Necessariamente un commento “al buio” su una riforma che si annuncia molto importante ed estesa, quale quella proposta sulla dirigenza, non può avere connotati tecnico-giuridici, mancando l’analisi del testo.

Tuttavia, è già possibile svolgere qualche prima considerazione sugli istituti trattati dal disegno di legge approvato dal Governo, emersi dai primi articoli di giornali.

Come correttamente osserva il Prof. Cassese nel suo intervento su “Il Sole 24 ore” del 21 settembre 2001, il disegno di legge in realtà rappresenta la continuità con le recenti riforme, anzi la logica e, probabilmente non definitiva, conseguenza. Di questo avviso non sono né i sindacati, né l’ex ministro Bassanini, come si legge dalle dichiarazioni dei quotidiani del 21 settembre. Ma dette dichiarazioni sembrano più lo svolgimento del ruolo attualmente ricoperto nel gioco delle parti. Del resto, il via a questa lunga riforma proviene proprio da un’idea del Prof. Cassese, forse male attuata dai successivi ministri della Funzione pubblica, ma comunque alla base delle riforme già in atto e in corso di modifica.

Una volta intrapresa la strada della precarizzazione (parola che qualcuno più smaliziato forse scriverebbe “politicizzazione”) della dirigenza è evidentemente difficile cambiarla. Tutto sommato, a ciascun Governo, iniziato il walzer degli incarichi, fa comodo, non fosse altro che per puntiglio o per dimostrare che così si esercitano le leve del “comando”, poter contare su una normativa che permette di rovesciare come un guanto lo staff amministrativo.

Non c’è da stupirsi, dunque, come invece come fa il Prof. Cassese, se il disegno di legge rappresenti un ulteriore passo lungo la precarizzazione, con l’accorciamento della durata degli incarichi e, soprattutto, la facoltà assegnata ai nuovi governi di azzerare gli incarichi conferiti nei 6 mesi precedenti.

Più stupefacente risulta, invece, la considerazione che ancora una volta si opera una riforma sullo status della dirigenza a Costituzione invariata, senza porsi più di tanto il problema della compatibilità della riforma con il dettato degli articoli 97 e 98 della Costituzione.

A dire il vero, il Tar Lazio sez. I, con ordinanza in data 19 luglio 2000 ha sollevato la questione di legittimità costituzionale proprio sul rapporto di intensa fiduciarietà nelle nomine, mettendo in discussione la sua conformità con la posizione di terzietà e con il ruolo tecnico dei dirigenti.

E’ un vero peccato che la Corte costituzionale non si sia pronunciata in merito a questa questione: molte delle perplessità ancora presenti forse sarebbero state risolte ed il Governo avrebbe potuto presentare un disegno di legge con maggior consapevolezza. Si è convinti che la Corte non abbia voluto proprio “aspettare” gli orientamenti politici maturati sul tema, per orientare di conseguenza la sua sentenza. Certo, una pronuncia prima delle elezioni (ve ne sarebbe stato tutto il tempo) avrebbe giovato non poco.

In linea, ancora, con l’attuale assetto è l’intento di stringere maggiormente il legame tra incarico, remunerazione dell’incarico e valutazione. In realtà, si tratta di un principio sacrosanto. Ciò che finora è mancato non è la consapevolezza che i risultati della dirigenza debbano essere valutati, anche perché la valutazione è ovviamente un metro per la riconferma degli incarichi o la progressione in carriera. Sono mancati, invece, i corretti criteri e parametri di giudizio, così come le garanzie di una vera terzietà dei valutatori. Se il disegno di legge introdurrà una metodologia non astratta e rigorosa di valutazione, i pericoli di precarizzazione selvaggia potrebbero essere scongiurati.

Un aspetto positivo appare quello dell’introduzione di veri e proprio vice-dirigenti o quadri nella pubblica amministrazione. E’ stato quasi raccolto l’auspicio del Prof. Pietro Virga, che nel suo recente articolo su Giust.it “Ripristinare le qualifiche e rivalutare i <>” aveva perorato la causa (con evidenti capacità vaticinanti) dell’istituzione di una vera e propria area quadri, che superasse l’equivoco della fallita creazione delle posizioni organizzative, un ibrido tra dirigente, quadro e funzionario, fonte di non poche complicazioni operative e interpretative.

A quanto si legge, i vice-dirigenti potranno essere destinatari di deleghe operative da parte della dirigenza. E’ un fatto positivo che finalmente il legislatore abbia intenzione di consentire espressamente, come richiede la Costituzione, la delega espressa. La cosa conferma, per altro, che nell’attuale regime, in mancanza di vice-dirigenti o quadri, le deleghe non sono possibili.

Tuttavia conterà molto stabilire chi incaricherà e nominerà i quadri. Se il compito sarà assegnato agli organi di governo, sarà chiara l’intenzione di stringere la dirigenza tra il martello del potere politico e l’incudine di colleghi in carriera, pronti a scalzarli.

Infine, un’ultima nota. E’ legittimo che il legislatore continui la sua opera di riforma. Ma, se la materia della dirigenza è oggetto di continui e reiterati interventi normativi, a cosa è valsa la “contrattualizzazione” del rapporto di lavoro dei dirigenti, dal momento che il loro status – come appare evidente – non è lasciato affatto alla definizione contrattuale?

Note

L'articolo Primissime considerazioni sulla riforma della dirigenza proviene da Giustamm.

Nel rispetto della linea dello spoil system, il disegno di legge di riforma della dirigenza contiene parecchie ed interessanti modifiche allo status e alla disciplina generale della dirigenza.

Vice dirigenza. Una delle più significative novità consiste nell’introduzione dell’innovativa figura della vice dirigenza. La nuova figura professionale, tuttavia, non sarà introdotta direttamente dalla legge, bensì sarà frutto della contrattazione collettiva, cui è affidata la facoltà, pertanto, di introdurre i vicari dei dirigenti.

E’ da augurarsi che, una volta entrata in vigore la legge sulla dirigenza, non si perda l’occasione di razionalizzare l’organizzazione delle strutture di vertice delle amministrazioni pubbliche.

Da anni, infatti, si trascina la questione relativa all’esercizio delle funzioni dirigenziali anche da parte di dipendenti privi della qualifica. L’esigenza di decentrare le competenze dirigenziali è motivata da ragioni di buon andamento dell’amministrazione. L’eccessiva concentrazione di competenze nei confronti di poche figure, infatti, può produrre l’effetto del “collo di bottiglia”, con inevitabili rallentamenti dei procedimenti. Inoltre, i dirigenti possono essere posti nelle condizioni di sottoscrivere e adottare atti dei quali non abbiano piena cognizione.

La figura del responsabile del procedimento è certamente un importante rimedio a questi possibili problemi. Il responsabile, infatti, ha il “governo” della procedura, attuato mediante l’istruttoria procedimentale, che prefigura il contenuto finale del provvedimento, esentando, quindi, il dirigente dal compimento delle attività che alimentano il procedimento, per concentrarsi sull’adozione del provvedimento finale che, a un tempo, è anche momento di controllo dell’attività svolta.

E’ anche vero, però, che far scendere il livello delle responsabilità dirigenziali anche verso funzionari dalle competenze più spiccatamente tecniche e specializzate, posti alla direzione di strutture più ristrette e, dunque, potenzialmente in grado di adottare atti di elevato grado di specializzazione, al fine di sgravare il peso decisionale sui dirigenti, è una scelta talvolta indispensabile.

Parecchi autori da tempo sostengono la possibilità per la dirigenza di delegare le proprie funzioni, traendo la conclusione, per proprietà transitiva, che l’esigenza e l’opportunità di una delega delle funzioni stia anche a fondamento della possibilità giuridica della delega medesima.

Altri, invece, sottolineano come il principio generale dell’ordinamento, secondo il quale la delega, quale elemento che scardina l’ordine legislativo delle competenze, può ammettersi solo in presenza di norme che la prevedano espressamente, osservano che non basta l’opportunità di questo istituto per considerarlo vigente.

La riforma della dirigenza è un’occasione da non perdere soprattutto da questo punto di vista. La figura del vice dirigente, infatti, oltre a svolgere le funzioni vicarie e, quindi, a sostituire in via ordinaria (e dunque senza necessità di delega) il titolare in caso di sua assenza o impedimento, potrà essere destinataria di deleghe delle competenze fissate dall’articolo 17 del D.lgs 165/2001, per espressa previsione dell’articolo 3, comma 3, del disegno di legge di riforma.

Detta disposizione, dunque, risolve la vexata quaestio, e consente, finalmente, in modo espresso il decongestionamento delle funzioni e la valorizzazione dei funzionari della pubblica amministrazione. Al contempo, consentirà il maturare di una dirigenza improntata più alla managerialità, che all’operatività.

La conseguenza, inevitabilmente, dovrebbe essere nel lungo periodo la contrazione del numero dei dirigenti e la crescita della loro qualificazione di gestori di processi e di coordinatori di attività.

L’espressa previsione della possibilità di delega, comunque, conferma come nell’attuale sistema ogni teoria che la considera già ammissibile sia, in realtà, priva del fondamento giuridico che giungerà solo con l’entrata in vigore del disegno di legge.

C’è da sottolineare che i dirigenti di seconda fascia possono a loro volta essere destinatari di deleghe da parte dei dirigenti generali. Ebbene, dette competenze delegate non potranno essere sub-delegate ai vice dirigenti, sia per il principio generale di divieto delle subdeleghe, sia perché l’espresso riferimento alle competenze di cui all’articolo 17 impedisce l’attribuzione di deleghe relative alle competenze previste, invece, dall’articolo 16 del D.lgs 165/2001.

La figura del vice dirigente è, inoltre, un’importante occasione per la valorizzazione dei pubblici funzionari e la risposta concreta, dopo anni, all’esigenza di costituire anche nell’ambito del rapporto di impiego alle dipendenze di amministrazioni pubbliche delle figure di quadri, ovvero di funzionari con competenze intermedie tra quelle degli impiegati direttivi e quelle proprie della dirigenza.

La peculiarità della funzione vicaria e la possibilità di esercitare funzioni dirigenziali delegate renderà, di fatto, i vice dirigenti del tutto equiparabili ai quadri, ovvero soggetti posti alla direzione di unità organizzative non di vertice, ma con la piena autonomia gestionale e la relativa responsabilità dei propri atti, nonché potere di impegnare l’ente verso l’esterno.

L’area della vice dirigenza, dunque, sarà destinata a soppiantare, probabilmente, la figura sfocata delle posizioni organizzative, un simulacro del ruolo del quadro che si è rivelato quasi del tutto privo di concreta utilità, ad eccezione della sua presenza negli enti locali privi di dirigenti. Indetti enti, infatti, il collocamento dei funzionari che svolgono funzioni dirigenziali ai sensi dell’articolo 109, comma 2, del D.lgs 267/2000 ha almeno sortito l’effetto di compensarli con una struttura retributiva interessante e maggiormente commisurata alle responsabilità assunte.

Se i contratti, come in realtà prevede il comma 3 dell’articolo 3 del disegno di legge, creeranno una specifica area della vice dirigenza, i vicari, dunque, si inseriranno tra i dirigenti e gli altri funzionari. A quel punto, le posizioni organizzative che svolgono le funzioni ad esempio di cui all’articolo 8, comma 1, lettera a), del CCNL in data 31.3.1999 del comparto enti locali si riveleranno sostanzialmente inutili, negli enti in cui sia presente la dirigenza.

L’ordinamento del personale infatti prevederà che le funzioni di direzione di settori di vertice o immediatamente inferiori a quelle di vertice siano assegnate ai dirigenti ed ai loro vicari (se ne potranno prevedere anche più di uno), dunque ai dipendenti delle aree della dirigenza e dei quadri veri e propri, unici destinatari, in via originaria o per delega, della competenza ad esercitare le funzioni dirigenziali gestionali e di direzione.

Potranno restare, invece, le posizioni organizzative relative a funzioni di studio e di reggenza di uffici di staff.

La creazione dell’area dei vice dirigenti potrà presentare, proprio per quanto detto sopra, alcuni problemi di ordine sindacale. L’accesso a detta area, infatti, è espressamente riservato al personale inquadrato nel secondo o terzo livello retributivo della categoria impiegatizia più elevata dei vari comparti, che sia anche laureato. Cesserebbe l’effetto di appiattimento conseguente proprio alla contrattazione dell’ormai scaduto ultimo quadriennio, che aveva permesso l’accesso alle categorie di vertice – ed anche all’area delle posizioni organizzative – anche a personale non laureato.

La vice dirigenza ripristina, correttamente, un sistema tendente a riconoscere al personale laureato una potenziale maggiore qualificazione, con i relativi benefici, soprattutto in un settore nel quale la presenza di laureati risulta ancora particolarmente scarsa: infatti, l’accesso alle posizioni di vertice dell’amministrazione pubblica tornerà ad essere appetibile per i laureati.

Ciò potrebbe, in realtà, andare a detrimento del personale non laureato già inquadrato nelle categorie di vertice della carriera impiegatizia e probabilmente questa constatazione rischierà di essere un ostacolo alla creazione contrattuale dell’area della vice dirigenza. Non bisogna dimenticare che proprio questioni simili a queste impedirono di giungere alla creazione dell’area quadri già sin dai tempi della prima contrattazione di natura privatistica, ed al rinvio alla successiva tornata, con l’esito discutibile delle posizioni organizzative. Forse, per evitare simili pericoli, la riforma della dirigenza dovrebbe prevedere l’area della vice dirigenza direttamente nel suo articolato, rinviano alla contrattazione collettiva non la sua istituzione, ma semplicemente le modalità di assegnazione degli incarichi (che dovrebbero essere affidati dai dirigenti, esattamente come gli incarichi dei dirigenti di prima fascia sono assegnati dai dirigenti generali), lo status giuridico e la struttura retributiva.

D’altra parte, la scelta di far accedere all’area della vice dirigenza il solo personale laureato è indefettibile, nel rispetto del principio secondo il quale il soggetto che svolge la funzione vicaria deve essere in possesso dei medesimi requisiti e della stessa professionalità che caratterizzano il titolare della funzione.

Apertura del ruolo unico. Un effetto volutamente dirompente del disegno di legge è l’apertura del ruolo unico della dirigenza, che non sarà più un albo corporativo nel quale si iscrivono soltanto coloro che in una sorta di regime monopolistico possono essere chiamati a svolgere funzioni dirigenziali nelle amministrazioni statali. Il ruolo unico, al contrario, raccoglierà i dirigenti che stipulino contratti di lavoro a tempo indeterminato con le amministrazioni statali. Ma gli incarichi dirigenziali potranno essere attribuiti anche agli altri dirigenti pubblici dipendenti dalle altre amministrazioni prese in considerazione dall’articolo 1, comma 2, del D.lgs 165/2001 o dagli organi costituzionali, sia pure entro ristrette percentuali.

Il sistema della dirigenza, così, diviene sostanzialmente unico per tutta la pubblica amministrazione considerata nel suo insieme. Vi potrà essere un’osmosi ed una circolazione delle esperienze, potenzialmente di rilevante utilità, in quanto i dirigenti di diversa estrazione e formazione potranno misurarsi con diverse esperienze gestionali ed acquisire più ampie e vaste conoscenze e competenze.

I dirigenti delle amministrazioni non statali potranno accedere agli incarichi previsti dall’articolo 1 del disegno di legge, previo collocamento fuori ruolo, comando o analogo provvedimento secondo l’ordinamento dell’amministrazione di appartenenza. L’articolo 3, espressamente dedicato alla mobilità della dirigenza tra il settore pubblico e quello privato, in aggiunta, prevede che i dirigenti delle amministrazioni pubbliche, ma anche i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, nonché gli appartenenti alle carriere diplomatiche e prefettizie e gli avvocati e procuratori dello Stato possono collocarsi a richiesta in aspettativa, per lo svolgimento di incarichi presso amministrazioni pubbliche diverse da quella di appartenenza, oltre che presso soggetti privati.

La “circolazione” della dirigenza nell’ambito pubblico, dunque, viene esaltata: il disegno di legge, pertanto, si propone come fondamento di una disciplina di tutta la dirigenza pubblica e non solo di quella statale. Con conseguenze immediate, pertanto, nell’ambito di tutti gli ordinamenti delle pubbliche amministrazioni.

Ad esempio, le disposizioni fin qui citate caducano, nella sostanza, la previsione di cui all’articolo 110, comma 5, del D.lgs 267/2000, che attualmente prevede che qualora un dipendente di una pubblica amministrazione assuma un incarico di dirigente extra dotazione organica, il suo rapporto sia risolto di diritto. Tale conseguenza risulterebbe incompatibile con il dettato del disegno di legge, una volta entrato in vigore e, forse, potrebbe contribuire ad attivare con maggiore profitto un istituto mirante alla flessibilizzazione della dirigenza locale.

Incarichi a tempo determinato. Il comma 6 dell’articolo 19 del D.lgs 165/2001 è modificato in modo da estendere la possibilità di attribuire gli incarichi dirigenziali attraverso contratti a tempo determinato, a soggetti che non appartengono al ruolo unico.

L’assegnazione degli incarichi a tempo determinati sale dal 5 al 10 per cento per quanto riguarda i dirigenti di prima fascia (i dirigenti generali); cresce leggermente meno, dal 5 all’8 per cento per i dirigenti di seconda fascia.

La nuova formulazione del comma rende più chiare le modalità di selezione dei soggetti ai quali affidare gli incarichi a contratto. L’attuale testo prevede che la comprovata qualificazione professionale prevista come requisito e presupposto per essere destinatari di detti incarichi possa essere suffragata dallo svolgimento di attività in organismi pubblici e privati o aziende pubbliche o private con esperienza quinquennale in funzioni dirigenziali. Inoltre, il testo stabilisce che la particolare qualificazione possa essere provata dalla formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche, nonché da concrete esperienze di lavoro, ma non qualifica ed individua specificamente tali esperienze. Non a caso si sono verificati ipotesi, nell’attuale regime, in cui incarichi dirigenziali a contratto sono stati conferiti sul solo presupposto dello svolgimento di concrete esperienze di lavoro apoditticamente ritenute tali da qualificare il soggetto destinatario dell’incarico.

La nuova formulazione che deriverà dal disegno di legge rimedia a questa oggettiva carenza, specificando che le concrete esperienze di lavoro dovranno essere state “maturate, anche presso amministrazioni statali, in posizioni funzionali previste per l’accesso alla dirigenza”. Ciò significa che non basterebbe, ad esempio, lo svolgimento di attività di consulenza per aziende non sarebbe sufficiente a qualificare la concreta esperienza di lavoro, poiché invece sarebbe necessario dimostrare di aver avuto con il soggetto pubblico o privato un rapporto di lavoro quanto meno in funzioni direttive. Ciò dovrebbe contribuire a non fare dello strumento degli incarichi a contratto un modo per aggirare l’ostacolo dei concorsi e “far fare carriera” in modo accelerato a soggetti non effettivamente dotati della spiccata professionalità richiesta dall’articolo 19 del D.lgs 165/2001.

Natura del conferimento degli incarichi. L’articolo 1 del disegno di legge modifica in modo estremamente interessante il comma 2 dell’articolo 19 del D.lgs 165/2001, tale da poter mettere in seria discussione la prevalente ricostruzione della natura dell’incarico dirigenziale elaborata dalla giurisprudenza. In particolare la Corte Costituzionale con la sentenza 23 luglio 2001, n. 275 e la Corte di Cassazione con la sentenza 11 giugno 2001, n. 7859 hanno in sostanza suffragato le tesi di chi sostiene che le nomine (come le revoche) degli incarichi dirigenziali rientrino nel novero degli atti privatistici di gestione del rapporto di lavoro, come espressione delle potestà del datore di lavoro. Pertanto, è corretto che la giurisdizione in materia di incarichi dirigenziali sia assegnata al giudice ordinario, nonostante la natura pubblica dei soggetti dotati del potere di conferire gli incarichi.

Questa tesi ritiene che l’atto di conferimento dell’incarico sia un tutt’uno con il contratto che disciplina l’incarico medesimo. Il rapporto di lavoro, dunque, è disciplinato da due atti: il contratto di lavoro a tempo indeterminato (o determinato), stipulato a seguito dell’assunzione ed un altro contratto (che potrebbe coincidere anche col primo) che disciplina l’incarico.

La formulazione dell’articolo 19, comma 2, del D.lgs 165/2001, proposta dal disegno di legge pare modificare radicalmente l’impianto. Infatti, distingue nettamente l’incarico dall’accordo che lo disciplina. La disposizione prevede espressamente che vi sia un “provvedimento” di natura molto evidentemente unilaterale ed amministrativa, adottato dall’organo competente ad attribuire l’incarico. Mediante detto provvedimento unilaterale si individuano oggetto, obiettivi da conseguire e durata: detti elementi, pertanto, non sono oggetto di una negoziazione paritetica tra amministrazione e dirigente, bensì frutto di una determinazione esclusiva dell’amministrazione competente.

Ciò è confermato dalla previsione secondo cui “al provvedimento di conferimento dell’incarico accede un accordo individuale con cui è definito il corrispondente trattamento economico”. L’accordo negoziale, dunque, accede, ma come una conseguenza logicamente posteriore al conferimento, all’incarico. L’incontro di volontà tra le parti, quindi, non riguarda il contenuto e gli obiettivi dell’incarico, ma solo il trattamento economico.

La formulazione proposta dal disegno di legge, allora, sembra andare nella direzione suggerita da molta parte della dottrina, che osserva come l’assegnazione dell’incarico dirigenziale non possa essere configurata, in realtà, come frutto di una contrattazione privatistica paritetica. Del resto, si osserva che l’incarico è conferito da organi di governo e con provvedimenti per loro natura amministrativi, e che il potere di gestione dei rapporti di lavoro con i poteri del datore di lavoro privato sono assegnati dalla legge alla dirigenza e non agli organi di governo.

Il disegno di legge sembra, dunque distinguere molto nettamente tre momenti e tre distinti provvedimenti, connessi tra loro, ai fini del conferimento e della disciplina dell’incarico dirigenziale:

– il contratto di lavoro vero e proprio;

– il provvedimento che conferisce l’incarico dirigenziale;

– l’accordo individuale col quale si definisce il trattamento economico connesso all’incarico.

Se così andassero le cose, allora sarebbe difficile continuare a sostenere che la giurisdizione relativa alla fase di conferimento dell’incarico resti attribuita alla cognizione del giudice ordinario. Soprattutto perché il conferimento dell’incarico sarebbe il frutto di una valutazione – certamente unilaterale – delle capacità professionali di ciascun dirigente e quindi esito di una procedura selettiva, anche se non concorsuale.

C’è da notare, per altro, che il disegno di legge, modificando il comma 1 dell’articolo 19 del D.lgs 165/2001, semplifica drasticamente proprio le modalità alla base del conferimento degli incarichi, eliminando qualsiasi riferimento ai risultati conseguiti in precedenza ed il criterio generale della rotazione degli incarichi.

Spoil system. Per questa strada il disegno di legge persegue e sviluppa la strada dello spoil system, introducendo anche ulteriori strumenti tesi a flessibilizzare notevolmente gli incarichi dirigenziali.

La più sintetica e semplice formulazione dell’articolo 19, comma 1, del D.lgs 165/2001 permette oggettivamente agli organi di governo di attribuire gli incarichi con maggiore libertà di azione, visto che manca la necessità di tenere conto dei risultati ottenuti in precedenza, metro, invece, fondamentale per motivare soprattutto i passaggi ad incarichi di rilievo superiore.

Occorre, per altro, sottolineare che il comma 1 così riformulato sopprime la disposizione, contenuta attualmente nell’ultimo periodo del vigente comma 1, a mente del quale al conferimento degli incarichi e al passaggio ad incarichi diversi non si applica l’articolo 2013 del codice civile. Cadrebbero, così, le residue remore di qualche giudice del lavoro nel concedere tutela ai dirigenti nel caso in cui vengano loro assegnati incarichi di minor rilievo di quelli ricoperti in precedenza, dal punto di vista economico oppure in relazione all’ampiezza delle funzioni dirigenziali esercitate e delle dimensioni della struttura da dirigere.

Ciò produrrebbe, probabilmente, un irrigidimento del sistema, che sarebbe temperato, però, dall’ampliamento dei poteri di spoil system assicurato da altre disposizioni del disegno di legge. Rileva, da questo punto di vista, la modifica dei commi 1 e 2 dell’articolo 21 sempre del D.lgs 165/2001, in tema di responsabilità dirigenziale. L’attuale testo permette la revoca dell’incarico nel caso di grave inosservanza delle direttive impartite dall’organo competente. La formulazione proposta dal disegno di legge, invece, permette la revoca in base alla semplice violazione non qualificata delle direttive, con un evidente ampliamento della responsabilità dirigenziale ed un simmetrico accrescimento del potere degli organi di governo di incidere sugli incarichi.

L’estensione dello spoil system, inoltre, riguarda direttamente gli incarichi dirigenziali di prima fascia, che cessano automaticamente decorsi 90 giorni dal voto sulla fiducia al Governo. Non esisterebbe più, dunque, la possibilità della conferma implicita attualmente prevista dal comma 8 dell’articolo 19 del D.lgs 165/2001: ogni nuovo governo dovrà rivedere complessivamente lo scacchiere degli incarichi dirigenziali di tipo generale, a meno che non si emanino provvedimenti espressi di conferma degli stessi entro i 90 giorni dal voto di fiducia.

Ancora, l’ampliamento dello spoil system deriva dalla possibilità conferita al governo di assegnare gli incarichi di dirigenza generale ai dirigenti di seconda fascia non più limitatamente al 33% di detti incarichi, bensì entro il limite del 50%. Il che, comunque, consente una maggiore integrazione tra la dirigenza di prima e di seconda fascia ed aumenta le possibilità di crescita professionale dei dirigenti non generali.

Notevole, infine, è il comma 2 dell’articolo 2 del disegno di legge, il quale nel prevedere che le nomine conferite o rese operative negli ultimi sei mesi antecedenti alla fine naturale della passata legislatura possono essere confermate, revocate, modificate o rinnovate entro 180 giorni dall’entrata in vigore della riforma, introduce una sorta di “semestre bianco delle nomine dirigenziali” retroattivo, rendendo, così, precari a posteriori gli incarichi dirigenziali presso gli enti pubblici.

Effetti sugli enti locali. La riforma, come sottolineato prima, pur riguardando direttamente la dirigenza statale, coinvolge in realtà tutte le amministrazioni, non fosse altro che per la possibile osmosi tra incarichi di dirigenti appartenenti a diversi enti. A maggior ragione sarà applicabile anche agli enti locali: l’articolo 88 del D.lgs 267/2000, infatti, stabilisce che all’ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali, ivi compresi i dirigenti ed i segretari comunali e provinciali, si applicano le disposizioni del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni. Senza dimenticare che l’articolo 111 del medesimo testo unico impone agli enti locali di adeguare il proprio statuto ai principi dettati dal D.lgs 165/2001 relativamente alla dirigenza, nel rispetto delle proprie peculiarità ordinamentali.

L’introduzione della figura dei quadri vice dirigenti potrà rivelarsi risolutiva di tanti problemi organizzativi per parecchi enti locali, le cui ridotte dimensioni spesso non consentono la dotazione di una compagine dirigenziale completa.

Il disegno di legge di riforma della dirigenza, inoltre, prevede un’espressa modifica all’articolo 101 del testo unico in quanto introduce un comma 4-bis che consente di estendere la mobilità dei dirigenti presso altre amministrazioni pubbliche o soggetti privati, anche ai segretari generali in disponibilità, previa autorizzazione dell’Agenzia.

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V. Testo del disegno di legge approvato dal C.d.M.

Note

L'articolo Le principali novità della riforma della dirigenza pubblica proviene da Giustamm.

Con l’approvazione e la presentazione in Parlamento del disegno di legge di riordino della dirigenza statale (Atto Camera n. 1696) il Governo ha inteso nelle scorse settimane introdurre ulteriori elementi innovativi nella disciplina generale della dirigenza pubblica che, negli ultimi anni, ha formato oggetto di numerosi (e non sempre articolati) interventi legislativi.

Inoltre, dietro sollecitazioni sempre più marcate di alcune organizzazioni sindacali, nonché di alcune recenti decisioni giurisprudenziali, si tenta per la prima volta di definire sul piano normativo la figura del “quadro intermedio” nell’ambito del pubblico impiego, una figura tipica che nel mondo del lavoro privato esiste da tempo e che trova nella legge e nella contrattazione collettiva di categoria una disciplina ormai compiuta.

Tuttavia, come spesso accade, gli interventi riformatori vengono calati dall’alto senza alcuna considerazione del contesto di riferimento nel quale la modifica legislativa viene ad essere inserita, per cui si ritengono opportuni, e forse di qualche apprezzabile utilità per il dibattito parlamentare che di qui a poco ne seguirà, alcuni brevi commenti in chiave critica.

Una prima perplessità al riguardo sorge proprio dall’esame della formulazione tecnica del comma 3 dell’art. 3 del d.d.l. n. 1696 il quale, nell’aggiungere un comma 17-bis all’art. 17 del Decreto Legislativo 30.3.2001 n. 165, si propone di disciplinare una separata area di contrattazione collettiva nel pubblico impiego, definita “vicedirigenza”.

In realtà, ragionando di stretto diritto, un intervento legislativo del genere risulterebbe superfluo laddove il comma 2 dell’art. 2 del Dec. Lg.vo n. 165/2001 stabilisce espressamente ed in modo inequivocabile che “I rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del Libro V del Codice Civile”. Ne discende perciò che l’applicazione alla disciplina del lavoro pubblico del comma 1 dell’art. 2095 Cod. Civile, che ha introdotto una classificazione dei lavoratori cogente ed inderogabile dalla contrattazione collettiva, diviene una scelta obbligata per le parti negoziali, anche per quanto attiene alla previsione ed alla disciplina dell’area dei quadri intermedi.

Tuttavia, di fonte all’intransigenza dei soggetti negoziali (ARAN ed organizzazioni sindacali confederali) che ha condotto di recente alla stipula di un contratto collettivo di interpretazione autentica e di sostanziale conferma di una classificazione del personale statale che continua ad escludere la previsione di un’apposita e separata area dei quadri intermedi, il Legislatore è giunto alla determinazione di intervenire, introducendo d’imperio la previsione di un’apposita area di contrattazione collettiva.

La formulazione del testo, tuttavia, appare alquanto infelice laddove sembrerebbe prevedere una mera facoltà, e non un obbligo cogente, per la contrattazione collettiva di disciplinare la figura dei “vicedirigenti”, di cui peraltro la dirigenza avverte sempre di più la necessità.

Alla luce delle vicende negoziali innanzi richiamate, sarebbe senz’altro da preferire una soluzione cogente che faccia obbligo alle parti negoziali, peraltro in piena analogia con quanto avviene per il lavoro privato da oltre quindici anni, di prevedere e disciplinare l’area separata di contrattazione per i quadri intermedi.

Inoltre, se nulla si ritiene di osservare sulla condivisibile inclusione nell’area della vicedirigenza dei soli funzionari laureati inquadrati nelle posizioni ordinamentali C2 e C3 ed equivalenti, non è dato di comprendere il motivo per cui per tali nuove figure venga previsto il solo trattamento economico “tabellare”, laddove molto più opportuna e coerente con l’assetto ordinamentale complessivo sarebbe stata la previsione, o almeno la sollecitazione alla contrattazione collettiva in tal senso, della corresponsione di apposite indennità di posizione, commisurate agli incarichi affidati.

Un’altra riflessione sul punto è data dalla previsione della possibilità per i dirigenti di delegare ai vicedirigenti “parte delle competenze di cui all’art. 17” .

Sul principio che la norma intende codificare non si può non convenire, con particolare riferimento al “peso” crescente che l’attività dei dirigenti va assumendo nell’evolversi continuo (e non sempre graduale ed organico) di compiti e di responsabilità.

Tuttavia la norma necessita di una formulazione più chiara, soprattutto per quanto concerne la necessità di chiarire in modo inequivoco che quella attribuita al dirigente è la facoltà di delegare l’esercizio delle funzioni inerenti le competenze di cui all’art. 17, laddove un generico richiamo alla delega di competenze potrebbe ingenerare l’idea che ciò che il Legislatore ha sancito non è nient’altro che una mera “delega di firma”, istituto peraltro che trova già la sua fonte nei principi generali e che, perciò, non richiederebbe di per se alcun intervento legislativo.

Si ritiene indispensabile inoltre, anche sotto il profilo dell’uniformità dei comportamenti amministrativi, introdurre una precisa delimitazione delle funzioni inerenti le competenze elencate nell’art. 17 del Dec. Lg.vo n. 165/2001 il cui esercizio è possibile delegare ai vicedirigenti (che forse potrebbero assumere la denominazione di “quadri intermedi” più omogenea con le analoghe figure del settore privato), allo scopo di non creare (ulteriori) “contenitori” che verrebbero ad essere riempiti in misura variabile dalla discrezionalità o, peggio, dall’arbitrio di taluni dirigenti.

La norma in esame, infine, trascura di risolvere il problema delle funzioni vicarie della dirigenza, questione di non poco conto che nel Dec. Lg.vo n. 165/2001 non trova alcuno spazio.

Se dunque sarà possibile delegare l’esercizio di alcune specifiche funzioni dirigenziali ai quadri intermedi, è auspicabile una compiuta definizione legislativa della funzione di sostituzione del dirigente nei casi di assenza o impedimento da attribuire, con decisione di carattere necessariamente “fiduciario”, ad uno dei quadri intermedi operanti in una determinata struttura.

Anche sulla parte del d.d.l. n. 1696 concernente il conferimento degli incarichi dirigenziali appaiono opportune alcune brevi riflessioni.

Si concorda pienamente in primo luogo sull’abolizione del criterio generale della rotazione degli incarichi, un principio che sembrerebbe scaturire più su un pregiudizio generalizzato nei confronti di un ipotetico rischio di “radicamento” sul territorio che su obiettive ragioni di tutela dell’efficacia dell’azione amministrativa.

Nulla vi è da osservare, in particolare, sulla riduzione dei periodi massimi di durata degli incarichi, né sul rafforzamento della possibilità di ottenere incarichi dirigenziali anche presso amministrazioni pubbliche diverse da quella di appartenenza.

Sul conferimento degli incarichi dirigenziali di prima fascia sarebbe forse opportuna una riflessione sulla necessità di ricondurre nell’ambito della competenza del Consiglio dei Ministri l’attribuzione di tali incarichi, anche per quanto concerne gli enti pubblici non statali di livello nazionale, allo scopo di garantire il massimo livello di uniformità dei criteri di valutazione delle singole professionalità.

Alcune riserve, al contrario, si ritiene di formulare in merito alle disposizioni contenute nel comma 1 – lett. b) dell’art. 1 del d.d.l. n. 1696 in merito all’ipotizzata attribuzione della veste di provvedimento amministrativo all’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale.

Com’è noto, l’attuale formulazione della norma (art. 19, c. 2, Dec. Lg.vo n. 165/2001) attribuisce indiscussa natura negoziale all’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale e ciò, si badi bene, non certo per una tutela esasperata della posizione del dirigente, che pure sarebbe un fine non riprovevole considerati i numerosi tentativi di “rimozione forzosa” del dirigente dal proprio incarico, per motivi non sempre obiettivi ed apprezzabili, descritti – a volte con dovizia di particolari – nella copiosa giurisprudenza sulla materia.

In realtà, prevedere una fase di negoziazione dei contenuti, degli obbiettivi e della durata dell’incarico dirigenziale che precede il suo perfezionamento appare pienamente coerente con l’impianto normativo complessivo della dirigenza, che scaturisce degli interventi riformatori posti in essere dal 1993 in avanti.

In altri termini, è di tutta evidenza che se il dirigente è responsabile della gestione delle risorse a lui assegnate e del conseguimento dei risultati prefigurati dall’Amministrazione, non può mancare una fase in cui le parti (Amministrazione e dirigente) raggiungono un’intesa bilaterale proprio sugli obiettivi e sulle risorse di cui il dirigente sarà in grado di disporre per conseguire i risultati prefigurati dall’Amministrazione.

Qualora invece, come ipotizzato dal d.d.l. n. 1696, si dovesse far ritorno alla nozione di conferimento dell’incarico dirigenziale mediante l’adozione di un provvedimento autoritativo dell’Amministrazione, si rischierebbe seriamente di vanificare la (faticosa) costruzione di un’attività dirigenziale orientata al conseguimento di specifici risultati, laddove il dirigente che non abbia raggiunto gli obiettivi prefissati potrebbe sempre addurre a giustificazione del proprio operato l’avvenuta attribuzione “d’imperio” dell’incarico e l’insufficiente disponibilità di risorse o l’irragionevolezza degli obiettivi stessi, elementi questi ultimi sui quali il dirigente non aveva avuto a suo tempo alcun modo di interloquire con l’Amministrazione.

Un inatteso, pur se indiretto, conforto a tale tesi viene proprio da un’altra disposizione contenuta nel d.d.l. n. 1696 (art. 1, c. 2 lett. a), la quale si propone di introdurre il principio secondo cui l’unica causa di mancato rinnovo dell’incarico dirigenziale deve necessariamente essere ricondotta al mancato raggiungimento degli obiettivi e non anche alla indeterminata categoria dei risultati negativi dell’attività amministrativa, come attualmente prevede il primo comma dell’art. 21 del Dec. Lg.vo n. 165/2001.

Sul punto, perciò, è auspicabile un deciso ripensamento del Legislatore, considerato peraltro che la norma modificativa in esame lascia intatta la previsione contenuta nel comma 1 dell’art. 63 del Dec. Lg.vo n. 165/2001 relativa all’attribuzione alla giurisdizione del giudice ordinario delle controversie in materia di conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali, motivo per cui le preoccupazioni di taluna dottrina che vedono nel ritorno all’attribuzione degli incarichi dirigenziali ad opera di un provvedimento amministrativo una sorta di “ritorno di fiamma” della giurisdizione amministrativa sulla materia sembrerebbero prive di fondamento, almeno sulla base dell’attuale formulazione del testo del d.d.l. n. 1696.

Un ultimo punto sul quale è il caso di soffermarsi è dato dalla carenza nel testo del d.d.l. n. 1696 di alcuni indispensabili richiami all’istituto della “reggenza” o, secondo altra terminologia, del cumulo degli incarichi dirigenziali.

E’ noto che la reggenza di incarichi dirigenziali in aggiunta a quello di titolarità è istituto di carattere eccezionale che non trova nell’ordinamento una disciplina specifica.

La stessa Corte dei Conti ha recentemente stigmatizzato il ricorso sistematico a tale istituto, ammettendone un utilizzo estremamente limitato nel tempo esclusivamente per assicurare “la continuità dell’azione amministrativa allorché la titolarità di un organo sia venuta meno per cause imprevedibili”.

L’intervento di riordino proposto dal Governo, perciò, potrebbe costituire una sede privilegiata per regolamentare adeguatamente anche l’istituto della “reggenza” di più incarichi dirigenziali, partendo dal presupposto che un esercizio efficace dei compiti affidati alla dirigenza non è compatibile con una eccessiva concentrazione in capo ad un unico soggetto di un numero irragionevole di incombenze e di un carico eccessivo di responsabilità.

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V. in questa rivista: Testo del disegno di legge approvato dal C.d.M.; L. OLIVERI, Le principali novità della riforma della dirigenza pubblica

Note

L'articolo Riordino della dirigenza pubblica ed istituzione dell’area dei quadri intermedi nel pubblico impiego: un’occasione da non sprecare proviene da Giustamm.

Vive ancora di luci ed ombre il
disegno di legge sulla riforma della dirigenza pubblica
, in particolare per quanto riguarda il sofferto istituto della vice dirigenza.

Il testo approvato dalla Camera contiene due distinte disposizioni, che confluiscono entrambe nel nuovo articolo 17-bis del citato D.lgs. 165/2001, il cui coordinamento appare alquanto complesso.

DISEGNO DI LEGGE approvato dalla Camera dei deputati il 23 gennaio 2002; v. anche PRES. CONSIGLIO DEI MINISTRI – Direttiva 15 novembre 2001 (in G.U. n. 18 del 22-1-2002) – Indirizzi per la predisposizione della direttiva generale dei Ministri sull’attività amministrativa e sulla gestione per l’anno 2002.

L'articolo Considerazioni sulla vice dirigenza nel testo del disegno di legge esitato dalla Camera proviene da Giustamm.

Qualche mese fa, commentando sulle questa Rivista telematica il testo del disegno di legge di iniziativa governativa (Atto Camera n. 1696) di riforma della dirigenza statale, iniziammo le nostre riflessioni con l’auspicio che l’intento del Governo di intervenire sulla materia costituisse un’occasione da non sprecare per porre rimedio alle annose problematiche della dirigenza pubblica.

Purtroppo, nell’esaminare il testo del provvedimento legislativo in questione approvato dalla Camera dei deputati il 23 gennaio 2002 (Atto Senato n. 1052), abbiamo motivo di ritenere che, almeno per il momento, l’occasione è stata in gran parte sprecata e non resta che apportare un contributo di riflessioni critiche che, lo auspichiamo nuovamente, si rivelino utili nel dibattito parlamentare che sta per avere inizio al Senato.

In realtà il provvedimento approvato dalla Camera è frutto di un dibattito parlamentare dai toni sostenuti ed il testo che ne è scaturito contiene rilevanti modifiche rispetto al testo presentato dal Governo, molte delle quali – ed in questo chi scrive rivendica un ruolo facilmente profetico – saranno fonte di problemi difficilmente risolvibili in assenza di ulteriori interventi del Legislatore.

Il provvedimento, sia chiaro, contiene anche elementi innovativi dalle connotazioni positive sui quali, per agevolarne in qualche modo il successivo “passaggio” parlamentare, non ci soffermeremo diffusamente.

Molti, al contrario, sono i punti oscuri del testo e ciò sia a ragione di una stesura tecnica che risente di una scarsa comprensione della realtà che la norma intende regolare, sia di scelte non condivisibili nel merito per ragioni che, in parte, abbiamo già esplicitato nel precedente intervento.

Il primo dei “punti dolenti” del provvedimento è la disposizione contenuta nell’art. 2 in materia di delega di funzioni dei dirigenti.

Sulla necessità ed opportunità di una previsione legislativa “ad hoc” per quanto concerne la possibilità per i dirigenti pubblici di delegare le proprie funzioni ad altri, qualificati soggetti non si può non convenire e gli argomenti a favore sarebbero molteplici.

Ed è proprio sotto tale profilo che non è dato di comprendere il motivo per cui la norma consente la delega di parte delle attribuzioni di cui all’art. 17 del Decreto Legislativo n. 165/2001 soltanto per “specifiche e comprovate ragioni di servizio” e “per un periodo di tempo determinato”.

In altri termini, la previsione generale della delegabilità di alcune funzioni preventivamente individuate dovrebbe costituire un normale “metodo di lavoro” dei dirigenti, la cui connotazione “manageriale” non può essere vulnerata dalla quotidiana necessità di sottoscrivere una enorme mole di atti dei quali non si è in grado, in massima parte, di valutarne compiutamente il merito ed i contenuti di dettaglio e ciò non soltanto per obiettiva mancanza del tempo necessario.

D’altro canto la previsione nei contratti collettivi dei vari “comparti” della definizione di funzioni indennizzabili per i dipendenti rivestenti determinate posizioni organizzative ed i modelli organizzativi “per processo” hanno già da tempo aperto la strada al superamento di una lettura eccessivamente rigida del comma 2 dell’art. 4 del Dec. Lg.vo n. 165/2001, laddove l’adozione, anche con procedure informatizzate, di provvedimenti ricorrenti, dovuti o comunque rientranti nell’ordinaria amministrazione, potrebbe efficacemente essere affidata in via permanente a funzionari di posizione apicale che ben potrebbero e dovrebbero identificarsi nei quadri intermedi che il Legislatore intende denominare “vicedirigenti”.

La totale riscrittura dei commi 1 e 2 dell’art. 19 del Dec. Lg.vo n. 165/2001, operata dall’art. 3 del d.d.l., contiene due innovazioni sulle quali ci siamo già soffermati nel nostro precedente intervento.

L’abolizione del principio della rotazione degli incarichi dirigenziali costituisce un’innovazione sicuramente positiva, stante l’uso fuorviante e strumentale che ne hanno fatto le amministrazioni a danno di taluni dirigenti che, è bene precisarlo, sono anch’essi dei lavoratori e – come tali – hanno diritto al medesimo livello di tutela degli altri lavoratori pubblici.

Il contratto collettivo dell’area dirigenziale statale e degli enti pubblici non economici sottoscritto il 5 aprile 2001, peraltro, è decisamente orientato ad affermare tale principio.

Non può dirsi altrettanto, ed in parte per lo stesso ordine di motivi, per le nuove modalità di conferimento degli incarichi dirigenziali che, a differenza di quanto avviene ora, saranno conferiti con provvedimento amministrativo unilaterale (e non più con “atto bilaterale di natura privatistica” ex art. 13, c.2, C.C.N.L. 5.4.2001), cui accede un contratto individuale il quale contiene la sola indicazione del trattamento economico.

Al di là delle obiettive ragioni di tutela della posizione lavorativa del dirigente, è opportuno ribadire l’incoerenza della disposizione con il principio della responsabilità del dirigente per i risultati conseguiti, che pure viene ulteriormente rafforzato dal d.d.l. in esame.

Nell’attuale quadro normativo di riferimento la definizione negoziale dell’oggetto dell’incarico e degli obiettivi da conseguire costituisce momento fondamentale di sintesi delle caratteristiche dell’incarico stesso. Il dirigente perciò, accettando l’incarico con la manifestazione del proprio consenso alla formazione dell’atto negoziale, assume su di se l’onere – e la relativa responsabilità – di perseguire gli obiettivi prefissati e propri di quello specifico incarico.

D’altro canto, la graduazione degli incarichi dirigenziali e la variabilità della componente accessoria del trattamento economico sono indici ben precisi del principio generale, desumibile dal sistema, secondo cui nessun incarico dirigenziale può ritenersi uguale all’altro.

Ove venisse confermato dal Senato il “ritorno” all’attribuzione dell’incarico dirigenziale con provvedimento amministrativo unilaterale, la responsabilità dei dirigenti per mancato conseguimento degli obiettivi sarebbe difficilmente invocabile dalle amministrazioni, in quanto il dirigente interessato potrebbe agevolmente dimostrare che l’incarico in questione gli è stato conferito dall’amministrazione motu proprio e, quindi, senza alcuna condivisione da parte sua degli obiettivi e delle risorse disponibili, anche con richiamo alla “possibilità” originaria della prestazione richiestagli (cfr. art. 1346 Cod. Civ.).

Peraltro la previsione di un contratto avente ad oggetto la sola determinazione del trattamento economico si rivela una mera finzione, laddove il trattamento economico fondamentale ed accessorio è stabilito in modo inderogabile, ancorché in melius, nei contratti collettivi (nazionali ed integrativi) ai sensi dell’art. 45, c. 1, del D. L.vo n. 165/2001.

Sugli interventi rafforzativi dello spoyl system relativi alla cessazione degli incarichi dirigenziali di prima fascia alla data di entrata in vigore della legge ci si può opportunamente astenere da considerazioni che investono il livello squisitamente “politico” della questione, pur sottolineando la non condivisione dell’estensione della previsione, ancorché in via transitoria ed in una forma estremamente “morbida”, agli incarichi dirigenziali di seconda fascia, si badi bene, delle sole amministrazioni dello Stato.

Al riguardo, è opportuno un richiamo al titolo del d.d.l., che contiene inequivocabilmente disposizioni per il riordino della dirigenza “statale”, nonché alla previsione contenuta nell’art. 3, c.6, del testo licenziato dalla Camera, la quale prevede una valutazione dei risultati conseguiti dai dirigenti di livello non generale da parte di una apposita commissione “nominata dal Ministro”, per cui non sembrano sussistere dubbi di sorta sull’applicabilità delle previsioni normative in questione al soli dirigenti delle amministrazioni dello Stato.

Due ultime riflessioni (estremamente) critiche non possono non svolgersi su altri due aspetti caratterizzanti l’impianto del d.d.l. in esame.

Sull’istituzione della vicedirigenza si è registrata, anche nel dibattito parlamentare e dottrinario che è seguito alla presentazione del d.d.l. governativo, una forte convergenza di idee.

Purtroppo il testo risultante dai numerosi interventi emendativi soffre di una formulazione tecnica incoerente che prelude ad un’applicazione pratica oltremodo problematica e foriera di un ponderoso e variegato contenzioso giudiziale.

Due i punti particolarmente critici contenuti nel comma 3 dell’art. 7.

L’inquadramento del personale ministeriale, ma anche delle altre amministrazioni pubbliche stante la previsione successiva, appartenente alle posizioni ordinamentali C 2) e C 3) (ex ottava e nona qualifica funzionale), è subordinato al possesso, tra l’altro, del requisito consistente nell’aver “svolto funzioni delegate dai dirigenti” (!).

E’ del tutto evidente che prendere a base di un inquadramento sicuramente più favorevole, anche sotto il profilo economico, una circostanza del tutto indefinita, e che peraltro deve essersi già verificata, sembrerebbe sovvertire i più ovvi e consolidati principi generali di ragionevolezza, in base ai quali i criteri di avanzamento in carriera devono essere determinati precedentemente al loro svolgimento finalizzato al conseguimento di una condizione di vantaggio o comunque più favorevole.

Nel caso di specie, al contrario, viene valorizzato la svolgimento, già avvenuto, di non ben definite “funzioni delegate dai dirigenti”, senza indicare né una generale tipologia di riferimento di tali “funzioni”, né riferimenti temporali precisi in ordine allo svolgimento di tali compiti.

Se la norma dovesse malauguratamente conservare tale formulazione, è ragionevole ipotizzare uno scenario in cui una casistica praticamente sterminata potrebbe rientrare integralmente, anche per effetto di interventi giurisprudenziali giustamente orientati alla tutela del lavoratore discriminato, nella nozione di “funzioni delegate dai dirigenti” e, per di più, potrebbe bastare allo scopo lo svolgimento in modo del tutto saltuario o episodico di determinati compiti a tanto assimilabili, con evidente ed irragionevole disparità di trattamento nei confronti di funzionari incaricati in via permanente di svolgere le medesime funzioni.

L’estensione inoltre, in prima applicazione, della previsione anche al personale non laureato si rivela fonte di una palese ingiustizia nei confronti dei funzionari in possesso di una qualificazione culturale adeguata al ruolo, oltre che di un inopinato aggravio di oneri finanziari posti a carico delle risorse destinate alla contrattazione collettiva, come peraltro (e giustamente) evidenziato dal Sottosegretario di Stato al Ministero dell’Economia e le Finanze On. VEGAS nella sua relazione sul d.d.l. depositata presso la V Commissione permanente della Camera dei deputati nella seduta consultiva del 14 dicembre 2001 ( v. resoconto stenografico in www.camera.it ).

Non è dato peraltro di comprendere in che modo il personale non laureato possa essere risultato vincitore di “concorsi pubblici per l’accesso alla ex carriera direttiva”, laddove per l’accesso a tale carriera era già previsto il possesso del diploma di laurea, a meno di non voler ritenere che la norma faccia riferimento al solo personale assunto a seguito di espletamento di concorsi per l’accesso a carriere originariamente non direttive che in seguito, in applicazione di specifiche disposizioni legislative, siano state trasformate ope legis in carriere direttive.

In tale eventualità, si tratterebbe in massima parte di personale ormai alle soglie della pensione!

Nel medesimo documento parlamentare innanzi richiamato il rappresentante del Governo ha inoltre qualificato la disposizione contenuta nell’art. 5 del d.d.l., concernente l’inquadramento del personale dei c.d. “ruoli ad esaurimento” nel ruolo dirigenziale come una “ingiustificata norma di favore in contrasto con i principi per l’accesso alla dirigenza che determina rilevanti nuovi oneri a carico della finanza pubblica non quantificati e privi dei necessari mezzi di copertura”.

L’affermazione non si può non condividere, né si può non evidenziare una palese incongruità tra la figura del vicedirigente, che per divenire tale deve aver svolto non meglio precisate funzioni delegate dai dirigenti, e quella dell’ispettore generale ruolo ad esaurimento, che in molti casi non è in possesso della laurea e non ha mai svolto alcuna funzione propria della dirigenza e che, tuttavia, diviene dirigente “per decreto”.

La palese ingiustizia della norma non necessita di alcun ulteriore commento, per cui non resta nel confidare nella ragionevolezza e nell’equità dei patres conscripti.

Note

L'articolo La riforma della dirigenza pubblica: un’occasione (per ora) sprecata proviene da Giustamm.

La legge n. 145 del 15 luglio 2002, introducendo il comma 1° bis all’articolo 17 del decreto legislativo 165/2001, prevede espressamente la delegabilità delle funzioni dirigenziali, contribuendo a dirimere una questione che per diverso tempo ha diviso gli interpreti del diritto.

La disposizione, in vigore dall’8 agosto, dispone infatti testualmente che: “I dirigenti, per specifiche e comprovate ragioni di servizio, possono delegare per un periodo di tempo determinato, con atto scritto e motivato, alcune delle competenze comprese nelle funzioni di cui alle lettere b), d) ed e) del comma 1 a dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più elevate nell’ambito degli uffici ad essi affidati. Non si applica in ogni caso l’articolo 2103 del codice civile”.

La regola costituzionale posta all’articolo 97 sottopone a riserva (relativa) di legge l’organizzazione dei pubblici uffici e la determinazione della sfera di attribuzioni dei funzionari, e prima dell’entrata in vigore della novella normativa l’orientamento dominate non riteneva configurabili atti di delega di funzioni dirigenziali, che avrebbero determinato una violazione del sistema di competenze degli organi pubblici riservato dalla carta costituzionale al legislatore. Eventuali deroghe richiedevano dunque un’espressa previsione normativa, rintracciabile esclusivamente nell’art. 16 comma 1° lett. d) del D. Lgs. 165/2001, che consente la delega dei dirigenti generali dello Stato ai dirigenti privi di tale qualifica.

Ora il Parlamento ha aggiunto un ulteriore elemento di flessibilità organizzativa delle pubbliche amministrazioni, disponendo che le funzioni dirigenziali possano essere assegnate, sia pur entro limiti circoscritti, anche a personale non dirigenziale purchè esso “ricopra le posizioni funzionali più elevate nell’ambito degli uffici”.

Rispettando le indicazioni della giurisprudenza consolidata, nel testo si fa esplicito riferimento all’obbligo di motivazione dell’atto di delega ed al suo carattere circoscritto e temporalmente limitato.

Vale poi la pena di aggiungere che l’istituto della delega trasferisce solo l’esercizio di una determinata competenza, restando la titolarità in capo all’organo delegante (nel caso il dirigente). Essa pertanto presenta i caratteri della precarietà e della revocabilità ad nutum.

L’apertura legislativa elimina ogni incertezza sulla delegabilità degli atti dei dirigenti, essendo il dato letterale sufficientemente chiaro ed univoco.

Sorge però a questo punto un nuovo interrogativo e cioè se la disposizione possa essere estesa ai Responsabili degli uffici e dei servizi degli enti locali, i quali esercitano le funzioni gestionali nei Comuni privi di personale con qualifica appunto dirigenziale, “indipendentemente dalla loro qualifica funzionale anche in deroga ad ogni diversa disposizione” (art. 109 comma 2 del Testo unico 267/2000).

Il riferimento normativo di base è anzitutto l’articolo 88 del D. Lgs. 267/2000, il quale prevede espressamente che “all’ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali … si applicano le disposizioni del D. Lgs. 29/93 (oggi 165/2001) e successive modifiche ed integrazioni ..”; le norme sull’ordinamento dei dipendenti pubblici sono immediata applicazione per i Comuni e di conseguenza anche il nuovo comma 1° bis dell’art. 17.

Il nodo da sciogliere, però, riguarda la delegabilità delle funzioni dirigenziali negli enti locali non solo da parte dei dirigenti, ma anche del personale sfornito di tale qualifica ed ugualmente assegnatario di funzioni dirigenziali da parte del Sindaco.

Credo che la risposta possa essere affermativa.

L’articolo 109 comma 2 consente al Sindaco, che non si sia avvalso della facoltà di cui all’art. 97 comma 4 lett. d) affidando (in tutto o in parte) le competenze gestionali al Segretario comunale, di attribuire ai Responsabili degli uffici e dei servizi le funzioni dirigenziali (definite ai commi 2 e 3 dell’art. 107). Il presupposto è la mancanza appunto di figure dirigenziali all’interno dell’ente, fattispecie diffusa nei Comuni medio piccoli.

La disposizione consente, nelle realtà locali minori, di realizzare l’ormai consolidato principio generale dell’ordinamento amministrativo di separazione tra funzioni di indirizzo spettanti agli organi politici ed attribuzioni gestionali demandate all’apparato burocratico: essa presenta contenuto sostanzialmente analogo al primo comma ove si riconosce in capo al Sindaco il potere, nei Comuni dotati di dirigenti, di conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali.

Il divieto posto agli organi di governo di assumere atti di gestione, salva la deroga di cui all’art. 53 comma 23 della L. 388/2000 – che costituendo eccezione ad una regola generale deve essere interpretata restrittivamente – determina un preciso assetto nel quale le competenze burocratiche sono di competenza esclusiva dei dirigenti (o responsabili dei servizi), individuati dal Sindaco secondo canoni di trasparenza e buona amministrazione.

In buona sostanza i dirigenti ed i responsabili dei servizi, ricevuto l’incarico con atto sindacale, sono titolari esclusivi delle funzioni dirigenziali e possono, assumendone la responsabilità, delegare ai dipendenti dei loro uffici di livello più elevato alcune specifiche incombenze (enumerate alle lettere b, d, e del comma 1° dell’art. 107).

Non si condivide pertanto l’opinione espressa su Italia Oggi di venerdì 2 agosto da Luigi Oliveri.

Nel suo articolo l’autore opera un distinguo tra competenze dirigenziali “originarie” proprie delle qualifiche dirigenziali e competenze dirigenziali “derivate” di pertinenza dei responsabili di servizio, sottolineando per questi ultimi la necessità di un atto di conferimento del Sindaco avente natura di delega. L’assegnazione di funzioni ai livelli inferiori sarebbe qualificabile in termini di subdelega, determinando l’illegittimità del relativo atto.

La lettura dell’art. 109, tuttavia, evidenzia la mancanza di differenze sostanziali tra i due tipi di incarico di funzioni dirigenziali: le competenze sono riservate in via esclusiva alle figure gestionali, le quali assumono la titolarità dei poteri solo a mezzo di provvedimento amministrativo motivato del Sindaco, di durata determinata, che li incardini al vertice delle articolazioni dell’ente. In questo senso le competenze appaiono effettivamente “derivate”, nel senso che presuppongono un atto di nomina in assenza del quale il dirigente o il dipendente apicale non ha alcun titolo per esercitare le funzioni di cui all’articolo 107.

La stessa legge 145, all’art. 19 comma 10 riformulato, consente agli organi politici statali di destinare i dirigenti, ai quali non sia affidata la titolarità di uffici dirigenziali, all’esercizio di funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca, con ciò testualmente ammettendo che un dirigente possa anche non svolgere funzioni tipicamente gestionali.

Ma un altro argomento merita considerazione.

La delega, come già osservato, implica il trasferimento dell’esercizio di una funzione la cui titolarità resta il capo al suo autore. Nella fattispecie non appare corretto sostenere che il Sindaco deleghi le competenze ai responsabili, poiché ciò presupporrebbe un radicamento delle attribuzioni gestionali nel capo dell’amministrazione, smentito dall’ormai pacifico principio di separazione.

In conclusione, non solo sotto il profilo letterale, ma anche sotto quello logico-sistematico va riconosciuta la delegabilità delle funzioni dirigenziali dei Responsabili dei servizi nei Comuni sprovvisti di dirigenti.

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Documenti correlati:

LEGGE 15 luglio 2002, n. 145 (in G.U. n. 172 del 24 luglio 2002 – in vigore dall’8 agosto 2002).

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO, DIPARTIMENTO DELLA FUNZIONE PUBBLICA – Circolare 31 luglio 2002 (in G.U. n. 182 del 5 agosto 2002) – Oggetto: modalità applicative della legge sul riordino della dirigenza

Nel Forum on line LexItalia.it v. Vicedirigenza negli enti locali.

V. anche l’intervento di Oliveri Brevissime note sulla delegabilità delle competenze dirigenziali negli enti privi di dirigenza.

Note

L'articolo Prime considerazioni sulla delega delle funzioni dirigenziali in riferimento ai Comuni privi di dirigenti proviene da Giustamm.

Col suo interessante intervento Prime considerazioni sulla delega delle funzioni dirigenziali in riferimento ai Comuni privi di dirigenti, Stefano Tenca afferma la possibilità che negli enti locali privi di funzioni dirigenziali i dipendenti incaricati dell’esercizio di dette funzioni ai sensi dell’articolo 109, comma 2, del testo unico, possano delegarle ad altri dipendenti.

Il ragionamento si fonda su queste considerazioni:

la disposizione di cui all’articolo 109, comma 2 “presenta contenuto sostanzialmente analogo al primo comma ove si riconosce in capo al Sindaco il potere, nei Comuni dotati di dirigenti, di conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali”;

i dirigenti ed i responsabili dei servizi, ricevuto l’incarico con atto sindacale, sono titolari esclusivi delle funzioni dirigenziali e possono, assumendone la responsabilità, delegare ai dipendenti dei loro uffici di livello più elevato alcune specifiche incombenze (enumerate alle lettere b, d, e del comma 1° dell’art. 107);

La stessa legge 145, all’art. 19 comma 10 riformulato, consente agli organi politici statali di destinare i dirigenti, ai quali non sia affidata la titolarità di uffici dirigenziali, all’esercizio di funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca, con ciò testualmente ammettendo che un dirigente possa anche non svolgere funzioni tipicamente gestionali

non appare corretto sostenere che il Sindaco deleghi le competenze ai responsabili, poiché ciò presupporrebbe un radicamento delle attribuzioni gestionali nel capo dell’amministrazione, smentito dall’ormai pacifico principio di separazione.

Le prospettive interpretative così sintetizzate, tuttavia, non possono considerarsi risolutive.

Infatti, se come il Tenca riconosce le competenze dei funzionari incaricati ex art. 109, comma 2, sono “derivate”, nessuna analogia, né di diritto, né sostanziale, né di fatto, è possibile scorgere tra i commi 1 e 2 dell’articolo 109. Anzi, il comma 2 è norma speciale, che consente la legittimazione “mediata” dell’esercizio delle funzioni dirigenziali da parte di chi non possiede la qualifica dirigenziale, “mediata” perché oltre alla previsione legislativa, occorre un provvedimento amministrativo del sindaco. Il fenomeno in questione è, sì, in tutto analogo a quello della delega, che ricorre in virtù di una doppia disposizione: la prima, normativa, che ammetta la delega; la seconda, amministrativa, che col conferimento effettivo metta in pratica quanto la legge consente.

Dunque, se il funzionario non è competente ad esercitare le funzioni dirigenziali a titolo originario, ciò significa che esso è legittimato solo in via straordinaria ad esercitarle e non può ulteriormente, con proprio atto, modificare un assetto di competenze che è frutto di un provvedimento complesso legge-investitura del sindaco.

Non rileva il fatto che l’accorgimento di cui al comma 2 dell’articolo 109 permetta l’applicazione del principio di separazione delle funzioni gestionali da quelle di governo anche negli enti di minori dimensioni: non si verte, infatti, nel rapporto tra organo di governo, ma di conferimento, tramite delega, di funzioni che di governo non sono, quelle dirigenziali. Dunque, anche se l’organo gestionale sia titolare in via esclusiva della funzione, non per questo significa che può delegarla: occorre, invece, che ne sia titolare in via originaria. Cosa che nel caso di specie non è.

La constatazione, inoltre, che la legge 145, all’art. 19, comma 10, novellato consente (ma già il precedente testo del D.lgs 165/2001 lo prevedeva) agli organi politici statali di destinare i dirigenti, ai quali non sia affidata la titolarità di uffici dirigenziali, all’esercizio di funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca, con ciò testualmente ammettendo che un dirigente possa anche non svolgere funzioni tipicamente gestionali, non è appagante. Infatti, la norma contiene la disciplina della situazione dei dirigenti non titolari di posizioni di direzione di line, ma non è e non potrebbe essere la traccia per concludere che il dirigente necessita di un incarico, in analogia con i funzionari, per esercitare le funzioni dirigenziali.

Il dirigente preposto a funzioni ispettive e di ricerca, ad esempio, ovviamente assolve con pieni poteri a tutte le funzioni previste dagli articoli 16 e 17 del D.lgs 165/2001, novellato, ovviamente negli ambiti della sfera di funzioni assegnate al suo ufficio, senza necessità di alcun atto legittimante da parte dell’organo di governo.

Si intende sottolineare che il dirigente esercita le funzioni dirigenziali in quanto tale, ovvero a titolo originari. Gli incarichi degli organi di governo si limitano a specificare in quale ramo dell’amministrazione vadano esercitati e se per la direzione operativa di line o per quella di staff.

In altre parole, i dirigenti hanno diritto a svolgere gli incarichi dirigenziali, in quanto ciò è connaturato alla titolarità dell’ufficio, meglio dell’organo (amministrativo), dirigenziale.

Già chi scrive ebbe a sottolineare che “gli articoli 16 e 17 del D.lgs 165/2001 i quali, nel descrivere in generale quali siano le funzioni esercitabili dai dirigenti di prima e seconda fascia, rivelano che i dirigenti, in quanto tali, sono inseriti nell’ambito dell’organizzazione pubblica per esercitare, appunto, funzioni dirigenziali. Ma è ovvio che le funzioni dirigenziali, inscindibilmente connesse alla qualifica, sono esercitate nella misura in cui sia delimitata la sfera di competenza e di poteri del dirigente. Nell’attuale assetto normativo, la sfera di competenza è determinata nella sostanza dall’incarico dirigenziale. Esso, dunque, è l’irrinunciabile elemento che consente al dirigente di esercitare le funzioni intrinsecamente connesse al suo ruolo. L’aspetto organizzativo, allora, rimesso alla discrezionalità dell’ente, non consiste nella scelta se assegnare o no l’incarico. Al contrario, occorre che si determinino regole attuative e specificative di quanto stabilito dall’articolo 19 del D.lgs 165/2001, per stabilire quali incarichi assegnare. La dissociazione tra possesso della qualifica dirigenziale e l’assegnazione dell’incarico è prevista, al contrario espressamente, solo ed esclusivamente dall’articolo 21, comma 2, sempre del D.lgs 165/2001, a causa della grave inosservanza alle direttive dell’organo di governo o di ripetute valutazioni negative, cioè nelle ipotesi di più grave responsabilità dirigenziale” (Il conferimento degli incarichi dirigenziali, nota a commento di Tribunale di Cosenza, Sez. II civile, ordinanza del 25 febbraio 2002).

Il dirigente, in sostanza, esercita le funzioni dirigenziali perché dirigente. L’incarico delimita solo la struttura amministrativa nella quale opera.

Il funzionario esercita le funzioni dirigenziali solo ed in quanto il sindaco lo individui come tale.

In un ente in cui vi siano più dirigenti, tutti in via originaria possono e debbono esercitare le proprie competenze, attribuite loro direttamente dalla legge.

In un ente in cui vi siano più funzionari, solo quelli individuati dal sindaco possono esercitare le funzioni dirigenziali. Il provvedimento del sindaco è, dunque, il necessario presupposto perché il funzionario eserciti le funzioni dirigenziali, cosa che non è per il dirigente.

Il sindaco, dunque, è, a ben vedere, titolare delle funzioni gestionali, ma è, tuttavia, obbligato a conferirle ai soggetti gestori: in tal senso ha deciso il Tar Sicilia, Catania, Sezione I, in data 13 marzo 2002. Dunque, il sindaco è obbligato ad attivare l’articolo 109, comma 2, proprio perché è obbligatorio rispettare il principio di separazione delle funzioni. Ma l’atto di conferimento delle funzioni dirigenziali ai funzionari da parte del sindaco, pur obbligatorio, ha la medesima funzione della delega, pur non essendo una delega, ma, semmai, una delega vincolata o un’assegnazione forzosa di poteri: ovvero attribuire ad un ufficio alcune competenze, in via non originaria o mediata.

Se l’ufficio si disfa di tali funzioni, senza che la legge lo consenta, si ha una violazione illegittima dell’ordine delle competenze determinato dalla combinazione delle previsioni normative e del provvedimento di delega.

Nel caso che ne occupa, poi, assume rilievo decisivo la lettura dell’articolo 109, comma 2, in combinazione con l’articolo 50, comma 10, del testo unico, che assegna al sindaco il potere di nominare i responsabili degli uffici e dei servizi, distinguendo questa funzione da quella di definire gli incarichi dirigenziali. La prima ha proprio lo scopo di costituire il presupposto per l’esercizio delle funzioni dirigenziali da parte dei funzionari; la seconda, invece, solo quella di determinare il rapporto organico tra dirigente ed ente (collocazione nelle funzioni di direzione di una certa area, in line o staff).

Pertanto, nel primo caso, se il funzionario delega le proprie funzioni ad altro dipendente:

a) provvede senza che la legge lo consenta;

b) aggira gli obblighi e le responsabilità derivanti dalla nomina come responsabile di servizio, presupposto necessario per l’esercizio delle funzioni dirigenziali.

Infine, due ultime argomentazioni. Negli enti con i dirigenti, sono questi ultimi a conferire ai funzionari gli incarichi di posizione organizzativa. Adesso che la legge lo consente, v’è una chiara linea di continuità tra la posizione organizzativa e la delega di funzioni, che promana da un medesimo soggetto.

Negli enti privi di dirigenza, l’incarico di posizione organizzativa è assegnato dal sindaco. Se il funzionario delega le proprie funzioni ad altri dipendenti, come si nota, manca la continuità, l’armonia del sistema che c’è negli enti in cui operino i dirigenti.

Il motivo è da considerare ovvio (e qui l’ultima argomentazione): la normativa in argomento riguarda la dirigenza. Sono i dirigenti che possono delegare le proprie funzioni, non gli altri dipendenti. L’estensione di tale potere ad altri soggetti appare una forzatura, per altro di natura anche organizzativa.

Ove esistano dirigenti, il controllo e la fluidità d’azione verso il basso può rendere consigliabile il ricorso alla delega, in quanto spesso la dimensione delle strutture è tale da far correre il rischio dell’eccessiva concentrazione di funzioni sul dirigente.

Negli enti di minori dimensioni, la delega senza regole corrisponde realmente ad un rischio di eccessiva ed ingovernabile frammentazione della gestione, con correlata deresponsabilizzazione.

Per altro, la delega prevista in questo momento dal comma 1-bis, dell’articolo 17 novellato del D.lgs 165/2001 è da considerare “transitoria” e destinata ad essere soppiantata dalla delega di funzioni ai vice dirigenti, quando saranno andati a regime.

Resta da dimostrare come sia possibile creare un’area di vice dirigenti in enti in cui non vi siano dirigenti.

O il testo unico viene opportunamente riformato in tal senso, oppure appare chiara l’inapplicabilità, per questa limitata parte, della riforma della dirigenza agli enti locali privi di qualifiche dirigenziali.

— *** —

V. anche Stefano Tenca, Prime considerazioni sulla delega delle funzioni dirigenziali in riferimento ai Comuni privi di dirigenti.

Note

L'articolo Brevissime note sulla delegabilità delle competenze dirigenziali negli enti privi di dirigenza proviene da Giustamm.

E’ stato con vero piacere che ho accettato di intervenire nel presente dibattito in quanto il tema trattato è stimolante per alcune considerazioni da comunicare a coloro che hanno responsabilità di governo, sia a livello centrale sia a livello locale.

Il tema si presta ad alcune considerazioni di grande attualità nel momento in cui il nostro ordinamento statale e locale presenta uno sconvolgimento nella impostazione e nella sua globale rivisitazione, completamente capovolto rispetto a quello anteriore che si basava sul concetto ereditato nel secolo XIX°, proprio della Rivoluzione francese della centralità e unicità dello Stato, quale organizzazione suprema e sovrana, da cui deriva ogni potere, che si dirama a livello locale.

Per citare il Presidente Alberto de Roberto, l’antica competenza illimitata del legislatore ordinario è venuta meno e le Autonomie locali si presentano dotate di un potere primario e diretto derivante loro dalla Costituzione.

Questo sconvolgimento, che denominiamo federalismo, rompe schemi che siamo stati abituati a osservare o a teorizzare, creando certamente fra gli operatori del diritto e della pubblica Amministrazione disorientamenti e mancanza di punti di riferimento nella azione di governo per il soddisfacimento dei servizi a favore della collettività che, rimodernandosi e evolvendosi in senso socialmente avanzato, reclama una maggiore trasparenza nella azione pubblica e una maggiore e più reale imparzialità ed eguaglianza di trattamento.

Non starò certo a esporre i nuovi principi del diritto e le modifiche intervenute nell’ordinamento in quanto questo meglio e più compiutamente di me lo fanno illustri studiosi e docenti universitari, come abbiamo avuto modo di ascoltare alcuni minuti or sono.

Il mio intervento invece vuole essere un contributo per una meditazione sulla bontà delle soluzioni adottate dal legislatore nell’intento di perseguire un nuovo ordinamento locale, evidenziando le discrasie che si manifestano nella pratica attuazione delle nuove regole giuridiche, vivendo giorno per giorno una realtà amministrativa a contatto con l’utenza pubblica che poi deve essere la prima destinataria della azione pubblica.

Separazione dei poteri politici e gestionali
E’ notorio che si è teorizzato ed applicato un nuovo schema di gestione dei servizi pubblici con la modifica del rapporto di pubblico impiego, attuato con il decreto legislativo del 1993, il n. 29, ripreso, ribadito, aggiustato e rivisitato più volte con successive norme primarie e sfociato infine nel decreto legislativo n. 165 del 30/3/2001, integrato con il decreto legislativo 145 del 2002.

Il principio cui vogliamo fare riferimento è la separazione dei poteri di direzione politica che comporta una discrezionalità politica di valutazione dei bisogni della società di cui sono portatori gli amministratori eletti dal popolo che rappresentano la maggioranza della volontà espressa dalla comunità cittadina, e la gestione della attività amministrativa che deve essere lasciata ai dirigenti intendendo con questa espressione coloro che sono investiti di un mandato pubblico di responsabilità di attuazione delle scelte politiche fatte da altri, in modo da calibrare la propria azione in conformità con le leggi vigenti e nel rispetto della imparzialità e trasparenza della gestione, secondo quanto sancito espressamente come principio generale dall’articolo 97 e 3 della costituzione italiana.

Questo principio è stato teorizzato da illustri studiosi e statisti, fra cui citiamo il Presidente della Repubblica Luigi Einaudi, il quale ha affermato essere auspicabile che, nell’organizzazione dello Stato-ordinamento la gestione della res pubblica venga svolta da parte di funzionari preparati per le materie di propria competenza ed indipendenti dal corpo politico in quanto più idonei al rispetto della azione democratica.

Con le leggi vigenti i dirigenti, cioè i responsabili della gestione della cosa pubblica, sono stati investiti della autonomia di azione sotto il profilo giuridico, venendo riconosciuti nel bene e nel male responsabili dei provvedimenti adottati, dei quali sono chiamati a rispondere alla Stato inteso come ordinamento giuridico.

Però si è posto un problema non indifferente su come conciliare la indipendenza nella gestione con il perseguimento degli obiettivi dati dall’organo politico, in quanto solo a questo è stato riconosciuto il potere-dovere di individuare i bisogni della collettività ed individuare gli obiettivi da perseguire in relazione alle risorse finanziarie disponibili.

Si è cioè presentato il problema, a nostro giudizio ancora irrisolto, di trovare un equilibrio efficace che limiti al massimo le patologie, sempre possibili, tra indipendenza dei dirigenti e perseguimento degli obiettivi politici.

Il principio è stato statuito nell’ordinamento degli enti locali, nel decreto 267/2002, all’articolo 101, laddove si prevede espressamente che il dirigente deve osservare le direttive date dal Sindaco e dagli altri organi politici raggiungendo gli obiettivi da questi individuati, rispondendo non solo sotto il profilo giuridico ma anche sotto il profilo della cosiddetta responsabilità gestionale, propria dei dirigenti.

Per questo si sono previsti organismi preposti alla valutazione della efficacia della attività amministrativa e pubblica, con il compito di riconoscerne le capacità operative e di soddisfacimento della richiesta di servizi da parte dell’utenza.

Abbiamo fin qui voluto accennare alla impalcatura della costruzione istituzionale per potere successivamente passare alla verifica di come nella realtà si compenetra e si realizza, per rimarcare, qualora ce ne fossero, vizi o discrasie operative.

I presupposti giuridici su cui si basa l’impalcatura della legge sul pubblico impiego sono:

1 – indipendenza nella gestione dei dirigenti;

2 – managerialità degli operatori;

3 – valutazione dei risultati.

Questi presupposti a nostro giudizio non sempre, anzi spesso non sono applicati.

Il presupposto indefettibile è la indipendenza della gestione da parte dei dirigenti, che solo essendo liberi o sottoposti soltanto alla legge possono operare con reale trasparenza e imparzialità.

La domanda allora che ci dobbiamo porre riguarda se i dirigenti nel nuovo sistema istituzionale come vigente, operano al meglio, oppure se il potere politico possa direttamente o indirettamente condizionare in modo pesante l’azione amministrativa, togliendo di fatto ogni potestà decisionale, con la conseguenza che avremmo operato una trasformazione della amministrazione solo formalmente, senza incidere realmente sul modo di agire e di attuare i servizi.

Cioè avremmo ancora una volta operato in modo gattopardesco d’avere cambiato tutto per fare restare tutto come prima.

A tale proposito annoto che il dirigente viene nominato dal Capo della Amministrazione, scegliendolo nell’organico dell’ente, con un contratto dalla durata non inferiore ad anni due e comunque non superiore al periodo previsto per il mandato politico.

Ritengo più opportuno che il periodo contrattuale di incarico fosse ricondotto al periodo previsto per il mandato politico del capo della amministrazione, in modo da evitare che il dirigente possa essere sottoposto a pressioni di ordine politico per l’adozione di determinati provvedimenti in contrasto con il principio della trasparenza e imparzialità della azione amministrativa.

Verso tale versante già il legislatore sta andando e lo vediamo fra le proposte di legge e nel dibattito che si svolge a livello di forum. Ma occorre accelerare il processo per consentire al più presto di andare a regime.

Nucleo di valutazione
Il capo della amministrazione è l’unico organo competente a erogare il premio di incentivazione ai dirigenti avvalendosi del nucleo di valutazione spesso formato da persone non idonee al compito, in quanto non è richiesta alcuna specifica capacità professionale, e quindi più propense a fare proprie gli indirizzi del capo della amministrazione, che ad esprimere un giudizio sereno e il più possibile obiettivo, con i limiti reali che tale giudizio comporta. Occorre poi tenere conto che spesso il funzionamento del nucleo di valutazione comporta una spesa ben più alta di quella che deve distribuire.

Fin quando si trattasi di dirigenti di ruolo, nessun problema particolare si pone in quanto i condizionamenti possibili sono limitati e in un certo senso consentono un certo equilibrio per il rispetto del principio della separazione delle competenze.

In questo senso si sta andando mediante la istituzione del cosiddetto Comitato dei Garanti, che dovrebbe essere un organo indipendente dal potere politico e capace di valutare realmente l’attività professionale dei dirigenti

Dirigenti con incarichi a tempo determinato
Con la legge comunemente denominata Bassanini dal nome del ministro proponente (legge 127 del 1997), per la prima volta si è consentito che il capo della amministrazione possa nominare dirigenti a tempo determinato scegliendoli fra il personale in servizio con qualifica non dirigenziale oppure accedendo all’esterno. Chiaramente ci riferiamo a quanto previsto ora dall’articolo 110 del decreto legislativo 267/2000.

Devo ammettere che chi parla è stato un forte assertore del ricorso alla nomina dei dirigenti mediante contratto a tempo determinato, per supplire o alla mancanza di dirigenti o per sostituire chi, a giudizio dell’organo politico, non si era dimostrato all’altezza del compito.

Devo tuttavia notare che il risultato cui è approdato il ricorso agli incarichi dirigenziali a tempo determinato, è stato quello di legare in maniera indissolubile la permanenza del dirigente nella carica al politico, di cui sostanzialmente è diventato una longa manus, senza autonomia operativa e soprattutto emanando provvedimenti anche di non stretta osservanza delle norme, pur di raggiungere l’obiettivo posto dall’organo politico.

Questa dipendenza operativa falsa il principio voluto dal legislatore e non rende imparziale l’azione della Pubblica amministrazione con gravi conseguenze sotto il profilo della reale osservanza della giustizia sociale.

Altro problema che si è potuto rilevare è che il dirigente temporaneo, ma non solo esso, tende più a dare ascolto alle direttive che gli provengono dal capo della amministrazione, dal quale è stato nominato, dal quale sarà giudicato anche ai fini economici, dal quale potrà avere ulteriori benefit economici e di carriera, piuttosto che a quelle provenienti da altri organi politici della stessa amministrazione. Apprendiamo e condividiamo pienamente la proposta di legge presentata dall’on.le Bocchino ed altri di limitare drasticamente il ricorso agli incarichi dirigenziali temporanei, dichiarando per legge nulli gli atti di nomina di un numero di dirigenti superiore alla percentuale ammessa.

I controlli interni
Voglio sottoporre inoltre all’attenzione dei rappresentanti del Governo presenti, un altro aspetto non indifferente delle discrasie operative che riguardano i controlli intesi come verifica vera dei provvedimenti sotto il profilo amministrativo, cioè la rispondenza degli atti gestionali alle norme di diritto (controllo di legittimità), sotto il profilo della economicità della gestione (controllo economico), sotto il profilo del raggiungimento degli obiettivi posti da tutti gli organi politici (controllo strategico).

Devo dire che dei tre, il controllo di legittimità degli atti assume una importanza particolare in quanto il cittadino si aspetta e chiede pressantemente di non essere discriminato in nessun senso e il concetto di vera di democrazia si coniuga indissolubilmente con quello di eguaglianza che non può essere solo formale ma sostanziale, che in una società avanzata e consapevole dei propri diritti arriva anche alle cose più immediate e dirette.

Oggi chiunque si attende dal dirigente una risposta sollecita, efficace ed imparziale ai propri bisogni, che va dalla possibilità di frequentare la scuola, dall’avere servizi ambientali decenti, dal potere manifestare la propria opinione su argomenti che interessano la collettività ed essere ascoltato, dall’avere strade transitabili e così via di questa fatta.

Ma qual’è la situazione attuale dei controlli in materia di trasparenza e di imparzialità della P.A., a seguito la trasformazione dell’ordinamento, la soppressione dei Comitati di controllo, di cui nessuno rimpiange la scomparsa?

Chi, a giusta motivazione o meno, si ritiene leso nei propri diritti o nelle proprie aspettative non ha altra scelta che fare ricorso al TAR contro un provvedimento ritenuto illegittimo, con il risultato che spesso ci rinuncia perché troppo oneroso, troppo lento e quindi tardivo nelle aspettative dei cittadini, che vorrebbero una giustizia immediata e efficace.

Questa coscienza da parte di chi deve emettere i provvedimenti riguardo alla difficoltà e all’inerzia da parte dei privati, consente una azione amministrativa più spigliata e meno osservante della legalità, creando scontento nel cittadino e critica allo Stato ordinamento.

Si metta poi in conto il caso in cui il provvedimento non leda il diritto del cittadino il quale non può considerarsi legittimato alla presentazione di un ricorso giurisdizionale perché in termine tecnico non ha interesse al ricorso, e si vede come tanti provvedimenti, sostanzialmente illegittimi perché non osservanti il principio della imparzialità e della trasparenza, vengono posti in essere senza consentire allo Stato-ordinamento di potere porli nel nulla.

Si consideri ancora una vasta gamma di atti gestionali che vengono adottati dall’organo politico con evidente vizio di legittimità per incompetenza (solo relativa e non assoluta); atti annullabili ma non nulli, che possono sì essere annullatati, ma solo se impugnati entro un termine decadenziale e non prescrizionale.

Trasparenza e legalità, fattori irrinunciabili della P.A.

E’ questo a nostro giudizio una questione che il legislatore non può più sottovalutare o ignorare, perché diffusa è una azione di amministrazione pubblica di micro-illegittimità, non colpita e non perseguita.

Molto prima di me l’emerito professore Pietro Virga, commentando l’evoluzione legislativa dell’ ordinamento degli enti locali, ha denunciato questo pericolo, affermando che il nostro ordinamento si stava sudamericanizzando , in quanto il controllo di legittimità degli atti amministrativi viene lasciato al solo giudice penale con tutti i limiti del giudice penale, il quale, necessariamente per essere impegnato in più fronti del vivere sociale non può che attenzionare i fatti patologici gravi o a cui la opinione pubblica assegna una grande importanza, trascurando o non tenendo in alcuna considerazione la micro illegittimità della pubblica amministrazione.

Ma questo non vuole dire che il bisogno di giustizia vera non sia sentita dalla collettività.

Segretari comunali e provinciali

In questo contesto si inserisce la questione dei segretari comunali e provinciali.

E’ noto che con la legge 142 di riforma delle autonomie locali i segretari comunali sono stati investiti del parere di legittimità sugli atti amministrativi posti in essere dagli organi politici ma non dagli organi di gestione.

Con la legge Bassanini del 1997, n. 127, all’articolo 17, si è soppresso tale parere, e la sua soppressione fu considerata come la rimozione di un pesante fardello nella azione amministrativa.

Nella Regione Siciliana, per una artificiosa interpretazione dell’assessorato agli Enti locali, si è dovuto attendere la legge n.30 del 2000 per sopprimere tale parere.

Non credo che la permanenza del parere di legittimità dei segretari comunali potesse cambiare le cose dal momento che le considerazioni di dipendenza sostanziale dal corpo politico ed in particolare dal capo della amministrazione, valide per i dirigenti, possono essere riprodotte pari pari anche sul Segretario comunale.

Si ricorda a tale fine che i segretari comunali e provinciali sono nominati dal capo della amministrazione, con possibilità di mancata riconferma alla scadenza del mandato, con valutazione ai fini del trattamento economico, con la attribuzione o revoca ad nutum dell’incarico di direttore generale.

Possiamo dire che il segretario comunale è più ricattabile del dirigente in materia di carriera e di trattamento economico e quindi sostanzialmente non dotato di indipendenza nella attività amministrativa.

C’è poi un altro aspetto da considerare, voluto dalla legge, in base al quale il dirigente opera con i poteri del privato imprenditore, svincolato quindi dal rapporto gerarchico, per cui può avere impartite direttive ma non esiste più il cosiddetto rapporto gerarchico per cui il direttore generale o il segretario generale non può avocare a sé gli atti e revocarli o modificarli.

Se si considera che nella attività odierna della pubblica amministrazione la prevalenza dei provvedimenti amministrativi è data dalle determine dirigenziali, non è consentito al Segretario generale di potere annullare un atto illegittimo.

Nell’immaginario collettivo sia degli amministratori ma soprattutto dei cittadini la figura del segretario comunale e provinciale è abbinata a quella di tutore della legalità e della trasparenza degli atti, anche in difformità dell’ azione degli amministratori.

E fino a poco tempo fa lo era.

Oggi non più, perché a questo funzionario non sono più dati questi poteri e non può intervenire sulla legalità né per ricorso gerarchico, né per parere, ma solo per consulenza, se richiesta e purché sia conforme al parere dell’organo politico.

Possiamo affermare senza possibilità di smentita che oggi si è mobbizzata per legge la figura del segretario comunale, tanto che qualche amministratore sostiene essere inutile la sua presenza in seno all’Ente, e quindi ne propone la soppressione.

Lo stesso partito di An in cui, Ella, eccellenza, milita, nello stesso progetto di legge dell’on.le Bocchino ha previsto la soppressione della figura del Segretario comunale, poi ritirata, ma non accantonata, secondo quanto riportato da Italia Oggi che posso dare in visione.

Riteniamo che i segretari comunali possono ancora svolgere un ruolo all’interno delle autonomie, valido e soprattutto a tutela della legalità, quali funzionari conoscitori dell’ordinamento e rispettosi dell’ordinamento.

Allora la categoria dei segretari comunali e provinciali chiede al Governo di essere valorizzata, di essere indipendente nel senso di non essere condizionabile nella azione di legalità nel solo interesse della collettività che si vuole servire. Respingiamo fortemente le censure di incostituzionalità della figura del Segretario comunale, affermando che non si può fare di questi funzionari semplici certificatori della realtà amministrativa.

Difensore civico
Un altra figura che ancora stenta ad essere introdotta è quella del difensore civico al quale dovrebbe essere affidata la competenza della difesa della legalità dei provvedimenti dell’ente, ed in particolare della micro-illegittimità.

Lo Stato ordinamento riserva la istituzione di questa figura alla autonomia statutaria degli enti, lasciando loro la facoltà di prevederlo negli statuti o di non prevederlo affatto.

Stante la novità dell’istituto quasi tutti gli statuti hanno previsto la presenza del difensore civico, ma poi le amministrazioni non hanno dato corso alla sua nomina o perché non hanno approvato il regolamento di attuazione o non hanno nominato il difensore o non l’ hanno rinnovato alla scadenza.

Il Difensore civico è stato, come è noto, previsto negli ordinamenti dei popoli del Nord Europa, ed è stato garanzia di legalità sostanziale ed efficace della azione pubblica, per una democrazia reale e imparziale.

Nel nostro ordinamento invece stenta ad affermarsi, non dando allo stesso i poteri di intervento se non quello della denuncia, e forse non dandogli neppure i mezzi finanziari per contrastare una azione viziata da micro illegittimità.

Tuttavia la sua presenza nell’ente potrebbe essere importante e determinante per temperare le vere o presunte illegittimità riscontrate dai cittadini, per una sostanziale trasparenza nella vita amministrativa.

Per il difensore civico, se si vuole una attività indipendente, si deve legiferare a livello generale prevedendo legislativamente il possesso dei requisiti professionali o di esperienza nella vita civile in modo da rispondere a precise caratteristiche di equilibrio di giudizio e di conoscenza delle leggi amministrative.

Ma per non violare la Costituzione come novellata con la legge costituzionale n. 3 del 2001, occorre fare del difensore civico una magistratura onoraria con i poteri di annullamento degli atti della pubblica amministrazione, simmetricamente con quanto previsto per il Giudice di pace in campo civilistico e penalistico.

Il difensore civico allora avrebbe i poteri del giudice amministrativo pronunciandosi su istanza di parte, su materie determinate per importi e contenuti.

Avvicineremmo certamente i cittadini alla giustizia vera, immediata e senza spese, e realizzeremmo quella trasparenza e imparzialità della amministrazione tanto auspicata.

— *** —

(*) Intervento pronunciato dal dr. Alberto Provenzano nella sala della Provincia Regionale di Trapani al convegno tenutosi il giorno 25/10/2002 con la partecipazione del sottosegretario agli Interni sen. Antonio D’Ali e del sottosegretario alla funzione pubblica sen. Learco Saporito.

Note

L'articolo Il nuovo assetto della dirigenza degli enti locali nel previsto scenario della riforma. Prospettive e soluzione alle problematiche in atto <a name="_ftn(*)S"><a href="#_ftn(*)">(*)</a> proviene da Giustamm.

1.Introduzione.

La problematica della competenza dei dirigenti negli enti locali territoriali è specie del più ampio genere che vede contrapposti gli “atti di gestione”, funzionalmente attribuiti agli apparati burocratici, agli “atti di governo”, ascritti in modo del tutto analogo agli organi di estrazione politica degli enti locali territoriali [1].

L’endiadi “atti di governo” – “atti di gestione” non è nuova per l’ordinamento: essa costituisce infatti il leit motive che sostanzia il più ampio principio di separazione fra organi politici ed organi burocratici, immanente all’ordinamento giuridico a partire dal D.Lgs. 3/2/1993 n. 29 [2].

Il principio, a ben vedere non nuovo neppure alla legge 8/6/1990 n.142 [3] [4], è stato prima ribadito de plano dall’art 27, comma 9 del D.Lgs. 25/2/1995 n. 77 nella sua formulazione originaria [5], e poi definitivamente trasfuso nella legge n. 25/5/1997 n. 127 [6], con cui è stato modificato, per quanto qui interessa, proprio l’art. 51 della legge 8/6/1990 n. 142, consolidando in capo alla dirigenza degli enti locali territoriali la competenza all’adozione degli atti di gestione.

Sull’intera vicenda è intervenuto più volte il legislatore, dapprima con il D.Lgs. 31/3/1998 n. 80, in seconda battuta con la legge n. 18/6/1998 n. 191, ed in ultima istanza con la legge n. 31/8/1999 n. 265.

Con il primo per ribadire che le competenze all’adozione di atti di gestione prima ascritti agli organi di governo dovevano ritenersi attribuiti tout court alla dirigenza. Con la seconda, per evidenziare che rientrano nella competenza dei dirigenti degli enti locali territoriali anche talune categorie di provvedimenti, fra cui gli atti di vigilanza del territorio in materia urbanistica, nonché i provvedimenti di demolizione ed in genere i provvedimenti repressivi in subiecta materia. Con la terza per espungere dall’ordinamento la deliberazione a contrattare, di competenza giuntale, per sostituirla con la più agevole omonima determinazione, di competenza del dirigente [7].

Nonostante l’intendimento del legislatore, definitivamente chiarito con il D.Lgs. 31/3/1998 n. 80, non sono mancate vere e proprie involuzioni in materia, quali la previsione che gli organi di governo dell’ente locale possano assumere impegni di spesa, nel qual caso le relative deliberazioni devono essere munite del prescritto parere di regolarità contabile da parte del responsabile del servizio finanziario [8] o, cosa ancor più grave, che nei comuni con popolazione inferiore a 3000 abitanti il sindaco e gli assessori possano adottare atti di gestione in qualità di responsabili dei servizi [9], previa modifica del regolamento per la disciplina degli uffici e dei servizi.

In questo contesto si è inserito il legislatore con il D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 in attuazione dell’art. 31 della legge n. 31/8/1999 n. 265 [10], fonte normativa alla quale è immanente, fra gli altri, proprio il principio di separazione fra attività di gestione ed attività di governo.

Le disposizioni normative in tema di separazione dell’attività di governo dall’attività di gestione sono molteplici, e ricche di mutui rimandi al punto che esse danno corpo ad un complesso ordinamentale non pienamente lineare, non contribuendo certamente a far chiarezza sulla reale portata del principio, soprattutto nelle materie in cui il sindaco agisce in qualità di ufficiale del governo, ambito nel quale sono posti in essere provvedimenti ed attività imputate in via immediata non all’ente locale, ma allo stato [11].

Quanto appena evidenziato può essere argomentato in modo non semplice, ma almeno duplice.

In primo luogo, sottolineando che non sempre, nell’attuale assetto normativo complessivamente inteso, gli organi di governo, ed in particolare gli organi collegiali, adottano atti ai quali è immanente la natura di atti di indirizzo o di controllo politico-amministrativo, come esige l’art. 107, comma 1 del D.Lgs. n. 18/8/2000 n. 267 [12].

In secondo luogo, osservando che il legislatore, nella formulazione dell’art. 107 del D.Lgs. n. 18/8/2000 n. 267 non ha prestato sufficiente attenzione alle conseguenze logico-giuridiche derivanti dai richiami e dai rinvii cui l’articolato normativo può dare luogo se non correttamente inteso.

Ciò può essere mostrato osservando che l’art. 107, comma 5 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 prevede che a partire dall’entrata in vigore del testo in esame tutte le disposizioni che attribuivano la competenza all’adozione di atti di gestione ad organi di governo devono intendersi nel senso che “la relativa competenza spetta ai dirigenti, salvo quanto previsto dall’art. 50, comma 3 e dall’art. 54”. Ed è proprio guardando alle disposizioni oggetto di rinvio che non possono non essere evidenziati indizi di possibile criticità ordinamentale.

Per ragioni di completezza sistematica, a quanto appena evidenziato è bene premettere un’importante notazione di sistema e di metodo, che condiziona l’intero modo di enucleare utili paradigmi atti ad individuare gli ambiti di competenza all’adozione di atti e provvedimenti negli enti locali territoriali.

Il problema cui si allude è, evidentemente, quello della demarcazione dei confini fra attività di gestione ed attività di governo. Nell’individuazione dell’estensione delle due specie di attività, a ben vedere, possono essere seguite due metodologie concettualmente differenti. Secondo una prima opzione, ognuna delle due specie di attività presenta caratteristiche peculiari sue proprie, talché la demarcazione fra di esse può essere declinata correttamente solo ricostruendo l’esatta natura dell’una e dell’altra. Secondo un’opzione alternativa, per contro, è sufficiente individuare l’estensione di una delle due attività, per inferire, a contrario, l’ambito dell’altra, poiché entrambe sono mutuamente esclusive e congiuntamente esaustive.

Fra le due opzioni di metodo delineate, quella da seguire è sicuramente la seconda.

Ciò può essere mostrato osservando che il legislatore, sin dall’art. 3 del D.Lgs. 3/2/1993 n. 29, ha inteso proprio contrapporre le due tipologie di attività, definendo esemplificativamente le attività di gestione, ed enucleando l’attività di governo in termini di indirizzo politico e di controllo sull’attività degli apparati burocratici.

Fatta questa premessa, diviene evidente che tutte le attività che non sono riconducibili alle categorie dell’attività di indirizzo e programmazione, da un lato, ed all’attività di controllo sul conseguimento degli obiettivi ascritti ai responsabili della gestione, dall’altro, sono attività non di governo, ma gestionali, e come tali sottratte alla competenza degli organi politici.

Per gli enti locali territoriali, in particolare, la tesi che si vuole accreditare è confermata testualmente dall’art. 107, comma 3 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, il quale individua le competenze dei dirigenti in modo non tassativo, ma esemplificativo [13]. L’art. 107, comma 3 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 è quindi di particolare importanza sia per ciò che evoca, sia per ciò che indica.

Per ciò che evoca, in quanto le competenze dei dirigenti sono trattate direttamente in termini ascrittivi, e quindi di attribuzione necessaria, il cui titolo legittimante si rinviene direttamente nella legge, talché lo statuto ed i regolamenti altro far non possono se non indicare il modo dell’azione amministrativa, senza poterne modificare il titolo. Per ciò che indica, giacché all’attività di gestione non è affatto estranea la valutazione del pubblico interesse, come si ricava agevolmente dalla lettura della lettera f) dell’art. 107 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, il che equivale a dire che è del tutto falso pretendere di asserire che l’attività di gestione è priva di discrezionalità amministrativa.

2. La sistematica delineata dall’ordinamento

Come precedentemente adombrato, in questa sede deve essere prestata particolare attenzione alla sistematica dei mutui rimandi cui dà luogo la formulazione letterale dell’art. 107, comma 5 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, il quale prevede che a partire dalla sua entrata in vigore tutte le disposizioni che attribuivano la competenza all’adozione di atti di gestione ad organi di governo devono intendersi nel senso che “la relativa competenza spetta ai dirigenti, salvo quanto previsto dall’art. 50, comma 3 e dall’art. 54”.

Ora, guardando alle disposizioni oggetto di rinvio non possono non essere individuati evidenti indizi di problematicità.

Gli elementi di incongruenza che emergono dall’insieme dei rinvii sono vari.

In questa sede non importa tanto mostrare quali siano gli errori di stile nei quali è incorso il legislatore [14], quanto piuttosto evidenziare due ordini di considerazioni.

In primo luogo, deve esser rimarcato con forza che l’art. 107, comma 5 del D.Lgs. n. 18/8/2000 n. 267 esprime una norma sul riparto di competenze che, nel fare riferimento all’art. 50, comma 3, rinvia ad una normativa sub-primaria che non può in alcun modo derogare al modo di ripartire le competenze fra organi di governo ed organi burocratici [15]. Infatti, che lo statuto ed i regolamenti dell’ente locale, espressamente menzionati dalla norma di rinvio, possano derogare all’assetto delle competenze è tesi del tutto destituita di fondamento; e ciò sia che si ammetta che lo statuto è fonte ultralegislativa con riferimento alle norme non di principio [16], sia che si ammetta più pianamente che lo statuto è un atto puramente e semplicemente a natura regolamentare, e come tale affatto subordinato alla legge [17].

Così, dal primo punto di vista, lo statuto, ed a fortori i regolamenti, non possono derogare alle norme sul riparto di competenze e quindi al principio di separazione per l’ovvia ragione che tale materia è essa stessa ascritta a norme di principio [18].

Dal secondo punto di vista, per contro, l’immodificabilità discende pianamente dal rango subprimario dello statuto e dei regolamenti dell’ente locale rispetto alla legge, alla quale sola compete la regolamentazione del principio di separazione fra attività di indirizzo, riservata agli organi di governo, ed attività di gestione, ascritta in via esclusiva alla dirigenza.

Quanto appena elucidato rende immediatamente evidente che il richiamo all’art. 50, comma 3 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 operato dal successivo art. 107, comma 5 è del tutto ultroneo, e, come tale, privo di conseguenze giuridiche in tema di riparto delle competenze fra organi di gestione ed organi di governo.

In secondo luogo, e questo è il problema che più propriamente interessa il presente lavoro, deve essere sottoposto ad attenta esegesi logico-giuridica l’art. 54 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, per verificare, anche alla luce del precedente art. 14, quale sia il modo nel quale il sindaco esercita le proprie funzioni in qualità di ufficiale di governo.

3. L’analisi dell’art. 54 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267.

Il problema evocato dall’interpretazione dell’art. 54 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 è di principio, e, come tale, trasversale a tutte le funzioni che il sindaco esercita in qualità di ufficiale di governo.

In considerazioni di ciò, è di tutta evidenza che il problema della separazione dell’attività di indirizzo dall’attività di gestione, e quindi il problema della separazione delle competenze, debba essere affrontato e risolto in modo netto e possibilmente inequivoco.

L’analisi che qui interessa riguarda propriamente il comma 1 dell’art. 54, giacché le sue restanti articolazioni non presentano elementi di criticità ordinamentale di sorta in quanto che la competenza sindacale in materia di ordinanze contingibili ed urgenti sia impermeabile rispetto alle competenze dei dirigenti [19] è cosa che mai è stata revocata in dubbio. Infatti, la disposizione oggetto di rinvio che tratta degli atti contingibili ed urgenti adottabili dal sindaco in applicazione di una norma di chiusura dell’ordinamento, e nel rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento giuridico, è fattispecie che con la separazione delle competenze nulla ha a che fare [20].

Per contro, non è immediatamente evidente come il sindaco debba o possa intervenire per assicurare l’esercizio delle funzioni delegate dallo stato, e nelle quali egli agisce non in qualità di capo dell’amministrazione locale, ma in quanto ufficiale del governo, e, come tale, immedesimato organicamente nell’amministrazione dello stato.

Le materie nelle quali in sindaco agisce in qualità di ufficiale del governo sono molteplici, variamente normate, e comunque menzionate espressamente dal combinato disposto degli artt. 14 e 54 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267. Più in particolare, il sindaco agisce nella qualità de qua nelle materie in cui si articolano i servizi elettorali, di stato civile, di anagrafe, di leva militare, di statistica, nonché di ordine pubblico e di sicurezza pubblica, di pubblica sicurezza e di polizia giudiziaria nei limiti indicati dalla legge.

Dall’analisi dell’art. 54, comma 1 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, e dal suo confronto con i successivi commi 2 e 3, si evince che il legislatore ha inteso differenziare i settori in cui il sindaco opera in qualità di ufficiale di governo in due grossi ambiti, solo nel secondo dei quali è ammissibile l’adozione di atti e provvedimenti amministrativi in modo diretto.

Il caso a cui si allude è rappresentato, in primo luogo, dalla ordinanze contingibili ed urgenti tradizionalmente note come provvedimenti amministrativi che il sindaco adotta in casi in cui, nel solo rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento [21] non sia possibile provvedere in altro modo previsto per fare fronte ad eventi non previsti, né prevedibili [22].

Il caso cui si fa riferimento è poi, in secondo luogo, quello delineato dall’art. 54, comma 3 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, che riproduce quanto già previsto dall’art. 38, comma 2 bis della legge 8/6/1990 n. 142, nel testo modificato dall’art. 11, comma 16 della legge 31/8/1999 n. 265, in materia di emergenze connesse all’inquinamento atmosferico o acustico.

In tutti i restanti casi, ossia in quelli di cui al combinato disposto degli artt. 14 e 54, comma 1 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, al sindaco sono attribuiti, secondo la lettera della legge, non l’adozione di atti o di provvedimenti amministrativi, ma sole funzioni di sovrintendenza [23] all’esercizio delle relative funzioni, di cui il sindaco stesso è peraltro titolare. Le funzioni di sovrintendenza cui fa esplicito riferimento il legislatore attengono, di volta in volta, ad attività formalmente rilevanti, nelle quali è prevista l’adozione di atti o provvedimenti amministrativi, ovvero attività materiali, nelle quali rilevano, per contro, meri comportamenti.

Fatta la suddetta premessa, ciò che si intende evidenziare è che, nonostante la sua formulazione solo apparentemente ambigua, l’art. 107, comma 5 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, non ha sottratto alla competenza dei dirigenti l’adozione degli atti e dei provvedimenti che devono essere adottati per garantire il soddisfacimento e la gestione delle funzioni di competenza statale demandate all’ente locale nella persona del sindaco.

Il sindaco, secondo il modello organizzatorio che si propone, è sì titolare delle funzioni ascrittegli in qualità di ufficiale di governo, ma non le può gestire con assunzione ed adozione in via diretta e personale dei relativi provvedimenti, salvi i soli casi di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 54 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267.

La gestione in concreto delle relative funzioni, pertanto, deve essere coniugata con il principio di separazione fra le attività di indirizzo e controllo politico, da un lato, e le attività di gestione, dall’altro. Il sindaco, che, giova ripeterlo, è titolare delle funzioni demandategli in qualità di ufficiale di governo, salvi i poteri di sovrintendenza sul loro esercizio, non può che gestirle attraverso i dirigenti o i titolari delle posizioni organizzative [24] da lui autonomamente nominati ai sensi dell’art. 50, comma 10 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267.

In definitiva, il riparto delle competenze fra organi di governo – e quindi anche del sindaco in qualità di ufficiale di governo – e dirigenti è riservato alla legge ed ad essa sola, con la conseguenza che lo statuto ed i regolamenti possono solo indicare come le competenze delle due tipologie di organi sono esercitabili, talché se la legge ed essa sola è il topos della titolarità della competenza – e quindi unico momento della legittimazione -, la normativa sublegislativa endocomunale può essere solo il suo modus.

La sistematica che inerisce alla materia de qua può essere ricondotta ad unità osservando poi che qualunque disposizione antecedente all’entrata in vigore del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 che prevedesse la competenza all’adozione di atti di gestione da parte di un organo di governo – e quindi anche del sindaco – deve essere intesa siccome de iure riferita al dirigente. L’effetto del principio così enucleato è evidente. Tutte le disposizioni normative che individuavano nel sindaco l’organo competente all’adozione di un determinato provvedimento subiscono gli effetti mutanti voluti dal legislatore.

La modificazione dell’assetto delle competenze, poi, può essere disposta solo dal legislatore in modo esplicito, e solo per determinate materie, in applicazione dell’art. 107, comma 4 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, ma ciò solo per fattispecie tali nominate e solo temporalmente dopo l’entrata in vigore della normativa da ultimo citata.

Ciò che si intende evidenziare è che il legislatore ben può attribuire al sindaco la competenza funzionale all’adozione di atti e provvedimenti amministrativi, posto che il principio della necessaria separazione fra attività di gestione ed attività di governo non sembra godere di un’esplicita copertura costituzionale, anche se è di indubbia evidenza che sia espressione del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost [25].

In questa direzione ha operato il legislatore, ad esempio, con l’art. 4 bis del D.P.R. 20/3/1967 n. 223 nel testo modificato dall’art. 26 della legge 24/11/2000 n. 340, che ha demandato al sindaco dei comuni con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti la titolarità dell’ufficio elettorale in luogo della Commissione elettorale comunale per la tenuta e l’aggiornamento delle liste elettorali [26].

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[1] Della competenza dei dirigenti degli enti locali nella vigenza del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 si è già avuto modo di trattare in un precedente apporto: Nobile, La competenza dei dirigenti negli enti locali territoriali dopo il D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 fra autoreferenzialità e contraddizioni. Un tentativo di soluzione, in Giust. amm. n. 2/2001, p. 109 ss.

[2] Per chiarezza, ed anche perché è stata la prima disposizione normativa in subiecta materia vale la pena di riportare il testo dell’art.3, commi 1 e 2 del D.Lgs. 3/2/1993 n. 29: “Gli organi di governo definiscono gli obiettivi ed i programmi da attuare e verificano la rispondenza dei risultati della gestione amministrativa alle direttive generali impartite. Ai dirigenti spetta la gestione finanziaria, tecnica e d amministrativa, compresa l’adozione di tutti gli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane e strumentali e di controllo. Essi sono responsabili della gestione e dei relativi risultati”.

[3] La formulazione originaria dell’art. 51 della legge 8/6/1990 n.142 consentiva di introdurre per via statutaria o regolamentare il principio di separazione di cui è caso. La normativa attuale, ed in primis la legge n. 25/5/1997 n. 127, lo hanno introdotto senza la mediazione di atti regolamentari dell’ente locale territoriale, i quali semmai disciplinano non il se, ma il come dell’esercizio delle competenze gestionali dei dirigenti.

[4] La norma rilevante era allora l’art. 51, comma 3 della legge 8/6/1990 n. 142, secondo la quale “spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione di atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, che le legge e lo statuto non riservino espressamente agli organi di governo dell’ente”.

[5] La norma ribadiva sostanzialmente il principio secondo cui il passaggio della competenza all’adozione di atti di gestione da parte dei responsabili dei servizi era mediato dall’adozione di regolamenti, e più precisamene del regolamento di contabilità: “il regolamento di contabilità disciplina le modalità con le quali i responsabili dei servizi …. assumono atti di impegno”.

[6] La legge 25/5/1997 n. 127 equipara ai fini che qui interessano i dirigenti, tali perché contrattualizzati, ai responsabili di servizio, i quali nell’attuale assetto delle qualifiche professionali, sono ascritti, di regola al percorso “D”- essendo ex 7^ od 8^ livelli nella logica delle pregresse qualifiche funzionali.

[7] Sulla vicenda è intervenuto a scopo chiarificatorio il Ministero dell’interno, il quale con le proprie circolari in materia ha evidenziato più volte che la competenza all’adozione degli atti di gestione da parte dei vertici burocratici degli enti locali trova il proprio titolo direttamente nella legge, e non richiede affatto l’intermediazione di atti di fonte regolamentare comunque connotati. La tesi è da condividere appieno, giacché in subiecta materia il legislatore ha sempre parlato di competenze attribuite, con ciò volendo proprio denotare e connotare l’immediatezza della fonte del passaggio delle competenze.

[8] La giustificazione della deroga al generale principio secondo cui gli impegni di spesa sono atti di competenza dirigenziale è raffazzonata: la tesi secondo cui in caso contrario si renderebbe necessaria l’adozione di due provvedimenti distinti, uno di indirizzo ed uno di impegno non può essere obliterata da mere ragioni pratiche. Il diritto ha a che fare con il dover essere, e non con un essere che tale si presenta in casi marginali, quasi sempre dovuti alla mancanza di reale capacità di programmazione da parte degli organi di governo. I casi cui si intende porre rimedio con questo vero e proprio svarione logico-giuridico, sono i soliti casi di confine: le resistenze in giudizio, l’attribuzione di contributi et similia. Quanto alla rappresentanza in giudizio dell’ente, gli enti locali devono dettare norme specifiche in sede statutaria ai sensi dell’art. 6, comma 2 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267. Il criterio più ragionevole in subiecta materia sembra essere quello di riservare agli organi di governo la competenza a promuovere e resistere a giudizi avverso i propri atti, lasciando i singoli dirigenti liberi se resistere o meno in giudizio avverso i propri provvedimenti determinativi ovvero gli altri provvedimenti comunque denominati purché di loro competenza ai sensi dell’art.107, comma 3 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267. In questo senso, del resto, si esprime l’art. 16 del D.Lgs. 3/2/1993 n. 29 con riferimento alle prerogative dei direttori generali delle amministrazioni dello stato ed ai soggetti ed essi equiparati.

[9] Una vera e propria involuzione normativa è quella che è stata di decente consumata con l’approvazione dell’art. 53, comma 23 della legge 28/8/2000 n. 338, con la quale il legislatore ha consentito di demandare la responsabilità dei servizi agli assessori ed al sindaco nei comuni con popolazione inferiore ai 3000 abitanti. Su tutto ciò, Nobile, I responsabili dei servizi nei comuni con popolazione inferiore a 3000 abitanti fra il D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 e la legge 23/12/2000 n. 388. Una querelle mai sopita, in “www.giust.it”, 2001, Barusso, Competenze gestionali a sindaco ed assessori, in “Prime note”, 2001, 184, Nobile, I responsabile dei servizi nei comuni con popolazione inferiore a 3000 abitanti fra il D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 e la legge 23 dicembre 2000 n. 388. L’art. 53, comma 23 introduce un’irrazionale, incoerente e contraddittoria deroga al principio di separazione delle competenze, in “Prime note, Livorno, 2001, 189, Maccapani, Commento all’art. 53, comma 23 della legge 338/2000, in “Prime note” 2001, 181 .

[10] Nel corso del lavoro non si intende usare la locuzione “testo unico” volutamente e di proposito, in quanto il D.Lgs. 18/8/200 n. 267 è ben lungi dal condividere la natura che a tale forma compilativa si addice così come previsto dalla relativa legge-delega..

[11] Quando il sindaco opera in qualità di ufficiale di governo, il principio di immedesimazione organica che lo avvince rende imputabile la sua attività non al comune, ma direttamente allo stato. Ciò rende particolarmente attuale il problema se nelle materie de quibus il titolare della funzione ne sia anche il gestore in via provvedimentale.

Sulla figura del sindaco in qualità di ufficiale del governo la letteratura è ampia. Per tutti, Virga, L’amministrazione locale, Giuffrè, Milano, 1991, 133; Vandelli, Ordinamento delle autonomie locali 1990 – 2000. Dieci anni di riforme, Maggioli, Rimini, 2000, 940; Sorge, Il governo dell’ente locale. Attribuzioni e competenze del sindaco e della giunta, in “Comuni d’Italia”, 1999, 1343; Alberti, Il sindaco ufficiale del governo. Storia e problemi, Giappichelli, Torino, 1994, 108; Marchese, Il sindaco quale località locale di p.s. nella normativa vigente, “Nuova rass.”, 1993, 2393.

Nella vigenza del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, delle funzioni del sindaco in qualità di ufficiale del governo si occupano gli artt. 14 e 54. Per un commento sistematico in subiecta materia, AA.VV., Commento al Testo Unico in materia di ordinamento degli enti locali, Maggioli, Rimini, 2000, 133 e 238.

[12] Non è questa la sede per discutere se tutta una serie di provvedimenti che sono demandati alla competenza degli organi di governo siano davvero atti non di gestione. Per tutti, vale la pena di menzionare l’approvazione delle progettazioni esecutive di opera pubblica, alle quali tutto è proprio, fuorché la natura di atti a contenuto politico.

[13] Secondo l’art. 107, comma 3 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, “Sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi (… gli organi di governo di cui al comma precedente …) tra i quali, in particolare ……”

[14] Per una loro compiuta analisi, Nobile, La competenza dei dirigenti negli enti locali territoriali dopo il D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 fra autoreferenzialità e contraddizioni. Un tentativo di soluzione, in Giust. amm. n. 2/2001, p. 109 ss.

[15] I dirigenti ed i responsabili di servizio sono veri e propri organi dell’ente locale territoriale, in quanto, in forza del principio di immedesimazione organica, formano la volontà dell’ente nel quale sono strutturati.

[16] E’ questa la tesi cosiddetta “municipalista”, secondo la quale lo statuto, con il solo rispetto delle norme di principio ora espresse dal D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 – ma i discorso era sostanzialmente lo stesso nella vigenza della legge 8/6/1990 n. 142 -, ha efficacia derogatoria rispetto alla legge ordinaria, prevalendo su di essa ratione materiae, in quanto rinveniente il proprio fondamento non nella legge, ma direttamente nel combinato disposto degli artt. 5 e 128 Cost., con l’effetto di abrogare implicitamente l’art. 4 delle disposizioni preliminari al codice civile (le “preleggi”). Per tutti si veda Vandelli, Ordinamento delle autonomie locali, Maggioli, Rimini, 2000, 145.

[17] Lo statuto, in realtà, ha il proprio fondamento non nella norma costituzionale, ma nella legge, e più propriamente nell’art. 6 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267. La sua natura giuridica è di tipo regolamentare e solo per scelta legislativa, sovraordinato ai regolamenti propriamente e tradizionalmente detti. Esso in quanto sott’ordinato alla legge non deroga affatto all’art. 4 delle “preleggi”, con la conseguenza che soggiace sia alla legge, sia ai regolamenti governativi come tutti i regolamenti locali.

[18] Secondo l’art. 107, comma 4 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267 “Le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all’art. 1, comma 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative”.

[19] D’ora in poi il riferimento ai vertici burocratici dell’ente locale sarà attualizzato in riferimento ai soli dirigenti contrattualizzati. Nelle realtà locali in cui tali figure mancano, le loro attribuzioni sono disbrigate dai responsabili dei servizi, che il sindaco nomina ai sensi del combinato disposto degli artt. 50, comma 10 e 109, comma 1 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267.

[20] Per contro, molto hanno a che fare con la problematica de qua i cosiddetti atti urgenti e necessitati, i quali non hanno il loro fondamento nei poteri di ordinanza di cui è caso. Negli atti necessitati, la norma legittimante la loro adozione indica con precisione che cosa deve essere fatto allorché si verifichi la necessità urgente di procedere e provvedere, talché il loro contenuto è precostituito dalla legge. L’atto necessitato, pertanto, è un atto di gestione di competenza del dirigente preposto al plesso interessato. Diverso concettualmente è il caso del potere di ordinanza, nel quale alla necessitas urgens di procedere e provvedere si fa fronte mediante un provvedimento amministrativo il cui contenuto non è previsto in modo specifico da alcuna norma giuridica, talché l’ordinanza “od è emessa in deroga al diritto, nel senso che il provvedimento viene adottato per la disciplina di una fattispecie non espressamente prevista dall’ordinamento (ed a questo proposito si parla di residualità delle ordinanze d’urgenza), ovvero essa viene adottata in deroga a specifiche norme che prevedono per quella fattispecie, in condizioni di ‘normalità’, una differente disciplina. In vario senso, quindi, le ordinanze di urgenza hanno carattere necessariamente derogatorio”. Su tutto ciò, testualmente, Nobile, Note intorno al potere di requisizione della proprietà privata ex art. 7 della legge di abolizione del contenzioso, in “Uff. tecn.”, 1990, 1410. Se le norme ascrittive dei poteri di ordinanza contingibile ed urgente consentono di derogare, nell’ambito del relativo potere, ad un numero tendenzialmente indeterminato di norme nel solo rispetto dei principi generali dell’ordinamento, gli atti necessitati si limitano ad evidenziare cosa in un caso in cui è necessario procedere con urgenza è possibile o doveroso fare previa adozione di un provvedimento amministrativo, laddove è evidente che esso non dispone in deroga a norme giuridiche, ma attualizza per quella data fattispecie proprio il contenuto di una specifica norma. Su tutto ciò, Rescigno, Ordinanza e provvedimenti di necessità e di urgenza, in Novissimo Digesto, U.T.E.T., Torino, 1968, XII, 93.

[21] In questo senso si è più volte espressa la Corte costituzionale investita della questione di costituzionalità delle norme ascrittive del relativo potere.

[22] Sulle ordinanze contingibili ed urgenti la letteratura è davvero copiosa.

Per le dovute precisazioni sul potere di ordinanza, Rescigno, Ordinanza e provvedimenti di necessità e di urgenza, in Novissimo Digesto, U.T.E.T., Torino, 1968, XII, 89, nonché il fondamentale Giannini, Potere di ordinanza e atti necessitati, in “giur.compl.cass.civ.”, 1948, XXVII, 386.

Per l’analisi più specifica delle ordinanze contingibili ed urgenti, Aimonetto, Le ordinanze del sindaco, Maggioli, Rimini, 1991; Nobile, Note intorno al potere di requisizione della proprietà privata ex art. 7 della legge di abolizione del contenzioso, in “Uff. tecn.”, 1990, 1409; Virga, L’amministrazione locale, Giuffrè, Milano, 1991, 135.

[23] Il concetto è ben compendiato da Iudicello, in Paolini-Saija-Santucci (ed.), Il comune. Manuale sull’organizzazione, le attività, le funzioni, Prime note, Livorno, 1999, 219, il quale osserva che mentre nella logica dei testi unici il sindaco era destinatario dell’incarico di svolgere le funzioni di ufficiale di governo sotto la sorveglianza delle autorità superiori, “nel nuovo ordinamento il sindaco, invece, non e più ‘incaricato’, ma ‘sovrintende’ all’esecuzione dei servizi di competenza statale. Nella differente formulazione adottata dal legislatore della riforma deve cogliersi la scelta che distingue la responsabilità del sindaco dall’effettiva esecuzione delle attività, che, invece, compete alla struttura burocratica, non più sotto la direzione, ma nel rispetto delle disposizioni della legge e dei regolamenti”.

[24] I titolari di posizioni organizzative sono i soggetti indicati dall’art. 11 del c.c.n.l. del 31/3/1999 per il comparto enti locali, tuttora vigente per la parte non modificata dal c.c.n.l. 1/4/1999 e dal successivo c.c.n.l. 14/9/2000.

[25] A proposito del principio di buon andamento ed imparzialità deve essere osservato che se è ovvio che l’attività della pubblica amministrazione è assoggettata alla legge, non meno ovvio è che la legge non può prevedere discipline particolari che inficino il principio di buon andamento ed imparzialità. Il soddisfacimento dei due principi, infatti, presuppone sì l’intervento del legislatore con atti aventi forza di legge, con ciò soddisfacendo quanto previsto dall’art. 97, comma 1, prima parte Cost. La norma, però, non può introdurre elementi di disturbo al buon andamento ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, né può contenere elementi di irragionevolezza, a pena di contrastare con il principio di eguaglianza sancito dall’art. 3 Cost. nell’interpretazione che di esso è stata data dalla Corte costituzionale. Nel disegno complessivo attuato dalla Costituzione, la produzione normativa in materia di organizzazione degli uffici pubblici, infatti, non è fine a sé stessa, ma deve essere funzionalizzata ad assicurare “il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”, determinando, fra l’altro, “le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari” (art. 97, comma 2 Cost.).

[26] La disposizione, proprio in considerazione di quanto evidenziato nella nota precedente, è fortemente criticabile, in quanto il legislatore avrebbe dovuto, in modo più coerente con il principio di separazione, puramente e semplicemente abolire la commissione elettorale tout court ed attribuire la titolarità del relativo ufficio al dirigente nominato dal sindaco ai sensi dell’art. 50, comma 10 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, operante nell’ambito della sovrintendenza di cui all’art. 54, comma 1.

Il non aver proceduto in questo senso è un chiaro indice della confusione sulla materia, nella quale neppure il legislatore mostra di avere le idee chiare.

Note

L'articolo Le competenze dei dirigenti degli enti locali territoriali ed il sindaco-ufficiale di governo nel D.Lgs. 18/8/2000 n. 267. Un tentativo di riconduzione ad unità del sistema proviene da Giustamm.

La legge n. 145 del 15 luglio 2002, modificando il d.lgs. nr. 165/2001, ha introdotto dei mutamenti nella disciplina della dirigenza della P.A.

Tali modifiche essenzialmente consistono nella riformulazione di istituti esistenti o, in alcuni casi, nell’introduzione di nuovi.

Le principali novità riguardano:

a) lo status dei dirigenti.

Il ruolo unico dei dirigenti di tutte le amministrazioni statali è sostituito con ruoli unici presso le singole amministrazioni, ma con possibilità di mobilità tra queste ultime nei limiti dei posti disponibili

Possibilità di ricorrere a domanda all’aspettativa senza assegni per svolgere incarichi presso enti pubblici o, per un massimo di cinque anni, privati.

In particolare a tale istituto è possibile ricorrere per i segretari comunali che hanno consumato il quadriennio di disponibilità, quale alternativa alla mobilità obbligatoria presso un’altra p.a. ed al fine di mantenere l’iscrizione all’albo dei segretari.

Per singoli progetti d’interesse dell’amministrazione è possibile assegnare temporaneamente dirigenti presso imprese private

b) le modalità di conferimento degli incarichi dirigenziali.

Permane il collegamento tra qualifica e funzione, ma con deroghe riguardanti, da un lato, la possibilità entro limiti percentuali determinati, di ricorrere a persone non iscritte nei ruoli dirigenziali statali e, dall’altro, la possibilità che esistano dirigenti in disponibilità ai quali conferire incarichi non direzionali, ma di studio, consulenza o ispettivi.

In caso di conferimento di funzioni dirigenziali a dipendenti provenienti da un’altra p.a., per tutta la durata dell’incarico i medesimi sono posti in aspettativa senza assegni

Tutti gli incarichi sono conferiti sulla base di una valutazione dell’idoneità dell’interessato a svolgere la funzione, per obiettivi da conseguire ed a tempo determinato.

Gli incarichi dei dirigenti statali cessano automaticamente dopo novanta giorni dal voto di fiducia del governo.

Il conferimento dell’incarico dirigenziale avviene con provvedimento cui accede un contratto individuale

Possibilità di revoca o di non rinnovo dell’incarico, previo parere di un comitato di garanti, per non raggiungimento degli obiettivi o per inosservanza delle direttive ricevute

c) l’esercizio delle funzioni dirigenziali.

E’ prevista la possibilità di far svolgere funzioni dirigenziali a vicari dei dirigenti scelti da quest’ultimo tra il personale non dirigente assegnato all’ufficio. Tali funzioni possono essere svolte soltanto in presenza di comprovate ragioni di servizio, sono limitate ad alcune attività e non configurano l’istituto delle mansioni superiori

Possibilità di delega permanente di compiti dirigenziali a personale dell’area della vicedirigenza da definire in sede di contrattazione collettiva.

Per effetto della tecnica legislativa utilizzata , modifica ed integrazione di alcuni articoli del d.lgs nr. 165/2001, anche per la legge di riforma della dirigenza trovano applicazione gli articoli 13 e 27 del d.lgs n. 165/2001, per effetto dei quali la stessa riforma risulta immediatamente applicabile alle Amministrazioni statali, mentre per le autonomie locali necessita di un adeguamento ai loro ordinamenti a cura degli stessi enti locali che a tal fine risultano condizionati soltanto dai principi che sottendono alla legge di riforma.

Peraltro, tale obbligo di adeguamento è ripreso dall’art. 111 del T.U.EE.LL., rendendo quindi necessario per l’attuazione dei principi della riforma in esame alla la dirigenza comunale un intervento del potere normativo locale.

Alla luce però dei mutamenti avvenuti nell’ordinamento giuridico italiano con la riforma del titolo V della Costituzione, ed in particolare a seguito del riconoscimento da parte dell’art. 117 del nuovo testo della Costituzione, della potestà regolamentare locale in materia di organizzazione degli uffici, si ritiene che nella materia in esame l’ente locale possa andare oltre al mero adeguamento normativo, potendo colmare i vuoti lasciati dalla nuova legge od addirittura rimodellare, distaccandosene se del caso, alle proprie ragioni organizzative gli stessi principi enucleati dalla legge.

Tale considerazione trova ragione non solo nella rilevanza costituzionale dell’autonomia regolamentare locale, ma anche nel rilievo che l’art. 117, nuovo testo, della stessa Costituzione non ricomprende tra le materie proprie della legislazione statale, l’ordinamento burocratico degli enti locali, che di conseguenza sarà da imputare alla legislazione residuale regionale.

Fermo restando, poi, che anche la legislazione regionale sarà comunque tenuta al rispetto dell’autonomia locale , in sua assenza la potestà regolamentare risulta ulteriormente esaltata.

Stante , quindi, il nuovo contesto normativo successivo all’art. 27 del d.lgs n. 165/2001, non si tratta più per l’ente locale di semplice attuazione di una disposizione legislativa, ma di cogliere l’occasione offerta dalla riforma della dirigenza statale, per dare al proprio ordinamento una disciplina della dirigenza conforme alle esigenze del modello organizzativo che l’ente concretamente ha scelto di darsi.

A tal fine potranno certamente servire anche i principi che sottendono alla riforma della dirigenza statale, ma in primo luogo occorrerà definire le funzioni cui deve far fronte la dirigenza nell’organizzazione dell’ente, tenendo conto del contesto normativo anteriore alla riforma costituzionale e che per il principio di continuità della legislazione non è possibile derogarvi.

Alla luce di queste ultime considerazioni, è da rilevare che nel sistema attuale delle autonomie locali la dirigenza assume diverse caratteristiche:

a) assolve contestualmente ad una funzione organizzativa in quanto struttura di articolazione dell’organizzazione dell’ente ed ad una funzione amministrativa o legale in quanto organo comunale titolare di attività provvedimentale;

b) costituisce organo necessario di ogni Comune a prescindere dalle dimensioni demografiche dell’ente(art. 107 T.U.EE.LL., salvo l’eccezione “facoltativa” prevista dall’art. 53, 23°comma, della legge n.388/2000, per i Comuni fino a 5000 abitanti);

c) la funzione dirigenziale è distinta dalla qualifica di dirigente (art. 109 T.U.EE.LL.) e la titolarità della medesima può essere attribuita a soggetti privi della qualifica di dirigenti (art. 109 T.U.EE.LL.).

Stante una tale caratterizzazione della funzione dirigenziale nell’organizzazione comunale, le principali esigenze cui far fronte con un intervento ordinamentale locale per rendere efficace ed efficiente l’esercizio di tale funzione risulterebbero essere le seguenti:

– necessità di continuità nello svolgimento della funzione;

– in relazione alle dimensioni organizzative dell’ente distinzione tra funzione organizzativa(attività manageriale) e funzione amministrativa-legale (attività provvedimentale);

– determinazione dell’ambito di esercizio della funzione;

– individuazione di compiti da attribuire a coloro che rivestono la qualifica di dirigente senza esercizio della relativa funzione;

– determinazione delle modalità di conferimento e cessazione della funzione.

Diversi possono essere i modi attraverso i quali l’ordinamento comunale potrebbe dare compiute risposte alle suddette esigenze di funzionalità della dirigenza comunale.

Alcuni di essi è possibile recepirli dalla vigente disciplina della dirigenza statale, altri potrebbero essere mutuati dalla prassi delle organizzazioni sia pubbliche che private.

Qui di seguito vengono esemplificati i rimedi più significativi:

a) la delega, quale strumento per dare continuità all’esercizio della funzione dirigenziale e per valorizzare l’attività manageriale del dirigente.

Il ricorso all’istituto della delega, fino alla regolamentazione a cura della contrattazione collettiva della figura del vicedirigente, dev’essere considerata un rimedio organizzativo eccezionale e contingente.

Benché attualmente circoscritto nel suo ambito di efficacia, tuttavia la delega di compiti dirigenziali a soggetti di categoria professionale pari o immediatamente inferiore potrebbe costituire un valido rimedio per sostituire il dirigente assente o temporaneamente impedito ad assumere, ad esempio, determinati atti di sua competenza a causa di particolari picchi di lavoro o per fatti straordinari(ad esempio la necessità di seguire in modo particolare la riorganizzazione della struttura diretta).

La pratica della delega, inoltre, produce anche l’effetto di valorizzare professionalità esistenti all’interno della struttura con positivo risvolto per la produttività dell’Ente.

L’introduzione nell’ordinamento comunale della delega dirigenziale presuppone anche l’individuazione di alcuni accorgimenti, quali la revoca, l’avocazione o l’annullamento degli atti delegati da parte del delegante, per far fronte ad eventuali usi distorti dei propri poteri da parte del delegato.

b) la reggenza, quale modo temporaneo per assicurare la funzionalità di una struttura dirigenziale priva del titolare di vertice.

Al Sindaco, quale titolare del potere di conferimento di funzioni dirigenziali, è possibile offrire un ventaglio di possibilità di scelta individuando quali possibili candidati sia altri dirigenti dell’ente con o senza funzioni, sia i vicedirigenti se esistenti, sia il direttore generale o il segretario comunale.

Insieme alla reggenza occorrerà regolamentare la misura del trattamento economico che il contratto di lavoro collega all’esercizio delle funzioni dirigenziali.

c) la proroga dell’efficacia della nomina fino ad un predeterminato periodo di tempo (90 gg.?) successivo all’elezione di un nuovo Sindaco per evitare soluzioni di continuità all’esercizio della funzione con riguardo soprattutto all’attività provvedimentale;

d) l’intervento sostitutivo “ad acta” di altro dirigente per risolvere conflitti di interessi o inerzie nel compimento di atti;

e) l’individuazione di compiti ispettivi, di studio o consulenza da affidare al dirigente al quale non viene più conferito la funzione;

f) il conferimento di funzioni dirigenziali a persone non dipendenti dell’ente, da disciplinare nei modi e nei casi in cui è possibile ricorrervi.

A tal fine e con riguardo al conferimento delle funzioni dirigenziali a dipendenti di altre p.a., occorrerà prevedere, conformemente a quanto disposto dalla legge nr. 145/2002, il ricorso all’aspettativa senza assegni in sostituzione del previgente istituto della risoluzione di diritto del rapporto di lavoro in corso;

g) la sospensione dell’incarico per far fronte ad eventuali impedimenti all’esercizio della funzione dovuti ad assenze prolungate dal lavoro del dirigente interessato.

In tale ipotesi il trattamento economico collegato all’incarico sarebbe percepito non più dal dirigente assente, ma dal suo sostituto;

h) la predeterminazione delle materie di competenza della struttura organizzativa dirigenziale allo scopo di definire l’ambito dell’attività amministrativa di chi è incaricato della direzione di strutture organizzativa ed in conseguenza dare certezza ai rapporti giuridici costituiti dal Comune;

i) la possibilità di distaccare dei dirigenti presso società private quale modo di apprendimento di conoscenze per lo sviluppo di attività che il Comune intende intraprendere;

j) le modalità di valutazione dell’attività dirigenziale, tenendo conto della necessità di predeterminazione della metodologia e della possibilità di prescindere dalla collaborazione del nucleo di valutazione.

Una volta individuati gli interventi necessari per una compiuta disciplina degli incarichi dirigenziali, gli strumenti normativi a disposizione del Comune per concretizzare tali interventi saranno sempre lo Statuto comunale ed il regolamento di organizzazione degli uffici e servizi.

Al primo si farà ricorso per l’enunciazione dei principi (es. definizione del modello organizzativo, previsione della delega dirigenziale, ricorso alla dirigenza esterna, determinazione durata efficacia degli incarichi al venir meno del Sindaco, ecc.) ai quali dovrà conformarsi il regolamento di organizzazione nel dare peculiare disciplina alla materia.

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Per riferimenti v. l’apposita pagina di approfondimento*.

Note

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