(note a margine di TRIBUNALE DI ROMA – SEZ. IV LAVORO – Ordinanza 25 novembre 2002 n. 41233)

SOMMARIO: 1. Premessa. 2. Riforma del sistema di affidamento degli incarichi dirigenziali e cessazione “una tantum” degli incarichi dirigenziali generali nelle amministrazioni dello Stato. 3. L’inapplicabilità della cessazione degli incarichi dirigenziali generali agli enti pubblici non economici nazionali. 4. L’applicazione della legge 145/2002 nell’I.S.P.E.S.L.: l’unico caso di cessazione dall’incarico del 100% dei dirigenti. 5. Il fatto portato all’esame del Giudice del lavoro di Roma: storia di un grande equivoco.

1. Premessa.

1. Il primo esame da parte della giurisprudenza dei provvedimenti adottati in attuazione del c.d. spoil legge 15 luglio 2002, n. 145 [1], non può ritenersi un precedente utile per la comprensione degli atti e dei comportamenti riguardanti il fenomeno della avvenuta cessazione di un gran numero di dirigenti dello Stato dall’incarico dirigenziale generale ricoperto nonchè dei direttori generali di enti pubblici non economici nazionali. L’ordinanza in rassegna, difatti, si fonda su un presupposto errato, che ne costituisce l’architrave: l’Istituto Superiore per la Prevenzione e la Sicurezza del Lavoro (I.S.P.E.S.L.) è stato ritenuto dal giudice un ente pubblico nazionale non economico vigilato dal Ministero della Salute, mentre in realtà è un’ amministrazione dello Stato ad ordinamento autonomo.

2. Riforma del sistema di affidamento degli incarichi dirigenziali e cessazione “una tantum” degli incarichi dirigenziali generali nelle amministrazioni dello Stato.

Il punto nodale della riforma attuata con la legge 145/2002, recante “Disposizioni per il riordino della dirigenza statale e per favorire lo scambio di esperienze e l’interazione tra pubblico e privato”, consiste nell’aver novellato l’art. 19 del d.lgs. 165/2001. Queste le principali novità rispetto al testo previgente, che si applicano agli incarichi dirigenziali nelle amministrazioni statali, anche ad ordinamento autonomo: 1) vengono espunte le parole che includevano espressamente l’estensione al passaggio ad incarichi dirigenziali diversi [2] delle norme contenute nell’art. 19, nonché la rotazione quale normale sistema di avvicendamento, anche se il passaggio ad altro incarico dirigenziale è comunque consentito, in effetti richiamato nel secondo periodo del comma 1 dell’art. 19 novellato; 2) vengono diversamente specificati gli elementi di valutazione che l’amministrazione deve prendere in esame per individuare il singolo dirigente cui affidare l’incarico, essendosi introdotta la valutazione dei risultati con specifico “riferimento agli obiettivi fI.S.S.ati nella direttiva annuale e negli altri atti di indirizzo del Ministro”; 3) la natura di provvedimento amministrativo [3] dell’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale [4], rispetto al quale il contratto individuale costituisce un atto successivo ed accessivo, al quale è rimesso solamente di stabilire il trattamento economico corrispondente all’incarico conferito; 4) la previsione che gli altri elementi del rapporto, peraltro diversamente indicati (“l’oggetto dell’incarico e gli obiettivi da conseguire, con riferimento alle priorità, ai piani e ai programmi definiti dall’organo di vertice nei propri atti di indirizzo e alle eventuali modifiche degli stessi che intervengano nel corso del rapporto”), siano contenuti nel provvedimento autoritativo di conferimento dell’incarico, ovvero, per gli incarichi di massimo livello [5], in “separato provvedimento” del Presidente del Consiglio dei Ministri o del Ministro competente; 5) la diversa durata dell’incarico, ora non prefissata nel minimo e stabilita al massimo in cinque anni per gli incarichi dirigenziali (comma 5 dell’art. 19) e in tre anni per gli incarichi dirigenziali generali (commi 3 e 4 dell’art. 19); 6) la possibilità di conferire incarichi a dirigenti appartenenti a ruoli di amministrazioni pubbliche diverse dall’amministrazione statale presso il quale si intende conferire l’incarico dirigenziale; 7) l’aumento delle percentuali degli incarichi di livello dirigenziale generale che possono essere conferiti a dirigenti di seconda fascia o a soggetti diversi dai dirigenti delle pubbliche amministrazioni e anche estranei ad esse; 8) la cessazione di diritto degli incarichi dirigenziali di massimo livello (comma 3 dell’art. 19) allo spirare del termine di novanta giorni dal voto di fiducia al Governo, mentre in precedenza i medesimi incarichi dirigenziali potevano essere confermati, revocati modificati o rinnovati entro novanta giorni dal voto sulla fiducia del Governo, ma, in mancanza di provvedimenti in tal senso (nel termine prescritto) gli incarichi si intendevano confermati; 9) la sottrazione delle norme in materia di conferimento di incarichi dirigenziali recate dall’art. 19 del d.lgs. 165/2001 alla contrattazione collettiva, ditalchè la materia si aggiunge a quelle sottratte alla contrattualizzazione del rapporto di lavoro ai sensi dell’art. 2, comma 1, lettera c), della legge 23 ottobre 1992, n. 421.

Queste modifiche hanno indotto il legislatore a prevedere una cessazione “una tantum” degli incarichi dirigenziali generali (art. 19, commi 3 e 4) nelle amministrazioni destinatarie dell’art. 19 del d.lgs. 165/2001 [6], e cioè solo quelle statali, anche ad ordinamento autonomo [7]. Tale cessazione di diritto è stata seguita, come imposto dall’art. 3, comma 7, della legge 145/2002, da una nuova valutazione delle amministrazioni in relazione al riaffidamento o meno a ciascun dirigente dell’incarico precedentemente svolto o, in subordine, di un incarico di livello retributivo equivalente al precedente. Ove l’esito di questa valutazione conduca a ritenere che non vi sia disponibilità di un posto equivalente da attribuire al singolo dirigente, per carenza di idonei posti di funzione o per la mancanza di specifiche qualità professionali in capo al dirigente medesimo, la legge consente di attribuirgli un incarico di studio con il mantenimento del precedente trattamento economico, di durata non superiore ad un anno, istituendo così dei posti di funzione dirigenziale generale di studio a tempo determinato [8], in aggiunta a quelli già esistenti nelle singole amministrazioni statali.

Una specifica previsione, contenuta nell’ultimo periodo del comma 7 dell’art. 3, consente di evitare l’aumento della spesa derivante dall’affidamento degli incarichi di studio: la relativa maggiore spesa va compensata rendendo indisponibile, ai fini del conferimento, un numero di incarichi di funzione dirigenziale equivalente sul piano finanziario, tenendo conto prioritariamente dei posti vacanti presso l’amministrazione che conferisce l’incarico, sicchè può accadere che per l’affidamento di un incarico di studio da retribuirsi con un trattamento economico molto elevato si debbano tenere vacanti – fino ad un anno – due o tre posti di livello dirigenziale non generale, con immancabili ripercussioni sulla funzionalità degli uffici.

Per gli incarichi di funzione dirigenziale di livello non generale, la legge consente, sostanzialmente, una sorta di anticipata valutazione dell’incarico ricoperto da ciascun dirigente, consentendo all’amministrazione, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge, di procedere all’attribuzione di incarichi, secondo la disciplina dell’art. 19 novellato, il criterio della rotazione degli stessi e le connesse procedure previste dagli articoli 13 e 35 del CCNL per il quadriennio 1998-2001 del personale dirigente dell’Area 1. Decorso tale termine, gli incarichi si intendono confermati, ove nessun provvedimento sia stato adottato. In effetti, una volta cessati gli incarichi dirigenziali generali, si consente agli eventuali nuovi dirigenti degli uffici dirigenziali generali (ma anche a quelli riconfermati) di procedere all’avvicendamento dei dirigenti assegnati al proprio ufficio.

Le disposizioni sulla cessazione degli incarichi dirigenziali generali trovano, infine, immediata applicazione non solo relativamente agli incarichi di funzione dirigenziale di livello generale delle amministrazioni dello Stato, ma anche agli incarichi di “direttore generale degli enti pubblici vigilati dallo Stato ove è prevista tale figura”.

3. L’inapplicabilità della cessazione degli incarichi dirigenziali generali agli enti pubblici non economici nazionali.

La riformulazione dell’art. 19 del d.lgs. n. 165/2001 in materia di incarichi dirigenziali, nonché l’art. 3, comma 7, in materia di anticipata cessazione degli incarichi dirigenziali generali e di rotazione degli incarichi dirigenziali non generali, si applica solo alle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, giusto quanto stabilito dall’art. 13 del d.lgs. n. 165/2001.

Per quanto riguarda gli incarichi dirigenziali negli enti pubblici non economici nazionali, questi non sono immediatamente destinatari delle nuove disposizioni in materia di incarichi dirigenziali, dovendole (o potendole [9]) recepire nei propri ordinamenti ai sensi dell’art. 27 del d.lgs. n. 165/2001. Ciò risulta inequivocabilmente anche dalla circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica del 31 luglio 2002 (punto 4, lettera b), recante modalità applicative della legge 145/2002.

Fanno eccezione, come confermato dalla medesima circolare, gli incarichi di “direttore generale degli enti pubblici vigilati dallo Stato ove è prevista tale figura”.

Si tratta di figure dirigenziali preposte al vertice di strutture non necessariamente articolate al loro interno in uffici dirigenziali generali, il cui procedimento di nomina può anche discostarsi da quello previsto dall’art. 19 del d.lgs. 165/2001, in taluni casi incluse – impropriamente – fra gli organi dell’ente pubblico [10].

4. L’applicazione della legge 145/2002 nell’I.S.P.E.S.L.: l’unico caso di cessazione dall’incarico del 100% dei dirigenti.

L’I.S.P.E.S.L., istituzione di ricerca dello Stato, è stato istituito con la legge 31 luglio 1980, n. 619, e successivamente riordinato con il d.lgs. 30 giugno 1993, n. 268, che lo colloca nell’ambito dell’amministrazione centrale della sanità, caratterizzandolo quale organismo statale dotato di autonomia scientifica, organizzativa, amministrativa e contabile.

Dal contenuto del d.lgs. 268/1993 si desume, dunque, che l’I.S.P.E.S.L. è un’amministrazione dello Stato ad ordinamento autonomo, che provvede alla gestione delle spese nei limiti di un fondo previsto a tal fine nel bilancio dello Stato – stato di previsione del Ministero della Salute, al cui personale si applica il d.lgs. 29/1993 (ora il d.lgs. 165/2001) [11].

Tra gli organi dell’I.S.P.E.S.L. il d.lgs. 268/1993 annovera il Direttore, figura di vertice nominata ai sensi “dell’art. 21, comma 1, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29″(concernente la nomina dei dirigenti generali), disposizione ora riferibile all’art. 19, comma 3, del d.lgs. 165/2001: difatti, poiché l’incarico di Direttore è di durata quinquennale, e prevede la preposizione ad una struttura – l’Istituto nel suo complesso – articolata al suo interno in uffici dirigenziali generali (ovvero da considerarsi equivalente), deve considerarsi un incarico di livello dirigenziale generale equivalente a quelli individuati dall’art. 19, comma 3, d.lgs. n. 165/2001 [12].

Il regolamento recante l’organizzazione ed il funzionamento dell’I.S.P.E.S.L. – in attuazione del d.lgs. 268/1993 – è stato emanato con il D.P.R. 18 aprile 1994, n. 441, il quale ha istituito, fra l’altro, tre Dipartimenti amministrativi centrali, incarichi dirigenziali generali ai sensi dell’art. 19, comma 4, del d.lgs. 165/2001 e dell’art. 9, comma 4, del medesimo D.P.R. 441/1994. Successivamente è stato istituito un quarto posto di livello dirigenziale generale.

Da ultimo veniva emanato il d.lgs. 29 ottobre 1999, n. 419, recante il “Riordinamento del sistema degli enti pubblici nazionali, a norma degli articoli 11 e 14 della legge 15 marzo 1997, n. 59”, il quale dispone sì, agli artt. 9 e 13, la trasformazione sia dell’I.S.P.E.S.L. che dell’Istituto Superiore di Sanità (I.S.S.) in enti pubblici non economici nazionali [13], ma la trasformazione di ciascun Istituto in ente pubblico è subordinata all’emanazione del rispettivo statuto (o regolamento di organizzazione): fino ad allora continuano a trovare applicazione le “disposizioni di legge e di regolamento che disciplinano l’organizzazione e il funzionamento” di ciascun Istituto (art. 14 del d.lgs. 419/1999).

Pertanto, fino all’emanazione dello statuto (o regolamento di organizzazione), da adottarsi con D.P.R., l’I.S.P.E.S.L. è un’amministrazione dello Stato, tant’è che il personale dirigenziale è confluito nel ruolo unico delle amministrazioni dello Stato, come risulta dalle Circolari del Dipartimento della Funzione Pubblica sull’applicazione della riforma del ruolo unico delle amministrazioni dello Stato.

Tra i tre Dipartimenti amministrativi centrali dell’I.S.P.E.S.L. figura il “Dipartimento per la programmazione e la gestione delle risorse economico-finanziarie e del personale”, il posto di funzione di livello dirigenziale generale ricoperto – alla data di entrata in vigore della legge 145/2002 – dal dirigente di prima fascia del ruolo unico parte ricorrente nel giudizio sfociato nell’ordinanza in rassegna.

Gli altri tre posti di funzione di livello dirigenziale generale erano tutti ricoperti da altrettanti dirigenti di prima fascia del ruolo unico.

Il Ministero della Salute, una volta decaduti i quattro dirigenti di prima fascia dal rispettivo incarico dirigenziale generale presso l’I.S.P.E.S.L., allo scadere del sessantesimo giorno dall’entrata in vigore della legge 145/2002 (in quanto preposti ad incarichi dirigenziali generali in amministrazioni dello Stato), ha assunto la decisione di non riconfermare a tutti i dirigenti di prima fascia in questione l’incarico dirigenziale generale precedentemente ricoperto, non ritenendo, altresì, che si potesse procedere all’affidamento di incarichi dirigenziali generali di livello retributivo equivalente a quelli ricoperti, nemmeno ricorrendo ad un avvicendamento fra gli stessi dirigenti, avendo in ultima analisi accertato che non vi era disponibilità di idonei posti di funzione ovvero che tutti i dirigenti in questione erano carenti delle specifiche qualità professionali richieste sia per il posto di funzione già ricoperto, sia per gli altri posti di funzione rimasti (tutti) vacanti.

5. Il fatto portato all’esame del Giudice del lavoro di Roma: storia di un grande equivoco.

Con il provvedimento d’urgenza in esame (ordinanza del 25 novembre 2002 del Tribunale di Roma – Sezione IV Lavoro) è stata accolta la domanda di reintegrazione nel posto di funzione dirigenziale di livello generale ricoperto presso l’Istituto Superiore per la Prevenzione e la Sicurezza del Lavoro (I.S.P.E.S.L.), proposta da un dirigente di prima fascia del ruolo unico delle amministrazioni dello Stato: questi, direttore di uno dei Dipartimenti amministrativi centrali dell’I.S.P.E.S.L. (incarico di livello dirigenziale generale ai sensi dell’art. 19, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001, e dell’art. 9, comma 4, del D.P.R. 18 aprile 1994, n. 441) era stato ritenuto cessato – ai sensi dell’art. 3, comma 7, della legge 145/2002 – dall’incarico in questione e destinato (ai sensi della medesima disposizione della legge 145/2002) ad un incarico di studio con il mantenimento del medesimo trattamento economico di durata non superiore un anno.

Risultano, pertanto, evidenti alcuni elementi di fatto: l’Amministrazione ha ritenuto di non riattribuire al dirigente in questione l’incarico in precedenza svolto (peraltro affidatogli da pochi mesi); in subordine, avrebbe dovuto attribuirgli un incarico di livello retributivo equivalente al precedente, ma lo ha ritenuto impossibile per carenza di disponibilità di idonei posti di funzione o per la mancanza di specifiche qualità professionali [14]; residuava la possibilità di attribuirgli un incarico di studio, con il mantenimento del precedente trattamento economico (di durata non superiore ad un anno), incarico in effetti affidatogli. Ovviamente l’incarico di studio può avere durata inferiore o superiore ad un anno [15], ma se superiore, dà diritto al trattamento economico relativo all’incarico precedentemente ricoperto per un periodo massimo di un anno.

Avverso la decisione dell’amministrazione di affidamento dell’incarico di studio, che presuppone la ritenuta applicabilità dell’art. 3, comma 7, della legge 145/2002 all’incarico ricoperto dal ricorrente, da cui è stato di conseguenza ritenuto cessato, ricorreva il dirigente in questione, sostenendo che essendo l’I.S.P.E.S.L. un ente pubblico nazionale non economico (fatto non contestato dall’avvocatura erariale), la norma che disponeva l’automatica cessazione degli incarichi dirigenziali generali non poteva trovare applicazione.

Il giudice accoglieva il ricorso, fondando il suo convincimento riguardo alla esistenza del fumus boni iuris sul presupposto che l’I.S.P.E.S.L. sia appunto un ente pubblico nazionale non economico, facendo discendere da tale presupposto l’inapplicabilità agli incarichi dirigenziali generali dell’I.S.P.E.S.L. della cessazione automatica disposta dall’art. 3, comma 7, della legge 145/2002, semmai applicabile all’incarico di Direttore generale del (presunto) ente.

Poiché, si è detto, la trasformazione dell’I.S.P.E.S.L. da amministrazione dello Stato ad ente pubblico non è ancora avvenuta, essendo subordinata all’emanazione dello statuto (o regolamento di organizzazione) [16] fino ad allora continuano a trovare applicazione le “disposizioni di legge e di regolamento che disciplinano l’organizzazione e il funzionamento” di ciascun Istituto (art. 14 del d.lgs. 419/1999), che lo caratterizzano quale amministrazione dello Stato ad ordinamento autonomo.

Una volta venuto meno il presupposto su cui è imperniata l’ordinanza in rassegna (l’essere l’I.S.P.E.S.L. un ente pubblico nazionale non economico), ne risulta inevitabilmente travolto anche il ragionamento su di esso fondato (l’inapplicabilità agli incarichi dirigenziali generali dell’I.S.P.E.S.L. della cessazione automatica disposta dall’art. 3, comma 7, della legge 145/2002) e la decisione che ne è seguita. Infatti, una volta ristabilito il corretto presupposto (l’I.S.P.E.S.L. è un’amministrazione dello Stato), ne discende l’applicabilità della cessazione automatica degli incarichi dirigenziali generali di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 19 del d.lgs. 165/2001 allo spirare del sessantesimo giorno dall’entrata in vigore della legge 145/2002.

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[1] Sulle disposizioni in materia di incarichi dirigenziali introdotte con la legge 145/2002 si veda, fra i molti, FORLENZA, Regole operative anche per chi già è in carica, su Guida al diritto, n. 31 del 2002, 43 e ss.; ID, Così l’intreccio delle competenze federali” condiziona” l’ambito dell’applicazione, cit., 38 e ss.; D’ALESSIO, La legge di riordino della dirigenza: nostalgie, antilogie ed amnesie, su Lav. pubb. amm., n. 2 del 2002, 213 e ss.

[2] Nel primo periodo del comma 1 dell’art. 19 (testo previgente) vengono espunte le parole “e per il passaggio ad incarichi di funzioni dirigenziali diversi”.

[3] Precedentemente il sistema prevedeva il conferimento con contratto individuale (nel quale venivano individuati “l’oggetto dell’incarico, gli obiettivi da conseguire, la durata dell’incarico [….], nonché il corrispondente trattamento economico”).

[4] L’incarico, in precedenza specificato come “di direzione degli uffici”, viene ora definito incarico “di funzione dirigenziale”, comprendendovi chiaramente anche l’incarico diverso dalla direzione di un ufficio (ad esempio, l’incarico di consulenza, studio e ricerca).

[5] Incarichi di Segretario generale di ministeri, gli incarichi di direzione di strutture articolate al loro interno in uffici dirigenziali generali e quelli di livello equivalente.

[6] Ciò non esclude che la novella dell’art. 19 trovi applicazione anche nelle altre amministrazioni pubbliche, qualora abbiano previsto, ai sensi dell’art. 27 del d.lgs. 165/2001 un automatico adeguamento alle disposizioni modificative ed integrative apportate dal legislatore statale alle disposizioni del d.lgs. 165/2001 medesimo in materia di incarichi dirigenziali.

[7] La legge dispone che gli incarichi di funzione dirigenziale di livello generale e quelli di direttore generale degli enti pubblici vigilati dallo Stato ove è prevista tale figura cessino il sessantesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge medesima, e che i titolari degli stessi possano in tale periodo esercitare esclusivamente le attività di ordinaria amministrazione. Per gli incarichi di funzione dirigenziale di livello non generale, la legge consente di procedere, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, all’attribuzione di incarichi ai sensi delle disposizioni di cui al presente articolo, secondo il criterio della rotazione degli stessi e le connesse procedure previste dagli articoli 13 e 35 del contratto collettivo nazionale di lavoro per il quadriennio 1998-2001 del personale dirigente dell’Area 1. Decorso tale termine, gli incarichi si intendono confermati, ove nessun provvedimento sia stato adottato.

[8] L’operazione nel complesso pur non dovendo comportare l’aumento a regime dei posti di funzione dirigenziale complessivi consente, comunque, un temporaneo aumento dei posti di funzione – per non più di un anno – dovuto ai posti di studio prima inesistenti, pur non essendo disponibili (ma esistenti) altri posti di funzione per il rispetto del principio dell’invarianza della spesa.

[9] Si pensi, in tal senso, alle Regioni e agli enti locali territoriali, tenuto conto dell’autonomia loro riconosciuta a seguito della riforma del Titolo V (parte seconda) della Costituzione.

[10] Si veda, per l’inclusione del direttore generale fra gli organi dell’ente, l’art. 9, comma 3, del d.lgs 29 ottobre 1999, n. 419.

[11] Le norme che regolamentano l’ordinamento dell’I.S.P.E.S.L. hanno dato (e danno tutt’ora) luogo a perplessità circa l’esatta riferibilità all’Istituto di numerose disposizioni legali e contrattuali: si consideri che l’I.S.P.E.S.L. è, ai sensi dell’art. 1 del d.lgs. 268/1993, “organo tecnico-scientifico del Servizio sanitario nazionale” e “centro nazionale di […] di ricerca”, ma anche un’amministrazione statale che “dipende dal Ministro della Sanità” (che ne presiede il Comitato amministrativo ai sensi dell’art. 3, comma 1, del D.P.R. 441/1994), al cui personale si applica la disciplina contrattuale del comparto Istituzione ed Enti di ricerca e sperimentazione (anziché quella del comparto Ministeri).

[12] Va, di contro, esclusa l’assimilabilità dell’incarico di Direttore dell’I.S.P.E.S.L. ad un incarico di Direttore generale di un ente pubblico, come sostenuto nell’ordinanza del tribunale di Roma in rassegna, essendo l’I.S.P.E.S.L. un’amministrazione dello Stato.

[13] Tale trasformazione desta non poche perplessità, tenuto conto che la delega contenuta nell’art. 11, comma 1, lettera b), e nell’art. 14 della legge 59/1997, consentiva la trasformazione di enti pubblici, mentre l’I.S.P.E.S.L. non era (e non è ancora) un ente pubblico.

[14] Per una maggiore comprensione della vicenda, si consideri che al ricorrente, proveniente dal Ministero della Salute dove aveva ricoperto – fra gli altri – l’incarico dirigenziale generale di direttore del personale, era stato affidato di recente (e quando già la legge 145/2002 era stata approvata dalle Camere in via definitiva) l’incarico dirigenziale generale di direzione del Dipartimento per la programmazione e la gestione delle risorse economico-finanziarie e del personale dell’I.S.P.E.S.L., incarico che non gli è stato riaffidato a distanza di soli pochi mesi, una volta cessato ai sensi dell’art. 3, comma 7, del d.lgs. 165/2001.

[15] Si consideri che il monitoraggio dell’applicazione dell’art. 3, comma 7, della legge 145/2002 (mancato affidamento del medesimo incarico ricoperto in precedenza o affidamento di un incarico di studio) effettuato dal Ministero della Funzione Pubblica e da alcuni quotidiani non tiene conto dei casi di affidamento di incarichi dirigenziali generali di direzione di uffici per periodi molto brevi (un anno o addirittura pochi mesi), che in molti casi può apparire il frutto di una strategia tesa a rinviare ad un secondo tempo una decisione sul futuro professionale dei dirigenti interessati.

[16] Si veda, in proposito, l’art. 13 del d.lgs. 419/1999. Il regolamento di organizzazione dell’I.S.S. è stato approvato con D.P.R. 20 gennaio 2001, n. 70, mentre lo statuto (o regolamento di organizzazione) dell’I.S.P.E.S.L. è in fase di definiva approvazione, essendo già stato sottoposto al Consiglio di Stato per il prescritto parere. Un esame dell’articolato evidenzia una discutibile applicazione dei principi in materia di incarichi dirigenziali desumibili dal d.lgs. 165/2001: ad esempio, non si è stabilita la competenza dei dirigenti degli uffici dirigenziali generali ad attribuire gli incarichi dirigenziali non generali.

Note

L'articolo La cessazione degli incarichi dirigenziali generali nello Stato al vaglio del giudice del lavoro: tanto rumore …. per nulla proviene da Giustamm.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 18 settembre 2002, n. 4746, non è che l’ultima della serie di pronunce giurisprudenziali che accertano la giurisdizione del giudice ordinario in merito alle controversie relative al rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, con specifico riferimento agli incarichi dirigenziali.

Si tratta di un orientamento giurisprudenziale ormai assestato, anche se piuttosto sofferto, il cui fondamento è l’interpretazione letterale dell’articolo 63 del D.lgs 165/2001. La lettera della norma, infatti, pare poter dirimere ogni incertezza, quando afferma che “sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti”.

La soluzione giurisprudenziale, che trova larghi consensi in dottrina ed è da ritenere dominante, trova le sue basi anche su un altra e più rilevante argomentazione: a ben vedere, la giurisdizione del giudice ordinario prescinde dalla natura dell’oggetto della tutela (diritto soggettivo, piuttosto che interesse legittimo), ma è posta in modo generale ed astratto dalla legge, sicchè è operante comunque si qualifichi il provvedimento di conferimento (e revoca) dell’incarico dirigenziale [1].

Questa ricostruzione, ora, deve necessariamente tenere conto delle modifiche apportate all’articolo 19, comma 2, del D.lgs 165/2001, dall’articolo 3, comma 1, della legge 145/2002, che ha riportato il conferimento dell’incarico nell’alveo del diritto amministrativo puro, qualificandolo espressamente come provvedimento amministrativo tout court.

Sembra necessario verificare se e quali conseguenze determini la riforma del citato articolo, vista in rapporto proprio alle disposizioni contenute nell’articolo 63 del testo unico sull’ordinamento del personale alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.

Ora, stando all’interpretazione classica, che vede la giurisdizione influenzata dalla natura della posizione giuridica tutelata, in realtà la qualificazione dell’assegnazione dell’incarico come provvedimento amministrativo romperebbe la coerenza con la previsione dell’articolo 63 del D.lgs 165/2001.

Se, però, si acceda all’interpretazione su esposta, secondo la quale in sostanza al giudice ordinario sia stata devoluta una giurisdizione esclusiva, allora la linea di continuità e di omogeneità tra l’incarico pubblicistico e la tutela del giudice ordinario potrebbe ritenersi ancora sussistente.

Del resto, il comma 2 dell’articolo 63 citato prevede espressamente che “il giudice adotta, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati”. Dunque, la norma pare proprio indifferente alla natura dei diritti (meglio sarebbe intendere posizioni giuridiche) di cui si chiede tutela.

Pertanto, alla luce di queste considerazioni, la novellazione dell’articolo 19 del D.lgs 165/2001 pare non aver comportato alcuna conseguenza rispetto alla giurisdizione.

Tale conclusione, tuttavia, deve fermarsi al problema dell’individuazione del giudice da adire. Ma, detto che la tutela va richiesta al giudice ordinario, occorre comprendere qual è la portata dei poteri che esso può esercitare.

Infatti, se si trattasse effettivamente di una giurisdizione esclusiva, allora non vi dovrebbe essere alcun dubbio che il giudice ordinario, trattando di interessi legittimi, dovrebbe poter esercitare i medesimi poteri del giudice amministrativo.

Dovrebbe, ovvero, conoscere direttamente dell’atto illegittimo che causa, indirettamente, una lesione della posizione giuridica altrui, ed agire con potestà piena per l’eliminazione dall’ordinamento di tale atto.

Ora, se l’atto di nomina è amministrativo, è chiaro che esso non può ledere un diritto soggettivo. In realtà, la nuova formulazione dell’articolo 19, comma 2, del D.lgs 165/2001 esclude che i dirigenti pubblici vantino diritti soggettivi ad un certo incarico.

Poiché, tuttavia, l’articolo 19 disciplina in termini generali, ma molto precisi, i criteri in base ai quali gli organi di governo possono assegnare gli incarichi, appare logico che un dirigente possa avanzare pretese giudiziali avverso provvedimenti di conferimento di incarichi adottati in violazione dei criteri previsti dalla legge, ogni qualvolta detto dirigente subisca un pregiudizio indiretto da tale provvedimento. Tale pregiudizio può consistere nella sua esclusione dall’incarico, a beneficio di un altro soggetto privo dei requisiti richiesti o, comunque, dotato di minori qualità professionali.

Sembra evidente che una simile richiesta di tutela al giudice ordinario rischia di avere scarso successo, se il giudice ordinario medesimo non assuma la consapevolezza di esercitare una vera e propria giurisdizione esclusiva, ricomprendente tutti i poteri volti a tutelare sia i diritti soggettivi, sia gli interessi legittimi dei ricorrenti.

Talvolta, però, i giudici ordinari non si sono spinti oltre il potere di disapplicare l’atto amministrativo presupposto di un provvedimento gestionale del rapporto di lavoro. Il che, in particolare per i provvedimenti di conferimento degli incarichi, impone l’illegittimità dei provvedimenti organizzativi generali alla base dei conferimenti, ovvero i regolamenti di organizzazione. I quali, però, proprio in quanto provvedimenti generali difficilmente hanno fornito lo spunto per una contrarietà evidente alla legge e, dunque, ad una loro disapplicazione.

Per altro, molte volte i giudici del lavoro proprio prendendo atto della netta distinzione tra atti generali di organizzazione, regolati dal diritto amministrativo, e atti di gestione del rapporto di lavoro, quali erano qualificati i conferimenti degli incarichi, appartenenti all’ordinamento civile, hanno ritenuto non esservi alcuna possibilità di tutela per il dirigente “defraudato” di un incarico, attribuito ad altro soggetto meno qualificato o privo di qualificazione, proprio in virtù di un provvedimento generale che non si è considerato immediatamente incidente sulla posizione giuridica soggettiva del dirigente.

Dopo la legge 145/2002, però, si riscontra:

1) una continuità evidente tra il provvedimento organizzativo generale ed il provvedimento di conferimento dell’incarico, entrambi appartenenti alla disciplina amministrativa;

2) una scissione tra la natura della posizione giuridica tutelabile in tema di incarichi, da ritenere interessi legittimi, e la natura di giudice ordinario del giudice del lavoro;

3) la riconduzione ad unità del sistema, derivante dall’assegnazione al giudice del lavoro di una vera e propria giurisdizione esclusiva.

Ma se così stanno le cose, allora il giudice del lavoro non può limitarsi solo a conoscere dei diritti soggettivi ed eventualmente disapplicare gli atti presupposti rilevanti nelle vertenze volte ad ottenere tutela per detti diritti.

Detto giudice deve conoscere direttamente degli atti amministrativi contro i quali è data tutela, anche se emergano in causa non diritti soggettivi, ma interessi legittimi.

Il che comporta che il giudice del lavoro deve poter non solo disapplicare gli atti presupposti, ma direttamente annullare gli atti provvedimentali, immediatamente lesivi delle posizioni giuridiche soggettive dei dirigenti, in quanto adottati in violazione della legge.

In effetti, il comma 2 dell’articolo 63 del D.lgs 165/2001, pare possa autorizzare il giudice del lavoro a fornire una più penetrante tutela anche agli interessi legittimi, in tutto parificata alla tutela garantita dal giudice amministrativo.

Se, infatti, la legge ammette che il giudice del lavoro può adottare provvedimenti costitutivi nei riguardi delle pubbliche amministrazioni, ciò significa che può annullarne gli atti, visto che l’annullamento è un provvedimento costitutivo di una nuova situazione giuridica [2].

In tal modo, il giudice del lavoro può realmente apprestare una tutela completa, a prescindere dalla natura dei diritti tutelati (usando il lessico del legislatore). Il che risolve il problema della coerenza tra la configurazione dell’incarico come provvedimento amministrativo, e la giurisdizione ordinaria, in quanto si rivelerebbe, a ben vedere, di un falso problema.

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[1] In questo senso, F. Carinci, Errare humanum est, perseverare autem diabolicum, in Il lavoro nelle pubbliche asmministrazioni, n. 2/2002, pag. 205.

[2] In tal senso, O. Forlenza, in La riforma del pubblico impiego, Milano 1998, pag. 134; concorda F. Carinci cit., nell’affermare che si possa parlare di una giurisdizione esclusiva.

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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 18 settembre 2002 n. 4746.

Note

L'articolo La legge 145/2002 e gli effetti sulla giurisdizione relativa al conferimento degli incarichi dirigenziali proviene da Giustamm.

(nota all’articolo 13 del d.l. 12 giugno 2001, n. 217)

Gli effetti del d.l. 217/2001 sull’impiego dei dipendenti pubblici presso gli uffici di diretta collaborazione dei ministri, oltre a ripristinare qualcosa d’antico rispetto al collocamento fuori-ruolo dei magistrati [1], possono davvero introdurre conseguenze inusitate, fin qui, nel reclutamento della dirigenza pubblica.

Appare opportuno, prima di proseguire nell’analisi, tornare un attimo indietro, e prendere in esame i tanti regolamenti di organizzazione degli uffici di diretta collaborazione dei vari ministeri, fioriti in questo ultimo periodo, sui quali ci si è poco soffermati.

Detti uffici sono previsti dall’articolo 14, comma 2, del D.lgs 165/2001, nel quale è confluito l’eguale norma del D.lgs 29/1993. A mente della citata disposizione “Per l’esercizio delle funzioni di cui al comma 1 il Ministro si avvale di uffici di diretta collaborazione, aventi esclusive competenze di supporto e di raccordo con l’amministrazione, istituiti e disciplinati con regolamento adottato ai sensi del comma 4-bis dell’articolo 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400. A tali uffici sono assegnati, nei limiti stabiliti dallo stesso regolamento: dipendenti pubblici anche in posizione di aspettativa, fuori ruolo o comando; collaboratori assunti con contratti a tempo determinato disciplinati dalle norme di diritto privato; esperti e consulenti per particolari professionalità e specializzazioni, con incarichi di collaborazione coordinata e continuativa. Per i dipendenti pubblici si applica la disposizione di cui all’articolo 17, comma 14, della legge 15 maggio 1997, n. 127. Con lo stesso regolamento si provvede al riordino delle Segreterie particolari dei Sottosegretari di Stato. Con decreto adottato dall’autorità di governo competente, di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, è determinato, in attuazione dell’articolo 12, comma 1, lettera n), della legge 15 marzo 1997, n. 59, senza aggravi di spesa e, per il personale disciplinato dai contratti collettivi nazionali di lavoro, fino ad una specifica disciplina contrattuale, il trattamento economico accessorio, da corrispondere mensilmente, a fronte delle responsabilità, degli obblighi di reperibilità e di disponibilità ad orari disagevoli, ai dipendenti assegnati agli uffici dei Ministri e dei Sottosegretari di Stato. Tale trattamento, consistente in un unico emolumento, è sostitutivo dei compensi per il lavoro straordinario, per la produttività collettiva e per la qualità della prestazione individuale. Con effetto dalla data di entrata in vigore del regolamento di cui al presente comma sono abrogate le norme del regio decreto-legge 10 luglio 1924, n. 1100, e successive modificazioni ed integrazioni, ed ogni altra norma riguardante la costituzione e la disciplina dei Gabinetti dei Ministri e delle Segreterie particolari dei Ministri e dei Sottosegretari di Stato”.

In attuazione e a specificazione della citata disposizione, il D.lgs 300/1999, all’articolo 7 ha stabilito quanto segue:

“1. La costituzione e la disciplina degli uffici di diretta collaborazione del ministro, per l’esercizio delle funzioni ad esso attribuite dagli articoli 3 e 14 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni, l’assegnazione di personale a tali uffici e il relativo trattamento economico, il riordino delle segreterie particolari dei sottosegretari di Stato, sono regolati dall’articolo 14, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29.

2. I regolamenti di cui al suddetto articolo 14, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, si attengono, tra l’altro, ai seguenti principi e criteri direttivi:

a) attribuzione dei compiti di diretta collaborazione secondo criteri che consentano l’efficace e funzionale svolgimento dei compiti di definizione degli obiettivi, di elaborazione delle politiche pubbliche e di valutazione della relativa attuazione e delle connesse attività di comunicazione, nel rispetto del principio di distinzione tra funzioni di indirizzo e compiti di gestione;

b) assolvimento dei compiti di supporto per l’assegnazione e la ripartizione delle risorse ai dirigenti preposti ai centri di responsabilità, ai sensi dell’articolo 3 del decreto legislativo 7 agosto 1997, n. 279, anche in funzione della verifica della gestione effettuata dagli appositi uffici, nonché del compito di promozione e sviluppo dei sistemi informativi;

c) organizzazione degli uffici preposti al controllo interno di diretta collaborazione con il ministro, secondo le disposizioni del decreto legislativo di riordino e potenziamento dei meccanismi e strumenti di monitoraggio e valutazione dei costi, dei rendimenti e dei risultati dell’attività svolta dalle amministrazioni pubbliche, in modo da assicurare il corretto ed efficace svolgimento dei compiti ad essi assegnati dalla legge, anche attraverso la provvista di adeguati mezzi finanziari, organizzativi e personali;

d) organizzazione del settore giuridico-legislativo in modo da assicurare: il raccordo permanente con l’attività normativa del Parlamento, l’elaborazione di testi normativi del Governo garantendo la valutazione dei costi della regolazione, la qualità del linguaggio normativo, l’applicabilità delle norme introdotte, lo snellimento e la semplificazione della normativa, la cura dei rapporti con gli altri organi costituzionali, con le autorità indipendenti e con il Consiglio di Stato;

e) attribuzione dell’incarico di Capo degli uffici di cui al comma 1 ad esperti, anche estranei all’amministrazione, dotati di elevata professionalità”.

Come si nota, entrambe le disposizioni insistono sull’elevata professionalità dei soggetti da preporre a capo dei suddetti uffici di diretta collaborazione, dato il rilievo strategico e le responsabilità amministrativo-politiche che sono chiamati ad assumersi.

Ed infatti i regolamenti attuativi che sono, come detto sopra, proliferati negli ultimi mesi[2] hanno disposto, con formule standardizzate, che ai soggetti posti a capo di detti uffici di diretta collaborazione spetti, in generale, un trattamento economico equivalente a quello spettante ai dirigenti preposti ad uffici dirigenziali di livello generale, con un trattamento accessorio anch’esso equivalente, aumentabile fino al 30% per l’incarico di capo di gabinetto. Pertanto, i regolamenti attuativi delle disposizioni sopra citate hanno, nella sostanza, considerato gli incarichi di preposizione agli uffici di diretta collaborazione dei ministri equivalenti agli incarichi di direzione di uffici dirigenziali di livello generale. Fanno eccezione i capi delle segreterie dei ministri e di sottosegretari ed i componenti dei collegi di direzione dei servizi di controllo interno, ai quali si applica il trattamento economico dei dirigenti di seconda fascia, non titolari di funzioni dirigenziali di livello generale. Inoltre, ai capi degli uffici stampa si attribuisce un trattamento economico non superiore a quello previsto dal CCNL per i giornalisti, per la qualifica di redattore capo. In ogni caso, come si nota, a capo degli uffici in argomento sono preposti soggetti dotati di funzioni dirigenziali, generali o non generali.

E’ bene ricordare che la generalità dei regolamenti attuativi ha individuato come uffici di diretta collaborazione:

a) la segreteria del Ministro;

b) l’ufficio di Gabinetto;

c) la segreteria tecnica del Ministro;

d) l’ufficio legislativo;

e) l’ufficio stampa;

f) il servizio di controllo interno ed i relativi uffici di supporto di cui all’articolo 4, comma 5;

g) le segreterie dei Sottosegretari di Stato

La necessità, pertanto, dell’elevata professionalità espressamente richiesta dall’articolo 7, comma 2, lettera e), del D.lgs 300/1999, è motivata dalle notevoli competenze e capacità che debbono caratterizzare i titolari degli uffici di diretta collaborazione dei ministri.

Non a caso, i regolamenti attuativi prevedono generalmente, ad esempio, che il capo di gabinetto venga nominato tra persone, anche estranee alla pubblica amministrazione, in possesso di capacità adeguate alle funzioni da svolgere, avuto riguardo ai titoli professionali, culturali e scientifici ed alle esperienze maturate. Per quanto riguarda il capo dell’ufficio legislativo, si prevede che sia nominato tra magistrati ordinari, amministrativi e contabili, avvocati dello Stato e consiglieri parlamentari, fra dirigenti delle pubbliche amministrazioni, nonché fra docenti universitari, avvocati ed altri operatori professionali del diritto[3], anche estranei alla pubblica amministrazione, in possesso di adeguata capacità ed esperienza nel campo della consulenza giuridica e legislativa e della progettazione e produzione normativa.

Inoltre, quanto al personale da adibire agli uffici di diretta collaborazione, la formula generalmente utilizzata dai vari regolamenti ministeriali prevede che “il contingente di personale degli uffici di diretta collaborazione, ad eccezione di quello di cui all’articolo 2, comma 2, lettere f) e g), è stabilito complessivamente in novantadue unità comprensive delle unità addette al funzionamento corrente degli uffici medesimi. Entro tale contingente complessivo possono essere assegnati ai predetti uffici dipendenti del Ministero ovvero altri dipendenti pubblici, anche in posizione di aspettativa, fuori ruolo, comando o in altre analoghe posizioni previste dai rispettivi ordinamenti, nonchè, nel limite del venti per cento del predetto contingente complessivo, collaboratori assunti con contratto a tempo determinato, esperti e consulenti per particolari professionalità e specializzazioni, anche con incarichi di collaborazione coordinata e continuativa, nel rispetto del criterio dell’invarianza della spesa di cui all’articolo 14, comma 2, del decreto legislativo n. 29 del 1993[4]”.

Si ribadisce, dunque, anche per i consulenti ed i collaboratori la necessità di una particolare professionalità e specializzazione, che per quanto riguarda gli altri dipendenti è garantita dal curriculum professionale in loro possesso.

Ora, rileggendo l’articolo 13 del d.l. 217/2001 si nota che “gli incarichi di diretta collaborazione del Presidente del Consiglio, del Ministro, del Vice Ministro o del Sottosegretario, possono essere attribuiti anche a dipendenti pubblici di qualsiasi ordine, grado e qualifica, appartenenti a qualsiasi amministrazione di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29”.

La norma, così come scritta, con l’utilizzo della congiunzione “anche” (che, secondo i vocabolari, assume il significato di “inoltre”, “pure”, “per di più”, “perfino”) potrebbe essere interpretata nel senso che gli incarichi di preposizione agli uffici di diretta collaborazione possa riguardare, oltre che i soggetti indicati in generale dall’articolo 14, comma 2, del D.lgs 165/2001, dall’articolo 7 del D.lgs 300/1999 e dai regolamenti attuativi, appunto “anche” tutti questi altri soggetti, eventualmente prescindendo dal possesso dei requisiti di alta professionalità pur previsti dalle norme citate in precedenza. Si supererebbe, per questa strada e sia pure limitatamente alla fattispecie della preposizione agli uffici di diretta collaborazione, il principio d’eccellenza recentemente sottolineato dalla Corte dei conti, Sezione centrale del controllo di legittimità, con la deliberazione 23 maggio 2001 n. 22 (in www.giust.it). In sostanza, infatti, l’interpretazione meramente letterale del disposto dell’articolo 13 del d.l. 217/2001, sembrerebbe consentire di incaricare qualsiasi dipendente, qualunque sia la sua qualifica, sicchè ad assumere funzioni sostanzialmente coincidenti con quelle di un dirigente generale o di un dirigente di seconda fascia, dipendenti pubblici di qualifica anche molto diversa, non necessariamente laureati.

Il d.l. 217/2001, per la verità, pare contenga la formulazione che si commenta soprattutto al fine di superare appunto i limiti alla posizione di fuori-ruolo dei magistrati, al fine di attribuire agli uffici di diretta collaborazione personale particolarmente qualificato e di spiccatissima professionalità. Però, così come è scritta, l’applicazione letterale della norma può portare a risultati distorsivi anche rispetto alla disciplina degli incarichi dirigenziali di cui all’articolo 19, comma 6, del D.lgs 165/2001, con una liberalizzazione assoluta degli organi di governo, nella scelta dei dirigenti da preporre al vertice delle strutture amministrative.

Si può aprire, dunque, una nuova frontiera dello spoil system, consistente nella totale libertà (attualmente per il ministro, domani forse anche per gli altri organi di governo) di scelta dei soggetti, dipendenti da amministrazioni pubbliche, da incaricare delle funzioni dirigenziali, col risultato di una sempre più marcata contiguità politica tra organo di governo e dirigente, tale da mettere in seria discussione il rapporto di separazione delle funzioni politica e gestionale, se questa liberalizzazione vada oltre i confini degli uffici di diretta collaborazione dei ministri.

Per altro, per questi uffici, ed in particolare con riferimento ai capi delle segreterie dei ministri, dei loro vicari e dei sottosegretari, i regolamenti sull’ordinamento degli uffici di diretta collaborazione già prevedono una totale liberalizzazione, in quanto dispongono che detti soggetti siano scelti “fra persone anche estranee alla pubblica amministrazione, sulla base di un rapporto fiduciario di diretta collaborazione con il ministro”, senza chiedere nessun’altra particolare qualificazione che non derivi, quindi, dal solo rapporto di particolare fiducia che lega il titolare dell’organo di governo con il soggetto cui attribuire, lo si ripete, un incarico di natura dirigenziale e come tale retribuito.

Ora, non v’è dubbio che gli uffici di diretta collaborazione dei ministri hanno il compito di supportare in particolare l’azione di governo, fornendo il servizio continuativo che assicura il presidio delle varie funzioni e competenze del ministro, anche quando questo sia impegnato in Parlamento o all’estero o, ancora, nelle funzioni propriamente di rappresentanza o politiche, sicchè sembra del tutto accettabile che lo staff di coloro che coadiuvano il ministro nell’esercizio delle funzioni di governo sia scelto in modo libero dal titolare dell’organo medesimo. Il quale deve potersi fidare assolutamente del suo staff, col quale deve necessariamente intercorrere una particolare sintonia e unità di intenti, che non possono essere negate.

Per questa strada lo spoil system appare giustificabile e forse necessario, anche se applicazioni distorte che portino a posizioni dirigenziale chi non abbia i titoli di professionalità richiesti dalle posizioni medesime appaiono non conformi alla necessità di un’azione di governo che sia improntata alla qualità e all’efficienza.

La liberalizzazione delle scelte degli organi di governo rispetto ai propri diretti collaboratori, anzi, appare forse il vero alveo nel quale propriamente lo spoil system possa operare.

Tuttavia, se questo modello si esporta alle persone da preporre alle funzioni non di governo, ma gestionali, il principio di separazione, ma soprattutto quanto prevede l’articolo 98, comma 1, della Costituzione, a mente del quale i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione, sarebbero certamente violati.

C’è da capire se gli sviluppi dello spoil system riguarderanno solo gli incarichi di supporto alle funzioni di governo, oppure se il d.l. 217/2001 sia il primo e deciso passo verso un nuovo sistema di reclutamento della dirigenza pubblica. Così come resta da capire se la formulazione dell’articolo 13 sarà interpretata letteralmente come deroga al sistema di assegnazione degli incarichi dirigenziali, o se, al contrario, sarà vista come in combinazione alle previsioni dell’articolo 7 del D.lgs 300/1999 e delle previsioni dei regolamenti attuativi che, con l’eccezione delle segreterie particolari, continuano a prevedere una professionalità piuttosto spiccata come presupposto per l’assegnazione degli incarichi di preposizione agli uffici di diretta collaborazione dei ministri.

Nell’attuale fase occorre, ovviamente, sospendere il giudizio, prendendo atto, comunque, del fatto che la liberalizzazione delle nomine attualmente riguarda gli uffici di diretta collaborazione e che lo sviluppo dello spoil system resta confinato in questo ambito. Occorrerà, allora, guardare con attenzione al ruolo che assumerà il capo di gabinetto, nei riguardi delle strutture amministrative regionali. Nel precedente sistema, l’articolo 5 del r.d.l. 1100/1924 stabiliva che i gabinetti e le segreterie particolari attendono alla corrispondenza privata, collaborano all’opera personale del ministro o del sottosegretario di Stato, ma non possono intralciare l’azione normale degli uffici amministrativi né sostituirsi agli stessi; v’era una chiara previsione normativa che impediva all’ufficio di gabinetto di esercitare funzioni di amministrazione.

Nel Dpr 455/2000, l’articolo 1, comma 6, dispone che “il capo di Gabinetto, salvo quanto previsto dai commi 3 e 4, coordina l’intera attività di supporto e gli uffici di diretta collaborazione, i quali, ai fini di cui al decreto legislativo 7 agosto 1997, n. 279, costituiscono un unico centro di responsabilità, ed assicura il raccordo tra le funzioni di indirizzo del Ministro e le attività di gestione del Ministero, nel rispetto del principio di distinzione tra tali funzioni”. Il divieto di esercitare anche funzioni amministrative dirette che vadano oltre le competenze dell’organo di governo appare più sfumato, ma il principio della separazione delle funzioni resta confermato, anche se occorrerà valutare nei fatti come nella concreta esperienza gestionale il principio sarà rispettato e come, quindi, lo spoil system continuerà la sua opera di “erosione” o meno dei principi organizzativi delle amministrazioni pubbliche.

[1] Si veda l’articolo di L. SPAGNOLETTI, C’è qualcosa di nuovo oggi nell’aria, anzi d’antico: l’art. 13 del d.l. 12 giugno 2001, n. 217 e la “liberalizzazione” dei fuori-ruolo dei magistrati, in www.giust.it n. 6-2001.

[2] Si veda, ad esempio il Dpr 451/2000, regolamento di organizzazione degli uffici di diretta collaborazione del Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, o il Dpr 455/2001, regolamento recante disposizioni relative agli uffici di diretta collaborazione del Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato.

[3] Rispetto a questo inciso “operatori professionali del diritto”, il Consiglio di stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, col parere 137/2000 reso nell’adunanza del 12 febbraio 2001, ha ritenuto, in riferimento a regolamento di disciplina degli uffici di diretta collaborazione del Ministro del lavoro, che si tratti “di formulazione eccessivamente generica che non garantisce che la scelta alle elevate ed impegnative funzioni di capo dell’ufficio legislativo cada su persona fornita dell’occorrente qualificazione e professionalità”.

[4] Così l’articolo 5, comma 1, del Dpr 455/2000.

V. in argomento:

Il testo del d.l. 12 giugno 2001, n. 217

L. SPAGNOLETTI, C’è qualcosa di nuovo oggi nell’aria, anzi d’antico: l’art. 13 del d.l. 12 giugno 2001, n. 217 e la “liberalizzazione” dei fuori-ruolo dei magistrati.

Note

L'articolo Le nuove frontiere dello spoil system proviene da Giustamm.

Come tutelare le posizioni giuridiche soggettive di coloro che partecipino a selezioni non ascrivibili alla classica nozione di “concorso pubblico” per l’assegnazione di un incarico dirigenziale?

E’ questo il grave problema che lascia del tutto aperto la sentenza della Sezione V del Consiglio di Stato, 15 marzo 2001, n. 1519. Tanto più grave, in quanto rimane ancora pendente il giudizio di legittimità costituzionale promosso dal Tribunale Genova, con l’ordinanza 753/2000 (pubblicata in questa rivista elettronica), che ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 18 del D.lgs 387/1998, di modifica dell’articolo 68 del D.lgs 29/1993, oggi confluito nell’articolo 63 del D.lgs 165/2001 [1].

La sentenza del Consiglio di Stato che qui si commenta, anzi, approfondisce ed aggrava i dubbi di legittimità costituzionale di una norma, il citato articolo 63, comma 4, del D.lgs 165/2001, che ha reso oggettivamente difficile se non “kafkiana” la tutela giurisdizionale per coloro che partecipano alle “selezioni” per gli incarichi ai dipendenti.

Anche considerando valide e corrette le argomentazioni poste dalla sentenza dei giudici di Palazzo Spada che, contrariamente al Tribunale di Genova, considera quali atti paritetici di natura negoziale i provvedimenti di assegnazione degli incarichi dirigenziali, ed ammettendo [2] che effettivamente l’incarico dirigenziale sia un atto privatistico, restano da chiosare due passaggi fondamentali della sentenza 1519/2001 della Sez. V, che il Consiglio di Stato avrebbe dovuto portare alle estreme conseguenze, lasciando, invece, in sospeso il ragionamento.

Col primo passaggio, la sentenza che si commenta sostiene che “L’art. 68 del D.L.vo n. 29 del 1993, nella sua attuale formulazione, accentrando presso il giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, “tutte” le controversie relative al rapporto di pubblico impiego”, ha operato, come evidenziato dall’avverbio da esso adoperato, una devoluzione “per materia” di tali controversie, istituendo, in definitiva, una giurisdizione esclusiva del giudice ordinario per il pubblico impiego – la stessa che, prima di tale norma, spettava al giudice amministrativo – sottratta al criterio tradizionale di riparto fra le due giurisdizioni, fondato sulla situazione giuridica oggettiva fatta valere dell’interessato”.

L’affermazione della sentenza è estremamente interessante, perché afferma in modo molto chiaro e per via giurisdizionale che l’operazione legislativa svolta dall’articolo 63, comma 4, del D.lgs 165/2001 sarebbe consistita nell’attribuire la piena e completa giurisdizione del rapporto di lavoro dei dipendenti presso le pubbliche amministrazioni al giudice ordinario, avendola sottratta al giudice amministrativo. In effetti, la considerazione appare di pregio e degna di nota, in quanto ricostruisce la fattispecie in termini radicali, dunque privi di equivoci o zone d’ombra.

Ma se così è, allora occorre trarre inevitabilmente la seguente conclusione: il giudice ordinario deve necessariamente conoscere pienamente dell’atto posto in essere dall’amministrazione anche in base ai canoni di valutazione della legittimità del provvedimento amministrativo, quanto meno sotto il profilo dell’eccesso di potere. Infatti, anche se il provvedimento di incarico fosse da considerare negoziale, comunque l’amministrazione deve agire (a differenza di qualsiasi altro soggetto privato) nel rispetto del principio di legalità, imparzialità e buona amministrazione.

Di conseguenza, allora il giudice ordinario non può limitarsi soltanto a disapplicare l’atto eventualmente illegittimo, ma deve necessariamente annullarlo, essendo legittimato a farlo dalla natura esclusiva della giurisdizione e dal potere, previsto dal comma 2 dell’articolo 63, di adottare nei confronti delle amministrazioni pubbliche tutti i provvedimenti costitutivi, tra i quali rientra certamente quello di annullare gli atti anche direttamente influenti sulle situazioni giuridiche soggettive e non solo quelli presupposti. Diversamente ragionando, la giurisdizione del giudice ordinario non potrebbe essere considerata esclusiva.

Il secondo passaggio della sentenza di notevole interesse è il seguente: “Non appartiene, inoltre, ad una procedura concorsuale, l’assegnazione dell’incarico in base ad una scelta fondata sulla prevalenza, in termini di maggiore idoneità all’esercizio delle nuove funzioni, di alcuni candidati su altri concorrenti, scelta che è invece il proprium di una procedura concorsuale di tipo concorsuale. Le due procedure, ad avviso della Sezione, sono completamente diverse e tutt’altro che assimilabili”.

Questa considerazione apre il punto più problematico. Se, infatti, una scelta sull’idoneità del soggetto da incaricare (fattispecie applicabile a tutte le ipotesi di assegnazione di incarichi ex. art. 19 del D.lgs 165/2001, nonché anche alle procedure di selezione per le assunzioni con contratti a tempo determinato di dirigenti extra dotazione organica o non di ruolo) non appartiene al genere della procedura concorsuale, occorre chiedersi necessariamente come possa trovare tutela il soggetto che abbia partecipato alla selezione e non sia stato selezionato.

Le ipotesi, infatti, sono necessariamente tre: o ogni partecipante ha la possibilità di tutelarsi di fronte a scelte contrarie ai principi sopra menzionati di legalità, buon andamento ed imparzialità; oppure l’ente ha il diritto, assoluto, di pieno arbitrio di incaricare chi crede, anche al di là di ogni esame sul rispetto dei principi di cui sopra; oppure il soggetto che partecipa alla selezione ha il diritto soggettivo pieno ad essere incaricato.

Solo nel terzo caso il giudice ordinario potrebbe apprestare una valida tutela. Nel secondo caso il soggetto non riceverebbe alcuna tutela, in quanto l’azione dell’amministrazione risulterebbe inattaccabile; nel primo caso il soggetto non potrebbe comunque ricevere tutela, perché avrebbe una posizione di solo interesse legittimo e non di diritto soggettivo, che impedirebbe al giudice ordinario di apprestare tutela giurisdizionale [3].

Appare, tuttavia, del tutto ovvio che, almeno nel diritto vigente, la seconda ipotesi sia da scartare completamente, così come la terza, in quanto certamente nessuno dei partecipanti ad una selezione per il conferimento di un incarico dirigenziale (o all’assunzione con contratto non di ruolo) può vantare un diritto soggettivo alla nomina.

Resterebbe in piedi, allora, solo la prima. Ma, trattandosi di interesse legittimo, evidentemente la tutela sarebbe da cercare davanti al giudice amministrativo. Tuttavia, il giudice amministrativo ritiene che la giurisdizione sia del giudice ordinario e così si chiude quel circolo vizioso “kafkiano”, che dovrebbe portare come conseguenza a sollevare nuovamente la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 63 del D.lgs 165/2001, in quanto se interpretato come ha fatto il Consiglio di Stato con la sentenza che qui si commenta determina una fattispecie di denegata giustizia.

Occorre sottolineare, per altro, che l’indirizzo del Consiglio di Stato sembra sia stato già fatto proprio anche dai giudici di primo grado, come il Tar Veneto, Sez. II, che con sentenza 4.6.2001, n. 1390, ha rigettato il ricorso proposto da un partecipante alla selezione per l’assegnazione di un incarico dirigenziale “a contratto” presso un ente locale ritenendo che la giurisdizione appartenga al giudice ordinario “posto che non si verte in tema di procedure concorsuali in senso proprio, alle quali soltanto è limitata la giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo”.

I giudici amministrativi, dunque, pare intendano interpretare in maniera rigidamente letterale il passaggio dell’articolo 63, comma 4, del D.lgs 165/2001, quando dispone che “restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, considerando che “la” procedura concorsuale è solo quella per l’assunzione di un dirigente e non quella per la selezione all’incarico dirigenziale.

Il punto di vista tuttavia appare contraddittorio: infatti, la citata sentenza del Tar Veneto ha denegato la propria giurisdizione in presenza di una selezione pubblica (conta poco se la si chiami “concorso” o “selezione”)[4] per l’assunzione di un dirigente dall’esterno, e non per il conferimento dell’incarico. In secondo luogo, la scelta del dirigente cui assegnare un incarico dirigenziale deve necessariamente essere comparativa e porta alla stipulazione del contratto che disciplina l’incarico medesimo: v’è, dunque, sia una procedura selettiva, sia una novazione oggettiva del rapporto di lavoro, che dovrebbero lasciare ritenere la selezione come specie del “genere concorso” e non un genere diverso e a sé stante.

Per altro verso, ancora alcuni giudici ordinari continuano a dubitare, da parte loro, che la giurisdizione per gli incarichi e/o le assunzioni dei dirigenti a contratto sia di loro giurisdizione. Lo conferma l’ordinanza del giudice del lavoro di Verona 9 giugno 2001, che rigettando le doglianze di un dirigente amministrativo di un ente locale, demansionato del proprio incarico a vantaggio di altro dirigente assunto “a contratto” dall’esterno mediante una “procedura selettiva”, così afferma: “Il riconoscimento di tale domanda presuppone – da un lato – l’esame di questioni che riguardano una procedura concorsuale «per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni», il cui vaglio ai sensi dell’art. 68 D.lgs 29/93 è sottratta alla giurisdizione del giudice ordinario in favore di quella del giudice amministrativo” [5].

Insomma, dal labirinto disegnato dall’articolo oggi 63, comma 4, del D.lgs 165/2001 pare possa uscirsi fuori solo a seguito di un intervento che a questo punto si auspica il più celere possibile della Consulta, o del legislatore che mettano definitiva chiarezza su un punto di così delicata importanza.

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[1] Per un commento all’ordinanza, vedasi L. Oliveri, Il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali come atti amministrativi, in Giust.it.

[2] Contra, L. Oliveri, op. cit.

[3] A meno che non si accetti la tesi della giurisdizione esclusiva: ma allora, si torna al problema già posto dell’esercizio di un pieno potere di annullamento degli atti e non di sola disapplicazione.

[4] Come non ricordare, in proposito, che all’indomani dell’entrata in vigore del D.lgs 80/1998, gran parte della dottrina inneggiò alla nuova formulazione dell’articolo 36 del D.lgs 29/1993 (oggi 35 del D.lgs 165/2001) perché non parlava più di concorso, bensì di procedure selettive, tanto che alcuni parlarono addirittura di abrogazione dell’istituto del concorso. Ma, allora, che ne sarebbe dell’articolo 63 del D.lgs 165/2001?

[5] L’ordinanza, per molti altri versi appare poco convincente, rappresentando un passo indietro apodittico rispetto alle decisioni assunte in circostanze simili da altri giudici del lavoro, da ultimo ordinanza n. 125/01 in data 26 marzo 2001 del giudice del lavoro di Parma in www.giust.it. Infatti, l’ordinanza considera possibile la modifica “ad libitum” degli incarichi dirigenziali da parte delle amministrazioni, incorrendo nell’evidente svista di considerare condivisibile la difesa dell’amministrazione quando afferma che per previsione espressa del CCNL della dirigenza locale per il quadriennio 1998/2001 la durata dell’incarico dirigenziale può essere inferiore a due anni in caso di “specificità da indicare nell’atto di affidamento”, disposizione assolutamente inesistente nel citato contratto e comunque contraria anche al D.lgs 165/2001 che, come il D.lgs 29/1993, ha fissato in due anni la durata minima degli incarichi dirigenziali. Per altro, l’ordinanza da un lato nega che se l’amministrazione assegna ad un dirigente un incarico oggettivamente di minore portata ciò leda qualche diritto del dirigente e determini un mutamento di mansioni, interpretando l’articolo 2103 in modo diametralmente opposto alla giurisprudenza prevalente dei giudici del lavoro, ma dall’altro lato ammette che nella fattispecie il mutamento delle mansioni vi sia stato, sostenendo che la lesione alla professionalità, comunque, ammesso che derivi dal mutamento di mansioni sarebbe “un qualcosa che per sua natura ha bisogno di un certo periodo di tempo per nascere, assumere rilevanza e consolidarsi”. Quindi, le amministrazioni, così argomentando, non lederebbero mai le posizioni giuridiche dei dirigenti in modo immediato a seguito dei provvedimenti di revoca dell’incarico, ma solo a seguito di un lasso di tempo che consolidi il danno: si tratterebbe, insomma, di una fattispecie di danno “differito”, davvero inusitato nel campo giuslavoristico.

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 15 marzo 2001 n. 1519

Note

L'articolo Il riparto della giurisdizione in merito al conferimento degli incarichi dirigenziali: una nuova araba fenice. proviene da Giustamm.

La decisione in commento concerne il ricorso proposto avverso gli atti di una procedura indetta da un’Azienda per i servizi sanitari al fine del conferimento di un incarico quinquennale di dirigente sanitario di secondo livello [1].

L’Amministrazione resistente e la controinteressata, oltre a contestare la fondatezza del ricorso, hanno sollevato eccezione di difetto di giurisdizione del giudice adito, vertendosi a loro dire in materia di pubblico impiego, attribuito al giudice ordinario indipendentemente dalla natura della posizione giuridica soggettiva al suo interno identificabile.

Il Collegio ha ritenuto di aderire acriticamente all’orientamento espresso dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1519/01 [2] e pertanto di accogliere tale eccezione, senza peraltro dilungarsi nell’esposizione delle ragioni della condivisione di tale indirizzo.

Una motivazione meno tacitiana sarebbe stata quanto mai opportuna, anche in considerazione del fatto che proprio quello stesso Tribunale si era in precedenza espresso con sentenza n. 578/00 in senso diametralmente opposto rispetto ad analoga eccezione formulata dalla stessa resistente e medesima controinteressata, nel ricorso proposto avverso gli atti della procedura concorsuale già promossa dall’Azienda per il conferimento dell’incarico de quo [3].

La richiamata sentenza del giudice d’appello ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario in una identica vicenda, concernente sempre la nomina di un dirigente sanitario apicale, facendola rientrare – con argomentazioni per niente convincenti – nell’ambito applicativo dell’art. 68 comma 1 D.Lgs 29/1993, che avrebbe istituito una giurisdizione “esclusiva” per la materia del pubblico impiego [4].

Per giustificare tale assunto il Consiglio di Stato ha evidenziato come l’incarico de quo, presupponendo la qualifica di dirigente sanitario, verrebbe conferito nel contesto di un rapporto di lavoro già incardinato con un’Azienda sanitaria [5], negando nel contempo la configurabilità di una procedura concorsuale, in quanto l’assegnazione dell’incarico avverrebbe in base ad una scelta discrezionale dell’amministrazione.

La decisione in esame fornisce l’occasione per osservare come ben diverso sia stato l’approccio alla problematica della giurisdizione in una fattispecie identica del TAR del Lazio, che con una recente decisione [6] ha invece preso le distanze dalla pronuncia del Consiglio di Stato predetta, argomentando con encomiabile ampiezza sui motivi per cui non è configurabile un mero passaggio di qualifica per il personale già in servizio, bensì un procedimento di reclutamento tramite avviso pubblico di nuovo personale anche all’esterno della struttura che bandisce il concorso.

Per singolare coincidenza anche in quel caso, come ora per il TAR del Friuli Venezia Giulia, il Collegio si è trovato ad affrontare per la seconda volta, la legittimità della stessa procedura di conferimento di incarico, già oggetto di precedente annullamento tra le stesse parti.

Ciò che caratterizza la decisione del TAR Lazio è l’aver correttamente qualificato la procedura di scelta del dirigente sanitario di secondo livello come un vero e proprio concorso pubblico, che quindi rientra appieno – indipendentemente da disquisizioni sulla natura della posizione giuridica soggettiva azionata – nella giurisdizione del giudice amministrativo in base alla previsione del comma quarto dell’art. 68 citato [7].

Nel contesto della decisione citata quel Giudice ha altresì preso atto dell’esistenza di una recente pronuncia con cui le Sezioni Unite della Cassazione hanno riconosciuto la giurisdizione del giudice ordinario in una controversia relativa alla nomina di un dirigente sanitario di secondo livello [8].

Molto perspicuamente però il TAR del Lazio ha rilevato la diversità del caso, concernente un’ipotesi in cui il concorrente aveva, dapprima in via d’urgenza e successivamente in sede di causa di merito, proposto una domanda volta ad ottenere la costituzione di un rapporto di impiego. Identificandosi in tali termini il petitum sostanziale, che non involgeva – se non in via incidentale – una verifica di legittimità della procedura selettiva, la Suprema Corte ha giustamente dichiarato – in sede di regolamento preventivo di giurisdizione – l’appartenenza della cognizione della domanda, così come formulata, al giudice ordinario.

Condivisibile risulta quindi l’atteggiamento assunto dal TAR del Lazio nell’evidenziare l’irrilevanza di tale pronuncia della Cassazione ai fini della problematica qui esaminata, concernente l’individuazione del giudice munito di giurisdizione nel caso di domanda volta ad ottenere la verifica di legittimità con eventuale annullamento di un procedimento concorsuale e non l’accertamento di un diritto alla costituzione di un rapporto di lavoro.

Ritornando alla sentenza in commento del TAR del Friuli Venezia Giulia e considerando che le censure dedotte dalla ricorrente erano essenzialmente rivolte verso l’operato della Commissione nominata nella procedura concorsuale in questione, sicché il petitum mirava solo all’annullamento di quegli atti e alla nuova ripetizione della procedura predetta e non certo alla affermazione del diritto all’incarico in capo alla ricorrente, pare a chi scrive che il TAR Friuli abbia in realtà perso un’occasione di approfondimento della problematica in esame anche con riguardo alla specificità del caso.

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[1] Tali procedure selettive poste in essere dalle Aziende sanitarie locali trovavano la propria disciplina nell’art. 15 D.Lgs 30/12/1992 n. 502 e successive modifiche e integrazioni, nel DPR 10/12/1997 n. 484 ed attualmente sono contemplate dal D.Lgs 19/6/1999 n. 229.

[2] Cons. Stato, sez. V sent. 15/3/2001 n. 1519 in www.giustamm.it, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds5_2001-03-15-1.htm

[3] TAR FVG sent. 31/7/2000 n. 578, reperibile per esteso in Internet sul sito ufficiale dei TAR.

[4] Si deve rilevare come la questione attinente al riparto di giurisdizione non sollevasse dubbio alcuno nel sistema antecedente la c.d. privatizzazione, ove sussisteva un confine netto tra vertenze attinenti alla legittimità di procedure amministrative (quali i concorsi pubblici) in cui vengono in rilievo posizioni di interesse legittimo soggette alla giurisdizione del GA e vertenze concernenti la lesione arrecata a posizioni di diritto soggettivo (come ad es nel contesto di un rapporto di lavoro), assegnate al GO. Al fine di offrire al pubblico dipendente una migliore tutela, le vertenze in materia di pubblico impiego erano state assoggettate alla giurisdizione amministrativa esclusiva. Su tale assetto di competenze la contrattualizzazione del pubblico impiego ha inciso esclusivamente nel senso di riportare le controversie attinenti il rapporto di lavoro alle dipendenze di una pubblica amministrazione entro l’alveo della giurisdizione del GO, che risulta esserne il giudice naturale, ferma restando la giurisdizione del GA in riferimento all’attività amministrativa che si colloca al di fuori del rapporto stesso.

[5] Di contrario avviso è stato il giudice di primo grado che nella decisione TAR FVG 10/5/1999 n. 601 in www.giust.it, pag. http://www.giustamm.it/private/tar/tarfriuli_1999-0601.htm nel ribadire correttamente la propria giurisdizione, ha rilevato come per le nomine dirigenziali de quibus venga in rilievo, anche se non un concorso vero e proprio, “una procedura amministrativa selettiva per l’accesso dall’esterno ad una posizione di vertice della P.A.”, che dovrà essere improntata al necessario rispetto dei criteri di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 Cost. Venendo in rilievo una posizione di interesse legittimo del concorrente, osserva il Collegio come la giurisdizione non possa che appartenere al giudice amministrativo.

[6] TAR Lazio, sez. III bis, sent. 17/12/2001 n. 11405, in www.giustamm.it, pag. http://www.giustamm.it/private/tar/tarlazio3bis_2001-12-17.htm

[7] Parlare, come ha fatto il Consiglio di Stato, di una scelta eminentemente privatistica e quindi sostanzialmente libera del direttore generale, significherebbe riportare la stessa nell’alveo dell’opportunità e sottrarla in tal modo al sindacato di qualsiasi giudice. Tale preoccupazione era stata già peraltro espressa dal TAR FVG nella sent. 601/99 già citata, ove, rilevata la configurabilità di una procedura selettiva pubblicistica, si osservava che “Ogni diversa interpretazione lascerebbe i candidati privi di un giudice dinanzi a cui tutelare la propria aspirazione a ricoprirlo o a far valere l’illegittimità dell’incarico affidato ad altri, con palese elusione del dettato costituzionale”.

[8] Cass. SSUU civili, sent. 11/6/2001 n. 7859, in www.giustamm.it, pag. http://www.giustamm.it/private/ago/casssu_2001-06-11-1.htm con nota di L. OLIVERI, La giurisdizione relativa alle assunzioni alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.

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V. TAR FRIULI VENEZIA GIULIA – Sentenza 26 gennaio 2002 n. 20

Note

L'articolo Commento a TAR FRIULI VENEZIA GIULIA – Sentenza 26 gennaio 2002 n. 20 proviene da Giustamm.

La sentenza in rassegna offre tre diversi spunti di riflessione in materia di conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali negli ee.ll.: a) si riconoscono alle amministrazioni ampi poteri organizzativi, con possibilità di modifica delle posizioni dirigenziali (in contrasto con numerose pronunce dei giudici ordinari); b) si esclude che la collocazione in staff possa essere qualificata un declassamento; c) si riconosce infine autonomia alle scelte di un city manager.

Ma vi è un quarto motivo che accresce l’interesse per la sentenza in questione: pochi mesi prima il giudice ordinario aveva espresso un fermo giudizio su gran parte dei provvedimenti esaminati dal TAR, concludendo per la reintegra di alcuni dirigenti, ritenuti demansionati (Tribunale Parma ordinanza 28 marzo 2001 n. 125, in questa rivista, pag. www.giustamm.it/private/ago/tribparmalav_2001-125.htm, con nota di L. Olivieri, Dirigenti locali, incarichi e revoche: un sistema in cerca di equilibri, ivi, pag. www.giustamm.it/articoli/olivieri_dirigentilocali.htm).

La lettura congiunta delle pronunce, le uniche che a tutt’oggi possono dare tridimensionalità al riparto di giurisdizione, emergono ulteriori osservazioni.

Un giudice (quello amministrativo) mostra maggior attenzione al confine di giurisdizione, astenendosi dall’entrare nel merito di scelte attinenti l’affidamento degli incarichi (sindacato che spetta all’AGO). L’altro giudice utilizza il meccanismo della disapplicazione come un passe-partout per semplificare le proprie decisioni.

Diventano evidenti i rischi ipotizzati da attenta dottrina (G. Trisorio Liuzzi, Il lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, in Commentario a cura di F. Carinci e M. D’Antona, Milano 2000, tomo III, 1819 ss; R. Foglia, Il processo nel lavoro privato e pubblico di primo grado, Milano 2001, 439 ss; F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, tomo II, Milano 2001, 1057 ss; A. Travi, La giurisdizione civile nelle controversie di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, Dir proc. amm.. 2000,. 311 ss.).

Soprattutto emerge il che si giunga ad una disapplicazione allargata (Caringella), senza distinguere tra atti di macro e di micro organizzazione.

Quando sulla stessa questione vi è una pronuncia del giudice amministrativo e di quello ordinario, sembra di assistere ad un colloquio tra un presbite ed un miope: il primo giudice sorvola sul “micro” ed esamina il paesaggio organizzativo in cui si colloca la posizione del dipendente; l’altro giudice, con diverse diottrie, opera attraverso la tecnica giuslavoristica di indagine sullo specifico demansionamento.

Anche la terminologia è diversa: il TAR Parma si sofferma sull’economicità, efficacia ed efficienza, mentre il Tribunale della stessa città cerca invano principi e criteri nel mosaico delle varie posizioni apicali, concludendo nell’identificare le ristrutturazioni di pianta organica con una serie di demansionamenti.

Ancora, uno stesso fenomeno (la contrattualizzazione) è interpretato dal Tribunale civile come necessità di contrattare iure privatorum, mentre il TAR lo interpreta nell’ottica della necessità di partecipazione ex lege 241 (partecipazione che viene esclusa).

In contrasto con quello che si legge sulle riviste giuridiche, non tutti i provvedimenti adottati dalle amministrazioni verso i dirigenti esprimono sadismo, maltrattamenti e mortificazioni. Esistono casi del genere (Tribunale Roma sez. II lavoro, 19.12.2001, in questa rivista, pag. www.giustamm.it/private/ago/tribroma2lav_2001-12-19.htm; Trib. S. Angelo dei lombardi, 120 maggio 2001 n. 342, ivi, pag. www.giustamm.it/private/ago/tribsangelo_2001-342.htm), ma esistono anche le riorganizzazioni non epurative.

Inoltre, si riconosce sacralità all’onere di motivazione, ma il relativo peso è diverso se si parte dal presupposto che vi è sempre un interesse pubblico nell’organizzazione del lavoro (come emerge dalla lettura di Cons. Stato, Comm. Spec. parere 5.2.2001 n. 471/2001, in questa rivista, pag. www.giustamm.it/private/cds/cdscommspec_2001-02-05.htm).

Questa componente dell’interesse pubblico è forse difficile da distillare con il solo l’alambicco della disapplicazione, perchè solo l’attenta analisi dell’eccesso di potere consente di distinguere tra un abuso ed una riorganizzazione.

L’ultima osservazione comparativa tra due stili di decisione riguarda la figura del city manager: fino ad oggi la giurisprudenza aveva esaminato tale posizione solo di striscio (TAR Lazio, II bis, 14 marzo 2001 n. 1896, in Giornale diritto amm.vo, 2001, 1238, con nota di A. Stancanelli), escludendone la natura politica. Ora il TAR Parma riconosce al city manager un rilevante potere tecnico di organizzazione, pochi mesi dopo che il Tribunale parmigiano aveva ipotizzato, in materia di riorganizzazione attuata dal manager, “arbitri, clientelismi o anche solo scelte politiche invece che tecnico-produttive”.

Un tale divario tra diversi modi di leggere l’operato della stessa amministrazione non può fondarsi sulla semplicità della disapplicazione e sulla complessità delle indagini che sono alla base dell’annullamento in radice dell’atto amministrativo.

È vero che la disapplicazione parte dal basso e non può raggiungere la vetta del giudicato (dovendo i Tribunali limitarsi a conoscere dell’atto in relazione all’oggetto dedotto in giudizio, ex art. 4 della legge 2248/E/1865), ma ha molto più peso una disapplicazione intuitu personae e pronunciata di urgenza, rispetto ad una (più lenta) verifica generale dell’operato dell’amministrazione.

Anzi, poiché sono rari i casi in cui lo stesso episodio è sottoposto ad una pluralità di giudici, prendendo oggi spunto dalla parziale comparablità delle pronunce dei giudici parmigiani (civile ed amministrativo), si può proporre agli operatori o l’obbligo di adire contestualmente le due magistrature o, quanto meno, la facoltà, da parte dell’amministrazione, di agire in sede amministrativa con un giudizio di accertamento, per poter contrapporre una verifica di macro legittimità alla disapplicazione disposta dal giudice ordinario.

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V. TAR EMILIA ROMAGNA, SEZ. PARMA – Sentenza 20 dicembre 2001 n. 1050

Note

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Nonostante la Corte costituzionale e la Corte di cassazione abbiano sancito la legittimità costituzionale dell’articolo 63 del D.lgs 165/2001 (nel quale è confluito l’articolo 68 del D.lgs 29/1993), un deciso intervento di riforma della ripartizione della giurisdizione per le controversie di lavoro relative ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche appare necessario ed urgente.

La sentenza del Tar Emilia Romagna, Sez. Parma, 20 dicembre 2001, n. 1050, è la testimonianza che i giudici, resi, come dire, tranquilli dalla possibilità di non giudicare rilevando il proprio difetto di giurisdizione, attraverso le sentenze possono anche “dire da che parte stanno”, emettendo pronunce più simili a programmi politico-organizzativi, che a soluzioni di questioni di diritto.

Leggendo la pronuncia del giudice emiliano, viene da oggettivamente da chiedersi: a chi giova? E perché è stata emessa con questi contenuti e con questi toni? Che relazione ha con l’ordinanza del Tribunale di Parma, Sezione Lavoro, 26 marzo 2001, n. 125, con la quale il giudice del lavoro aveva, anche pesantemente, censurato, sul piano del merito, l’operato dell’amministrazione comunale di Parma?

L’inevitabilità di queste domande scaturisce dalla constatazione che le dirigenti ricorrenti, risultate ampiamente vincitrici nel ricorso avanti al giudice civile, avevano rinunciato al ricorso amministrativo. Eppure, il giudice emiliano ha sentito il bisogno di diffondersi in una sentenza che lascia molteplici punti di perplessità, tali da far ritenere che il sistema debba davvero uscire dalla sua situazione ibrida e scegliere decisivamente la strada della completa privatizzazione o un riassestamento verso la gestione amministrativa.

Per dare corpo alle valutazioni fin qui espresse, occorre esaminare alcuni passaggi fondamentali della sentenza.

Assegnazione mansioni. Probabilmente le ricorrenti non hanno lo eccepito nel merito, ma dalla lettura della sentenza si evince che il comune di Parma avrebbe assegnato le mansioni dirigenziali (che poi dovrebbero qualificarsi come incarichi dirigenziali) mediante provvedimenti congiunti da un lato del direttore generale e dell’assessore, e dall’altro del sindaco e del segretario generale.

Chissà perché la sentenza, pur così ampia e completa pur potendo liquidare la vertenza con la presa d’atto della rinuncia al ricorso, non ha approfondito la questione della legittimità di simili provvedimenti. Partendo dall’esame di quello adottato (pare) congiuntamente da sindaco e segretario generale, il vizio di competenza si manifesta abbastanza oggettivamente.

A mente dell’articolo 50, comma 10, del D.lgs 267/2000 la competenza all’attribuzione e definizione degli incarichi dirigenziali è esclusivamente del sindaco o del presidente della provincia. E’ perfettamente ammissibile che il segretario, quale consulente giuridico amministrativo nonché coordinatore dell’attività dei dirigenti supporti il sindaco nell’effettuazione della scelta, anche con motivate relazioni o conducendo direttamente l’istruttoria volta ad individuare i dirigenti dotati delle specifiche competenze necessarie all’espletamento degli incarichi cui sono da destinare.

Detto questo, tuttavia spetta esclusivamente al sindaco la scelta definitiva. Legittimamente solo il sindaco può conferire l’incarico e le mansioni, non essendo ammissibile alcun intervento negoziale del segretario comunale, nemmeno per effetto di delega. L’assegnazione dell’incarico dirigenziale da parte del sindaco, che molti vogliono sia di carattere addirittura fiduciario, spetta al vertice politico dell’ente in quanto emanazione della sua legittimazione diretta alla direzione del governo dell’ente. Il sindaco, quale generale sovrintendente all’attività amministrativa (articolo 50, comma 3, del testo unico), deve nominare il suo staff: dalla giunta, al segretario e/o direttore, ai dirigenti. La rinuncia a questa peculiare competenza è una vera e propria capitis deminutio del sindaco, così come la sottoscrizione congiunta del provvedimento di incarico, che fa inevitabilmente scendere il provvedimento medesimo dalla sfera dell’alta amministrazione, alla quale appartiene (intesa come atto pertinente ad una delle principali potestà del sindaco, fermi restando i dubbi sulla sua corretta qualificazione di provvedimento amministrativo oppure negoziale), ad un atto di gestione di livello inferiore.

Alla luce di queste considerazioni, ancora più aberrante appare l’assegnazione di un incarico dirigenziale per effetto di un provvedimento a firma congiunta del direttore generale e dell’assessore. La firma congiunta del sindaco e del segretario, per quanto non conformi all’assetto delle potestà stabilite dalla legge, conserva, quanto meno, l’intervento diretto del titolare principale ed esclusivo del potere di nomina.

Estremamente arduo, però, appare individuare una legittimazione del direttore generale e dell’assessore ad emanare, con firma congiunta, un incarico ai dirigenti. Non si vede, infatti, quale possa essere la legittima fonte della loro legittimazione. Non certamente una delega, sia per le considerazioni svolte sopra, sia perché apparirebbe alquanto extra ordinem una delega che ripartisse le funzioni del delegante congiuntamente a due soggetti.

I provvedimenti adottati dal comune di Parma sono l’evidente applicazione concreta di quelle tesi propense a ritenere applicabili nell’ambito delle amministrazioni pubbliche gli strumenti organizzativi e gestionali propri del lavoro privato, quali, ad esempio, l’assegnazione delle funzioni dirigenziali in base ad un sistema di deleghe a cascata, di tipo piramidale. Senza tenere nel debito conto che questo tipo di organizzazione presuppone, come nel mondo privato, lo svolgimento delle funzioni in base al principio della rappresentanza negoziale e non dell’immedesimazione organica. Solo mediante la rappresentanza negoziale è possibile alla persona giuridica, mediante l’atto costitutivo definire nell’ambito delle proprie scelte autonome, l’assetto delle competenze, anche prevedendo l’assegnazione a cascata di una serie di deleghe, o, meglio, di procure di contenuti sempre più ridotti, man mano che si scende nella piramide.

Ma nell’organizzazione pubblica il sistema delle competenze è fissato dalla legge, che le assegna direttamente agli organi, quale misura del loro potere amministrativo. I regolamenti di organizzazione servono a stabilire gli ambiti organizzativi (tecnici, amministrativi, di staff, di line, di una certa specifica materia piuttosto che un’altra) nei quali detti poteri previsti dalla legge possono esplicarsi, senza incidere sui poteri medesimi, a meno che non sia la legge stessa a disporre di sé e consentire espressamente la delega.

Per altro, è da osservare che l’ordinamento comunale esclude radicalmente la possibilità per il sindaco di delegare gli assessori, contrariamente a quanto accadeva nel sistema del testo unico del ’34. D’altra parte, mentre lo statuto prevede l’assegnazione al segretario comunale di funzioni ulteriori rispetto al minimo edittale contenuto nell’articolo 97 del D.lgs 267/2001, altrettanto non vale per il direttore generale.

Ruolo del direttore generale. La sentenza del Tar parmense contiene la dichiarazione della volontà di aderire alla tesi secondo la quale il direttore generale rappresenterebbe un superiore gerarchico della dirigenza. Per tale via egli avrebbe il diritto-dovere di riorganizzare (quasi come si trattasse di un cantiere permanentemente aperto) le strutture organizzative e, di conseguenza, di rideterminare gli incarichi dirigenziali, in base ad apodittiche esigenze organizzative e produttive.

Queste conclusioni della sentenza collidono con la giurisprudenza ordinaria largamente maggioritaria, che ha più volte sottolineato la necessità di motivare concretamente e specificamente quali siano le ragioni produttive alla base di eventuali revoche degli incarichi dirigenziali, non potendosi ammettere, evidentemente, una continua rivoluzione degli assetti organizzativi: per dirla col Tribunale di Parma (ordinanza 26 marzo 2001, n. 125, cit.), è necessario individuare i criteri concreti alla base delle revoche degli incarichi dirigenziali, in quanto solo l’analisi specifica delle motivazioni alla base di interventi di tale genere garantisce “un procedimento improntato alla trasparenza ed alla buona amministrazione, che limita (se non elimina) gli arbitri, i clientelismi, o anche solo le scelte politiche invece che tecnico-produttive, tutti fenomeni tipici della gestione pubblica e non dell’imprenditoria privata (con buona pace per la presunta omogeneizzazione delle due tipologie di impiego)”.

La riorganizzazione non può, evidentemente, essere fine a se stessa. Si ha, invece, la sensazione che i direttori generali degli enti locali, quasi per autoreferenziarsi e rendere evidente l’utilità di una figura dai contorni giuridici ed operativi, invece, estremamente sfumati ed opachi (contrariamente alle retribuzioni), siano propensi a porre in essere ampi e continui interventi di modifica delle dotazioni organiche e degli incarichi, come “concreta traccia” del loro intervento e della loro esistenza.

Il tutto, giustificato dalla tesi, accettata dal Tar parmense, che il direttore generale quale “trait d’union” tra organi politici e dirigenza deve operare “delle scelte di merito sia riguardo all’impostazione da dare alla nuova struttura burocratica comunale, sia, in un momento successivo, riguardo alla collocazione del personale dirigenziale”, perché del suo operato egli sarebbe “direttamente responsabile nei confronti degli organi politici”, sicchè tra dirigenti e direttore generale deve intercorrere un rapporto fiduciario, che legittima il secondo ad incaricarli dove meglio creda e ad indirizzarli con “disposizioni” e a sostituirsi loro in caso di omissioni e ritardi.

Si tratta di una teoria largamente condivisa in dottrina, che però rimane aperta ad una serie di critiche alle quali gli aderenti non hanno mai dato una convincete risposta sul piano giuridico, limitandosi a suffragare la teoria in base ai sistemi gestionali privatistici, dando per scontato che vi sia una completa omologazione tra l’ordinamento del lavoro pubblico e quello dei soggetti privati, tutta, invece, da dimostrare.

Tale opinione si basa su un assunto non corretto, che fa cadere tutti i conseguenti corollari: quella, ovvero, che il direttore generale sarebbe un superiore gerarchico dei dirigenti, esattamente come il direttore generale delle Asl o i dirigenti generali dello Stato.

Non si tiene nel dovuto conto, tuttavia, che l’assetto ordinamentale dell’ente locale è profondamente diverso da quello dello Stato e delle aziende sanitarie; né la circostanza che alcuni organi abbiano lo stesso nomen iuris “diretore generale” dovrebbe portare a confondere le loro competenze ed il loro ruolo.

In estrema sintesi, il direttore generale delle Asl è il soggetto che più si avvicina alla figura del direttore generale delle aziende, anche per la maggiore contiguità dell’ordinamento sanitario al mondo delle aziende private.

Il direttore generale delle Asl è il vero e proprio organo di diretta imputazione dell’attività dell’amministrazione, che detiene interamente tutti i poteri di amministrazione generale ed attiva e diretta. Tutto lo staff, dal direttore amministrativo agli altri dirigenti, dipende da lui, che provvede a nominarli o a individuarli mediante i concorsi. Tutti i poteri del suo staff derivano da vere e proprie deleghe-procure, a cascata. La posizione di superiorità gerarchica è chiarissima ed è frutto del particolare ordinamento sanitario.

I direttori generali dei ministeri o, comunque, in generale i dirigenti di prima fascia sono posto in posizione di superiorità gerarchica nei riguardi dei dirigenti di seconda fascia direttamente dall’articolo 16 del D.lgs 165/2001, il quale al comma 1, lettera i), stabilisce che “decidono sui ricorsi gerarchici contro gli atti e provvedimenti non definitivi dei dirigenti”. Detta norma è il chiarissimo segnale che la legge ha impostato tra la dirigenza di prima e seconda fascia un ruolo di subordinazione gerarchica, attestato anche dall’ulteriore circostanza che gli incarichi dirigenziali di seconda fascia sono attribuiti proprio dai dirigenti generali.

Ma i direttori generali dei ministeri (o i capi dipartimento) non sono altro che i dirigenti posti alla direzione delle strutture di vertice dei ministeri: esattamente come i dirigenti degli enti locali apicali.

Il direttore generale dei comuni e delle province non condivide nessuna delle caratteristiche e competenze dei direttori generali delle Asl e dei ministeri. E’ un’osservazione, questa, semplicissima e ricavabile direttamente dalla legge, che non gli assegna alcuna posizione di supremazia gerarchica (anche dottrina particolarmente propensa ad applicare immediatamente all’ordinamento pubblico i principi gestionali privati nega l’esistenza di un rapporto gerarchico tra direttore generale e dirigenti locali, vedasi E. Borgonovi, La direzione generale dell’ente locale tra futuro e passato, in Azienda Pubblica, n. 1-2.99, pag. 5), né, tanto meno, alcun potere di diretta gestione delle funzioni comunali. Del resto, mentre i regolamenti (Dpr 150/1999) ed i contratti collettivi della dirigenza statale prendono atto e dettano la disciplina contrattuale del rapporto di lavoro della dirigenza in funzione del rapporto gerarchico esistente tra dirigenti di prima e seconda fascia, nell’ordinamento locale non esiste alcuna traccia di tutto ciò, dal momento che esiste un’unica categoria di dirigenti.

Non a caso, la legge prevede che i dirigenti debbano essere incaricati e nominati dal sindaco, esattamente come accade per il direttore generale. Il quale non ha, per legge, contrariamente ai dirigenti generali dello stato, alcuna potestà di nominare i dirigenti. Né potrebbe riceverla per delega, dal momento che la legge non prevede espressamente una modifica dell’ordine delle competenze del sindaco. Non v’è il minimo dubbio, pertanto, che il direttore generale ed i dirigenti locali siano messi dalla legge sullo stesso piano, nel rispetto delle loro reciproche sfere di competenza, come stabilisce in modo cristallino l’articolo 107, comma 2, del D.lgs 267/2000.

Occorre prendere atto che, finchè l’ordinamento locale non venga modificato, il direttore generale è una figura di staff, la cui competenza non è incidere sulla linea gestionale. Al contrario, il direttore generale ha il compito di modificare il “metodo” gestionale, garantendo il perseguimento, oltre alla legalità (che già deve essere appannaggio del segretario e della dirigenza) degli obiettivi di efficienza ed efficacia, nello svolgere le attività amministrative desunte dagli indirizzi politici.

Il direttore generale, quindi, ha il compito di tradurre l’indirizzo politico in un obiettivo misurabile; di affidare detti obiettivi alle strutture ed ai dirigenti più competenti a questo fine, proponendo (col Peg) la dotazione di risorse ritenuta necessaria; di indicare gli strumenti operativi e di controllo più idonei alla gestione; di fissare, mediante la propria competenza al coordinamento, le priorità, i ruoli ed i tempi dell’azione. Non può, invece, gestire né in via diretta né in via sostitutiva.

Né risponde, contrariamente a quanto afferma il Tar Parma, agli organi politici dell’operato e del rendimento dei dirigenti. I quali, a mente dell’articolo 107, comma 6, del testo unico sono direttamente, e non per interposta persona, responsabili in via esclusiva in relazione agli obiettivi dell’ente dell’efficienza e dei risultati della gestione. Sono, dunque, i dirigenti che gestiscono. E’ il direttore generale che fornisce i mezzi, i metodi e che, in conseguenza di ciò, valuta dal punto di vista tecnico il rendimento.

Se si trasforma, come involontariamente (occorre sempre attribuire la buona fede) fa la sentenza che si commenta il direttore generale in un soggetto politico dotato del potere di gestire, oltre a violare apertamente il riparto delle competenze della dirigenza, i contratti di lavoro e l’ordinamento locale, si viola anche il principio di separazione tra organi politici e dirigenti.

Del tutto aberrante, poi, appare l’affermazione contenuta nella sentenza che tra dirigenti e direttore generale debba intercorrere un rapporto fiduciario. Assolutamente controverso in dottrina e giurisprudenza è la questione se possa intercorrere un rapporto di fiducia tra dirigenza ed organi di governo e, per altro, finchè gli incarichi debbono obbedire ai criteri previsti dall’articolo 19 del D.gs 165/2001, è certo da escludere che gli organi di governo possano assegnare gli incarichi dirigenziali in base all’intuitu personae. Ma appare del tutto errato ritenere che gli incarichi possano essere attribuiti dal direttore generale comunale, in base ad un suo rapporto di fiducia con i dirigenti. Infatti, fermo restando il problema dell’applicazione del citato articolo 19 del D.lgs 165/2001, non esiste alcuna disposizione normativa che attribuisca al direttore generale simile competenza; è certamente contraria a legge qualunque norma statutaria o regolamentare che la introduca; in ogni caso, i dirigenti si rapportano, dal punto di vista dell’indirizzo politico, al sindaco che li nomina, dovendo rispondere al direttore generale, come precisa l’articolo 108, comma 1, del testo unico, solo in relazione, anzi al fine del perseguimento degli obiettivi descritti nel Peg e dei metodi gestionali previsti.

Criteri per le nomine e le revoche. La corretta determinazione delle competenze della direzione generale dovrebbe portare alla conclusione opposta a quella proposta dalla sentenza, che ritiene non necessaria la specificazione di concreti criteri alla base della riorganizzazione della struttura e, dunque, per le revoche e le assegnazioni degli incarichi (contrariamente alle chiarissime prescrizioni della citata ordinanza del Tribunale di Parma 26.3.2001, n. 125). Se, infatti, i direttori generali svolgessero realmente le funzioni alle quali sono chiamati dalla legge, invece di porre in essere un ibrido politico-manageriale-gestionale assolutamente extra ordinem, nel creare il metodo di lavoro, indirettamente determinerebbero:

1) competenze richieste;

2) sistemi di valutazione delle competenze;

3) flussi procedimentali;

4) sistemi di relazione tra procedimenti;

5) sistemi di controllo delle prestazioni;

6) sistemi di congrua assegnazione delle competenze e delle risorse;

7) modalità per adeguare le strutture alle competenze ed ai metodi;

in poche parole, individuerebbe i criteri per le nomine e le revoche, nonché per le eventuali riorganizzazioni aziendali, nel pieno rispetto dell’articolo 19 del D.lgs 165/2001 e dei contratti collettivi di lavoro.

Tenere nel vago i criteri e confondere la riorganizzazione come obiettivo invece che come mezzo per migliorare il rendimento dell’attività è la chiusura di un ciclo certamente non virtuoso, che fa degli incarichi dirigenziali, compreso quello della direzione generale, un sistema non rivolto alla gestione imparziale, efficiente ed efficace, ma un banco di prova della fedeltà ad un programma politico.

Per altro, l’equivoco del direttore generale-gestore ha portato in alcuni enti a conseguenze organizzativamente realmente poco comprensibili. In qualche comune, mediante lo statuto o il regolamento di organizzazione, al direttore generale sono stati attribuiti tutti i poteri gestionali (come nelle Asl); ma poi, lo stesso direttore, li ha delegati tutti ai dirigenti, riservandosi però di ingerire mediante poteri di ordine di servizio o controlli repressivi sugli atti dei dirigenti. Ora, a parte l’evidente violazione dei principi sulla delega delle funzioni, ammissibile solo quando è prevista dalla legge, non si capisce quale possa essere il senso di una simile organizzazione, se non quello di sottoporre la dirigenza ad una libertà vigilata o condizionata da valutazioni che vanno certamente oltre la capacità manageriale.

La disciplina della revoca. Singolare, in ultimo, è il passaggio della sentenza nel quale si sostiene la legittimità del regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi del comune di Parma laddove, nel disciplinare le revoche causate dalle ristrutturazioni organizzative, “riporta in sede di regolamento un’ipotesi di revoca già contemplata da quelle disposizioni contrattuali alle quali la disciplina statale fa espresso rinvio”.

In primo luogo, si può osservare, come avrebbe dovuto il giudice amministrativo, l’illogicità ed assoluta inutilità di una norma regolamentare meramente riproduttiva della disposizione normativa di principio, che consente la revoca degli incarichi per motivate ragioni organizzative e produttive. La disposizione regolamentare avrebbe avuto un senso solo nell’ipotesi che, come richiesto all’articolo 13 del contratto collettivo del 23.12.1999, adeguasse le regole sugli incarichi dirigenziali ai principi contenuti nel D.lgs 165/2001 o, soprattutto, fissasse quei fantomatici criteri riorganizzativi, sempre in obbedienza al citato articolo 13 del contratto collettivo dettagliando e rendendo, quindi, concrete le disposizioni di principio contenute per legge. Altrimenti, si tratta di norma inutiliter data.

Staff. Quanto, infine, alla valutazione secondo la quale la collocazione in posizione di staff del personale dirigenziale non comporta alcuna deminutio delle proprie attribuzioni, al di là delle pregnanti argomentazioni contrarie poste dall’ordinanza del Tribunale di Parma 26 marzo 2001, n. 125, è la stessa legge a smentire le conclusioni del giudice amministrativo. L’articolo 21, comma 1, del D.lgs 165/2001 stabilisce che nel caso che a seguito della valutazione si riscontrino risultati negativi dell’attività amministrativa e della gestione, oppure il mancato raggiungimento degli obiettivi, è possibile revocare l’incarico e destinare il dirigente ad altro diverso incarico “anche tra quelli di cui all’articolo 19, comma 10”. E’ ovvio, pertanto, che l’assegnazione agli incarichi di cui all’articolo 19, comma 10, consista in una misura sanzionatoria, per effetto, evidentemente, del minor prestigio e/o della minore retribuzione degli stessi. Ma quali incarichi sono definiti all’articolo 19, comma 10, del D.lgs 165/2001? Quelli comportanti le tipiche funzioni di staff, quali lo svolgimento di funzioni ispettive, consulenza, studio e ricerca.

Difficile trovare coerente una tesi che da un lato sostiene la collocazione presso un ufficio di staff non comportante un depauperamento professionale in capo al dirigente, pur prendendo atto che l’assegnazione agli uffici di staff determini lo svolgimento di funzioni espressamente considerate dalla legge come misura sanzionatoria nei riguardi dei dirigenti “poco efficienti”.

In conclusione, la decisione non pare rappresenti un grande passo in avanti nella chiarificazione del corretto assetto attuale della disciplina degli incarichi e delle revoche delle funzioni dirigenziali, quanto, piuttosto, un “manifesto interpretativo” autorevole, anche se fondato maggiormente su indirizzi de iure condendo che non su valutazioni concrete del diritto costituito, lasciate sullo sfondo, in quanto appartenenti alla giurisdizione del giudice ordinario, il quale, per altro, si pone in contrasto a dir poco clamoroso con le posizioni espresse dal giudice amministrativo di Parma.

Purtroppo, resta senza risposta il quesito volto a capire chi tragga vantaggio da questa situazione normativa e da questi contrasti tra giudici. Non pare che se ne giovino la certezza del diritto ed il principio della sottoposizione della dirigenza all’esclusivo servizio della Nazione.

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V. TAR EMILIA ROMAGNA, SEZ. PARMA – Sentenza 20 dicembre 2001 n. 1050

Note

L'articolo Quando le sentenze fanno da “trait d’union” tra gli organi politici e l’applicazione del diritto. proviene da Giustamm.

Merita attenzione e considerazione la pregevole ricostruzione della fattispecie del conferimento e della revoca degli incarichi dirigenziali, operata dal Tribunale Genova, con l’ordinanza 753/2000, che solleva la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 18 del D.lgs 387/1998, che ha modificato l’articolo 68 del D.lgs 29/1993.

Attenzione dovuta non tanto e non solo per il dato di cronaca dell’ennesimo rilievo di legittimità costituzionale ad una riforma, che per stessa ammissione della maggior parte degli interpreti, per sua natura praeter costituzione, quando non apertamente contra costituzione, in quanto pensata, redatta e varata mentre erano aperti i lavori sulla riforma costituzionale svolti dalla Commissione bicamerale, ed adeguata a quel ridisegno dell’amministrazione e della giurisdizione contenuto nello schema di riforma, mai andato, però, in porto.

L’intero sistema dell’organizzazione amministrativa, riformato sotto questo clima, è in realtà disseminato di disposizioni difficilmente conciliabili con l’ordinamento vigente, non perchè si tratti di norme prive di pregio, bensì giacchè, appunto, sono ciò che avrebbe dovuto stare a valle di un disegno riformatore che invece, a monte, non è stato prodotto.

L’operato interpretativo dei giudici, allora, in questo quadro, diviene assolutamente indispensabile, per coordinare e inserire nel loro giusto piano, nell’ambito del diritto vigente, gli istituti disciplinati dalla legge.

L’ordinanza del tribunale di Genova è esemplare per chiarezza ed obiettività, dato che proviene da un giudice ordinario, che avrebbe potuto essere portato ad impostare le riflessioni interpretative in tutt’altro modo. Il suo punto forte è l’equilibrio con il quale sottolinea che la natura degli atti di conferimento o di revoca degli incarichi dirigenziali non dipende, come è evidente, dalla giurisdizione cui la legge affida il compito di decidere in merito alle controversie sorgenti da detti istituti. Ferma rimanendo la loro natura di atti amministrativi, è semmai l’assegnazione alla giurisdizione ordinaria che non è coerente con i principi e le disposizioni poste a fondamento degli incarichi dirigenziali. Sicchè vi sono solo due soluzioni:

1) ritenere che il giudice adito abbia la giurisdizione esclusiva sulla materia degli incarichi e delle revoche, per cui, oltre che disapplicare l’atto, può anche annullarlo, visto che potrebbe giudicare immediatamente e direttamente sulle situazioni concernenti interessi legittimi [1];

2) ritenere che permanga il riparto della giurisdizione tra il giudice ordinario, che conosce dei diritti soggettivi, ed il giudice amministrativo, che conosce degli interessi legittimi.

L’ordinanza del giudice genovese propende per questa seconda soluzione e, coerentemente, ne ricava l’illegittimità del D.lgs 387/1998, in quanto ne evidenzia in più parti il contrasto con il principio del riparto della giurisdizione, in carenza di un’espressa delega parlamentare al Governo che gli consentisse di operare detta modifica.

Fermo restando che sarà La Consulta a dire la sua su una materia che può prestarsi anche all’emanazione di sentenze interpretative di rigetto, il giudice fornisce argomentazioni pertinenti e convincenti, per dimostrare che gli incarichi, così come le revoche siano provvedimenti amministrativi, adottati dall’amministrazione in posizione di supremazia nei confronti del dirigente, e non atti paritetici di diritto privato.

In primo luogo, per un aspetto soggettivo: sarebbe abnorme, scrivono i giudici, ravvisare la natura privatistica di un atto la cui formazione vede coinvolte le più alte cariche dello Stato (nel caso delle nomine dei dirigenti generali, e, analogamente, nel caso delle nomine dei dirigenti locali, operate con provvedimenti del sindaco) [2].

Ed anche se, nelle amministrazioni statali, gli incarichi ai dirigenti di prima fascia sono conferiti con provvedimenti dei dirigenti generali, la dottrina, pur esprimendo qualche perplessità, conclude concordemente nel ritenere che anche detti ultimi conferimenti siano da ritenere atti amministrativi, data la loro indiscussa natura di atti di “alta” amministrazione. Non si vede come, sostiene il Tar di Genova, atti di sicura natura politica e/o di alta amministrazione (come i decreti del Presidente della repubblica., i decreti ministeriali, i decreti del sindaco e gli stessi decreti dirigenziali), possano essere considerati attratti alla sfera del dritto privato.

Del resto, rispetto al conferimento dell’incarico, appare ben difficile sostenere che ciascun dirigente vanti un diritto soggettivo perfetto al conferimento di un certo determinato incarico, vantando, piuttosto, l’interesse legittimo al corretto esercizio del potere di incaricarlo, nel rispetto dei presupposti e della procedura, di cui all’articolo 19 del D.lgs 29/1993.

Lo stesso, ed a maggior ragione, vale per la revoca. Anch’essa ha, secondo il giudice ligure, la medesima natura di provvedimento amministrativo spettante all’incarico. Non solo per la simmetria che deve pur caratterizzare di due provvedimenti che stanno a monte ed a valle dell’esercizio delle funzioni dirigenziali, ma, osserva l’ordinanza, perché la revoca consegue ad un iter procedimentale, in tutto analogo a quello necessario per il conferimento, così come prevede il combinato disposto degli articoli 21 e 19 del D.lgs 29/1993.

Così stando le cose, la revoca appare addirittura maggiormente dotata della natura di tipico atto amministrativo. Appare in tutta la sua evidenza, secondo l’ordinanza, l’attitudine della revoca ad incidere unilateralmente in maniera diretta su una posizione giuridica soggettiva del dirigente interessato, comprimendone immediatamente alcuni aspetti inerenti al suo rapporto di lavoro.

La revoca, a differenza del conferimento dell’incarico, non si sviluppa lungo le due linee parallele e connesse del provvedimento amministrativo e di quello paritetico, che appunto caratterizzano l’assegnazione dell’incarico dirigenziale. La dottrina maggioritaria è concorde nel ricostruire l’incarico come una fattispecie complessa, nella quale un provvedimento amministrativo che individua il soggetto cui destinare un certo incarico, cui accede un contratto di diritto privato, con il quale si determinano l’oggetto e le modalità di espletamento dell’incarico, gli obiettivi da raggiungere , la durata ed il trattamento economico, ovvero, appunto, quegli elementi sui quali può svilupparsi una negoziazione ed un consenso tra le parti, che certo non può proporsi nella fase del conferimento dell’incarico, che attiene al manifestarsi della volontà (unilaterale) dell’ente pubblico.

Ebbene, nella revoca non si è di fronte ad un provvedimento “anfibio”, come la dottrina ha definito quello di nomina. Le conseguenze della revoca [3] sono quasi tutte connesse, conseguenza immediata al provvedimento di revoca, mancando del tutto, tranne ipotesi marginali, un accessorio atto negoziale paritetico che completi la fattispecie.

Di fronte al provvedimento di revoca, così come correttamente ricostruito dal giudice ligure, appare evidente il degradamento delle posizioni dei dirigenti da diritto soggettivo (al mantenimento dell’incarico), ad interesse legittimo al corretto esercizio del potere di revoca. Se si negasse questo, e si ritenesse che il giudice ordinario non possa annullare il provvedimento di revoca, ma solo disapplicare il provvedimento amministrativo presupposto, si giungerebbe a conseguenze aberranti.

Una prima conseguenza, infatti, potrebbe consistere nell’assoluta mancanza di tutela per il dirigente. La revoca non può essere configurata come presupposto per un successivo atto paritetico di gestione del rapporto di lavoro: se essa è simmetricamente speculare alla nomina è un provvedimento amministrativo, che, a differenza della nomina, incide direttamente sulla posizione lavorativa del dirigente. Allora, il giudice ordinario non si troverebbe di fronte ad un provvedimento da disapplicare, ma, per assicurare tutela al dirigente, dovrebbe poter annullare la revoca, secondo i canoni ed i principi del diritto amministrativo. Tale potere, secondo il Tribunale di Genova, tuttavia, manca al giudice ordinario e, quand’anche si ammettesse il suo potere di intervenire, esso sarebbe incostituzionale.

Una seconda conseguenza, allora, potrebbe essere quella paventata da parte della dottrina [4] secondo la quale occorre ritenere sussistente la necessità di una doppia impugnazione del provvedimento di revoca, sia davanti al giudice amministrativo, sia davanti al giudice del lavoro.

Con la prima impugnazione, si potrebbe chiedere l’annullamento del provvedimento amministrativo di revoca, deducendone i vizi di legittimità. Con la seconda, si dovrebbe chiedere tutela sul rapporto di lavoro, in base al contratto.

Questa tesi (che lo stesso autore ammette sconti il problema della coesistenza di due giurisdizioni), non sembra appagante in quanto, in primo luogo, rende oltre misura difficile al dirigente ottenere tutela. Appare impensabile ritenere che un soggetto, per ottenere giustizia, sia costretto a rivolgersi a due giudici, con tutti i problemi connessi ai costi ed ai tempi della procedura: è bene ricordare che tutta la disciplina del riparto della giurisdizione ha sempre tenuto presente l’obiettivo di verificare i limiti della giurisdizione ordinaria rispetto a quella amministrativa, al fine proprio di evitare ai cittadini l’onere di procedere a duplici impugnazioni.

Inoltre, con la doppia impugnazione, se il dirigente ottenga l’annullamento del provvedimento di revoca, non si vede di quale utilità possa essere l’impugnazione davanti al giudice ordinario, giacchè nessun atto gestionale privatistico del rapporto di lavoro entrerebbe in gioco.

Quanto sopra, però, va puntualizzato in alcuni suoi aspetti. In presenza di gravi violazioni, ai sensi dell’articolo 21 del D.lgs 29/1993, il dirigente può essere licenziato. L’ipotesi del licenziamento è connessa alle specifiche responsabilità dirigenziali, accessorie alla capacità di rendere nel modo corretto le prestazioni cui il dirigente si obbliga nei confronti dell’amministrazione-datore di lavoro. La revoca derivante da inadempimento contrattuale incide, quindi, sul contratto di lavoro, poiché può determinare la risoluzione del rapporto di lavoro. E’ questo uno dei casi nei quali, allora, al provvedimento di revoca, si accompagna un provvedimento gestionale paritetico (la risoluzione del contratto di lavoro), sicchè la giurisdizione può ritenersi del giudice ordinario, che conosce della risoluzione in via diretta, ed in via incidentale del provvedimento di revoca quale atto presupposto, disapplicabile.

Negli altri casi, la revoca non da luogo a questa bipartizione e si rende, proprio per questo motivo, particolarmente funzionale ad una disinvolta applicazione dello spoil system. Se, infatti, si ritiene che la giurisdizione sia del g.o., si nega, indirettamente, qualsiasi potere di indagine sulla legittimità ed in particolare, sulla correttezza dell’esercizio del potere esercitato, tipico elemento del vizio di eccesso di potere, latente, con ogni evidenza, in via potenziale dietro ogni provvedimento di revoca dirigenziale.

Solo l’analisi del provvedimento sotto questo angolo di visuale – vista l’unilateralità della revoca – può consentire un’effettiva tutela della dirigenza, dall’applicazione non tanto dello spoil system, quanto dalla ricerca dello yes-man più disponibile in ogni momento.

Nell’ambito della dirigenza locale, alle fattispecie di revoca disciplinate dall’articolo 21 del D.lgs 29/1993, se ne accompagna un’ulteriore particolarmente idonea a prestare il fianco ad utilizzazioni distorte. L’articolo 13, comma 2, del CCNL in data 23.12.1999 prevede che “la revoca anticipata dell’incarico rispetto alla scadenza può avvenire solo per motivate ragioni organizzative e produttive […]”. In sostanza, in presenza di una riorganizzazione dell’ente pare possibile revocare ad libitum ogni incarico dirigenziale.

E’ assolutamente necessario, di fronte ad una simile previsione, che vi sia un effettivo e penetrante riscontro delle ragioni alla base della riorganizzazione e della revoca dell’incarico, tenendo presente che dette ragioni riorganizzative, come presuppongono alcune revoche, evidentemente comportino altrettanti conferimenti di nuovi incarichi.

Si ponga l’ipotesi di un comune, nel quale siano presenti 5 aree dirigenziali, che intenda, per ragioni organizzative (che non è utile ipotizzare per semplicità espositiva) ridurle a 3, eliminandone 2.

Il contratto impone che le ragioni organizzative debbano essere motivate. Ciò conferma, indirettamente, che esiste a monte dell’operazione un provvedimento amministrativo, che, nonostante sia di natura organizzativa e quindi di valenza generale e natura di atti presupposto, deve essere motivato. Non basta, ad esempio, la mera ridefinizione della dotazione organica, ma occorre una precisa esposizione dei motivi che portano alla necessità di comprimere le aree dirigenziali, ragioni di natura, si badi, organizzativa e non economica.

Ma, oltre a detto provvedimento di riorganizzazione, se ne accompagnano almeno due di revoca di due incarichi dirigenziali. Entrambe le revoche non derivano certamente da inadempimenti dei dirigenti, essendo solo il frutto, oggettivo, di necessità organizzative e produttive.

E’ assolutamente evidente che questo tipo di revoca è del tutto unilaterale, con una manifesta natura di provvedimento amministrativo.

Ma, in realtà, detto ente di fronte ad una sua riorganizzazione di tale genere, può revocare gli incarichi non a monte, ma a valle del processo. Infatti, con la riduzione delle aree dirigenziali, le nuove aree risultanti debbono evidentemente accorpare alcune attribuzioni di quelle che si estinguono. Cambia, pertanto, il contenuto professionale della prestazione resa da parte di tutti i dirigenti fino a quel momento impiegati. In sostanza, si è in presenza di un fenomeno organizzativo che rimette in discussione gli incarichi di tutti i dirigenti, e non solo di quelli interessati direttamente all’eliminazione dell’area alla quale erano stati preposti. Infatti, l’accorpamento delle competenze varia l’incarico anche degli altri.

L’amministrazione, quindi, nell’esercizio di quanto prevede l’articolo 19, comma 1, del D.lgs 29/1993, deve valutare la natura dei programmi da realizzare e le attitudini e capacità professionali di ogni singolo dirigente, al fine di preporre alle nuove aree risultanti, colui che possieda le caratteristiche necessarie, le quali, evidentemente, non derivano dalla rendita di posizione scaturente dal rivestimento dell’incarico di direzione di un’area non “eliminata”.

Conseguono, quindi, alla riorganizzazione: tre nuovi incarichi di direzione, e due derivanti revoche. Si tratta, in tutti i casi, di provvedimenti che non possono non essere conosciuti dal giudice amministrativo, giacchè è essenziale la verifica del corretto esercizio dei poteri di nomina e revoca, onde evitare che la riorganizzazione sia la facciata ad un provvedimento di vera e propria “giubilazione” di soggetti ritenuti scomodi o non allineati, utilizzando quindi le esigenze organizzative e produttive per scopi diversi da quelli consentiti.

Solo un giudice che abbia piena cognizione dei vizi dei provvedimenti amministrativi può intervenire a dare concreta tutela ai dirigenti, in casi simili a questo. E’ abbastanza chiaro, infatti, che la disapplicazione del provvedimento di organizzazione che sta a monte, per quanto debba essere motivato, appare ipotesi piuttosto astratta, visto che si tratta comunque di un atto di alta amministrazione, difficilmente sindacabile se non per illogicità delle motivazioni dedotte a suo fondamento.

Se, allora, le posizioni giuridiche dei dirigenti sono immediatamente lese da un atto unilaterale dell’amministrazione, non si può non condividere l’interpretazione del giudice ligure, e chiedersi se la tutela giurisdizionale offerta dall’articolo 68 del D.lgs 29/1993 sia congrua, completa ed efficace.

Sembra, infine, opportuno sottolineare come l’ordinanza in argomento offra, un’interpretazione diametralmente opposta a quella proposta da una non trascurabile parte della giurisprudenza ordinaria.

Detta giurisprudenza, partendo evidentemente dalla sua peculiare visione del rapporto di lavoro, spinge per l’esercizio della propria giurisdizione in merito alle vertenze concernenti l’affidamento e la revoca degli incarichi dirigenziali, ritenendo entrambi gli istituti di natura negoziale, dunque atti paritetici di diritto privato.
5Qualche giudice [5] ha proposto questa visuale per considerare come diritto pieno il diritto del dirigente al mantenimento del proprio incarico dirigenziale, sicchè il dirigente può agire davanti al giudice ordinario ogni qual volta il suo incarico venga modificato per vicende diverse dall’affioramento di responsabilità per cattiva gestione. Il dirigente, fuori da queste ipotesi, potrebbe agire, secondo detta giurisprudenza, in applicazione dell’articolo 1372 del codice civile, che postula la modifica di ogni contratto (compreso quello di lavoro) solo attraverso il mutuo consenso. Quindi, secondo detta giurisprudenza la revoca deve essere necessariamente consensuale, e per questa strada si tenta di apprestare una tutela forte alla dirigenza.

Altra giurisprudenza ordinaria [6] parte dal medesimo assunto della natura privatistica degli atti di assegnazione e revoca dell’incarico, per giungere a concludere, tuttavia, nel senso opposto: ovvero, la revoca, in particolare, non può essere disapplicata, giacchè non può essere considerata atto amministrativo presupposto; né può essere annullata, visto che il giudice ordinario non può rilevare l’esistenza di vizi di legittimità, secondo i canoni amministrativistici.

In questo secondo caso, l’interpretazione giurisprudenziale prende atto della sostanziale carenza di tutela nei confronti della dirigenza, per il caso di revoca. Il che sarebbe peggiorativo anche nei confronti della dirigenza privata, visto che l’indubbio carattere negoziale privatistico del rapporto dei dirigenti d’azienda, consentirebbe loro una tutela dei loro diritti nascenti dal contratto di lavoro, ferma restando la carenza di tutela nel caso di recesso per incapacità di raggiungere gli obiettivi (che comunque è prevista anche per la dirigenza pubblica).

Così stando le cose, la sottoposizione dell’articolo 68 del D.lgs 29/1993 al vaglio della Consulta appare necessaria ed opportuna, in quanto sembra necessario comporre conflitti interpretativi tra autorità giurisdizionali diverse e tra organi giudicanti diversi, nell’ambito delle medesime autorità, al fine, soprattutto, di eliminare interpretazioni in parte aberranti, che possano lasciare nella sostanza senza tutela alcuna determinate posizioni lavorative.

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Note:

[1] In tal senso, chi scrive ha ritenuto si possa considerare possibile per il giudice ordinario di procedere anche all’annullamento del provvedimento del provvedimento amministrativo che incida direttamente sulla posizione giuridica soggettiva del dirigente, in applicazione dei poteri costitutivi che l’articolo 68, comma 2, conferisce al giudice (vedi L.Oliveri, Note a margine dell’ordinanza del Tribunale di Udine 28 agosto 2000), in www.giust.it

[2] Anche buona parte degli interpreti riconosce la natura pubblicistica dell’atto di conferimento dell’incarico. In tal senso si veda: C. D’Orta, Il potere organizzativo delle pubbliche amministrazioni tra diritto pubblico e diritto privato, in Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, Giuffrè, Milano, 2000, pagg. 101-109; G. D’Alessio, gli incarichi di funzioni dirigenziali, in Il lavoro alle dipendenze… cit., pag. 668-773; G. Pelella, Revoca di incarichi dirigenziali: requisiti di legittimità del provvedimento e risarcimento del danno all’immagine del dirigente, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, Giuffrè, n. 5/2000, pagg. 935-938; L. Oliveri, Note a margine … cit

[3] Le conseguenze sono le seguenti:

revoca dall’incarico e conseguente assegnazione ad altro incarico, implicitamente considerato di minor importanza e valore economico;

eventuale destinazione presso altra amministrazione interessata (ovviamente ciò vale solo per le amministrazioni statali, nelle quali opera il ruolo unico dirigenziale);

revoca accompagnata all’esclusione dal conferimento di ulteriori incarichi di livello corrispondente a quello revocato, per almeno due anni;

recesso dal rapporto di lavoro.

[4] G. Pelella, op. cit., pagg. 941-942.

[5] Ordinanza del Tribunale di Venezia 8 giugno 2000, in www.giustamm.it

[6] Ordinanza del Tribunale di Vallo della Lucania 13.9.2000, in www.giustamm.it

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V. in argomento in questa rivista:

A. ROMANO TASSONE, Sul contratto di lavoro del dirigente pubblico.

S. TENCA, Natura giuridica degli atti compiuti dal datore di lavoro nel rapporto di pubblico impiego privatizzato con particolare riguardo al conferimento di incarichi dirigenziali.

L. OLIVERI, Il sistema degli incarichi dirigenziali e delle revoche alla luce delle interpretazioni del giudice del lavoro.

ID., Spoil system negli enti locali – atto secondo.

MICHELE MIGUIDI, Dirigenti a tempo determinato ed alte specializzazioni tra imparzialità e spoil system.

GIUSEPPE PANASSIDI, Riflessioni sull’esclusività o meno, dopo il d.lgs 267, delle attribuzioni dei dirigenti degli enti locali.

A. GRUMETTO, Brevi osservazioni a Tribunale di Potenza, ordinanze 16 novembre 1999 e 29 dicembre 1999)

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V. Tribunale di Genova, ordinanza 22 settembre 2000 n. 753

Note

L'articolo Il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali come atti amministrativi proviene da Giustamm.

Merita attenzione e considerazione la pregevole ricostruzione della fattispecie del conferimento e della revoca degli incarichi dirigenziali, operata dal Tribunale Genova, con l’ordinanza 753/2000, che solleva la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 18 del D.lgs 387/1998, che ha modificato l’articolo 68 del D.lgs 29/1993.

Attenzione dovuta non tanto e non solo per il dato di cronaca dell’ennesimo rilievo di legittimità costituzionale ad una riforma, che per stessa ammissione della maggior parte degli interpreti, per sua natura praeter costituzione, quando non apertamente contra costituzione, in quanto pensata, redatta e varata mentre erano aperti i lavori sulla riforma costituzionale svolti dalla Commissione bicamerale, ed adeguata a quel ridisegno dell’amministrazione e della giurisdizione contenuto nello schema di riforma, mai andato, però, in porto.

L’intero sistema dell’organizzazione amministrativa, riformato sotto questo clima, è in realtà disseminato di disposizioni difficilmente conciliabili con l’ordinamento vigente, non perchè si tratti di norme prive di pregio, bensì giacchè, appunto, sono ciò che avrebbe dovuto stare a valle di un disegno riformatore che invece, a monte, non è stato prodotto.

L’operato interpretativo dei giudici, allora, in questo quadro, diviene assolutamente indispensabile, per coordinare e inserire nel loro giusto piano, nell’ambito del diritto vigente, gli istituti disciplinati dalla legge.

L’ordinanza del tribunale di Genova è esemplare per chiarezza ed obiettività, dato che proviene da un giudice ordinario, che avrebbe potuto essere portato ad impostare le riflessioni interpretative in tutt’altro modo. Il suo punto forte è l’equilibrio con il quale sottolinea che la natura degli atti di conferimento o di revoca degli incarichi dirigenziali non dipende, come è evidente, dalla giurisdizione cui la legge affida il compito di decidere in merito alle controversie sorgenti da detti istituti. Ferma rimanendo la loro natura di atti amministrativi, è semmai l’assegnazione alla giurisdizione ordinaria che non è coerente con i principi e le disposizioni poste a fondamento degli incarichi dirigenziali. Sicchè vi sono solo due soluzioni:

1) ritenere che il giudice adito abbia la giurisdizione esclusiva sulla materia degli incarichi e delle revoche, per cui, oltre che disapplicare l’atto, può anche annullarlo, visto che potrebbe giudicare immediatamente e direttamente sulle situazioni concernenti interessi legittimi [1];

2) ritenere che permanga il riparto della giurisdizione tra il giudice ordinario, che conosce dei diritti soggettivi, ed il giudice amministrativo, che conosce degli interessi legittimi.

L’ordinanza del giudice genovese propende per questa seconda soluzione e, coerentemente, ne ricava l’illegittimità del D.lgs 387/1998, in quanto ne evidenzia in più parti il contrasto con il principio del riparto della giurisdizione, in carenza di un’espressa delega parlamentare al Governo che gli consentisse di operare detta modifica.

Fermo restando che sarà La Consulta a dire la sua su una materia che può prestarsi anche all’emanazione di sentenze interpretative di rigetto, il giudice fornisce argomentazioni pertinenti e convincenti, per dimostrare che gli incarichi, così come le revoche siano provvedimenti amministrativi, adottati dall’amministrazione in posizione di supremazia nei confronti del dirigente, e non atti paritetici di diritto privato.

In primo luogo, per un aspetto soggettivo: sarebbe abnorme, scrivono i giudici, ravvisare la natura privatistica di un atto la cui formazione vede coinvolte le più alte cariche dello Stato (nel caso delle nomine dei dirigenti generali, e, analogamente, nel caso delle nomine dei dirigenti locali, operate con provvedimenti del sindaco) [2].

Ed anche se, nelle amministrazioni statali, gli incarichi ai dirigenti di prima fascia sono conferiti con provvedimenti dei dirigenti generali, la dottrina, pur esprimendo qualche perplessità, conclude concordemente nel ritenere che anche detti ultimi conferimenti siano da ritenere atti amministrativi, data la loro indiscussa natura di atti di “alta” amministrazione. Non si vede come, sostiene il Tar di Genova, atti di sicura natura politica e/o di alta amministrazione (come i decreti del Presidente della repubblica., i decreti ministeriali, i decreti del sindaco e gli stessi decreti dirigenziali), possano essere considerati attratti alla sfera del dritto privato.

Del resto, rispetto al conferimento dell’incarico, appare ben difficile sostenere che ciascun dirigente vanti un diritto soggettivo perfetto al conferimento di un certo determinato incarico, vantando, piuttosto, l’interesse legittimo al corretto esercizio del potere di incaricarlo, nel rispetto dei presupposti e della procedura, di cui all’articolo 19 del D.lgs 29/1993.

Lo stesso, ed a maggior ragione, vale per la revoca. Anch’essa ha, secondo il giudice ligure, la medesima natura di provvedimento amministrativo spettante all’incarico. Non solo per la simmetria che deve pur caratterizzare di due provvedimenti che stanno a monte ed a valle dell’esercizio delle funzioni dirigenziali, ma, osserva l’ordinanza, perché la revoca consegue ad un iter procedimentale, in tutto analogo a quello necessario per il conferimento, così come prevede il combinato disposto degli articoli 21 e 19 del D.lgs 29/1993.

Così stando le cose, la revoca appare addirittura maggiormente dotata della natura di tipico atto amministrativo. Appare in tutta la sua evidenza, secondo l’ordinanza, l’attitudine della revoca ad incidere unilateralmente in maniera diretta su una posizione giuridica soggettiva del dirigente interessato, comprimendone immediatamente alcuni aspetti inerenti al suo rapporto di lavoro.

La revoca, a differenza del conferimento dell’incarico, non si sviluppa lungo le due linee parallele e connesse del provvedimento amministrativo e di quello paritetico, che appunto caratterizzano l’assegnazione dell’incarico dirigenziale. La dottrina maggioritaria è concorde nel ricostruire l’incarico come una fattispecie complessa, nella quale un provvedimento amministrativo che individua il soggetto cui destinare un certo incarico, cui accede un contratto di diritto privato, con il quale si determinano l’oggetto e le modalità di espletamento dell’incarico, gli obiettivi da raggiungere , la durata ed il trattamento economico, ovvero, appunto, quegli elementi sui quali può svilupparsi una negoziazione ed un consenso tra le parti, che certo non può proporsi nella fase del conferimento dell’incarico, che attiene al manifestarsi della volontà (unilaterale) dell’ente pubblico.

Ebbene, nella revoca non si è di fronte ad un provvedimento “anfibio”, come la dottrina ha definito quello di nomina. Le conseguenze della revoca [3] sono quasi tutte connesse, conseguenza immediata al provvedimento di revoca, mancando del tutto, tranne ipotesi marginali, un accessorio atto negoziale paritetico che completi la fattispecie.

Di fronte al provvedimento di revoca, così come correttamente ricostruito dal giudice ligure, appare evidente il degradamento delle posizioni dei dirigenti da diritto soggettivo (al mantenimento dell’incarico), ad interesse legittimo al corretto esercizio del potere di revoca. Se si negasse questo, e si ritenesse che il giudice ordinario non possa annullare il provvedimento di revoca, ma solo disapplicare il provvedimento amministrativo presupposto, si giungerebbe a conseguenze aberranti.

Una prima conseguenza, infatti, potrebbe consistere nell’assoluta mancanza di tutela per il dirigente. La revoca non può essere configurata come presupposto per un successivo atto paritetico di gestione del rapporto di lavoro: se essa è simmetricamente speculare alla nomina è un provvedimento amministrativo, che, a differenza della nomina, incide direttamente sulla posizione lavorativa del dirigente. Allora, il giudice ordinario non si troverebbe di fronte ad un provvedimento da disapplicare, ma, per assicurare tutela al dirigente, dovrebbe poter annullare la revoca, secondo i canoni ed i principi del diritto amministrativo. Tale potere, secondo il Tribunale di Genova, tuttavia, manca al giudice ordinario e, quand’anche si ammettesse il suo potere di intervenire, esso sarebbe incostituzionale.

Una seconda conseguenza, allora, potrebbe essere quella paventata da parte della dottrina[4] secondo la quale occorre ritenere sussistente la necessità di una doppia impugnazione del provvedimento di revoca, sia davanti al giudice amministrativo, sia davanti al giudice del lavoro.

Con la prima impugnazione, si potrebbe chiedere l’annullamento del provvedimento amministrativo di revoca, deducendone i vizi di legittimità. Con la seconda, si dovrebbe chiedere tutela sul rapporto di lavoro, in base al contratto.

Questa tesi (che lo stesso autore ammette sconti il problema della coesistenza di due giurisdizioni), non sembra appagante in quanto, in primo luogo, rende oltre misura difficile al dirigente ottenere tutela. Appare impensabile ritenere che un soggetto, per ottenere giustizia, sia costretto a rivolgersi a due giudici, con tutti i problemi connessi ai costi ed ai tempi della procedura: è bene ricordare che tutta la disciplina del riparto della giurisdizione ha sempre tenuto presente l’obiettivo di verificare i limiti della giurisdizione ordinaria rispetto a quella amministrativa, al fine proprio di evitare ai cittadini l’onere di procedere a duplici impugnazioni.

Inoltre, con la doppia impugnazione, se il dirigente ottenga l’annullamento del provvedimento di revoca, non si vede di quale utilità possa essere l’impugnazione davanti al giudice ordinario, giacchè nessun atto gestionale privatistico del rapporto di lavoro entrerebbe in gioco.

Quanto sopra, però, va puntualizzato in alcuni suoi aspetti. In presenza di gravi violazioni, ai sensi dell’articolo 21 del D.lgs 29/1993, il dirigente può essere licenziato. L’ipotesi del licenziamento è connessa alle specifiche responsabilità dirigenziali, accessorie alla capacità di rendere nel modo corretto le prestazioni cui il dirigente si obbliga nei confronti dell’amministrazione-datore di lavoro. La revoca derivante da inadempimento contrattuale incide, quindi, sul contratto di lavoro, poiché può determinare la risoluzione del rapporto di lavoro. E’ questo uno dei casi nei quali, allora, al provvedimento di revoca, si accompagna un provvedimento gestionale paritetico (la risoluzione del contratto di lavoro), sicchè la giurisdizione può ritenersi del giudice ordinario, che conosce della risoluzione in via diretta, ed in via incidentale del provvedimento di revoca quale atto presupposto, disapplicabile.

Negli altri casi, la revoca non da luogo a questa bipartizione e si rende, proprio per questo motivo, particolarmente funzionale ad una disinvolta applicazione dello spoil system. Se, infatti, si ritiene che la giurisdizione sia del g.o., si nega, indirettamente, qualsiasi potere di indagine sulla legittimità ed in particolare, sulla correttezza dell’esercizio del potere esercitato, tipico elemento del vizio di eccesso di potere, latente, con ogni evidenza, in via potenziale dietro ogni provvedimento di revoca dirigenziale.

Solo l’analisi del provvedimento sotto questo angolo di visuale – vista l’unilateralità della revoca – può consentire un’effettiva tutela della dirigenza, dall’applicazione non tanto dello spoil system, quanto dalla ricerca dello yes-man più disponibile in ogni momento.

Nell’ambito della dirigenza locale, alle fattispecie di revoca disciplinate dall’articolo 21 del D.lgs 29/1993, se ne accompagna un’ulteriore particolarmente idonea a prestare il fianco ad utilizzazioni distorte. L’articolo 13, comma 2, del CCNL in data 23.12.1999 prevede che “la revoca anticipata dell’incarico rispetto alla scadenza può avvenire solo per motivate ragioni organizzative e produttive […]”. In sostanza, in presenza di una riorganizzazione dell’ente pare possibile revocare ad libitum ogni incarico dirigenziale.

E’ assolutamente necessario, di fronte ad una simile previsione, che vi sia un effettivo e penetrante riscontro delle ragioni alla base della riorganizzazione e della revoca dell’incarico, tenendo presente che dette ragioni riorganizzative, come presuppongono alcune revoche, evidentemente comportino altrettanti conferimenti di nuovi incarichi.

Si ponga l’ipotesi di un comune, nel quale siano presenti 5 aree dirigenziali, che intenda, per ragioni organizzative (che non è utile ipotizzare per semplicità espositiva) ridurle a 3, eliminandone 2.

Il contratto impone che le ragioni organizzative debbano essere motivate. Ciò conferma, indirettamente, che esiste a monte dell’operazione un provvedimento amministrativo, che, nonostante sia di natura organizzativa e quindi di valenza generale e natura di atti presupposto, deve essere motivato. Non basta, ad esempio, la mera ridefinizione della dotazione organica, ma occorre una precisa esposizione dei motivi che portano alla necessità di comprimere le aree dirigenziali, ragioni di natura, si badi, organizzativa e non economica.

Ma, oltre a detto provvedimento di riorganizzazione, se ne accompagnano almeno due di revoca di due incarichi dirigenziali. Entrambe le revoche non derivano certamente da inadempimenti dei dirigenti, essendo solo il frutto, oggettivo, di necessità organizzative e produttive.

E’ assolutamente evidente che questo tipo di revoca è del tutto unilaterale, con una manifesta natura di provvedimento amministrativo.

Ma, in realtà, detto ente di fronte ad una sua riorganizzazione di tale genere, può revocare gli incarichi non a monte, ma a valle del processo. Infatti, con la riduzione delle aree dirigenziali, le nuove aree risultanti debbono evidentemente accorpare alcune attribuzioni di quelle che si estinguono. Cambia, pertanto, il contenuto professionale della prestazione resa da parte di tutti i dirigenti fino a quel momento impiegati. In sostanza, si è in presenza di un fenomeno organizzativo che rimette in discussione gli incarichi di tutti i dirigenti, e non solo di quelli interessati direttamente all’eliminazione dell’area alla quale erano stati preposti. Infatti, l’accorpamento delle competenze varia l’incarico anche degli altri.

L’amministrazione, quindi, nell’esercizio di quanto prevede l’articolo 19, comma 1, del D.lgs 29/1993, deve valutare la natura dei programmi da realizzare e le attitudini e capacità professionali di ogni singolo dirigente, al fine di preporre alle nuove aree risultanti, colui che possieda le caratteristiche necessarie, le quali, evidentemente, non derivano dalla rendita di posizione scaturente dal rivestimento dell’incarico di direzione di un’area non “eliminata”.

Conseguono, quindi, alla riorganizzazione: tre nuovi incarichi di direzione, e due derivanti revoche. Si tratta, in tutti i casi, di provvedimenti che non possono non essere conosciuti dal giudice amministrativo, giacchè è essenziale la verifica del corretto esercizio dei poteri di nomina e revoca, onde evitare che la riorganizzazione sia la facciata ad un provvedimento di vera e propria “giubilazione” di soggetti ritenuti scomodi o non allineati, utilizzando quindi le esigenze organizzative e produttive per scopi diversi da quelli consentiti.

Solo un giudice che abbia piena cognizione dei vizi dei provvedimenti amministrativi può intervenire a dare concreta tutela ai dirigenti, in casi simili a questo. E’ abbastanza chiaro, infatti, che la disapplicazione del provvedimento di organizzazione che sta a monte, per quanto debba essere motivato, appare ipotesi piuttosto astratta, visto che si tratta comunque di un atto di alta amministrazione, difficilmente sindacabile se non per illogicità delle motivazioni dedotte a suo fondamento.

Se, allora, le posizioni giuridiche dei dirigenti sono immediatamente lese da un atto unilaterale dell’amministrazione, non si può non condividere l’interpretazione del giudice ligure, e chiedersi se la tutela giurisdizionale offerta dall’articolo 68 del D.lgs 29/1993 sia congrua, completa ed efficace.

Sembra, infine, opportuno sottolineare come l’ordinanza in argomento offra, un’interpretazione diametralmente opposta a quella proposta da una non trascurabile parte della giurisprudenza ordinaria.

Detta giurisprudenza, partendo evidentemente dalla sua peculiare visione del rapporto di lavoro, spinge per l’esercizio della propria giurisdizione in merito alle vertenze concernenti l’affidamento e la revoca degli incarichi dirigenziali, ritenendo entrambi gli istituti di natura negoziale, dunque atti paritetici di diritto privato.

Qualche giudice [5] ha proposto questa visuale per considerare come diritto pieno il diritto del dirigente al mantenimento del proprio incarico dirigenziale, sicchè il dirigente può agire davanti al giudice ordinario ogni qual volta il suo incarico venga modificato per vicende diverse dall’affioramento di responsabilità per cattiva gestione. Il dirigente, fuori da queste ipotesi, potrebbe agire, secondo detta giurisprudenza, in applicazione dell’articolo 1372 del codice civile, che postula la modifica di ogni contratto (compreso quello di lavoro) solo attraverso il mutuo consenso. Quindi, secondo detta giurisprudenza la revoca deve essere necessariamente consensuale, e per questa strada si tenta di apprestare una tutela forte alla dirigenza.

Altra giurisprudenza ordinaria [6] parte dal medesimo assunto della natura privatistica degli atti di assegnazione e revoca dell’incarico, per giungere a concludere, tuttavia, nel senso opposto: ovvero, la revoca, in particolare, non può essere disapplicata, giacchè non può essere considerata atto amministrativo presupposto; né può essere annullata, visto che il giudice ordinario non può rilevare l’esistenza di vizi di legittimità, secondo i canoni amministrativistici.

In questo secondo caso, l’interpretazione giurisprudenziale prende atto della sostanziale carenza di tutela nei confronti della dirigenza, per il caso di revoca. Il che sarebbe peggiorativo anche nei confronti della dirigenza privata, visto che l’indubbio carattere negoziale privatistico del rapporto dei dirigenti d’azienda, consentirebbe loro una tutela dei loro diritti nascenti dal contratto di lavoro, ferma restando la carenza di tutela nel caso di recesso per incapacità di raggiungere gli obiettivi (che comunque è prevista anche per la dirigenza pubblica).

Così stando le cose, la sottoposizione dell’articolo 68 del D.lgs 29/1993 al vaglio della Consulta appare necessaria ed opportuna, in quanto sembra necessario comporre conflitti interpretativi tra auorità giurisdizionali diverse e tra organi giudicanti diversi, nell’ambito delle medesime autorità, al fine, soprattutto, di eliminare interpretazioni in parte aberranti, che possano lasciare nella sostanza senza tutela alcuna determinate posizioni lavorative.

Note:

[1] In tal senso, chi scrive ha ritenuto si possa considerare possibile per il giudice ordinario di procedere anche all’annullamento del provvedimento del provvedimento amministrativo che incida direttamente sulla posizione giuridica soggettiva del dirigente, in applicazione dei poteri costitutivi che l’articolo 68, comma 2, conferisce al giudice (vedi L.Oliveri, Note a margine dell’ordinanza del Tribunale di Udine 28 agosto 2000), in www.giust.it

[2] Anche buona parte degli interpreti riconosce la natura pubblicistica dell’atto di conferimento dell’incarico. In tal senso si veda: C. D’Orta, Il potere organizzativo delle pubbliche amministrazioni tra diritto pubblico e diritto privato, in Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, Giuffrè, Milano, 2000, pagg. 101-109; G. D’Alessio, gli incarichi di funzioni dirigenziali, in Il lavoro alle dipendenze… cit., pag. 668-773; G. Pelella, Revoca di incarichi dirigenziali: requisiti di legittimità del provvedimento e risarcimento del danno all’immagine del dirigente, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, Giuffrè, n. 5/2000, pagg. 935-938; L. Oliveri, Note a margine … cit

[3] Le conseguenze sono le seguenti:

revoca dall’incarico e conseguente assegnazione ad altro incarico, implicitamente considerato di minor importanza e valore economico;

eventuale destinazione presso altra amministrazione interessata (ovviamente ciò vale solo per le amministrazioni statali, nelle quali opera il ruolo unico dirigenziale);

revoca accompagnata all’esclusione dal conferimento di ulteriori incarichi di livello corrispondente a quello revocato, per almeno due anni;

recesso dal rapporto di lavoro.

[4] G. Pelella, op. cit., pagg. 941-942.

[5] Ordinanza del Tribunale di Venezia 8 giugno 2000, in www.giust.it

[6] Ordinanza del Tribunale di Vallo della Lucania 13.9.2000, in www.giust.it

V. in argomento in questa rivista:

A. ROMANO TASSONE, Sul contratto di lavoro del dirigente pubblico.

S. TENCA, Natura giuridica degli atti compiuti dal datore di lavoro nel rapporto di pubblico impiego privatizzato con particolare riguardo al conferimento di incarichi dirigenziali.

L. OLIVERI, Il sistema degli incarichi dirigenziali e delle revoche alla luce delle interpretazioni del giudice del lavoro.

ID., Spoil system negli enti locali – atto secondo.

MICHELE MIGUIDI, Dirigenti a tempo determinato ed alte specializzazioni tra imparzialità e spoil system.

GIUSEPPE PANASSIDI, Riflessioni sull’esclusività o meno, dopo il d.lgs 267, delle attribuzioni dei dirigenti degli enti locali.

A. GRUMETTO, Brevi osservazioni a Tribunale di Potenza, ordinanze 16 novembre 1999* e 29 dicembre 1999*)

Note

(nota a Tribunale di Genova, ordinanza 22 settembre 2000 n. 753)

L'articolo Il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali come atti amministrativi proviene da Giustamm.

L’articolo 13 del CCN del comparto dirigenza dell’area I (Stato) in data 05/04/2001 al comma 1 così prevede:

ART. 13

CONFERIMENTO INCARICHI DIRIGENZIALI

1. Tutti i dirigenti hanno diritto ad un incarico.
Gli incarichi dirigenziali sono conferiti a tempo determinato; l’affidamento e l’avvicendamento degli incarichi avvengono, nel rispetto di quanto previsto dall’art.19, c.1, del d. lgs. n.29/1993, in base ai seguenti criteri generali:

natura e caratteristiche degli obiettivi da realizzare;

attitudini e capacità professionale del singolo dirigente;

risultati conseguiti anche rispetto ai programmi e agli obiettivi precedentemente assegnati ed alle posizioni organizzative precedentemente ricoperte;

rotazione degli incarichi, la cui applicazione è finalizzata a garantire la più efficace ed efficiente utilizzazione delle risorse in relazione ai mutevoli assetti funzionali ed organizzativi e ai processi di riorganizzazione, nonché a favorire lo sviluppo della professionalità dei dirigenti.

Alla luce delle disposizioni contrattuali riportate sopra non sembra illogico affermare che le conclusioni cui giunge il Tribunale di Cosenza, Sez. II civile, con l’ordinanza del 25 febbraio 2002, appaiano il frutto di un vero e proprio cortocircuito interpretativo sulla natura del rapporto di lavoro dei dirigenti pubblici, scaturito da una norma che si rivela ogni giorno di più contorta, complessa, contraddittoria, quale l’articolo 63 del D.lgs 165/2001. Sicché la prospettazione di una riforma della dirigenza, quale quella proposta dal Ministro Frattini, pur piena di punti altrettanto controversi, appare uno spiraglio positivo almeno nell’intento di chiarire meglio il fenomeno del conferimento degli incarichi dirigenziali.

V. TRIBUNALE DI COSENZA, SEZ. II CIVILE – Ordinanza 25 febbraio 2002

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V. in questa Rivista da ult.:

CORTE COSTITUZIONALE, Ordinanza 30 gennaio 2002 n. 11 (è legittimo in Italia lo spoil system applicato ai dirigenti generali dei Ministeri), con nota di R. NAPOLETANI.

TRIBUNALE DI CAMPOBASSO – Sentenza 15 gennaio 2002 (non occorre motivazione per la revoca dell’incarico in regime di prorogatio ex art. 8 D.P.R. n. 150/1999, nel caso lo stesso incarico sia stato conferito ad altro dirigente); v. tuttavia in senso opposto TRIBUNALE DI ROMA, SEZ. II LAVORO – Ordinanza 19 dicembre 2001.

TRIBUNALE DI S. MARIA CAPUA VETERE, SEZ. LAVORO – Ordinanza 12 ottobre 2000 (secondo cui il vincitore di un concorso indetto per il conferimento di posti nella qualifica di Primo Dirigente non ha diritto all’attribuzione di un incarico di funzione dirigenziale).

TRIBUNALE DEL LAVORO DI S. ANGELO DEI LOMBARDI – Sentenza 10 maggio 2001 n. 342

TRIBUNALE DI GENOVA – Ordinanza 22 settembre 2000 n. 753

Per ulteriori riferimenti v. la pagina di approfondimento dedicata all’applicazione del principio dello spoil system in Italia.

Note

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