Giuseppe Pagliarulo, già Segretario generale, Direttore generale di Enti Locali, Dirigente di Provincia e di Regione. Dottore di ricerca in Organizzazione e funzionamento delle P.A.

Una antica riflessione riferita all’universo delle organizzazioni pubbliche, recitava : “Capire realmente le aziende, anche quelle che sembrano abbastanza semplici, e di conseguenza gestirle, è come suonare il piano sulla base di conoscenze di uno spartito – le conoscenze accumulate dagli studi di economia aziendale e di management e anche di studi interdisciplinari – mentre un diavoletto si diverte a cambiare continuamente e in modo imprevedibile gli accordi. Il manager pubblico si troverà sempre più in questa condizione in un mondo in cui il consenso politico ed elettorale sarà sempre più volatile. Chi segue in modo rigoroso lo spartito, nel caso specifico dei manager pubblici chi segue rigorosamente le procedure formali, non riesce a far capire il tipo di musica che sta suonando, ossia non riesce a dare i servizi richiesti dai cittadini, mentre chi conosce le aziende riesce a far intuire almeno il tipo di musica, la canzone, l’aria di un’opera che sta suonando” (Borgonovi).

Forse proprio a questa esigenza risponde il disegno di legge in esame, collegato alla manovra di finanza pubblica, intitolato “Disposizioni in materia di sviluppo della carriera dirigenziale e della valutazione della performance del personale dirigenziale e non dirigenziale delle pubbliche amministrazioni”, presentato in data 10 luglio 2025, approvato già alla Camera il 28 gennaio 2026 (Atto Camera 2511-A) divenuto ora Atto Senato n. 1778 in corso di esame in commissione permanente affari costituzionali,  che detta le nuove regole in materia di pubbliche amministrazioni e di lavoro pubblico e muove lungo due principali direttrici: la rivisitazione della valutazione della performance individuale ed organizzativa sia della dirigenza che del personale non dirigenziale, nonchè la progressione di carriera e l’accesso alla dirigenza.

Basterà questa riforma a ridare slancio e autorevolezza alla dirigenza pubblica ? E quali i possibili interventi funzionali al merito  ?

Assumere i migliori … auspicio annoso e obiettivo perenne della nostra P.A. e percorso contraddistinto dalla parola magica declinata nelle sue applicazioni da svariate sfumature pratiche.

Certo se si osserva storicamente quanto ricordato a proposito della Cina dove già con l’Imperatore Wu degli Han (147-87 A.C.) ‘ si formò una tecnica di reclutamento dei funzionari pubblici-dirigenti politici basata su una selezione di candidati … dove solo l’1% degli esaminati superava la prova’, si rimane ammirati e sorpresi consapevoli che la nostra storia ha molto da raccontare e fare in proposito, pur se in quel sistema non era presente una reale distinzione tra burocrazia e politica (Arlacchi).

O forse tutta questa innovazione meritocratica non sarebbe neanche necessaria, perché, come qualcuno ha rilevato riprendendo un articolo di Philippe Aghion, vincitore del premio Nobel per l’economia “… non è sufficiente cambiare le norme e il problema non sia neppure quello di attrarre i migliori nella PA, perché non ne mancano. Il problema è come cacciare i peggiori. Siamo al tema della “distruzione creatrice”: non si crea senza distruggere e non si innova se non si cambiano metodi e persone”.

Ma venendo alla riforma proposta tra i temi trattati merita particolare attenzione il dibattito sul nuovo canale riservato ai funzionari interni per accedere alla carriera dei Dirigenti pubblici.  Si può sostenere che il l’iter creato dalla riforma serva ad ottenere meglio che “chi conosce le aziende riesce a far intuire almeno il tipo di musica, la canzone, l’aria di un’opera che sta suonando”?

Merita di ricordare che nelle P.A. centrali il D.lgs. 165/2001, a seguito delle modifiche apportate dal D.L. 80/2021, prevedeva tre tipologie di reclutamento per l’accesso alla dirigenza di ruolo di seconda fascia e due per l’accesso alla dirigenza di ruolo di prima fascia.

Per la dirigenza di seconda fascia erano previste le seguenti tipologie di accesso:

1. Corso-concorso SNA (percentuale non inferiore al 50% dei posti da ricoprire); 2. Concorsi delle Amministrazioni, anche nella modalità del concorso unico (percentuale non superiore al 50% dei posti da ricoprire) organizzati dal Dipartimento della funzione pubblica o dalla singola P.A. se richiesto al Dipartimento; 3. Procedure comparative bandite dalla SNA con riferimento a ciascuna amministrazione e riservate al personale non dirigenziale a tempo indeterminato della stessa amministrazione per il passaggio alla categoria dirigenziale da parte del personale che abbia: a) maturato cinque anni di servizio nell’area o categoria apicale (percentuale quota non superiore al 30% dei posti residui dal Corso-concorso SNA e dunque non oltre il 15% del totale dei posti da coprire); b) o ricoperto o ricopra incarichi dirigenziali con contratto a tempo determinato ex art. 19, comma 6, D.lgs. 165/2001 (percentuale quota aggiuntiva non superiore al 15%).

Per la dirigenza di prima fascia erano invece previste le seguenti tipologie di accesso:

1. concorso per titoli ed esami da parte dei dirigenti che abbiano maturato almeno cinque anni di servizio nei ruoli dirigenziali e degli altri soggetti in possesso di titoli di studio e professionali individuati nei bandi di concorso (D.lgs. 165/2001 art. 28-bis, comma 3); 2. transito dei dirigenti di seconda fascia nella prima fascia qualora abbiano ricoperto incarichi di direzione di uffici dirigenziali generali o equivalenti, per un periodo pari ad almeno cinque anni senza essere incorsi nelle misure previste dall’art. 21 per le ipotesi di responsabilità dirigenziale, nei limiti dei posti disponibili (D.lgs. 165/2001 art. 23, comma 1 e art. 19, comma 4).

Per le altre amministrazioni, e in particolare per gli Enti territoriali, sussistono attualmente i margini di autonomia previsti dai rispettivi ordinamenti e, per il reclutamento da parte delle Regioni, dal Titolo V della Costituzione.  Su questo tema di estremo valore si tornerà più sotto.

La cd. terza via lo Sviluppo di carriera

L’articolo 12 del D.D.L. e l’articolo 13 in esame individuano le disposizioni tese a modificare l’accesso alla qualifica dirigenziale e aprono importanti spazi, rispettivamente per la dirigenza di seconda e prima fascia, alla carriera dei funzionari apicali. Si introduce un nuovo comma 1 dell’articolo 28 del D.Lgs 165/2001 che introduce lo “sviluppo di carriera” come sistema per accedere alla qualifica dirigenziale.

Per la seconda fascia il nuovo quadro che si delinea combinando le disposizioni dei commi 1 e 1-ter novellati dell’articolo 28 prevede che le modalità di accesso alla dirigenza saranno:

1. corso-concorso selettivo di formazione bandito dalla Scuola nazionale dell’amministrazione, per il 50 per cento dei posti disponibili; 2. per il 20 per cento dei posti disponibili per concorso pubblico indetto dalla Commissione per l’attuazione del progetto di riqualificazione delle pubbliche amministrazioni (RIPAM) o dalle singole amministrazioni, rivolto ai soggetti in possesso dei titoli di studio e dei requisiti previsti dalla normativa vigente per l’accesso alla dirigenza; 3.  per il 30 per cento dei posti disponibili, mediante sviluppo di carriera del personale non dirigenziale in servizio presso l’amministrazione che bandisce la procedura e appartenente ai ruoli delle amministrazioni che abbia maturato, complessivamente, almeno cinque anni di servizio a tempo indeterminato nell’area dei funzionari o almeno due anni di servizio a tempo indeterminato nell’area del personale di elevata qualificazione, fermo restando il possesso dei titoli di studio previsti dalla normativa vigente per l’accesso alla dirigenza

La norma dunque fissa, a differenza della precedente stesura, tassativi ed insuperabili tetti massimi espressi in percentuale dei dirigenti selezionabili in base alle tre distinte modalità specificate sopra.  Pertanto, una P.A. centrale potrà utilizzare tutte le tre modalità selettive per ricoprire almeno 10 posti in dotazione organica autorizzati, dei quali 5 selezionabili mediante il corso-concorso della SNA, 2 mediante concorso (singolo o unico nazionale o territoriale) e 3 mediante progressione di carriera.

La norma previsionale del cd. Sviluppo di carriera sembra coerente con l’articolo 97, comma 4, della Costituzione “Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”, che, anche in applicazione delle molteplici pronunce della Corte Costituzionale ( vedasi Corte Costituzionale n. 453 del 1990, n. 363/2006, n. 205 del 2004), conclude per la necessaria prevalenza dell’accesso selettivo concorsuale aperto a tutti, rispetto all’accesso per sviluppo di carriera. E, peraltro, è facile richiamare una norma già presente, per il comparto, nella normativa del 2001 e precisamente all’articolo 52, comma 1-bis, del D.Lgs 165/2001, come modificato dal D.L. n.  80/2021: “Fatta salva una riserva di almeno il 50 per cento delle posizioni disponibili destinata all’accesso dall’esterno, le progressioni fra le aree e, negli enti locali, anche fra qualifiche diverse, avvengono tramite procedura comparativa basata sulla valutazione positiva conseguita dal dipendente negli ultimi tre anni in servizio, sull’assenza di provvedimenti disciplinari, sul possesso di titoli o competenze professionali ovvero di studio ulteriori rispetto a quelli previsti per l’accesso all’area dall’esterno, nonché sul numero e sulla tipologia de gli incarichi rivestiti”. Il tema su cui sembra utile concentrare l’attenzione di questo focus sembra essere l’iter per arrivare alla copertura del posto e soprattutto alla sua applicabilità agli enti territoriali.

Una prima riflessione emerge sul tema e si invera nella domanda secondo la quale si sarebbe potuto fare transitare tutti i posti necessari tramite i due canali del corso-concorso della Scuola nazionale dell’amministrazione, o per concorso dalla Commissione per l’attuazione del progetto di riqualificazione delle pubbliche amministrazioni (RIPAM), prevedendo una riserva per i funzionari delle singole P.A. proponenti. Questo avrebbe sicuramente garantito terzietà e separazione maggiore e inutili nomine e adempimenti amministrativi peraltro ad un improponibile costo zero. Il tutto con indubbi vantaggi in termini di ottimizzazione di costi e di efficienza trattandosi di organismi oramai molto collaudati nella gestione dei processi selettivi. Peraltro sembrerebbe stato quantomai utile anche una maggiore contaminazione tra ruoli delle P.A. centrali e ruoli degli Enti territoriali che oggi la riforma non affronta.

Ma superata questa preliminare, ma non lieve, obiezione bisogna dire che, almeno sulla carta, le buone intenzioni legate alla parola “merito” sembrano in alcune parti premiare la riforma. La procedura della cd. terza via può essere scelta dalla P.A. è bandita e svolta dalla singola P.A. e consiste in una selezione iniziale, particolarmente orientata alla valutazione delle attività svolte, che conduce non direttamente all’acquisizione della qualifica dirigenziale, bensì all’assegnazione di un primo incarico dirigenziale di durata non superiore ai 3 anni, successivamente, può esservi un rinnovo dell’incarico, sempre temporaneo e sempre non idoneo di per sé all’acquisizione della qualifica dirigenziale, condizionato alla valutazione positiva dell’espletamento dell’incarico inizialmente attribuito; portati a termine almeno 4 anni di incarico dirigenziale (tra incarico iniziale e rinnovo), scatta la possibilità della valutazione “finale”, che, se positiva, implica la definitiva acquisizione della qualifica dirigenziale con l’inserimento nei ruoli e nella dotazione organica della P.A.. La selezione iniziale per avere il primo incarico è basata nel dettaglio sulla valutazione comparativa dei titoli posseduti, della performance individuale, delle capacità organizzative e delle attitudini evidenziate nei cinque anni precedenti, per il personale dell’area dei funzionari, o nei due anni precedenti, per quello dell’area del personale di elevata qualificazione, e nello svolgimento di una prova scritta e orale.

La selezione è affidata ad una commissione indipendente composta da 7 componenti, di cui 4 dirigenti di livello generale appartenenti ai ruoli o in servizio presso l’amministrazione che ha indetto la procedura o personale di livello dirigenziale in servizio presso la stessa amministrazione, anche se appartenente a ruoli o carriere pubblicistiche diverse, o, in mancanza, di altra amministrazione, e 2 professionisti qualificati nella valutazione e selezione del personale (assessori), provenienti da un’amministrazione diversa da quella procedente o dal settore privato, e presieduta da un dirigente generale di ruolo proveniente da un’altra amministrazione ovvero da personale di livello dirigenziale appartenente a ruoli o carriere pubblicistiche diverse. Le funzioni di segretario sono svolte da un dirigente di livello non generale della stessa amministrazione che ha bandito la procedura. I componenti della commissione sono estratti a sorte attraverso il Portale unico del reclutamento, di cui all’articolo 35-ter, e non possono far parte della commissione per due volte consecutive. Ai lavori della commissione partecipano, senza diritto di voto, il dirigente gerarchicamente sovraordinato a ciascun candidato, con funzioni di relatore, e un componente dell’organismo indipendente di valutazione, con funzioni di supporto.

Le prove consisteranno di un colloquio di esclusivo carattere esperienziale-attitudinale e motivazionale, della valutazione di performance conseguita dal candidato nei cinque anni precedenti o nei due anni di servizio nell’area del personale di elevata qualificazione, della complessità degli obiettivi assegnati e di quelli conseguiti, di una relazione dettagliata, sottoscritta dal dirigente sovraordinato al candidato, dalla quale devono emergere anche indicatori di carattere comportamentale concernenti le capacità di leadership e le attitudini manageriali del singolo candidato, nonché dei risultati della prova scritta. Sulla composizione della commissione la scelta è stata quella di comporla in modo “domestico”, ma con una integrazione esterna di minoranza. Per chi ritiene, a ragione, che uno degli elementi di autorevolezza di ciascuna professione derivi precipuamente dalla qualità del meccanismo di selezione di accesso, si sarebbe preferita anche qui, pur trattandosi di percorso interamente riservato tra interni o una selezione gestita tramite soggetti terzi (SNA o RIPAM) o con maggioranze di soggetti esterni indipendenti. La presenza, infatti, di professionisti interni alla P.A. genera in ogni caso profili di dubbio o di debolezza che chiunque vorrebbe evitare. E’ quel che accade purtroppo in molte attuali amministrazioni, dove la selezione degli interpelli dirigenziali avviene tramite commissioni interne o, addirittura, con scelte dirette da parte degli organi di indirizzo politico, e dunque senza filtri tecnici, in opposizione a quanto sarebbe auspicabile per dare, invece, contezza della vera autonomia e autorevolezza di chi esamina e per  conseguenza dei vincitori.

Alla presenza di una maggioranza di valutatori interna alla P.A. si affianca poi una parziale spinta verso metodi di valutazione standardizzati e riconosciuti. Addentriamoci, infatti, nella parte relativa ai contenuti del colloquio e della relazione di presentazione del candidato. Ricordiamo che il D.L. 80/2021, art. 3, prevede esplicitamente la valutazione, oltre che delle conoscenze, di “capacità, attitudini e motivazioni individuali”, anche attraverso prove, scritte e orali, finalizzate alla loro osservazione e valutazione comparativa, definite secondo metodologie e standard riconosciuti. Infatti l’attuale art. 28, comma 1-bis, del D.lgs. 165/2001, come modificato dal D.L. 80/2021 è previsto che “Nelle procedure concorsuali per l’accesso alla dirigenza in aggiunta all’accertamento delle conoscenze delle materie disciplinate dal decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 1994, n. 487, i bandi definiscono gli ambiti di competenza da valutare e prevedono la valutazione delle capacità, attitudini e motivazioni individuali, anche attraverso prove, scritte e orali, finalizzate alla loro osservazione e valutazione comparativa, definite secondo metodologie e standard riconosciuti”.

Ne consegue che le singole amministrazioni devono definire la procedura e i contenuti delle prove in modo da poter valutare le capacità, le attitudini e le motivazioni dei candidati in una prospettiva che “coniughi il profilo specialistico con quello manageriale, trasversale e comune a tutte le figure”. Si tratta di un aspetto di massimo rilievo per la redazione del bando da parte della singola amministrazione. A tale scopo, sono messe a disposizione delle amministrazioni le Linee guida sull’accesso alla dirigenza pubblica di cui al D.M. 28.9.2022. Le Linee guida hanno l’obiettivo di fornire alle amministrazioni indicazioni e suggerimenti metodologici ai fini dell’adeguamento a tale nuovo paradigma che sancisce il passaggio per l’accesso alle qualifiche dirigenziali “da un sistema di reclutamento incentrato sull’accertamento delle conoscenze a un sistema che, senza rinnegarne l’utilità, alla verifica sul “sapere” aggiunge una nuova importante dimensione, rappresentata dall’osservazione e dalla valutazione delle competenze, che vengono tradotte in capacità e attitudini, oltre che della motivazione dei candidati”.  Pertanto, non solo è auspicabile, ma doveroso che colloquio e relazione del Dirigente sovraordinato al soggetto selezionando tengano conto del metodo “Assessment Center” in grado di analizzare e valutare il possesso (e il relativo livello) di un set predefinito di competenze comportamentali (o trasversali) ritenute necessarie per ricoprire con successo un ruolo specifico o un insieme di ruoli in una organizzazione, ciò al fine di ridurre al minimo le possibili fonti di distorsioni e di errori nel processo di valutazione, al fine di produrre una rilevazione quanto più possibile obiettiva (Moses e Byham, 1977; Thornton e Byham, 1982). Ciò in piena coerenza con l’esigenza di distinguere il merito legato a competenze tecnico-specialistiche e quello legato a competenze gestionali, organizzative, manageriali. Le procedure concorsuali attuali, si è infatti giustamente affermato, anche nelle loro versioni più evolute, “sono progettate per valutare conoscenze, capacità di analisi e attitudine a superare prove complesse in un contesto altamente competitivo. In alcuni casi cercano di intercettare competenze manageriali, ma difficilmente riescono a misurare nel contempo in modo pieno ciò che caratterizza l’esercizio quotidiano della funzione dirigenziale: la capacità di guidare persone, assumere tempestive decisioni in condizioni di incertezza, gestire responsabilità organizzative e relazionali nel tempo”. Ciò tanto più se risulta vero che “il management pubblico può essere definito come il sistema delle conoscenze, capacità, competenze, attitudini, comportamenti che consentono di governare i processi economici che, interagendo con le altre dimensioni qualificanti dell’amministrazione pubblica (giuridica, tecnica/tecnologica, rappresentatività socio-politica, trasparenza), influenzano la qualità dell’amministrazione intesa come risposta ai bisogni definiti dalle scelte politiche. L’amministrazione pubblica si caratterizza per elementi di complessità e multidisciplinarietà in quanto i fini di interesse pubblico sono per loro natura multidimensionali e riguardano interessi di gruppi sempre più eterogenei della popolazione”. E tutto questo si scontra profondamente con una realtà nella quale ancora emerge una pubblica amministrazione “statica, profondamente infarcita, si afferma, nella sua dirigenza, di cultura giuridica e del suo formalismo, influenzata dalla politica e con margini di manovra davvero esigui (altro che manager), attenta al rispetto delle procedure anziché del risultato (come accade nelle imprese)”.

Prevedendo la norma a predisposizione di un modello di competenze il lavoro da fare consiste nella analisi del contesto organizzativo e del ruolo da svolgere, individuando attività, responsabilità e requisiti richiesti dalla posizione per pervenire alla definizione delle competenze comportamentali rilevanti per il dirigente. Il tutto in una prospettiva che coniughi specificità e trasversalità al fine di evitare che un’eccessiva rigidità si ripercuota negativamente sulla flessibilità direzionale e gestionale.  Auspicabile appare la necessità di lavorare sulle le 6 competenze considerate più rilevanti (cd. competenze core), che si raccomanda di includere sempre nel set di competenze da osservare inserito nei bandi per la selezione della dirigenza: Gestione dei processi, Soluzione dei problemi, Sviluppo dei collaboratori, Decisione responsabile, Gestione delle relazioni interne ed esterne, Tenuta emotiva, il tutto all’interno delle 5 Aree oramai riconosciute formalmente quali quella cognitiva, manageriale, realizzativa, relazionale, del self-management. E ancora tra le prove scritte si rileva l’importanza di non fare mancare mai i cd. ‘casi gestionali’, con una prova che prevede una serie di situazioni di lavoro di carattere gestionale, relazionale o operativo circa eventi imprevisti (positivi o negativi) dei quali venga fornita una breve descrizione, a tal fine il candidato sarà chiamato a descrivere la strategia di azione che ritiene adeguata a gestire ciascuna situazione eventualmente rispondendo a domande aperte, dando la possibilità ai valutatori di giudicare e pesare la gamma di competenze cognitive, relazionali e manageriali. Non si sottovaluti inoltre il valore del colloquio motivazionale idoneo ad indagare le inclinazioni motivazionali, i valori, le aspettative e gli obiettivi professionali del candidato “per poter prevedere il futuro fit (integrazione) con il ruolo e con il contesto organizzativo e valutare, dunque, se il candidato, pur in possesso di competenze anche complesse, sia adeguatamente motivato a utilizzarle”.

Di difficile applicabilità sembra la norma secondo la quale ai componenti della commissione non spetterebbero compensi, gettoni di presenza, indennità, rimborsi di spese o altri emolumenti comunque denominati, tema rilevato anche nei dossier predisposti dalle strutture di Camera e Senato sul disegno di legge. L’iter si completa prevedendo che l’inserimento nei ruoli della dirigenza di seconda fascia consegue all’esito favorevole dell’osservazione e valutazione dell’incarico dirigenziale temporaneo conferito, rinnovato ed esercitato per un periodo di almeno quattro anni con valutazione finale positiva dell’attività svolta in relazione al raggiungimento degli obiettivi assegnati e alla dimostrazione di adeguate attitudini e capacità manageriali. La predetta valutazione finale della procedura di sviluppo di carriera è affidata a una nuova commissione composta e nominata secondo la procedura predetta. In caso di esito negativo della valutazione finale, la posizione dirigenziale viene resa disponibile per una nuova procedura. E’ stato correttamente segnalato che sembra “positivo che il reclutamento non si fermi, quindi, alla “prima impressione” connessa alla selezione iniziale, ma si basi fortemente su un vero e proprio “praticantato”. L’intento della riforma è, visto che non si recluta tramite concorso pubblico, di mettere alla prova e per un tempo medio lungo, il candidato: lo si fa accedere alla dirigenza dopo averlo messo alla prova; una prova ben più ampia e probante del limitato “periodo di prova” contrattuale, realizzata attraverso lo svolgimento nel medio termine di attività concrete, soggette a valutazione, per altro da commissioni di diversa composizione a seconda della fase della selezione”.

Per la prima fascia il disegno di legge intende estendere lo “sviluppo di carriera”, cioè l’accesso riservato a candidati interni all’ente che intende assumere, anche agli incarichi dirigenziali di prima fascia, quelli di massimo vertice nell’ambito di ministeri, agenzie, enti controllati (segretari generali, capi dipartimenti, presidenti, etc.). A seguito della riforma, i dirigenti di seconda fascia potranno acquisire l’inquadramento nella prima fascia in due modi: per il 50 per cento dei posti disponibili, attraverso classiche procedure di concorso per titoli ed esami, per il rimanente 50 per cento, i posti saranno assegnati mediante sviluppo di carriera dal ruolo dirigenziale di seconda fascia, ai chi abbia svolto almeno cinque anni, anche non continuativi, di servizio nel ruolo dirigenziale. Valgono qui le medesime considerazioni dette più sopra per le modalità di dettaglio.

Questo sistema di sviluppo di carriera che prevede dunque composizione e contenuti delle prove con dettagli di non poco conto rimane però una lontana chimera  per gli enti territoriali che più di ogni altra realtà richiederebbe oggi, soprattutto negli enti medio grandi, di una garanzia di metodi di selezione funzionali a garantire autorevolezza ed autonomia/imparzialità nel ruolo.

Si ricorda qui che la giurisprudenza costituzionale riconduce l’impiego pubblico regionale, in parte, all’”ordinamento civile”, per i profili privatizzati del rapporto, e dunque alla competenza esclusiva dello Stato (art. 117, secondo comma, lett. l, Cost.), dato che “la intervenuta privatizzazione e contrattualizzazione del rapporto di lavoro pubblico vincola anche le Regioni” (sentenza n. 2/2004),  in parte, per i profili “pubblicistico-organizzativi” del rapporto all’ “ordinamento e organizzazione amministrativa regionale”, e quindi alla competenza legislativa residuale delle Regioni (sentenza n. 233/2006). Per l’aspetto che pertiene la Corte ha, anzitutto, affermato che la disciplina dei concorsi per l’accesso al pubblico impiego – per i suoi contenuti marcatamente pubblicistici e la sua intima correlazione con l’attuazione dei principi sanciti dagli artt. 51 e 97 Cost. – è invero sottratta all’incidenza della privatizzazione del lavoro presso le pubbliche amministrazioni, che si riferisce alla disciplina del rapporto già instaurato ed è dunque è anche estranea alla materia dell’«ordinamento civile» (sentenza n. 380/2004). Ma che la regolamentazione dell’accesso ai pubblici impieghi mediante concorso è riferibile all’ambito della competenza esclusiva statale, sancita dall’art. 117, secondo comma, lettera g), Cost., solo per quanto riguarda i concorsi indetti dalle amministrazioni statali e dagli enti pubblici nazionali. Non altrettanto può dirsi per l’accesso agli impieghi presso le Regioni e gli altri enti regionali. Invero la regolamentazione delle modalità di accesso al lavoro pubblico regionale – in quanto riconducibile alla materia innominata dell’organizzazione amministrativa delle Regioni e degli enti pubblici regionali – è preclusa allo Stato (a maggior ragione attraverso disposizioni di dettaglio), e spetta alla competenza residuale delle Regioni (v. sentenza n. 2/2004), ovviamente nel rispetto dei limiti costituzionali (v. sentenza n. 274/2003). E si ricordano qui le risalenti pronunce della Corte Costituzionale in materia di accesso agli impieghi che chiariscono ancora le competenze esclusive dello Stato e quelle regionali (n. 370/2003, n. 4/2004, n. 2/2004, n. 274/2003, 95/2008, n. 380/2004, n. 359/2003, n. 390/2004, n. 95/2008, n. 235/2010, n. 100/2010, n. 149/2012, n. 241 del 2018, n. 77/2020, n. 126 del 2020).

Si afferma che “Tuttavia, come già detto, i principi che informano la disciplina introdotta dai commi 3 e 4 dell’art. 3 del D.L. 80/2021 possono e devono ispirare le procedure di reclutamento di tutte le pubbliche amministrazioni, anche per il tramite delle Linee guida sull’accesso alla dirigenza pubblica, definite d’intesa con la Conferenza unificata di cui all’art. 8 del D.lgs. 281/1997. In questa prospettiva, si ritengono dunque applicabili anche alle amministrazioni diverse da quelle centrali i principi relativi all’esigenza di definire nel bando gli ambiti di competenza da valutare e la previsione della valutazione delle capacità, attitudini e motivazioni individuali, anche attraverso prove, scritte e orali, finalizzate alla loro osservazione e valutazione comparativa, definite secondo metodologie e standard riconosciuti” (Linee guida sull’accesso alla dirigenza pubblica di cui al D.M. 28.9.2022).

A giudizio di chi scrive si perde una occasione ottima per rendere stringenti queste regole di dettaglio anche per gli enti territoriali. Lasciare infatti solo la facoltà agli enti suddetti (regioni, enti locali) di avvalersi delle dette procedure (commissioni con componenti esterni, doppio livello di valutazione, ambiti di materie per le prove), mina alla base la possibile, migliorabile, autorevolezza della selezione fondata su organismi di giudizio e valutazione autorevoli e su procedure standardizzate e oggettive. E in un sistema già particolarmente a rischio di autonomia rispetto alla politica ci sarebbe voluto certamente maggiore coraggio nella ricerca di soluzioni che, tenendo conto delle autonomie organizzative dei detti enti, definiscano una cornice di regole inderogabili giustificate magari, ottimo auspicio, dalla materia dell’ordinamento civile o dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali da garantire su tutto il territorio nazionale (ma vedi quanto chiarito dalla Corte Costituzionale n. 126 del 2020  gli echi di quanto la Corte Costituzionale ha chiarito più sopra). Come si diceva la qualità dell’accesso alla dirigenza è sicuramente una parte notevole di quanto necessario a dare autorevolezza ad una professione insieme a tante altre su cui magari si tornerà.

Ma può bastare questa ipotesi di riforma per garantire risultati migliori in una dimensione pubblica che presenta come si dice delle seguenti notevoli “discontinuità strutturali”, tra cui la previsione che in molti campi si prevede che circa il 50% delle conoscenze odierne saranno completamente superate fra 5-6 anni e circa l’80% tra 10 anni, la convivenza con la società digitale con strumenti che consentono alle persone di essere sempre connesse tramite reti sempre più potenti e in dialogo tra loro, la presenza dei cd. sistemi “intelligenti” e/o “intelligenze artificiali” che consentiranno di trattare enormi volumi di dati e informazioni prodotti dalle amministrazioni pubbliche e utili per le scelte su problemi complessi di politiche pubbliche ?

Se è corretto sostenere che oggi come allora “la ricerca dell’efficienza, efficacia, economicità richiedeva e richiede l’analisi e la comprensione dei bisogni e la ricerca delle migliori alternative di combinazione dei fattori produttivi e che i manager pubblici non hanno solamente la responsabilità di applicare leggi, norme, procedure, ma devono assumere la responsabilità di comprendere le caratteristiche quali-quantitative dei bisogni identificati dalle scelte politiche e organizzare le risposte tecnico-operative e economiche più adeguate e soddisfacenti per i cittadini”, è altrettanto vero che ‘diversamente da un’azienda privata che punta al profitto, mischiando idee, capitale e lavoro, la pubblica amministrazione, finanziata dalle nostre tasse, punta all’efficienza dei servizi (sanità, scuola, sicurezza, giustizia, assistenza e così via) destinati ai cittadini e alle imprese’. Con il lavoro pubblico che dunque, peculiarmente, ‘rappresenta dunque, un’infrastruttura strategica per innalzare il livello della competitività, da un lato, e quello della qualità della vita, dall’altro’. La sfida è aperta e nei prossimi anni le pubbliche amministrazioni come avverte l’Ocse dovranno affrontare almeno ‘tre cambiamenti strutturali: la crisi demografica, l’emergenza ambientale, la rivoluzione digitale’.

E dunque non è senza senso chiedersi se in Italia queste riforme, spesso parziali e frammentarie, pur magari funzionali allo scopo, siano la giusta risposta alle dette discontinuità e al contesto che diviene.

Vediamo alcune delle questioni più sensibili quando si parla di ottimizzazione della funzione pubblica dal lato del ‘public management’. Certo non si può nascondere che un vero manager deve avere la possibilità di costruire, definire e servirsi dei fattori produttivi con certi margini di autonomia ma chi fa questo mestiere sa quanto questa leva, fondamentale, sia fortemente limitata. Dotazioni organiche bloccate per esigenze finanziarie, mobilità di personale bloccate per i veti in uscita delle strutture (regole recentemente rese più blande per gli enti di maggiore dimensione), livelli pletorici verticali di dirigenza (fino a 4 in certi enti anche di grandi dimensioni), marcata mancanza di autonomia ed autorevolezza a causa delle ‘spoglie’ e di criteri di nomina poco qualitativi, osservanza di norme pletoriche e contraddittorie, tutto questo sicuramente allontana il manager pubblico da realtà più moderne, efficaci e produttive. Vediamo alcuni punti da tenere sempre illuminati nel dibattito e irrinunciabili.

Certamente la figura di chi dirige deve confrontarsi in modo permanente con un percorso senza sosta di formazione a tutti i livelli per diffondere un diverso atteggiamento nei confronti delle amministrazioni pubbliche. Si ricorda sovente di come le imprese si siano sviluppate nel XX secolo facendo leva su forti investimenti nella formazione e nello ‘sviluppo della cultura di imprenditorialità e di management, mentre la formazione nel settore pubblico nel secolo scorso, in quasi tutti i paesi, si è concentrata prevalentemente sugli aspetti della politica – scienza della politica e sociologia delle istituzioni -, del diritto, delle politiche macroeconomiche e delle tecnologie nei diversi settori di attività’. Su questo un chiaro passo avanti organico è stato fatto da ultimo con la Direttiva del Ministro per la pubblica amministrazione in materia di formazione del 14 gennaio 2025 “Valorizzazione delle persone e produzione di valore pubblico attraverso la formazione. Principi, obiettivi e strumenti”, che rafforza e ribadisce il principio che il disegno e la concreta ed efficace attuazione delle politiche di formazione del personale sono una delle principali responsabilità del datore di lavoro pubblico (vedasi anche la Direttiva 23 marzo 2023 recante “Pianificazione della formazione e sviluppo delle competenze funzionali alla transizione digitale, ecologica e amministrativa promosse dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza”, che qualifica la formazione funzionale al conseguimento dei target PNRR come una responsabilità collettiva di tutte le amministrazioni e la Direttiva 28 novembre 2023 recante “Nuove indicazioni in materia di misurazione e di valutazione della performance individuale”, che afferma, tra l’altro, che “la promozione della formazione e, in particolare, della partecipazione attiva dei dipendenti alle iniziative di sviluppo delle competenze costituisce un obiettivo di performance”).  Indovinata è la direzione verso il rafforzamento delle competenze di leadership e le soft skill, necessarie per guidare e accompagnare le persone nei processi di cambiamento associati alle diverse transizioni in atto, delle competenze per l’attuazione delle transizioni amministrativa, digitale e ecologica e di quelle che caratterizzano i processi di innovazione e, più in generale, di modernizzazione attivati dal PNRR e infine quelle relative ai valori e ai princìpi che contraddistinguono il sistema culturale di pubbliche amministrazioni moderne improntate all’inclusione, all’etica, all’integrità, alla sicurezza e alla trasparenza.

Una recente ricerca a tutto tondo (Lavoro Pubblico 2025” di FPA su dati Conto Annuale 2023 Ragioneria dello Stato RGS) conferma che la formazione pubblica registra un balzo in avanti: nel 2023, sono state erogate oltre 4,1 milioni di giornate di formazione, il valore più alto dell’ultimo decennio, che portano le giornate medie di formazione per singolo dipendente a 1,97, più del doppio rispetto al dato registrato solo due anni fa (erano 1,31 del 2022 e 0,86 del 2021), sebbene ancora distante dagli obiettivi fissati dalle strategie di rafforzamento della PA, che prevedono 40 ore annuali di formazione.

Nel 2023, si osserva un notevole incremento del personale in possesso di titoli di studio più elevati: i dipendenti pubblici in possesso di una Laurea di primo livello aumentano del 51%, quelli con Laurea di secondo livello o vecchio ordinamento crescono del 16%, i possessori di titoli post-laurea dell’8%. Parallelamente, si registra una diminuzione del personale con titoli di studio di livello inferiore: -32% per i dipendenti che hanno concluso la scuola dell’obbligo, -10% quelli in possesso di diploma superiore. Tali trend portano nel 2023 la percentuale di personale in possesso di un titolo di laurea o superiore al 56%, la maggioranza dell’universo dei dipendenti pubblici del nostro Paese.

Certo appare indispensabile concentrare l’attenzione sulla introduzione di ‘metodologie di lavoro innovative, analisi predittive e approcci sistemici di risoluzione dei problemi complessi’. E’ sicuramente corretto dire che una delle sfide sta ‘nella capacità di analisi dei bisogni, anticipazione delle tendenze e pianificazione strategica’.

Altro intervento strutturale sarebbe garantire una continuità di assunzioni di giovani nelle amministrazioni pubbliche, il che garantirebbe l’introduzione di conoscenze, idee, comportamenti, motivazioni e atteggiamenti innovativi. Sappiamo tutti quanto negli ultimi anni l’applicazione delle regole del fiscal compact e il blocco delle assunzioni abbiano impedito all’Italia di garantire questo flusso graduale. Qualcuno ha correttamente parlato della necessità di creare un flusso continuo tale da garantire quella che recenti studi qualificano come “alleanza intergenerazionale”, nel senso che ‘persone più anziane sono portatrici di conoscenze basate sull’esperienza mentre le persone più giovani garantiscono conoscenze diverse e, perciò, sfidanti’. Anche qui qualche luce si accende in quanto il 2023 ad esempio ha segnato il dato di 3.327.854 dipendenti (+1,7% rispetto al 2022), raggiungendo il livello più alto dell’ultimo decennio. Questo incremento si inserisce in una traiettoria di crescita iniziata nel periodo post-pandemico e nel 2023 sono state registrate 248.606 nuove assunzioni a fronte di 192.640 cessazioni, generando un saldo positivo di 55.966 unità. Il tasso di ricambio di 1,37 rappresenta il valore più alto dell’ultimo decennio, segnalando un’inversione di tendenza dopo anni di contrazione e aprendo scenari inediti per il rinnovamento delle competenze e delle metodologie di lavoro. Nel 2024 il numero di lavoratori pubblici con almeno una giornata retribuita nell’anno è risultato pari a 3.738.171, con una variazione percentuale dei lavoratori sul 2023 pari a +1,5% (dati INPS dell’Osservatorio lavoratori pubblici con i dati statistici sui lavoratori del settore pubblico nel periodo 2014-2024). L’età media dei dipendenti pubblici è scesa da 49,5 a 48,9 anni, con una riduzione di quasi un anno in due anni (2021-2023), il ringiovanimento è stato accompagnato da un massiccio afflusso di donne con il 60% delle nuove assunzioni. Guardando al confronto tra la situazione del 2023 rispetto a quella dell’anno precedente, risulta piuttosto evidente l’incremento delle persone con un’età compresa tra i 30 e 39 anni, che è stato pari al 36%. La loro incidenza sul totale degli addetti è passata dal 14,1% al 18,9%. E’ significativo, a nostro parere, rispetto al valore della funzione pubblica con i suoi precipitati di autonomia e imparzialità il dato della forte prevalenza dei contratti a tempo indeterminato che nel 2024 sono pari all’83,1% del totale ma con un 76,6% dei lavoratori pubblici con una un’età uguale o maggiore di 40 anni. Pertanto per affrontare le sfide del futuro indicate dall’Ocse, occorre in conclusione riportare i giovani dentro il lavoro pubblico (ingegneri, informatici, medici, geologi e via dicendo, i giovani-Stem) pagandoli anche di più, e rinnovando i contratti più velocemente (vedasi accelerazione delle ultime tornate) evitando così che l’inflazione corroda il potere d’acquisto, risorse queste ben spese, si afferma e, non necessariamente a debito, per quanto, nel caso, tendenzialmente «buono».

Tutto questo però non sarebbe un quadro completo se non fosse visto in parallelo con il confronto internazionale che evidenzia un gap significativo tra l’Italia che conta 5,6 dipendenti pubblici ogni 100 abitanti, e gli 8,5 del Regno Unito, gli 8,3 della Francia e i 7,4 della Spagna. Il tema è ovviamente  complesso perché avrebbe un senso compiuto in un paese con una struttura di carichi di lavoro compiuta e capillare oggi possibile con gli strumenti a disposizione (vedasi monitoraggio processi su Anticorruzione e PIAO integrato), divario questo che, per qualcuno, lungi dall’essere solo un limite, può rappresentare un’opportunità ‘per costruire una PA più snella ma tecnologicamente avanzata, capace di massimizzare l’efficacia attraverso la precisione nell’analisi dei bisogni e l’anticipazione delle tendenze, piuttosto che attraverso l’incremento quantitativo delle risorse’.

Da non sottovalutare quale altro elemento di struttura da portare avanti l’ingresso veloce e con decisione nel mondo dei big data. Le amministrazioni pubbliche producono e tengono un numero rilevante di dati riguardanti ‘i cittadini, le famiglie, le imprese, le istituzioni/organizzazioni non profit, le infrastrutture materiali e immateriali, l’utilizzo dei servizi pubblici, origine e destinazione del movimento di persone o di merci, frequenza alle scuole, ai musei, ricoveri e prestazioni sanitarie e tantissime altre’. Tuttavia, si afferma, mentre le imprese e soggetti privati ‘si stanno dotando di strumenti per “estrarre” dai big data le informazioni utili per le proprie attività, le amministrazioni pubbliche appaiono in grave ritardo rispetto alla loro capacità di utilizzare per i propri fini le informazioni di cui sono in possesso e quelle prodotte da altri soggetti’.

Attivare il conclamato principio della semplificazione e dello snellimento delle procedure amministrative, mediante un criterio di ‘legal/law compact’ per cui in ipotesi si approvi una nuova legge o articolo di legge occorrerebbe indicare un certo di numero di leggi o articoli di leggi da abrogare.

C’è poi l’aspetto della valutazione che va costruita con criteri consolidati nella cultura aziendale di management (qualità dei servizi, efficienza dei processi, costi, rapporti qualità-costi o benefici costi, soddisfazione degli utenti dei servizi, ecc.), ma soprattutto con  valutazioni innovative quali possono essere quelle di impatto delle politiche pubbliche. Certo anche qui qualche passo avanti si è fatto collegando la performance al concetto di valore pubblico come da ultimo con le Linee guida Piao e dei manuali operativi, approvate col DM 30.10.2025 e pubblicate il 17 dicembre 2025, non a caso redatte con il contributo di diverse ricerche scientifiche di tipo economico-aziendale condotte da studiosi di SIDREA (Società Italiana dei Docenti di Ragioneria e di Economia Aziendale) e AIDEA (Accademia Italiana di Economia Aziendale), dove è affermata la c.d. logica dell’integrazione funzionale al Valore Pubblico quale “stella polare” dell’intero orizzonte pianificatorio/rendicontativo.

L’obiettivo è quello di ‘favorire l’orientamento della catena programmatica verso la produzione di cambiamenti positivi nel benessere dei cittadini, delle imprese e degli altri stakeholder, non in termini meccanicistico-matematici ma semplicemente secondo una logica di causa-effetto (ad es., il raggiungimento di adeguati livelli di performance potrebbe favorire il raggiungimento degli Obiettivi di VP, al netto di fattori esogeni di contesto che potrebbero compromettere o ridurre gli impatti attesi). Il PIAO è uno strumento di “sense-making”, volto ad orientare sempre più l’amministrazione verso il Valore Pubblico’.  Manca ancora però un sistema di collegamento tra performance e impatto delle politiche pubbliche che entrano nella cd. agenda pubblica. Uno dei più attenti studiosi di Organizzazione pubblica ebbe a dire che le politiche pubbliche ‘vengono solitamente ritenute un non problema in Italia … parlare di politiche pubbliche, da noi, è come parlare di astronavi che solcano i cieli andando da una galassia all’altra” (Cassese).

Fatta la formulazione della politica pubblica (si stima efficacia delle misure possibili), e adottata la soluzione scelta, si attua la politica e poi si valuta e si attiva la cd. retroazione o feedback (apprendimento). Si pensi alla guida “MEANS (Metodo di valutazione delle azioni di natura strutturale prodotta dalla Commissione europea), con le 3 fasi nell’utilizzo della valutazione e, quindi, come atto politico i cui risultati sono discussi pubblicamente coerentemente con le crescenti esigenze di accountability (cioè di un pubblico “rendiconto” delle proprie azioni da parte del governo), il cui scopo principale è informare l’opinione pubblica sull’efficacia e sull’efficienza nell’uso dei fondi pubblici, e dunque di una valutazione, si dice, come strumento democratico.

Dunque sarebbe auspicabile una valutazione non ad uso meramente “retorico”, quale ‘mero rituale organizzativo ed obiettivo puramente scenografico’ (es. solo per vedere riconosciuti i costi sostenuti nella realizzazione di un progetto) ma ‘orientata al miglioramento dei processi decisionali e ad approfondire la conoscenza dei processi di mutamento sociale’.

Magari valutando l’impatto netto di una politica una volta sottratti i tre diversi fattori del cd. “peso morto” che comporta il calcolo del numero di coloro che avrebbero comunque ottenuto gli stessi risultati anche senza partecipare ad una politica, del cd. “effetto di sostituzione” che si verifica quando il beneficio di un destinatario della politica si verifica a spese di un altro cittadino, e infine il cd. “effetto di rimpiazzamento”, quando ad un effetto positivo creato in un settore corrisponde un effetto negativo in un altro settore. Con approccio “realista” o di “processo” che, rispetto all’approccio controfattuale che concentra il valore nella variabile esito, non si limita ad affrontare la questione del “quanto” un intervento funziona ma ha l’obiettivo di approfondire, piuttosto, il “come” e il “perché” funzioni, e come correttamente si sostiene nell’analisi delle politiche pubbliche, utilizzando oltre alle variabili quantitative, anche concetti che hanno l’obiettivo di “scavare” sotto l’evidenza empirica e scoprire cosa c’è in un intervento che lo fa funzionare o dovrebbe farlo funzionare.

Infine non potrà mancare nella nostra lettura un accenno ad una delle patologie che turbano una P.A. efficiente ed imparziale.

Se è vero che nella nostra Pubblica amministrazione pesano storicamente e culturalmente almeno due grandi assenze della storia italiana : una riforma protestante che ha educato alla cittadinanza e alle responsabilità e fatto nascere lo spirito del capitalismo, una vera rivoluzione industriale che con i modelli degli stabilimenti industriali ha insegnato ordine, sequenze, gerarchie (catena montaggio, organizzazione lavoro, fattore tempo nella fabbrica, rilevanza fattore costi), con la conseguenza che ‘i tempi diventano irrilevanti i costi del non decidere secondari’ (Cassese) e se è altrettanto vero che abbiamo bisogno di una Pubblica amministrazione e di una sua dirigenza capace, esperta e indipendente in grado di realizzare gli indirizzi di governo ma anche di consigliare e correggere quest’ultimo (Cassese), occorrerebbero un salto di qualità e una visione per dare autorevolezza alla figura del Dirigente.

I rapporti tra politica ed amministrazione sono stati ricostruiti attraverso tre modelli teorici: il modello della separazione (di stampo liberale), quello dell’osmosi (con elevato grado di fiduciarietà, schema immaginato dal legislatore italiano nel periodo 2002-2006) e, infine, il modello dell’interconnessione (soluzione “mediana” perseguita nelle c.d. riforme Bassanini), che, pur non esaurendo il panorama delle possibili relazioni che intercorrono tra le due sfere, rappresentano una sintesi delle tappe storiche che si sono susseguite all’interno del nostro ordinamento (Neri). L’autore richiamando altri autori evidenzia come il tentativo di introdurre nel nostro ordinamento un più marcato principio di distinzione sia stato, nella prassi applicativa, ampiamente disatteso e questo per tre principali ragioni: per una mancanza, da parte del vertice politico, di delineare concreti obiettivi e di strutturare idonei programmi per la realizzazione dell’indirizzo politico, per l’incapacità di creare modelli organizzativi, sul piano istituzionale, e perché si è insistito negli ultimi anni solo sull’introduzione di meccanismi di spoils system, provando a   funzionale, invece, era stata persa. (Casini, 2014) Non ci si sorprenda, quindi, se, il futuro legislatore interverrà nuovamente sul complicato intreccio tra politica ed amministrazione, in quanto il tentativo di introdurre nel nostro ordinamento un più marcato principio di distinzione è stato, nella prassi applicativa, ampiamente disatteso per tre principali ragioni: per una ‘mancanza, da parte del vertice politico, di delineare concreti obiettivi e di strutturare idonei programmi per la realizzazione dell’indirizzo politico, per l’incapacità di creare modelli organizzativi, sul piano istituzionale, idonei a separare la dirigenza pubblica dalla politica, infine, perché si è insistito negli ultimi anni solo sull’introduzione di meccanismi di spoils system, provando a recuperare sul piano strutturale quella fiduciarietà che sul piano funzionale, invece, era stata persa’.

Il tema è fortemente legato al tema della fiducia; la Corte Costituzionale ha tentato nel tempo di definire ed arginare gli abusi da parte della politica di creare precariato e dipendenza/osmosi. Ad una prima fase che va fino al 2006 (ordinanza n. 11 del 30 gennaio 2002 e sentenza n. 233 del 2006 ma poi sentenza del 28 ottobre 2010, n. 304 per uffici di diretta collaborazione con il ministro) segue una fase favorevole a riconoscere una forte valorizzazione del principio di imparzialità delle pubbliche amministrazioni e per una drastica limitazione del sistema delle spoglie (nn. 103 e 104 del 23 marzo 2007; n. 161 del 20 maggio 2008; n. 81 del 5 marzo 2010; nn. 124 e 246 del 2011; n. 251 del 2016). Varie le Leggi che hanno tentato di ridefinire i contorni del rapporto (D.lgs. 27 ottobre 2009, n.150; D.L. n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010; legge 7 agosto 2015, n.124).

Il tema è legato alla presenza di incarichi dirigenziali (es. Segretari generali e Capi dipartimento e Corte costituzionale n. 20 del 2019) soggetti a spoils system in quanto la natura della loro carica è fiduciaria e svolgono altresì compiti che non sono di gestione bensì riferibili più alla formazione dell’indirizzo politico. Una utile obiezione è stata che se è vero che fra indirizzo e gestione in alcuni frangenti non vi può essere soluzione di continuità, che l’amministrazione non è altro che la prosecuzione della politica con altri mezzi, allora ‘rischia di rivelarsi vano ogni sforzo di inquadrare entro categorie giuridiche distinte una realtà che sfugge inevitabilmente a qualsiasi cesura, e quindi a qualsivoglia distinzione’, in particolare, ‘se lo spazio tra l’indirizzo e la gestione è continuo e non discreto, allora lungo tale spazio, così come lungo quello che separa Achille dalla tartaruga, possono rinvenirsi infiniti punti intermedi, cioè infiniti «snodi». Il capo di gabinetto di un ministero non svolge forse, a sua volta, un ruolo di snodo fra il Ministro e il segretario generale? E non si potrebbe immaginare un ulteriore snodo fra il capo di dipartimento e gli uffici dirigenziali? Quanti livelli di coordinamento sono in astratto ipotizzabili, lungo il percorso che conduce agli atti di gestione?’ (Battini e Neri). E dunque quale ulteriore proposta, questa sì, davvero fondamentale, servirebbe individuare ‘con chiarezza le aree di fiduciarietà, relative a posizioni dirigenziali di raccordo fra politica ed amministrazione’.

Inoltre una riforma davvero decisiva vorrebbe che in relazione al conferimento degli incarichi dirigenziali, si definissero regole che introducano maggiori meccanismi idonei ad assicurare forme di pubblicità preventiva, soggetti indipendenti e di altro profilo nei meccanismi di selezione assicurando soprattutto adeguate valutazioni comparative tra i candidati, al fine di ridurre maggiormente scelte arbitrarie e discrezionali (D’Alessio, Neri).

In più, andrebbe ripresa la riflessione circa l’opportunità, o meno, traghettare il regime dell’alta dirigenza nell’alveo pubblicistico (Rusciano, Neri), al fine di garantire definitivamente. un corpo autonomo e garante del principio di imparzialità.

L'articolo La riforma della Dirigenza pubblica : sarà davvero meritocratica ? Una eterna incompiuta proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. 2. La disciplina dell’incandidabilità contenuta nel d. lgs. n. 235/2012: 2.1. I principi e criteri direttivi previsti dalla delega legislativa e la loro attuazione; 2.2. Sviluppo diacronico dell’istituto e inquadramento dogmatico; 3. L’incandidabilità dopo il d. lgs. n. 235/2012: applicazioni giurisprudenziali e interrogativi interpretativi: 3.1. Premessa; 3.2. La giurisprudenza amministrativa si misura con le cause di non candidabilità previste dal d. lgs. n. 235/2012; 3.3. Il caso “De Magistris” e la presa di posizione della giurisprudenza costituzionale sullo sfondo della Convenzione EDU; 3.3.1. La nuova disciplina della sospensione dalla carica di amministratori locali nella dialettica tra giudice amministrativo, ordinario e Corte Costituzionale. 3.3.2. L’istituto dell’incandidabilità alla prova della giurisprudenza EDU. Possibili evoluzioni. 3.4. Profili di interesse amministrativistico 3.4.1. Sul riparto di giurisdizione e sulla natura del potere di accertamento delle cause di incandidabilità sopravvenute. 3.4.2. Sui riflessi della disciplina dell’incandidabilità in materia di funzionalità delle amministrazioni locali.
 

Note

L'articolo Lo ius ad officium nelle amministrazioni locali dopo la “legge anticorruzione”. Orientamenti giurisprudenziali a confronto nel contesto della lotta alla “maladministration” proviene da Giustamm.

SOMMARIO: Introduzione – 1. Quali garanzie per i dirigenti sottoposti allo spoil system ad personam: valutazione per tutti o rotazione per nessuno – 2. Ancora esiste per il giudice del lavoro il divieto ex art. 4 della legge 20 marzo 1865, n. 2248? – a) l’inapplicabilità della norma citata al rapporto di lavoro privatizzato – b) In assenza di valutazione, la reintegra costituisce un non facere – c) La reintegra è comunque un facere privatistico – 3. Conclusioni

Con l’ordinanza in esame, il Tribunale di Belluno ha rigettato il reclamo presentato dall’Agenzia del Territorio avverso l’ordinanza cautelare del 22 maggio 2002 del giudice Valle (pubblicata in questa Rivista, pag. http://www.giustamm.it/private/ago/tribbelluno_2002-05-22.htm) con la quale la ricorrente, dirigente di seconda fascia, era stata reintegrata nel posto precedentemente ricoperto ed ha confermato la correttezza del percorso argomentativo del giudice di prime cure.

Apparentemente nulla di nuovo, quindi, se non fosse che la presente ordinanza presenta, per la sua attualità, profili particolarmente significativi per una prima corretta applicazione della nuova procedura di rotazione dei dirigenti delle amministrazioni pubbliche meglio conosciuta sotto il nome di spoils system.

I giudici bellunesi, ribadendo che l’amministrazione è tenuta a rispettare i canoni di correttezza e buona fede nel conferimento degli incarichi, chiariscono che in materia, il giudice ordinario gode dei più ampi poteri, non trovando applicazione il divieto posto dall’art. 4 della legge 20 marzo 1865, n. 2248.

Quali garanzie per i dirigenti sottoposti allo spoil system ad personam: valutazione per tutti o rotazione per nessuno.

L’ordinanza collegiale del Tribunale di Belluno, se pure relativa ad una vicenda precedente all’introduzione dello spoil system, avrà certo delle ripercussioni positive per i dirigenti ai quali sarà applicata la legge 15 luglio 2002, n. 145 che consente all’amministrazione di anticipare la procedura di rotazione tra i dirigenti rispetto alla normale scadenza dei contratti di lavoro per sopravvenute esigenze di organizzazione.

L’art. 3, comma 7, dispone testualmente per i dirigenti di livello non generale, come la ricorrente, che:. “… può procedersi, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, all’attribuzione di incarichi ai sensi delle disposizioni di cui al presente articolo, secondo il criterio della rotazione degli stessi e le connesse procedure previste dagli articoli 13 e 35 del contratto collettivo nazionale di lavoro per il quadriennio 1998-2001 del personale dirigente dell’Area 1. Decorso tale termine, gli incarichi si intendono confermati, ove nessun provvedimento sia stato adottato”.

In particolare, il punto 12 della circolare 31 luglio 2002 del Dipartimento della Funzione Pubblica, dopo aver chiarito che “lo scopo della norma è quello di consentire alle amministrazioni di effettuare una anticipata valutazione dei dirigenti assegnati ai posti di livello non generale, in relazione alle soluzioni organizzative prescelte ed alla nuova definizione degli obiettivi e dei programmi riguardanti gli incarichi di livello generale”, evidenzia alla lett. e) che: “Il provvedimento di attribuzione di un nuovo incarico va adeguatamente motivato, in relazione ai diversi parametri considerati dal riformulato articolo 19, ed agli elementi indicati dalla contrattazione collettiva, con riguardo alla rotazione degli incarichi”.

In base a questa normativa, l’avvicendamento degli incarichi ed il passaggio ad incarichi di funzioni dirigenziali diverse deve tener conto della natura e delle caratteristiche dei programmi da realizzare, delle attitudini e della capacità professionale del singolo dirigente, anche in relazione ai risultati conseguiti in precedenza (art. 19, comma 1, D.Lgs 165/2001);

Tale verifica e valutazione dei risultati conseguiti dai dirigenti, da effettuarsi in base a criteri generali previamente adottati, debbono privilegiare nella misura massima possibile soprattutto relativamente agli uffici periferici l’utilizzazione di dati oggettivi, meccanismi strumenti di monitoraggio e valutazione dei costi, rendimenti e risultati dell’attività, in relazione a: programmi e obiettivi da perseguire correlati alle risorse umane, finanziarie e strumentali effettivamente rese disponibili, anche sulla base dei risultati del controllo di gestione (art. 35, comma 1, 2 e 3 Ccnl);

Ciò nonostante, l’amministrazione ha incontrato notevoli difficoltà ad adeguarsi a tali direttive e, come si legge nel dir.P.C.M. del 15 novembre 2001, pubblicato su Gazz.Uff. 22 gennaio 2002, n. 18, “Nessuna amministrazione dello Stato attualmente è in possesso di un sistema valido e funzionante di valutazione dei dirigenti”.

In altri termini, l’amministrazione non avrebbe parametri di riferimento per comparare l’operato dei dirigenti e valutare l’opportunità o meno di “ruotare” un dirigente o rinnovargli il mandato.

Nel caso sottoposto al giudizio del tribunale di Belluno, era stato accertato che la ricorrente era stata l’unica dirigente ad essere “ruotata” in tutto il Veneto.

Per questo motivo, sia il giudice monocratico che quello collegiale hanno bocciato la pratica, da molti paventata, di uno spoils system ad personam: tutti i dirigenti devono essere sottoposti ad un’accurata valutazione della loro professionalità e degli obiettivi raggiunti dal proprio ufficio.

La mancanza di questa valutazione generalizzata non consentirebbe all’amministrazione di fare una corretta applicazione dei principi del CCNL e, di conseguenza, l’eventuale rotazione di un dirigente apparirebbe automaticamente tanto discriminatoria quanto immotivata rispetto ai “canoni generali di correttezza e buona fede” che dovrebbero regolare l’agire amministrativo.

2. Ancora esiste per il giudice del lavoro il divieto ex art. 4 della legge 20 marzo 1865, n. 2248?

Avverso la prima ordinanza, l’Agenzia del Territorio proponeva reclamo sull’assunto che il giudice sarebbe andato oltre i limiti posti dall’art. 4 della legge 2248/1865.

Il provvedimento di reintegra del dirigente costituirebbe “un ORDINE avente ad oggetto la statuizione a carico dell’Agenzia del Territorio dell’obbligo di stipulare un contratto (e, dunque, di un “facere infungibile”) con la dirigente dott.ssa G.”.

Secondo il reclamante difetterebbe nell’ordinamento giuridico italiano una norma che riconosca poteri così penetranti in capo al giudice ordinario. Analogamente in materia di arricchimento senza causa nei confronti della P.A., la valutazione discrezionale dell’utilità non potrebbe essere svolta dal giudice (Cass., sez. III, 26 ottobre 1997, n. 10576).

La difesa del dirigente replicava sulla base di tre diverse prospettazioni, osservando che:

La norma citata è inapplicabile al rapporto di lavoro privatizzato;

In assenza di una valutazione, la reintegra costituisce un non facere;

La reintegra è comunque un facere privatistico

l’inapplicabilità della norma citata al rapporto di lavoro privatizzato;

Con la sentenza del 5 luglio 2001, n. 275, la Corte Costituzionale ha affermato il principio che in materia di incarichi dirigenziali: “…il principio della disapplicazione, desunto dal Giudice a quo dall’art. 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, sul contenzioso amministrativo, ed il relativo limite ai poteri del Giudice ordinario di fronte ad un atto amministrativo illegittimo non costituiscono una regola di valore costituzionale, che il legislatore ordinario sarebbe tenuto ad osservare in ogni caso”.

Anzi, “la scelta del legislatore si inquadra nella tendenza a rafforzare la effettività della tutela giurisdizionale, in modo da renderla immediatamente più efficace, anche attraverso una migliore distribuzione delle competenze e delle attribuzioni giurisdizionali, a seconda delle materie prese in considerazione (si veda ord. citata n. 140 del 2001).

In realtà, quale sia la configurazione del rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti ed in particolare quello dei dirigenti (per i quali può riscontrarsi un elemento concorrente di preposizione ad un ufficio pubblico), certamente il legislatore delegante e quello delegato, in attuazione della delega, hanno voluto modellare e fondare tutti i rapporti dei dipendenti della Amministrazione Pubblica (compresi i dirigenti) secondo “il regime di diritto privato del rapporto di lavoro”, traendone le conseguenze anche sul piano del riparto della giurisdizione, a tutela degli stessi dipendenti, in base ad una esigenza di unitarietà della materia. Ciò è previsto, con le esclusioni tassativamente circoscritte, dal comma 4 dell’art. 68 del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, nel testo risultante dalle successive modifiche introdotte dall’art. 33 del D.Lgs. 23 dicembre 1993, n. 546 (Ulteriori modifiche al decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 sul pubblico impiego), dall’art. 29 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 ed infine dall’art. 18 del D.Lgs. 29 ottobre 1998, n. 387.

D’altro canto il legislatore ha voluto che, sia pure tenendo conto della specialità del rapporto e delle esigenze del perseguimento degli interessi generali, le posizioni soggettive degli anzidetti dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni, compresi i dirigenti di qualsiasi livello, fossero riportate, quanto alla tutela giudiziaria, nell’ampia categoria dei diritti di cui all’art. 2907 c.c. come intesa dalla più recente giurisprudenza di legittimità (si veda Cass., Sezioni unite, n. 41 del 2000).

Tale tutela è piena, in quanto il Giudice ordinario, in funzione di Giudice del lavoro, è abilitato ad adottare, “nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni, tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi e di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati”, con capacità di produrre anche effetti costitutivi o estintivi del rapporto di lavoro (art. 68 n. 29 del D.Lgs. 1993, nel testo vigente dopo le modifiche introdotte dall’art. 18 del D.Lgs. 29 ottobre 1998, n. 387.) La cognizione del Giudice del lavoro comprende tutti i vizi di legittimità, senza che sia possibile operare distinzioni tra norme sostanziali e procedurali, di modo che allo stesso Giudice ordinario resta affidata la pienezza della tutela, estesa a tutte le garanzie procedimentali del rapporto previste dalla legge e dai contratti e quindi comprendente anche i vizi formali.

Né l’esistenza di un atto amministrativo presupposto, nelle controversie relative ai rapporti di impiego dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni, può costituire limitazione alla competenza del Giudice ordinario, quale Giudice del lavoro, potendo questi conoscerlo in via incidentale, ai fini della disapplicazione (art. 68 del D.Lgs. n. 29 del 1993, nel testo citato, in relazione alla delega contenuta nell’art. 11, comma 4, lett. a) e lett. g) della legge 15 marzo 1997, n. 59, risultante dalle modifiche introdotte dall’art. 1 della legge 16 giugno 1998, n. 191 recante “Modifiche ed integrazioni alle leggi 15 marzo 1997, n. 59 e 15 maggio 1997, n. 127, nonché norme in materia di formazione del personale dipendente e di lavoro a distanza nelle pubbliche amministrazioni. Disposizioni in materia di edilizia scolastica”), anche quando, nei casi previsti, questo atto presupposto rientri nella sfera assegnata alla giurisdizione amministrativa. Tuttavia è, comunque, escluso che possa sorgere una pregiudizialità amministrativa o una esigenza di sospensione del processo civile per il fatto della pendenza di impugnazione dell’atto avanti al Giudice amministrativo”.

Su questa stessa linea sembra essersi posta ormai parte della giurisprudenza di merito:

Il Tribunale di Roma, in particolare, dott.ssa Francesca Vincenti, con ordinanza del 23 ottobre 2000 osservava “che può ritenersi principio pacificamente riconosciuto quello secondo cui la condanna ad un facere infungibile è ammissibile e non deve ritenersi intutiliter data anche se può poi risultare incoercibile in sede di esecuzione forzata, poiché la parte soccombente ben può dare volontariamente esecuzione al comando giudiziale”.

In assenza di una valutazione, la reintegra costituisce un non facere;

L’Agenzia del Territorio non aveva trasferito alcun dirigente se non la ricorrente.

In effetti, quest’ultima aveva agito in giudizio per beneficiare dello stesso trattamento riservato ai suoi colleghi.

Come l’amministrazione non aveva avviato le procedure di valutazione e rotazione per gli altri dirigenti, conservandoli nel posto di precedente incarico, così la ricorrente aveva diritto ha restare presso il proprio ufficio di appartenenza.

Come è stato illustrato, l’amministrazione si trovava (e chissà che non si trovi ancora oggi!), in un periodo nel quale non ha parametri di riferimento per comparare l’operato dei dirigenti e valutare l’opportunità o meno di “ruotare” un dirigente (punto 3 del D.P.C.M. del 15 novembre 2001, pubblicato in Gazz.Uff. 22 gennaio 2002, n. 18).

Per questo motivo, alcun provvedimento di rotazione sarebbe potuto essere adottato se prima l’amministrazione non si fosse dotata di un sistema di valutazione dell’attività dei dirigenti.

In questo senso appare di tutta evidenza che il giudice ha disposto a carico dell’amministrazione un obbligo di non facere, ossia di non rotazione, fintanto che tale sistema di valutazione non venga introdotto e risulti effettivamente funzionante erga omnes.

c) La reintegra è comunque un facere privatistico

Per giurisprudenza costante, la giurisdizione ordinaria non può trovare deroga con riguardo alla violazione dei limiti interni di cui all’art. 4, all. E, della legge 20 marzo 1865 n. 2248 in relazione alla richiesta di condanna dell’ente ad effettuare la promozione, atteso che il divieto di condannare ad un “facere” la P.A. non opera riguardo al rapporto di lavoro del dipendente in ipotesi che non si ricolleghi ad attività discrezionale del datore di lavoro (Cass., Sez. Un., sent. n. 6140 del 2 giugno 1993; n. 10961 del 17 ottobre 1991).

Così parimenti nella nota sentenza n. 7859 del 11 giugno 2001, la Cassazione ha potuto affermare che:”La disciplina della privatizzazione dei rapporti di impiego pubblico si impernia sul principio per cui gli atti che si collocano al di sotto della soglia di configurazione strutturale degli uffici pubblici e che riguardano il funzionamento degli apparati sono espressione della capacità di diritto privato e, correlativamente, i poteri di gestione del personale rispondono nel lavoro pubblico, come in quello privato, ad uno schema normativamente unificato, che non è quello del potere pubblico ma quello dei poteri privati”.

Il giudice, pur non escludendo l’applicabilità in materia del divieto posto dalla legge del 20 marzo 1865, n. 2248 , chiarisce che:”Il conferimento dell’incarico al dirigente si iscrive in quest’area gestionale e costituisce esso medesimo esercizio di un potere privato, perché presuppone già compiute dai competenti organi di indirizzo le scelte organizzative di tipo strutturale, identificative dell’ufficio alla cui copertura il conferimento stesso è destinato;” (conf. SS.UU., ord. n. 2954 del 27 febbraio 2002; giurisprudenza di merito: Trib. Napoli, dott.ssa Renata Quartelli, 4 maggio 2002, O.P. c/ Ministero delle Finanze; Trib. Grosseto, dott.ssa Giulia Conte, ord. 17 gennaio 2001; Trib. Bologna, dott. Pugliese, ord. 4 dicembre 2000; Trib.Firenze 13.10.99, Foro it., I, 2000, I, 1302; Trib. Firenze 20.7.99, Foro it., I, 2000, 1303).

3. Conclusioni

Il Tribunale di Belluno, in composizione collegiale, affermando che “sulla dedotta violazione dell’art. 4 della legge n. 2248/1865, si osserva che il primo giudice non ha ordinato all’amministrazione un “facere” (stipulazione di un contratto), bensì ha disposto che la Dirigente rimanga assegnata alle precedenti funzioni e non venga trasferita nelle more del giudizio di merito (“non facere”), nell’ambito di un rapporto di lavoro che, nel corso del suo svolgimento, ha natura privatistica “, sembra aver accolto la seconda tesi prospettata, considerando la reintegra in assenza di valutazione, un semplice ordine di “non facere” .

Su queste premesse, si può rilevare che tale impostazione, garantendo alla dirigenza un minimo livello di tutela da eventuali discriminazioni, sembra rispondere positivamente ai timori espressi dal direttore di questa Rivista, prof. Virga, che, in un suo recente articolo, paventava i possibili abusi dell’istituto dello spoil system.

— *** —

V. TRIBUNALE DI BELLUNO – Ordinanza 3 ottobre 2002

Note

L'articolo Le garanzie per i dirigenti sottoposti allo spoils system ad personam proviene da Giustamm.

(note a margine di Cons. Stato, Sez. V, sentenza 23 giugno 2003, n. 3717)

La pubblicazione di una sentenza del Consiglio di Stato (Sezione V, n. 3717 del 23 giugno 2003) in tema di competenza dei dirigenti, nella quale si nega la immediata precettività della norma di cui all’articolo 51 della legge 142 del 8 giugno 1990 – ora trasfusa nell’art. 107 del T.U.E.L. (D.Lgs 18 agosto 2000 n. 267) – impone di riflettere nuovamente su tale delicatissimo argomento, cercando una soluzione che non si fermi al solo dato formale e che riesca a tutelare l’efficacia dello strumento legislativo.

La Sezione – esaminando peraltro una precisa fattispecie – giunge infatti ad affermare che “Mentre …. nell’Amministrazione statale il passaggio delle competenze gestionali in capo ai dirigenti avviene ope legis, per le regioni e gli enti locali l’operatività del nuovo riparto di attribuzioni resta subordinata alla emanazione di atti organizzativi e normativi di livello sub primario.”

Si deve preliminarmente notare che si tratta di un orientamento ben diverso, anzi opposto, a quello che era stato sostenuto dalla medesima Sezione, non molto tempo fa, con la nota sentenza 15 novembre 2001 n. 5833. nella quale scriveva:

“ … la disposizione (nota: si tratta dell’articolo 51 della legge 142/1990) deve ritenersi immediatamente precettiva per le amministrazioni locali, essendo fondata sulla concezione del riparto tra compiti di governo di indirizzo e coordinamento (spettanti agli organi elettivi o a quelli che, ancorché non elettivi, ripetono dai primi la legittimazione a operare, quali gli assessori di giunta comunale e provinciale) e quelli di gestione (affidati in via esclusiva alla dirigenza dello stesso ente) che costituisce struttura fondante dell’intera riforma delle autonomie locali e, poi, del sistema di lavoro nelle pubbliche amministrazioni, come testimonia il decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, articolato anch’esso sulla stretta ripartizione tra attività di indirizzo e controllo di natura politica e di gestione;

l’immediata precettività della norma in esame si deduce altresì dalla coerenza delle mansioni conferite ai dirigenti con la loro responsabilità per l’andamento degli uffici, quest’ultima certo non incidibile da prescrizioni statutarie, (C.d.S.,V, 5 maggio 1999, n. 505) nonché dalla inidoneità dello statuto dell’ente di ripartire i compiti di gestione tra le diverse figure professionali presenti nell’ente al di fuori degli ambiti già precisati dalla legge n. 142 del 1990 (C.d.S., V, 27 agosto 1999, n. 1004);

Piuttosto stringata, per la verità, l’argomentazione contenuta nel nuovo verdetto che si commenta, la quale si basa principalmente su una affrettata interpretazione letterale della disposizione di legge, nella quale si fa effettivamente riferimento ad interventi statutari e regolamentari.

La nuova conclusione alla quale perviene la Quinta Sezione, peraltro, sembra offrire il fianco a qualche considerazione critica.

Questo il quadro normativo che ha portato, dall’originario art. 51 della legge 142/1990, attraverso la legge 127/1997, all’attuale articolo 107 del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 più noto come TUEL.

La norma originaria, l’articolo 51 della legge 8 giugno 1990 n. 142, così disponeva, per quanto qui interessa:

51. Organizzazione degli uffici e del personale.

…..

2. Spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti che si uniformano al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo spettano agli organi elettivi mentre la gestione amministrativa è attribuita ai dirigenti.

3. Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione di atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, che la legge e lo statuto espressamente non riservino agli organi di governo dell’ente. Sono ad essi attribuiti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dall’organo politico, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente:

………………………..

3-bis. Nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale le funzioni di cui al comma 3, fatta salva l’applicazione del comma 68, lettera c), dell’articolo 17 della legge 15 maggio 1997, n. 127, possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del sindaco, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione.

…….

4. I dirigenti sono direttamente responsabili, in relazione agli obiettivi dell’ente, della correttezza amministrativa e dell’efficienza della gestione.

omissis

Può essere utile, allora, analizzare partitamente la norma appena citata e quindi si deve preliminarmente notare che:

– I criteri e le norme “ dettati dagli statuti e dai regolamenti”, di cui al comma 2, si riferiscono alla direzione degli uffici e servizi ma non alle competenze esercitate. Non è quindi possibile utilizzare tali parole per negare l’immediata operatività della disposizione relativa alle competenze dirigenziali.

– Al comma 3, l’inciso “che … lo statuto espressamente non riservi(no) agli organi di governo” non può certo prevedere una derogabilità delle competenze dirigenziali, alla luce del principio di assoluta distinzione delle competenze tra politica e gestione, ormai inserito nell’ordinamento, da oltre un lustro. Lo statuto può (deve), infatti, sottrarre alla dirigenza solo l’adozione di quegli atti amministrativi che siano attinenti e connessi con le funzioni di indirizzo e controllo.

– D’altra parte, è la stessa legge che si è preoccupata – all’articolo 4, comma 2 del D. Lgs 165/2001, ora articolo 107 comma 4 del TUEL – di stabilire, volendo evidentemente eliminare ogni possibile dubbio, che “ Le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all’articolo 1, comma 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative”.

Se ne deve ricavare, necessariamente, che l’attribuzione per la quale “Spettano ai dirigenti tutti i compiti …” non è stata sottoposta, dal legislatore – nemmeno sotto il profilo letterale – ad alcuna condizione sospensiva. Come si cercherà di evidenziare meglio, più avanti, il legislatore ha solo inteso conferire all’ente locale il diritto dovere, la potestà di fare le proprie autonome scelte in ordine alle modalità di esercizio delle competenze da esse legislatore conferite alla dirigenza, senza peraltro sottoporre ad alcuna condizione sospensiva l’assegnazione della titolarità delle competenze.

Se è pur vero che la pubblica amministrazione è sempre vissuta nell’attesa della famigerata circolare applicativa, si vorrà riconoscere che questa appare essere solo una prassi e non certo una delle più moderne ed esaltanti, tantomeno aderente ai principi di una moderna amministrazione efficiente ed efficace.

Si tratta, dunque, di una disposizione che è destinata a valere nel tempo – nell’ambito, beninteso, delle competenze statutarie – che peraltro non ha, né potrebbe avere, alcuna influenza sull’immediata precettività dell’assegnazione delle nuove competenze alla dirigenza, disposta da una norma avente valore di legge.

E’ pacifico, infatti, che lo statuto (e meno ancora il regolamento) non potrebbe aggiungere né togliere alcunché alla individuazione delle competenze attribuite alla dirigenza, come si vedrà meglio, più avanti, parlando del comma 4 dell’articolo 107 del TUEL.

– Sempre al comma 3, la locuzione “secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente”, a ben vedere, assegna soltanto il diritto dovere all’Ente di prevedere ed approvare le autonome modalità di esercizio – delle competenze già attribuite -delle quali l’ente si voglia dotare ma non incide (né lo potrebbe) sull’attribuzione delle competenze in questione, già stabilita – si ripete – con norma avente valore di legge.

– Il comma 3 bis ha invece una portata ben diversa. Con tale disposizione legislativa, infatti, si stabilisce che le funzioni di cui al comma 3 “possono” essere attribuite, con provvedimento del sindaco. Tale comma, quindi, conferisce effettivamente al sindaco il potere di attribuire, o meno, le funzioni in questione. La norma, però, è efficace solo nei confronti dei responsabili di uffici o servizi e non dei dirigenti; essa costituisce quindi, ex adverso, un ulteriore argomento a favore della immediata precettività dell’attribuzione delle competenze alla dirigenza, secondo il famoso brocardo “ubi voluit, dixit”.

– Il comma 4 induce ad ulteriori riflessioni negative nei confronti della tesi che vorrebbe negare l’immediata precettività dell’attribuzione delle competenze alla dirigenza. Infatti, se davvero si dovesse recare in dubbio la precettività di tale assegnazione, rischierebbe di venir meno anche la responsabilità gestionale della dirigenza. In ogni caso si avrebbero almeno due tipi di dirigenti: quelli responsabili anche delle nuove competenze e quelli, invece, privi di tale responsabilità. Al di là delle difficoltà che comporterebbe un simile disegno a macchie di leopardo, si deve notare immediatamente che il CCNL si è ben guardato dal distinguere tra dirigenti dotati di piena competenza ed altri, potremmo dire, “dimezzati”. Non è questa la sede per dilungarsi su quanto avverrebbe in ambito di rapporti con le organizzazioni sindacali, ove dovesse estendersi l’interpretazione in commento.

Attualmente, come è noto, l’articolo 51 della legge 142 è stato riversato nell’articolo 107 del TUEL il quale recita:

107. Funzioni e responsabilità della dirigenza

1. Spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti. Questi si uniformano al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo politico- amministrativo spettano agli organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo.

2. Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico- amministrativo degli organi di governo dell’ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108.

3. Sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente:

………………………….

4. Le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all’articolo 1, comma 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative.

5. A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente testo unico, le disposizioni che conferiscono agli organi di cui al capo I titolo III l’adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi, si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti, salvo quanto previsto dall’articolo 50, comma 3, e dall’articolo 54.

6. I dirigenti sono direttamente responsabili, in via esclusiva, in relazione agli obiettivi dell’ente, della correttezza amministrativa, della efficienza e dei risultati della gestione.

…………………….

Esaminando l’attuale articolo 107 del TUEL non si può che ribadire quanto già detto analizzando l’articolo 51, annotando semmai che la disposizione del 2000 ha un sapore ancora più marcatamente precettivo. Si noti, infatti, che il secondo comma utilizza la nuova dizione “ non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico- amministrativo degli organi di governo dell’ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108” con ciò ricordando i limiti dell’intervento della potestà statutaria e trascurando di richiamare quella regolamentare.

Chiarissimo, poi, il contenuto del comma 4 che esclude esplicitamente la possibilità di intervenire sulle attribuzioni dei dirigenti se non con “specifiche disposizioni legislative” escludendo quindi le norme statutarie o regolamentari.

Il comma 5 contribuisce a far chiarezza con una disposizione che sostituisce la figura dirigenziale a quella del sindaco o del presidente della Provincia in tutte le norme precedenti all’introduzione del principio di distinzione dei ruoli. Anche in questo caso – vedi il richiamo agli articoli 50, comma 3 e 54 – vale il richiamo al brocardo “ubi voluit dixit”.

Il problema al quale occorre trovare soluzione, in sostanza, è quindi quello di verificare ed individuare i confini dell’immediata operatività di una norma di legge come quella ex articolo 51 legge 142/90, l’attuale art. 107 del TUEL, che attuando un principio di rilevanza costituzionale, quello della distinzione dei ruoli tra politica e gestione, attribuiscono un blocco di competenze ai dirigenti, aggiungendo peraltro l’inciso “ secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente”.

In prima approssimazione, sembra certamente potersi intanto affermare che, a fronte di una precisa norma di legge – che, tra l’altro, dà attuazione al principio basilare di cui al D.Lgs n. 29/1993, principio che ha la sua radice nella Costituzione stessa, dal momento che si tratta di una proiezione dei principi di buon andamento ed imparzialità prescritti dagli articoli 97 e 98 della Carta – nasce nell’ente locale un preciso dovere di “facere”.

Alla nascita di questo dovere di fare, naturalmente, è connessa la responsabilità per l’eventuale mancato adempimento con i relativi strumenti sostitutivi approntati dall’ordinamento che, in questa sede, non si ritiene di dover approfondire.

A prescindere dagli interventi sostitutivi, comunque, se l’ente non dà concretezza operativa al suo dovere di fare, se non compie alcuna scelta propria, restando meramente inerte, sembra francamente illogico sostenere che la norma di legge resti, di fatto, completamente paralizzata, pur in assenza di ogni decisione autonoma dell’Ente.

Se così fosse, infatti, si dovrebbe sostenere che il semplice ricorso all’inerzia – che, si ripete, non contiene alcuna scelta, almeno motivata e dunque sindacabile – avrebbe una efficacia, una forza, di fatto superiore a quella della disposizione di legge, persino a quella basata dichiaratamente su di un principio che trae la propria origine dalla Costituzione.

Di fatto, l’ente locale – che pure non è dotato di competenza legislativa – potrebbe incidere se non sulla formale entrata in vigore, almeno sull’efficacia pratica di una disposizione di legge che risulterebbe inutilizzabile.

In realtà la dizione “forte” della norma di legge, l’utilizzazione del verbo all’indicativo presente ( “spetta”, “spettano” “sono attribuiti”), il quadro normativo dell’intera riforma del pubblico impiego, fanno capire che la volontà del legislatore è sicuramente quella di far discendere da quel disposto di legge un preciso precetto che ha – deve avere – un contenuto immediatamente operativo.

Seguendo tale logica, allora, la locuzione “secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti” e quella “secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente” non possono che essere interpretate per quello che sono: subordinate, che affidano ulteriori incombenze agli Enti Locali.

Tali incombenze fanno nascere – in capo all’ente destinatario – il diritto/dovere di fare le sue scelte adottando – ma, ovviamente questo deve avvenire nell’ambito e nei limiti della propria competenza e senza poter incidere in alcun modo sul contenuto della norma di legge, sulla quale l’Ente non ha competenza – quei criteri, quelle norme, quelle modalità che rientrano nella propria competenza.

Tali disposizioni normative, se e quando adottate e entrate in vigore, contribuiranno a definire – meglio e secondo le autonome scelte dell’ente – quegli aspetti di dettaglio che non sono e non debbono essere contenuti nel principio affermato ed attuato dalla norma di legge. Si tratta, peraltro, di scelte autonome di un ente che, com’è ovvio, continua a far parte della Repubblica, rispettandone l’unità ed indivisibilità costituzionalmente tutelate.

Se non viene adottata la norma statutaria o – ove ne sia il caso – regolamentare dell’Ente che stabilisca criteri o modalità, ciò significa solo e soltanto che l’Ente – nella propria autonoma responsabilità – non ha ancora ritenuto di esercitare tale potestà, tale diritto dovere di stabilire le procedure di propria scelta. Non si è avvalso, dunque, del potere conferitogli.

Il mancato esercizio di tale potere, peraltro, non consente di negare che, in attesa che l’ente effettui le proprie autonome scelte, la norma di legge è pienamente operativa ed efficace, pur senza le indicazioni, i criteri, le modalità di utilizzo che l’Ente potrà (dovrà) sempre indicare.

Naturalmente, ove la norma di legge avesse un contenuto che lede l’autonomia dell’ente, l’ordinamento ben conosce i rimedi che possono essere messi in opera; ciò che vale anche per l’ipotesi inversa, di una norma locale che violi le competenze di organismi dotati di competenze legislative.

Opinando diversamente, si ripete, si darebbe di fatto una sorta di incomprensibile diritto di veto al soggetto titolare del potere statutario e regolamentare, nei confronti dei soggetti chiamati ad esercitare il potere legislativo.

Seguendo questa linea interpretativa sembra possibile ricostruire sistematicamente l’ordinamento, attribuendo il proprio spazio operativo ad ogni soggetto dotato di capacità normativa (sia legislativa, che statutaria o regolamentare), rispettando l’autonomia dei diversi enti ma evitando il rischio – concreto ed effettivo – che la mera inerzia di un soggetto vanifichi, di fatto, quanto sia stato deciso da un altro soggetto.

In tal modo, inoltre, sembrano potersi più agevolmente collocare – in una sequenza logica ed efficace – le norme di legge, quelle statutarie e quelle regolamentari.

Non ultimo, sia consentito evidenziare – da un punto di vista meramente sostanziale ma non per questo privo di utilità – l’aspetto positivo per il quale, così argomentando, si ottiene di incentivare all’azione, all’esercizio dell’autonomia i soggetti locali tenuti a dare attuazione alle norme di principio, i quali sono stimolati ad esercitare pienamente le proprie autonome capacità di scelta, sapendo chiaramente di non essere più tutelati dalla mera inerzia.

— *** —

Documenti correlati:

Cons. Stato, Sez. V, sentenza 23 giugno 2003, n. 3717

L. OLIVERI, Il problema della necessaria mediazione statutaria per l’attribuzione ai dirigenti delle funzioni gestionali negli enti locali.

Note

L'articolo Competenze dei dirigenti: la norma è immediatamente precettiva proviene da Giustamm.

1. – Ricostruzione sistematica dei rapporti tra contratto di assunzione e atto di conferimento degli incarichi dirigenziali.

Il Tribunale di Cosenza, partendo dalla disamina complessiva del riassetto dell’accesso al ruolo dirigenziale pubblico, perviene al corretto assunto della scissione tra il momento acquisitivo dello status dirigenziale e la successiva fase attributiva delle funzioni dirigenziali, dal quale inferisce la conclusione della inesistenza di un diritto soggettivo perfetto del dirigente all’assunzione delle funzioni dirigenziali, essendo quest’ultima permeata dalla scelta discrezionale della P.A. datrice.

Richiamandosi alla dottrina che di recente si è occupata della questione (ROMANO-TASSONE, Sul contratto di lavoro del dirigente pubblico, in www.giustamm.it, pag. http://www.giustamm.it/articoli/romanotas_dirigente.htm; BATTINI, Il rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, Padova, 2000, 664 e ss.; CASETTA, Manuale di Diritto Amministrativo – Giuffrè, 3^ edizione, 2001, pag.147; F. CARINGELLA, Corso di Diritto Amministrativo, tomo II°, pag. 997 e ss.), va evidenziato che la disciplina dell’accesso al ruolo dirigenziale introdotta dal decreto legislativo n.80/1998, come modificato dal c.d. T.U. sul pubblico impiego n.165/2001, che hanno profondamente innovato il decreto legislativo n.29/1993, prevede una netta separazione del piano della instaurazione del rapporto di lavoro da quello del conferimento di funzioni dirigenziali.

La fase determinativa del rapporto di servizio, affidata alla contrattazione, va tenuta distinta dal momento pubblicistico della preposizione all’organo mediante “incarico della funzione”, che è sempre conferito a tempo determinato (non inferiore a due anni e non superiore a sette): il contratto costituisce presupposto per il conferimento dell’incarico, ma gli effetti del contratto restano subordinati all’emanazione dell’atto amministrativo. Pertanto, mentre nel rapporto di lavoro del dirigente privato i due suindicati profili coincidono (per il dirigente privato l’instaurazione del rapporto di lavoro comporta necessariamente il conferimento di funzioni dirigenziali), nel settore pubblico tali due momenti restano rigorosamente separati.

L’accesso alla qualifica di dirigente pubblico avviene mediante concorso per esami (art.28 T.U. n.165/2001), ma non necessariamente l’assunzione alle dipendenze di un’amministrazione comporta di per sé l’attribuzione dell’incarico dirigenziale, giacchè non necessariamente tutti i dirigenti pubblici hanno la titolarità di uffici dirigenziali (allorquando ad essi non sia affidata tale titolarità, svolgono funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca o altri incarichi specifici previsti dall’ordinamento: art.19, comma 10°, del decreto legislativo n. 29/93; cfr., per un richiamo puntuale a tale norma Tribunale di Potenza, ordinanza del 29.12.1999, che sarà citata in seguito).

L’effettivo conferimento di funzioni dirigenziali o incarico di direzione degli uffici dirigenziali, da tenere distinto dal contratto individuale di lavoro (concernente il momento dell’assunzione, che consegue al superamento del concorso), avviene – come detto – con un atto amministrativo, per come previsto dall’art.19 del decreto legislativo n.29/1993, commi 3° e 4°, che è del tutto autonomo rispetto alla stipulazione del contratto individuale di lavoro.

Tale atto amministrativo, con il quale vengono conferiti gli incarichi di direzione degli uffici di livello dirigenziale, viene adottato con la forma del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro competente “a dirigenti della prima fascia del ruolo” o, in misura superiore ad un terzo, a dirigenti del medesimo ruolo unico; l’incarico di direzione degli uffici di livello dirigenziale (non generale) è conferito con decreto del dirigente dell’ufficio di livello dirigenziale generale, sottoposto a controllo preventivo della Corte dei Conti, a dirigenti assegnati al suo ufficio in sede di ripartizione delle risorse umane operata dall’organo di direzione politica.

La sistemazione in termini unitari della dirigenza, attuata dal d.l.gs.vo n.80/1998, l’unificazione delle qualifiche dirigenziali e l’istituzione del ruolo unico della dirigenza avvenuta con il DPR n.150/1999 (regolamento sul ruolo unico dei dirigenti delle amministrazioni dello Stato), costituisce conferma di come la posizione di dirigente non sia più uno status permanente e riservato ai soggetti avvinti da un rapporto organico con la P.A., ma si atteggi a situazione funzionale legata al conferimento, sia a soggetti interni che a soggetti esterni, di un incarico temporaneo in una logica squisitamente fiduciaria (in questo senso: D’ALESSIO, La nuova dirigenza pubblica, pag.201).

Prendendo le mosse dalla concezione funzionale dell’incarico dirigenziale, secondo cui l’incarico e l’atto che lo disciplina rappresentano il frammento di un regolamento di interessi che evidenziano una operazione unitaria cui è sottesa una medesima causa giustificativa, vale a dire l’affidamento della gestione amministrativa a soggetti in grado di condurla con efficienza, economicità ed efficacia, si deve ritenere che la qualifica di dirigente (ottenuta attraverso una selezione concorsuale) costituisce semplicemente un presupposto per lo svolgimento della funzione di direzione, che necessita della concreta assegnazione all’incarico, momento autonomo e separato rispetto all’atto attributivo della qualifica dirigenziale. In quest’ottica l’atto di assegnazione alle funzioni di direzione costituisce espressione della facoltà di scelta della P.A., che inerisce all’autonomia della stessa, delle migliori condizioni organizzative e funzionali per adempiere ai suoi scopi istituzionali; da qui l’attrazione di tale potestà nell’area della “responsabilità politica” (in questa direzione si pone Tribunale di Potenza, ordinanza del 29.12.1999 in Foro It., 2000, I, 1297, che si avrà modo di citare anche appresso ad altri fini).

Ci si trova di fronte ad un programma negoziale complessivo, che si snoda in una catena negoziale che parte dal contratto base di assunzione a tempo determinato ed arriva sino all’atto di affidamento dell’incarico dirigenziale, che si pongono – per come chiarito – su piani nettamente differenziati tra di loro.

Del resto, la scissione tra costituzione del rapporto di lavoro e conferimento dell’incarico dirigenziale si riflette anche nella vigente articolazione del trattamento retributivo del dirigente pubblico. Infatti, l’art.24 del decreto legislativo n.29/1993 prevede una retribuzione di base (stipendio tabellare; indennità integrativa speciale; retribuzione individuale di anzianita’), ossia un trattamento economico spettante al dipendente con qualifica dirigenziale in forza del rapporto organico (di lavoro) che lo lega all’amministrazione, a prescindere dallo svolgimento di funzioni dirigenziali, al quale si aggiunge il trattamento economico accessorio (indennità di posizione o di risultato), che varia in funzione della specifica posizione organizzativa dirigenziale nella quale l’Amministrazione lo ha effettivamente – e solo eventualmente – collocato con lo specifico atto di conferimento dell’incarico, del quale si è detto. La bipartizione del trattamento economico in fondamentale ed accessorio conferma, pertanto, la radicale distinzione esistente tra qualifica e posizione organizzativa (eventualmente) rivestita dal dirigente.

2. – L’esclusione di un diritto al conferimento dell’incarico dirigenziale da parte della giurisprudenza. Primo excursus dei precedenti in materia di conferimento di incarichi dirigenziali.

La netta differenza intercorrente tra qualifica dirigenziale e concreto esercizio delle funzioni di direzione, che presuppone sempre l’adozione da parte della P.A. di uno specifico atto di incarico, comportante quale logico corollario l’insussistenza di un diritto soggettivo al conferimento delle funzioni di direzione, è stata, del resto, chiaramente puntualizzata dalla giurisprudenza proprio in relazione alle controversie involgenti gli incarichi dirigenziali. In particolare, l’insussistenza di un diritto del dirigente pubblico ad ottenere un incarico dirigenziale, sia contestualmente alla revoca di uno precedente, sia in relazione al collocamento in disponibilità disciplinato dall’art.6 del DPR n.150/1999, viene ritenuta immediata conseguenza della dissociazione tra qualifica ed incarico.

In questo senso si veda: Tribunale di Potenza – ordinanza del 29.12.1999 (Ministero delle Finanze c/ Libutti in Foro It., 2000, I, 1297 e in Giust. civ., 2000, I, 915), resa a definizione di un giudizio di gravame cautelare ex art. 669 terdecies cpc, nella quale espressamente viene affermato:”dopo la riforma di cui al decreto legislativo n.29/93, come modificato dal decreto legislativo n.80/98 e n.387/98, non spetta al dirigente un diritto al posto e alle corrispondenti mansioni fuori dall’ambito delle previsioni contrattuali”. Tanto viene ritenuto quale logico corollario sistema creato dal decreto legislativo n.29/93 per la dirigenza statale, caratterizzato dal riconoscimento della necessità un rapporto fiduciario tra gli organi di governo ed i dirigenti, trattandosi di “una scelta legislativa, che inequivocabilmente esclude la configurabilità di un diritto del dirigente al posto ed alle corrispondenti mansioni fuori dall’ambito delle previsioni contrattuali”.

Proprio tale impostazione consente di qualificare l’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale come atto di alta amministrazione, rientrante nell’ampia discrezionalità della P.A. datrice, basato su penetranti caratteri fiduciari, il che costituisce conseguenza della necessaria distinzione tra le funzioni di indirizzo politico e quelle di gestione, con conseguente inapplicabilità tanto dell’art.2103 c.c., quanto della disciplina generale sul procedimento amministrativo di cui alla legge n.241/1990 e con esclusione di ogni tutela di natura reale al dirigente privato delle funzioni.

Sempre nella citata ordinanza del 29.12.1999 dal Tribunale di Potenza si sostiene lucidamente:”A seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 29/1993 (come successivamente modificato dal d.lgs. 80/1998 e dal d.lgs.387/1998) si è […] venuto a creare in materia di dirigenza statale un sistema che, come necessaria conseguenza e corollario della distinzione tra le funzioni di indirizzo politico-amministrativo e quelle prettamente amministrative di attuazione di tali indirizzi, è caratterizzato dal riconoscimento della necessità di un rapporto di carattere fiduciario tra gli organi di governo ed i dirigenti. Detto rapporto si inserisce nel riconoscimento della più ampia flessibilità delle determinazioni di organizzazione operativa e gestionale stabilita dall’art.2, comma 1°, lett. b), in relazione alla previsione dei poteri di organizzazione previsti dall’art. 4, dei poteri in materia di individuazione delle risorse umane e di ripartizione delle stesse tra gli uffici di livello dirigenziale generale … che vanno conferiti tenendo conto della natura e delle caratteristiche dei programmi da realizzare, delle attitudini e della capacità professionale dei singolo dirigente, e con le capacità ed i poteri del privato datore di lavoro (art. 4 comma 2°) ma senza le limitazioni per questi derivanti dalla necessità di rispettare l’art. 2103 c.c., di cui è stata espressamente sancita la inapplicabilità tanto nel caso di conferimento degli incarichi dirigenziali quanto nel caso di passaggio ad incarichi diversi. Si tratta all’evidenza di una scelta legislativa che inequivocabilmente esclude la configurabilità di un diritto del dirigente al posto ed alle corrispondenti mansioni fuori dell’ambito delle previsioni contrattuali. Ed ulteriore conferma si ricava dal fatto che, in applicazione dei suddetti principi per espressa previsione normativa (art.19, comma 10°) al dirigente addirittura può non essere affidata la titolarità di uffici dirigenziali, chiamandolo a svolgere, oltre che funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca, altri incarichi specifici previsti dall’ordinamento”. Lo stesso Tribunale di Potenza, nel successivo ricorso ex art.414 c.p.c. (di riassunzione della causa per il merito), con sentenza del 26.10.2001, ha confermato quanto sostenuto in sede cautelare.

Va segnalato, ancora, nel solco di questo contesto interpretativo, come la giurisprudenza abbia espressamente accolto la tesi che qualifica in termini pubblicistici l’atto unilaterale adottato dall’Amministrazione per il conferimento di funzioni dirigenziali, classificabile quale provvedimento amministrativo in senso stretto (così, ad esempio, Tribunale di Paola, ordinanza dell’8.5.2000, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, n.5/2000, 933).

La fattispecie in esame si delinea in termini di fattispecie complessa, connotata dalla contaminazione di contratto e provvedimento amministrativo, nel senso che il provvedimento è l’atto di individuazione del destinatario dell’incarico e di attribuzione della titolarità dell’ufficio (ossia la fonte dell’incardinamento nell’apparato e, quindi, del rapporto organico), mentre il contratto, in chiave accessiva, disciplina gli aspetti del rapporto di servizio, regolando diritti ed obblighi delle due parti.

In definitiva, si attua una sorta di trapianto del modello del contratto accessivo a provvedimento, assai noto al diritto pubblico in materia di concessioni (in questo senso risulta orientata la direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri 1 luglio 1999). In linea con tale impostazione si pone anche Consiglio di Stato, sezione III, 31 maggio 1999, n.2344/97 in Cons. Stato, 1999, I, 2223, che ha sottolineato come l’attribuzione di funzioni ai dirigenti statali sia “sempre il frutto di una ponderazione latamente discrezionale, anche intuitu personae, non sindacabile in quanto attinente alle scelte organizzative dell’Amministrazione”; nonché, Consiglio di Stato, sezione III, 28 ottobre 1997, n.1411/97 (in Foro It. Rep., 1998, voce Amministrazione dello Stato, n.178), che sottolinea come il procedimento di affidamento dell’incarico rientra nell’ambito dell’attività strettamente pubblicistico dell’Amministrazione.

Circa la ampia discrezionalità che caratterizza la scelta della P.A. datrice nella individuazione del soggetto cui conferire incarichi dirigenziali, con riserva di successivi approfondimenti che verranno svolti in seguito, si veda anche Tribunale di Catania – ordinanza del 9.5.2000 (Bruno c/ Ministero delle Finanze) in cui si legge che “il rapporto di lavoro del dirigente statale è caratterizzato da un pregnante intuitu personae e dalla temporaneità dell’incarico ricevuto…… . Non sussiste un diritto del dirigente pubblico ad ottenere un nuovo incarico dirigenziale contestualmente alla revoca di un precedente”.

Sempre nello stesso univoco senso si segnala, ancora, Tribunale di Milano – ordinanza dell’11.4.2000 (Musto Umberto c/ Ministero delle Finanze), che afferma: “il dpr 29 febbraio 1999 n.150 concede all’amministrazione un ampio potere discrezionale, consentendole di non avvalersi di un determinato dipendente al fine del conferimento di un incarico dirigenziale, mettendolo a disposizione nel ruolo unico dirigenziale”.

Nella stessa direzione delle decisioni citate si pongono Cass. civ. SS.UU., 15.12.2000 n.1267 (Cuculo c/ Università della Tuscia di Viterbo +1) e Tribunale di Santa Maria Capua Vetere del 10.10.2000 (Falzarano c/ Ministero delle Finanze). In particolare, l’ordinanza del Tribunale campano si segnala per puntualizzare la distinzione tra la qualifica di dirigente della P.A. (conseguita ai sensi dell’art.28 del DPR n.165/2001) e concreto conferimento di un incarico di funzioni dirigenziali, già lucidamente colta da Tribunale di Potenza nell’ordinanza del 29.12.1999, cit..

Inoltre, la decisione del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere risulta particolarmente interessante, in quanto resa in una controversia identica al giudizio definito con l’ordinanza del Tribunale – giudice del lavoro – di Cosenza in rassegna – e con riferimento ad argomentazioni simili a quelle oggi in esame – introdotta in via d’urgenza da un dipendente dell’Amministrazione Finanziaria, che era risultato vincitore, del concorso a 999 posti per il conferimento della qualifica di Primo Dirigente del ruolo amministrativo del Ministero delle Finanze. In quella occasione il Giudice del lavoro adito, sulla scorta di una condivisibile, corretta ed approfondita ricostruzione dei passaggi salienti della riforma dell’organizzazione del lavoro nella P.A. ha inequivocabilmente chiarito che: “l’assunzione della qualifica dirigenziale non comporta affatto l’automatico insorgere di un diritto all’incarico; la qualifica dirigenziale attribuisce semplicemente al dirigente la capacità di essere titolare di un ufficio dirigenziale, ma l’imputazione ai dirigenti di funzioni di direzione è conseguenza della loro effettiva preposizione agli uffici dirigenziali”; infatti, “anteriormente alla scelta di preposizione effettuata dall’Amministrazione il dirigente non può vantare alcun diritto soggettivo perfetto al conferimento di un incarico dirigenziale, anche se ha superato il concorso previsto dall’art.28 del decreto legislativo n.29/1993, neanche sub specie di funzione ispettiva, di consulenza, studio o ricerca (art.19, comma 10°, del D.l.vo n.29/93”. Ed ancora: “l’art.8 DPR n.150/1999 equipara i vincitori di concorso ai dirigenti in servizio; [….] il mantenimento di un incarico di funzione dirigenziale ad un dirigente in servizio, ovvero il conferimento di un incarico dirigenziale ad un vincitore di concorso, costituisce espressione di una facoltà dell’amministrazione e non di un obbligo”; “il vincitore del concorso vanta soltanto una legittima aspettativa a concorrere con ogni altro dirigente in virtù delle proprie attitudini e capacità professionale”; infine, con specifico riferimento alla tutela giurisdizionale dell’aspirante all’incarico dirigenziale:”l’eventuale violazione delle scarne regole che presiedono al conferimento degli incarichi dirigenziali, ove accertata, assai difficilmente potrà consentire al giudice di sostituirsi nella scelta alla Pubblica Amministrazione attribuendo un certo incarico all’uno piuttosto che all’altro aspirante, determinandone l’oggetto, gli obiettivi da conseguire, la durata”. Quest’ultima affermazione risulta rilevante – come si vedrà – per escludere la sussistenza del periculum in mora a sostegno della domanda cautelare proposta dal ricorrente.

Ancora, sempre nella stessa inequivoca direzione, possono citarsi: Tribunale di Roma – ordinanza del 19.2.2001 (Sassi ed altri c/ Ministero delle Finanze) che puntualizza “l’assunzione degli incarichi dirigenziali nel pubblico impiego è frutto di un procedimento complesso, che si articola in un procedimento di carattere amministrativo, espressione del potere organizzatorio della P.A., ed in un altro procedimento, di carattere civilistico, che si conclude in un contratto; ed ancora “sia il mantenimento di un incarico di funzione dirigenziale ad un dirigente già in servizio, che il conferimento di detto incarico a dirigente vincitore di concorso precedentemente indetto, costituiscono espressione di una facoltà discrezionale dell’Amministrazione e non di un obbligo, non potendo ravvisarsi alcun diritto soggettivo del dirigente di ricevere incarichi di direzione di uffici, o anche ispettivi, dall’amministrazione di originaria appartenenza”. Negli stessi esatti termini si era pronunciata, Tribunale di Roma – ordinanza del 12.10.2000 (Pecorini c/ Ministero delle Finanze), allegata anch’essa agli atti di parte resistente

Infine, quanto al pacifico principio della scissione tra qualifica ed incarico dirigenziale caratteristica della nuova disciplina della dirigenza pubblica, sul quale risulta ormai assestata la giurisprudenza di merito (per le relative indicazioni, aggiuntive rispetto ai precedenti di merito citati nella presente memoria, cfr. l’Osservatorio di giurisprudenza sul lavoro pubblico a cura di Sassani e Apicella, fasc.10/01), nell’ordinanza del 19.2.2001 del Tribunale di Roma si rileva “la qualifica dirigenziale, necessariamente conseguita mediante concorso, attribuisce semplicemente la capacità di esseri titolari di un ufficio di livello dirigenziale, mentre l’attribuzione delle funzioni di direzione (o anche dell’attività ispettiva, di studio, consulenza e ricerca) è conseguenza dell’effettiva preposizione del dirigente ad un ufficio dirigenziale ad iniziativa di ciascuna amministrazione e previa formalizzazione del rapporto”.

In ordine alla non configurabilità di un diritto soggettivo al conferimento di funzioni dirigenziali si segnala, inoltre, Tribunale di Lucca, sentenza del 6.2.2001, n.77/01 (Ferone c/ Ministero delle Finanze), che puntualizza “sia i dirigenti già in servizio nelle pubbliche amministrazioni che quelli vincitori di concorso non sono titolari di un diritto soggettivo all’attribuzione di un determinato incarico dirigenziale, che l’amministrazione ha il potere di conferire attraverso la stipula di un contratto a tempo determinato”.

Si ritiene altresì utile riportare quanto dedotto in motivazione dal Tribunale di Lucca, in composizione collegiale, nell’ordinanza n.5093 del 13.6.2000, resa su un reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c.: “[…] il ricorrente non vanta un diritto soggettivo al conferimento del dedotto altro incarico dirigenziale, quanto piuttosto una mera, ancorché legittima, aspettativa ad essere valutato ai fini della detta nomina; aspettativa insuscettibile di tutela a mezzo del ricorso art. 700 c.p.c.. […] vale osservare che, secondo il disposto ex art. 19 del d.lgs.n.29 del 1993 (che resta la norma base per il conferimento degli incarichi dirigenziali all’esito dell’istituzione del ruolo unico dei dirigenti), è ben vero che, ai fini del conferimento, si tiene conto della natura e delle caratteristiche dei programmi da realizzare, delle attitudini e della capacità professionale del singolo dirigente, anche in relazione ai risultati conseguiti in precedenza; e tuttavia senza effetti ex art.2103 c.c.. Ciò conferma quanto dedotto dall’amministrazione reclamante in ordine al livello di fiduciarietà dell’incarico dirigenziale, tale da risultare incompatibile con l’asserita sussistenza di un diritto soggettivo all’incarico, del quale – del resto – neppure è dato di individuare la fonte [….]”.

Esclude un diritto soggettivo al conferimento dell’incarico, sia per i dirigenti in servizio che per gli stessi vincitori di concorso, Tribunale di Roma, sezione lavoro, ordinanza del 28.6.2001 (Nicosia ed altro c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri ed altri).

La nuova normativa, quindi, pur nel rispetto dei principi indicati dall’art.2 del D.lgs. n.29/1993, ora sostituito dall’art. 2, comma 1°, del D.Lgs. n. 165/2001, ed in particolare di quelli concernenti il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione (art.97 Cost.), lascia alla Pubblica Amministrazione amplissima discrezionalità, assumendo, per l’appunto, rilevanza preminente l’interesse ad ottenere ottimali ed efficienti assetti direzionali nell’ambito dei propri uffici, mentre divengono chiaramente recessivi eventuali interessi individuali dei soggetti – nella specie non dirigente – interessati.

Risulta, altresì, utile richiamare quella giurisprudenza secondo la quale non assume alcun rilievo la posizione occupata dall’aspirante dirigente nella graduatoria dei vincitori, la quale, non può di certo essere vincolante per l’Amministrazione, tenuta, anche nel caso di specie, ad attribuire gli incarichi in base alle capacità professionali ed alle finalità istituzionali perseguite dall’ente.

Si segnalano, al riguardo: Tribunale di Brindisi, ordinanza del 26.5.2000 (Inps c/Bove in Foro It., 2001, 718), nella quale si afferma: “Anche in riferimento all’ordine della graduatoria del concorso, va osservato che l’utilizzazione della graduatoria ha un carattere potestativo e non vincolante per l’ente, e che le superiori esigenze organizzative giustificano l’assegnazione delle sedi dirigenziali in base alle capacità professionali e alle finalità istituzionali perseguite dall’ente e non in base alla posizione ottenuta in graduatoria”; Tribunale di Campobasso, ordinanza resa ex art.669 terdecies cpc del 4.9.2001, cit., inedita, (Pesce Francesca c/Ministero delle Finanze ed Agenzia delle Entrate), che puntualizza:”Né, sempre in sede di valutazione cautelare, appaiono sussistere profili di illegittimità della mancata riattribuzione di altro incarico dirigenziale alla ricorrente, essendo la scelta dei dirigenti inseriti nel ruolo unico cui conferire gli incarichi disponibili caratterizzata, ai sensi dell’art.19 d.lgs. n.165/2001, da ampia discrezionalità valutativa, dato il carattere fiduciario del rapporto, e non sussistendo quindi nell’ordinamento un “diritto al posto” del singolo dirigente”.

Nello stesso inequivoco senso, si segnalano: Tribunale di Potenza – ordinanza del 29.12.1999, cit. e Tribunale di Gorizia, ordinanza del 2.8.2000 in Lav. Giur., 2001, 565.

Facendo il punto delle svolte considerazioni è facile pervenire alla conclusione che dalla copiosa giurisprudenza appena richiamata sia agevole ricavare un consolidato e conforme indirizzo interpretativo che ritiene inconfigurabile un diritto soggettivo al conferimento di un incarico dirigenziale in capo ai vincitori di un concorso da dirigente ed, al contempo, la sussistenza di un pregnante rapporto fiduciario, che si pone come condizione indefettibile e preminente ai fini del conferimento stesso.

Va sottolineato, inoltre, che al fine del conferimento dell’incarico, i titoli eventualmente posseduti dagli aspiranti, sebbene costituiscano oggetto di valutazione, di per sé non attribuiscono alcun titolo preferenziale o prelazione al conferimento dell’incarico, tantomeno nella sede richiesta.

* * *

Chiarita la fondamentale differenza tra qualifica dirigenziale e concreto esercizio delle funzioni di direzione – per come del resto esplicitata anche dalla giurisprudenza sopra citata, il Tribunale di Cosenza, a sostegno della tesi della insussistenza di un diritto soggettivo perfetto al conferimento degli incarichi dirigenziali, richiama inoltre l’art. 5 del D.M. del 28.12.2000, commi 12° e 15°, affermando che trattasi di disposizioni regolamentari inidonee ad attribuire alcuna rilevanza alla collocazione in graduatoria; aggiungendo che il comma 15° del citato articolo 5 non dà priorità o titolo preferenziale al conferimento di incarico ai vincitori. In effetti, il comma 15° dell’art. 5 contiene una disposizione intesa a chiarire che, nella fase transitoria, cioè fino a quando rimarrà il ruolo provvisorio di tutto il personale appartenente agli ex Dipartimenti ed alla Direzione Generale degli AA.GG. e del Personale del Ministero delle Finanze, le Agenzie (Fiscali) possono conferire incarichi dirigenziali anche ai vincitori dei predetti concorsi in corso di espletamento nella fase di passaggio dai Dipartimenti alle Agenzie, quantunque non banditi dalle nuove strutture, secondo i rispettivi regolamenti di amministrazione.

In via generale, deve precisarsi che, facendo richiamo alle considerazioni svolte in precedenza, la procedura concorsuale per l’accesso alla qualifica di dirigente è disciplinata dall’art. 28 del D.Lgs. 3.2.1993, n. 29; non può, quindi, com’è ovvio, più applicarsi il DPR 10.1.1957, n. 3 (T.U. impiegati civili dello Stato), in quanto il suddetto art. 28 ha disciplinato ex novo la materia dell’accesso alle funzioni dirigenziali.

Nella nuova normativa non è dato rinvenire – come correttamente ritenuto dal Tribunale di Cosenza – alcuna disposizione dalla quale si possa far discendere l’obbligo dell’Agenzia di attribuire un incarico dirigenziale mediante la stipula del contratto individuale di lavoro (ovvero, secondo la tesi pubblicistica proposta in precedenza, un atto unilaterale di conferimento di funzioni dirigenziali, avente carattere di provvedimento amministrativo in senso stretto), e tantomeno, sussiste un obbligo per l’Amministrazione di attribuzione ad un dirigente uno specifico incarico anziché un altro, o in una sede anziché in un’altra.

In ogni caso, va rilevato che i modi di conferimento degli incarichi dirigenziali sono solo ed esclusivamente quelli (stipulazione di apposito contratto e atto formale di conferimento) espressamente indicati dall’art. 19 del decreto legislativo n.29/1993 (in terminis, cfr. Tribunale di Potenza – ordinanza del 29.12.1999, cit.). In particolare, l’art.19, comma 1°, del decreto legislativo n.29/1993 indica chiaramente i parametri ai quali l’Amministrazione deve informare la propria scelta fiduciaria di affidamento dell’incarico, sicchè risultano facilmente superabili i rilievi critici di parte ricorrente in mancanza (e presunta violazione) di criteri nella scelta dei dirigenti da preporre agli incarichi: è già la legge a porre direttamente ed esaustivamente i criteri che presiedono alla scelta e l’Amministrazione resistente certamente non avrebbe potuto predisporre parametri diversi.

A fronte della scelta fiduciaria che la legge commette all’Amministrazione, dunque, risulta lampante come nessun diritto possa vantare il dirigente riguardo all’assegnazione di un incarico dirigenziale.

Né appare fondatamente prospettabile la tesi secondo cui l’obbligo dell’amministrazione di conferire l’incarico dirigenziale sussisterebbe per i dirigenti vincitori di concorso, riguardo ai quali la valutazione di idoneità sarebbe stata effettuata a monte, in sede concorsuale, con la conseguenza che il vincitore di concorso avrebbe diritto all’attribuzione dell’incarico dirigenziale, il quale prescinderebbe dalla necessità per l’Amministrazione di adottare un formale provvedimento “di nomina nella qualifica dirigenziale”.

A ben vedere siffatta tesi sembra provare troppo e risulta priva di qualsiasi fondatamente normativo, per come risulta dalle seguenti considerazioni:

1. – manca del tutto una norma alla quale far risalire tale fantomatico obbligo dell’Amministrazione correlato ad un diritto del dirigente. Il richiamo al comma 15° dell’art.5 del DM 28.12.2000 risulta, come precisato dallo stesso Tribunale di Cosenza, risulta a tal fine del tutto inconferente, per come si è avuto modo di chiarire in precedenza, avuto riguardo alla finalità sottesa da tale disposizione. A ben vedere, se si esamina la disciplina legale, sotto questo profilo nessuna differenza può rinvenirsi tra la posizione dei dirigenti già in servizio e quella dei dirigenti vincitori di concorso. Pur con una formulazione non lineare, l’art. 8, comma 2°, del DPR 26.2.1999 n.150 (regolamento recante modalità per la tenuta del ruolo unico dirigenziale) dispone che ciascuna Amministrazione può confermare l’incarico al dirigente in servizio ovvero conferirlo al vincitore di concorso nel termine di novanta giorni dall’entrata in vigore del regolamento. Non esiste affatto, dunque, una “riserva” di incarichi o, in via subordinata, il riconoscimento di un titolo preferenziale, per i vincitori di concorso, trovando piuttosto conferma che tra dirigenti in servizio e partecipanti ai concorsi in atto nessuna distinzione può delinearsi: per entrambi il concreto esercizio delle funzioni dirigenziali necessita di un apposito atto di incarico, rimesso alla discrezionalità dell’Amministrazione.

Tali conclusioni trovano confermano, del resto, nell’esegesi dell’art.28, comma 5°, del decreto legislativo n.29/1993, relativo all’accesso alla qualifica dirigenziale, il quale prevede che ai vincitori di concorso, sino al conferimento del primo incarico, spetta il trattamento economico appositamente determinato dai contratti collettivi (ossia quello di base). E’ lo stesso legislatore, dunque, ad aver previsto espressamente la possibilità che al vincitore del concorso non venga affidato uno specifico incarico dirigenziale.

2. – non fondata si presenta, inoltre, l’assunto concernente l’asserita configurabilità di un diritto al conferimento dell’incarico per il solo vincitore del concorso, risultando pacifico che al dirigente già in servizio non spetta un diritto alla conferma dell’incarico già svolto, o un diritto all’assegnazione di un nuovo incarico (cfr. la giurisprudenza sopra citata in proposito). Dal punto di vista logico (ma non anche da quello normativo, come si è visto), semmai, potrebbe sostenersi la tesi esattamente contraria, di un ipotetico diritto al mantenimento dell’incarico da parte del dirigente che già lo svolge, salve la fattispecie di revoca ex art.21 del decreto legislativo n.29/1993.

3. – sostenere, infine, che la valutazione di idoneità all’incarico sia stata effettuata “a monte”, in sede concorsuale, significa nella buona sostanza negare in radice il presupposto sul quale si fonda l’attuale assetto della dirigenza pubblica: la più volte richiamata distinzione tra qualifica dirigenziale e incarico di direzione. Di contro, come si è già rilevato, la selezione concorsuale è diretta alla sola attribuzione della qualifica, che costituisce semplicemente il presupposto per l’ulteriore valutazione che l’Amministrazione deve compiere ai fini dell’assegnazione dell’incarico (art.19, comma 1°, cit.).

L’insussistenza di un obbligo di fonte legale o negoziale dell’Amministrazione (Agenzia delle Entrate) di conferire un incarico dirigenziale mediante la stipula di un contratto individuale di lavoro (ovvero mediante l’adozione di un provvedimento amministrativo ad hoc) risulta chiaramente affermata dalla giurisprudenza di merito, citata in precedenza.

Al riguardo, ad abundantiam si reputa opportuno segnalare, in aggiunta ai precedenti citati, anche una recente ordinanza del Tribunale di Roma del 30.10.2001, inedita, intervenuta su un ricorso ex art.700 c.p.c., proposto da un dipendente dichiarato vincitore del citato concorso a 999 posti, nella quale si legge: “Il riconoscimento della qualifica dirigenziale all’esito del superamento del concorso è situazione giuridica diversa dal conferimento di incarico, affidato alla scelta discrezionale dell’Amministrazione, scelta che deve essere ispirata a criteri e finalità che non riguardano la procedura concorsuale di accesso alla qualifica, alla quale rimane estraneo l’elemento fiduciario che, invece, concorre nella scelta dell’affidamento dell’incarico”

In proposito, la stessa valutazione dei requisiti e dei titoli di cui è in possesso l’aspirante all’incarico dirigenziale, può essere decisiva per il conferimento o meno dell’incarico e per l’assegnazione ad un incarico piuttosto che ad un altro, nel rispetto in ogni caso del principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione previsto dall’art.97 della Costituzione.

Va, inoltre, evidenziato come il potere di organizzazione degli Uffici rientri nell’attività privatistica della P.A., in conformità alle previsioni di cui al decreto legislativo n.29/1993, in base al quale le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti lavoro sono assunti dagli organi preposti alla gestione preposti alla gestione con le capacità ed i poteri dei privato datore di lavoro ai sensi dell’art. 4 del medesimo Decreto legislativo n.29/1993. In altri termini, tutti gli atti gestionali attinenti al rapporto di lavoro emessi dall’Amministrazione sono sottoposti al regime di diritto privato, poiché è la stessa legge ad attribuire agli organi amministrativi preposti all’organizzazione del lavoro dei pubblici dipendenti le capacità ed i poteri del privato datore di lavoro (art.4, comma 2°, del decreto legislativo n.29/1993), secondo determinazioni che devono rispettare le leggi e gli atti organizzativi (a carattere generale) di cui all’art.2, comma 1°, del decreto legislativo n.29/1993. Da ciò deriva l’inapplicabilità ad essi dei vizi di legittimità secondo le categorie proprie dell’atto amministrativo, fra cui quelli attinenti a presunte violazioni della legge n.241/1990, che risultano incompatibili con l’essenza degli atti di diritto privato, caratterizzati dall’assoluta parità fra le parti.

Sulla questione, che si avrà modo di approfondire in seguito, con riserva di ulteriori richiami giurisprudenziali al fine di evidenziare l’erroneità della tesi secondo cui sarebbe rilevante, per gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali, “il requisito della trasparenza e dell’imparzialità ai quali l’Amministrazione datrice di lavoro è vincolata anche ai sensi della legge n.241/1990”, si cfr., chiaramente: Tribunale di La Spezia – ordinanza del 26 aprile 1999 (Cantrigliani c/ Comune di Levanto in Giust. civ. 1999, I, 2189); Tar Toscana – sezione I – 18 giugno 1999, n.497 (Stamati c/ Ministero della Giustizia); Tribunale di Catania – ordinanza del 9.5.2000 (Bruno c/ Ministero delle Finanze); Tribunale di Milano – ordinanza dell’11.4.2000, cit. (Musto c/Ministero delle Finanze), relativa ad una fattispecie in tema di mancato conferimento di incarico dirigenziale e revoca implicita del precedente incarico, nella quale espressamente viene affermato: “a seguito della contrattualizzazione dei rapporti di lavoro e l’unificazione normativa dei poteri datoriali sotto il regime del diritto privato, la P.A. esplica un’attività privatistica sia quando si vincola attraverso i contratti collettivi, sia quando determina unilateralmente il funzionamento delle strutture organizzative dei vari uffici”.

In ordine al profilo della contrarietà del comportamento dell’Agenzia ai doveri di correttezza e buona fede, sul quale il Giudice del lavoro adito non si è soffermato, deve rimarcarsi che, nel caso sottoposto al suo esame, nessun comportamento dell’Amministrazione può essere ritenuto contrario a correttezza e buona fede, ove si consideri che per il conferimento di un incarico dirigenziale la P.A. datrice deve operare scelte fondate sulla natura e sulle caratteristiche dei programmi da realizzare nonché sulle capacità professionali dei candidati.

Del resto, quanto prospettato al riguardo dal ricorrente nel libello di lite non offriva alcuno appiglio per poter ritenere violati da parte dell’Agenzia siffatti canoni comportamentali, né individuava elementi idonei in ordine alle circostanze che possano comprovare la carenza nei soggetti cui l’Amministrazione ha conferito gli incarichi dirigenziali pretesi dal ricorrente dei requisiti di professionalità richiesti dalle norme di fonte legale e contrattuale per poter ritenere irragionevole e contraria ai principi di correttezza e buona fede la scelta datoriale. In sostanza, le doglianze del ricorrente attenevano esclusivamente alla valutazione oggettiva dei risultati professionali dallo stesso conseguiti (a pag. 1,2,3,4 del ricorso introduttivo, in cui viene fatta una sorta di cronistoria della curriculum professionale del ricorrente), ossia al giudizio assolutamente discrezionale della P.A. dipendente dalle sue scelte organizzative (in questi termini, cfr, Tribunale di Napoli, ordinanza del 12.6.2001 – Spera c/ Ministero delle Finanze, inedita).

Tale profilo è stato, inoltre, opportunamente messo in luce dalla recente Tribunale di Trento – ordinanza (inedita) dell’8.11.2001 (Ragusa c/Agenzia delle Entrate), nella quale chiaramente si afferma “deve essere chiaro …. che gli intenti riorganizzativi ed i programmi di ristrutturazione e di ridefinizione dei compiti e delle funzioni che sono a monte dell’attribuzione di altro ufficio …. sono al di fuori di ogni possibilità di sindacato da parte del giudice”, ed ancora “la contrattualizzazione del rapporto di pubblico impiego anche del personale dirigenziale ha comportato una più ampia flessibilità nell’individuazione del modello più funzionale di organizzazione operativa e gestionale e l’introduzione, in un ambito in precedenza assai rigido, di una elevata discrezionalità nell’individuazione delle risorse umane e nella ripartizione delle stesse tra gli uffici di livello dirigenziale generale”.

Opportunamente il Tribunale di Cosenza confuta il costrutto difensivo del ricorrente, superando le eccezioni dallo stesso sollevate, che si limitavano a far valere (presunte) violazioni procedimentali che avrebbero viziato il conferimento dell’incarico ai controinteressati, senza peraltro chiarire da dove e che in termini derivasse il suo diritto al conferimento dell’incarico di direzione.

Per tale via deve ritenersi che il Tribunale adito rifiuti la concezione di tipo pubblicistico nella gestione del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, che allo stato attuale della legislazione non è più sostenibile, alla luce delle innovazioni normative introdotte dal D.Lgs. del 31.3.1998, n.80 e riprodotte nel D.Lgs. del 30.3.2001, n.165. In virtù delle previsioni contenute nel decreto n.80/1998, la disciplina del lavoro prestato alle dipendenze della P.A. (anche per le qualifiche dirigenziali) da pubblicistica è divenuta privatistica, sia dal punto dì vista sostanziale che processuale. Ne deriva che tutti gli atti inerenti al singolo rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, eccezion fatta per limitati generalissimi atti di organizzazione, non sono più configurabili come atti amministrativi, ma come atti di diritto privato a tutti gli effetti.

A sostegno della tesi appena prospettata è possibile osservare che l’art.4, comma 2°, del D.lgs. n.29/1993 (novellato dal D.lgs. n.80/1998), ora sostituito dall’art. 5, comma 2°, del T.U. n.165/2001, stabilisce che nell’ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all’art.2, comma 1° (dello stesso D.Lgs.), “le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione del rapporto di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità ed i poteri del privato datore di lavoro”. Risulta, quindi, sostenibile la tesi secondo la quale la qualifica di “atti amministrativi” andrebbe limitata ai soli atti previsti dall’art. 2 del D.Lgs n. 29/93, ora sostituito dall’art. 2, comma 1°, del D.Lgs. n. 165/2001. Tra questi vi sono compresi quelli che “definiscono le linee fondamentali dell’organizzazione degli uffici”, e tali non possono certo qualificarsi gli atti dì conferimento o revoca di singoli incarichi dirigenziali, riconducibili invece agli atti “inerenti alla gestione dei rapporti dei rapporti di lavoro” di cui al citato art. 4, comma 2°, del D.Lgs. n. 29/93, ora sostituito dall’art. 5, comma 2°, del D.Lgs. n.165/2001.

In definitiva, deve osservarsi, richiamando testualmente quanto affermato dalla citata ordinanza del Tribunale di Milano del 10.4.2000, che “la qualificazione come provvedimentale dell’attività di organizzazione del personale e dei mezzi necessari al funzionamento degli apparati non ha più basi nel diritto positivo con la c.d. seconda privatizzazione, operato dal decreto legislativo n.396/1997; i poteri gestionali sia nel pubblico che nel privato rispondono ad uno schema normativamente unificante che è quello dei poteri privati”. “La privatizzazione del rapporto lavoro non consente più al datore di lavoro P.A. il modulo autoritativo del quale è espressione il potere di autotutela, perché l’Amministrazione agisce nella gestione dei rapporti di lavoro con i poteri e le capacità del privato datore di lavoro”: Tribunale di Genova – ordinanza del 19.8.1999 (Gamenara c/ Ministero della Pubblica Istruzione in Giust. civ., 2000, I, 2427).

Ciò posto, si rileva come nell’organizzazione degli Uffici è, per l’appunto, ricompreso il potere inerente al conferimento di incarichi dirigenziali. Infatti, in relazione all’attività inerente agli atti di gestione del rapporto dì lavoro in ambito pubblico non può più parlarsi di procedimento amministrativo o di provvedimento (finale) amministrativo; ne deriva la sottrazione della materia al regime proprio del diritto amministrativo e il suo rientrare in un ambito strettamente privatistico.

Da qui inevitabili ricadute, prima fra tutte quella della non applicabilità della disciplina dettata in tema di procedimento amministrativo dalla legge n.241/1990, invocata a sproposito dal ricorrente a sostegno della mancata motivazione dell’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale ad altri soggetti.

Al riguardo, fermi i richiami ai precedenti citati prima, si reputa opportuno ulteriormente puntualizzare che la tesi secondo cui la natura negoziale delle determinazioni datoriali esclude, in generale, l’applicabilità della previsione della disciplina di diritto pubblico, che afferisce a procedimenti amministrativi destinati a concludersi con provvedimenti amministrativi trova conforto in altri significativi riferimenti a precedenti specifici sul punto.

In particolare, si segnala che l’interpretazione proposta trova espresso riconoscimento nell’orientamento seguito dalla giurisprudenza dei giudici di merito, che sta andando consolidandosi, pur in mancanza di precedenti specifici di legittimità: cfr., Tribunale di Napoli – ordinanza del 12.6.2001, inedita, cit., nella quale si legge “va rilevata la piena idoneità del diritto privato di regolare i vari momenti della gestione del rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A., anche in sede di affidamento dell’incarico di dirigente, e la conseguente inutilizzabilità dei criteri propri del diritto amministrativo”. Quanto alla insussistenza dell’obbligo di motivazione dell’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale, l’ordinanza del 12.6.2001 del Tribunale di Napoli ha precisato: “l’atto di cui discute è un atto di gestione del rapporto e non un atto amministrativo e, pertanto, non sussiste l’obbligo generale di motivazione di cui alla legge citata”. La motivazione, dunque, sarà doverosa solo qualora una disposizione legislativa o una previsione contrattuale sancissero espressamente tale obbligo per alcuni specifici atti gestionali; in tale evenienza l’obbligo di motivazione non avrà comunque fonte nella legge n.241/1990, ma nella normativa lavoristica di settore.

Come opportunamente precisa il giudice del lavoro di Napoli occorre tenere nettamente separati l’obbligo di comunicazione dei motivi, contestuale all’adozione dell’atto, dall’onere della prova a carico del datore di lavoro in caso di contestazione. Proprio partendo da tale corretto rilievo, il Tribunale di Napoli perviene alla conclusione che “a fronte dell’allegazione di un vizio di omessa o irragionevole motivazione della decisione adottata il datore di lavoro deve fornire la prova della conformità della propria scelta ai criteri previsti”.

Nella controversia definita con l’ordinanza in rassegna, avendo il ricorrente omesso ogni allegazione di specifiche circostanze, sia pure in termini di fumus boni juris, in ordine alla dedotta deviazione dai criteri di scelta, l’Amministrazione è esentata dall’onere di offrire una prova dettagliata della ragionevolezza del proprio operato, essendo sufficienti le motivazioni addotte dall’Amministrazione e comunicate al ricorrente: in questo senso, cfr. ancora espressamente la già citata ordinanza del Tribunale di Napoli del 12.6.2001.

Può, quindi, pervenirsi alla seguente conclusione: con la privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico e con la devoluzione all’a.g.o. del relativo contenzioso l’obbligo di motivazione sia sostanzialmente venuto meno, ovvero al più differito alla fase giurisdizionale, non essendo più contestuale all’atto.

Tra le altre decisioni che uniformemente escludono l’applicabilità della disciplina della legge proc. amm. agli atti di conferimento di incarico si segnalano: Cass. SS.UU., 5.12.2000, n.1251 (in CED Cassazione, Rv 542438); Cass. SS.UU., 19.1.2001, n.10 (in CED Cassazione, Rv 543345); Tribunale di Udine, ordinanza del 28.8.2000 (in Giust. civ., 2001, I, 1382); Pretura Napoli, ordinanza 11.12.1998 (in Giust. civ., 1999, 3167 e in www.cipa.net./contenzioso/giurisprudenza/rapporto-lavoro), Tribunale di Milano – ordinanza del 23.5.2000 (Musto c/ Ministero delle Finanze), resa in una fattispecie in tema di mancato affidamento di incarico dirigenziale, in cui si legge “dev’essere esclusa l’applicabilità della legge n. 241/1990 agli atti di gestione del rapporto di lavoro presso le pubbliche amministrazioni, che hanno natura privatistica e sono sottoposti al regime del diritto privato”.

Giungono alle medesime conclusioni: Tribunale di Milano, ordinanza del 10.4.2000, cit.; Tribunale di Napoli, 20.6.2000 (Del Vecchio c/Comune di Napoli, in Foro It. 2001, I, 718, in tema di mutamento della sede del dirigente), in cui chiaramente si afferma:”la prima fondamentale conclusione da rassegnare è dunque che nessun atto di gestione del rapporto di pubblico impiego, espressione qual è della capacità di diritto comune dello Stato, può ritenersi espressione di potestà amministrativa: nessun atto di gestione del rapporto di pubblico impiego può essere correttamente e formalmente qualificato come provvedimento amministrativo”, ed ancora, si legge sempre nella medesima decisione:”..la lettura in termini strettamente contrattuali delle vicende inerenti il rapporto di pubblico impiego, comporta un’ineludibile conseguenza interpretativa: la generale inapplicabilità dell’intera normativa sul procedimento amministrativo. Tale soluzione risulta insuperabile una volta ricondotte le vicende del rapporto lavorativo di che trattasi nell’alveo generale dei rapporti di diritto privato ed una volta evidenziato che, secondo la lettera del citato art.4, la stessa assunzione da parte della pubblica amministrazione delle determinazioni organizzative e delle misure di gestione avviene “con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”. La legge n.241 non è dunque applicabile ai rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni attinente come è alla sola “attività amministrativa” (art.1), id est all’attività propriamente provvedimentale posta in essere dall’amministrazione”; Tribunale di Catania, ordinanza del 9.5.2000, cit.: “le disposizioni degli artt.7 e 8 della legge n.241/1990 non sono più compatibili con la natura privata del rapporto di lavoro dei dipendenti dello Stato” (in Giust. civ. 2000, I, 3032, riguardo agli atti di conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali); Tar Campania, Napoli, sezione IV, 17.11.1999, n. 2984 (in Giust. civ. 2000, I, 3033, in materia di sospensione cautelare); Tar Toscana, sezione I, 18 giugno 1999, n. 497, cit, puntualizza:”a seguito della privatizzazione del rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni l’atto di trasferimento di un dipendente è espressione di un potere contrattuale ed è qualificabile in termini di negozio giuridico unilaterale che comporta l’applicazione del regime giuridico degli atti privati e non di quello dei provvedimenti amministrativi; ne consegue l’inapplicabilità delle disposizioni della legge n.241/1990 sull’obbligo di dare avviso di inizio del procedimento, che sono incompatibili con l’essenza degli atti di diritto privato, caratterizzati dall’assoluta parità fra le parti”; Tribunale di Grosseto – ordinanza del 23.2.1999 (Tassone c/ Ministero della P.I., in Giust. civ. 1999, 2543); Pretura di Venezia – ordinanza del 21.4.1999 (Bottan c/ Comune di Jesolo in Giust. civ. 1999, 2190); Pretura di Napoli – ordinanza del 24.3.1999 (Tramontano c/Ipsema).

Inoltre, illuminante appare, in proposito, il richiamo alla già citata ordinanza del Tribunale di Trento dell’8.11.2001, in cui si legge:”la violazione degli artt.3 e 7 della legge n. 241/1990 presupporrebbe infine che negli atti di conferimento e di revoca degli incarichi dirigenziali fosse ravvisabile un profilo di natura (anche) pubblicistica, profilo che si è talvolta ritenuto di ricostruire ma che si scontra con dato letterale dell’art. 5 del D.lgs.vo n. 165/2001, per cui anche nei confronti dei dirigenti pubblici le misure inerenti alla gestione dei rapporti lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro. Come ha affermato la Cassazione, il conferimento dell’incarico ai dirigenti si iscrive in quest’area gestionale e costituisce esso medesimo esercizio di un potere privato, perché presuppone già compiute dai competenti organi di indirizzo le scelte organizzative di tipo strutturale, identificative dell’ufficio alla cui copertura il conferimento stesso è destinato (in questo senso, Cass. SS.UU. 11.6.2001, n.7859″; Cass. sez. lavoro, 7 aprile 1999, n.3373 (in Giust. civ., 1999, I, 2997, con nota di Noviello); Pretura di Bari ordinanze del 2.11.1998 e 16.12.1998 (in Il lavoro nella P.A., 1999, II, 376) ove si afferma che “la gestione dei rapporti di lavoro con le Pubbliche Amministrazioni, dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n.29/93 non si attua più attraverso atti amministrativi, i quali sono strettamente connessi all’esplicazione di una potestà amministrativa, ma attraverso atti di gestione paragonabili a quelli di un qualsiasi altro datore di lavoro”.

La tesi qui sostenuta viene enunciata in modo deciso dall’ordinanza per così dire capostipite in subiecta materia: si tratta della già citata Tribunale di La Spezia, in composizione collegiale, ordinanza del 26.4.1999, resa in analoga fattispecie, nella quale espressamente si legge:”Il D.Lgs. 3 febbraio 1993, n.29, come modificato dal D.Lgs. 31 marzo 1998, n.80 ha sostanzialmente attribuito a tutti gli atti dell’amministrazione, direttamente o indirettamente connessi alla gestione del rapporto di lavoro natura privatistica. Si tratta, quindi, di atti non più qualificabili come provvedimenti amministrativi, ma equiparabili a tutti gli effetti a quelli emessi da un datore di lavoro privato, soggetti pertanto al regime del diritto civile; rimangono invece qualificabili come atti amministrativi soltanto gli atti con cui vengono delineate le linee fondamentali dell’organizzazione degli uffici (atti aventi funzioni di indirizzo politico-amministrativo, di definizione degli obiettivi e dei programmi da attuare, di individuazione e ripartizione delle risorse”. Prosegue il Tribunale di La Spezia: “Non può infatti negarsi come la designazione di un dipendente quale titolare di un determinato settore (…) configuri un atto a carattere organizzativo dell’organo a ciò preposto (…), connesso alla gestione di rapporti di lavoro, come tale avente la natura di atto privatistico secondo quanto previsto dall’art. 4, comma 2°, del D.Lgs. n. 29 del 1993, come sostituito dal D.Lgs, n.80 del 1998. Va ribadito che tutti gli atti gestionali attinenti al rapporto di lavoro emessi dall’amministrazione sono oramai sottoposti al regime del diritto privato, poiché è la stessa legge ad attribuire agli organi amministrativi preposti all’organizzazione del lavoro dei pubblici dipendenti la capacità ed i poteri del privato datore di lavoro (art.4, comma 2, cit.) secondo determinazioni che devono rispettare le leggi e gli atti organizzativi (a carattere generale) di cui all’art.2, comma 1°, del citato D.Lgs. n.29 del 1993. Ne deriva che non appaiono pertinenti le (…) considerazioni in ordine alla sussistenza di presunti vizi di legittimità dell’atto secondo le categorie proprie del diritto amministrativo, tra cui quelle attinenti alla detta violazione degli artt. 7 e 8 della legge n. 241 del 1990 che disciplinano il provvedimento amministrativo”.

Per l’inapplicabilità della disposizioni di cui alla legge n.241 del 1990 agli atti gestionali in materia lavoristica si è espressa la dottrina maggioritaria: cfr., Tenore, Apicella, Corte di Cassazione e Consiglio di Stato in contrasto sulla natura attizia o contrattuale delle determinazioni datoriali nel rapporto di pubblico impiego, nota a Cons. Stato, Ad. Gen., 10.6.1999, n.9, in Foro Amm., 1999, 2166 ss.; Liso, La privatizzazione dei rapporti di lavoro, in Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, Commentario, 239 ss.; Corpaci, La magistratura amministrativa nel nuovo regime contrattuale, in Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche. I contratti collettivi di comparto. Commentario diretto da Carinci, Milano, 1997, I, 67 ss.; M.T. Carinci, Gli atti di gestione del datore di lavoro pubblico privatizzato sono atti privatistici, non amministrativi, in Riv. it. dir. lav., 2000, II, 655. Da ultimo, sull’argomento, Tenore, La devoluzione al giudice ordinario del contenzioso sul pubblico impiego in Noviello, Sordi, Apicella, Tenore, Le nuove controversie sul pubblico impiego privatizzato e gli uffici del contenzioso, 2^ edizione, Milano, 2001, 91 ss. e 101; per ulteriori spunti ed indicazioni in linea con la tesi sopra prospettata, contenente un’ampia rassegna degli orientamenti della giurisprudenza e delle posizioni dottrinali in ordine alla tutela giurisdizionale del dirigente pubblico, si rimanda all’Osservatorio di giurisprudenza sul lavoro pubblico a cura di Sassani e Apicella, in Giust. civ., 2001, I, 1400, fasc. 10/01.

Tale orientamento, che esprime piena consapevolezza del mutato rapporto tra amministrazione e lavoratore pubblico, già evidenziata nel vigore del precedente regime normativo da numerose decisioni della giurisprudenza amministrativa (cfr., TAR Toscana 26.3.1998, n.103, in Giur. it., 1998, III, 2190; TAR Lombardia-Brescia, 2.2.1998, n.43, in TAR, 1998, I, 1315; TAR Lazio-Latina 11.11.1997, n.1031, in TAR 1997, I, 4295; TAR Sicilia-Catania 7.6.1997, n.1288 in TAR 1997, I, 3428 e in Guida al diritto, 1997, n.30, 75 con nota di Mezzacapo; TAR Lazio-Roma, sez.I, 25.5.1998, n.1789, in Foro amm., 1999, 473; TAR Lazio-Latina, 15.10.1997, n. 97; TAR Lazio-Roma, Sez. III, ord. 5.5.1997, n. 985; per una vasta rassegna della giurisprudenza amministrativa relativa al conferimento di incarichi dirigenziali v. Tribunale di Potenza, ordinanza del 29.12.1999, cit., in Foro It., 2000, I, 1297), e dalla dottrina prevalente (cfr., oltre agli autori già citati, anche Santoro-Passarelli; Persiani, Liso, Zoli, Talamo e D’Antona), ha ricevuto autorevole avallo dalla Corte Costituzionale con la decisione del 16.10.1997, n. 309.

La Consulta, infatti, ha chiaramente evidenziato come, mentre resta affidata alla legge ed alla potestà amministrativa (nell’ambito di regole previamente poste dalla stessa pubblica amministrazione) solamente l’organizzazione nel suo nucleo essenziale, per tutti quei profili che non siano connessi al momento esclusivamente pubblico dell’azione amministrativa il rapporto di lavoro viene attratto nell’orbita della disciplina civilistica.

Tale interpretazione giurisprudenziale è stata poi confermata dalla stessa Corte Costituzionale, di recente, con la sentenza n.275 del 23.7.2001 (in Osservatorio di giurisprudenza sul lavoro pubblico, a cura di Sassani e Apicella, fasc.11/2001) e con la sentenza 11.6.2001, n.7859 delle SS.UU. (anch’essa nell’Osservatorio, cit., fasc. 10/2001 – Veltro c/ Barone e A.s.l. n.3 “Centro Molise” di Campobasso ed altri), espressamente richiamata dalla recentissima ordinanza resa ex art.700 c.p.c. dal Tribunale di Trento dell’8.11.2001, cit. (Ragusa c/ Agenzia delle Entrate).

Secondo le SS.UU. (n.7859/2001) il conferimento di incarichi dirigenziali si inscrive nell’area gestionale cui fa riferimento l’art.5, comma 2, del D.Lgs. n.165/2001, e costituisce esercizio di potere privato, atteso che “le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”. Secondo le SS.UU. tale conferimento “costituirebbe esso medesimo esercizio di un potere privato, perché presuppone già compiute dai competenti organi di indirizzo le scelte organizzative di tipo strutturale, identificative dell’ufficio alla cui copertura il conferimento stesso è destinato”.

Facendo il punto del discorso svolto deve pervenirsi alla seguente logica conclusione: non essendo, alla luce di tutti i rilievi proposti, più qualificabili in termini di provvedimento amministrativo gli atti di gestione del rapporto di lavoro presso le pubbliche amministrazioni, gli stessi non sono, quindi, assoggettabili alla disciplina generale anteriore alla privatizzazione e, di conseguenza, all’obbligo di motivazione di cui all’art. 3 della legge n. 241/1990, come ribadito dalla recentissima citata ordinanza del Tribunale di Napoli del 12.6.2001 (Spera c/ Finanze), nel solco, solo per citarne alcune tra le tante già riportate, della precedenti Tribunale di Napoli, sentenza del 20.6.2000 (Del Vecchio c/ Comune di Napoli, in Foro It., 2001, 718 ss., allegata al fascicolo di parte resistente) e Pretura di Napoli – ordinanza dell’11.12.1998 (La Macchia c/ Comune di Napoli); Tribunale di Roma – ordinanza del 12.10.2000 (Pecorini c/ Ministero delle Finanze).

Alla luce delle disposizioni dell’art. 23 del D.Lgs. n. 29/93, regolanti il ruolo unico dei dirigenti statali e del relativo regolamento adottato con il D.P.R. n.150 del 26.2.1999, l’Amministrazione può, tenuto conto delle proprie esigenze organizzative e delle nuove dinamiche nascenti dalla c.d. privatizzazione del pubblico impiego, ritenere di non doversi avvalere di un determinato dipendente al fine del conferimento di un incarico dirigenziale.

Di conseguenza, risulta chiaro che il citato D.P.R. n. 150/99 ha riconosciuto al datore di lavoro pubblico ampia discrezionalità nella scelta dei soggetti ai quali conferire incarichi dirigenziali, escludendo, pertanto, sia in capo ai dirigenti già in servizio che ai dirigenti vincitori di concorso l’esistenza di un diritto soggettivo all’incarico e ponendo l’accento sul carattere fiduciario dello stesso. Difatti, “a prescindere (…) dalla natura pubblica o privata dell’atto in questione, a ben vedere, il vero problema del caso di specie è quello di stabilire se il provvedimento datoriale … abbia leso in qualche modo un diritto … connesso al rapporto di lavoro e tutelato dalla legge o dal contratto vigente fra le parti” (cfr., ordinanza del 26.4.1999 del Tribunale di La Spezia, cit.).

In ogni caso «rispetto alla scelta discrezionale [dell’Amministrazione], la posizione giuridica soggettiva [del ricorrente…], così come quella di qualsiasi altro dipendente […], non può in alcun modo atteggiarsi come diritto soggettivo (al conseguimento di quelle funzioni). La legge è chiara nello stabilire che [… all’amministrazione] è attribuita un’ampia facoltà discrezionale in proposito, senza imporle alcun obbligo giuridico” (ibidem).

Tuttavia, a seguito della nuova normativa in tema di ruolo unico della dirigenza, “il dato normativo si è limitato a delineare un’opzione organizzativa rimessa alla valutazione del [… datore di lavoro] rispetto alla quale l’interesse del dipendente ad essere designato è di mero fatto, come tale giuridicamente non tutelabile” (ibidem).

* * *

Profilo sul quale il Tribunale di Cosenza ha evitato di dilungarsi concerne la doglianza di parte ricorrente, relativa al mancato espletamento dell’interpello previsto dal comma 2° dell’art. 24, del regolamento dell’Agenzia, relativo alla copertura provvisoria di posizioni dirigenziali,

Al riguardo, va sottolineato che la fattispecie in questione non rientra affatto nell’ipotesi del comma 2° di detto articolo, ma in quella di cui al comma 1°, che non prevede il cennato interpello, ma solo una specifica valutazione dell’idoneità del candidato a ricoprire provvisoriamente l’incarico.

L’applicabilità del comma 1° dell’art. 24 del Regolamento dell’Agenzia si ricava dal fatto che le posizioni dirigenziali dell’Ufficio di Cosenza erano già previste dal D.M. n. 700/1996 e che le stesse sono quindi da ritenersi riconducibili tra quelle vacanti all’atto dell’avvio dell’Agenzia, avvenuto il 1° gennaio 2001. Alla medesima conclusione si perviene considerando che il comma 2°, volto a disciplinare le vacanze sopravvenute nei primi tre anni di funzionamento dell’Agenzia, non può che riferirsi ad un Ufficio in cui preesisteva un titolare che ha lasciato l’incarico (per collocamento a riposo, recesso od altra causa). Nella controversia sottoposta all’esame del Tribunale di Cosenza, invece, in cui è fuori discussione che si controverta sulla copertura provvisoria delle posizioni dirigenziali del neo-costituito Ufficio di Cosenza, e non poteva, quindi, che trovare applicazione il comma 1° del cennato art.24, trattandosi di posizioni dirigenziali nascenti con l’attivazione del nuovo Ufficio Locale e non di posizioni in precedenza coperte e rimaste vacanti.

— *** —

TRIBUNALE DI COSENZA, SEZ. II CIVILE – Ordinanza 25 febbraio 2002

Note

L'articolo Conseguimento della qualifica dirigenziale ed attribuzione delle relative funzioni proviene da Giustamm.

ROMA – Alla fine la soluzione si è trovata: Mauro Zampini diventa prefetto di prima classe e lascia la segreteria generale della Camera per ricoprire il prestigioso incarico di presidente del Comitato di monitoraggio della Pubblica amministrazione, nell’ambito della presidenza del Consiglio. Ma la «tempesta», appena cessata, rischia di lasciare sul campo qualche maceria, nonostante il compromesso trovato in extremis grazie alla mediazione portata avanti in segreto dal verde Marco Boato. Perché resta sul campo lo scontro tra il presidente della Camera Violante e lo stesso Zampini, insieme ai malumori politici che l’hanno accompagnato. E perché già si parla di un patto tra la presidenza della Camera e Forza Italia per la nomina del nuovo segretario.
Franco Bassanini, alla fine del Consiglio dei ministri, ha sottolineato: «Il segretario ha condiviso la proposta, ovviamente con il consenso del presidente della Camera». Passaggio non secondario. Perché Zampini si era opposto con fermezza a quella che alcuni consideravano una vera e propria «destituzione». E Violante, dopo aver spiegato che era venuto meno «il rapporto di fiducia» aveva promesso di andare fino in fondo. Tanto che mercoledì scorso si è rischiato lo scontro nell’ufficio di presidenza della Camera. Con la creazione, a Montecitorio, di due schieramenti: gran parte della maggioranza più buona parte del Polo (a partire da Forza Italia) contro Pannella, Democratici, Verdi, Segni e l’ala liberal degli «azzurri».

A questo punto è scattata la mediazione. Per opera soprattutto del verde Marco Boato, da sempre contrario a «scelte traumatiche e inedite» (non si era mai verificato uno scontro istituzionale di questo tipo). Alla fine il compromesso si è trovato. Ma già corrono le voci sul nuovo organigramma dei dirigenti della Camera. Il vicesegretario anziano, Enzo Guizzi, dovrebbe occupare il posto di Zampini, ma solo per un periodo limitato. In altre parole una sorta di «reggenza», in attesa di essere sostituito dall’attuale capo del servizio assemblea Ugo Zampetti che tutti considerano vicino ai Ds e a Violante. Forza Italia si accontenterebbe di far passare la nomina a vicesegretario del funzionario Vincenzo Lippolis. Ogni aggiustamento in corso d’opera è possibile. Ma Boato, che non ha mai condiviso «il gesto di rottura con Zampini», denuncia: «Mi auguro che la conclusione del caso non riapra alla Camera una stagione di spartizione e di condizionamento politico dell’amministrazione che si pensava definitivamente conclusa».

R. Zuc.

Note

L'articolo Dopo il conflitto con Violante Nominato prefetto. Il segretario Zampini lascerà la Camera. proviene da Giustamm.

La sentenza del Tar Lazio, Sez. II- bis, 14.3.2001, n. 1896 non contribuisce a chiarire il ruolo del cosiddetto city manager nell’ordinamento locale ed in particolare i suoi rapporti con il segretario comunale e con la dirigenza.

La decisione del Tar, in breve, respinge il ricorso presentato da un candidato ad un concorso, reputando espressamente infondato il motivo dell’illegittimità della composizione della commissione, in quanto presieduta appunto dal direttore generale. Il Tar ha ritenuto, in sostanza che:

1) il direttore generale non è organo politico, pertanto la presidenza della commissione di gara da parte sua non viola il principio di separazione delle competenze tra organi politici ed organi gestionali;

2) il direttore generale svolge funzioni che possono ritenersi di natura dirigenziale, sicchè tale figura “deve considerarsi una delle diverse figure dirigenziali proprie degli ordinamenti locali”.

Nell’approfondire queste due affermazioni, la sentenza appare piuttosto apodittica e superficiale. Infatti, il ragionamento che conduce ad affermare la possibilità per il direttore generale di esercitare funzioni gestionali operative dirette si fonda soltanto sull’affermazione sintetizzata al punto 1), che però non può essere considerata di per sé sufficiente.

Nessuno, infatti, contesta che il direttore generale sia un organo politico. E’ ben evidente che si tratta di un dipendente dell’ente locale, con specifiche funzioni, di natura manageriale (sul contenuto del concetto di managerialità si tornerà dopo). Pertanto, è assolutamente scontato che il direttore generale non sia un organo politico, almeno nell’accezione classica di soggetto politico fin qui utilizzata, intesa come soggetto che si propone di seguire una linea ed un indirizzo dettati da una specifica forza politica, espressione della società (che sia un partito oppure una lista civica, nel caso delle amministrazioni locali).

Se, tuttavia, dall’accezione classica di figura politica ci si discosta un attimo, la questione diventa, comunque, già più problematica. Infatti, paragonando la figura del direttore generale a quella dell’assessore comunale (soggetto sulla cui natura politica non si può discutere), si nota che le differenze sono molto meno accentuate di quanto non appaia a prima vista.

Infatti, è il sindaco che nomina direttamente sia l’assessore, sia il direttore generale, anche se in quest’ultimo caso occorre una deliberazione di giunta, che tuttavia appare avere l’unico scopo di supportare una decisione presa dal capo dell’amministrazione.

L’assessore, come il direttore generale, da tempo può non essere reclutato tra i componenti del consiglio comunale, ma tra soggetti appartenenti alla società civile, particolarmente qualificati sia nel campo della politica, che della tecnica gestionale. Negli enti di grandi dimensioni si è visto che sempre più frequentemente (si pensi al caso di Milano) i sindaci ricorrono a vere e proprie selezioni di stampo aziendalistico per individuare i componenti della giunta di propria fiducia. Né più e né meno di quanto non si faccia per la scelta del direttore generale esterno. Il quale viene generalmente scelto tra professionisti appartenenti alla società civile, ma nulla esclude che possiedano una spiccata caratterizzazione politica, che certamente è uno degli elementi alla base della fiduciarietà della scelta sindacale.

Non sono pochi, come si vede, gli elementi comuni tra assessore e direttore generale, che in realtà si differenziano soprattutto per il tipo di rapporto che intercorre con l’ente. L’assessore assume una carica politica, il direttore generale assume una carica tecnica in base ad un contratto di lavoro, ma molto analoghi sono i percorsi di individuazione ed incarico.

Il problema della qualificazione politica o meno del direttore generale, come si vede, non è tuttavia così scontato come lo si vorrebbe dipingere. Del resto, si è anche assistito a casi concreti di nomina a direttore generale proprio di ex assessori: in questi casi appare assolutamente di ogni evidenza la commistione del ruolo politico e tecnico della figura.

C’è, inoltre, da non dimenticare, sul piano pratico, che il direttore generale rappresenta l’uomo forte del sindaco anche nei rapporti con gli assessori. Il direttore generale, infatti, è colui che presenta la proposta di Peg e del pianto dettagliato degli obiettivi: dispone pertanto di un potere di iniziativa fortissimo proprio nei confronti della giunta nel suo complesso. Tanto che di fronte a diversità eventuali di vedute di un singolo assessore, è quest’ultimo ad essere costretto a giocare di “contropiede” rispetto ad un’iniziativa, quella del direttore generale che è ad un tempo tecnico-politica: tecnica perché è la trasfusione degli obiettivi strategico politici in obiettivi operativi gestionali; politica perché, soprattutto, è un’iniziativa coperta – come è ovvio – dall’autorità politica del sindaco.

Sotto questo aspetto, allora, la sentenza del Tar sembra aver troppo sbrigativamente liquidato la questione della configurazione della figura, dimenticando di approfondire il problema dello strettissimi legame intercorrente tra direttore generale e sindaco, che fa del primo un alter ego, sia pure inquadrato come dipendente dell’ente locale, del secondo.

Proprio il Tar Lazio, Sez. I, con riferimento alla dirigenza statale, con ordinanza 19 luglio 2000 (in www.giust.it) ha sollevato la questione di legittimità costituzionale sulle norme del D.lgs 29/1993 che consentono agli organi politici l’assegnazione degli incarichi dirigenziali in via fiduciaria, visto che lo stretto rapporto, non solo tecnico ma anche politico, che inevitabilmente lega il dirigente all’organo di governo nella sostanza viola il principio di separazione, rispettato solo nella forma. Appare quanto meno incoerente la diversità di approccio alla questione intercorrente tra le due pronunce delle due sezioni del Tar Lazio, dal momento che le stesse considerazioni svolte nella citata ordinanza del 19.7.2000 possono applicarsi a tutta la dirigenza pubblica, ed a maggior ragione per il direttore generale degli enti locali.

Allora, il problema non consiste nella configurazione del direttore generale quale organo politico, visto e ribadito che il city manager non rientra nell’accezione classica di soggetto politico. La questione è un’altra: la strettissima connessione (che certo non è della stessa intensità di quella che lega sindaco e dirigenti di ruolo, il cui rapporto di lavoro non è connesso alla durata in carica del sindaco medesimo) tra direttore generale e organi politici oggettivamente rende il direttore un vero e proprio alter ego del sindaco e della giunta, nei rapporti con i terzi. Sicchè è seriamente da prendere in considerazione l’oggettiva possibilità che il sindaco e la giunta possano agire per interposta persona, se al direttore generale fossero assegnate funzioni gestionali. E’, quindi, riduttivo risolvere il problema della possibilità astratta che il direttore generale svolga funzioni gestionali limitandosi ad osservare che esso non sia un organo politico.

L’eventuale illegittimità (che tuttavia, come si vedrà nelle conclusioni di questo lavoro, non si ritiene sussistente nel caso di specie) della nomina del direttore generale quale presidente di commissione di concorso deriva dalla sostanziale violazione del principio di separazione delle funzioni tra politica e gestione, scaturente dall’assegnazione di funzioni gestionali ad un soggetto che è diretta diramazione del sindaco.

La teoria favorevole all’assegnazione al direttore generale di tali funzioni, caldeggiata da autorevole dottrina [1], si fonda su alcuni specifici capisaldi.

Da un lato, sull’autonomia statutaria e regolamentare dell’ente, considerata in grado di introdurre ampie deroghe ad un sistema legislativo che, interpretato dal punto di vista letterale (come conferma la stessa sentenza del Tar che qui si commenta), non pare assegnare siffatto ruolo al direttore generale.

Dall’altro, come conseguenza della visione ampliativa della potestà statutaria e regolamentare degli enti locali, i fautori delle funzioni gestionali del direttore generale fondano l’attribuzione delle competenze al direttore generale, sugli articoli 16 e 17 del D.lgs 29/1993[2]: in sostanza, il direttore generale è considerato come fosse un dirigente generale dello Stato, al pari di esso gerarchicamente sovraordinato ai dirigenti di <> e legittimato quindi ad esercitare le competenze previste appunto dal citato articolo 16 e quelle altre speciali ricavabili dall’ordinamento degli enti locali.

Tali interpretazioni tuttavia non possono essere condivise.

Infatti, la possibilità per gli enti locali di derogare alle disposizioni di legge è certo molto più ristretta di quanto le citate teorie non ammettano, mentre la lettura delle disposizioni normative vigenti non può ignorare la diversità del ruolo del direttore generale dell’ente locale, rispetto a quello della dirigenza generale dello Stato.

Ciò significa che se ciò è vero, non è possibile applicare le disposizioni degli articoli 16 e 17 D.lgs 29/1993 nel loro complesso, ma nel rispetto di quanto espressamente sancisce l’articolo 27-bis del medesimo decreto: <<[…] le altre pubbliche amministrazioni, nell'esercizio della propria potestà statutaria e regolamentare, adeguano ai principi dell'articolo 3 e del presente capo i propri ordinamenti, tenendo conto delle relative peculiarità>>, norma, del resto ribadita dall’articolo 111 del D.lgs 267/2000. Sicchè se l’applicazione dei principi relativi alla dirigenza per gli enti locali è cogente senza necessità di recepimenti statutari, come chiarisce l’articolo 88 del D.lgs 267/2000, tuttavia la diversità della configurazione della dirigenza statale rispetto a quella locale impediscono di applicare pedissequamente la disciplina del D.lgs 29/1993, soprattutto perché la dirigenza locale non è divisa in due fasce. Ed infatti il direttore generale, pur svolgendo funzioni di sovrintendenza alla dirigenza è un “corpo estraneo” all’organizzazione dell’ente, visto che in generale viene nominato al di fuori della dotazione organica. Il che significa non solo che può essere nominato con contratto privatistico al di fuori della dotazione organica, ma che la figura del direttore generale non può appartenere alla dotazione organica medesima, essendo, del resto, funzione del tutto eventuale. Al contrario, nelle amministrazioni statali, i dirigenti generali debbono necessariamente esistere, la maggior parte di essi sono di ruolo ed istituzionalmente sono chiamati a svolgere anche funzioni operative.

Quindi, non si può fare a meno di inquadrare la figura del direttore generale nel contesto delle peculiarità ordinamentali degli enti locali, che nell’interpretazione sistematica sono dettate da una serie di norme, ivi comprese quelle dei contratti collettivi di lavoro.

Ora, è facile rilevare che è possibile assegnare al direttore generale le funzioni di cui all’articolo 16 del D.lgs 29/1993, in quanto sia ammissibile ritenere che negli enti locali esista una fascia dirigenziale sovraordinata ad un’altra.

Ma è proprio questo il dato mancante. E’ solo negli organismi statali che sussiste questo tipo di organizzazione, del tutto assente negli enti locali, ove la dirigenza è organizzata in una fascia unica: e questa è una peculiarità della quale l’autonomia statutaria e regolamentare non può non tenere conto, per essere legittimamente esercitata.

Per altro, nello Stato la dirigenza, pur distinta in due fasce delle quali una, la seconda è composta dai dirigenti generali che possiedono indubbia superiorità gerarchica sui dirigenti di prima fascia, è comunque ordinata in un ruolo unico. Si tratta di un elenco unico, nel quale sono iscritti tutti i dirigenti “di ruolo” e nell’ambito del quale essi svolgono la loro carriera. Infatti, non solo sono possibili passaggi di fascia – nel rispetto del Dpr 150/1999 – ma il sistema di gestione della dirigenza consente anche l’assegnazione di incarichi di seconda fascia ai dirigenti iscritti nella prima. E queste nomine sono considerate come titoli per il definitivo salto di carriera e l’iscrizione del dirigente di prima fascia, nell’elenco della seconda. Ciò è possibile, come detto, perché è unico il percorso lavorativo dei dirigenti statali e vi è piena permeabilità tra le due fasce.

Negli enti locali, invece, non vi è alcuna norma di legge che distingua due diverse fasce dirigenziali.

Inoltre, non vi è quello svolgimento univoco della carriera che nell’amministrazione statale ammette e legittima la differenziazione dei dirigenti in due fasce.

Infatti, la carica di direttore generale nell’ente locale è rivestibile esclusivamente dal segretario comunale o da un soggetto esterno, assunto con contratto privatistico a tempo determinato[3].

Il testo unico sull’ordinamento degli enti locali assegna, per contro, alla dirigenza ben precise competenze che si possono aggiungere a quelle previste dal D.lgs 29/1993, mentre limita la sfera d’azione del direttore generale alla programmazione di dettaglio ed al coordinamento della gestione nel rispetto della programmazione medesima. Gli conferisce indubbiamente un ruolo organizzativamente di preminenza, ma nell’esercizio di funzioni oreganizztive, di programmazione di dettaglio e di controllo. Il direttore generale, infatti, è il filtro ed il coordinatore, dell’attività dei dirigenti, ma non può svolgere le loro funzioni gestionali, se non in ipotesi <>.

Se quanto sostenuto fin qui appare corretto dal punto di vista interpretativo, allora il direttore generale che svolga funzioni dirigenziali apparirebbe più come un dirigente al quale è dato l’incarico di direttore generale. Infatti delle due, l’una: o il direttore generale svolge funzioni peculiari ed esclusive, come del resto prevede espressamente l’articolo 107, comma 2, del testo unico, oppure svolge anche le funzioni dirigenziali di cui al già citato articolo 107, ma in questo caso si invade l’esclusività dell’esercizio delle funzioni e delle responsabilità dirigenziali derivanti dall’interpretazione a contrario dello stesso articolo 107, comma 2, nonché dal successivo comma 6 del medesimo articolo 107. Il quale con estrema chiarezza, definendo la responsabilità dirigenziale, prevede che “i dirigenti sono direttamente responsabili, in via esclusiva, in relazione agli obiettivi dell’ente, della correttezza amministrativa, della efficienza e dei risultati della gestione”.

In capo al direttore generale, invece, incombono diverse competenze e responsabilità, consistenti:

1) nell’attuazione degli indirizzi e degli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell’ente, secondo le direttive impartite dal capo dell’amministrazione;

2) nella sovrintendenza alla gestione, perseguendo livelli ottimali di efficacia ed efficienza;

3) nella predisposizione del piano dettagliato degli obiettivi;

4) nella predisposizione della proposta del Peg;

5) nel coordinamento dei dirigenti, ai fini sopra descritti.

Sembra piuttosto chiaro allora, che mentre i dirigenti di ruoli svolgono veri e propri compiti gestionali di natura operativa, dovendo assicurare il raggiungimento dei risultati, il direttore generale, invece, deve garantire metodologie, sistemi di lavoro che assicurino il perseguimento dei risultati dei dirigenti in base a criteri di valutazione e controllo di stampo anche “manageriale”.

Della managerialità, però, occorre dare la definizione più appropriata. La parola inglese manager deriva dal latino manus agere, maneggiare, in particolare, denaro. Da questo punto di vista il manager è colui che gestisce il patrimonio di altri. In tal senso i dirigenti sono necessariamente anche manager.

Non bisogna confondere questo concetto di manager, con il concetto di “procuratore”, ben conosciuto nel mondo dello sport e dello spettacolo. Anche il procuratore è un manager, che però non gestisce un’attività concreta, ma determina i modi con i quali il proprio cliente possa operare per ottenere il maggiore successo ed i maggiori guadagni, stabilendo, allora, date, contatti con i possibili committenti, organizzando, insomma, l’attività dell’assistito. Ed appare questa, allora, la specifica managerialità del direttore generale, con ogni evidenza molto diversa, per prestazioni e risultati, rispetto a quella richiesta ai dirigenti tra virgolette operativi.

Questo dovrebbe dimostrare che l’incarico di direttore generale non contiene le competenze dei dirigenti, le quali restano, pertanto, ferme in capo a loro. Mentre le competenze dirigenziali non hanno, per converso, i contenuti di quelle del direttore generale.

Allora, l’assegnazione di funzioni dirigenziali gestionali al direttore generale, fa di questo un direttore-dirigente, al quale sono attribuite funzioni per forza di cosa scorporate agli altri dirigenti. Ma in tal caso, allora, diverrebbe un dirigente-direttore.

Ed allora, vi sarebbe una commistione di ruoli, che intanto renderebbe oggettivamente difficile un efficiente e pieno rendimento nella duplice veste di gestore ed organizzatore del gestore. In secondo luogo, renderebbe difficile la concreta attuazione di una delle funzioni fondamentali del direttore generale, quella del controllo sull’attività, giacchè rivestirebbe contemporaneamente il ruolo di controllore e di controllato [4].

Se al direttore generale si riconoscono compiti gestionali di natura addirittura sovraordinata a quelli dei dirigenti, come si può escluderlo dalla valutazione del nucleo, del quale, invece, esso è spesso componente quando non presidente. Ma, allora, come è possibile contemperare la posizione di controllore e di controllato? [5]

Ammettendo che le considerazioni sin qui svolte siano prive di pregio interpretativo ed aderendo a quanto sostiene il Tar Lazio con la sentenza che qui si commenta, quando afferma che occorre “riconoscere al direttore generale, non solo natura dirigenziale amministrativa, ma anche, attese le sue specifiche funzioni, del livello più elevato nell’ambito dell’ordinamento locale”, allora occorre giungere alle conclusioni estreme. Che sono inevitabilmente le seguenti.

1) negli enti locali esiste una dirigenza generale, distinta dalla dirigenza di prima fascia. Allora, il CCNL del 23.12.1999 è illegittimo, perché non disciplina la dirigenza generale.

2) se esiste una dirigenza generale, occorre ammettere necessariamente che l’incarico di direttore generale è un incarico dirigenziale conferibile non solo a soggetti extra dotazione organica ed al segretario comunale, ma anche ai dirigenti di ruolo [6].

3) la nomina del direttore generale extra dotazione organica, in conseguenza, dovrebbe conseguire alla preventiva verifica dell’inidoneità professionale sia del segretario comunale, sia della dirigenza di ruolo.

Queste tre conseguenze deriverebbero dall’esigenza di dare unitarietà e coordinamento al sistema, problema del quale la sentenza del Tar Lazio non si è curata.

Non è, infatti, un sistema quello che prevede una dirigenza locale generale esclusivo monopolio di soggetti nominati extra dotazione organica e che consente a singhiozzo e secondo processi decisionali non lineari, ma lasciati alla volontà dell’organo di governo, l’esercizio di funzioni dirigenziali operative anche da parte del sovrintendente alle medesime funzioni, cioè il direttore generale.

E’ sistema, invece, quello che, nel rispetto del diritto come è attualmente scritto, rileva la differenza di competenze tra direttore generale e la dirigenza di ruolo od operativa, che non pregiudica minimamente l’ulteriore distinzione di competenza tra apparato gestionale e apparato di governo.

E’ sistema, anche, quello che applica agli enti locali la configurazione della dirigenza sulla falsa riga di quanto previsto per le amministrazioni statali. Col difetto, però, che si tratta di un sistema oggi non vigente, ma eventualmente realizzabile dal futuro legislatore, che ha piena facoltà di operare questa scelta.

Tornando al merito della sentenza del Tar, occorre, comunque, ammettere che la specifica questione della presidenza di una commissione di concorso assegnata al direttore generale non può di per sé essere considerata causa di illegittimità della procedura concorsuale, ma per ragioni ulteriori e diverse da quelle esposte dal giudice laziale.

L’articolo 36, comma 3, lettera e), del decreto 29/1993, nel dettare i criteri di composizione delle commissioni, prevede che esse siano formate da membri “esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni […]”. Ora, il direttore generale, anche se non è così sicura la sua indipendenza dall’organo di governo, certamente è configurabile come “funzionario pubblico”. Inoltre, appare assolutamente possibile che possa essere qualificato come esperto nelle materie relative al concorso. Allora, sembra del tutto possibile che detto soggetto possa presiedere commissioni di concorso, soprattutto se si tratta di assumere qualifiche dirigenziali, dato che appare assolutamente corretto e congruo che colui al quale è assegnato l’incarico di sovraintendere alle funzioni dei dirigenti faccia parte integrante ed attiva dell’organismo chiamato a selezionare il dirigente. Del resto, nessuno nega che questo compito possa essere assegnato al segretario comunale, ormai non più configurabile come dirigente pubblico [7].

Inoltre, non è possibile negare che il soggetto al quale sia assegnata la sovrintendenza sulla gestione possa essere chiamato a surrogare, per assenza, vacanza, impedimento, l’attività operativa della dirigenza. Ricorrendo, infatti, situazioni eccezionali cui non sia possibile fare fronte con la dotazione della dirigenza operativa, l’ente non può non rivolgersi ad un soggetto comunque da considerare qualificato anche alla gestione concreta, purchè l’incarico sia determinato, relativo ad un “progetto” specifico e esistano oggettive ragioni che portino allo sconfinamento dalle sue competenze.

In conclusione, la situazione di incertezza che oggettivamente pervade l’assetto organizzativo pare debba essere oggetto comunque di un nuovo intervento del legislatore, che riconduca a sistema, chiaro e coerente, l’organizzazione locale. E’ auspicabile che il legislatore segua la strada indicata da autori attenti all’evoluzione normativa[8], nel senso di una riconduzione ad unità del modello di dirigenza locale, con quello della dirigenza statale, creando una vera dirigenza generale anche di ruolo, manovra che aprirebbe spazi anche per un assestamento definitivo della riforma dei segretari comunali.

— *** —

[1] Per tutti, G. Panassidi, Riflessioni sull’esclusività o meno, dopo il d.lgs 267, delle attribuzioni dei dirigenti degli enti locali, in www.giustamm.it.

[2] La medesima operazione interpretativa è svolta anche dalla sentenza del Tar che qui si emargina.

[3] Questa affermazione andrebbe, in realtà, temperata da una più critica lettura dell’articolo 108 del D.lgs 267/2000. Il comma 1 della citata norma, in effetti, dispone espressamente che i capi delle amministrazioni locali “possono nominare un direttore generale, al di fuori della dotazione organica”. La lettura di questa norma, tuttavia, può essere duplice.

In primo luogo può essere considerata come norma che autorizzi il capo dell’amministrazione a nominare esclusivamente dall’esterno il direttore generale.

Ma una seconda lettura consente di vedere la norma come facoltà concessa al sindaco o al presidente della provincia di nominare il direttore generale anche al di fuori della dotazione organica. Più propriamente, le alternative per il capo dell’amministrazione sarebbero le seguenti:

Per i comuni con oltre 15.000 abitanti:

– nomina del direttore generale extra dotazione organica;

– conferimento delle funzioni al segretario comunale;

– assegnazione dell’incarico ad un dirigente o responsabile di servizio.

Per i comuni con meno di 15.000 abitanti:

– conferimento delle funzioni al segretario comunale;

– nomina del direttore generale extra dotazione organica, previa convenzione con enti, in modo che la popolazione sommata superi i 15.00o abitanti;

– assegnazione dell’incarico a un dirigente o responsabile di servizio.

La possibilità, perseguita già da parecchi enti, di assegnare le funzioni di direttore generale anche a dirigenti di ruolo è indirettamente desumibile (anche se la ricostruzione non appare del tutto fluida) dalle seguenti considerazioni:

1) l’articolo 108 in realtà non dispone espressamente che l’incarico debba essere esclusivamente assegnato a un soggetto esterno, o in alternativa al segretario comunale;

2) al contrario, il comma 4 dispone espressamente che il conferimento delle funzioni del direttore generale al segretario comunale possa avvenire “in ogni altro caso in cui il direttore non sia stato nominato”, formulazione che lascia oggettivamente aperta la possibilità che oltre alla nomina del direttore extra dotazione organica, vi sia una forma alternativa, che non può che essere, allora, l’assegnazione dell’incarico ad un dirigente di ruolo.

Rimarrebbe impregiudicata la questione della necessità, per il dirigente, di dimettersi o mettersi in aspettativa. La prima soluzione sarebbe inevitabile, se si considera l’incarico di direttore generale obbligatoriamente conferito come contratto extra dotazione organica (nel limite del 5%?), in analogia a quanto previsto dall’articolo 110 del testo unico.

Tuttavia, l’assimilazione tra l’incarico di direttore generale e gli incarichi di dirigente extra dotazione organica, pur sostenuta dalla sentenza che qui si commenta, non appare così scontata: infatti i presupposti per la nomina sono assolutamente diversi, così come diverse e, sembra non a caso, sono le norme che disciplinano le due fattispecie (gli articoli 108 e 110 del testo unico). Inoltre, l’articolo 108 non prevede espressamente la cessazione del rapporto di lavoro del soggetto incaricato, così come previsto invece dall’articolo 110, comma 5.

[4] Ovviamente questo problema non si pone per il segretario generale, in quanto può contemporaneamente esercitare il ruolo di direttore generale, rientrando le funzioni di questo già nelle competenze del segretario, come del resto dimostra l’espressa disposizione dell’articolo 17, comma 68, della legge 127/97, ove si richiede che i capi delle amministrazioni locali, solo quando nominino un direttore generale accanto al segretario, disciplinano <>.

Ciò non significa che il segretario-direttore non incontri (ma in quanto direttore) i medesimi ostacoli ad esercitare funzioni e competenze dei dirigenti generali dello Stato, posto che negli enti locali ciò non è possibile per la peculiarità del loro ordinamento.

[5] A questo proposito, la Corte dei conti, con parere n. 99 dell’8.7.1996 ha rilevato che nei ministeri i dirigenti preposti a compiti operativi di gestione amministrativa non possono far parte dei collegi di direzione dei servizi di controllo interno, a garanzia dell’indipendenza e dell’imparzialità dei servizi di controllo medesimi.

[6] Maggiori problemi esisterebbero per il personale non dotato di qualifica dirigenziale, perché l’assegnazione dell’incarico di direttore generale potrebbe avvenire solo a seguito della valutazione dell’assoluta inidoneità del segretario comunale a svolgere le funzioni del city manager, il che appare oggettivamente molto difficile.

[7] Non si può qui non sottolineare l’evidentissima svista in cui è incorsa la sentenza che qui si commenta, nell’affermare che negli ordinamenti locali “sono previste più di una figura dirigenziale” tra le quali “il segretario comunale (art. 52)”. Lo stralcio del passo della decisione evidentemente riconnette la possibilità che il segretario comunale eserciti funzioni da dirigente ad una norma, l’articolo 52 della legge 142/1990, la cui abrogazione, operata dalla legge 127/1997 è, invece, alla base della sottrazione di funzioni gestionali ed esecutive al segretario comunale, che ha causato anche l’eliminazione della configurazione del segretario quale dirigente pubblico, sancita dall’articolo 97, comma 1, del testo unico.

[8] Vedi G. Panassidi, Alcune riflessioni critiche sulle figure di vertice dell’organizzazione amministrativa dei comuni e delle province: segretario comunale e direttore generale, in www.giust.it.

Note

L'articolo La figura del direttore generale intesa come dirigente gestore operativo – rilievi critici alla sentenza del Tar Lazio, Sez. II – bis, 14.3.2001, n. 1896 proviene da Giustamm.

Premessa.

L’istituzione del ruolo unico dei dirigenti delle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, di cui all’art. 23 del d. lgs. n. 29/93 e relativo regolamento (D.P.R. 150/1999), pone il problema all’interprete di valutarne la portata e i riflessi sui rapporti di lavoro in atto dei dirigenti in servizio presso dette amministrazioni, non essendo rinvenibile nel sistema una norma che ne individui espressamente i risvolti.

A tal fine torna utile confrontare la posizione giuridica lavorativa assunta dai segretari comunali e provinciali a seguito dell’entrata in vigore della legge 15 maggio 1997, n. 127, con quella assunta dai dirigenti statali appartenenti al ruolo unico della dirigenza ministeriale.

1. Gli effetti giuridici dell’iscrizione all’albo dei segretari comunali e provinciale e al ruolo unico dei dirigenti statali: differenze.

Dalla disposizione di cui all’art. 17, comma 67, di detta legge risulta chiaro che i segretari in parola, titolari dirigenti o funzionari pubblici, sono legislativamente riconosciuti come “dipendenti” di una Agenzia avente personalità giuridica di diritto pubblico ed iscritti in un apposito albo. Un analogo riconoscimento non si rinviene invece nella normativa che disciplina i dirigenti del suddetto ruolo unico.

Dal che si vede subito la differenza tra il dirigente pubblico iscritto nel ruolo unico della dirigenza statale e il segretario comunale o provinciale iscritto nell’apposito albo tenuto dalla citata Agenzia: mentre per quest’ultimo funzionario pubblico il legislatore ha precisato espressamente la qualità di dipendente ovvero di lavoratore subordinato dell’Agenzia che gestisce l’albo, la stessa figura giuridica lavorativa non risulta essere stata codificata per il dirigente del suddetto ruolo unico, non risulta, cioè, una norma di legge che, ai sensi dell’art. 95, comma 3, della Costituzione, abbia modificato l’ordinamento della Presidenza del Consiglio, stabilendo espressamente che il dirigente statale possa considerarsi dipendente di quest’ultima e, in particolare, dell’Ufficio che gestisce il ruolo stesso, istituito nell’ambito di una delle macro strutture organizzative di detta Presidenza, il Dipartimento della funzione pubblica. E ciò perché quello dell’ordinamento di detta Presidenza costituisce materia squisitamente pubblicistica che, in base alla Costituzione, deve essere disciplinata in modo categorico da una norma di legge (1).

Non si può quindi escludere che ci troviamo di fronte a posizioni giuridiche lavorative diverse che si riflettono in modo diverso sia sul rapporto di lavoro o di servizio che sul rapporto d’ufficio od organico.

2. Il diverso profilo del rapporto organico e del rapporto di servizio riguardante i segretari comunali e provinciali rispetto ai dirigenti statali.

Com’è noto, la relazione che intercorre tra l’organo o l’ufficio e la persona fisica preposta ad esso, e cioè la relazione che intercorre tra il centro organizzativo e l’agente, va vista sotto due diversi aspetti: si deve distinguere la relazione c.d. “esterna” da quella c.d. “interna”: la prima, correntemente denominata rapporto di servizio o di lavoro, costituisce un vero e proprio rapporto giuridico intercorrente tra una persona fisica nella sua soggettività giuridica in contrapposizione alla soggettività giuridica dell’ente cui appartiene l’organo o l’ufficio; la seconda, di tipo organizzatorio, correntemente denominata rapporto di ufficio od organico, non è un vero e proprio rapporto giuridico, posto che consiste in una situazione per la quale una determinata persona fisica, per effetto dell’assegnazione all’ufficio o all’organo, assume la caratteristica di strumento di imputazione di effetti giuridici, nel senso che gli effetti giuridici del suo agire si imputano direttamente all’ente per il quale agisce, dal momento che “esercita potestà che come soggetto materiale non avrebbe” (cfr. M.S. GIANNINI, Diritto Amministrativo, Milano, 1970, pag. 248).

Ai fini della individuazione dell’ente cui fare riferimento nel rapporto di lavoro o servizio e dell’ ente cui fare riferimento nel rapporto d’ufficio od organico, il legislatore per i dirigenti pubblici ha seguito una strada del tutto diversa da quella intrapresa per i segretari comunali o provinciali: mentre per questi ultimi la differenziazione dei due rapporti, di servizio e d’ufficio, è giuridicamente e fisicamente percepibile, lo stesso non pare possa dirsi per i dirigenti del ruolo unico della dirigenza statale.

Ed infatti, mentre i segretari comunali o provinciali instaurano il rapporto di servizio e, quindi, il rapporto di lavoro in senso stretto, avente natura negoziale, con l’Agenzia di cui essi risultano dipendenti e il rapporto d’ufficio o organico, avente natura squisitamente amministrativa, con il Comune e la Provincia. In effetti, ai sensi dell’art. 15 del D.P.R. n. 465/97, essi vengono nominati dal sindaco o dal presidente della provincia nei cui confronti risultano “funzionalmente dipendenti” (comma 70 dell’art. 17 della legge cit.).

Per converso, i dirigenti del ruolo unico, considerato che da nessuna norma risulta che essi siano dipendenti della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica (in effetti la norma demanda a quest’ultima solo il compito della tenuta dei dati curriculari dei dirigenti confluiti in detto ruolo, al fine di assicurarne la pubblicità per l’attuazione di una più agevole mobilità dei dirigenti fra le amministrazioni pubbliche), instaurano sia il rapporto di lavoro che il rapporto di ufficio con una precisa amministrazione, nell’ambito della quale è prevista un’apposita dotazione organica.

Di conseguenza, mentre il segretario comunale o provinciale non confermato, revocato o comunque privo di incarico è collocato in posizione di disponibilità (per la durata massima di quattro anni) e durante tale periodo rimane iscritto all’albo e posto a disposizione dell’Agenzia autonoma per la gestione dell’albo per le attività dell’Agenzia medesima o per altre attività indicate nel comma 72 del citato art. 17, per contro il dirigente del ruolo unico al quale è scaduto o revocato l’incarico, nelle more che gliene venga attribuito un altro, non può che rimanere alle dipendenze dell’amministrazione con la quale si trova in rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, con il diritto di vedersene attribuito uno diverso dalla stessa o da altra (in quest’ultimo caso il dirigente, salva l’ipotesi di ingresso della procedura di mobilità per esuberi, dovrà recedere dal contratto concluso con l’originaria amministrazione per stipularne uno, costitutivo di un nuovo rapporto di lavoro, sempre a tempo indeterminato, quale presupposto per il conferimento di un nuovo incarico, costitutivo di un rapporto di ufficio a tempo determinato).

E’ il caso di precisare che, allo stato della normativa, per i dirigenti di ruolo sono pacifiche le seguenti conclusioni: a) l’esistenza di un rapporto di servizio a tempo indeterminato costituisce il presupposto per il conferimento dell’incarico dirigenziale; b) il provvedimento di conferimento dell’incarico, che è atto unilaterale costitutivo del rapporto d’ufficio, è accompagnato dalla stipulazione di un contratto individuale, che concorre a regolare il rapporto di servizio del dirigente incaricato; c) tale contratto individuale ha carattere integrativo ed accessorio: integrativo perché si aggiunge al contratto individuale costitutivo del rapporto di lavoro a tempo indeterminato che lega, già prima del conferimento dell’incarico e anche dopo la revoca dello stesso, il dirigente di ruolo all’amministrazione; accessorio, perché segue le vicende del rapporto d’ufficio: la stipulazione del contratto con cui vengono disciplinate le condizioni dell’incarico presuppone l’emanazione del provvedimento di conferimento dell’incarico stesso, mentre la revoca o la scadenza dell’incarico determinano lo scioglimento del contratto che disciplina le condizioni di svolgimento dell’incarico conferito, ma non del contratto costitutivo del rapporto di lavoro. In effetti, come si può chiaramente rilevare dal tenore letterale dell’art. 21, comma 2, d.lgs. 29/93, la revoca incide sul rapporto d’ufficio, mentre il recesso sul rapporto di lavoro (vedi sul punto anche Cassese, Trattato di diritto amministrativo, ed. Giuffrè 2000, pagg. 494 e 495).

3. La posizione giuridica del dirigente statale senza alcun incarico.

Al fine di individuare la posizione giuridica del dirigente statale senza alcun incarico, occorre esaminare il disposto del comma 2 dell’art. 6 del D.P.R. 150/99 – secondo cui “i dirigenti che non svolgono le funzioni di cui al comma 1 (ispettive, di consulenza, studio e ricerca o di altri incarichi previsti dall’ordinamento su richiesta delle amministrazioni che ne abbiano interesse) sono temporaneamente a disposizione della Presidenza del Consiglio dei Ministri per essere utilizzati nell’ambito di programmi specifici di ispezione e verifica, nonché di ricerca, studio e di monitoraggio del grado di attuazione delle riforme legislative e delle innovazioni amministrative” . Qual è la chiave di lettura di questa disposizione regolamentare? Legittima veramente la figura del dirigente senza incarico con retribuzione, come da qualche parte è stato sostenuto? Tale disposizione fa nascere un automatico rapporto di lavoro con la Presidenza del Consiglio dei Ministri? A tali interrogativi, a nostro sommesso parere, l’unica risposta coerente con il sistema è la seguente: essendo incompatibile con le finalità della privatizzazione del pubblico impiego la configurazione di un lavoratore statale che riceva una remunerazione senza effettuare alcuna prestazione nei confronti della collettività (che paga le imposte per ricevere un servizio pubblico efficiente senza alcuna discriminazione), la disposizione in parola va correttamente intesa nel senso che fino a quando non si realizzino le condizioni per l’instaurazione di un rapporto di lavoro con la Presidenza del Consiglio mediante l’attribuzione di uno specifico incarico dirigenziale da parte della stessa, il dirigente del ruolo unico deve considerasi ancora dipendente dell’amministrazione che lo ha assunto, la quale ha il dovere di utilizzarlo proficuamente. E’ da respingere quindi categoricamente l’opinione di chi ritiene che lo stesso possa considerarsi lavoratore subordinato dipendente da detta Presidenza, senza alcun obbligo di utilizzazione proficua da parte di quest’ultima. E ciò in quanto – diversamente da quanto accade per i segretari comunali o provinciale – la costituzione ope legis di un rapporto di lavoro subordinato con l’Ufficio della Presidenza del Consiglio, che gestisce la tenuta del ruolo in parola tramite i normali canali di accesso all’impiego (concorso pubblico o, nei casi consentiti, altra procedura selettiva), si pone in netto contrasto con la disposizione di cui all’art. 14 del CCNL relativo alla dirigenza del comparto ministeri, sottoscritto nel 1997, che prevede la stipula di un apposito contratto individuale ai fini della costituzione del rapporto di lavoro con una singola amministrazione statale.

Da quando detto risulta chiaro la posizione giuridica dei i dirigenti del ruolo unico si differenzia da quella dei segretari comunali e provinciali, per i quali vige una inequivoca disposizione, contenuta nel comma 72 dell’art.17 della legge citata, secondo cui se questi ultimi si trovassero senza incarico presso comuni o province, per questo stesso fatto non rimangono senza lavoro, dovendo rientrare in sede, cioè presso l’ente (ovvero con l’Agenzia) con cui sono legati da un rapporto di lavoro subordinato, per essere utilizzati per le normali attività dell’ente stesso. E in questo caso, il rapporto d’ufficio si ricongiunge con il rapporto di servizio, instaurandosi entrambi con un unico ente, l’agenzia che gestisce l’albo in parola.

Ubi lex voluti, dixit: quando il legislatore vuole lo dice esplicitamente, brocardo questo che nella specie trova piena legittimità nella fattispecie, in quanto trattasi di materia pubblicistica per la quale la Costituzione (artt. 95 e 97) stabilisce categoricamente che: a) la legge deve disciplinare l’ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri; b) solo con legge devono essere stabilite le attribuzioni (le specie di attività e i compiti) dei ministeri e la loro organizzazione; c) i pubblici uffici devono essere organizzati secondo disposizioni di legge (principio di legalità), per cui nessun ufficio pubblico statale può essere istituito e organizzato a discrezione della stessa P.A. o dal Governo o di qualsiasi altro soggetto; d) ogni ufficio deve essere istituito individuando rigorosamente la sua sfera di competenza; e) ciascun funzionario deve avere attribuzioni specifiche e conseguenti specifiche responsabilità; f) in ogni ufficio deve essere definita la c.d. “pianta organica”, cioè quanti funzionari e di quale qualità compongono l’articolazione amministrativa istituita dalla legge.

Pertanto, se di norma nelle strutture organizzative statali il rapporto d’ufficio del dirigente è collegato ad un rapporto di lavoro con una data amministrazione, il caso della sussistenza dei due rapporti con due differenti amministrazioni può aversi solo se è previsto espressamente dalla legge, in quanto si pone come eccezione alla regola.

In ogni caso, a norma dell’art. 2, comma 2, lett. c), della legge n. 421 del 1992, devono essere regolati con legge, ovvero, sulla base della legge o nell’ambito dei principi dalla stessa posti con atti normativi o amministrativi, la materia riguardante “gli organi, gli uffici, i modi di conferimento della titolarità dei medesimi”. Disposizione questa che recepisce il disposto dell’art. 97 della Costituzione, secondo cui “i pubblici uffici devono essere organizzati secondo disposizioni di legge,in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”

Deve quindi considerarsi inaccettabile la tesi contraria volta a far considerare legittima la nascita di un automatico rapporto di lavoro con la Presidenza del Consiglio dei Ministri nel caso in cui il dirigente venga a trovarsi per qualsivoglia motivo senza incarico, e ciò sulla base del tenore letterale della norma regolamentare di cui al comma 2 dell’art. 6 del D.P.R. n. 150/99, sulla quale, peraltro, la Sezione consultiva atti normativi del Consiglio di Stato ha avuto modo di dichiarare che essa “ non può disciplinare – in quanto trattasi di disposizioni di natura transitoria e travalicanti i limiti del regolamento in esame circoscritti alla disciplina della costituzione e della tenuta del ruolo unico nonché alla disciplina della gestione della banca dati informatica – …il conferimento di incarichi ai dirigenti” , con cui si instaura normalmente un rapporto d’ufficio (Cons. di Stato 3.2.1999, n. 1). Tesi smentita anche dal Tribunale di Campobasso, con ordinanza 25.9.2000, il quale ha confermato che “non assumono rilevanza i richiami della difesa erariale al D.P.R. 150 del 26 febbraio 1999, in quanto fonte regolamentare, e, quindi, sottordinata rispetto al d. lgs. n. 29/1993, che agli artt. 19, 20, 21, 22 e 23 disciplina le modalità di conferimento degli incarichi ai dirigenti e, a monte, lo stesso procedimento di individuazione dei dirigenti ad opera dei dirigenti di uffici generali (il D.P.R. n. 150/1999 è regolamento delegato alla stregua del combinato disposto dell’art. 17 l. n. 400/1988 e dell’art. 23, comma 3, d. lgs. n. 29/1993).

4. Considerazioni conclusive.

A conclusione di queste brevi note appare incontrovertibile la riconduzione della materia “de qua” nell’ambito prettamente pubblicistico, in quanto l’utilizzazione dei dirigenti pubblici non può che essere funzionalizzata al conseguimento degli interessi pubblici nonché all’osservanza dei parametri classici costituzionalmente garantiti del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa. Ne deriva che, anche se per certi aspetti ogni amministrazione possa utilizzare gli strumenti e poteri di diritto privato, non possono comunque essere travalicati anche per legge i paletti esplicitamente o implicitamente posti dalla Costituzione, e cioè:

a) ogni pubblico impiegato deve avere precise responsabilità e deve essere al servizio della collettività, per cui deve considerarsi illegittimo il comportamento di una amministrazione volta a far rimanere un dirigente senza incarico o senza impegni di formazione professionale, sempreché non si verta nelle previste ipotesi di recesso da parte dell’amministrazione ovvero nelle procedure di mobilità per esuberi. Né tale illegittimità può ritenersi superata dalla previsione dell’art. 24 del nuovo CCNL area dirigenza pubblica che si limita a prevedere quale sia il trattamento economico spettante ad un dirigente posto a disposizione della Presidenza del Consiglio dei Ministri al termine dell’incarico, in quanto, se non ricorrono le ipotesi di mobilità per esuberi, la creazione di una situazione di inattività forzata si rivela come sintomo di grave inefficienza e fonte di possibili arbitri e di responsabilità a carico dei dirigenti cui è demandata la gestione del personale, dal momento che la previsione normativa di uno stato di inoperosità ingiustificata da parte del dipendente pubblico contrasta con il principio di buon andamento recepito dall’art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 29/93, che stabilisce tassativamente che l’organizzazione degli uffici e i rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni devono rispondere all’accrescimento dell’efficienza delle amministrazione stesse, anche mediante la razionalizzazione del costo del lavoro pubblico e la migliore utilizzazione delle risorse umane (lettere a, b e c);

b) le disposizioni normative e pattizie relative all’organizzazione del lavoro nelle pubbliche amministrazione devono essere formulate in modo da non dare adito ad interpretazioni di comodo da cui possono derivare rilevanti e defaticanti procedimenti contenziosi, di tal che devono considerasi censurabili sotto il profilo dell’etica legislativa le attuali formulazioni normative disciplinanti la materia in trattazione, poiché non indicano i casi tassativi in cui il dirigente possa , con provvedimento motivato, essere messo a disposizione della Presidenza del Consiglio, né fissano le condizioni e le procedure, né prevedono la necessità della partecipazione critica e attiva della Presidenza stessa e del Comitato dei Garanti al relativo procedimento;

c) nessun atto amministrativo può estinguere un rapporto di lavoro regolarmente costituito, se non trova il suo fondamento in una legge deliberata dal Parlamento, che abbia contenuto autorizzativo in tal senso, e quindi nessun dirigente può essere immotivatamente trasferito da una amministrazione all’altra o alla Presidenza del Consiglio dei ministri se non trova nella legge almeno un riferimento o una espressione tali da autorizzare tale trasferimento (art. 23 Cost.).

(1) Nella norma costituzionale richiamata viene usato il termine “legge” senza alcun’altra specificazione, quindi dovrebbe trattarsi di una legge “in senso stretto”, e cioè di legge deliberata dalla due Camere del Parlamento con la procedura propria delle leggi ordinarie e promulgata dal Presidente della Repubblica (artt. 70-74). Comunque, pur se si volesse accedere alla tesi che nella fattispecie l’uso della parola “legge” abbia un significato generico e atecnico, nel senso di atto legislativo dello Stato, comprensivo quindi delle leggi ordinarie e degli atti aventi forza di legge, vi è da rilevare come la legge 15 marzo 1997, n. 59 (c.d. “legge Bassanini”), che ha delegato il Governo ad emanare decreti legislativi anche al fine di “razionalizzare l’ordinamento della Presidenza del Consiglio dei ministri” (art. 11), non abbia precisato, come principio e criterio direttivo, che i dirigenti del ruolo unico siano da considerare tutti indistintamente “dipendenti” di detta Presidenza (intesa come amministrazione statale), né che detto ruolo possa essere gestito come una sorta di “cassa integrazione”, in cui vengono collocati dirigenti “abusivamente” esclusi dagli incarichi dirigenziali, anche se sotto il profilo professionale abbiano dimostrato di essere efficienti, avendo sempre raggiunto gli obiettivi fissati per contratto o dalla direttiva del ministro. E ciò ove si consideri che la “razionalizzazione” di una apposita struttura organizzativa può considerasi autenticamente attuata se in concreto vengano eliminate inefficienze e non anche se si procede con l’effetto di crearle, lasciando dirigenti in totale inoperosità ovvero non prevedendo per quelli che si sono dimostrati poco produttivi appositi corsi di formazione, che comunque dovrebbero essere programmati con sistematicità per il miglioramento della professionalità del personale tutto.

Note

L'articolo Il ruolo unico della dirigenza ministeriale: riflessi sul rapporto di lavoro. proviene da Giustamm.

Dunque è costituzionalmente legittimo l’articolo 68 del D.lgs 29/1993, oggi confluito nell’articolo 63 del D.lgs 165/2001, nella parte che ha devoluto alla giurisdizione ordinaria le controversie relative al conferimento e alla revoca degli incarichi dirigenziali.

La sentenza 23 luglio 2001, n. 275 della Consulta in questo senso è chiara e, forse fin troppo, lapidaria. L’integrazione della disciplina del lavoro pubblico con quella del lavoro privato, si legge nella decisione, implica quasi per conseguenza automatica che i dirigenti debbano chiedere tutela al giudice ordinario. La sentenza prende atto della volontà del legislatore e trova una perfetta coerenza tra il disegno di privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico e le refluenze sul piano processuale.

E tuttavia, la decisione della Corte Costituzionale, pur chiarendo uno degli aspetti maggiormente controversi della riforma del ’98, non appare completamente appagante, anche perché si rivela curiosamente sintetica e poco approfondita proprio nei passaggi più delicati dell’interpretazione delle norme.

Si ha l’impressione che la sentenza non abbia dato alcune risposte ai quesiti che stavano alla base della proposizione della questione di legittimità costituzionale, sollevata dal tribunale di Genova.

In primo luogo, la sentenza non chiarisce quale sia la natura degli atti di conferimento e revoca degli incarichi, problema centrale nell’ordinanza 22 settembre 2000 n. 735, con cui il tribunale di Genova aveva sollevato la questione di legittimità costituzionale, sul quale il giudice di merito si era lungamente soffermato e che appariva una delle chiavi interpretative fondamentali per decidere della legittimità dell’articolo 68.

Infatti, solo l’attrazione delle nomine e delle revoche nell’ambito della disciplina degli atti di gestione del rapporto di lavoro, quali atti di esercizio delle potestà del datore di lavoro, è conforme all’integrazione del rapporto di lavoro pubblico con quello privato. Eppure, si poteva dubitare della configurabilità degli atti di conferimento (e soprattutto revoca) degli incarichi come atti negoziali, adottati dal datore di lavoro in parità di condizioni, considerando anche la procedura comunque di evidenza e natura pubblica di cui all’articolo 19 del D.lgs 29/1993 ai fini dell’individuazione dei dirigenti destinatari dell’incarico e, soprattutto, la veste di organo politico e di governo dei soggetti dotati del potere di conferire detti incarichi, formalizzati per i segretari generali dei ministeri con decreto del Presidente della Repubblica e per i dirigenti generali con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, atti che appare difficile considerare di diritto privato.

La sentenza, invece, non sfiora minimamente il problema. Implicitamente, è vero, la conclusione cui giunge lascia supporre che la Consulta ritenga, allora, i provvedimenti di cui sopra atti gestionali. Si tratterebbe, dunque, di un’eccezione al principio di separazione delle competenze, che sarebbe stato opportuno esplicitare e rendere evidente, al fine di fornire un’interpretazione del testo normativo, come tante volte meritoriamente la Corte ha fatto in precedenza. Il silenzio, sul punto, finisce comunque per rendere poco appagante la decisione che, invece, proprio nella soluzione di questa prima questione avrebbe dovuto trovare le sue basi.

In secondo luogo, la decisione sottolinea la volontà del legislatore di riportare le posizioni soggettive dei dirigenti, quanto alla tutela giudiziaria, nella categoria dei diritti, di cui all’articolo 2907 del codice civile. Ma anche in questo caso, l’affermazione è rimasta sospesa nel vuoto: infatti non si spiega come, in realtà, nei dirigenti possa configurarsi un diritto al conferimento di un incarico (più comprensibile è il diritto ad una revoca motivata dal verificarsi delle cause previste dalla legge e dai contratti collettivi). Se l’incarico dirigenziale costituisce l’elemento sul quale l’organo di governo conferente gioca il suo ruolo di titolare della potestà di scelta dei soggetti maggiormente idonei a raggiungere gli obiettivi di un programma, non pare che il dirigente abbia un diritto all’incarico, quanto il diritto a che le scelte dell’organo di governo siano rispettose dei criteri e delle procedure previste dalla legge e dai contratti. Ma un simile diritto appare più simile ad un interesse legittimo al corretto operato amministrativo.

Per altro, nell’attuale situazione solo la dirigenza ministeriale è disciplinata contrattualmente in modo che in capo ai dirigenti possa configurarsi un diritto pieno. Infatti, l’articolo 13 del CCNL di comparto, in data 5.4.2001 dispone che il dirigente ha diritto ad un incarico dirigenziale e prevede una forte limitazione ai casi di revoca per “motivi organizzativi”, cavallo di Troia col quale tantissime amministrazioni hanno messo in un angolo dirigenti non graditi, senza una valutazione negativa della loro attività. Ma questa configurazione di un diritto all’incarico e di un diritto ad incarico equivalente, a seguito della rotazione delle nomine, alla luce della decisione della Corte Costituzionale, non dovrebbe avere natura negoziale, dovendosi ricavare direttamente dalla legge. Eppure dalla sentenza non si ricava alcuna indicazione sull’esistenza (o meno) nell’ambito del D,lgs 165/2001 del principio negozialmente chiarito dal CCNL in data 5.4.2001, né che vi sia un dovere attuativo della volontà del legislatore, in capo alle parti contraenti degli altri contratti collettivi nazionali delle aree della dirigenza, di introdurre norme come quelle relative al comparto ministeriali, che tuttavia appaiono necessarie per dare corpo alla tesi, altrimenti astratta, secondo la quale le posizioni dei dirigenti, rispetto al conferimento degli incarichi siano di diritto soggettivo e non di interesse legittimo.

In terzo luogo, rimane sullo sfondo il grave problema della reale ampiezza della tutela giurisdizionale di questo diritto dei dirigenti, che coinvolge la questione dei poteri esercitabili dal giudice ordinario in relazione agli atti illegittimi di gestione del rapporto di lavoro. E’ ovvio, infatti, che la tutela è tanto più ampia ed efficace, quanto più il giudice che conosce delle vertenze relative ai conferimenti e alle revoche degli incarichi dirigenziali abbia il potere di annullare l’atto illegittimo, giacchè in tal modo influirebbe sul modo di gestire i rapporti con un’intera categoria, mentre la disapplicazione lascia l’atto “vivo”, rendendolo inoperante solo per la fattispecie concretamente analizzata, nonostante la sua acclarata difformità rispetto alle norme di legge e contrattuali.

La sentenza, in vero, considera esplicitamente “tutela piena” quella assegnata alla dirigenza, ritenendo che la sua cognizione comprende tutti i vizi di legittimità, affinchè il giudice del lavoro possa estendere i suoi poteri a tutte le garanzie procedimentali del rapporto di lavoro, previste dalle leggi e dai contratti, ivi compresi “i vizi formali”. Purtroppo, però, la sentenza si ferma qui. E resta in sospeso il tema che, in base a queste considerazioni, doveva essere risolto: capire, ovvero, se tra i vizi di legittimità soggetti alla cognizione del giudice rientri o meno l’eccesso di potere, tipico vizio che viola le garanzie procedimentali nella materia in argomento.

Perché la misura della pienezza della tutela è evidentemente data dalla simmetrica pienezza di potere del giudice ordinario di conoscere tutti i vizi di legittimità del provvedimento di assegnazione o revoca dell’incarico. Ma i vizi di legittimità, occorre osservare, sono istituti tipici del provvedimento amministrativo. Si torna, allora, alla prima considerazione: poiché la sentenza non ha chiarito se gli atti di gestione del rapporto di lavoro sono amministrativi o negoziali, non si comprende poi appieno l’estensione della tutela del giudice ordinario. E’ ovvio che se essa è piena allora coinvolge i vizi di legittimità rientranti nella figura dell’eccesso di potere, ma è altrettanto chiaro che questo è ammissibile nella misura in cui l’atto di gestione del rapporto di lavoro del dirigente sia considerato di natura amministrativa. Detta conclusione, però, confligge con la riconosciuta legittimità costituzionale dell’articolo 68 del D,lgs 29/1993 che intanto può considerarsi corretta, in quanto riferita ad atti di diritto privato.

Ma, d’altra parte, se il giudice non può conoscere dei vizi procedurali e della figura dell’eccesso di potere, ogni scelta dell’organo di governo, soprattutto in fase di conferimento degli incarichi, nella sostanza apparirebbe quasi inattaccabile (fuori dei casi di palesi violazioni di legge). Come tutelare, allora, il dirigente escluso dalla possibilità di ottenere un incarico in conseguenza di una scelta di altro soggetto, tuttavia non rispettosa dei principi di cui all’articolo 19 del D.lgs 29/1993?

La cognizione di tutti i vizi di legittimità, perché determini realmente una tutela piena dovrebbe necessariamente includere la verifica dell’illegittimità dell’atto sotto tutti i profili, ai fini di una pronuncia che elimini l’atto dal mondo giuridico.

Occorre, però, osservare che sebbene la sentenza espressamente consideri la tutela del giudice ordinario piena giacchè il giudice del lavoro “è abilitato ad adottare ‘nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi e di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati'”, non giunge a considerare esplicitamente possibile né conoscere dei vizi di legittimità in base ai canoni amministrativistici, né annullare, con quello che pur è un provvedimento costitutivo, l’atto medesimo.

Eppure, se l’atto di nomina o revoca è amministrativo la tutela consiste nel suo annullamento. Se è un atto gestionale, allora la disapplicazione dell’atto presupposto deve riguardare solo i regolamenti di organizzazione ed eventualmente i provvedimenti presupposti, adottati nell’ambito della procedura finalizzata alla scelta del dirigente più idoneo all’assegnazione di un certo incarico dirigenziale o alla valutazione negativa ai fini della revoca, con la conseguenza di travolgere la legittimità dell’atto gestionale concreto, che, privo della base amministrativa a suo fondamento, dovrebbe comunque essere ritenuto illegittimo e dunque da annullare.

Tutti questi aspetti dalla sentenza non emergono e gli interrogativi più sentiti restano senza una risposta approfondita. Il che lascerà ancora aperta la possibilità di decisioni dei giudici di merito altalenanti e forte l’istanza verso un chiarimento legislativo.

— *** —

V. CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 23 luglio 2001 n. 275.

Note

L'articolo Costituzionalmente legittimo l’articolo 68 del d.lgs 29/1993 ma restano ancora in piedi i problemi sulla giurisdizione relativa agli incarichi dirigenziali proviene da Giustamm.

Pres. Mariuotti/ Est. Spisani

Viene rimessa all’Adunanza Plenaria la questione relativa alla necessità della cittadinanza italiana per il conferimento dell’incarico di direttore museale

1. Pubblico impiego – Incarico direttore museale – Status cittadino italiano – Requisito necessario – Contrasto con il dir. Ue – Rimessione Ad. Plen.

2. Processo amministrativo – Norma nazionale – Contrasto con CEDU – Disapplicazione – Presupposti – Rimessione Ad. Plen.
 
 

Pubblicato il 02/02/2018

SENTENZA in parte “definitiva” e in parte “parziale”, con contestuale ordinanza di trasmissione all’Adunanza Plenaria
Sull’appello n. 3911 del 2017, proposto dal Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

la signora Giovanna Paolozzi Maiorca Strozzi, rappresentata e difesa dagli avvocati Virginia Ripa di Meana e Francesco Brizzi, con domicilio eletto in Roma, piazza dei Caprettari, n. 70, presso lo studio dei difensori; 

i signori Peter Assmann e Martina Bagnoli, rappresentati e difesi dagli avvocati Luca Raffaello Perfetti e Claudio Tesauro, con domicilio eletto in Roma, via Vittoria Colonna, n. 39, presso lo studio dei difensori; 

della sentenza del TAR Lazio, sede di Roma, sezione II quater, 24 maggio 2017, n. 6171, resa fra le parti, che ha accolto il ricorso n. 1117/2016, proposto per l’annullamento:
a) dell’art. 3, comma 2, del D.M. 27 novembre 2014, recante la disciplina per il conferimento di incarichi dirigenziali;
b) del bando 7 gennaio 2015 del MIBACT, di selezione pubblica per conferire l’incarico di direttore per 7 istituti museali di livello dirigenziale generale e di 13 istituti museali di livello dirigenziale non generale;
c) dell’esclusione della signora Paolozzi Strozzi dalla selezione pubblica per il conferimento dell’incarico di direttore degli istituti museali «Palazzo Ducale di Mantova» e «Galleria Estense di Modena»;
d) delle schede di valutazione di attribuzione dei punteggi in applicazione dei criteri fissati dall’art. 5 del bando del 7 gennaio 2015 e dalla delibera della commissione di valutazione del 5 maggio 2015;
e) dei verbali della commissione dei giorni 16, 25 e 29 giugno 2015 e 1° luglio 2015, che hanno individuato i candidati ammessi al colloquio, e dei giorni 11 e 29 luglio 2015, che hanno determinato la terna dei candidati in base all’art. 5 del bando;
f) dei provvedimenti con cui il Ministero ha conferito gli incarichi per gli istituti museali «Palazzo Ducale di Mantova» e «Galleria Estense di Modena»;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dei signori Peter Assmann e Martina Bagnoli;
Visto l’atto d’appello incidentale, depositato dalla signora Giovanna Paolozzi Maiorca Strozzi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2017 il Cons. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Danilo Del Gaizo, l’avvocato Francesco Brizzi e l’avvocato Ignazio La Grotta, in dichiarata delega dell’avvocato Luca Raffaello Perfetti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

§ 1. Con i provvedimenti indicati in epigrafe, il Ministero appellante ha conferito ai controinteressati in primo grado gli incarichi di «direttore del Palazzo Ducale di Mantova» e di «direttore della Galleria Estense di Modena».
L’odierna appellata ha partecipato ad entrambe le selezioni per il conferimento di tali incarichi ed è stata inclusa, con un punteggio di 77 punti su 100, nei corrispondenti elenchi dei dieci candidati ammessi al colloquio, ma non è stata inserita nelle due terne successivamente determinate, per procedere alle corrispondenti nomine, che sono state attribuite invece ai controinteressati in primo grado.
§ 2. Con il ricorso n. 1117 del 2016, proposto al TAR per il Lazio, Sede di Roma, l’odierna appellata ha impugnato tutti gli atti del procedimento, chiedendone l’annullamento.
Il TAR, con la sentenza n. 6171 del 2016, ha accolto alcune delle censure proposte ed ha annullato gli atti impugnati.
In particolare, il TAR – dopo aver dichiarato sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo – ha ritenuto che gli atti impugnati siano illegittimi per le seguenti ragioni:
a) non sarebbe stata congruamente motivata l’assegnazione dei punteggi;
b) i colloqui finali si sarebbero svolti ‘a porte chiuse’, in violazione del principio per il quale le prove orali di un concorso devono essere pubbliche;
c) quanto alla nomina relativa al «Palazzo Ducale di Mantova», non si sarebbe potuto inserire nella terna il signor Pe. As., perché non in possesso della cittadinanza italiana.
§ 3. Con l’appello principale in esame, il Ministero per i beni le attività culturali e per il turismo ha impugnato la sentenza del TAR n. 6171 del 2016, chiedendo che, in sua riforma, sia respinto il ricorso di primo grado.
L’atto di appello del Ministero contiene quattro motivi.
Con il primo di essi, l’Amministrazione ha dedotto che non sussisterebbe la giurisdizione del giudice amministrativo, perché vi sarebbe quella del giudice civile, ai sensi dell’art. 63 del d. lgs. n. 165 del 2001.
Il Ministero ha sostenuto in proposito che la procedura indetta col bando del 7 gennaio 2015 non sarebbe assimilabile ad un concorso in senso tecnico (e non sarebbe dunque volta a selezionare i migliori dirigenti da assumere), ma avrebbe «natura idoneativa», finalizzata a individuare a chi sia idoneo, fra i quali poi lo stesso Ministero compie una scelta nella sostanza fiduciaria e, di conseguenza, insindacabile.
Con il secondo motivo, il Ministero ha dedotto che il TAR avrebbe errato nella interpretazione dell’art. 19, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001, dell’art. 14, comma 2 bis, del d.l. n. 83 del 2014, dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché dell’art. 5, commi 2, 3 e 4 del bando di selezione, ed ha rilevato che la commissione, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, avrebbe legittimamente attribuito i punteggi ai singoli partecipanti alla procedura.
Con il terzo motivo, il Ministero ha lamentato che il TAR – nel rilevare che i colloqui finali si sarebbero svolti ‘a porte chiuse’, in violazione delle regole sulle prove orali di un concorso – avrebbe violato il «principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato», nonché l’art. 6 del d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487.
L’Amministrazione ha dedotto che il ricorso di primo grado non conterrebbe una tale doglianza e, in subordine, che non sussisterebbe un concreto interesse a dedurre un tale vizio del procedimento, che peraltro neppure sussisterebbe, essendo stata comunque rispettata la trasparenza, con la registrazione dei colloqui svolti.
Con il quarto motivo, il Ministero ha chiesto che sia respinto il motivo accolto dal TAR sulla illegittimità della nomina relativa al «Palazzo Ducale di Mantova», conferita al signor Pe. As., non in possesso della cittadinanza italiana.
A fondamento di questo motivo, l’Amministrazione ha dedotto che il principio affermato dalla sentenza impugnata si porrebbe in contrasto con l’art. 45 del Trattato di funzionamento della Unione Europea, con gli artt. 11 e 117 della Costituzione, con l’art. 2 del d.P.R. n. 487 del 1994, con l’art. 1 del d.P.C.M. 7 febbraio 1994, n. 174, e con l’art. 38 del decreto legislativo n. 165 del 2001.
Ad avviso del Ministero, il bando del 7 gennaio 2015 avrebbe legittimamente consentito che i cittadini degli altri Stati dell’Unione europea possano partecipare alla procedura.
§ 4. L’appellata si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione dell’appello principale, ed ha proposto un appello incidentale, con cui ha riproposto quattro motivi, già formulati in primo grado e respinti dal TAR.
Con il primo di essi, l’appellante incidentale ha lamentato la violazione dell’art. 19 del decreto legislativo n. 165 del 2001, deducendo che l’art. 14, comma 2 bis, del decreto legge n. 83 del 2014 non avrebbe derogato alla regola generale per cui, prima di attribuire un incarico dirigenziale a ‘soggetti esterni’, è necessaria la previa verifica della indisponibilità nei ruoli dell’amministrazione di soggetti idonei a ricoprire l’incarico.
Poiché nella specie il bando del 7 gennaio 2015 non avrebbe effettuato tale verifica, né essa sarebbe stata effettuata in precedenza, tutti gli atti del procedimento sarebbero illegittimi, per violazione del citato art. 19 del decreto legislativo n. 165 del 2001.
Con il secondo motivo, l’appellante incidentale ha dedotto che il bando del 7 gennaio 2015 sarebbe illegittimo per violazione dell’art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001, anche per ulteriori due aspetti, e in particolare perché:
– esso non avrebbe attribuito adeguata rilevanza all’esperienza lavorativa svolta nei ruoli del Ministero (di cui ella è in possesso);
– per la «conoscenza dell’organizzazione amministrativa italiana», sarebbe stata illogicamente prevista l’attribuzione ai ‘candidati esterni’ del massimo punteggio di 2 punti (poi in concreto attribuiti ai dirigenti nominati, anche all’incaricato per il «Palazzo Ducale di Mantova»), malgrado una tale «conoscenza» non sia ravvisabile in linea di principio.
Con il terzo motivo, l’appellante incidentale ha lamentato la violazione dell’art. 14, comma 2 bis, del decreto legge n. 83 del 2014, deducendo che le valutazioni della commissione non avrebbero rispettato il criterio sulla prevalenza della tutela e della valorizzazione dei beni culturali.
Con il quarto motivo, l’appellante incidentale ha infine lamentato che i punteggi – come indicati in dettaglio nell’esposizione della censura – sarebbero stati attribuiti con valutazioni manifestamente illogiche.
§ 5. Si sono costituiti in giudizio i dirigenti aventi la qualità di controinteressati in primo grado, i quali, con una memoria depositata in data 12 giugno 2017, hanno chiesto l’accoglimento dell’appello principale del Ministero, nonché la reiezione di quello incidentale della originaria ricorrente.
§ 6. Con la memoria depositata in data 12 giugno 2017, il Ministero ha illustrato le proprie tesi difensive, ha insistito nelle già formulate conclusioni ed ha chiesto inoltre la reiezione dell’appello incidentale.
§ 7. Con l’ordinanza 15 giugno 2017, n. 2471, la Sezione ha accolto l’istanza incidentale cautelare formulata dal Ministero appellante, in base ad una valutazione comparativa degli interessi coinvolti.
La Sezione ha disposto il mantenimento in servizio dei controinteressati appellati, non sussistendo interessi contrari pubblici o privati, ed ha contestualmente fissato la data di definizione del secondo grado del giudizio.
§ 8. Con le memorie depositate il 25 settembre 2017 e con le note di replica di data 5 ottobre 2017, il Ministero e l’appellante incidentale hanno illustrato le rispettive tesi ed hanno insistito nelle già formulate conclusioni.
In particolare, con la memoria del 25 settembre 2017, il Ministero:
– ha fatto presente che – in pendenza di un altro giudizio, proposto con ricorso straordinario poi trasposto ai sensi dell’art. 48 del c.p.a. ed avente per oggetto un’altra nomina conseguente alla selezione indetta col bando del 7 gennaio 2015 – la stessa Amministrazione ha adito le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con regolamento di giurisdizione, per sentir dichiarare la giurisdizione del giudice civile;
– ha chiesto, fino alla pronuncia relativa, la sospensione di questo giudizio ai sensi dell’art. 295 c.p.c.;
– ha chiesto che comunque si ribadiscano i principi affermati da questa Sezione, con la sentenza n. 3666 del 2017.
Gli appellati, controinteressati in primo grado, con la loro memoria del 5 ottobre 2017 hanno aderito alle deduzioni del Ministero.
L’appellante incidentale, con la memoria del 25 settembre 2017 (v. pp. 18 e ss.), ha dedotto che in base al «principio di non contestazione» si dovrebbe ritenere che il colloquio affrontato dai candidati si sarebbe effettivamente svolto a porte chiuse ed ha quindi ribadito che le «prove orali» si sarebbero svolte con modalità illegittime.
Ella si è inoltre opposta alla sospensione del giudizio, con la memoria di replica del 5 ottobre 2017, poiché non sussisterebbero i relativi presupposti.
§ 9. All’udienza del giorno 26 ottobre 2017, la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.
§10. Per ragioni di ordine logico, il Collegio ritiene che le questioni controverse tra le parti, per come approfondite con gli atti d’appello e con le memorie difensive, debbano essere esaminate nel seguente ordine:
a) dapprima va decisa l’istanza del Ministero appellante principale, volta a far sospendere il presente giudizio;
b) va esaminato poi il primo motivo del medesimo appello principale, per il quale non sussisterebbe la giurisdizione amministrativa sulla definizione della presente controversia;
c) le ulteriori questioni controverse vanno esaminate tenendo conto del susseguirsi in concreto degli atti del procedimento amministrativo e, di conseguenza, esaminando dapprima le doglianze contenute nel ricorso di primo grado (anche per come riproposte dall’interessata con il suo appello incidentale) e quelle contrapposte del Ministero concernenti il bando di selezione, i verbali e le valutazioni della commissione e gli atti conclusivi del procedimento;
d) in ragione delle determinazioni prese dal Collegio, va infine affrontata la questione concernente la possibilità di nominare il direttore del «Palazzo Ducale di Mantova» nella persona del signor Pe. As., il quale è in possesso non della cittadinanza italiana, ma della cittadinanza austriaca, cioè di un altro Stato membro dell’Unione europea.
§ 11. Preliminarmente, il Ministero ha chiesto che il giudizio sia sospeso ai sensi dell’art. 295 del codice di procedura civile, poiché – in relazione ad un altro giudizio, proposto avverso gli atti che hanno condotto alla nomina di un altro direttore di un museo, in applicazione dell’art. 14 del d.l. 31 maggio 2014, n. 83, convertito nella l. 29 luglio 2014, n. 104 – è stato proposto un regolamento preventivo di giurisdizione, all’esame delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.
§ 12. Ritiene il Collegio che tale istanza vada respinta.
Per l’art. 295 del codice di procedura civile, richiamato dall’art. 39 del codice del processo amministrativo, «Il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa».
Tale disposizione, poiché comporta il differimento della decisione della controversia con incidenza sul principio della ragionevole durata del processo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 640), va interpretata nel senso che la «sospensione necessaria» va disposta nei soli casi di pregiudizialità in senso tecnico, ovvero quando in un altro giudizio, pendente tra le stesse parti, possa essere emanata una pronuncia avente efficacia di giudicato nella causa pregiudicata o comunque un’efficacia vincolante (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 1° settembre 2016, n. 3783; v. anche Cass. civ., Sez. VI, 11 agosto 2017, n. 20072, che ha espressamente escluso la sospensione necessaria qualora vi siano giudizi pendenti fra parti diverse, nonché Cass. civ., Sez. Un., 12 maggio 2004, n. 9490).
§ 13. Si deve pertanto passare all’esame del primo motivo dell’appello principale, con cui il Ministero ha dedotto che non sussisterebbe la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della controversia.
§ 13.1. Ritiene il Collegio che tale censura sia infondata e vada respinta.
Il TAR ha ritenuto sussistente la propria giurisdizione ai sensi dell’art. 63, comma 4, prima parte, del decreto legislativo n. 165 del 2001, per il quale «restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni».
§ 13.2. L’Amministrazione appellante sostiene che la selezione indetta con il bando del 7 gennaio 2015 non sarebbe qualificabile come una «procedura concorsuale», in quanto avrebbe una natura diversa: si tratterebbe infatti di una cd ‘procedura idoneativa’, assimilabile a quelle previste dall’art. 15, comma 7 bis, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, per la nomina degli incarichi di direzione di struttura complessa nel Servizio sanitario nazionale, procedure sulle quali la consolidata giurisprudenza ravvisa la giurisdizione ordinaria.
In proposito, l’amministrazione, con la memoria del 25 settembre 2017, ha richiamato anche la sentenza 30 giugno 2017, n. 3221, di questa Sezione.
Quanto a quest’ultima sentenza, osserva il Collegio che essa si è occupata di questioni non assimilabili a quelle ora controverse tra le parti.
Essa ha affermato la sussistenza della giurisdizione del giudice civile in relazione all’impugnazione di atti riguardanti una procedura di nomina del direttore di un istituto di ricerca, la quale è stata connotata dal legislatore come «procedura idoneativa», che si svolge in modo del tutto simile a quelle di cui al citato decreto legislativo n. 502 del 1992 sulle nomine degli incarichi di direzione di struttura complessa del Servizio sanitario nazionale.
§ 14. Osserva il Collegio che l’Amministrazione appellante – nel formulare il proprio motivo sull’assenza della giurisdizione amministrativa – ha unicamente contestato l’interpretazione data dal TAR al comma 4 (sopra riportato) dell’art. 63 del decreto legislativo n. 165 del 2001, ma non ha anche richiamato il comma 1 del medesimo art. 63, nella parte in cui esso dispone che «sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2,… incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali».
§ 15. Ciò posto, effettivamente, come ha dedotto il Ministero, vi è l’orientamento giurisprudenziale per il quale le controversie riguardanti la procedura prevista dal decreto legislativo n. 502 del 1992 sono attribuite alla giurisdizione del giudice civile, perché essa si concreterebbe non in prove concorsuali, ma in una «procedura idoneativa», la quale si limiterebbe a verificare la sussistenza dei requisiti ed a predisporre un elenco di soggetti per definizione ‘tutti idonei’ ed in possesso dei requisiti di professionalità previsti dalla legge e delle capacità di gestione richieste, entro il quale il direttore generale compierebbe una scelta di carattere essenzialmente fiduciario, affidata alla sua ‘responsabilità manageriale’ (cfr. Cass. civ., Sez. Un., 19 luglio 2011, n. 15764; Sez. Un., 28 novembre 2005, n. 25042).
§ 16. Il Collegio ritiene che le deduzioni dell’Amministrazione appellante non siano accoglibili e che non sussista nel caso di specie la giurisdizione del giudice civile, per le seguenti ragioni:
a) in primo luogo, la procedura prevista dall’art. 15, comma 7 bis, del decreto legislativo n. 502 del 1992 non è assimilabile a quella prevista dall’art. 14, comma 2 bis, del d.l. n. 83 del 2014 (v, il seguente § 17), sicché non rileva esaminare quali siano i rimedi giurisdizionali avverso gli atti emessi in applicazione dell’art. 15, comma 7 bis;
b) in secondo luogo, non emergono disposizioni derogatorie al principio generale sancito dall’art. 7 del codice del processo amministrativo, per il quale il giudice amministrativo è il giudice naturale quando siano impugnati atti con cui è esercitato un potere pubblico, come inteso dalle sentenze della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006, ed in particolare quando siano impugnati atti formalmente e sostanzialmente amministrativi, emanati del potere esecutivo (v. il seguente § 18).
§ 17. Quanto ai rapporti tra la procedura prevista dall’art. 15, comma 7 bis, del decreto legislativo n. 502 del 1992 e quella prevista dall’art. 14, comma 2 bis, del d.l. n. 83 del 2014, vi sono significative differenze, conseguenti anche al fatto che il medesimo art. 14, comma 2 bis, riguarda la dirigenza statale (le cui funzioni e il cui status sono stati parzialmente disciplinati da norme regolamentari, ritualmente impugnate con il ricorso di primo grado).
§ 17.1. La procedura disciplinata dall’art. 15, comma 7 bis, del decreto legislativo n. 502 del 1992, si articola nelle seguenti fasi:
– una commissione – «composta dal direttore sanitario dell’azienda interessata e da tre direttori di struttura complessa nella medesima disciplina dell’incarico da conferire, individuati tramite sorteggio da un elenco nazionale nominativo costituito dall’insieme degli elenchi regionali dei direttori di struttura complessa appartenenti ai ruoli regionali del Servizio sanitario nazionale» – procede a individuare «una terna di candidati idonei formata sulla base dei migliori punteggi attribuiti», entro la quale il direttore generale dell’azienda interessata nomina il prescelto;
– per far ciò, la commissione «riceve dall’azienda il profilo professionale del dirigente da incaricare» e procede «sulla base dell’analisi comparativa dei curricula, dei titoli professionali posseduti, avuto anche riguardo alle necessarie competenze organizzative e gestionali, dei volumi dell’attività svolta, dell’aderenza al profilo ricercato e degli esiti di un colloquio».
§ 17.2. La procedura che ha condotto al presente giudizio è invece disciplinata dal d.l. 31 maggio 2014, n. 83, convertito nella l. 29 luglio 2014, n. 104, recante «Disposizioni urgenti per la tutela del patrimonio culturale, lo sviluppo della cultura e il rilancio del turismo».
L’art. 14, ai commi 2 e 3, ha previsto un riassetto della struttura organizzativa del Ministero dei beni, delle attività culturali e del turismo, definito da un successivo regolamento, e, al comma 2 bis, ha previsto che, «Al fine di adeguare l’Italia agli standard internazionali in materia di musei e di migliorare la promozione dello sviluppo della cultura, anche sotto il profilo dell’innovazione tecnologica e digitale, con il regolamento di cui al comma 3 sono individuati … i poli museali e gli istituti della cultura statali di rilevante interesse nazionale che costituiscono uffici di livello dirigenziale. I relativi incarichi possono essere conferiti, con procedure di selezione pubblica, per una durata da tre a cinque anni, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale in materia di tutela e valorizzazione dei beni culturali e in possesso di una documentata esperienza di elevato livello nella gestione di istituti e luoghi della cultura, anche in deroga ai contingenti di cui all’articolo 19, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni».
In attuazione dell’art. 14, comma 3, è stato emanato il regolamento di organizzazione con il d.P.C.M. 29 agosto 2014, n. 171, il cui art. 30 ha disciplinato gli «Istituti centrali e dotati di autonomia speciale» del Ministero:
– il comma 3 ha previsto che «Sono altresì dotati di autonomia speciale i seguenti istituti e musei di rilevante interesse nazionale: a) quali uffici di livello dirigenziale generale: … b) quali uffici di livello dirigenziale non generale: … 2) la Galleria Estense di Modena; … 9) il Palazzo Ducale di Mantova»;
– il comma 5 ha previsto che «L’organizzazione e il funzionamento degli Istituti centrali e degli Istituti dotati di autonomia speciale, ivi inclusa la dotazione organica, sono definiti con uno o più decreti ministeriali di natura non regolamentare»;
– il comma 6 ha disposto che «In ogni caso gli incarichi di direzione degli istituti e musei di cui al comma 3 possono essere conferiti, secondo le modalità previste dall’articolo 14, comma 2 bis», sopra citato (cioè mediante le «procedure di selezione pubblica»).
Il Ministero ha poi emanato la ‘circolare’ 1° dicembre 2014, n. 373, con la quale sono stati resi pubblici i contenuti di tre decreti ministeriali di organizzazione della struttura, emessi in data 27 novembre 2014.
Con uno dei tre decreti, contenente regole generali e astratte, il Ministero ha approvato la «Disciplina» «dei criteri e delle procedure per il conferimento degli incarichi dirigenziali».
L’art. 3 di tale decreto ha disciplinato la «Procedura di conferimento degli incarichi dirigenziali relativi agli istituti della cultura statali di rilevante interesse nazionale», prevedendo:
– al comma 1, che «Ai sensi dell’articolo 14, comma 2-bis, del decreto legge 31 maggio 2014, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2014, n. 106, il Ministro stabilisce quali incarichi dirigenziali relativi ai poli museali e agli istituti della cultura statali di rilevante interesse nazionale che costituiscono uffici di livello dirigenziale, come individuati con il regolamento di organizzazione del Ministero di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 29 agosto 2014, n. 171, o con successivi decreti ministeriali, possono essere conferiti con procedure di selezione pubblica, per una durata da tre a cinque anni, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale in materia di tutela e valorizzazione dei beni culturali e in possesso di una documentata esperienza di elevato livello nella gestione di istituti e luoghi della cultura, anche in deroga ai contingenti di cui all’articolo 19, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, e comunque nel rispetto delle dotazioni organiche del personale dirigenziale del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo e nei limiti delle dotazioni finanziarie destinate a legislazione vigente al personale dirigenziale del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo»;
– al comma 2, che, «per le finalità di cui al comma 1, il Ministero può svolgere apposite procedure di selezione distinte da quelle dirette al conferimento degli altri incarichi dirigenziali. Oltre che in base ai criteri di cui all’articolo 19, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e successive modificazioni, il conferimento degli incarichi di cui al presente articolo avviene in base ai criteri della verifica del possesso della particolare e comprovata qualificazione professionale in materia di tutela e valorizzazione dei beni culturali e della documentata esperienza di elevato livello nella gestione di istituti e luoghi della cultura. Conseguentemente, non si applicano i criteri di cui all’articolo 2, comma 4, previsti per il conferimento di incarichi di funzione dirigenziale ai sensi dell’articolo 19, comma 6, del decreto legislativo n. 165 del 2001 e successive modificazioni»;
– al comma 3, che, «per gli incarichi dirigenziali per il cui conferimento sia stata scelta la procedura di selezione pubblica di cui ai commi l e 2, il Ministro e il Direttore generale Musei, con riguardo rispettivamente agli incarichi di prima fascia e agli incarichi di seconda fascia, si avvalgono, ai fini della selezione, di una o più commissioni nominate dal Ministro, composte ciascuna da tre a cinque membri esperti di chiara fama nel settore del patrimonio culturale» (comma 3).
In attuazione di una nota ministeriale del 5 gennaio 2015, la «direzione generale organizzazione» ha poi indetto la prima delle selezioni pubbliche in data 7 gennaio 2015, per conferire l’incarico di direttore per venti dei citati istituti, ovvero per i diciotto «istituti e musei di rilevante interesse nazionale» già individuati dall’art. 30, comma 3, del d.P.C.M. n. 171 del 2014 e per altri due istituti, individuati con decreti successivi, ai sensi del decreto ministeriale 27 novembre 2014, riportato nella «circolare» del 1° dicembre 2014, sopra richiamata.
Il bando:
– ha determinato i compiti relativi agli incarichi da assegnare, i requisiti per partecipare alla selezione, le modalità per presentare la domanda, i criteri da seguire per la nomina della «commissione di valutazione», nonché i criteri di valutazione aggiuntivi rispetto a quelli generali dell’art. 19, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165;
– ha fissato criteri di valutazione aggiuntivi, rispetto a quelli generali previsti dal medesimo art. 19, comma 2, riguardanti i titoli valutabili, le esperienze valorizzabili e le ulteriori competenze da considerare;
– all’art. 5, comma 3, ha previsto che la commissione, dopo aver valutato i curricula pervenuti, avrebbe selezionato un massimo di dieci candidati per ogni istituto, convocandoli per un colloquio, e avrebbe individuato fra loro una ‘terna’ di nominativi da trasmettere, rispettivamente, al Ministro ovvero al Direttore generale Musei, a seconda dell’importanza dell’istituto, per la scelta finale da parte di costoro.
§ 17.3. Così sintetizzate le normative applicabili alla fattispecie (non coordinate tra loro, anche perché – malgrado in sede amministrativa siano state emesse disposizioni generali e astratte di rango secondario – non risulta talvolta seguito il procedimento di cui all’art. 17 della legge n. 400 del 1988, ad es. prima dell’emanazione dei «decreti» di data 27 novembre 2014), ritiene il Collegio che le «procedure di selezione pubblica», disciplinate dall’art. 14, comma 2 bis, del d.l. n. 83 del 2014 non siano assimilabili a quelle previste dall’art. 15, comma 7 bis, del decreto legislativo n. 502 del 1992.
§ 17.4. L’espressione «procedure di selezione pubblica» va interpretata tenendo conto dell’art. 97, quarto comma, della Costituzione, il quale induce a ritenere che l’art. 14, comma 2 bis, si riferisca a vere e proprie «procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni», per le quali l’art. 63, comma 4, del decreto legislativo n. 165 del 2001 ha mantenuto la giurisdizione amministrativa di legittimità.
Con riferimento all’art. 97, quarto comma, Cost. (per il quale «Agli impieghi nelle Pubbliche Amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge»), la Corte Costituzionale, con le sentenze 24 giugno 2010, n. 225, e 13 novembre 2009, n. 293, ha evidenziato che esso in linea di principio esige lo svolgimento di una procedura pubblica ‘di tipo comparativo’, volta cioè a selezionare la persona oggettivamente più idonea a ricoprire una data posizione ovvero il migliore fra gli aspiranti che si presentano, e ‘congrua’, nel senso che essa deve consentire la verifica del possesso delle richieste professionalità.
§ 17.5. Le «procedure di selezione pubblica» – previste dall’art. 14, comma 2 bis, del d.l. n. 83 del 2014 e dal regolamento applicativo – consistono in un procedimento dalla ‘struttura trifasica’, quanto alla individuazione dei candidati da scegliere, caratterizzata:
a) dalle valutazioni delle posizioni dei candidati, al fine di individuarne dieci da ammettere alle fasi successive;
b) dall’effettuazione dei colloqui, con i dieci candidati così individuati, per la selezione dei tre candidati da sottoporre alla scelta finale;
c) dall’atto conclusivo del procedimento, con cui – all’interno della terna – vi è la ‘scelta finale’ del candidato da nominare.
Nel corso delle prime due fasi, la commissione – sulla base di criteri volti a selezionare i candidati migliori, anche ‘esterni’ – esercita poteri tecnico-discrezionali, così svolgendo pubbliche funzioni mediante atti autoritativi.
Già tale considerazione induce a ritenere che rilevano i principi affermati da questo Consiglio, per il quale si è in presenza di un pubblico concorso, quando la commissione effettua il confronto dei titoli di ciascun candidato (Sez. V, 21 agosto 2015, n. 4039; Sez. III, 16 dicembre 2015, n. 5693).
A maggior ragione poi, va ravvisato un pubblico concorso, per il fatto che è stato previsto un sub procedimento specifico, intermedio tra la scelta della decina e la individuazione della terna, caratterizzato dai «colloqui» da svolgere tra la commissione ed i candidati.
§ 17.6. Non è dunque pertinente il richiamo alla giurisprudenza per la quale sussisterebbe la giurisdizione del giudice civile, quando si tratti di controversie riguardanti l’applicazione dell’art. 15, comma 7 bis, del d.lgs. n. 502 del 1992: tale comma disciplina una procedura rivolta a dipendenti di per sé idonei, da scegliere in base ad un criterio di «consonanza» fra il prescelto e l’autorità che sceglie, circa le priorità da seguire e le modalità da impiegare per attuare un dato indirizzo politico amministrativo.
§ 17.7 Per come sono state strutturate dalla normativa primaria e da quella secondaria, le «procedure di selezione pubblica» previste dall’art. 14, comma 2 bis, del d.l. n. 83 del 2014 consistono in selezioni volte all’eventuale conferimento dell’incarico anche ad ‘esterni’, privi della qualità di dipendenti dello Stato e della qualifica dirigenziale.
Si tratta dunque di veri e propri procedimenti di assunzione, ai quali si applica l’art. 63, comma 4, del medesimo decreto legislativo n. 165 del 2001, nella parte in cui ha previsto che «restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni».
§ 17.8. Nel presente giudizio, poiché l’atto d’appello non ha posto la relativa questione (come rilevato nel § 14), la sussistenza della giurisdizione amministrativa non si può desumere dall’art. 63, comma 1, del decreto legislativo n. 165 del 2001, per il quale «sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2…incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali».
Peraltro, il Collegio osserva che la normativa sostanziale sopra riportata ha disciplinato una procedura «di selezione pubblica» ‘aperta a tutti’ ed ha attribuito alla commissione peculiari poteri pubblicistici di natura autoritativa e tecnico-discrezionale, tipicamente disciplinati – quanto alla giurisdizione – dall’art. 7 del codice del processo amministrativo e dall’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001: non si tratta di una «assunzione al lavoro», espressione che richiama una libera designazione ad personam di chi la possa effettuare,
§ 17.9. Va inoltre rilevato che, come emerge dalla lettura della sentenza impugnata (cfr. il suo § 17) ed è comunque incontestato, con il ricorso di primo grado l’odierna appellata ha impugnato anche l’art. 3, comma 2, del decreto ministeriale 27 novembre 2014, recante la «Disciplina» per il conferimento degli incarichi dirigenziali.
§ 17.10. Pertanto, nella specie rileva anche la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione, per la quale sussiste la giurisdizione amministrativa di legittimità quando – in una controversia concernente il mancato conferimento di un incarico dirigenziale – sia stato impugnato un ‘atto di macrorganizzazione’ (Sez. Un., 31 maggio 2016, n. 11387), pur se avente natura regolamentare (Sez. Un., 27 febbraio 2017, n. 4881).
§ 17.11. A parte ogni rilievo sulla sua natura normativa, sul suo inserimento nella gerarchia delle fonti e sul procedimento seguito per la sua emanazione (che di per sé non è stato oggetto di un specifico motivo di impugnazione in primo grado), il decreto ministeriale del 27 novembre 2014 – per la sua portata generale – va qualificato quanto meno come atto di macrorganizzazione, di per sé dunque incidente su posizioni di interesse legittimo.
La sussistenza della giurisdizione amministrativa sull’impugnazione del decreto ministeriale 27 novembre 2014, con la conseguente prospettazione dell’illegittimità derivata degli atti successivi, comporta che dell’intera controversia, e quindi anche degli atti applicativi del decreto stesso, debba conoscere il giudice amministrativo (per il rilievo, ai fini della giurisdizione, della connessione con gli atti applicativi, cfr. Sez. Un., 27 febbraio 2017, n. 4481).
Infatti, nessuna disposizione di legge ha ripartito la giurisdizione, mediante la scissione dell’esame delle censure, alcune senz’altro proponibili innanzi al giudice amministrativo, ovvero devolvendo a diversi ordini giurisdizionali quelle riguardanti l’atto di macrorganizzazione e quelle rivolte avverso gli atti applicativi, anteriori alla costituzione del rapporto di lavoro.
§ 18. Oltre che per le considerazioni che precedono, il primo motivo d’appello va respinto, anche per un altro e dirimente ordine di considerazioni, basato sulla peculiarità delle regole sulla acquisizione delle funzioni e dello statusdi dirigente statale (di cui all’art. 19 del testo unico n. 165 del 2001) e sulla connessa applicabilità dell’art. 7 del codice del processo amministrativo.
§ 18.1. Ritiene il Collegio che vada rimarcata comunque la natura autoritativa del provvedimento di nomina dei dirigenti dello Stato volto all’attribuzione ex novo del relativo status (pur quando si tratti dei direttori dei musei statali e la relativa procedura termini con un atto di scelta, emanato in attuazione dell’art, 14, comma 7, bis, del decreto legge n. 83 del 2014).
Infatti, il medesimo l’art. 14 bis – a parte le deroghe espresse, che saranno di seguito esaminate – si inserisce in un contesto normativo nel quale si applicano per i dirigenti statali le disposizioni dell’art. 19 del testo unico approvato con il decreto legislativo n. 165 del 2001.
Tra tali disposizioni, rilevano il suo comma 2 (modificato dall’art. 3 della legge 15 luglio 2002, n. 145, recante «Disposizioni per il riordino della dirigenza statale»), per il quale «2. Tutti gli incarichi di funzione dirigenziale nelle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, sono conferiti secondo le disposizioni del presente articolo. Con il provvedimento di conferimento dell’incarico, ovvero con separato provvedimento del Presidente del Consiglio dei ministri o del Ministro competente per gli incarichi di cui al comma 3, sono individuati l’oggetto dell’incarico e gli obiettivi da conseguire, con riferimento alle priorità, ai piani e ai programmi definiti dall’organo di vertice nei propri atti di indirizzo e alle eventuali modifiche degli stessi che intervengano nel corso del rapporto, nonché la durata dell’incarico… Al provvedimento di conferimento dell’incarico accede un contratto individuale con cui è definito il corrispondente trattamento economico… È sempre ammessa la risoluzione consensuale del rapporto».
§ 18.2. Ad avviso del Collegio, il riferimento al «provvedimento di conferimento dell’incarico ovvero» al «separato provvedimento del Presidente del Consiglio dei ministri o del Ministro competente per gli incarichi» va inteso nel senso che l’atto di investitura nelle pubbliche funzioni – attributivo dello status di dirigente statale ed emanato da un componente del Governo – ha senz’altro natura pubblicistica.
Non rileva, dunque, nel presente giudizio approfondire la connessa, ma diversa, questione, se abbia natura autoritativa anche il «provvedimento» con cui sia conferito un ulteriore incarico (o sia revocato) a chi già risulti da tempo dirigente e non si faccia alcuna questione del «provvedimento» che per la prima volta gli ha attribuito il relativo status.
§ 18.3. La natura pubblicistica del provvedimento di nomina di un dirigente dello Stato è connaturata alla natura del potere così esercitato dal componente del Governo e risale alla tradizione ottocentesca: prima dell’entrata in vigore delle riforme di cui ai decreti legislativi n. 29 del 1993 e n. 80 del 1998 (come trasfusi nel testo unico n. 165 del 2001), non si è mai dubitato che fosse impugnabile innanzi al giudice amministrativo il provvedimento di nomina e di investitura di un dirigente statale nelle pubbliche funzioni, su ricorso di chi avesse interesse a conseguire una tale nomina.
In considerazione della possibilità di poter dedurre tutti i vizi di legittimità del provvedimento, ed in particolare l’eccesso di potere, una tale soluzione si è posta in coerenza con i principi desumibili dagli articoli 24, 100, 103 e 113 della Costituzione e, in particolare, con quelli riguardanti la indefettibilità della tutela giurisdizionale degli interessi legittimi.
§ 18.4. Con l’entrata in vigore dei decreti legislativi n. 29 del 1993 e n. 80 del 1998, e a seguito della privatizzazione dei rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione (salve le eccezioni previste dalla legge), si è poi prevista la giurisdizione del giudice civile sulle controversie concernenti il personale c.d. privatizzato.
Quanto alla giurisdizione, le disposizioni di tali decreti legislativi sono state trasfuse nel già richiamato art. 63, comma 1, del testo unico n. 165 del 2001, per il quale «1. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo».
§ 18.5. Con riferimento alle controversie concernenti il conferimento dello status di dirigente statale e del conseguente incarico, dalla normativa sopra riportata emerge che va effettuata una summa divisio.
§ 18.5.1. Le controversie concernenti il «contratto individuale con cui è definito il corrispondente trattamento economico», e che «accede» al «provvedimento», rientrano senz’altro nell’ambito della giurisdizione del giudice civile, ai sensi del riportato art. 63, comma 1.
Ai fini del riparto della giurisdizione, per le controversie individuali concernenti i «rapporti di lavoro» già instaurati tra l’amministrazione e i dirigenti (v. la rubrica dell’art. 63), si applica dunque il medesimo principio riguardante lo svolgimento dei rapporti di lavoro degli altri dipendenti per i quali vi è stata la cd privatizzazione.
Tuttavia, sul piano normativo, vi è una netta differenza sostanziale che caratterizza i rapporti di lavoro degli ‘altri dipendenti’ rispetto a quelli dei ‘dirigenti’:
– ai sensi dell’art. 5, comma 2, del testo unico, gli ‘altri dipendenti’ sono espressamente sottoposti ai «poteri del privato datore di lavoro», esercitabili in via esclusiva proprio dai dirigenti, i quali sono gli «organi preposti alla gestione» dei rapporti di lavoro (e cioè alla «gestione … delle risorse umane», disciplinata in quanto tale dall’art. 4, comma 2, sulle funzioni dei dirigenti);
– per i dirigenti, nessuna disposizione di legge invece prevede che i Ministri gestiscano il rapporto di lavoro con i dirigenti mediante i «poteri del privato datore di lavoro» (né potrebbe ciò prevedere, trattandosi di una contraddizione in termini preclusa dai principi costituzionali applicabili nei casi di esercizio dei poteri pubblici).
§ 18.5.2. Quanto alle controversie riguardanti il «conferimento» di un incarico dirigenziale statale conseguente alla attribuzione ex novo del relativo status (cioè al caso devoluto all’esame del Collegio), ritiene il Collegio che la sussistenza della giurisdizione amministrativa di legittimità dipenda dalla constatazione della natura autoritativa e pubblicistica del «provvedimento» amministrativo, da qualificare così in base a basilari principi del diritto amministrativo e ora disciplinato in via generale dall’art. 19, comma 2, del testo unico n. 165 del 2001, in connessione proprio al già sopra citato art. 63, comma 4, del medesimo testo unico, per il quale sussiste la giurisdizione amministrativa di legittimità per le «procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni».
Tale natura autoritativa e pubblicistica si desume:
a) dalla rilevata assenza in qualsiasi disposizione legislativa del richiamo ai «poteri del privato datore di lavoro» (esercitabili invece – iussu legis – dai dirigenti nei confronti degli ‘altri dipendenti’), quanto ai poteri del Presidente del Consiglio, del Ministro o di altra autorità competente alla nomina;
b) dall’ultimo periodo dell’art. 19, comma 2, del testo unico n. 165 del 2001 (per il quale «L’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo»), il quale acquista un senso e una specifica e concreta portata applicativa solo se si ritiene che lo stesso legislatore ha ammesso che l’atto genetico dell’incarico sia impugnabile innanzi al giudice amministrativo (se del caso, su iniziativa di un terzo, interessato al conferimento del medesimo incarico);
c) dalla riforma disposta con l’art. 3 della sopra citata legge n. 145 del 2002, il quale – come emerge dai lavori preparatori – in più punti ha conferito il nomen iuris di «provvedimento» (proprio del diritto pubblico e di per sé non riferibile al diritto privato o al diritto del lavoro) all’atto con cui vi è l’investitura del dirigente nella carica e nella organizzazione amministrativa;
d) dalla riconducibilità del provvedimento di nomina all’esito di una delle procedure concorsuali per l’assunzione, ai sensi dell’art. 63, comma 4, del testo unico n. 165 del 2001.
§ 18.6. Sotto tale profilo, il legislatore ha tenuto conto anche del secondo, del terzo e del quarto comma dell’art. 97 della Costituzione, per i quali:
– «I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione»;
– «Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari»;
– «Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge».
Nel sistema all’epoca vigente sui criteri di riparto della giurisdizione e tenuto in considerazione dall’Assemblea Costituente (i cui lavori per le sentenze della Corte Costituzionale n. 6 del 2018 e n. 204 del 2004 costituiscono un punto essenziale di riferimento anche per la verifica dei limiti entro i quali il legislatore ordinario può incidere sulle tradizionali regole sul riparto della giurisdizione), per la pacifica giurisprudenza gli atti di investitura di pubbliche funzioni ed il conferimento degli incarichi dirigenziali erano senza dubbio riconducibili a determinazioni autoritative delle competenti autorità, e dunque in quanto tali incidenti su posizioni di interesse legittimo e devolute alla giurisdizione amministrativa di legittimità.
D’altra parte, ciò si deve desumere dalla natura ontologica degli atti governativi di nomina dei dirigenti, i quali sono incontestabilmente atti formalmente e sostanzialmente amministrativi.
Qualora l’espressione contenuta nell’art. 19, comma 2, del testo unico n. 165 del 2001 («provvedimento di conferimento dell’incarico» di dirigente statale) si dovesse invece ritenere atecnica ed evocativa di un atto di natura privatistica, devoluto alla giurisdizione del giudice civile, si darebbe una lettura del testo incoerente non solo con il suo contenuto testuale, ma anche con i canoni ermeneutici indicati dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 e con le categorie giuridiche consolidatesi nella storia della giustizia amministrativa.
§ 18.7. D’altra parte, in base ad una lettura secundum Constitutionem delle disposizioni sopra riportate, non risulta neppure condividibile la tesi dell’Amministrazione appellante, secondo cui un atto del Ministro – di scelta di un dirigente, posto al vertice della struttura statale – potrebbe avere natura ‘privatistica’.
Con riferimento ai rapporti di lavoro, un atto ha natura privatistica quando in qualche modo costituisce espressione di autonomia negoziale e riguarda rapporti di natura patrimoniale.
Il «provvedimento» di conferimento dell’incarico dirigenziale deve invece essere emanato – anche quanto al procedimento da seguire – nel rispetto del principio di legalità, ai sensi dell’art. 97 della Costituzione, ed anche il suo contenuto non può essere liberamente determinato, rilevando la normativa di settore.
Sotto tale profilo, rileva il principio posto a base dell’art. 7, comma 1, del codice del processo amministrativo (e già desumibile dalla Costituzione, per le sentenze della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006), per il quale «Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi … concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni».
Tale art. 7, in quanto entrato in vigore il 16 ottobre 2010 e di cui non è dubitabile la legittimità costituzionale, costituisce quanto meno un rilevante canone interpretativo anche della normativa preesistente, ai fini del riparto della giurisdizione.
Tale canone interpretativo, del resto, quando si tratti di nomine poste in essere all’esito di procedure, è corroborato dal già citato art. 63, comma 4, del testo unico n. 165 del 2001.
18.8. Nella specie, dunque, «le procedure di selezione pubblica» dei dirigenti statali si sono concluse con «provvedimenti» di conferimenti di incarichi dirigenziali (come previsto dall’art. 19 del testo unico n. 165 del 2001), sia pure con le scelte conseguenti alla elaborazione delle terne individuate dalla commissione (come previsto dalla normativa applicativa dell’art. 14, comma 2 bis, del decreto legge n. 83 del 2014), e sono state indette, condotte e concluse dall’Amministrazione centrale dello Stato nell’esercizio di un «potere amministrativo» (come previsto dall’art. 7 del c.p.a.).
Anche per tale dirimente ragione va respinto il primo motivo d’appello.
§ 19. Così rilevata la sussistenza della giurisdizione amministrativa di legittimità, ritiene il Collegio che – per evidenti ragioni logiche – debba passarsi all’esame del primo motivo dell’appello incidentale, con cui l’appellata, nel riproporre la relativa censura di primo grado, ha lamentato la violazione delle disposizioni per le quali, prima di affidare un incarico dirigenziale a soggetti esterni, il Ministero avrebbe dovuto verificare se all’interno dell’amministrazione vi fossero «risorse umane in possesso dei requisiti professionali richiesti» (v. l’art. 14, comma 2 bis, del d.l. n. 83 del 2014, in connessione all’art. 19, comma 6, del decreto legislativo n. 165 del 2001).
§ 19.1. Al § 18 della sentenza impugnata, il TAR ha respinto questa censura, rilevando che il sopra citato art. 14, comma 2 bis, del d.l. n. 83 del 2014 ha previsto una deroga all’art. 19, comma 6, del decreto legislativo n. 165 del 2001, escludendo che l’indizione della procedura sia stata condizionata alla «previa ricerca all’interno del ruolo dell’amministrazione di dipendenti in possesso del background culturale e professionale preteso per divenire titolari dell’incarico e per esercitare la relativa funzione».
§ 19.2. L’appellante incidentale ha contestato tale statuizione del TAR, riproponendo le doglianze formulate in primo grado, sulla necessità della previa valutazione, dal parte del Ministero, sulla sussistenza o meno di personale idoneo a svolgere le funzioni per le quali è stata indetta la procedura.
Ella ha dedotto che – in applicazione dell’art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001, non derogato sul punto dall’art. 14, comma 2 bis, del d.l. n. 83 del 2014 – il Ministero:
– avrebbe dovuto prima verificare che le professionalità relative fossero «non rinvenibili nei ruoli dell’amministrazione», rendendo nota mediante avviso la disponibilità dei posti corrispondenti e verificando se vi era la disponibilità di dirigenti interni;
– avrebbe potuto indire la procedura solo nel caso di mancata proposizione di istanze di dirigenti già in servizio o di motivato accertamento di un livello insufficiente degli eventuali istanti;
§ 20. Ritiene il Collegio che le censure dell’appellante incidentale siano infondate e vadano respinte, anche se per considerazioni diverse da quelle poste a base della sentenza impugnata.
§ 20.1. L’art. 19 del d. lgs. n. 165 del 2001, disciplina gli «Incarichi di funzioni dirigenziali», che in linea di principio possono essere conferiti:
– a chi sia già dipendente dell’Amministrazione e risulti iscritto nel ruolo unico della dirigenza di cui all’art. 23;
– a seguito della «pubblicazione di apposito avviso sul sito istituzionale», con indicazione del «numero» e della «tipologia dei posti di funzione che si rendono disponibili nella dotazione organica», nonché dei «criteri di scelta», e l’acquisizione e la valutazione delle «disponibilità dei dirigenti interessati».
Al sistema generale previsto dall’art. 19, si affianca l’eccezione prevista dal comma 6, per il quale gli incarichi in questione «possono essere conferiti, da ciascuna amministrazione, entro il limite del 10 per cento della dotazione organica dei dirigenti appartenenti alla prima fascia dei ruoli di cui all’articolo 23 e dell’8 per cento della dotazione organica di quelli appartenenti alla seconda fascia, a tempo determinato,… fornendone esplicita motivazione, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell’Amministrazione».
Nel disciplinare il conferimento di incarichi nei confronti di personalità esterne di eminente valore, il comma 6 ha tenuto conto anche dell’esigenza dell’equilibrio dei bilanci pubblici, limitando il numero di tali incarichi, nonché dell’esigenza di riconoscere e di valorizzare le esperienze e le professionalità del personale dei ruoli dell’Amministrazione e di consentire loro le migliori prospettive lavorative.
Incidendo sulla disciplina generale di cui all’art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001, l’art. 14 del d.l. n. 83 del 2014 ha previsto una procedura concorsuale speciale per la nomina dei dirigenti dei musei di maggiore importanza, ammettendo che le relative assunzioni possano avvenire «anche in deroga ai contingenti di cui all’articolo 19, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165».
Con tale «deroga», la disposizione legislativa ha consentito una spesa maggiore rispetto a quella consentita dalle regole generali, allo scopo di reperire le migliori professionalità disponibili, anche all’esterno dell’amministrazione.
§ 20.2. Ritiene la Sezione che, a parte tale deroga, l’art. 14 del d.l. n. 83 del 2014 non abbia posto alcuna deroga al fondamentale principio per il quale solo sulla base di una «esplicita motivazione» l’Amministrazione può conferire l’incarico dirigenziale «a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell’Amministrazione».
§ 20.3. Tale principio va esaminato tenendo conto della realtà che caratterizza il patrimonio culturale della Nazione, presidiato dall’art. 9 della Costituzione.
In ragione della eccezionale consistenza di tale patrimonio, accumulatosi nei secoli, gli ordinamenti degli Stati preunitari e le leggi dello Stato italiano unitario hanno introdotto disposizioni volte alla tutela, alla valorizzazione ed alla catalogazione dei relativi beni (per tutte, v. la legge n. 364 del 1909, la legge n. 688 del 1912, la legge n. 1089 del 1939, il testo unico n. 490 del 1999, il codice n. 42 del 2004, con le relative modificazioni), con la conseguente tradizionale selezione di personale – anche di qualifica dirigenziale – altrettanto eccezionalmente qualificato.
§ 20.4. Ad avviso del Collegio, proprio in ragione di tale eccezionale qualificazione (riconosciuta dallo stesso Ministero), si deve ritenere oltremodo difficile – se non impossibile – ipotizzare che l’Amministrazione avrebbe potuto giustificare l’indizione di una selezione pubblica ‘aperta agli esterni’, sulla constatazione della assenza di una «comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell’Amministrazione».
§ 20.5. L’unico significato plausibile della normativa introdotta dall’art. 14 del d.l. n. 83 del 2014 è allora quello per cui – fermo restando che nei ruoli del Ministero indubbiamente vi sono dirigenti di «comprovata qualificazione professionale» – la selezione in questione avrebbe dovuto consentire il motivato confronto tra tali dirigenti e gli interessati ‘esterni’.
In altri termini, in sede interpretativa – e in assenza di un testuale coordinamento logico tra le disposizioni dell’art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001 e quelle dell’art. 14 del d.l. n. 83 del 2014) – si deve ritenere che, in sede di applicazione del medesimo art. 14:
– l’Amministrazione deve pur sempre basare le sue scelte su una «esplicita motivazione» (ex art. 19, comma 6), da effettuare però non con un ‘solo atto anteriore’ all’indicazione della selezione (quello previsto dallo stesso comma 6 ed avente di per sé ad oggetto valutazioni ‘negative’ del personale dirigente, che si devono ritenere sostanzialmente impossibili per le ragioni sopra evidenziate, con riferimento ai dirigenti del MIBACT), bensì con le valutazioni ‘necessariamente positive’ sia di merito assoluto che comparative, da effettuare doverosamente ‘all’interno’ del procedimento previsto dall’art. 14;
– la commissione – nel corso delle «procedure di selezione pubblica» da questo previste – deve motivatamente valutare se sia il caso di conferire l’incarico dirigenziale non al personale dell’Amministrazione (di per sé aventi eminenti qualità), ma ai candidati ‘esterni’ risultati evidentemente ancor più meritevoli.
La «esplicita motivazione», in altri termini, va palesata proprio con le valutazioni della commissione così istituita, avverso le quali v’è piena tutela giurisdizionale, sia in astratto, sia nel caso concreto, dato che sono state oggetto di altre censure dell’interessata.
Le considerazioni che precedono – le uniche in base alle quali si può considerare l’art. 14 conforme agli articoli 3, 9 e 97 della Costituzione, pena altrimenti l’emergere di serissime questioni di legittimità costituzionale – inducono dunque a ritenere che nella specie la normativa applicabile di rango secondario non ha disposto – come non avrebbe potuto disporre – una ‘svalutazione’ del personale già in servizio presso l’Amministrazione.
§ 20.6. In concreto, tale personale ha potuto partecipare alla ‘procedura aperta’ ed è stato valutato sulla base di una «esplicita motivazione», che ha riguardato sia le loro posizioni, sia quelle dei candidati ‘esterni’, le cui lusinghiere valutazioni – che hanno condotto al loro inserimento nelle terne – consistono proprio nella «esplicita motivazione» delle ragioni di interesse pubblico, tali da evidenziare come, rispetto alle eminenti professionalità del personale in servizio, ve ne fossero altre, ancor più eminenti, secondo il giudizio della commissione, consentito in parte quaproprio dalla normativa di «deroga» di cui all’art. 14 del d.l. n. 83 del 2014.
§ 21. Sempre prendendo come criterio quello del susseguirsi degli atti impugnati, va preso in esame il secondo motivo dell’appello principale, con cui è stato chiesto che, in riforma della sentenza del TAR, sia respinta la censura di primo grado sulla illegittimità degli atti con cui la commissione ha attribuito i punteggi ai candidati.
§ 21.1. Il TAR ha accolto il quinto motivo di primo grado, con cui era stata lamentata la violazione dell’art. 5 del bando di cui al decreto ministeriale 7 gennaio 2015, nonché la presenza di profili di eccesso di potere per difetto di motivazione ed illogicità manifesta.
In particolare, il TAR ha evidenziato che l’11 luglio 2015 la commissione ha individuato tre ‘classi di giudizio’ in cui inserire, all’esito dei colloqui, i candidati ed ha ritenuto che ciò non fosse consentito né dal bando, né dal precedente verbale della riunione del 5 maggio 2015, nel corso della quale la commissione ha fissato i criteri di valutazione ed ha definito l’articolazione delle fasi della selezione.
Ad avviso del TAR, la scelta della commissione avrebbe comportato un ingiustificato ‘innalzamento’ del livello della sua discrezionalità nella valutazione dei candidati, con illegittima valutazione dell’esito dei colloqui, poiché non vi sarebbe «alcuna motivazione sul contenuto, l’esito e la valutazione dei singoli colloqui», che inoltre si sarebbero svolti illegittimamente a ‘porte chiuse’.
§ 21.2. Avverso tali statuizioni del TAR, il Ministero appellante ha formulato due distinte censure, di cui la prima riguarda la congruità della motivazione delle scelte attraverso i punteggi.
La seconda censura – sulle modalità di svolgimento dei colloqui, che per il Ministero non si sarebbero svolti ‘a porte chiuse” – è stata approfondita col terzo motivo dell’appello principale, e verrà trattato in corrispondenza.
§ 21.3. Si tratta invece subito la censura sulla motivazione dei punteggi.
In proposito, la sentenza impugnata ha ritenuto che lo «scarto minimo dei punteggi» stessi fra i candidati ammessi alla «decina» intermedia e quelli inseriti nella «terna» finale all’esito del colloquio si sarebbe dovuto basare su «una più puntuale e più incisiva manifestazione espressa di giudizio da parte della commissione nella valutazione dei colloqui e nell’attribuzione dei relativi punteggi, piuttosto che su motivazioni criptiche ed involute, come si dovrebbero considerare quelle più sopra trascritte.
E’ al riguardo dedotto che, proprio perché l’ingresso nella ‘terna’, per come si è poi dimostrato nei fatti, era condizionato anche da un apprezzamento minimo della commissione in favore dell’uno o dell’altro concorrente, sarebbe stata dovuta in questo caso una puntuale ed analitica giustificazione in ordine all’assegnazione di ciascun punto con riferimento ai dieci candidati ammessi al colloquio».
La sentenza impugnata (v. il § 23) ha inoltre ritenuto sussistente un profilo di eccesso di potere, per il fatto che «i criteri di distribuzione dei 20 punti (al massimo), da assegnare nel corso dei colloqui a coloro che erano stati selezionati per avere ingresso nella decina», sarebbero stati definiti «nella seduta dell’11 luglio 2015, quando già erano noti i nomi dei candidati scrutinandi nell’ambito del colloquio».
§ 21.4 Il Collegio ritiene che sia fondato il motivo di appello con cui il Ministero ha dedotto che le valutazioni della commissione non sono affette dai profili di eccesso di potere rilevati dal TAR.
Quanto al metodo scelto per la selezione, le considerazioni poste a base della statuizione impugnata risultano non condivisibili.
Nel verbale della seduta dell’11 luglio 2015, la commissione ha previsto che per i colloqui «i 20 punti disponibili per questa fase della selezione dovranno essere attribuiti tenendo conto di tutti i criteri indicati nel decreto direttoriale 7 gennaio 2015, con particolare riguardo ai seguenti elementi: comprovata e qualificata esperienza nella gestione museale; propensione alla innovazione e alla direzione di strutture complesse; abilità ed esperienza nel far dialogare il museo con tutti i soggetti internazionali e nazionali. Per i candidati stranieri, inoltre, andranno considerate anche la capacità di inserimento nel sistema amministrativo italiano e la effettiva conoscenza della lingua italiana».
Con tali criteri, la commissione in sostanza si è limitata ad effettuare una parafrasi del decreto di indizione della procedura, ben noto ai candidati, e non ha introdotto alcun criterio di giudizio nuovo.
Quanto all’altra considerazione sul merito delle scelte effettuate, svolta dalla sentenza impugnata, il Collegio ritiene che il Ministero ha ragionevolmente considerato come scienza l’«amministrazione dei beni culturali», nonché dei musei che li raccolgono e li organizzano per renderli fruibili al pubblico: si tratta di un sapere dimostrabile in termini logico-discorsivi e di una materia oggetto di insegnamento nelle università.
Pertanto, la commissione – incaricata di selezionare candidati aventi posizioni di livello particolarmente elevato – nell’esercizio dei suoi poteri tecnico-discrezionali ha ben potuto attribuire rilevanza al contenuto dei colloqui, aventi per oggetto le tematiche e le esperienze sopra evidenziate.
Le sue determinazioni non risultano viziate dai dedotti profili di eccesso di potere.
Infatti, non risulta manifestamente illogico o irrazionale il criterio di suddividere i candidati – tutti di livello notevole – in tre fasce di valutazione, corrispondenti ai tre selezionati per la scelta finale.
Inoltre, la scelta della terna finale è stata corredata di un breve giudizio discorsivo relativo a ciascuno dei tre candidati, giudizio rispetto al quale non sono state dedotte specifiche incoerenze.
Infine, nulla di illogico si può desumere dal fatto che vi sia stata una lieve differenza di valutazione fra i candidati: la commissione ha valutato professionisti tutti in assoluto di ottimo livello ed era quindi inevitabile che le considerazioni finali si basassero su ‘sfumature’ e su variazioni di aggettivi, nell’ambito di giudizi particolarmente lusinghieri nei confronti di ciascuno dei candidati.
§ 22. Vanno ora esaminati il secondo, il terzo ed il quarto motivo dell’appello incidentale, i quali hanno contestato gli ulteriori profili dell’attribuzione del punteggio da parte della commissione.
Tali motivi vanno esaminati congiuntamente, perché all’evidenza connessi.
§ 22.1. Le censure dell’appellante incidentale risultano infondate e vanno respinte.
Come si è già sopra rilevato in sede di esame del secondo motivo dell’appello principale, la commissione è titolare di un’ampia discrezionalità tecnica: non sono state dedotte e neppure sono emerse specifiche circostanze che possano indurre a ritenere manifestamente illogiche le valutazioni della commissione.
§ 22.2. In particolare, con il quarto motivo (§ 14), di portata più generale, è stata chiesta in sostanza una rivalutazione delle risultanze del procedimento e dunque una valutazione alternativa a quella della commissione, in senso favorevole alla appellante incidentale.
Si tratta però di censure di merito, non ammissibili in questa sede, anche perché non sono stati dedotte, né sono emerse, specifiche considerazioni o valutazioni anomale della commissione esaminatrice.
§ 23. Con il terzo motivo, l’appellante incidentale ha sostenuto che la commissione avrebbe violato un criterio imposto dalle norme che l’hanno istituita, ovvero quello desumibile dall’art. 14, comma 2 bis, del d.l. n. 83 del 2014 e dall’art. 5, comma 2, del bando, che stabilivano l’attribuzione di un «peso preponderante» alla «tutela e valorizzazione di beni culturali».
Ad avviso della interessata (v. § 13 dell’appello incidentale), la violazione del criterio sarebbe evidenziata dal fatto che la commissione ha stabilito di assegnare soltanto un massimo di 15 punti per «la complessiva attività documentata svolta in settori della tutela e valorizzazione o gestione di beni culturali, fino a 10 punti, cui si sommano 5 punti se il candidato per almeno 5 anni ha svolto ruoli di direzione o equipollente (per es. nell’amministrazione pubblica di tutela e valorizzazione o in istituti o in musei)», e invece fino a 33 punti per la «specifica esperienza professionale documentata di direzione e/o gestione di musei, comprendente attività di conservazione e valorizzazione delle collezioni, pianificazione delle attività, gestione delle risorse umane, finanziarie e strumentali; … complessità delle attività e/o delle strutture gestite e risultati conseguiti».
§ 24. In proposito, però, il Collegio ritiene che è ragionevole far rientrare l’attività di «direzione ovvero gestione» di musei nell’ambito della «tutela e valorizzazione o gestione di beni culturali», come il particolare sta al generale, dato che la tutela e la valorizzazione vi sono state anche con l’istituzione dei musei statali, consentendo la loro visione ed il loro studio in un contesto strutturato.
Risulta dunque la prevalenza del criterio della «tutela e valorizzazione», perché è stata prevista l’attribuzione di 48 punti su 100, più di ogni altro criterio isolatamente considerato.
§ 25. Con il secondo motivo, l’appello incidentale (§ 12) censura un particolare criterio di valutazione, quello che consente di attribuire 2 punti per la conoscenza dell’«organizzazione amministrativa italiana», che non potrebbe, in tesi, sussistere per candidati esterni, a maggior ragione non italiani.
§ 26. Rileva il Collegio che tale censura risulta inammissibile, poiché non è stato comprovato, ovvero dedotto, che l’attribuzione di tale punteggio abbia in concreto pregiudicato l’appellante incidentale all’esito della selezione.
D’altra parte, l’appellante incidentale stessa non ha di certo interesse a dedurre che si siano penalizzati i candidati esterni non italiani, per l’attribuzione ai candidati cittadini italiani di un punteggio presumibilmente maggiore, rispetto a quello attribuito ai candidati esterni non italiani.
La censura è peraltro anche infondata, poiché l’«organizzazione amministrativa» italiana può ben essere oggetto di studio, e quindi di «conoscenza», anche da parte di chi non ne faccia parte e non la conosca dall’interno.
§ 27. Quanto al terzo motivo dell’appello principale, concernente le modalità di svolgimento dei colloqui, il Ministero lamenta che il TAR avrebbe erroneamente accolto le doglianze di primo grado, sulla irregolarità del loro svolgimento.
§ 27.1. Ritiene il Collegio che del motivo in esame vada preliminarmente chiarito l’esatto ambito di incidenza.
§ 27.2. Con il ricorso di primo grado, è stato proposto il quinto motivo, contenente due distinte censure, una relativa alla motivazione delle scelte attraverso i punteggi, questione di cui si è trattato nell’ambito del secondo motivo di appello principale, e l’altra relativa appunto alla modalità di svolgimento del colloquio ‘a porte chiuse’.
Il quinto motivo è stato così sintetizzato dalla sentenza impugnata: «Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del decreto 7 gennaio 2015, Eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione e della illogicità manifesta, sviamento, in quanto l’11 luglio 2015 la commissione si è riunita preliminarmente rispetto alla fase di espletamento dei colloqui e nel corso della quale (per come risulta dalla documentazione versata in atti) si decise di individuare tre classi di giudizio in cui inserire, all’esito dei colloqui, i candidati».
«Tale previsione non trova riscontro nel decreto 7 gennaio 2015, recante il bando della selezione, né nel verbale della riunione del 5 maggio 2015, nel corso della quale sono stati specificati dalla commissione i criteri di valutazione dei candidati ed è stata definita la disciplina delle fasi della selezione. Tale operazione ha prodotto un inaccettabile ed ingiustificato innalzamento del livello di discrezionalità nella valutazione dei candidati da parte dei componenti della commissione, che si è manifestato in modo evidente all’esito dei colloqui, dal momento che non esiste alcuna motivazione sul contenuto, l’esito e la valutazione dei singoli colloqui, che peraltro si sono svolti (ancor più illegittimamente) a ‘porte chiuse’».
§ 27.3. La sentenza di primo grado ha ritenuto in diritto che il colloquio in questione rappresentasse la prova orale di un concorso e che il suo svolgimento a porte chiuse abbia violato la norma generale dell’art. 12 e dell’art. 6 comma 4, del d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, per cui nei pubblici concorsi «Le prove orali devono svolgersi in un’aula aperta al pubblico, di capienza idonea ad assicurare la massima partecipazione».
§ 27.4. Nel corso della discussione svoltasi nell’udienza del 26 ottobre 2017, l’Amministrazione appellante ha lealmente preso atto che quest’ultimo profilo di censura era effettivamente presente nel ricorso di primo grado ed ha quindi rinunciato alla parte del motivo di appello in esame, con cui la sentenza del TAR era stata criticata per aver deciso extra petita sul punto.
§ 27.5. La sentenza di primo grado ha accolto il profilo di censura riguardante le modalità dello svolgimento dei colloqui, ritenendo che essi si siano svolti ‘a porte chiuse’.
Il TAR ha ritenuto comprovata tale circostanza sulla base dei seguenti elementi:
– il verbale nulla ha precisato «circa la presenza di uditori estranei ai membri della commissione durante lo svolgimento del colloquio»;
– «alcuni candidati sono stati ammessi a sostenere detta prova ‘da remoto’, attraverso l’uso della modalità comunicativa skype»;
– la difesa dell’Amministrazione sul punto non avrebbe contestato «le prospettazioni di parte ricorrente» (v. il § 24 della sentenza impugnata).
Nel corso del giudizio d’appello, l’originaria ricorrente ha ribadito che la circostanza dello svolgimento a porte chiuse si dovrebbe ritenere provata per il mero fatto della prospettata sua non contestazione nel corso del giudizio di primo grado.
§ 28. Ciò posto, il motivo di appello in esame contesta, come si è detto, che sussista la violazione delle regole riguardanti lo svolgimento dei colloqui.
§ 28.1. Ritiene il Collegio che la censura del Ministero appellante vada accolta.
In linea di principio, il verbale di svolgimento delle prove concorsuali deve dare atto delle circostanze di fatto giuridicamente rilevanti, che siano espressamente richieste dalla normativa di riferimento.
Non è invece necessario che il verbale indichi l’avvenuto svolgimento di circostanze di fatto non preindividuate dalla legge (denominate come «menzioni» dagli artt. 47 e ss. della l. notarile 16 febbraio 1913, n. 89, sulla disciplina della forma degli atti pubblici) e che devono necessariamente svolgersi, nel corso del relativo procedimento.
Salve le formalità specificamente richieste dalla legge ad esempio in materia elettorale, la verbalizzazione è necessariamente richiesta quando accada qualcosa che ecceda l’ordinario corso del procedimento, ad esempio sia disposto l’allontanamento dalla sala di chi voglia assistere alle operazioni, ovvero si debbano far constare una dichiarazione del presidente della seduta o una statuizione della commissione in sede collegiale, circa l’andamento dei lavori.
Ciò posto, quando con un ricorso si deduca che le prove orali di un concorso si siano svolte ‘a porte chiuse’, l’assenza di qualsiasi annotazione a verbale sulle modalità del loro svolgimento non può essere intesa nel senso che esse abbiano avuto luogo effettivamente ‘a porte chiuse’.
Certo, se il verbale specifica le concrete modalità con le quali si è proceduto, ovvero ‘a porte chiuse’ o ‘a porte aperte’, si può porre la questione se le relative risultanze facciano o no fede fino a querela di falso.
Se però nulla è stato specificato nel verbale, l’assenza della verbalizzazione delle ‘porte aperte’ non può essere intesa nel senso che le prove si sono svolte ‘a porte chiuse’.
Come ha più volte chiarito la giurisprudenza, infatti, chi contesta la legittimità degli atti di una procedura di gara o di concorso non può basare la sua deduzione solo sulla mancata menzione a verbale della regolarità delle operazioni in ogni loro singolo passaggio, ma ha l’onere di provare in positivo le circostanze e gli elementi idonei a far presumere che un’irregolarità abbia avuto luogo.
In assenza di tale prova, si può desumere che le operazioni non descritte nel verbale si siano svolte secondo quanto le norme prevedono (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19 agosto 2015, n. 3948; Sez. III, 3 agosto 2015, n. 3803; Sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1099).
Dunque, dalle modalità di redazione dei verbali nessun elemento può essere tratto per ravvisare l’illegittimità dello svolgimento dei colloqui.
Quanto alla prospettata «non contestazione» nella specie da parte della difesa del Ministero, il Collegio condivide l’insegnamento giurisprudenziale secondo il quale il relativo principio di cui agli artt. 115 e 116 c.p.c. trova nel processo amministrativo di legittimità un’applicazione temperata dalla particolare struttura di quest’ultimo, che di regola fa seguito ad un procedimento amministrativo, le cui risultanze, tradotte nei relativi atti, vanno tenute per ferme, quanto meno sino a prova contraria (in tal senso, per tutte Cons. Stato, Sez. III, 26 febbraio 2016, n. 799).
Infatti, quando si tratti della impugnazione di un provvedimento autoritativo, la «non contestazione» non è ravvisabile in linea di principio, anche se l’Amministrazione nelle sue difese non ribadisce espressamente la sussistenza dei fatti posti a base del provvedimento impugnato, oggetto di contestazione del ricorrente (Cons. Stato, Sez. VI, 4 dicembre 2017, n. 5651).
Ciò posto, nel caso in esame, nessuna specifica frase, riferibile al Ministero o alla sua difesa, può essere intesa nel senso che sia stata ammessa la circostanza dello svolgimento dei colloqui ‘a porte chiuse’.
Quanto all’esposizione del fatto che «alcuni candidati sono stati ammessi a sostenere detta prova ‘da remoto’, attraverso l’uso della ‘modalità comunicativa skype’», ritiene il Collegio che la narrazione di tale circostanza – di per sé neutra rispetto alla apertura o alla chiusura della sala – non può far ritenere che sia stata esclusa la presenza di terzi ad assistere alla relativa conversazione.
Neppure è stato dedotto che qualcuno, presente in loco, abbia chiesto di annotare a verbale che non gli sia stato consentito di assistere o di ascoltare il contenuto dei colloqui.
Pertanto, il Collegio ritiene anche che nessun elemento vi sia per ipotizzare che, nel caso di specie, la seduta non si sia svolta pubblicamente, nel senso che il pubblico eventualmente interessato non vi avrebbe potuto assistere.
§ 28.2. Con particolare riferimento alla «modalità comunicativa skype», il Collegio ritiene di dover precisare che col ricorso di primo grado non è stato neppure dedotto o ipotizzato che qualche candidato se ne sia avvantaggiato, per il fatto di aver potuto basare il proprio colloquio su ‘letture o suggerimenti altrui’, di per sé ovviamente non consentiti.
L’unico riferimento alla «modalità comunicativa skype» è stato effettuato dalla ricorrente in primo grado all’esclusivo scopo di corroborare la propria deduzione sullo svolgimento ‘a porte chiuse’ dei colloqui.
In questa sede, dunque, non si pone la questione di principio sul se – in base alla normativa vigente e tenuto conto della possibilità che l’interlocutore possa avvalersi di letture o di suggerimenti – una ‘prova orale’, così definita dalla normativa applicabile nel procedimento, possa avere luogo con la «modalità comunicativa skype».
§ 28.3. Diventa pertanto irrilevante, per la decisione del Collegio, verificare se effettivamente – come ha dedotto il Ministero appellante – vi sia stata la registrazione dei colloqui realizzati tramite skype, non dovendosi verificare se qualche candidato se ne sia potuto avvantaggiare: si tratta – si ripete – di una questione non sollevata col ricorso di primo grado.
§ 29. In accoglimento della censura del Ministero appellante principale, si deve pertanto integralmente respingere il quinto motivo del ricorso di primo grado.
§ 30. Quanto sin qui esposto comporta come conseguenza che si debba respingere, con decisione definitiva, il ricorso di primo grado limitatamente alla domanda di annullamento degli atti di cui in epigrafe nella parte in cui essi hanno conferito l’incarico di «direttore della Galleria Estense di Modena».
Tale incarico, infatti, è stato conferito ad una cittadina italiana, l’attuale controinteressata, sicché fra i motivi di ricorso specificamente rivolti contro tale nomina non c’è e non è riscontrabile quello concernente la cittadinanza dei candidati.
Pertanto, in parziale riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado va respinto, quanto all’impugnazione del conferimento dell’incarico di «direttore della Galleria Estense di Modena».
§ 31. Si deve ora passare all’esame dell’ultimo motivo d’appello, con cui il Ministero ha impugnato la statuizione del TAR, che ha accolto la censura di primo grado secondo cui l’Amministrazione ha illegittimamente consentito la partecipazione alla procedura anche a candidati aventi non la cittadinanza italiana, ma quella di un altro Stato dell’Unione europea.
Il TAR, ritenendo fondata la censura di primo grado, ha annullato gli atti impugnati nella parte in cui essi hanno conferito l’incarico di direttore del «Palazzo Ducale di Mantova».
§ 32. Ritiene la Sezione che la questione sollevata dal Ministero appellante comporta la soluzione di alcune questioni processuali e sostanziali di massima di particolare importanza, la cui definizione va rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99 del codice del processo amministrativo.
§ 33. La questione sostanziale centrale riguarda il se possano partecipare alla procedura di selezione in esame i cittadini di uno Stato membro dell’Unione, che non siano anche cittadini italiani (risultando il signor Pe. As, cittadino della Repubblica d’Austria).
§ 34. Va definito il quadro normativo di riferimento, sul rapporto che sussiste fra le disposizioni generali sull’ammissione ai pubblici impieghi, quanto al requisito della cittadinanza italiana, e le disposizioni che disciplinano l’incarico di direttore di un museo dello Stato (e cioè l’art. 14, comma 2 bis, del d.l. n. 83 del 2014 e le norme ad esso collegate).
§ 35. Quanto alle disposizioni di legge ordinaria, lo status civitatis è stato espressamente previsto quale requisito per l’ammissione ai pubblici impieghi, dal regio decreto 25 giugno 1908, n. 290, e dal conseguente «Testo unico delle leggi sullo stato degli impiegati civili» del 22 novembre 1908, n. 693.
La tradizionale regola della riserva ai «cittadini» dell’ammissione agli impieghi pubblici è stata poi ribadita dall’art. 2 del «Testo unico sul pubblico impiego», approvato con il d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3.
§ 36. Nella Costituzione, il richiamo ai «cittadini» non ha riguardato l’ammissione al «pubblico impiego» in quanto tale, ma l’esercizio degli «uffici pubblici», le «cariche elettive» e le «funzioni pubbliche»
§ 36.1. Per l’art. 51, «Tutti i cittadini dell’uno o dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge» (primo comma) e «La legge può, per l’ammissione ai pubblici uffici e alle cariche elettive, parificare ai cittadini gli italiani non appartenenti alla Repubblica» (secondo comma).
Per l’art. 54, «Tutti i cittadini hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi» (primo comma) e «I cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle con disciplina ed onore, prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge» (secondo comma).
§ 36.2. Tali articoli vanno intesi nel senso che deve esservi «l’uguaglianza dei cittadini senza discriminazioni e limiti» (Cons. Stato, Sez. II, parere 20 gennaio 1990, n. 234; Sez. VI, 24 luglio 2017, n. 3666).
Infatti, essi – nel riferirsi, come si è rilevato, non al «pubblico impiego» in quanto tale, ma, più limitatamente, agli «uffici pubblici», alle «cariche elettive» e alle «funzioni pubbliche» – hanno consentito che le leggi non richiedano lo status civitatisper l’accesso a posizioni di pubblico impiego non caratterizzate dall’esercizio di poteri pubblici o dallo svolgimento di cariche elettive.
§ 37. Con specifico riferimento all’ammissione al «pubblico impiego», la tradizionale regola generale di rango legislativo – ancora riportata nell’art. 2 del testo unico n. 3 del 1957 – è stata parzialmente modificata (come consentito dallo stesso testo degli articoli 51 e 54 Cost.), in conseguenza dell’ingresso dello Stato italiano nell’Unione europea, le cui norme hanno acquisito nell’ordinamento nazionale un rango superiore a quello delle leggi ordinarie.
§ 38. L’art. 20, § 1, prima parte, del Trattato sul funzionamento dell’Unione – T.F.U.E. (già art. 17 del Trattato sulla Comunità europea – T.C.E.) ha disposto che «È istituita una cittadinanza dell’Unione. È cittadino dell’Unione chiunque abbia la cittadinanza di uno Stato membro».
La disposizione va coordinata con l’art. 45 T.F.U.E. (già art. 39 T.C.E.), secondo il quale:
– «La libera circolazione dei lavoratori all’interno dell’Unione è assicurata» (§ 1);
– «Essa implica l’abolizione di qualsiasi discriminazione, fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri, per quanto riguarda l’impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro» (§ 2);
– «Fatte salve le limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica, essa importa il diritto: a) di rispondere a offerte di lavoro effettive; b) di spostarsi liberamente a tal fine nel territorio degli Stati membri; c) di prendere dimora in uno degli Stati membri al fine di svolgervi un’attività di lavoro, conformemente alle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che disciplinano l’occupazione dei lavoratori nazionali; d) di rimanere, a condizioni che costituiranno l’oggetto di regolamenti stabiliti dalla Commissione, sul territorio di uno Stato membro, dopo aver occupato un impiego» (§ 3);
– «Le disposizioni del presente articolo non sono applicabili agli impieghi nella pubblica amministrazione» (§ 4).
Il lavoro nella «pubblica amministrazione» – rispetto al quale la legislazione nazionale può prevedere il requisito dello status civitatis – è quindi configurato come eccezione alla regola generale, che consente ad ogni cittadino dell’Unione di lavorare ovunque preferisca all’interno dell’Unione stessa.
§ 39. L’ordinamento interno si è adeguato alle disposizioni europee e alle sentenze della Corte di Giustizia dopo richiamate, con una normativa di per sé compatibile anche con i dati testuali degli articoli 51 e 54 Cost.
§ 39.1. L’art. 37 del decreto legislativo n. 29 del 1993 (sull’«Accesso dei cittadini degli Stati membri della Comunità Europea») ha previsto:
– «1. I cittadini degli Stati membri della Comunità Economica Europea possono accedere ai posti di lavoro presso le amministrazioni pubbliche che non implicano esercizio diretto o indiretto di pubblici poteri, ovvero non attengono alla tutela dell’interesse nazionale»;
– «2. Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, ai sensi dell’articolo 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono individuati i posti e le funzioni per i quali non può prescindersi dal possesso della cittadinanza italiana, nonché i requisiti indispensabili all’accesso dei cittadini di cui al comma 1».
In attuazione dell’art. 37, comma 2, del decreto legislativo n. 29 del 1993, è stato emanato il d.P.C.M. 7 febbraio 1994, n. 174 («Regolamento recante norme sull’accesso dei cittadini degli Stati membri dell’Unione europea ai posti di lavoro presso le amministrazioni pubbliche»), il quale all’art. 1 ha previsto che:
– «1. I posti delle amministrazioni pubbliche per l’accesso ai quali non può prescindersi dal possesso della cittadinanza italiana sono i seguenti:
a) i posti dei livelli dirigenziali delle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, individuati ai sensi dell’art. 6 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n.29, nonché i posti dei corrispondenti livelli delle altre pubbliche amministrazioni;
b) i posti con funzioni di vertice amministrativo delle strutture periferiche delle amministrazioni pubbliche dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, degli enti pubblici non economici, delle province e dei comuni nonché delle regioni e della Banca d’Italia;
c) i posti dei magistrati ordinari, amministrativi, militari e contabili, nonché i posti degli avvocati e procuratori dello Stato;
d) i posti dei ruoli civili e militari della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero degli affari esteri, del Ministero dell’interno, del Ministero di grazia e giustizia, del Ministero della difesa, del Ministero delle finanze e del Corpo forestale dello Stato, eccettuati i posti a cui si accede in applicazione dell’art. 16 della l. 28 febbraio 1987, n. 56».
Conseguentemente, il d.P.C.M. 9 maggio 1994, n. 487, all’art. 2, comma 1, n. 1, pur prevedendo il requisito della cittadinanza italiana come requisito generale per l’accesso ai pubblici impieghi, ha aggiunto che «Tale requisito non è richiesto per i soggetti appartenenti alla Unione europea, fatte salve le eccezioni di cui al D.P.C.M. 7 febbraio 1994, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 15 febbraio 1994, serie generale n. 61».
§ 39.2. I primi due commi del sopra riportato art. 37 del decreto legislativo n. 29 del 1993 (il primo con diverse espressioni lessicali, estese anche ai «familiari») sono stati trasfusi nell’art. 38 del testo unico approvato con il decreto legislativo n. 165 del 2001:
– «1. I cittadini degli Stati membri dell’Unione europea e i loro familiari non aventi la cittadinanza di uno Stato membro che siano titolari del diritto di soggiorno o del diritto di soggiorno permanente possono accedere ai posti di lavoro presso le amministrazioni pubbliche che non implicano esercizio diretto o indiretto di pubblici poteri, ovvero non attengono alla tutela dell’interesse nazionale»;
– «2. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, ai sensi dell’articolo 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400, e successive modificazioni ed integrazioni, sono individuati i posti e le funzioni per i quali non può prescindersi dal possesso della cittadinanza italiana, nonché i requisiti indispensabili all’accesso dei cittadini di cui al comma 1».
§ 39.3. Pur dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 165 del 2001, non vi sono state modifiche del d.P.C.M. 7 febbraio 1994, n. 174, il quale continua dunque ad essere in vigore, in quanto sostanzialmente richiamato dall’art. 38, comma 2, del medesimo decreto legislativo.
§ 40. Di tale d.P.C.M., nel presente giudizio rileva la lettera a), che ha richiesto la cittadinanza italiana indistintamente per tutti i «posti dei livelli dirigenziali» dello Stato.
Per quanto riguarda gli incarichi conferiti all’esito della procedura bandita in data 7 gennaio 2015 e, in particolare, quello conferito al signor Pe. As., va richiamato l’art. 14, comma 2 bis, del d.l. n. 83 del 2014, il quale ha individuato i poli museali e gli istituti della cultura statali «di rilevante interesse nazionale che costituiscono uffici di livello dirigenziale».
Non è in contestazione che l’incarico in questione riguardi un ufficio dirigenziale (ai sensi dell’art. 30 del d.P.C.M. n. 171 del 2014, per il quale le «procedure di selezione pubblica» in esame riguardano il conferimento di «posti di livello dirigenziale»).
§ 41. In coerenza con il «livello dirigenziale» dell’ufficio, si pone il regolamento di organizzazione degli «Istituti centrali e dotati di autonomia speciale», emanato con il già citato d.P.C.M. n. 171 del 2014.
L’art. 34, comma 2, di tale d.P.C.M. prevede in dettaglio le funzioni del direttore di museo (quello ‘pubblico’ e per il quale vi è la gestione statale, non rilevando ovviamente la questione della cittadinanza quando si tratti di un museo di proprietà privata):
– «Il direttore del polo museale regionale … svolge, in particolare, le seguente funzioni:
a) programma, indirizza, coordina e monitora tutte le attività di gestione, valorizzazione, comunicazione e promozione del sistema museale nazionale nel territorio regionale; …
e) … stabilisce … l’importo dei biglietti di ingresso unici, cumulativi e, previo accordo con i soggetti pubblici e privati interessati, integrati dei musei e dei luoghi della cultura di propria competenza…;
l) autorizza il prestito dei beni culturali delle collezioni di propria competenza per mostre od esposizioni sul territorio nazionale o all’estero…;
m) autorizza, sentito il soprintendente di settore, le attività di studio e di pubblicazione dei materiali esposti e/o conservati presso i musei del polo;
n) dispone … l’affidamento diretto o in concessione delle attività e dei servizi pubblici di valorizzazione di beni culturali, ai sensi dell’articolo 115 del Codice…;
p) elabora e stipula accordi con le altre amministrazioni statali eventualmente competenti, le Regioni, gli altri enti pubblici territoriali e i privati interessati, per regolare servizi strumentali comuni destinati alla fruizione e alla valorizzazione di beni culturali…;
q) approva, su proposta del segretario regionale, e trasmette alla Direzione generale Bilancio gli interventi da inserire nei programmi annuali e pluriennali e nei relativi piani di spesa; …
u) svolge le funzioni di stazione appaltante».
§ 42. Il quadro normativo si completa, infine, con il riferimento alla norma dichiaratamente interpretativa dell’art. 22, comma 7 bis, del d.l. 24 aprile 2017, n. 50, convertito nella l. 21 giugno 2017, n. 96, per il quale «L’articolo 14, comma 2-bis, del decreto-legge 31 maggio 2014, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2014, n. 106, si interpreta nel senso che alla procedura di selezione pubblica internazionale ivi prevista non si applicano i limiti di accesso di cui all’articolo 38 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165».
§ 43. La complessiva disciplina sopra riportata è stata esaminata da questa Sezione con la sentenza 24 luglio 2017, n. 3666, pronunciata su un caso analogo a quello ora in esame, in cui era stata impugnata in primo grado – proponendo lo stesso motivo sulla necessità della cittadinanza italiana – la nomina del direttore di un altro istituto museale statale, disposta all’esito della procedura bandita il 7 gennaio 2015.
§ 43.1. Sulla base di una approfondita motivazione, tale sentenza ha ritenuto non conforme alla normativa europea – sull’accesso dei cittadini degli Stati membri al lavoro nella «pubblica amministrazione» – la disposizione regolamentare di cui all’art. 1, comma 1, lettera a), del d.P.C.M. n. 174 del 1994, nella parte in cui essa prevede che «i posti dei livelli dirigenziali delle amministrazioni dello Stato» siano riservati ai soli cittadini italiani.
Essa ha osservato che:
– l’attività posta in essere dai dirigenti dello Stato in generale è molto ampia e diversificata, potendo comprendere sia attività che si esplicano mediante provvedimenti amministrativi, contratti, accordi e comportamenti espressione di poteri pubblici, sia attività che si concretano in meri comportamenti materiali;
– la normativa europea va interpretata secondo un criterio non «strutturale-statico», ma «funzionale-dinamico», sicché l’amministrazione che intenda attribuire un incarico dirigenziale deve verificare se questo comporti o no in concreto attività che sono espressione di pubblici poteri, e solo nel caso di risposta positiva deve riservare l’incarico stesso ad un cittadino italiano;
– l’attività non si potrebbe qualificare come «espressione di pubblici poteri» per il solo fatto che essa comporti l’adozione di un atto amministrativo, poiché occorrerebbe guardare al regime e alla natura dell’attività che a tale atto consegue.
§ 43.2. Tanto premesso, la sentenza n. 3666 del 2017, rilevando il primato del diritto europeo, ha disapplicato l’art. 2, comma 1, lettera a), del d.P.C.M. n. 174 del 1994, «senza che sia necessario, per l’evidenza del contrasto, disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia» ed ha deciso la controversia al suo esame, nel senso di «analizzare la natura dell’attività e dunque dei compiti attribuiti» al direttore dell’istituto museale dello Stato, «per valutare se gli stessi si inseriscano nell’ambito di funzioni pubbliche, che giustificano la previsione della cittadinanza italiana, ovvero di funzioni aventi carattere tecnico o di gestione economica», per le quali la cittadinanza italiana non è richiesta.
All’esito di tale approfondita indagine, la sentenza n. 3666 del 2017 ha ritenuto che l’attività posta in essere dal direttore del museo statale sarebbe «prevalentemente rivolta alla gestione economica e tecnica» dell’istituto, nonché «essenzialmente finalizzata» ad una migliore utilizzazione e valorizzazione di beni pubblici.
In particolare, la sentenza ha escluso che si possano considerare come «espressione di potere pubblico» alcuni specifici compiti attribuiti al direttore dall’art. 35 del d.P.C.M. n. 171 del 2014, che, seguendo l’ordine dell’articolo stesso, sono quelli per cui «programma, indirizza, coordina e monitora tutte le attività di gestione, valorizzazione, comunicazione e promozione del sistema museale nazionale nel territorio regionale» (lettera a), «autorizza il prestito dei beni culturali delle collezioni di propria competenza per mostre od esposizioni sul territorio nazionale o all’estero» (lettera l), «dispone … l’affidamento diretto o in concessione delle attività e dei servizi pubblici di valorizzazione di beni culturali» (lettera n), «svolge le funzioni di stazione appaltante» (lettera u).
La stessa sentenza ha infine escluso che si possano considerare «espressione di potere pubblico» ulteriori compiti di amministrazione e di controllo dei beni in consegna, esplicitati nel bando del 7 gennaio 2015 e non espressamente previsti dall’art. 35 del d.P.C.M. n. 171 del 1994: essa ha ritenuto che le attività di programmazione, indirizzo e controllo riguarderebbero «ambiti di rilevanza non autoritativa» nella gestione dell’istituto, che l’autorizzazione al prestito dei beni sarebbe sporadica, e comunque, pur in presenza di un atto amministrativo, si inserirebbe «nell’ambito di rapporti economici e tecnici» e che le attività di affidamento e di stazione appaltante, anch’esse marginali, riguarderebbero la «gestione economica».
In conclusione, la sentenza n. 3666 del 2017 ha ritenuto che l’attività di direttore del museo statale non potrebbe intendersi riservata a cittadini italiani e che sarebbero di per sé legittimi gli atti che hanno consentito la partecipazione di cittadini dell’Unione e la loro nomina fra i vincitori.
La sentenza n. 3666 del 2017 ha completato l’esame, soffermandosi sulla portata dell’art. 22, comma 7 bis, del d.l. 50 del 2017 e rilevando che esso avrebbe una «sua utilità per il futuro contribuendo a fornire chiarezza alle pubbliche amministrazioni e agli operatori del settore evitando incertezze applicative anche nella fase della risoluzione delle controversie di competenza della giustizia amministrativa».
§ 44. Il Collegio ritiene che si possa dare una interpretazione diversa del sopra richiamato quadro normativo e che:
– si possa affermare il principio per il quale l’art. 1, comma 1, lettera a), del regolamento emanato con il d.P.C.M. n. 171 del 1994 – mai successivamente abrogato, neppure dall’art. 14, comma 2 bis, del d.l. n. 83 del 2014 – richieda imprescindibilmente la cittadinanza italiana per il conferimento di incarichi di livello dirigenziale, sia applicabile nel presente giudizio e non si ponga in contrasto con la normativa della Unione Europea;
– quanto meno, il contrasto del medesimo art. 1, comma 1, lettera a), con la normativa della Unione Europea non risulta «evidente»;
– dovendosi prevenire contrasti giurisprudenziali, occorre deferire all’esame dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio le questioni di seguito affrontate.
§ 44.1. Come si è sopra rilevato (ed è stato già riscontrato dal TAR con la sentenza impugnata e da questo Consiglio, con la sentenza n. 3666 del 2017), l’interprete non può che rilevare un espresso e testuale divieto normativo – contenuto nel d.P.R. n. 174 del 1994, nonché nel d.P.R. n. 487 del 1994, che al precedente ha fatto riferimento – per i cittadini dell’Unione europea di partecipare alla procedura di cui all’art. 14, comma 2 bis, del d.l. n. 83 del 2014.
Tale divieto è stato però escluso dalla sentenza n. 3666 del 2017, mediante la disapplicazione dell’art. 1, comma 1, lettera a), del d.P.C.M. n. 171 del 1994, in quanto questo sarebbe in contrasto con la normativa dell’Unione Europea.
§ 44.2. Si rimettono però all’esame dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio ulteriori considerazioni, che potrebbero far condurre all’opposta conclusione di considerare conforme al diritto europeo l’art. 1, comma 1, lettera a), del regolamento emanato con il d.P.C.M. n. 174 del 1994, come richiamato dal d.P.R. n. 487 del 1994.
Tali considerazioni riguardano non solo aspetti concernenti il quadro normativo nazionale, ma anche quelli riguardanti i limiti entro i quali è prospettabile – sulla questione – un contrasto tra la normativa nazionale e quella della Unione Europea.
§ 45. Quanto agli aspetti concernenti il quadro normativo nazionale, vanno richiamati:
gli articoli 51 e 54 della Costituzione, che – come rilevato ai §§ 36.1 e 36.2. – hanno fatto riferimento ai «cittadini» non per quanto riguarda l’ammissione in genere al «pubblico impiego» in quanto tale, ma – più specificamente – per l’esercizio degli «uffici pubblici», per le «cariche elettive» e per le «funzioni pubbliche»;
l’art. 11 della Costituzione, per il quale l’Italia «consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità»;
l’art. 37, comma 1, del decreto legislativo n. 29 del 1993, per il quale lo status civitatis non è necessario quando si tratti di posti di lavoro «che non implicano esercizio diretto o indiretto di pubblici poteri, ovvero non attengono alla tutela dell’interesse nazionale»;
l’art. 1, comma 1, lettera a), del regolamento approvato con il d.P.C.M. n. 171 del 1994 (ai sensi del medesimo art. 37, comma 2), per il quale «non può prescindersi dal possesso della cittadinanza italiana» per l’accesso ai «posti dei livelli dirigenziali delle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, individuati ai sensi dell’art. 6 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29»;
l’art. 2, comma 1, del medesimo d.P.C.M. n. 171 del 1994, per il quale «Le tipologie di funzioni delle amministrazioni pubbliche per il cui esercizio si richiede il requisito della cittadinanza italiana sono le seguenti: a) funzioni che comportano l’elaborazione, la decisione, l’esecuzione di provvedimenti autorizzativi e coercitivi; b) funzioni di controllo di legittimità e di merito»;
– l’art. 2, comma 1, n. 1, del regolamento approvato con il d.P.R. n. 487 del 1994, che in parte qua ha recepito il contenuto del d.P.C.M. n. 171 del 1994;
– l’art. 30 del d.P.C.M. n. 171 del 2014, per il quale le «procedure di selezione pubblica», previste dall’art. 14 bis del d.l. 31 maggio 2014, n. 83, convertito nella l. 29 luglio 2014, n. 104, riguardano il conferimento di «posti di livello dirigenziale».
§ 46. Sul piano testuale, dunque, la disciplina costituzionale richiede lo status civitatis per lo svolgimento di pubbliche funzioni e consente limitazioni di sovranità «in condizione di parità con gli altri Stati».
Quanto alla legislazione primaria, l’art. 37 del decreto legislativo n. 29 del 1993 e l’art. 38 del testo unico 165 del 2001 hanno delegificato la materia, prevedendo – espressamente e testualmente – il divieto di assunzione per chi non sia cittadino italiano, quando si tratti:
a) della assunzione a posti dei «livelli dirigenziali delle amministrazioni dello Stato» (v. l’art. 1, comma 1, lettera a), del d.P.C.M. n. 171 del 1994, come richiamato dall’art. 2, comma 1, n. 1, del d.P.R. n. 487 del 1994);
b) della assunzione di chi svolga «funzioni che comportano l’elaborazione, la decisione, l’esecuzione di provvedimenti autorizzativi e coercitivi» (v. l’art. 2, comma 1, del medesimo d.P.C.M. n. 171 del 1994, anch’esso richiamato dal d.P.R. n. 487 del 1994).
Quanto al rapporto tra tali disposizioni del d.P.C.M. n. 171 del 1994, vale quanto segue:
– l’art. 2, comma 1, ha inteso affermare la regola generale per la quale si debba verificare di volta in volta se l’esercizio in concreto (in base alla normativa di settore) di poteri autoritativi implichi la necessità del possesso della cittadinanza italiana (trattandosi di «organi» abilitati ad incidere unilateralmente sulle altrui sfere giuridiche, sulla base dei principi e delle regole specifiche riguardanti le articolazioni delle competenze);
– l’art. 1, comma 1, lettera a), come le altre previsioni del comma 1, una volta per tutte ha identificato le «qualifiche formali» per le quali – in ragione del particolare spessore dei poteri esercitati – è necessario il possesso della cittadinanza italiana.
§ 47. Quanto alla specifica posizione dei dirigenti statali, il sopra richiamato art. 2, comma 1, lettera a), risulta coerente non solo con gli articoli 51 e 54 della Costituzione, ma anche con il complessivo vigente quadro normativo sul loro status e sulle loro funzioni, dal momento che ad essi sono infatti riferibili i poteri tipici ‘di vertice’ del potere esecutivo.
Rilevano al riguardo le disposizioni generali del decreto legislativo n. 165 del 2001 (nel quale sono state trasfuse le disposizioni del decreto legislativo n. 29 del 1993, con le successive modificazioni):
– per l’art. 4, «2. Ai dirigenti spetta l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, nonché la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa mediante autonomi poteri di spesa di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. Essi sono responsabili in via esclusiva dell’attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati» e «3. Le attribuzioni dei dirigenti indicate dal comma 2 possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative»;
– per l’art. 14, «3. Il Ministro non può revocare, riformare, riservare o avocare a sé o altrimenti adottare provvedimenti o atti di competenza dei dirigenti», «salvo il potere di annullamento ministeriale per motivi di legittimità».
In sintesi, ai sensi dell’art. 4 di tale decreto legislativo:
– il Ministro – quale organo politico dell’amministrazione e compartecipe dell’attuazione del programma di governo – è titolare esclusivamente di «funzioni di indirizzo politico-amministrativo» e quindi ha il compito di definire «gli obiettivi ed i programmi da attuare» e di adottare «gli altri atti rientranti nello svolgimento di tali funzioni», nonché di verificare «la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa e della gestione agli indirizzi impartiti»;
– il dirigente – nell’esercizio di poteri di per sé insindacabili dal Ministro ex art. 14 – ha il potere di emanare «atti e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno», si occupa della «gestione finanziaria, tecnica e amministrativa mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo» e risponde «in via esclusiva dell’attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati».
Risultano dunque coerenti – anche nel loro reciproco rapporto – le lettere b) ed a) dell’art. 1, comma 1, del d.P.C.M. n. 174 del 1994 (sopra riportate al § 45): così come la lettera b) ha attribuito rilievo allo svolgimento di «funzioni di vertice amministrativo delle strutture periferiche delle amministrazioni pubbliche dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, degli enti pubblici non economici, delle province e dei comuni nonché delle regioni e della Banca d’Italia», la lettera a) ha indicato sic et simpliciter i «i posti dei livelli dirigenziali delle amministrazioni dello Stato», perché i dirigenti statali costituiscono il «vertice amministrativo» del potere esecutivo dello Stato (nella massima espressione, quando non vi sia alcuna autorità dirigenziale intermedia tra essi ed il Ministro di riferimento).
§ 48. Oltre ad essere annoverati tra i dirigenti (ai sensi e per gli effetti dell’art. 1, comma 1, del d.P.C.M. n. 171 del 1994), i direttori dei musei – quali autorità di «vertice amministrativo» – esercitano, inoltre e per di più, gli specifici poteri riconducibili all’espressione contenuta nell’art. 2, comma 1, del medesimo d.P.C.M. (che ha attribuito rilievo alle «tipologie di funzioni delle amministrazioni pubbliche per il cui esercizio si richiede il requisito della cittadinanza italiana», tra cui quelle che «comportano l’elaborazione, la decisione, l’esecuzione di provvedimenti autorizzativi e coercitivi»).
Rilevano al riguardo proprio le ulteriori disposizioni dell’art. 14 bis del d.l. 31 maggio 2014, n. 83, convertito nella l. 29 luglio 2014, n. 104, e del d.P.C.M. n. 171 del 29 agosto 2014.
In particolare, l’art. 34, comma 2, lettere l), m) ed u) di tale d.P.C.M. ha attribuito al direttore del museo, tra gli altri, i poteri valutativi e decisori (insindacabili anche in sede ministeriale) concernenti il prestito di opere d’arte «sul territorio nazionale o all’estero» e l’esercizio delle «funzioni di stazione appaltante».
§ 49. Dalla normativa sopra richiamata non emerge, invece, il criterio secondo cui la rilevanza dello spessore dei poteri pubblici esercitabili sia recessivo rispetto all’attività del direttore del museo «rivolta alla gestione economica e tecnica» ed «essenzialmente finalizzata» ad una migliore utilizzazione e valorizzazione di beni pubblici.
Il «criterio di prevalenza» inoltre non risulta neanche desumibile dall’art. 1, comma 1, lettera a), del d.P.C.M. n. 171 del 1994 (che ha attribuito rilevanza allo status in sé di dirigente statale).
Esso non è menzionato neppure nell’art. 2, comma 1, del medesimo d.P.C.M., per il quale occorre la cittadinanza italiana quando si tratti dell’esercizio di funzioni che «comportano l’elaborazione, la decisione, l’esecuzione di provvedimenti autorizzativi e coercitivi» (tra cui de plano rientrano i poteri concernenti l’autorizzazione al prestito di opere d’arte «sul territorio nazionale o all’estero» e l’esercizio delle «funzioni di stazione appaltante»).
Come si osserverà al successivo § 54.3., il «criterio di prevalenza» neppure risulta rilevante per il diritto europeo, quando si tratti di autorità che esercitano funzioni pubbliche e che facciano parte dei vertici del potere esecutivo.
Risulta dunque condivisibile la sentenza appellata, nella parte in cui ha constatato l’applicabilità delle sopra richiamate disposizioni regolamentari del 1994, nonché la loro mancata applicazione in sede di emanazione degli atti impugnati in primo grado.
§ 50. A questo punto, si deve verificare se le testuali disposizioni costituzionali e dei sopra richiamati regolamenti (del d.P.C.M. n. 171 del 1994 e del d.P.R. n. 487 del 1994) si possano porre in discussione in questa sede e se, nel caso di soluzione affermativa, esse siano in parte qua difformi dal diritto europeo.
§ 50.1. La sentenza della Sezione n. 3666 del 2017, per le ragioni sopra riassunte ai §§ 43, 43.1, 43.2., ha ritenuto che si debba disapplicare la norma regolamentare risultante in contrasto con il diritto europeo (come ricostruito dalla medesima sentenza).
§ 50.2. A parte ogni considerazione sulla questione della corrispondenza sostanziale tra le disposizioni regolamentari così disapplicate e i principi costituzionali (aspetto dopo approfondito), per quanto riguarda la questione processuale se il giudice amministrativo possa disapplicare una norma regolamentare risultante in contrasto con una norma di rango superiore, dalla complessiva giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. per tutte Cons. Stato, Sez. III, 6 settembre 2016, n. 3820) emerge che – fermi i principi sull’onere di impugnare un regolamento lesivo (cioè ostativo alla pretesa fatta valere) unitamente all’atto autoritativo applicativo, di cui si sia chiesto l’annullamento – la disapplicazione (in coerenza col principio iura novit curia) può essere disposta dal giudice amministrativo:
– quando il ricorrente chieda la tutela di diritti soggettivi (ad es. in materia di restituzione di oneri di urbanizzazione) e la pretesa risulti fondata su una disposizione di legge, rispetto alla quale risulti illegittimo il regolamento lesivo per il medesimo ricorrente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24 luglio 1993, n. 799);
– quando il ricorrente chieda la tutela di un interesse legittimo e l’annullamento di un provvedimento (deducendo la violazione di un regolamento e non che questo sia ostativo alla pretesa), ma la domanda vada respinta, perché il regolamento invocato risulta illegittimo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26 febbraio 1992, n. 154, in un caso in cui – in riforma della sentenza di primo grado – il ricorso originario è stato respinto, nella parte in cui deduceva l’illegittimità di un atto negativo di controllo, che risultava sì in contrasto con un regolamento provinciale, ma che era conforme alla legge provinciale rispetto alla quale il regolamento affermava una regola incompatibile e recessiva).
La sentenza n. 3666 del 2017 di questa Sezione, in coerenza con il principio sostanziale enunciato dalla citata sentenza n. 154 del 1992, ha dunque accolto l’appello allora proposto ed ha respinto il ricorso di primo grado, poiché – malgrado la fondatezza della censura originaria rivolta contro gli atti risultati contrastanti con il regolamento statale del 1994 – ha ravvisato il contrasto di tale regolamento col diritto europeo.
§ 50.3. Sennonché, osserva il Collegio che con il quarto motivo dell’appello principale il Ministero non ha chiesto che siano disapplicati in parte qua l’art. 1, comma 1, del d.P.C.M. n. 172 del 1994 e l’art. 2, comma 1, del d.P.R. n. 487 del 1994.
Va sottolineata la peculiarità di quanto accaduto, che sotto il profilo processuale differenzia la presente vicenda, da quella decisa con la già citata sentenza n. 154 del 1992.
Con tale sentenza, questo Consiglio ha sì ritenuto disapplicabile il regolamento risultato illegittimo (col risultato di riformare la sentenza del TAR e di respingere il ricorso di primo grado), ma ha statuito ciò solo in accoglimento di uno specifico ed espresso motivo d’appello, che aveva rimarcato proprio l’illegittimità del regolamento, sul cui testo si era basata (ed era stata accolta) la domanda di annullamento di primo grado.
Nella specie, invece, il Ministero col quarto motivo d’appello non ha prospettato alcuna illegittimità delle disposizioni regolamentari statali e non ne ha nemmeno chiesto la disapplicazione.
Va sottolineata la singolarità della situazione verificatasi, non risultando precedenti di questo Consiglio, o di un’altra giurisdizione superiore, in cui una Amministrazione statale (per di più non con l’atto d’appello, ma con le successive difese) abbia chiesto che vada disapplicato un regolamento statale, per ottenere la riforma di una sentenza la cui motivazione si sia basata su un regolamento del quale non era stata prospettata dalle parti l’illegittimità nel corso del precedente grado del giudizio.
Al contrario, con il quarto motivo d’appello il Ministero ha chiesto che il motivo di primo grado dovrebbe essere respinto, poiché l’art. 1, comma 1, lettera a), del d.P.C.M. n. 174 del 1994 – di cui ha rimarcato il vigore, sia pure determinandone erroneamente la portata – sarebbe stato legittimamente applicato con gli atti impugnati in primo grado, tanto che ha chiesto che in questa sede il regolamento dovrebbe essere interpretato in senso opposto a quello fatto proprio dal TAR.
§ 50.4. Stando così le cose, in sede d’appello si potrebbe preliminarmente ravvisare una preclusione di ordine processuale.
Infatti, col quarto motivo il Ministero non ha prospettato l’illegittimità delle disposizioni regolamentari del 1994 (di cui ha chiesto la disapplicazione solo nel corso della discussione finale, col richiamo al decisum della sentenza n. 3666 del 2017) e non ha dunque nemmeno indicato – nell’atto d’appello – i possibili vizi che si dovrebbero ravvisare in questa sede.
Previo esame della portata del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato (specie in sede d’appello), va dunque valutato se si possa accogliere in questa sede un motivo della Amministrazione statale, di per sé infondato (perché ha dato una lettura di una disposizione regolamentare, opposta a quella corretta), quando con esso non sia stata prospettata alcuna censura contro un regolamento, mentre poi nel corso del giudizio di secondo grado l’Amministrazione chieda la riforma della sentenza impugnata sulla base di una ratio decidendi diversa e di una impostazione opposta (secondo cui sarebbe illegittima e disapplicabile la norma regolamentare, all’opposto inizialmente invocata con l’atto d’appello).
Del resto, anche per i principi di cui agli articoli 101 e 104 del codice del processo amministrativo, non sembra possibile che a vantaggio del soccombente si possa disapplicare una norma regolamentare, in assenza di uno specifico motivo d’appello.
§ 51. Salva questa questione processuale (che si rimette in via preliminare alla valutazione dell’Adunanza Plenaria), ad avviso del Collegio vi sono peraltro argomenti di ordine sostanziale, in base ai quali si può giungere alla conclusione che non sussistano i presupposti per disapplicare in parte qua il d.P.C.M. n. 174 del 1994 ed il d.P.R. n. 487 del 1994, potendosi ritenere che la normativa secondaria nazionale sia coerente non solo con gli articoli 51 e 54 della Costituzione, ma anche con la sopra richiamata normativa europea e che dunque abbia ben potuto riservare ai cittadini italiani i posti dirigenziali in questione.
Per questa ragione, si sottopone anche la relativa questione sostanziale all’esame dell’Adunanza Plenaria.
§ 52. Giova riportare ancora una volta l’art. 45 del T.F.U.E. (già art. 39 del T.C.E.), secondo il quale:
– «La libera circolazione dei lavoratori all’interno dell’Unione è assicurata» (§ 1);
– «Essa implica l’abolizione di qualsiasi discriminazione, fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri, per quanto riguarda l’impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro» (§ 2);
– «Fatte salve le limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica, essa importa il diritto: a) di rispondere a offerte di lavoro effettive; b) di spostarsi liberamente a tal fine nel territorio degli Stati membri; c) di prendere dimora in uno degli Stati membri al fine di svolgervi un’attività di lavoro, conformemente alle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che disciplinano l’occupazione dei lavoratori nazionali; d) di rimanere, a condizioni che costituiranno l’oggetto di regolamenti stabiliti dalla Commissione, sul territorio di uno Stato membro, dopo aver occupato un impiego» (§ 3);
– «Le disposizioni del presente articolo non sono applicabili agli impieghi nella pubblica amministrazione» (§ 4).
§ 53. Osserva il Collegio che sono ben distinte le fattispecie previste dal § 3 e dal § 4 dell’art. 45 del T.F.U.E.
§ 53.1. Il § 3, nell’ammettere le «limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica», si riferisce alle limitazioni sostanziali che la normativa nazionale anche nei settori privati può prevedere in tema di «libera circolazione dei lavoratori».
Tale § 3 consente ad esempio che la normativa nazionale vieti l’ingresso nel territorio dello Stato membro a chi abbia determinati precedenti penali ovvero sia comunque pericoloso o vi siano preminenti ragioni di sanità pubblica (sul principio fissato dal § 3 si basano molteplici disposizioni del testo unico n. 286 del 1998, «sulla disciplina dell’immigrazione e sulla condizione dello straniero», ad es. in tema di diniego di permesso di soggiorno).
§ 53.2. Quando si tratti invece del lavoro nella «pubblica amministrazione», e dei casi in cui vi sia l’esercizio di pubblici poteri, il § 4 dell’art. 45 del T.F.U.E. (così come il precedente art. 39, § 4, del Trattato CE, e ancor prima l’art. 48, § 4, del Trattato del 1957) ha escluso l’applicazione del principio della libera circolazione dei lavoratori, riaffermando la regola della «riserva di sovranità» degli Stati nazionali («riserva di sovranità» di cui già risultano espressione gli articoli 51 e 54 della Costituzione, oltre alle disposizioni regolamentari del 1994).
§ 54. Per quanto riguarda il significato da attribuire alla nozione di «amministrazione pubblica» (e dunque l’ambito di applicazione dell’art. 45, § 4, e, ancor prima, dei richiamati art. 39, § 4, del Trattato CE e art. 48, § 4, del Trattato del 1957), rileva la giurisprudenza della Corte di Giustizia, che ne ha chiarito più volte la specifica portata.
Occorre tener conto di tale giurisprudenza, per verificare se risultino ad essa compatibili le disposizioni degli articoli 51 e 54 della Costituzione, oltre che dell’art. 1, comma 1, del d.P.C.M. n. 171 del 1994 (e del corrispondente art. 1, comma 1, d.P.R. n. 487 del 1994, che richiama quelle del D.P.C.M.).
§ 54.1. La Corte di giustizia ha dato una lettura dell’art. 45, § 4 (e delle disposizioni del Trattato), limitata a «quanto strettamente necessario» a salvaguardare gli interessi da essa protetti (ex multis, Corte giustizia UE 10 settembre 2014, in C-270/13, Haralambidis c. Casilli, e 3 luglio 1986, in C-66/85, Lawrie Blum).
La Corte in proposito è partita da due considerazioni.
In primo luogo, per la Corte non possono gli Stati membri liberamente determinare se un dato «impiego» sia svolto «nella pubblica amministrazione», poiché una tale regola sottrarrebbe all’Unione la delimitazione del principio della libertà di circolazione dei lavoratori (ex multis, le sentenze 12 febbraio 1974, in C-152/73, Sotgiu, e 3 luglio 1986, in C-66/85, Lawrie Blum, citata).
La Corte ha poi osservato che le Amministrazioni pubbliche a volte svolgono anche attività sostanzialmente di carattere economico, le quali come tali potrebbero essere svolte da qualunque privato e rientrano quindi nell’ambito di applicazione del Trattato: anche da questo punto di vista, demandare agli Stati membri di stabilire ‘liberamente’ quando una data attività rientri fra gli «impieghi nella pubblica amministrazione» significherebbe renderli arbitri della concreta portata del Trattato stesso (Corte di giustizia UE, 17 dicembre 1980 e 26 maggio 1982, in C-149/79, Commissione c. Regno del Belgio).
§ 54.2. Con queste precisazioni, la Corte di Giustizia ritiene che la normativa nazionale possa imporre il requisito della nazionalità in presenza di due presupposti, dovendosi trattare di accesso a quei posti che:
a) implicano la partecipazione, diretta o indiretta, all’esercizio – sia pure indiretto – di «pubblici poteri»;
b) riguardano la tutela degli interessi generali dello Stato o di altre «pubbliche collettività» (Corte di Giustizia UE, 27 novembre 1991, in C-4/91, Bleis c. Repubblica francese).
§ 54.3. In applicazione di tali principi, hanno un diverso regime giuridico le attività di soggetti estranei all’apparato statale, rispetto a quelle proprie dei pubblici poteri, tra le quali rientrano tipicamente quelle dei vertici del potere esecutivo.
Quando si tratti di soggetti estranei all’apparato statale, non rileva l’esercizio «sporadico» di compiti autoritativi marginali, nell’ambito della complessiva attività svolta (Corte di Giustizia, 26 maggio 1982, in C-149/79, Commissione c. Regno del Belgio, che ha affermato il principio in relazione a dipendenti di società, ma ha significativamente ammesso che si possa richiedere la cittadinanza per lo svolgimento dei lavori di «ispettore dei lavori» o di «guardiano notturno» di una amministrazione comunale; 10 settembre 2014, in C-270/13, Haralambidis c. Casilli, in relazione al caso – di seguito approfondito – di un presidente di una autorità portuale).
Ove invece si tratti di un pubblico potere, non rileva il criterio dell’«esercizio sporadico»: il pubblico potere va ricondotto all’esercizio «di un potere decisionale che esorbita dal diritto comune e si traduce nella capacità di agire indipendentemente dalla volontà di altri soggetti o anche contro la loro volontà» (Corte di Giustizia, 22 ottobre 2009, in C-438-08, Commissione c. Portogallo).
§ 54.4. Tale conclusione trova conferma nella indicazione esemplificativa esposta nella «comunicazione» della Commissione europea n. 88/C-72/02 (in GUCE 18 marzo 1988).
Come ha correttamente rimarcato la difesa dell’appellata a p. 9 della sua memoria depositata in data 28 settembre 2017, la Commissione, nell’intraprendere azioni positive per promuovere la libera circolazione dei lavoratori, in un paragrafo denominato «Le attività specifiche della funzione pubblica nazionale formanti oggetto di deroga», ha ritenuto escluse dal relativo ambito (ostandovi la regola della possibilità che la norma nazionale richieda la cittadinanza):
– «le funzioni specifiche dello Stato e delle collettività ad esso assimilabili, quali le forze armate, la polizia e le altre forze dell’ordine pubblico, la magistratura, l’amministrazione fiscale e la diplomazia»;
– «inoltre, … gli impieghi dipendenti dai ministeri statali, dai governi regionali, dalle collettività territoriali e da altri enti assimilati e infine dalle banche centrali, quando si tratti del personale (funzionari e altri) che eserciti le attività coordinate intorno ad un potere pubblico giuridico dello Stato o di un’altra persona morale di diritto pubblico, come l’elaborazione degli atti giuridici, la loro esecuzione, il controllo della loro applicazione e la tutela degli organi dipendenti».
La Commissione ha ribadito tale orientamento con la più recente «comunicazione» 11 dicembre 2002, COM (2002) 694.
Dunque, per la Commissione – che ha sintetizzato la giurisprudenza della Corte di Giustizia – la normativa nazionale può richiedere la cittadinanza per «gli impieghi dipendenti dai ministeri statali…, quando si tratti del personale (funzionari e altri) che eserciti le attività coordinate intorno ad un potere pubblico giuridico dello Stato…, come l’elaborazione degli atti giuridici, la loro esecuzione, il controllo della loro applicazione».
§ 54.5. Anche tali espressioni si attagliano senz’altro ai dirigenti in considerazione dei loro poteri disciplinati dagli articoli 51 e 54 della Costituzione, nonché dagli articoli 4 e 14 del decreto legislativo n. 165 del 2001, dall’art. 14 del d.l. n. 83 del 2014 e dalle relative norme applicative, per quanto sopra evidenziato ai §§ 47 e 48: il dirigente statale è titolare di un «potere decisionale che esorbita dal diritto comune» (adoperando l’espressione utilizzata da Corte di Giustizia, 22 ottobre 2009, in C-438-08, Commissione c. Portogallo, cit.) ed esercita funzioni pubbliche in posizione di vertice.
§ 54.6. Un particolare rilievo è stato attribuito dal Ministero appellante (nonché dalla sentenza della Sezione n. 3666 del 2017) alla citata sentenza della Corte di giustizia 10 settembre 2014, in C-270/13, Haralambidis c. Casilli, che ha ritenuto precluso ad uno Stato dell’Unione (proprio alla Repubblica italiana) di riservare a propri cittadini l’esercizio delle funzioni di presidente di una autorità portuale.
Nella motivazione, tale sentenza ha ritenuto in particolare non rilevante che tale autorità eserciti «poteri di imperio», nella specie con ordinanze a salvaguardia dei beni demaniali e della navigabilità del porto, poiché si tratta di poteri «esercitati solo in modo sporadico, o addirittura eccezionalmente».
Ad avviso del Collegio, tale considerazione va rapportata alla posizione istituzionale della autorità portuale, cioè di un ente pubblico avente una personalità giuridica diversa dallo Stato (e posta sotto la sua vigilanza), che dunque non fa parte degli apparati ministeriali statali e non costituisce una delle articolazioni con le quali neppure si attua il relativo indirizzo politico.
Viceversa, il dirigente statale, e anche il direttore di un museo statale, nominato all’esito della procedura prevista dall’art. 14, comma 7 bis, del d.l. del 2014, è l’immediata espressione del potere esecutivo e costituisce l’organo amministrativo di vertice del Ministero, con il quale si attua l’indirizzo politico del Governo.
§ 54.7. Rilevano anche l’«esercizio dell’autorità pubblica» e la responsabilità di gestire ciò che riguarda la salvaguardia degli «interessi generali dello Stato».
Il rilievo di tale responsabilità è stato richiamato dalla Corte di giustizia (11 dicembre 2002, in C-225/85, Commissione c. Italia, § 9), nel senso che l’ordinamento nazionale può legittimamente riservare ai cittadini i «posti comportanti funzioni direttive o di consulenza dello Stato su questioni scientifiche e tecniche», ciò che pure costituisce una delle peculiarità delle funzioni attribuite ai direttori dei musei statali.
§ 55. Sulla base della giurisprudenza della Corte di Giustizia e delle comunicazioni della Commissione, si può così affermare che la normativa nazionale – quella di rango regolamentare oggetto della delegificazione, ed avente uno specifico supporto negli articoli 51 e 54 Cost. – ben può prevedere il requisito della cittadinanza quando si tratti della selezione che comporta l’attribuzione dello status e delle funzioni dei più alti dirigenti dello Stato, per i quali si applicano le disposizioni sopra riportate ai §§ 47 e 48.
§ 55.1. Risulta dunque rientrare per tabulas, e quale fattispecie tipica di «riserva della sovranità», proprio lo status del dirigente statale, il cui spessore dei poteri si caratterizza per il fatto che incardina le funzioni del potere esecutivo, quale organo dello Stato le cui scelte di merito sono per di più insindacabili dal Ministro.
Egli – oltre ad esercitare importanti funzioni autoritative – è il referente naturale ed esclusivo dell’organo politico per attuare il programma di governo nello specifico settore di amministrazione ad esso affidato, e in tal senso risulta anche responsabile della «salvaguardia degli interessi generali dello Stato» in quel settore.
§ 55.2. Neppure si possono distinguere – tra i dirigenti presi in quanto tali in considerazione dall’art. 1, comma 1, lettera a), del d.P.C.M. n. 171 del 1994 – quelli cui sono conferiti gli incarichi di direttore dei musei statali, ai sensi dell’art. 14, comma 7 bis, del decreto legge del 2014.
Le disposizioni del d.P.C.M. n. 171 del 2014 non hanno ‘ridotto’ i poteri dei direttori dei musei statali rispetto a quelli attribuiti in generale alla dirigenza, ma hanno ‘adattato’ ad essi le regole applicabili, in ragione della delicatezza dei compiti loro affidati (concernenti la gestione di una parte del «patrimonio della Nazione», tutelato dall’art. 9 della Costituzione).
§ 56. Le considerazioni sostanziali che precedono – sulla compatibilità comunitaria delle norme regolamentari del 1994 che richiedono la cittadinanza italiana per acquisire lo status di dirigente dello Stato – risultano ulteriormente corroborate dalla constatazione che non risultano (né sono state richiamate dal Ministero appellante o dai controinteressati in primo grado) norme o prassi amministrative o giurisprudenziali di altri Stati della Unione Europea che abbiano consentito ai cittadini italiani – ovvero ai cittadini della Unione Europea in quanto tale – di acquisire lo status di dirigenti aventi una posizione di «vertice» all’interno del loro ordinamento.
Solo una tale apertura ai cittadini italiani, infatti, può far ravvisare «le condizioni di parità con gli altri Stati», tali da giustificare la possibilità che acquistino lo status di dirigente di vertice dello Stato coloro che non abbiano la cittadinanza italiana.
§ 57. A questo punto, va sottolineato come i principi affermati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia risultano sostanzialmente coincidenti con quelli desumibili dagli articoli 51 e 54 della Costituzione, i quali – come sopra evidenziato al § 36.2 – si sono riferiti non al «pubblico impiego» in quanto tale, ma, più limitatamente, agli «uffici pubblici», alle «cariche elettive» e alle «funzioni pubbliche».
Sia per la giurisprudenza della Corte di Giustizia, sia per i principi costituzionali, l’art. 37 del d.lgs. n. 29 del 1993 e le disposizioni regolamentari del 1994 in questione, lo status civitatis non è necessario quando si tratti dell’accesso a posizioni di pubblico impiego non caratterizzate dall’esercizio di poteri pubblici o dallo svolgimento di cariche elettive.
Invece, quando si tratti della prima nomina nella qualifica di dirigente di «vertice» dello Stato, come quella in esame, non può che ravvisarsi la sussistenza dell’«esercizio diretto … di pubblici poteri» e, in particolare, delle più alte «funzioni pubbliche» riferibili al potere esecutivo.
§ 58. Concludendo sul punto, non risulta disapplicabile l’art. 2, comma 1, lettere a) e b), del d.P.C.M. n.174 del 1994, poiché queste disposizioni hanno previsto la necessità della cittadinanza italiana:
– per «i posti dei livelli dirigenziali delle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, individuati ai sensi dell’art. 6 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n.29, nonché i posti dei corrispondenti livelli delle altre pubbliche amministrazioni» (lett. a);
– per «i posti con funzioni di vertice amministrativo delle strutture periferiche delle amministrazioni pubbliche dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, degli enti pubblici non economici, delle province e dei comuni nonché delle regioni e della Banca d’Italia» (lett. b).
Tali disposizioni si basano sul presupposto – effettivamente sussistente – che tali autorità sono poste al «vertice amministrativo» e sono titolari di consistenti poteri autoritativi, il cui esercizio è idoneo ad incidere unilateralmente sulle altrui sfere giuridiche, con l’applicazione di «regole esorbitanti dal diritto comune».
§ 59. A parte le questioni processuali segnalate ai §§ 50-50.4., in assenza del contrasto tra il diritto europeo e le sopra richiamate disposizioni del d.P.C.M. n. 171 del 2014 (come richiamato dall’art. 2, comma 1, del d.P.R. del 2014), dovrebbe essere respinto il quarto motivo dell’appello del Ministero, rivolto contro l’annullamento – disposto dal TAR – dell’atto che ha condotto al conferimento dell’incarico di direttore del «Palazzo Ducale di Mantova».
§ 60. Sennonché, a questo punto va esaminata la rilevanza da attribuire all’art. 22, comma 7 bis, del decreto legge 24 aprile 2017, n. 50, convertito nella l. 21 giugno 2017, n. 96, per il quale «L’articolo 14, comma 2-bis, del decreto-legge 31 maggio 2014, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2014, n. 106, si interpreta nel senso che alla procedura di selezione pubblica internazionale ivi prevista non si applicano i limiti di accesso di cui all’articolo 38 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165».
§ 61. Qualora si affermi che, alla data di entrata in vigore di tale decreto legge, era vigente (ed era conforme alla normativa della Unione Europea) la disciplina nazionale preclusiva per i non cittadini italiani della partecipazione alla procedura in questione, si porrebbe la seguente alternativa:
– o il sopra riportato art. 22, comma 7 bis, ha disposto solo per il futuro (e cioè per le nomine disposte successivamente alla sua entrata in vigore), per rimuovere incertezze interpretative, ed allora esso – anche per le relative questioni di legittimità costituzionale – non rileva nel presente giudizio;
– oppure esso, se avente effetti retroattivi, per il suo carattere di ‘solo apparente’ interpretazione autentica si porrebbe in contrasto con l’art. 117 della Costituzione e con gli articoli 6 e 13 della CEDU, che precludono l’entrata in vigore di leggi che incidano sui giudizi in corso e sull’esercizio della funzione giurisdizionale (articoli che in concreto risulterebbero violati, poiché il medesimo comma 7 bis avrebbe imposto una soluzione opposta a quella seguita dalla qui impugnata – e condivisibile – sentenza del TAR, in assenza di una equivoca disciplina nazionale e in assenza di oscillazioni giurisprudenziali da superare).
§ 62. Sul punto, vanno richiamati i principi enunciati dalla Corte Costituzionale con la sentenza 4 luglio 2014, n. 191, § 4, per la quale «la Corte di Strasburgo ha più volte ribadito che ‘in linea di principio non è vietato al potere legislativo di stabilire in materia civile una disciplina innovativa a portata retroattiva dei diritti derivanti da leggi in vigore, ma il principio della preminenza del diritto e la nozione di processo equo sanciti dall’art. 6 della Convenzione, ostano, salvo che per motivi imperativi di interesse generale, all’ingerenza del potere legislativo nell’amministrazione della giustizia al fine di influenzare l’esito giudiziario di una controversia’ (sentenze 11 dicembre 2012, De Rosa contro Italia; 14 febbraio 2012, Arras e altri contro Italia; 7 giugno 2011, Agrati e altri contro Italia; 31 maggio 2011, Maggio e altri contro Italia; 10 giugno 2008, Bortesi e altri contro Italia; 29 marzo 2006, Scordino e altri contro Italia). La medesima Corte ha altresì rimarcato che le circostanze addotte per giustificare misure retroattive devono essere «trattate con la massima circospezione possibile» (sentenza 14 febbraio 2012, Arras e altri contro Italia), in particolare quando l’intervento legislativo finisca per alterare l’esito giudiziario di una controversia (sentenza 28 ottobre 1999, Zielinski e altri contro Francia)».
§ 63. Qualora si debba affermare la retroattività (e l’apparente natura interpretativa) del sopra riportato art. 22, comma 7 bis, il conseguente contrasto con la consolidata giurisprudenza della Corte di Strasburgo e della Corte Costituzionale comporta una ulteriore questione processuale, che si rimette anch’essa all’esame dell’Adunanza Plenaria.
§ 63.1. A partire dalle sentenze nn. 348 e 349 del 2007, la Corte Costituzionale ha chiarito che – nel caso di contrasto tra una disposizione legislativa e le previsioni della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali – il giudice nazionale può sollevare una questione di costituzionalità, deducendo la violazione dell’art. 117 della Costituzione, col richiamo al ‘parametro interposto’, costituito proprio da una disposizione della CEDU.
§ 63.2. Sennonché, con riferimento al caso di specie, se si afferma la necessità dello status civitatis per acquisire lo status di dirigente dello Stato, ove fosse applicabile il citato art. 22, comma 7 bis vi sarebbe il differimento della definizione della controversia, qualora si dovesse necessariamente sollevare una questione di costituzionalità, il cui esito, verisimilmente, sarebbe nel senso della constatazione del contrasto con l’art. 117 Cost.
§ 63.3. In tale prospettiva, per evitare tale differimento, si potrebbe effettuare la seguente distinzione.
Qualora l’antinomia tra la disposizione legislativa nazionale e la previsione della Convenzione del 1950 non risulti «chiara ed evidente» (ed occorra effettuare un «bilanciamento» tra valori in conflitto), va comunque riaffermata la competenza esclusiva della Corte Costituzionale, per eventualmente rimuovere dall’ordinamento la medesima disposizione legislativa.
Invece, qualora vi sia un «chiaro ed evidente» contrasto tra la norma nazionale e quella della Convenzione (come costantemente interpretata sia dalla Corte di Strasburgo che dalla Corte Costituzionale), si potrebbe affermare che il giudice della controversia possa non applicare la medesima disposizione nazionale, che non trovi fondamento in alcun valore meritevole di essere posto a confronto con quello rilevante per la Convenzione.
A sostegno di tale principio e del conseguente potere del giudice nazionale (fondato sulla necessità di una ‘valvola di sicurezza’ del sistema, a tutela dei diritti fondamentali, e limitato a tale assenza di «contrasto di valori» ed ad una contemporanea violazione ictu oculi della Convenzione del 1950 e della Costituzione), possono rilevare considerazioni di diritto nazionale e di diritto europeo.
Quanto al diritto nazionale, dall’art. 117, primo comma, della Costituzione, emerge che la disposizione convenzionale – pur se non è equiparata a quella costituzionale – ha pur sempre un ‘rango superiore’ alla legge ordinaria che risulti con essa in palese contrasto: in tal senso milita la stessa giurisprudenza costituzionale sulla rilevanza del ‘parametro interposto’.
Quanto al diritto europeo, possono rilevare il principio di uguaglianza e quello di non discriminazione, applicabili anche in una visione complessiva degli ordinamenti degli Stati membri (art. 21, § 2, della Carta di Nizza sui diritti fondamentali dell’Unione Europa).
Infatti, negli altri Paesi dell’Unione Europea (anche in quelli nei cui sistemi sono state istituite le Corti o i Consigli Costituzionali: cfr. Consiglio Costituzionale francese, 21 ottobre 1988, n. 1082), il giudice della controversia può verificare se vada applicata direttamente la disposizione della CEDU, escludendo l’operatività della legge nazionale che si ponga in rapporto di antinomia.
In un’ottica di parità di tutela dei diritti fondamentali nei territori di tutti gli Stati facenti parte del Consiglio d’Europa (che ben conoscono una tale ‘valvola di sicurezza’), si potrebbe affermare, dunque, che anche in Italia il giudice della controversia possa – e anzi debba – applicare direttamente la disposizione della CEDU, per la quale vi sia una consolidata interpretazione della Corte di Strasburgo, condivisa dalla Corte Costituzionale, e non applicare la legge nazionale che affermi la regola opposta, ponendosi in un rapporto di antinomia.
§ 63.4. Pertanto, per il caso in cui si ravvisasse la compatibilità tra il diritto dell’Unione Europea e gli articoli 51 e 54 della Costituzione, nonché le indicate previsioni regolamentari di cui al d.P.C.M. n. 174 del 1994, risulterebbe «chiaro ed evidente» come l’art. 22, comma 7 bis, contrasterebbe non solo con gli stessi articoli 51 e 54 Cost., ma anche con la giurisprudenza della Corte Costituzionale e con quella della Corte di Strasburgo, sulla impossibilità che una legge retroattiva incida sui giudizi in corso, in assenza dei rigorosi limiti evidenziati da entrambe le Corti.
§ 64. Si rimette dunque all’esame della Adunanza Plenaria anche la questione se possa essere – in ipotesi – immediatamente definito il giudizio, con la mancata applicazione dell’art. 22, comma 7 bis, senza la necessità che sia sollevata una questione di costituzionalità, per violazione degli articoli 3, 24, 51, 54 e 117 della Costituzione (con riferimento ai parametri interposti degli articoli 6 e 13 della Convenzione del 1950).
§ 65. Per il caso in cui non sia disapplicabile il medesimo articolo 22, comma 7 bis, dovrebbero essere conseguentemente sollevate le relative questioni di costituzionalità, per violazione degli articoli 3, 11, 24, 51, 54 e 117 della Costituzione (con riferimenti ai medesimi parametri interposti).
Inoltre, in assenza di norme dell’Unione Europea che impongano di considerare irrilevante lo status civitatis per la nomina a dirigente statale, dovrebbero essere sollevate specifiche questioni di costituzionalità anche con riferimento agli articoli 51 e 54 della Costituzione, i quali fanno riferimento al requisito della cittadinanza per l’esercizio di «funzioni pubbliche», espressione riferibile a quelle tipiche dei dirigenti dello Stato, e all’art. 11 della Costituzione, che ha sancito la regola della reciprocità, perché vi sia una corrispondente limitazione della sovranità.
§ 66. Per le ragioni che precedono, per la delicatezza delle questioni controverse ed il loro evidente carattere di massima, il Collegio rimette all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato l’esame del quarto motivo dell’appello principale del Ministero, ai sensi del comma 4 dell’art. 99 del codice del processo amministrativo:
– per l’aspetto processuale evidenziato ai §§ 50.-50.4.;
– per gli aspetti sostanziali complessivamente sopra evidenziati ai §§ 51-58;
– per gli aspetti segnalati ai §§ 60-65, ove si debba prendere in considerazione l’art. 22, comma 7 bis, del decreto legge 24 aprile 2017, n. 50, convertito nella l. 21 giugno 2017, n. 96.
§ 67. In conclusione, decidendo sull’appello n. 3911 del 2017, la Sezione:
a) respinge il primo motivo d’appello e riafferma la sussistenza della giurisdizione amministrativa;
b) in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie il secondo ed il terzo motivo dell’appello principale e, previa reiezione delle censure dell’appellante incidentale, respinge la domanda di primo grado, proposta per l’annullamento degli atti che hanno conferito l’incarico di direttore della «Galleria Estense di Modena», con compensazione delle spese dei due gradi del giudizio;
c) in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie il secondo ed il terzo motivo dell’appello principale e respinge le censure dell’appellante incidentale, con riferimento alla domanda di primo grado, proposta per l’annullamento degli atti che hanno conferito l’incarico di direttore del «Palazzo Ducale di Mantova»;
d) rimette alla cognizione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99 del codice del processo amministrativo, le questioni ulteriori – processuali e sostanziali, come sintetizzate al § 66 – conseguenti all’esame del quarto motivo dell’appello del Ministero, unitamente a quelle concernenti le conseguenze della eventuale reiezione del medesimo quarto motivo e sul rilievo dello ius superveniens, rilevanti ai fini del decidere in via definitiva la domanda di annullamento degli atti del conferimento dell’incarico di direttore del «Palazzo Ducale di Mantova»;
e) rileva che rimangono fermi gli effetti della propria ordinanza cautelare 15 giugno 2017, n. 2471, limitatamente al conferimento del medesimo incarico di direttore;
f) rimette alla valutazione dell’Adunanza Plenaria se sussistano i presupposti per l’applicazione dell’art. 99, comma 4, del codice del processo amministrativo.
§ 67. Le spese dei due gradi di giudizio vanno compensate per intero quanto alla controversia relativa all’incarico di «direttore della Galleria Estense di Modena»; deciderà invece l’Adunanza plenaria quanto alla controversia relativa all’incarico di direttore del «Palazzo Ducale di Mantova».

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), pronunciando sull’appello n. 3911/2017, così provvede:
– in accoglimento, per quanto di ragione, dell’appello e in riforma della sentenza impugnata, respinge la domanda, proposta con il ricorso di primo grado, concernente l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, nella parte in cui essi hanno conferito l’incarico di «direttore della Galleria Estense di Modena»;
– in accoglimento, per quanto di ragione, dell’appello e in parziale riforma della sentenza impugnata, respinge – limitatamente ai motivi indicati in motivazione – la domanda, proposta con il ricorso di primo grado, concernente l’annullamento degli atti di cui in epigrafe nella parte in cui essi hanno conferito l’incarico di direttore del «Palazzo Ducale di Mantova»;
– rimette all’esame dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99 c.p.a., le questioni ulteriori indicate in motivazione, rilevanti ai fini del decidere sulla domanda di annullamento riguardante il conferimento dell’incarico di direttore del «Palazzo Ducale di Mantova»;
– dà atto che continua a produrre effetti, sino alla decisione definitiva, la misura cautelare disposta con la propria ordinanza 15 giugno 2017, n. 2471, limitatamente alla posizione del dott. Peter Assmann;
– rinvia al definitivo le spese del giudizio.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2017, con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Bernhard Lageder, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Francesco Mele, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore            

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 2/2/2018 n.677 proviene da Giustamm.