(note a margine di TRIBUNALE DI ROMA – SEZ. IV LAVORO – Ordinanza 25 novembre 2002 n. 41233)

SOMMARIO: 1. Premessa. 2. Riforma del sistema di affidamento degli incarichi dirigenziali e cessazione “una tantum” degli incarichi dirigenziali generali nelle amministrazioni dello Stato. 3. L’inapplicabilità della cessazione degli incarichi dirigenziali generali agli enti pubblici non economici nazionali. 4. L’applicazione della legge 145/2002 nell’I.S.P.E.S.L.: l’unico caso di cessazione dall’incarico del 100% dei dirigenti. 5. Il fatto portato all’esame del Giudice del lavoro di Roma: storia di un grande equivoco.

1. Premessa.

1. Il primo esame da parte della giurisprudenza dei provvedimenti adottati in attuazione del c.d. spoil legge 15 luglio 2002, n. 145 [1], non può ritenersi un precedente utile per la comprensione degli atti e dei comportamenti riguardanti il fenomeno della avvenuta cessazione di un gran numero di dirigenti dello Stato dall’incarico dirigenziale generale ricoperto nonchè dei direttori generali di enti pubblici non economici nazionali. L’ordinanza in rassegna, difatti, si fonda su un presupposto errato, che ne costituisce l’architrave: l’Istituto Superiore per la Prevenzione e la Sicurezza del Lavoro (I.S.P.E.S.L.) è stato ritenuto dal giudice un ente pubblico nazionale non economico vigilato dal Ministero della Salute, mentre in realtà è un’ amministrazione dello Stato ad ordinamento autonomo.

2. Riforma del sistema di affidamento degli incarichi dirigenziali e cessazione “una tantum” degli incarichi dirigenziali generali nelle amministrazioni dello Stato.

Il punto nodale della riforma attuata con la legge 145/2002, recante “Disposizioni per il riordino della dirigenza statale e per favorire lo scambio di esperienze e l’interazione tra pubblico e privato”, consiste nell’aver novellato l’art. 19 del d.lgs. 165/2001. Queste le principali novità rispetto al testo previgente, che si applicano agli incarichi dirigenziali nelle amministrazioni statali, anche ad ordinamento autonomo: 1) vengono espunte le parole che includevano espressamente l’estensione al passaggio ad incarichi dirigenziali diversi [2] delle norme contenute nell’art. 19, nonché la rotazione quale normale sistema di avvicendamento, anche se il passaggio ad altro incarico dirigenziale è comunque consentito, in effetti richiamato nel secondo periodo del comma 1 dell’art. 19 novellato; 2) vengono diversamente specificati gli elementi di valutazione che l’amministrazione deve prendere in esame per individuare il singolo dirigente cui affidare l’incarico, essendosi introdotta la valutazione dei risultati con specifico “riferimento agli obiettivi fI.S.S.ati nella direttiva annuale e negli altri atti di indirizzo del Ministro”; 3) la natura di provvedimento amministrativo [3] dell’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale [4], rispetto al quale il contratto individuale costituisce un atto successivo ed accessivo, al quale è rimesso solamente di stabilire il trattamento economico corrispondente all’incarico conferito; 4) la previsione che gli altri elementi del rapporto, peraltro diversamente indicati (“l’oggetto dell’incarico e gli obiettivi da conseguire, con riferimento alle priorità, ai piani e ai programmi definiti dall’organo di vertice nei propri atti di indirizzo e alle eventuali modifiche degli stessi che intervengano nel corso del rapporto”), siano contenuti nel provvedimento autoritativo di conferimento dell’incarico, ovvero, per gli incarichi di massimo livello [5], in “separato provvedimento” del Presidente del Consiglio dei Ministri o del Ministro competente; 5) la diversa durata dell’incarico, ora non prefissata nel minimo e stabilita al massimo in cinque anni per gli incarichi dirigenziali (comma 5 dell’art. 19) e in tre anni per gli incarichi dirigenziali generali (commi 3 e 4 dell’art. 19); 6) la possibilità di conferire incarichi a dirigenti appartenenti a ruoli di amministrazioni pubbliche diverse dall’amministrazione statale presso il quale si intende conferire l’incarico dirigenziale; 7) l’aumento delle percentuali degli incarichi di livello dirigenziale generale che possono essere conferiti a dirigenti di seconda fascia o a soggetti diversi dai dirigenti delle pubbliche amministrazioni e anche estranei ad esse; 8) la cessazione di diritto degli incarichi dirigenziali di massimo livello (comma 3 dell’art. 19) allo spirare del termine di novanta giorni dal voto di fiducia al Governo, mentre in precedenza i medesimi incarichi dirigenziali potevano essere confermati, revocati modificati o rinnovati entro novanta giorni dal voto sulla fiducia del Governo, ma, in mancanza di provvedimenti in tal senso (nel termine prescritto) gli incarichi si intendevano confermati; 9) la sottrazione delle norme in materia di conferimento di incarichi dirigenziali recate dall’art. 19 del d.lgs. 165/2001 alla contrattazione collettiva, ditalchè la materia si aggiunge a quelle sottratte alla contrattualizzazione del rapporto di lavoro ai sensi dell’art. 2, comma 1, lettera c), della legge 23 ottobre 1992, n. 421.

Queste modifiche hanno indotto il legislatore a prevedere una cessazione “una tantum” degli incarichi dirigenziali generali (art. 19, commi 3 e 4) nelle amministrazioni destinatarie dell’art. 19 del d.lgs. 165/2001 [6], e cioè solo quelle statali, anche ad ordinamento autonomo [7]. Tale cessazione di diritto è stata seguita, come imposto dall’art. 3, comma 7, della legge 145/2002, da una nuova valutazione delle amministrazioni in relazione al riaffidamento o meno a ciascun dirigente dell’incarico precedentemente svolto o, in subordine, di un incarico di livello retributivo equivalente al precedente. Ove l’esito di questa valutazione conduca a ritenere che non vi sia disponibilità di un posto equivalente da attribuire al singolo dirigente, per carenza di idonei posti di funzione o per la mancanza di specifiche qualità professionali in capo al dirigente medesimo, la legge consente di attribuirgli un incarico di studio con il mantenimento del precedente trattamento economico, di durata non superiore ad un anno, istituendo così dei posti di funzione dirigenziale generale di studio a tempo determinato [8], in aggiunta a quelli già esistenti nelle singole amministrazioni statali.

Una specifica previsione, contenuta nell’ultimo periodo del comma 7 dell’art. 3, consente di evitare l’aumento della spesa derivante dall’affidamento degli incarichi di studio: la relativa maggiore spesa va compensata rendendo indisponibile, ai fini del conferimento, un numero di incarichi di funzione dirigenziale equivalente sul piano finanziario, tenendo conto prioritariamente dei posti vacanti presso l’amministrazione che conferisce l’incarico, sicchè può accadere che per l’affidamento di un incarico di studio da retribuirsi con un trattamento economico molto elevato si debbano tenere vacanti – fino ad un anno – due o tre posti di livello dirigenziale non generale, con immancabili ripercussioni sulla funzionalità degli uffici.

Per gli incarichi di funzione dirigenziale di livello non generale, la legge consente, sostanzialmente, una sorta di anticipata valutazione dell’incarico ricoperto da ciascun dirigente, consentendo all’amministrazione, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge, di procedere all’attribuzione di incarichi, secondo la disciplina dell’art. 19 novellato, il criterio della rotazione degli stessi e le connesse procedure previste dagli articoli 13 e 35 del CCNL per il quadriennio 1998-2001 del personale dirigente dell’Area 1. Decorso tale termine, gli incarichi si intendono confermati, ove nessun provvedimento sia stato adottato. In effetti, una volta cessati gli incarichi dirigenziali generali, si consente agli eventuali nuovi dirigenti degli uffici dirigenziali generali (ma anche a quelli riconfermati) di procedere all’avvicendamento dei dirigenti assegnati al proprio ufficio.

Le disposizioni sulla cessazione degli incarichi dirigenziali generali trovano, infine, immediata applicazione non solo relativamente agli incarichi di funzione dirigenziale di livello generale delle amministrazioni dello Stato, ma anche agli incarichi di “direttore generale degli enti pubblici vigilati dallo Stato ove è prevista tale figura”.

3. L’inapplicabilità della cessazione degli incarichi dirigenziali generali agli enti pubblici non economici nazionali.

La riformulazione dell’art. 19 del d.lgs. n. 165/2001 in materia di incarichi dirigenziali, nonché l’art. 3, comma 7, in materia di anticipata cessazione degli incarichi dirigenziali generali e di rotazione degli incarichi dirigenziali non generali, si applica solo alle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, giusto quanto stabilito dall’art. 13 del d.lgs. n. 165/2001.

Per quanto riguarda gli incarichi dirigenziali negli enti pubblici non economici nazionali, questi non sono immediatamente destinatari delle nuove disposizioni in materia di incarichi dirigenziali, dovendole (o potendole [9]) recepire nei propri ordinamenti ai sensi dell’art. 27 del d.lgs. n. 165/2001. Ciò risulta inequivocabilmente anche dalla circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica del 31 luglio 2002 (punto 4, lettera b), recante modalità applicative della legge 145/2002.

Fanno eccezione, come confermato dalla medesima circolare, gli incarichi di “direttore generale degli enti pubblici vigilati dallo Stato ove è prevista tale figura”.

Si tratta di figure dirigenziali preposte al vertice di strutture non necessariamente articolate al loro interno in uffici dirigenziali generali, il cui procedimento di nomina può anche discostarsi da quello previsto dall’art. 19 del d.lgs. 165/2001, in taluni casi incluse – impropriamente – fra gli organi dell’ente pubblico [10].

4. L’applicazione della legge 145/2002 nell’I.S.P.E.S.L.: l’unico caso di cessazione dall’incarico del 100% dei dirigenti.

L’I.S.P.E.S.L., istituzione di ricerca dello Stato, è stato istituito con la legge 31 luglio 1980, n. 619, e successivamente riordinato con il d.lgs. 30 giugno 1993, n. 268, che lo colloca nell’ambito dell’amministrazione centrale della sanità, caratterizzandolo quale organismo statale dotato di autonomia scientifica, organizzativa, amministrativa e contabile.

Dal contenuto del d.lgs. 268/1993 si desume, dunque, che l’I.S.P.E.S.L. è un’amministrazione dello Stato ad ordinamento autonomo, che provvede alla gestione delle spese nei limiti di un fondo previsto a tal fine nel bilancio dello Stato – stato di previsione del Ministero della Salute, al cui personale si applica il d.lgs. 29/1993 (ora il d.lgs. 165/2001) [11].

Tra gli organi dell’I.S.P.E.S.L. il d.lgs. 268/1993 annovera il Direttore, figura di vertice nominata ai sensi “dell’art. 21, comma 1, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29″(concernente la nomina dei dirigenti generali), disposizione ora riferibile all’art. 19, comma 3, del d.lgs. 165/2001: difatti, poiché l’incarico di Direttore è di durata quinquennale, e prevede la preposizione ad una struttura – l’Istituto nel suo complesso – articolata al suo interno in uffici dirigenziali generali (ovvero da considerarsi equivalente), deve considerarsi un incarico di livello dirigenziale generale equivalente a quelli individuati dall’art. 19, comma 3, d.lgs. n. 165/2001 [12].

Il regolamento recante l’organizzazione ed il funzionamento dell’I.S.P.E.S.L. – in attuazione del d.lgs. 268/1993 – è stato emanato con il D.P.R. 18 aprile 1994, n. 441, il quale ha istituito, fra l’altro, tre Dipartimenti amministrativi centrali, incarichi dirigenziali generali ai sensi dell’art. 19, comma 4, del d.lgs. 165/2001 e dell’art. 9, comma 4, del medesimo D.P.R. 441/1994. Successivamente è stato istituito un quarto posto di livello dirigenziale generale.

Da ultimo veniva emanato il d.lgs. 29 ottobre 1999, n. 419, recante il “Riordinamento del sistema degli enti pubblici nazionali, a norma degli articoli 11 e 14 della legge 15 marzo 1997, n. 59”, il quale dispone sì, agli artt. 9 e 13, la trasformazione sia dell’I.S.P.E.S.L. che dell’Istituto Superiore di Sanità (I.S.S.) in enti pubblici non economici nazionali [13], ma la trasformazione di ciascun Istituto in ente pubblico è subordinata all’emanazione del rispettivo statuto (o regolamento di organizzazione): fino ad allora continuano a trovare applicazione le “disposizioni di legge e di regolamento che disciplinano l’organizzazione e il funzionamento” di ciascun Istituto (art. 14 del d.lgs. 419/1999).

Pertanto, fino all’emanazione dello statuto (o regolamento di organizzazione), da adottarsi con D.P.R., l’I.S.P.E.S.L. è un’amministrazione dello Stato, tant’è che il personale dirigenziale è confluito nel ruolo unico delle amministrazioni dello Stato, come risulta dalle Circolari del Dipartimento della Funzione Pubblica sull’applicazione della riforma del ruolo unico delle amministrazioni dello Stato.

Tra i tre Dipartimenti amministrativi centrali dell’I.S.P.E.S.L. figura il “Dipartimento per la programmazione e la gestione delle risorse economico-finanziarie e del personale”, il posto di funzione di livello dirigenziale generale ricoperto – alla data di entrata in vigore della legge 145/2002 – dal dirigente di prima fascia del ruolo unico parte ricorrente nel giudizio sfociato nell’ordinanza in rassegna.

Gli altri tre posti di funzione di livello dirigenziale generale erano tutti ricoperti da altrettanti dirigenti di prima fascia del ruolo unico.

Il Ministero della Salute, una volta decaduti i quattro dirigenti di prima fascia dal rispettivo incarico dirigenziale generale presso l’I.S.P.E.S.L., allo scadere del sessantesimo giorno dall’entrata in vigore della legge 145/2002 (in quanto preposti ad incarichi dirigenziali generali in amministrazioni dello Stato), ha assunto la decisione di non riconfermare a tutti i dirigenti di prima fascia in questione l’incarico dirigenziale generale precedentemente ricoperto, non ritenendo, altresì, che si potesse procedere all’affidamento di incarichi dirigenziali generali di livello retributivo equivalente a quelli ricoperti, nemmeno ricorrendo ad un avvicendamento fra gli stessi dirigenti, avendo in ultima analisi accertato che non vi era disponibilità di idonei posti di funzione ovvero che tutti i dirigenti in questione erano carenti delle specifiche qualità professionali richieste sia per il posto di funzione già ricoperto, sia per gli altri posti di funzione rimasti (tutti) vacanti.

5. Il fatto portato all’esame del Giudice del lavoro di Roma: storia di un grande equivoco.

Con il provvedimento d’urgenza in esame (ordinanza del 25 novembre 2002 del Tribunale di Roma – Sezione IV Lavoro) è stata accolta la domanda di reintegrazione nel posto di funzione dirigenziale di livello generale ricoperto presso l’Istituto Superiore per la Prevenzione e la Sicurezza del Lavoro (I.S.P.E.S.L.), proposta da un dirigente di prima fascia del ruolo unico delle amministrazioni dello Stato: questi, direttore di uno dei Dipartimenti amministrativi centrali dell’I.S.P.E.S.L. (incarico di livello dirigenziale generale ai sensi dell’art. 19, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001, e dell’art. 9, comma 4, del D.P.R. 18 aprile 1994, n. 441) era stato ritenuto cessato – ai sensi dell’art. 3, comma 7, della legge 145/2002 – dall’incarico in questione e destinato (ai sensi della medesima disposizione della legge 145/2002) ad un incarico di studio con il mantenimento del medesimo trattamento economico di durata non superiore un anno.

Risultano, pertanto, evidenti alcuni elementi di fatto: l’Amministrazione ha ritenuto di non riattribuire al dirigente in questione l’incarico in precedenza svolto (peraltro affidatogli da pochi mesi); in subordine, avrebbe dovuto attribuirgli un incarico di livello retributivo equivalente al precedente, ma lo ha ritenuto impossibile per carenza di disponibilità di idonei posti di funzione o per la mancanza di specifiche qualità professionali [14]; residuava la possibilità di attribuirgli un incarico di studio, con il mantenimento del precedente trattamento economico (di durata non superiore ad un anno), incarico in effetti affidatogli. Ovviamente l’incarico di studio può avere durata inferiore o superiore ad un anno [15], ma se superiore, dà diritto al trattamento economico relativo all’incarico precedentemente ricoperto per un periodo massimo di un anno.

Avverso la decisione dell’amministrazione di affidamento dell’incarico di studio, che presuppone la ritenuta applicabilità dell’art. 3, comma 7, della legge 145/2002 all’incarico ricoperto dal ricorrente, da cui è stato di conseguenza ritenuto cessato, ricorreva il dirigente in questione, sostenendo che essendo l’I.S.P.E.S.L. un ente pubblico nazionale non economico (fatto non contestato dall’avvocatura erariale), la norma che disponeva l’automatica cessazione degli incarichi dirigenziali generali non poteva trovare applicazione.

Il giudice accoglieva il ricorso, fondando il suo convincimento riguardo alla esistenza del fumus boni iuris sul presupposto che l’I.S.P.E.S.L. sia appunto un ente pubblico nazionale non economico, facendo discendere da tale presupposto l’inapplicabilità agli incarichi dirigenziali generali dell’I.S.P.E.S.L. della cessazione automatica disposta dall’art. 3, comma 7, della legge 145/2002, semmai applicabile all’incarico di Direttore generale del (presunto) ente.

Poiché, si è detto, la trasformazione dell’I.S.P.E.S.L. da amministrazione dello Stato ad ente pubblico non è ancora avvenuta, essendo subordinata all’emanazione dello statuto (o regolamento di organizzazione) [16] fino ad allora continuano a trovare applicazione le “disposizioni di legge e di regolamento che disciplinano l’organizzazione e il funzionamento” di ciascun Istituto (art. 14 del d.lgs. 419/1999), che lo caratterizzano quale amministrazione dello Stato ad ordinamento autonomo.

Una volta venuto meno il presupposto su cui è imperniata l’ordinanza in rassegna (l’essere l’I.S.P.E.S.L. un ente pubblico nazionale non economico), ne risulta inevitabilmente travolto anche il ragionamento su di esso fondato (l’inapplicabilità agli incarichi dirigenziali generali dell’I.S.P.E.S.L. della cessazione automatica disposta dall’art. 3, comma 7, della legge 145/2002) e la decisione che ne è seguita. Infatti, una volta ristabilito il corretto presupposto (l’I.S.P.E.S.L. è un’amministrazione dello Stato), ne discende l’applicabilità della cessazione automatica degli incarichi dirigenziali generali di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 19 del d.lgs. 165/2001 allo spirare del sessantesimo giorno dall’entrata in vigore della legge 145/2002.

— *** —

[1] Sulle disposizioni in materia di incarichi dirigenziali introdotte con la legge 145/2002 si veda, fra i molti, FORLENZA, Regole operative anche per chi già è in carica, su Guida al diritto, n. 31 del 2002, 43 e ss.; ID, Così l’intreccio delle competenze federali” condiziona” l’ambito dell’applicazione, cit., 38 e ss.; D’ALESSIO, La legge di riordino della dirigenza: nostalgie, antilogie ed amnesie, su Lav. pubb. amm., n. 2 del 2002, 213 e ss.

[2] Nel primo periodo del comma 1 dell’art. 19 (testo previgente) vengono espunte le parole “e per il passaggio ad incarichi di funzioni dirigenziali diversi”.

[3] Precedentemente il sistema prevedeva il conferimento con contratto individuale (nel quale venivano individuati “l’oggetto dell’incarico, gli obiettivi da conseguire, la durata dell’incarico [….], nonché il corrispondente trattamento economico”).

[4] L’incarico, in precedenza specificato come “di direzione degli uffici”, viene ora definito incarico “di funzione dirigenziale”, comprendendovi chiaramente anche l’incarico diverso dalla direzione di un ufficio (ad esempio, l’incarico di consulenza, studio e ricerca).

[5] Incarichi di Segretario generale di ministeri, gli incarichi di direzione di strutture articolate al loro interno in uffici dirigenziali generali e quelli di livello equivalente.

[6] Ciò non esclude che la novella dell’art. 19 trovi applicazione anche nelle altre amministrazioni pubbliche, qualora abbiano previsto, ai sensi dell’art. 27 del d.lgs. 165/2001 un automatico adeguamento alle disposizioni modificative ed integrative apportate dal legislatore statale alle disposizioni del d.lgs. 165/2001 medesimo in materia di incarichi dirigenziali.

[7] La legge dispone che gli incarichi di funzione dirigenziale di livello generale e quelli di direttore generale degli enti pubblici vigilati dallo Stato ove è prevista tale figura cessino il sessantesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge medesima, e che i titolari degli stessi possano in tale periodo esercitare esclusivamente le attività di ordinaria amministrazione. Per gli incarichi di funzione dirigenziale di livello non generale, la legge consente di procedere, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, all’attribuzione di incarichi ai sensi delle disposizioni di cui al presente articolo, secondo il criterio della rotazione degli stessi e le connesse procedure previste dagli articoli 13 e 35 del contratto collettivo nazionale di lavoro per il quadriennio 1998-2001 del personale dirigente dell’Area 1. Decorso tale termine, gli incarichi si intendono confermati, ove nessun provvedimento sia stato adottato.

[8] L’operazione nel complesso pur non dovendo comportare l’aumento a regime dei posti di funzione dirigenziale complessivi consente, comunque, un temporaneo aumento dei posti di funzione – per non più di un anno – dovuto ai posti di studio prima inesistenti, pur non essendo disponibili (ma esistenti) altri posti di funzione per il rispetto del principio dell’invarianza della spesa.

[9] Si pensi, in tal senso, alle Regioni e agli enti locali territoriali, tenuto conto dell’autonomia loro riconosciuta a seguito della riforma del Titolo V (parte seconda) della Costituzione.

[10] Si veda, per l’inclusione del direttore generale fra gli organi dell’ente, l’art. 9, comma 3, del d.lgs 29 ottobre 1999, n. 419.

[11] Le norme che regolamentano l’ordinamento dell’I.S.P.E.S.L. hanno dato (e danno tutt’ora) luogo a perplessità circa l’esatta riferibilità all’Istituto di numerose disposizioni legali e contrattuali: si consideri che l’I.S.P.E.S.L. è, ai sensi dell’art. 1 del d.lgs. 268/1993, “organo tecnico-scientifico del Servizio sanitario nazionale” e “centro nazionale di […] di ricerca”, ma anche un’amministrazione statale che “dipende dal Ministro della Sanità” (che ne presiede il Comitato amministrativo ai sensi dell’art. 3, comma 1, del D.P.R. 441/1994), al cui personale si applica la disciplina contrattuale del comparto Istituzione ed Enti di ricerca e sperimentazione (anziché quella del comparto Ministeri).

[12] Va, di contro, esclusa l’assimilabilità dell’incarico di Direttore dell’I.S.P.E.S.L. ad un incarico di Direttore generale di un ente pubblico, come sostenuto nell’ordinanza del tribunale di Roma in rassegna, essendo l’I.S.P.E.S.L. un’amministrazione dello Stato.

[13] Tale trasformazione desta non poche perplessità, tenuto conto che la delega contenuta nell’art. 11, comma 1, lettera b), e nell’art. 14 della legge 59/1997, consentiva la trasformazione di enti pubblici, mentre l’I.S.P.E.S.L. non era (e non è ancora) un ente pubblico.

[14] Per una maggiore comprensione della vicenda, si consideri che al ricorrente, proveniente dal Ministero della Salute dove aveva ricoperto – fra gli altri – l’incarico dirigenziale generale di direttore del personale, era stato affidato di recente (e quando già la legge 145/2002 era stata approvata dalle Camere in via definitiva) l’incarico dirigenziale generale di direzione del Dipartimento per la programmazione e la gestione delle risorse economico-finanziarie e del personale dell’I.S.P.E.S.L., incarico che non gli è stato riaffidato a distanza di soli pochi mesi, una volta cessato ai sensi dell’art. 3, comma 7, del d.lgs. 165/2001.

[15] Si consideri che il monitoraggio dell’applicazione dell’art. 3, comma 7, della legge 145/2002 (mancato affidamento del medesimo incarico ricoperto in precedenza o affidamento di un incarico di studio) effettuato dal Ministero della Funzione Pubblica e da alcuni quotidiani non tiene conto dei casi di affidamento di incarichi dirigenziali generali di direzione di uffici per periodi molto brevi (un anno o addirittura pochi mesi), che in molti casi può apparire il frutto di una strategia tesa a rinviare ad un secondo tempo una decisione sul futuro professionale dei dirigenti interessati.

[16] Si veda, in proposito, l’art. 13 del d.lgs. 419/1999. Il regolamento di organizzazione dell’I.S.S. è stato approvato con D.P.R. 20 gennaio 2001, n. 70, mentre lo statuto (o regolamento di organizzazione) dell’I.S.P.E.S.L. è in fase di definiva approvazione, essendo già stato sottoposto al Consiglio di Stato per il prescritto parere. Un esame dell’articolato evidenzia una discutibile applicazione dei principi in materia di incarichi dirigenziali desumibili dal d.lgs. 165/2001: ad esempio, non si è stabilita la competenza dei dirigenti degli uffici dirigenziali generali ad attribuire gli incarichi dirigenziali non generali.

Note

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L'articolo La cessazione degli incarichi dirigenziali generali nello Stato al vaglio del giudice del lavoro: tanto rumore …. per nulla proviene da Giustamm.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 18 settembre 2002, n. 4746, non è che l’ultima della serie di pronunce giurisprudenziali che accertano la giurisdizione del giudice ordinario in merito alle controversie relative al rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, con specifico riferimento agli incarichi dirigenziali.

Si tratta di un orientamento giurisprudenziale ormai assestato, anche se piuttosto sofferto, il cui fondamento è l’interpretazione letterale dell’articolo 63 del D.lgs 165/2001. La lettera della norma, infatti, pare poter dirimere ogni incertezza, quando afferma che “sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti”.

La soluzione giurisprudenziale, che trova larghi consensi in dottrina ed è da ritenere dominante, trova le sue basi anche su un altra e più rilevante argomentazione: a ben vedere, la giurisdizione del giudice ordinario prescinde dalla natura dell’oggetto della tutela (diritto soggettivo, piuttosto che interesse legittimo), ma è posta in modo generale ed astratto dalla legge, sicchè è operante comunque si qualifichi il provvedimento di conferimento (e revoca) dell’incarico dirigenziale [1].

Questa ricostruzione, ora, deve necessariamente tenere conto delle modifiche apportate all’articolo 19, comma 2, del D.lgs 165/2001, dall’articolo 3, comma 1, della legge 145/2002, che ha riportato il conferimento dell’incarico nell’alveo del diritto amministrativo puro, qualificandolo espressamente come provvedimento amministrativo tout court.

Sembra necessario verificare se e quali conseguenze determini la riforma del citato articolo, vista in rapporto proprio alle disposizioni contenute nell’articolo 63 del testo unico sull’ordinamento del personale alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.

Ora, stando all’interpretazione classica, che vede la giurisdizione influenzata dalla natura della posizione giuridica tutelata, in realtà la qualificazione dell’assegnazione dell’incarico come provvedimento amministrativo romperebbe la coerenza con la previsione dell’articolo 63 del D.lgs 165/2001.

Se, però, si acceda all’interpretazione su esposta, secondo la quale in sostanza al giudice ordinario sia stata devoluta una giurisdizione esclusiva, allora la linea di continuità e di omogeneità tra l’incarico pubblicistico e la tutela del giudice ordinario potrebbe ritenersi ancora sussistente.

Del resto, il comma 2 dell’articolo 63 citato prevede espressamente che “il giudice adotta, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati”. Dunque, la norma pare proprio indifferente alla natura dei diritti (meglio sarebbe intendere posizioni giuridiche) di cui si chiede tutela.

Pertanto, alla luce di queste considerazioni, la novellazione dell’articolo 19 del D.lgs 165/2001 pare non aver comportato alcuna conseguenza rispetto alla giurisdizione.

Tale conclusione, tuttavia, deve fermarsi al problema dell’individuazione del giudice da adire. Ma, detto che la tutela va richiesta al giudice ordinario, occorre comprendere qual è la portata dei poteri che esso può esercitare.

Infatti, se si trattasse effettivamente di una giurisdizione esclusiva, allora non vi dovrebbe essere alcun dubbio che il giudice ordinario, trattando di interessi legittimi, dovrebbe poter esercitare i medesimi poteri del giudice amministrativo.

Dovrebbe, ovvero, conoscere direttamente dell’atto illegittimo che causa, indirettamente, una lesione della posizione giuridica altrui, ed agire con potestà piena per l’eliminazione dall’ordinamento di tale atto.

Ora, se l’atto di nomina è amministrativo, è chiaro che esso non può ledere un diritto soggettivo. In realtà, la nuova formulazione dell’articolo 19, comma 2, del D.lgs 165/2001 esclude che i dirigenti pubblici vantino diritti soggettivi ad un certo incarico.

Poiché, tuttavia, l’articolo 19 disciplina in termini generali, ma molto precisi, i criteri in base ai quali gli organi di governo possono assegnare gli incarichi, appare logico che un dirigente possa avanzare pretese giudiziali avverso provvedimenti di conferimento di incarichi adottati in violazione dei criteri previsti dalla legge, ogni qualvolta detto dirigente subisca un pregiudizio indiretto da tale provvedimento. Tale pregiudizio può consistere nella sua esclusione dall’incarico, a beneficio di un altro soggetto privo dei requisiti richiesti o, comunque, dotato di minori qualità professionali.

Sembra evidente che una simile richiesta di tutela al giudice ordinario rischia di avere scarso successo, se il giudice ordinario medesimo non assuma la consapevolezza di esercitare una vera e propria giurisdizione esclusiva, ricomprendente tutti i poteri volti a tutelare sia i diritti soggettivi, sia gli interessi legittimi dei ricorrenti.

Talvolta, però, i giudici ordinari non si sono spinti oltre il potere di disapplicare l’atto amministrativo presupposto di un provvedimento gestionale del rapporto di lavoro. Il che, in particolare per i provvedimenti di conferimento degli incarichi, impone l’illegittimità dei provvedimenti organizzativi generali alla base dei conferimenti, ovvero i regolamenti di organizzazione. I quali, però, proprio in quanto provvedimenti generali difficilmente hanno fornito lo spunto per una contrarietà evidente alla legge e, dunque, ad una loro disapplicazione.

Per altro, molte volte i giudici del lavoro proprio prendendo atto della netta distinzione tra atti generali di organizzazione, regolati dal diritto amministrativo, e atti di gestione del rapporto di lavoro, quali erano qualificati i conferimenti degli incarichi, appartenenti all’ordinamento civile, hanno ritenuto non esservi alcuna possibilità di tutela per il dirigente “defraudato” di un incarico, attribuito ad altro soggetto meno qualificato o privo di qualificazione, proprio in virtù di un provvedimento generale che non si è considerato immediatamente incidente sulla posizione giuridica soggettiva del dirigente.

Dopo la legge 145/2002, però, si riscontra:

1) una continuità evidente tra il provvedimento organizzativo generale ed il provvedimento di conferimento dell’incarico, entrambi appartenenti alla disciplina amministrativa;

2) una scissione tra la natura della posizione giuridica tutelabile in tema di incarichi, da ritenere interessi legittimi, e la natura di giudice ordinario del giudice del lavoro;

3) la riconduzione ad unità del sistema, derivante dall’assegnazione al giudice del lavoro di una vera e propria giurisdizione esclusiva.

Ma se così stanno le cose, allora il giudice del lavoro non può limitarsi solo a conoscere dei diritti soggettivi ed eventualmente disapplicare gli atti presupposti rilevanti nelle vertenze volte ad ottenere tutela per detti diritti.

Detto giudice deve conoscere direttamente degli atti amministrativi contro i quali è data tutela, anche se emergano in causa non diritti soggettivi, ma interessi legittimi.

Il che comporta che il giudice del lavoro deve poter non solo disapplicare gli atti presupposti, ma direttamente annullare gli atti provvedimentali, immediatamente lesivi delle posizioni giuridiche soggettive dei dirigenti, in quanto adottati in violazione della legge.

In effetti, il comma 2 dell’articolo 63 del D.lgs 165/2001, pare possa autorizzare il giudice del lavoro a fornire una più penetrante tutela anche agli interessi legittimi, in tutto parificata alla tutela garantita dal giudice amministrativo.

Se, infatti, la legge ammette che il giudice del lavoro può adottare provvedimenti costitutivi nei riguardi delle pubbliche amministrazioni, ciò significa che può annullarne gli atti, visto che l’annullamento è un provvedimento costitutivo di una nuova situazione giuridica [2].

In tal modo, il giudice del lavoro può realmente apprestare una tutela completa, a prescindere dalla natura dei diritti tutelati (usando il lessico del legislatore). Il che risolve il problema della coerenza tra la configurazione dell’incarico come provvedimento amministrativo, e la giurisdizione ordinaria, in quanto si rivelerebbe, a ben vedere, di un falso problema.

— *** —

[1] In questo senso, F. Carinci, Errare humanum est, perseverare autem diabolicum, in Il lavoro nelle pubbliche asmministrazioni, n. 2/2002, pag. 205.

[2] In tal senso, O. Forlenza, in La riforma del pubblico impiego, Milano 1998, pag. 134; concorda F. Carinci cit., nell’affermare che si possa parlare di una giurisdizione esclusiva.

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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 18 settembre 2002 n. 4746.

Note

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SOMMARIO

1. Il quadro di riferimento: dirigenti a tempo determinato e nomine fiduciarie.

2. I dirigenti a tempo determinato.

3. I presupposti per il ricorso a contratti a tempo determinato: a) la previsione statutaria.

3.1. Continua: i presupposti per il ricorso a contratti a tempo determinato: b) la vacanza del posto in organico

3.2.Continua: i presupposti per il ricorso a contratti a tempo determinato: c) il possesso dei requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire.

4. L’individuazione del Dirigente tra pubblico concorso e scelta fiduciaria.

5. Il compenso dei Dirigenti a tempo determinato assunti a copertura di posti vacanti in organico.

6. I dirigenti a tempo determinato fuori dalla dotazione organica.

7. L’affidamento di strutture ai Dirigenti a tempo determinato

8. La scelta dei dirigenti extra dotazione organica

9. Il trattamento economico dei dirigenti a tempo determinato fuori dotazione organica.

10. Il problema della natura del rapporto dei Dirigenti a tempo determinato, tra subordinazione e incarico intellettuale.

11. I Dirigenti dipendenti di altra pubblica amministrazione

12. Le figure di alta specializzazione dentro e fuori la dotazione organica.

1.Il quadro di riferimento: dirigenti a tempo determinato e nomine fiduciarie.

Nel nostro ordinamento vige il principio costituzionale per il quale l’accesso all’impiego presso P.A. deve avvenire di regola tramite pubblico concorso, fatte salve espresse deroghe di legge. L’art. 97, comma 3, della Costituzione prescrive in merito che “agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”.

Negli ultimi anni, tuttavia, e soprattutto a seguito della L. 127/97, sono state introdotte varie deroghe al principio, in particolar modo con riferimento agli enti locali, nei quali (normalmente) il capo dell’amministrazione può nominare, perlopiù “fiduciariamente”, il Segretario[1], il Direttore generale, esperti di provata competenza e collaboratori esterni con alta professionalità, addetti agli uffici posti alle dirette dipendenze del Sindaco (o Presidente della provincia), degli assessori, della Giunta e del Consiglio.

Ci si è spostati, in sostanza, verso una concezione privatistica di spoils system (già sperimentata ed ampiamente attuata nelle amministrazioni pubbliche statunitensi), di matrice aziendalistica, senza tuttavia assumerne tutte le peculiarità, tanto che è stato autorevolmente chiarito come, a seguito dell’incardinamento nella funzione, il Dirigente sia soggetto solo al principio di legalità[2], a prescindere dalle modalità di reclutamento[3].

2. I dirigenti a tempo determinato.

L’art. 51, comma 5, della L. 142/90 prevede la possibilità di stabilire nello Statuto che la copertura dei posti di vertice possa avvenire mediante contratto a tempo determinato[4].

La gamma dei soggetti da poter scegliere (alias: “reclutare”), garantendo che la copertura del posto avvenga da parte della persona più adatta[5], è quindi la seguente:

– “responsabili dei servizi o degli uffici”[6];

– “qualifiche dirigenziali”;

– qualifiche di “alta specializzazione”.

La legge si esprime nel senso che il rapporto da costituire possa essere di diritto pubblico o di diritto privato. La distinzione, tuttavia, è ormai da intendersi implicitamente superata dalle novità introdotte dai D.Lgs. 80/98 e 387/98, che hanno definitivamente privatizzato il rapporto dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni (la cd. seconda privatizzazione)[7].

Tutti i rapporti, quindi, al di là della determinatezza o meno della loro durata, hanno natura civilistica[8], a prescindere se ci si riferisca a personale dirigenziale o non. Anche i Dirigenti, infatti, non sono previsti fra le specifiche e tipiche esclusioni disposte dal D.Lgs. 29/93, sulla base della legge delega 421/92.

Se, come è stato autorevolmente sostenuto[9], si vuole conservare significato alla distinzione fra “diritto pubblico” e “diritto privato”, non si deve tanto guardare ad una differente natura giuridica dei rapporti instaurati, ma, piuttosto, alla differenza di trattamento (giuridico ed economico) ed alle peculiari forme di reclutamento[10].

3. I presupposti per il ricorso a contratti a tempo determinato: a) la previsione statutaria.

Affinché la P.A. possa reclutare le menzionate figure a tempo determinato è necessaria la presenza di un presupposto oggettivo: la specifica previsione statutaria.

Tale previsione, che fa parte del contenuto facoltativo dello Statuto[11] (l’art. 5, comma 1, dispone infatti che “lo statuto può prevedere …..”), è quindi indispensabile allorché si voglia utilizzare l’istituto.

Basterà, tuttavia, che lo strumento normativo fondamentale dell’Ente preveda (appunto) la possibilità di ricorrere a contratti a tempo determinato, e, tutt’al più, la loro eventuale rinnovabilità ed il contingente massimo ricopribile, mentre ogni altra questione dovrà essere trattata dal regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi (di approvazione giuntale)[12] e/o da specifiche deliberazioni di Giunta, “lasciando ai singoli atti di indizione del concorso la possibilità di contenere ulteriori elementi”[13].

4. Continua: i presupposti per il ricorso a contratti a tempo determinato: b) la vacanza del posto in organico

Il secondo presupposto, anch’esso di carattere oggettivo, per potersi procedere alla stipula di un contratto Dirigenziale a tempo determinato (ai sensi del comma 5) consiste nella vacanza del posto in organico[14].

La norma, infatti, parla espressamente della “copertura dei posti dei responsabili dei servizi o degli uffici”[15].

E’ questo uno dei motivi che giustificano ancor oggi il differente grado di fonte normativa che disciplina l’ipotesi di incarichi dirigenziali a tempo determinato di cui al comma 5 (dell’art. 51) – lo Statuto -, e quelli previsti dal comma 5-bis – il Regolamento sull’ordinamento degli Uffici e dei Servizi.

Solo gli incarichi conferiti ai sensi del comma 5, come vedremo, potranno prevedere la contestuale attribuzione della responsabilità di strutture.

5. Continua: i presupposti per il ricorso a contratti a tempo determinato: c) il possesso dei requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire.

Il presupposto soggettivo fondamentale è che il soggetto da nominare sia in possesso dei requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire[16]. E’ tuttavia problematico individuare quali debbano essere tali requisiti, e se vi sia identità fra quelli previsti per le nomine di cui al comma 5 e quelle (extra organico) di cui al comma 5-bis.

L’articolo 28 del D.Lgs. 29/1993, come modificato dal D.Lgs. 387/98, disciplina espressamente le modalità ed i requisiti di accesso ai posti di qualifica dirigenziale. Tali requisiti consistono nel possesso del diploma di laurea e, alternativamente, nell’acquisizione di una certa anzianità (con un certo status di qualifica o categoria) di servizio in una P.A. o nel possesso di peculiari requisiti di specializzazione (diploma di specializzazione, dottorato di ricerca, Dirigenza nel settore privato, ecc.).

I descritti presupposti per l’accesso, tuttavia, si riferiscono espressamente alla “qualifica di dirigente di ruolo”; nel caso in esame l’assunzione avviene per la copertura di un posto di ruolo vacante, ma non con assunzione in ruolo[17].

E’ allora necessario verificare il contenuto di un’altra disposizione del D.Lgs. 29/93, e più precisamente quella dell’art. 19[18].

La norma, per quel che qui più interessa, prevede la possibilità di conferire gli incarichi dirigenziali con contratto a tempo determinato[19] a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale.

I requisiti soggettivi necessari per dimostrare tale particolare qualificazione professionale sarebbero i seguenti[20]:

a)aver prestato funzioni dirigenziali per almeno un quinquennio in organismi ed enti pubblici[21] o privati o aziende pubbliche e private;

b) aver conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche o da concrete esperienze di lavoro;

c)provenire dai settori della ricerca, della docenza universitaria, delle magistrature e dei ruoli degli avvocati e procuratori dello Stato.

Comprendere se i requisiti debbano essere quelli previsti dall’art. 28 o dall’art. 19, non è compito agevole, con riferimento a quei dirigenti che, pur a tempo determinato, vengono assunti (ex art. 51, comma 5, della L. 142/90) per la copertura di posti di ruolo vacanti.

Se l’accesso all’impiego dovrebbe avvenire di regola tramite un sistema procedurale di tipo pubblicistico, è da pensare che in tale ipotesi il quadro degli elementi necessari per l’accesso debba essere lo stesso previsto per le assunzioni a tempo indeterminato. Una deroga (motivata) a tale principio potrebbe essere sviluppata nelle assunzioni dirigenziali nell’ottica “eccezionale” di procedimenti privatistici di selezione ed assunzione. Nonostante, infatti, non vi siano elementi differenziali circa il ruolo da compiere, che è in ogni caso connesso alla copertura di un posto vacante dell’organico, è da ritenere che le peculiarità del sistema di reclutamento contraddistinguano anche i requisiti di accesso[22].

L’art. 19 del D.Lgs. 29/93, si riferisce alle amministrazioni pubbliche, mentre la dottrina prevalente ritiene che le disposizioni ivi contenute non siano immediatamente applicabili agli enti locali. L’art. 27-bis (come introdotto dal D.Lgs. 29/98), tuttavia, dispone che le pubbliche amministrazioni non statali, nell’esercizio della propria potestà statutaria e regolamentare[23], tenendo conto delle relative peculiarità, debbano adeguare i propri ordinamenti ai principi contenuti:

-nell’art. 3 (“Indirizzo politico-amministrativo. Funzioni e responsabilità”)[24];

-dell’intero capo secondo (“Dirigenza”)del titolo secondo (“Organizzazione”)[25].

In sostanza, quindi, è necessario che gli enti locali si dotino di propri strumenti normativi[26] per prevedere i requisiti per l’accesso ad incarichi dirigenziali entro la dotazione organica, recependo, con gli opportuni adattamenti, quelli preordinati dall’art. 19 del D.Lgs. 29/93.

Per quanto previsto dall’art. 27-bis del medesimo D.Lgs. 29/1993, le P.A. dovranno trasmettere alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, entro due mesi dall’adozione, le deliberazioni, le disposizioni ed i provvedimenti adottati per disciplinare la materia. La stessa Presidenza ne curerà la raccolta e la pubblicazione.

Va detto che in relazione all’art. 21 del D.Lgs. 29/93, così come formulato prima dell’intervento dei DD.LLgs. 80/98 e 387/98 (e, perlopiù corrispondente all’attuale art. 19), con DPCM 18.10.1994, n. 692, era stato approvato il “regolamento recante norme per la determinazione dei requisiti richiesti ai fini della nomina di esperti a dirigente generale e per il conferimento di incarichi di dirigente generale con contratti di diritto privato”.

Tale testo normativo, solo in parte abrogato dal D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (cfr. art. 43, nella parte in cui ha abrogato l’art. 2, comma 1, lettere b, d, e), individua i requisiti per la nomina nelle posizioni menzionate e la relativa procedura. Si afferma, per la parte ancora vigente, che possono essere nominate con contratto di diritto privato le persone estranee all’Amministrazione che siano in possesso di un requisito di ordine positivo ed uno di ordine negativo.

Sotto il primo profilo si richiede che il soggetto sia cittadino italiano. Sotto il secondo aspetto, invece, si richiede che la persona da incaricare non rivesta “cariche pubbliche elettive, ovvero cariche in partiti politici o in sindacati” e non abbia “incarichi direttivi o rapporti continuativi di collaborazione o di consulenza con le predette organizzazioni” (le suddette cariche ed incarichi non debbono essere stati assunti nel biennio precedente)[27].

Il DPCM 692/94 prescrive inoltre che la nomina degli esperti ed il conferimento degli incarichi avvenga “previa approfondita istruttoria, volta ad individuare le professionalità meglio rispondenti ai requisiti” di legge. Anzi, allo scopo di garantire massima trasparenza nelle procedure viene sancito che:

-al decreto di nomina debba essere allegato il curriculum del soggetto prescelto;

-“tutti gli atti relativi alla procedura di nomina o di conferimento dell’incarico sono accessibili per chiunque”.

Gli strumenti normativi di cui si dovranno dotare le P.A. dovranno introdurre disposizioni analoghe[28].

6.L’individuazione del Dirigente tra pubblico concorso e scelta fiduciaria.

Il comma 5 dell’art. 51 nulla dice in merito alle modalità di “scelta” del soggetto da incaricare. Si afferma solamente che la copertura può avvenire mediante contratto di diritto pubblico o, eccezionalmente, di diritto privato.

Come si è già evidenziato, la riforma del pubblico impiego – introdotta dal D.Lgs. 29/93 (cd. prima privatizzazione) e dai DD.LLgs. 80/98 e 387/98 (cd. seconda privatizzazione) – ha eliminato il significato a tale distinzione, se intesa (in senso stretto) in relazione alla natura del rapporto sottostante[29]. Se un significato va conservato[30], si dovrà porre l’attenzione ad una differente tipologia di trattamento giuridico e, soprattutto, ad una distinzione fra diverse metodologie di reclutamento[31].

La norma, quindi, andrebbe letta nel senso che la copertura dei posti tramite affidamento di incarichi a tempo determinato deve avvenire attraverso pubblico concorso. L’unica differenza consisterebbe nella determinatezza del rapporto. Ci si troverebbe, in sostanza, in una situazione analoga a qualsiasi altra assunzione a tempo determinato, con la differenza che per poter procedere in tal senso al reclutamento dei Dirigenti è indispensabile la previsione statutaria[32].

Solo “eccezionalmente” si può derogare a tale principio, utilizzando forme di reclutamento procedimentalmente meno vincolate.[33] L’utilizzo dell’avverbio “eccezionalmente”[34] fa ben comprendere come l’ipotesi debba intendersi percorribile solo in una serie limitata di casi[35].

Un ulteriore elemento di rilievo consiste nella necessità di adottare una deliberazione (di Giunta) debitamente motivata. E’ noto come, in realtà, tutti i provvedimenti amministrativi debbano esserlo, in virtù del disposto dell’art. 3 della L. 241/90. Nel caso di specie, tuttavia, non ci si riferisce (solamente) all’indicazione delle ragioni dell’assunzione, ma alla motivazione dell’utilizzo di forme peculiari di reclutamento[36] (e/o trattamento giuridico-retributivo)[37].

7.Il compenso dei Dirigenti a tempo determinato assunti a copertura di posti vacanti in organico.

Valgono anche con riferimento agli emolumenti economici i ragionamenti innanzi proposti in merito ai criteri di reclutamento. Di norma, infatti, lo stipendio dovrà essere parificato a quello del dirigente di ruolo, con conseguente necessità di aggiungere allo stipendio base le indennità di posizione e risultato, in analogia a quanto avverrebbe per qualsiasi altra assunzione a tempo determinato[38]. Così, usualmente, i contratti di lavoro dirigenziale a tempo determinato fanno espresso riferimento al contratto collettivo nazionale di comparto, per la dirigenza.

Anche l’individuazione di un compenso maggiore, quindi, dovrà trovare una precisa motivazione nella deliberazione di Giunta dell’Ente[39].

Si ritiene, comunque, che non possa essere di per sé richiamato, con interpretazione estensiva, il disposto previsto dall’art. 51, comma 5-bis (per i dirigenti extra dotazione organica), nella parte in cui prevede che “il trattamento economico, equivalente a quello previsto dai vigenti contratti collettivi nazionali e decentrati per il personale degli enti locali, può essere integrato, con provvedimento motivato della giunta, da una indennità ad personam, commisurata alla specifica qualificazione professionale e culturale, anche in considerazione della temporaneità del rapporto e delle condizioni di mercato relative alle specifiche competenze professionali”.

Va detto, in primo luogo, che per i Dirigenti a tempo determinato da assumere a copertura di posti vacanti in organico i requisiti di natura professionale e culturale per l’accesso sono di norma i medesimi di quelli per le assunzioni a tempo indeterminato (cfr, tuttavia, il par. 5.3.2.). E’ da ritenersi, in secondo luogo, che il riferimento alla “temporaneità del rapporto” sia da interpretarsi con riguardo alla precarietà dello stesso, visto che la durata del rapporto per i dirigenti fuori dotazione è strettamente legata a quella del mandato del Sindaco o del Presidente della Provincia, e che “il contratto a tempo determinato è risolto di diritto nel caso in cui l’ente locale dichiari il dissesto o venga a trovarsi nelle situazioni strutturalmente deficitarie di cui all’articolo 45 del decreto legislativo 30.12.1992, n. 504, e successive modificazioni” (comma 5-bis, ultima parte).

Va quindi conclusivamente affermato che compensi maggiorativi (rectius: indennità ad personam) potranno essere inseriti solo eccezionalmente (e motivatamente), allorché la funzione richiesta al personale assunto a termine si discosti da quella ordinariamente prevista per la posizione da ricoprire[40].

8. I dirigenti a tempo determinato fuori dalla dotazione organica.

L’art. 6, comma 4, della L. 15 maggio 1997, n. 127, ha di seguito introdotto all’art. 51 il comma 5-bis, disposizione che solo in parte si sovrappone alla precedente.

Si è infatti prescritto che con il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi (la cui approvazione, si ricorda, è di competenza giuntale) vengano stabiliti i limiti, i criteri e le modalità “con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica[41], contratti a tempo determinato per i dirigenti e le alte specializzazioni”, anche in tal caso nel rispetto dei requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire.

Il contingente massimo dei posti così ricopribili, per gli enti con personale di qualifica dirigenziale, è pari al 5% del totale della dotazione organica della dirigenza e dell’area direttiva, con eventuale arrotondamento per eccesso all’unità.

Negli enti locali ove non è prevista la dirigenza, il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi stabilisce parimenti la possibilità di ricorrere a contratti a tempo determinato per i dirigenti, alte specializzazioni o funzionari dell’area direttiva, purché tali professionalità siano assenti all’interno dell’ente. In tal caso il limite è quello del 5% della dotazione organica dell’ente, o, nel caso in cui la dotazione non giunga alle venti unità, per almeno un soggetto.

Questa tipologia di contratti, essendo legata a scelte fiduciarie[42], vede la propria durata legata al mandato elettivo del Sindaco o del Presidente della Provincia.

9.L’affidamento di strutture ai Dirigenti a tempo determinato

L’art. 51, comma 5-bis, fa riferimento generico a Dirigenti ed alte specializzazioni. Nell’immediatezza[43] della L. 15.5.1997, n. 127, già era stata avanzata l’opinione (ANCI – Dipartimento Ordinamento e Personale), per la quale la responsabilità di uffici e servizi potesse essere attribuita solo ai Dirigenti incardinati ai sensi dell’art. 51, comma 5, mentre a quelli nominati fiduciariamente, al di fuori della pianta organica, ai sensi del comma 5-bis, potessero essere affidate con l’incarico competenze e funzioni precise all’interno di un settore, servizio o ufficio, senza che gli stessi potessero assumere la responsabilità.

Il Ministero[44] ha aggiunto che alle figure dirigenziali e di alta specializzazione di cui al comma 5-bis, potessero essere attribuite funzioni, “scorporandole” da quelle conferite ai Dirigenti titolari delle strutture organizzative.

Il nuovo strumento, quindi, va inteso in senso restrittivo[45]. Mentre il presupposto per le assunzioni ai sensi del comma 5, infatti, è la carenza del posto in organico, tanto che la norma parla espressamente della sua “copertura”, il comma 5-bis si riferisce invece ad assunzioni motivate da esigenze di alta professionalità non coincidenti con i responsabili di servizio. Tanto che il Ministero dell’Interno [46] ha affermato che di fatto è venuto meno per i dipendenti degli enti locali il cd. ius ad ufficium, “che correlava strettamente l’essere vincitore di concorso per un determinato posto, con l’incardinamento” nella pianta organica come detentore dello stesso.

Va anche detto, però, che le Amministrazioni locali hanno assunto una vasta discrezionalità in materia di dotazione organica (risultando ormai scalzato quello più rigido di pianta organica)[47]. Si pensi al comma 01 dell’art. 51 della L. 142/90, come introdotto dalla L. 265/99 (cd. riforma Napolitano-Vigneri), nella parte in cui prevede che “i comuni, le province e gli altri enti locali territoriali, nel rispetto dei principi fissati dalla presente legge, provvedono alla determinazione delle proprie dotazioni organiche, nonché all’organizzazione e gestione del personale nell’ambito della propria autonomia normativa e organizzativa, con i soli limiti derivanti dalle proprie capacità di bilancio e dalle esigenze di esercizio delle funzioni, dei servizi e dei compiti loro attribuiti”.

Un così vasto estendersi della potestà di autonormazione ed autorganizzazione può consentire agli enti locali di scorporare e riaccorpare le strutture a proprio piacimento; da ciò ne consegue la possibilità di creare nuovi posti di organico da ricoprire ai sensi dell’art. 51, comma 5, anziché ai sensi del comma 5-bis.

10. La scelta dei dirigenti extra dotazione organica

Il comma 5-bis consente ai Sindaci e Presidenti delle Provincie di affidare incarichi fiduciari a soggetti assunti “al di fuori delle norme di accesso al pubblico impiego”[48].

I criteri di selezione dei soggetti a cui affidare gli incarichi dovranno essere stabiliti dal regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi. “Criteri e modalità” dovranno essere mirati al riconoscimento della massima professionalità, analogamente a quanto prevede l’art. 51, comma 6, e comunque muoversi nell’ambito già delineato dall’art. 19, comma 6, del D.Lgs. 29/93. Quindi, come si è già detto per gli incarichi entro la dotazione organica, i requisiti soggettivi necessari per dimostrare tale particolare qualificazione professionale dovranno essere conformi ai seguenti[49]:

a) aver prestato funzioni dirigenziali per almeno un quinquennio in organismi ed enti pubblici[50] o privati o aziende pubbliche e private;

b) aver conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche o da concrete esperienze di lavoro;

c) provenire dai settori della ricerca, della docenza universitaria, delle magistrature e dei ruoli degli avvocati e procuratori dello Stato.

Aldilà delle possibili distorsioni, tali da far temere nomine clientelari[51] basate sul più basso servilismo, pare potersi affermare comunque che la scelta rimane del “capo” dell’Amministrazione (Sindaco o Presidente della Provincia). Il tentativo, infatti, è quello di mediare principi di scelta esclusivamente fiduciaria, di tipo aziendale[52] (ampiamente sperimentati nel sistema anglosassone), con lo spirito dell’accesso mediante pubbliche selezioni, solo limitando percentualmente la prima opzione.

Molte amministrazioni, quindi, prima della scelta, hanno attuato procedure selettive pubbliche (anche se, in verità, raramente i provvedimenti di nomina hanno dato conto di una scelta comparativa[53]).

11. Il trattamento economico dei dirigenti a tempo determinato fuori dotazione organica.

Sulla scorta dell’esperienza americana di spoils system, si è detto, la durata del contratto è pari a quella del mandato elettivo (del Sindaco o del Presidente della Provincia). Pertanto, non solo il rapporto è a tempo determinato, ma lo stesso potrebbe anche durare per un tempo inferiore a quello del preventivato mandato, a seguito della cessazione dello stesso (è, in un certo qual modo, “precario”).

Per compensare tale aspetto, il trattamento economico, pari a quello previsto dai contratti collettivi generali e decentrati per la qualifica corrispondente, può essere integrato da una indennità ad personam, “commisurata alla specifica qualificazione professionale e culturale, anche in considerazione della temporaneità del rapporto e delle condizioni di mercato relative alle specifiche competenze professionali”.

Mentre la nomina è di competenza del Sindaco o del Presidente della Provincia, la determinazione dell’indennità personale fa capo alla Giunta. Si tratta, tuttavia, di una discrezionalità vincolata dai parametri indicati (specifica qualificazione culturale e professionale, condizioni di mercato, ecc.) e da esercitare secondo principi di logica ed equità.

Anzi, viene anche previsto che il trattamento economico e l’eventuale indennità ad personam siano definiti in stretta correlazione con il bilancio dell’ente[54], senza però far carico sui fondi finalizzati a sopportare il costo del personale e l’applicazione del contratto.

Va infine osservato come, allorché la scelta del Dirigente sia effettuata a seguito di procedura selettiva, sarebbe opportuno che la quantificazione dell’indennità venisse predeterminata anteriormente (o contestualmente) alla pubblicizzazione della selezione, nonostante l’utilizzo del riferimento personalistico (ad personam), così da garantire imparzialità e correttezza.

12. Il problema della natura del rapporto dei Dirigenti a tempo determinato, tra subordinazione e incarico intellettuale.

E’ complesso individuare quale debba essere la natura giuridica del rapporto intercorrente tra la P.A. ed il Dirigente assunto a tempo determinato. In via generale, l’art. 2095 del c.c. distingue i prestatori di lavoro subordinato in dirigenti, quadri, impiegati ed operai, senza porre distinzione fra rapporto a tempo determinato o indeterminato.

L’assunzione di Dirigenti a copertura di posti vacanti in organico, sia pure con costituzione di un rapporto a tempo determinato, quindi, dovrebbe essere intesa in relazione ad un rapporto caratterizzato da vincolo di subordinazione[55].

Più problematico, invece, è comprendere se anche i rapporti dirigenziali fuori dotazione organica debbano essere contraddistinti dalla subordinazione, o se invece vadano regolati dalle disposizioni concernenti gli incarichi professionali (artt. 2222 ss; spec. 2229 ss.)[56].

Come si è visto, dal punto di vista della individuazione del compenso, anche il comma 5-bis (dell’art. 51) fa riferimento ai “vigenti contratti collettivi nazionali e decentrati per il personale degli enti locali”[57]. L’elemento, tuttavia, non è di per sé determinante, poiché a tale trattamento “base” può essere aggiunta una “indennità ad personam, commisurata alla specifica qualificazione professionale e culturale, anche in considerazione della temporaneità del rapporto e delle condizioni di mercato relative alle specifiche competenze professionali”.

Lo specifico riferimento alle “condizioni di mercato”, sembrerebbe far propendere per la natura di incarico professionale, ad una risorsa (umana) ricercata nel mercato e con le regole del mercato. Peraltro, né il CCNL per la Dirigenza, del 1996, né la preintesa siglata il 15.10.1999 concernente la stipulazione del CCNL per gli anni 1999/2001, prevede assunzioni dirigenziali a tempo determinato[58].

Si ritiene che la soluzione non possa essere data univocamente, per la generalità dei casi. Di volta in volta, infatti, la P.A. instaurerà dei rapporti che, a seconda della esigenze dell’ente ed alla natura delle prestazioni, assumeranno via via natura subordinata, parasubordinata o autonoma[59].

13. I Dirigenti dipendenti di altra pubblica amministrazione

La L. 127/97 (all’art. 6, comma 5) ha previsto l’ipotesi in cui il Dirigente individuato sia dipendente di altra Pubblica Amministrazione. In particolare l’aspetto è stato trattato dal punto di vista della permanenza o meno del rapporto di subordinazione.

Si è detto, in particolare, che il rapporto deve intendersi risolto di diritto dalla data di decorrenza del contratto stipulato ai sensi dell’art. 51, comma 5-bis (introdotto dal comma 4 della medesima L. 127/97: cd. Bassanini-due).

Tenuto conto della precarietà del rapporto, tuttavia, il legislatore ha posto una garanzia . L’amministrazione di provenienza, infatti, “dispone” la riassunzione (si tratta di nuova assunzione, appunto, in quanto il precedente rapporto è stato risolto di diritto) del dipendente, allorché sussistano determinati presupposti.

Un primo presupposto per la riassunzione consiste nella vacanza del posto lasciato libero o, nel caso in cui sia stato nel frattempo altrimenti coperto, il posto divenga vacante in un momento successivo. Secondo presupposto è la richiesta del soggetto interessato (ex dipendente). Questa deve essere avanzata entro trenta giorni dalla cessazione del rapporto a tempo determinato o dalla sopravvenuta disponibilità del posto in organico.

Si è posta tuttavia la questione su come debba essere interpretata la disposizione introdotta dalla L. 127/97, o se addirittura essa debba intendersi implicitamente abrogata da successivi interventi del legislatore[60].

In primo luogo va osservato che la legge 191/98 (la cd. “Bassanini-ter”) ha introdotto (all’art. 6, commi 6 ed 8) disposizioni che disciplinano in maniera diversa situazioni analoghe.

In particolare, è stato disposto che la “riammissione in servizio” dei dipendenti pubblici dimessisi per accedere a cariche elettive a causa di situazioni di ineleggibilità dichiarate incostituzionali con sentenza della Corte costituzionale n. 388 del 9-17 ottobre 1991, comporta che “nel periodo intercorrente tra la data delle dimissioni e la data di riammissione in servizio, i dipendenti pubblici stessi sono considerati ad ogni effetto di legge in aspettativa senza assegni”. La norma, tuttavia, ha il sapore di una interpretazione autentica della prima parte del comma 6 dell’art. 6 della L. 127/97, ove è utilizzato il termine “riammissione in servizio” e non “riassunzione”[61].

Inoltre, in relazione alla possibilità di prevedere (con il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi) uffici alle dirette dipendenze del “sindaco, del presidente della Provincia, della giunta o degli assessori”, anche tramite “collaboratori (esterni) assunti con contratto a tempo determinato” (art. 51, comma 7, della L. 142/90, come modificato ed integrato dalle LL. 127/97 e 191/98), è stato disposto che qualora i soggetti incaricati siano dipendenti da un’altra P.A., “sono collocati in aspettativa senza assegni”.

Le norme evidenziate, tuttavia, non possono ritenersi abrogative della disposizione connessa agli incarichi di cui al comma 5-bis (anche se possono avere, come approfondiremo, valenza interpretativa).

Va evidenziato, in secondo luogo, come anche il D.Lgs. 80/98, sia intervenuto con disposizioni che considerano questioni simili in modo diverso. L’art. 19 del D.Lgs. 29/93 (come, appunto, modificato dal D.Lgs. 80/98), infatti, ha previsto, sempre con riferimento agli incarichi dirigenziali a tempo determinato, che “per il periodo di durata del contratto, i dipendenti di pubbliche amministrazioni sono collocati in aspettativa senza assegni, con riconoscimento dell’anzianità di servizio”.

Si ritiene, tuttavia, che la disposizione di cui al comma 5-bis dell’art. 51, abbia carattere di specialità, e che quindi non possa considerarsi implicitamente abrogata. Tutt’al piò, si può interpretarla nel senso di una garanzia per il dipendente verso l’amministrazione a cui “apparteneva”, la quale avrà l’obbligo, i presenza dei descritti presupposti, di riassumere il dipendente.

14. Le figure di alta specializzazione dentro e fuori la dotazione organica.

L’articolo 51, comma 5, prevede la possibilità (su previsione statutaria) di coprire posti vacanti di “qualifiche di alta specializzazione”, mediante contratto a tempo determinato.

Il comma 5-bis, invece, rispettivamente rivolgendosi agli enti dotati di figure dirigenziali ed a quelli che ne sono sprovvisti, prevede la possibilità di stipulare contratti a tempo determinato per “le alte specializzazioni” e per i “funzionari dell’area direttiva”.

Le previsioni dei commi 5 e 5-bis non sono perfettamente coincidenti. Se da un lato, infatti, ci si rivolge a qualifiche di alta specializzazione il cui posto sia vacante[62], e quindi a figure tipiche dell’apparato dell’ente (in genere a funzionari che funzionalmente prestano mansioni di elevato grado specialistico), dall’altro si fa riferimento a figure di alta specializzazione non incardinate nell’ente, ma, anzi, ad esso estranee (fuori dotazione, appunto)[63].

In merito alle figure (e qualifiche) di alta specializzazione, è stata posta la questione circa i requisiti per l’accesso[64]. La questione è stata risolta dando ampio margine di autonomia a ciascuna amministrazione, che potrà, se il caso, prescindere anche dal titolo di studio, guardando piuttosto all’acquisizione di particolare professionalità nel mondo privato. Verso questa interpretazione militerebbero:

– la non perfetta corrispondenza fra particolare specializzazione e possesso di titolo di studio universitario;

– il contenuto del nuovo ordinamento professionale (del 31 marzo 1999), ove si precisa che l’attribuzione delle posizioni organizzative richiedono “lo svolgimento di attività con contenuto di alta professionalità e specializzazione”, ma solo in corrispondenza di “diplomi di laurea e/o di scuole universitarie (…)”;

-il contenuto del D.M. 19 maggio 1973, di interpretazione ed attuazione dell’art. 34 della L. 300/70, per il quale per “la categoria di alta specializzazione” si prescinde dalle procedure di avviamento dagli iscritti nelle liste di collocamento.

E’ bene osservare, tuttavia, che anche se l’ente può avere vasta discrezionalità, essa è da esercitare in primis nella predisposizione dei criteri preventivi di scelta nel regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi.

* Il presente studio è la rielaborazione di una parte di un volume in corso di pubblicazione.

[1] Ora la scelta avviene in modo pressoché libero, nell’ambito dei soggetti iscritti in apposito albo, fra gli aventi titolo; l’accesso all’albo avviene tramite corso-concorso; in fase di prima attuazione l’iscrizione è avvenuta di diritto per i segretari di ruolo e per i vicesegretari con una certa anzianità.

[2] Cfr. art. 51, comma 4, L. 142/1990: “i dirigenti sono direttamente responsabili, in relazione agli obiettivi dell’ente, della correttezza amministrativa e dell’efficienza della gestione”.

[3] RUCCO G., L’organizzazione degli uffici e dei servizi e la gestione del personale, in AA.VV., Il personale degli enti locali dopo la Bassanini bis, Ancitel – D’Anselmi ed. – Hoepli, Roma, 1997, 21.

[4] Gli incarichi dirigenziali e, in generale, di responsabilità (ivi compresi quelli attinenti alle figure organizzative del nuovo ordinamento professionale), sono a tempo determinato; la differenza è che ivi è solo l’incarico di attribuzione di determinati servizi che è a tempo determinato; nel contratti di cui è specie, invece, al cessare del periodo previsto cessa anche il rapporto di lavoro.

[5] TAR Lombardia, Milano, 20 giugno 1996, n. 826, in TAR, 1996, 3099.

[6] Cfr. sentenza TAR Lombardia, sez. III, 23 settembre 1998, n. 2174, in Comuni d’Italia, 1999, 769 s., con la quale si è sostenuta la legittimità della copertura di un posto di responsabile di servizio privo di qualifica dirigenziale di un piccolo comune con un contratto a tempo determinato. Per una analisi dettagliata del contenuto dello Statuto: STADERINI F., Diritto degli enti locali, Cedam, Padova, 1999, 179 s.

[7] BARUSSO E., Selezione e carriera del personale, Giuffrè, Cosa & Come, Milano, 1999, 242.

[8] Cfr. VIPIANA P., in AA.VV., Commento alla legge sulle autonomie locali, UTET, Torino, 1993, vol. II, 700, che, prima della privatizzazione del pubblico impiego, dava come fondamentale distinzione fra le due tipologie di rapporto la differente giurisdizione (ordinaria per i contratti di diritto privato; amministrativa per gli incarichi di diritto pubblico).

[9] RUCCO G., L’organizzazione degli uffici e dei servizi e la gestione del personale, in AA.VV., Il personale degli enti locali dopo la Bassanini bis, Ancitel – D’Anselmi ed. – Hoepli, Roma, 1997, 18.

[10] Cfr. VIPIANA P., in AA.VV., Commento alla legge sulle autonomie locali, UTET, Torino, 1993, vol. II, 700, ove si individuava, come elemento di distinzione, l’applicazione ai soli contratti “di diritto privato” degli artt. 2222 ss., in materia di contratti d’opera (e nella specie, di prestazioni intellettuali). Si ritiene, tuttavia, che tale elemento non sia automatico, ma semmai eccezionale. Di norma, infatti, anche le assunzioni a tempo determinato dovranno avvenire secondo un normale rapporto di subordinazione.

[11] In generale, sulla distinzione tra contenuto obbligatorio e facoltativo dello statuto, cfr. STADERINI F., Diritto degli enti locali, Cedam, Padova, 1998, 175 ss.

[12] Il comma 5 dell’art. 51, in verità, nulla dispone in merito. Tuttavia, essendo molti i nodi critici da sciogliere, circa i presupposti soggettivi per l’accesso, i criteri di reclutamento (tramite selezione o nomine fiduciarie) e la quantificazione del compenso, sembrano necessarie precise disposizioni regolamentari, analogamente a quanto avviene per le nomine extra dotazione organica (che, come vedremo, non necessitano di previsione statutaria).

[13] VIPIANA P., in AA.VV., Commento alla legge sulle autonomie locali, UTET, Torino, 1993, vol. II, 701; cfr anche VIRGA P., L’amministrazione locale, Giuffrè, Milano, 1991, 178.

[14] T.A.R. Friuli V.G. 5 gennaio 1996, n. 3, in T.A.R. 1996,I, 905: “L’art. 51 comma 5 L. 8 giugno 1990 n. 142, che consente ai comuni l’assunzione di dirigenti con contratti di diritto privato, richiede come necessario presupposto per la sua applicazione la sussistenza di posti vacanti in senso formale e non di mero fatto”.

[15] Con riferimento ad incarichi di Dirigenza Generale presso i ministeri, cfr. Corte Conti sez. contr., 26 marzo 1997, n. 55, in Riv. Corte conti, 1997, II, 10: “L’art. 21 delD.Lgs. n. 29 del 1993 [a seguito delle modifiche apportate dal D.Lgs. 80/98, contenuto corrispondente è ora rinvenibile nell’art. 19] prevede, per la nomina dei dirigenti generali, il rispetto dei limiti delle disponibilità dei posti in organico, sia con riferimento ai funzionari con rapporto di servizio di diritto pubblico a tempo indeterminato sia in relazione a eventuali nomine a tempo determinato con contratti di diritto privato; pertanto non e’ conforme a legge la nomina di un professore universitario a dirigente generale tecnicodelMinistero dell’ambiente, per un periodo limitato e con contratto di diritto privato, qualora l’organico del Ministero non preveda il relativo posto di funzione”.

[16] I requisiti sono di vario ordine: requisiti di capacità generale (o di accesso), di moralità e di preparazione o specializzazione professionale. L’analisi che segue descrive le problematiche connesse all’individuazione di questi ultimi. Fra i requisiti per l’accesso, comunque, vi sono: cittadinanza italiana, godimento dei diritti politici, assenza di precedenti destituzioni, assenza di condanne per alcuni reati, ecc.

[17] Termine con il quale, in senso lato, ci si riferisce alla copertura di posti in organico con assunzioni a tempo indeterminato.

[18] Ivi, in generale, si prevede che per il conferimento di incarichi dirigenziali (sempre a tempo determinato) o per il passaggio a funzioni diverse è necessario tener conto dei programmi da realizzare e delle attitudini e capacità professionali dei singoli dirigenti, anche in relazione ai risultati ottenuti in precedenza. Andrà normalmente applicato il principio della rotazione fra gli incarichi, visto che alla dirigenza pubblica non è applicabile l’art. 2103 del c.c., per il quale “il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto”.

[19] Entro il limite del 5 per cento dei dirigenti appartenenti alla prima fascia del ruolo unico e del 5 per cento di quelli appartenenti alla seconda fascia.

[20] Si noti come il requisito della laurea divenga implicitamente essenziale nella maggior parte delle ipotesi, essendo presupposto per l’acquisizione delle esperienze comprovanti la particolare qualificazione professionale.

[21] Per il periodo di durata del contratto, i dipendenti di pubbliche amministrazioni che non recedano dal rapporto sono collocati in aspettativa senza assegni, con riconoscimento dell’anzianità di servizio.

[22] A tale impostazione possono contrapporsi due diverse posizioni. Per una prima concezione, i requisiti professionali e culturali per l’accesso andranno rinvenuti esclusivamente nell’art. 19 del D.Lgs. 29/93, recepito ed attuato con gli strumenti normativi di ciascuna amministrazione, in quanto entrambe le ipotesi previste dall’art. 51, comma 5, della L. 142/90, ovvero assunzioni con “rapporto” di diritto pubblico o privato, prevedono il reclutamento di soggetti “non di ruolo”. Secondo una seconda posizione, invece, ad entrambe le figure andrà applicato l’art. 28, in quanto il riferimento è quello alla copertura di un posto di ruolo vacante, e non alla durata del rapporto (a tempo determinato o indeterminato).

[23] Per le Regioni si fa espresso riferimento anche alla potestà legislativa.

[24] L’art. 3 del D.Lgs. 29/93, come modificato dal D.Lgs. 80/98, sotto la rubrica “Indirizzo politico-amministrativo. Funzioni e responsabilità” dispone:”1. Gli organi di governo esercitano le funzioni di indirizzo politico-amministrativo, definendo gli obiettivi ed i programmi da attuare ed adottando gli altri atti rientranti nello svolgimento di tali funzioni, e verificano la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa e della gestione agli indirizzi impartiti. Ad essi spettano, in particolare: a) le decisioni in materia di atti normativi e l’adozione dei relativi atti di indirizzo interpretativo ed applicativo; b) la definizione di obiettivi, priorità, piani, programmi e direttive generali per l’azione amministrativa e per la gestione; c) la individuazione delle risorse umane, materiali ed economico-finanziarie da destinare alle diverse finalità e la loro ripartizione tra gli uffici di livello dirigenziale generale; d) la definizione dei criteri generali in materia di ausili finanziari a terzi e di determinazione di tariffe, canoni e analoghi oneri a carico di terzi; e) le nomine, designazioni ed atti analoghi ad essi attribuiti da specifiche disposizioni; f) le richieste di pareri alle autorità amministrative indipendenti ed al Consiglio di Stato; g) gli altri atti indicati dal presente decreto.

2. Ai dirigenti spetta l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, nonché la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. Essi sono responsabili in via esclusiva dell’attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati.

3. Le attribuzioni dei dirigenti indicate dal comma 2 possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative.

4. Le amministrazioni pubbliche, i cui organi di vertice non siano direttamente o indirettamente espressione di rappresentanza politica, adeguano i propri ordinamenti al principio della distinzione tra indirizzo e controllo, da un lato, e attuazione e gestione dall’altro”.

L’art. 45, comma 1, dispone altresì che “a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto, le disposizioni previgenti che conferiscono agli organi di governo l’adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi di cui all’articolo 3, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti”.

[25] Capo nel quale è inserito l’art. 19.

[26] Si tratta, in particolare, del regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, la cui approvazione è di competenza della Giunta, sulla base degli indirizzi del Consiglio, e conformemente alle disposizioni statutarie.

[27] Nella versione originaria, ed in parte abrogata dal D.Lgs. 80/98, venivano riuniti requisiti di capacità, requisiti morali e requisiti di professionalità.

[28] Cfr. VIPIANA P., in AA.VV., Commento alla legge sulle autonomie locali, UTET, Torino, 1993, vol. II, 701: “si dovrebbe infine sancire, già in sede statutaria, che non possono essere assunti coi contratti di cui all’art. 51, comma 5, L. n. 142, ad esempio i parenti o gli affini dei membri della Giunta comunale/provinciale in carica”.

[29] Mentre la distinzione poteva aver senso per il legislatore del 1990, che, tra l’altro, distinguendo in pubblicistica e privatistica la natura dei rapporti, distingueva anche fra giurisdizione amministrativa ed ordinaria.

[30] Si ricordi incidentalmente che l’art. 1, comma 3, della L. 142/90, dispone: “ai sensi dell’articolo 128 della Costituzione, le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe ai principi della presente legge se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni”. Non potendosi quindi affermare una abrogazione implicita (la qual cosa è da affermarsi non solo alla luce di tale disposizione, che si riferisce ai principi contenuti nella legge, ma anche alle ripetute modifiche apportate a cura delle LL. 127/97, 191/98, e 265/99, e che non hanno ritenuto di toccare la disposizione in esame: questo si, certo indizio della volontà del legislatore), va evidenziato come, comunque, nessuna delle molte riforme che sono intervenute sul testo base abbia modificato espressamente la distinzione fra le due tipologie (pubblica e privata) di contratto, o soppresso quella pubblicistica.

[31] RUCCO G., L’organizzazione degli uffici e dei servizi e la gestione del personale, in AA.VV., Il personale degli enti locali dopo la Bassanini bis, Ancitel – D’Anselmi ed. – Hoepli, Roma, 1997, 18.

[32] Contra. T.A.R. Umbria 6 febbraio 1995, n. 19, in Foro amm. 1995,1685: “Nel vigente sistema normativo (art. 19, D.Lgs. 3 febbraio 1993 n. 29 come sostituito dall’art. 11, D.Lgs. 23 dicembre 1993 n. 546; art. 51, l. 8 giugno 1990 n. 142; art. 15, reg. di organizzazione degli uffici e dei servizi provinciali; l. 25 marzo 1993 n. 81) la potestà di nominadei dirigenti provinciali trova ragione in un rapporto fiduciario e si qualifica nella essenziale revocabilità della nomina stessa, una volta che venga meno l’intuitus personae; pertanto deve escludersi la configurabilità di una valutazione comparativa delle posizioni degli aspiranti all’incarico dirigenziale ai fini della relativa scelta”.

[33] Cfr. VIPIANA P., in AA.VV., Commento alla legge sulle autonomie locali, UTET, Torino, 1993, 700; ivi, tuttavia, ci si riferisce più generalmente alle forme di contrattazione.

[34] Cfr. T.A.R. Lazio sez. II, 16 maggio 1997, n. 927, in Riv. personale ente locale 1997, 495: “Il quadro normativo che disciplina il conferimento degli incarichi di direzione dei dipartimenti e delle unità organizzative nei comuni prevede anche profili di fiduciarietà, desumibili non tanto dall’attribuzione del potere di conferimento del sindaco, quanto dalla temporaneità degli incarichi, non potendo la loro durata eccedere il mandato del sindaco in carica al momento dell’assegnazione. Da ciò non discende comunque che il sindaco sia completamente libero nella scelta, dovendo “di regola” riferirsi ai dirigenti provenienti dalle carriere comunali e potendo attingere all’esterno, motivando congruamente a riguardo, solo nel caso in cui le particolari professionalità ed esperienze richieste non siano riscontrabili nel personale già in servizio nell’amministrazione stessa”.

[35] L’art. 51, comma 6, ultima parte, prescrive che l’attribuzione degli incarichi dirigenziali possa “prescindere dalla precedente assegnazione di funzioni di direzione a seguito di concorsi”

[36] Cfr. Corte Conti, sez. con. Enti, 12 febbraio 1992, n. 5, in Riv. Corte conti 1992, II, 22: “La facoltà riconosciuta all’ICE di assumere a tempo determinato – con contratto di diritto privato non eccedente il quinquennio – dirigenti con specifiche professionalità e personale ad elevata tecnicità, postula che le assunzioni stesse non vengano effettuate episodicamente e che siano prioritariamente definite le particolari professionalità di cui l’ente abbisogna, nonché i criteri che devono presiedere alla scelta”.

[37] BARUSSO E., Dirigenti e responsabili di servizio, Giuffrè, Cosa & Come, Milano, II ed., 1999, 324.

[38] L’art. 16, comma 5, del CCNL 1994/1997 per il personale (di qualifica non dirigenziale), prevede espressamente che “al personale assunto a tempo determinato si applica il trattamento economico e normativo previsto (…) per il personale assunto a tempo indeterminato, compatibilmente con la natura del contratto a termine”. Analoga previsione non è stata inserita nel CCNL del 1996 per il personale di qualifica dirigenziale.

[39] Cfr. VIPIANA P., in AA.VV., Commento alla legge sulle autonomie locali, UTET, Torino, 1993, 700: “la retribuzione (…) dovrebbe essere uguale a quella spettante ai dirigenti o impiegati di ruolo nelle medesime qualifiche, e ciò sia nei contratti di diritto pubblico, sia – nel limite del possibile – in quelli di diritto privato, al fine di escludere mortificazioni del personale dipendente”. va osservato, per la verità, che il ragionamento proposto (mutuato da CENTONZE G.R., Attribuzioni …., 89) si muove più nell’ambito dell’opportunità che in quello dell’analisi giuridica.

[40] Cfr. RUCCO G., L’organizzazione degli uffici e dei servizi e la gestione del personale dei comuni, in AA.VV., Il personale degli enti locali dopo la Bassanini-bis, Ancitel – D’Anselmi Ed., Hoepli, Roma, 1997, 19, che sottolinea come in assenza dell’attribuzione di funzioni che “si discostino da quella ordinariamente prevista per la posizione da ricoprire (…) non sembrano sussistere condizioni che giustifichino l’attribuzione di trattamenti economici e/o normativi significativamente diversi da quelli corrisposti al restante personale”.

[41] La possibilità di fuoriuscire dalla dotazione organica è stata prevista per la prima volta dalla finanziaria per il 1996.

[42] E, talvolta, “clientelari”.

[43] Nel mese di giugno 1997.

[44] Circolare 15.7.1997, n. 1/97.

[45] In senso parzialmente difforme: OLIVERI L., La nuova burocrazia degli enti locali dopo la legge Bassanini due, Ica editrice, Trento, 1997, 21 ss. e 153.

[46] Circolare 15.7.1997, n. 1/97.

[47] Si pensi al nuovo concetto introdotto nel mondo dell’amministrazione scolastica di “dotazione funzionale”.

[48] OLIVERI L., La nuova burocrazia degli enti locali dopo la legge “Bassanini due”, cit., 1997, 21.

[49] Su apposita previsione regolamentare, tenendo conto delle specifiche peculiarità dell’ente.

[50] Per il periodo di durata del contratto, i dipendenti di pubbliche amministrazioni che non recedano dal rapporto sono collocati in aspettativa senza assegni, con riconoscimento dell’anzianità di servizio.

[51] Cfr. VIPIANA P., in AA.VV., Commento alla legge sulle autonomie locali, UTET, Torino, 1993, 699: “ratio di tali norme è consentire flessibilità, ma sussiste il rischio che esse si applichino in modo generalizzato e soprattutto distorto, cioè a scopo di clientelismo politico”.

[52] Anche nel sistema aziendale, tuttavia, la scelta degli amministratori delle s.p.a. quotate in borsa deve essere improntata (non solo per legge di mercato ma anche per disposizione del codice di autodisciplina) al risultato: cfr. RIPA G., Amministratori obbligati al risultato, in Italia Oggi, 8 ottobre 1999, 29.

[53] Cfr. sul punto MECONI L., Il GIP di Casale Monferrato decreta il rinvio a giudizio di un sindaco per abuso d’ufficio nella “scelta” del segretario comunale. “Scelte” e “incarichi” “ad libitum” sotto processo?, ottobre 1999, in giust.it. Ivi si commenta una recente ordinanza di rinvio a giudizio del GIP di Casale Monferrato (in data 5 ottobre 1999), connessa alla nomina di Segretario comunale senza particolare motivazione (ma, comunque, avvenuta a seguito di formale selezione). Si sottolinea, in particolare, come la vicenda possa avere vaste ripercussioni, poiché in Italia è invalsa la prassi di Sindaci di affidare la direzione di uffici a dirigenti esterni, conferendo gli incarichi a dirigenti interni (con aumento dello stipendio annuo da 10 a 70 milioni!) e affidando gli incarichi per posizioni organizzative (con aumenti di stipendio annuo da 15 a 31 milioni!). In Giurisprudenza, se da un canto troviamo pronunce che si schierano contro le cd. “anomale selezioni” (Cass. 6024/99), dall’altro ve ne sono altre che consentono di derogare ai principi in materia di pubblici concorsi relativamente alla scelta dei Segretari ed agli incarichi ai Dirigenti (TAR Lombardia sent. 1804/99; cfr. anche Corte Cost., 1/99). Fra queste due posizioni, comunque (tornando alle parole dell’articolo citato)viene costantemente confermato in giurisprudenza che “le motivazioni generiche sono come se non ci fossero (C.d.S. 112/99, che sanziona generiche valutazioni di “curricula”)”.

[54] In verità, il trattamento economico di base deve essere equivalente a quello “previsto dai vigenti contratti collettivi nazionali e decentrati per il personale degli enti locali”. Pertanto, nel caso in cui nemmeno questo sia sopportabile dal bilancio, sarà necessario rinunciare allo strumento dell’incarico.

[55] Cfr., tuttavia, VIPIANA P., in AA.VV., Commento alla legge sulle autonomie locali, UTET, Torino, 1993, vol. II, 700, ove si individuava, come elemento di distinzione, l’applicazione ai soli contratti “di diritto privato” degli artt. 2222 ss., in materia di contratti d’opera (e nella specie, di prestazioni intellettuali).

[56] Da ciò potrebbe tra l’altro conseguirne anche l’applicabilità (sia pure parziale) o meno delle disposizioni di cui alla L. 230/1962, pur considerando che la sua applicazione nel settore del pubblico impiego, ed in particolare con riferimento ai Dirigenti, deve intendersi come residuale, in carenza di altre disposizioni di legge o di contratto (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 29.5.1995, n. 514).

[57] Così, il Ministero dell’Interno – Direzione Generale dell’Amministrazione Civile, n. 1/97, prot. 16100/AS.5/2142 del 15 luglio 1997 – ha affermato che “lo status giuridico di questi soggetti” debba intendersi “del tutto equiparabile a quello del personale degli enti locali con contratto a tempo determinato, con conseguente applicabilità di tutte quelle norme di salvaguardia e tutela previste sia dalla vigente legislazione, che dalla contrattazione collettiva”.

[58] L’art. 1, comma 1, della preintesa, siglata il 15 ottobre 1999, dispone: “Il presente contratto collettivo nazionale si applica a tutto il personale con qualifica di dirigente dipendente dalle amministrazioni del comparto di cui all’art. 5 del DPCM 30 dicembre 1993, n. 593, con rapporto di lavoro a tempo indeterminato”.

[59] Maggiore chiarezza si ha nell’art. 51, comma 7, in merito agli uffici di supporto degli organi di governo (Sindaco, Presidente della Provincia, Assessori e Giunta). Ivi, infatti, si dispone che anche i “collaboratori (esterni) … con contratto a tempo determinato” sono assunti “con contratto di lavoro subordinato”, con applicazione del contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali.

[60] CICCIA A., Incarichi a rischio per impiegati p.a., in Italia Oggi, 18 settembre 1998, 38.

[61] In ogni caso, il legislatore potrebbe aver voluto considerare in modo diverso la situazione, in quanto connessa all’esercizio del diritto di elettorato.

[62] Tanto che da più parti si è sostenuto che la disposizione si rivolga a figure rinvenibili nell’ex carriera direttiva dell’Ente (o comunque dell’ex 8° qualifica funzionale, ora cat. D/3: cfr MAZZITELLI D., Consulenti, nota successiva).

[63] Cfr. MAZZITELLI D., Consulenti e responsabili separati, in Italia Oggi, 18 settembre 1998, 38.

[64] BARUSSO E., Dirigenti e responsabili di servizio, Giuffrè, coll. Cosa & Come, Milano, 1999, 334 ss.

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V. in precedenza L. OLIVERI, Spoil system negli enti locali – secondo atto e, nella rassegna stampa, D. DI VICO, Superburocrati, arrivano gli esoneri – Debutta nei ministeri lo spoil system nonchè la pagina dedicata ai segretari comunali e provinciali.

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Con la ordinanza in rassegna (n. 11 del 30 gennaio 2002) la Corte Costituzionale ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale – sollevata in riferimento agli artt. 97, 98 e 3 della Costituzione – dell’art. 11, comma 4, lettera a), secondo periodo, della legge 15.03.1997, n. 59 e degli artt. 19, 21, e 24, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, ora sostituiti dagli artt. 19,21,22 e 24, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nella parte in cui estendono il regime di diritto privato del rapporto di lavoro anche ai dirigenti generali, e rendono così applicabili a questi ultimi i principi e criteri direttivi dettati originariamente dall’art. 2 della legge n. 421 solo per i dirigenti non generali.

La decisione della Corte si basa su particolari motivazioni che comportano alcune importanti conseguenze da considerare attentamente.

L’estensione del regime di diritto privato al rapporto di lavoro ai dirigenti generali è cosa, si potrebbe dire, ragionevole e di buon senso in un sistema che, già dal 1993, aveva rivoluzionato l’esistente in materia di gestione del rapporto di lavoro pubblico.

All’epoca, nelle intenzioni del legislatore c’era sicuramente il desiderio di dare nuovo impulso alla pubblica amministrazione. Infatti, anche a causa delle pressioni della pubblica opinione, che riteneva il settore privato migliore in termini di efficienza, di efficacia, di economicità e, forse, sotto l’onda lunga dell’emotività dovuta alla scoperta di tangentopoli, si ritenne che, con l’approvazione della nuova normativa la quale, non a caso, recava nell’epigrafe “Privatizzazione del pubblico impiego” [1], si potessero risolvere tutti problemi della pubblica amministrazione.

La chiave di volta di quella riforma era la codificazione puntuale del principio della distinzione tra funzioni di indirizzo politico-amministrativo degli organi di governo e funzione di gestione e attuazione amministrativa dei dirigenti.

Inoltre, fondamentale importanza veniva data alla selezione ed al reclutamento dei pubblici impiegati che poteva avvenire solo sulla base di criteri meritocratici- professionali e di effettiva trasparenza e pubblicità. A garanzia effettiva di tali principi, veniva emanato un regolamento, il D.P.R. 487/1994, considerato, a giusta ragione, norma innovativa fondamentale per l’espletamento di tutti i concorsi pubblici.

Pilastro del regolamento per lo svolgimento dei concorsi era stata una famosa sentenza della stessa Corte di qualche anno prima, che aveva decretato per sempre l’esclusione di esponenti politici e sindacali dalle commissioni dei concorsi pubblici, in quanto causa di condizionamenti negativi del pubblico impiego.

Da allora le commissioni concorsuali avrebbero dovuto essere composte da esperti e nominate dai dirigenti, in quanto atti a contenuto gestionale e non di indirizzo politico-amministrativo [2].

In questo modo, la separazione delle funzioni amministrative da quelle politiche era quasi del tutto compiuta; mancava solo un sistema di valutazione delle prestazioni dei pubblici impiegati e una scuola per la loro formazione e aggiornamento (magari collegata alle istituzioni universitarie) e si sarebbe potuto compiere uno straordinario salto di qualità, mettendo l’Amministrazione Italiana in condizione di competere in professionalità con le amministrazioni degli altri paesi europei.

Nel 1997, invece, dopo alcuni anni di malumori per le inefficienze soprattutto dello stato centrale e continue pressioni da parte del cosiddetto “partito dei sindaci”, il legislatore volle cambiare il sistema di conferimento degli incarichi ai dirigenti, a cominciare dai segretari comunali che fecero da apripista. Il tutto venne giustificato con una sacrosanta crociata contro i “burocrati inefficienti”.

Non più concorsi pubblici, ma incarichi affidati direttamente per volontà dell’organo politico di vertice dell’amministrazione interessata.

L’assioma che spingeva i riformatori a preferire la forma dell’incarico fiduciario a quella della procedura ad evidenza pubblica, consisteva nella considerazione che nel sistema elettorale maggioritario, con l’elezione diretta, da parte dei cittadini, del Sindaco, egli diventa responsabile diretto, nei confronti degli elettori, dell’attuazione suo programma. Per fare ciò, nel migliore dei modi e senza intralci, sarebbe stato giusto e legittimo che egli stesso avesse scelto i suoi stretti collaboratori, i quali poi avrebbero provveduto ad adottare tutti gli atti di gestione per l’attuazione del programma stesso.

Il punto critico, che – secondo la regola dell’id quod plerumque accidit – chiunque dotato di un minimo di buon senso avrebbe potuto facilmente individuare, è che il politico è portato a gratificare coloro che lo hanno aiutato o lo possono aiutare a raggiungere il consenso in qualunque modo, piuttosto che i dirigenti più bravi e capaci professionalmente.

Con una riforma della riforma che oggi va sotto il nome di riforma “Bassanini” (dal nome del Ministro della funzione pubblica), il legislatore dell’epoca ha instaurato in Italia un sistema di spoil system che permette, agli organi elettivi della p.a., di nominare i propri dirigenti direttamente e senza alcun tipo di procedura concorsuale pubblica [3].

I fautori di questo sistema propongono a giustificazione e legittimazione di esso, oltre a quella sopra richiamata, alcune considerazioni che potrebbero anche essere condivisibili, se non fosse che poi la soluzione adottata non sembra in linea con i principi della nostra Costituzione.

Le principali argomentazioni a favore del sistema spoil system sono le seguenti:

– un sistema realmente meritocratico sul piano professionale deve poter verificare e valutare i risultati raggiunti dai dirigenti;

– un’amministrazione deve poter scegliere e incaricare coloro che, sul piano professionale, diano più garanzie di poter raggiungere i risultati e gli obiettivi sperati;

– i dirigenti che non sono in grado di raggiungere detti risultati e obiettivi devono essere rimossi.

Queste argomentazioni sono sicuramente legittime, condivisibili e perfettamente congruenti con i principi costituzionali, se fossero state attuate con modalità diverse.

In effetti, con la disciplina oggi in vigore si sono sicuramente ottenuti alcuni effetti rilevanti sulla p.a:

a) i dirigenti responsabili della gestione amministrativa sono, comunque, sottoposti agli organi politici e, quindi, la separazione tra le funzioni è quantomeno molto dubbia;

b) le responsabilità civili, penali e amministrative sono unicamente dei dirigenti e non più degli organi politici;

A questo punto si inserisce l’ordinanza n. 11/2002 della Corte che, forse non tiene conto del cosiddetto “stato dell’arte” della pubblica amministrazione.

Infatti è la stessa Corte Costituzionale, nel motivare l’ordinanza in oggetto, che rileva “che, più in generale, la disciplina del rapporto di lavoro dirigenziale nei suoi aspetti qualificanti – in particolare il conferimento degli incarichi dirigenziali (assegnati tenendo conto, tra l’altro, delle attitudini e delle capacità professionali del dirigente) e la loro eventuale revoca (per responsabilità dirigenziale), nonché la procedimentalizzazione dell’accertamento di tale responsabilità (artt. 19 e 21 del d.lgs. n. 29 del 1993, ed ora artt. 19, 21 e 22 del d.lgs. n. 165 del 2001) – è connotata da specifiche garanzie, mirate a presidiare il rapporto di impiego dei dirigenti generali, la cui stabilità non implica necessariamente anche stabilità dell’incarico, che, proprio al fine di assicurare il buon andamento e l’efficienza dell’amministrazione pubblica, può essere soggetto alla verifica dell’azione svolta e dei risultati perseguiti.”

Ma quando mancano gli strumenti (oggettivi e trasparenti) della valutazione dell’azione svolta e dei risultati perseguiti, allora si può legittimamente affermare che la revoca degli incarichi e i nuovi conferimenti da parte degli organi di governo diventano arbitrari.

In merito alla questione della valutazione dei dirigenti, forse la Corte avrebbe dovuto leggere la direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri 15.11.2001 (Indirizzi per la predisposizione della direttiva generale dei Ministri sull’attività amministrativa e sulla gestione per l’anno 2002), pubblicata sulla G.U. n. 18 del 22.01.2002 e riportata anche in questa rivista.

In questa direttiva, al paragrafo 3, intitolato: “Il sistema di valutazione dei dirigenti”, testualmente si legge: “Nessuna amministrazione dello Stato attualmente è in possesso di un sistema valicato e funzionante di valutazione dei dirigenti. E’ necessario che, a partire dal 2002, tutte le amministrazioni dispongano di un sistema di valutazione delle prestazioni, dei comportamenti organizzativi e dei risultati conseguiti dai dirigenti utilizzabile per l’attribuzione della retribuzione di risultato.

Occorre, quindi, che ciascun Ministro dedichi a questo tema un’attenzione specifica nel testo della Direttiva, indicando le responsabilità e i tempi per la predisposizione del relativo progetto, che dovrà comunque essere coordinato a livello di Presidenza del Consiglio dei Ministri.

In ogni caso, entro il primo semestre del 2002, dovrà essere operativo il sistema per la valutazione, da parte degli organi di indirizzo politico, dei dirigenti apicali (segretari generali, capi dipartimento e direttori delle agenzie e dirigenti preposti a strutture dirigenziali generali), al fine della attribuzione, in connessione anche con i risultati della valutazione e del controllo strategico, della retribuzione di risultato prevista dai contratti.”

Come si comprende dalla chiara lettera della direttiva, non esiste ancora alcun sistema di valutazione dei dirigenti statali, talché conferimenti e revoche degli incarichi sono del tutto arbitrari e senza alcuna garanzia.

Allora, in tale situazione, non molto edificante per la p.a. italiana, probabilmente la Corte, con una sentenza ben articolata avrebbe potuto ristabilire i principi costituzionali intaccati da riforme non del tutto compiute e sulle quali non si vuole certo in questa sede esprimere giudizi di merito.

Si è persa una grande occasione per poter ricondurre nella legittimità, secondo i principi di imparzialità e buon andamento, una riforma che ha, comunque, degli aspetti positivi e delle motivazioni di fondo anche condivisibili (soprattutto da cittadini-utenti).

Occorre, a questo punto, stabilire se il sistema dello spoil system può essere attuato anche senza alcuna valutazione del dirigente da incaricare, cioè se l’organo di governo possa, ad libitum, conferire gli incarichi e/o revocarli senza altra motivazione che non sia quella della propria volontà di farlo (in questo caso sarebbe meglio parlare di Ukase e non di atti amministrativi!).

Occorre, anche, verificare la compatibilità di questo sistema di conferimento di incarichi con il principio di separazione delle funzioni di governo e amministrative e di separazione delle responsabilità, perché nei paesi anglosassoni la responsabilità dei funzionari è condivisa dagli organi di governo, ai quali ultimi si ascrivono tutte le azioni di gestione amministrativa.

Speriamo che le buone occasioni non siano finite.

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[1] Come se, utilizzando fin nel titolo della legge la parola “privatizzazione”, si fossero già raggiunti, almeno sulla carta, gran parte degli ipotizzati benefici che il rapporto di lavoro privato avrebbe potuto dare al cittadino-utente.

[2] Oggi il principio è confermato nell’art. 35 del d.lgs. 165/2001.

[3] Il Ministro Bassanini, peraltro, sapendo che la legge aveva qualche serio dubbio di legittimità costituzionale, sottolineava in ogni occasione che si era riusciti ad approvare una legge innovativa “a Costituzione invariata”, con ciò volendo significare che essa (la riforma) avrebbe dovuto continuare ad essere attuata (e, quindi, avrebbe dovuto trovare fondamento giuridico costituzionale) anche nel progetto di modifica della Costituzione da parte della Commissione Bicamerale, poi fallita come sappiamo.

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Sullo spoil system in Italia, v. in questa rivista l’apposita pagina di approfondimento.

V. inoltre da ult. il DISEGNO DI LEGGE approvato dalla Camera dei deputati il 23 gennaio 2002 e trasmesso al Senato per la definitiva approvazione, recante “Disposizioni per il riordino della dirigenza statale e per favorire lo scambio di esperienze e l’interazione tra pubblico e privato”.

Per un primo commento del DDL v. L. OLIVERI, Considerazioni sulla vice dirigenza nel testo del disegno di legge esitato dalla Camera e R. DEL VECCHIO, La riforma della dirigenza pubblica: un’occasione (per ora) sprecata.

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V. CORTE COSTITUZIONALE – Ordinanza 30 gennaio 2002 n. 11.

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L'articolo Commento a CORTE COSTITUZIONALE – Ordinanza 30 gennaio 2002 n. 11 proviene da Giustamm.

È in corso un braccio di ferro tra alta dirigenza e sindacati confederali. Oggetto del contendere è la disciplina della posizione degli alti dirigenti. Questi ultimi sostengono che il loro status, la loro carriera, il loro trattamento economico non possono essere regolati con contratto collettivo stipulato da sindacati e Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (Aran), ma con contratti individuali. I sindacati, invece, sono interessati a far ricadere tutti nella contrattazione collettiva, per tenere tutti sotto controllo, approfittando anche della debolezza dell’Aran.

Su questa vicenda il Governo ha prima preso una posizione dando, il 27 aprile 1999, una direttiva all’Aran secondo la quale la contrattazione collettiva avrebbe dovuto avere «valore di cornice di riferimento, che il contratto individuale riempie di contenuti, analogamente ai modelli privatistici». Su questa stessa linea si è mossa la direttiva 1 luglio 1999 del presidente del Consiglio dei ministri. Poi, il Governo ha avuto perplessità e ha fatto, con circolare del 17 gennaio scorso firmata dal sottosegretario della presidenza del Consiglio dei ministri, una parziale marcia indietro. Una direttiva del presidente del Consiglio dei ministri del 21 gennaio ha fatto un altro passo indietro. Resta ancora aperto il problema di fondo, che è quello dello spazio della contrattazione collettiva.

Per capire che cosa c’è in gioco, ricordo che la questione riguarda circa 400 persone. Si tratta di un numero piccolo di dipendenti. Le implicazioni finanziarie sono, quindi, modeste. Molto rilevante è, invece, il ruolo svolto da queste persone, che costituiscono l’ossatura dello Stato.

Aggiungo che questi dirigenti hanno perduto la stabilità di una volta. Nessuno può essere incaricato di un ufficio per più di sette anni, salvo rinnovo. Un buon decimo dei 400, poi, decàde con il Governo in carica e può essere sostituito dal Governo successivo.

Come è scritto nella direttiva del Governo all’Aran dell’aprile 1999, si vuole che questo, che costituisce il nerbo dello Stato, sia regolato secondo il modello privatistico del manager, con ampi poteri e molte responsabilità.

Se questo è il disegno, l’alta dirigenza va disciplinata con contratti individuali e non con il contratto collettivo generale della dirigenza. Se così non fosse, non si vedrebbe perché, per l’alta dirigenza, l’articolo 24 del decreto legislativo n. 29 del 1993 disponga che il trattamento economico è stabilito con contratto individuale. Ricordo che, in generale, i dipendenti delle pubbliche amministrazioni sono ora «regolati contrattualmente» (articolo 2).

La norma del 1993, più volte poi modificata, rimette, sempre in generale per i dipendenti pubblici, l’attribuzione dei trattamenti economici esclusivamente ai contratti collettivi. Ma, poi, fa un’eccezione per l’alta dirigenza.

Dunque, da una parte, la contrattualizzazione dei dipendenti pubblici non vuol dire riserva della loro disciplina al solo contratto collettivo; dall’altra, per l’alta dirigenza, c’è una espressa riserva del trattamento economico al contratto individuale.

Ma, oltre alla ragione giuridica, è qui importante la ragione politica, nel senso del funzionamento dello Stato. Lasciare alla negoziazione collettiva la disciplina dell’alta dirigenza, vuol dire stabilire una condizione di permanente subalternità di questa ai sindacati maggiori. Se questi rappresentano i lavoratori dipendenti delle pubbliche amministrazioni, l’alta dirigenza rappresenta la “parte padronale”, quella con cui si stabilisce e si svolge il conflitto di lavoro. Sottoporre anche l’alta dirigenza alla contrattazione collettiva vuol dire porre status, carriera, retribuzioni, nelle mani della controparte. Tanto più che i sindacati vorrebbero negoziare persino i criteri di conferimento degli incarichi dirigenziali generali.

L’assimilazione dell’alta dirigenza pubblica al resto dei dipendenti avrebbe due conseguenze negative, una sulla contrattualizzazione del rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, l’altra sulla guida della macchina pubblica. La contrattualizzazione funziona se opera il conflitto tra due parti, tra datore di lavoro e lavoratori, come nel settore privato. Altrimenti diventa cogestione. La guida degli apparati amministrativi, a sua volta, richiede personale ben selezionato e sufficientemente autonomo sia dalla politica, sia dai sindacati, per poter assicurare una gestione in funzione di interessi collettivi. Se ciò non accade, si ripete quanto successe in periodo fascista, con la costituzione di una “burocrazia pubblica sindacale”.

Il governo Prodi ha ceduto, a suo tempo, rendendo precarie verso la politica le posizioni di vertice dell’amministrazione. Ha così dato prova di illimitata fiducia nella “classe politica”, perché ha affidato a essa il compito di selezionare l’alta dirigenza e ha posto le premesse per un “sistema delle spoglie” (già più del 10% dei dirigenti è cambiato in un anno). Se l’attuale Governo facesse il passo successivo, rendendo questa volta precaria verso i sindacati la posizione dell’alta dirigenza, si porrebbero le premesse per la distruzione di quel poco di Stato che resta.

Da Il Sole 24 Ore, 16 febbraio 2000 prima pagina

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L'articolo CONTRO L’INVADENZA SINDACALE Dirigenti statali, contratti privati e Stato efficiente proviene da Giustamm.

(testo della relazione svolta al “Convegno nazionale di polizia locale” di Riccione nel settembre 2001).

SOMMARIO: 1. Le fonti in materia di statuto della dirigenza e delle posizioni organizzative. Dal decreto legislativo n. 29/1993 al testo unico del pubblico impiego (d. lgs. 30.3.2001 n. 165), ai contratti collettivi. – 2. I principi costituzionali. – 3. Lo “statuto” della dirigenza pubblica e delle posizioni organizzative. Principi generali. – 4. Le posizioni organizzative. Il nuovo assetto dell’Ente Locale. – 5. Il conferimento dell’incarico dirigenziale. In particolare: natura giuridica dell’atto di incarico; selezione comparativa; criteri di scelta; motivazione del provvedimento che conclude la fase di selezione dei candidati. 6. Il rapporto tra contratto a tempo indeterminato del dirigente ed incarico a termine. Il dirigente ha un diritto soggettivo all’incarico? – 7. La revoca dell’incarico: profili generali. La risoluzione del contratto di lavoro. Le ipotesi tipiche di revoca. – 8. La tutela giurisdizionale avverso la revoca ed il conferimento di incarico. Verso il risarcimento del danno.

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L'articolo La dirigenza e le posizioni organizzative nell’Ente locale e nello Stato. Il conferimento e la revoca dell’incarico proviene da Giustamm.

Una delle questioni che più frequentemente è stata posta dopo l’entrata in vigore del nuovo contratto di lavoro riguarda i responsabili degli uffici e dei servizi negli enti privi di dirigenza. Come noto, i Comuni potevano, in base alla legge 191/97, attribuire indennità commisurate alle proprie disponibilità di bilancio, determinate dalla giunta previa adozione di formale provvedimento di nomina da parte del Sindaco. Il contratto ha in pratica azzerato la situazione, prevedendo che l’attribuzione della retribuzione di posizione (variabile da 10 a 25 milioni annui oppure da 6 a 15 milioni annui laddove non siano presenti figure inquadrate nella categoria D all’interno dell’ente) sia preceduta da passaggi formali quali l’individuazione delle posizioni organizzative e la loro “pesatura”, ossia la motivata graduazione sotto il profilo economico, da sottoporre a informazione sindacale e quindi a possibile concertazione.

Pertanto oggi gli enti si trovano in situazioni diverse, che discendono dagli atti precedentemente adottati, oppure dalla mancata adozione di tali atti. Il quadro che ne deriva può essere così riassunto:

a) enti che non hanno, prima dell’entrata in vigore del contratto, attribuito alcuna indennità. In tal caso la retribuzione di posizione verrà erogata a decorrere dall’avvenuta individuazione delle posizioni organizzative e dopo la deliberazione della Giunta che stabilisce la misura della retribuzione stessa attribuita a ciascuna posizione. Va da sé che fino a tale data al personale interessato competeranno tutte le forme retributive (compreso il compenso per lavoro straordinario) che saranno successivamente assorbite, ai sensi di quanto dispone il contratto, dalla retribuzione di posizione;

b) enti che hanno, prima dell’entrata in vigore del contratto, attribuito l’indennità prevista dalla legge 191/1997. È in primo luogo da evidenziare che la legge medesima prevedeva che la corresponsione di tale indennità dovesse cessare con l’entrata in vigore del nuovo contratto, in quanto sostituita dalla nuova disciplina.

Ne consegue che gli incarichi precedentemente affidati (e le conseguenti indennità) sono da considerarsi decaduti a decorrere dal 1º aprile 1999. Rimane tuttavia il fatto che l’operatività degli enti non può subire battute d’arresto e che pertanto le funzioni di responsabilità esercitate nel periodo transitorio da parte dei soggetti interessati devono trovare una soluzione anche sotto il profilo economico. A tale scopo, si reputa legittimo che la Giunta confermi, con apposita deliberazione, la situazione organizzativa ante contratto, e disponga la proroga della corresponsione delle indennità ex legge 191 fino alla definizione del percorso contrattuale legato alla istituzione delle posizioni organizzative ed ai conseguenti provvedimenti di nomina da parte del Sindaco (che andranno comunque riproposti). In tale fattispecie, i beneficiari continueranno a percepire anche le parti di salario accessorio fino alla data del nuovo incarico e alla determinazione della retribuzione di posizione definitivamente attribuita.

Enti che avevano attribuito l’indennità ex legge 191 e, contestualmente o dopo l’entrata in vigore del contratto, hanno adottato un nuovo formale provvedimento del Sindaco relativo alla conferma della assegnazione dell’incarico di responsabilità. In questo caso, a decorrere dalla data del provvedimento del Sindaco e fino alla ridefinizione dell’assetto organizzativo (e comunque fino al momento in cui le posizioni saranno state individuate e graduate), competerà ai responsabili l’indennità nella misura minima stabilita dal contratto (10 milioni oppure 6 milioni).

Si ribadisce che il presupposto indispensabile affinché tale importo possa essere corrisposto è quello di aver adottato il formale provvedimento di nomina da parte del Sindaco dopo l’entrata in vigore del contratto. In assenza di tale condizione, che legittima l’esercizio della funzione di responsabilità, si ricade nella fattispecie di cui al punto b). Appare opportuno sottolineare che l’assegnazione dell’indennità nella misura anche minima stabilita contrattualmente fa sì che venga assorbita ogni forma di salario accessorio, ivi compreso, naturalmente, il compenso per lavoro straordinario.

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L'articolo L’indennità per il manager – I responsabili degli uffici e dei servizi enti privi di dirigenza proviene da Giustamm.

Il corretto inquadramento della disciplina degli incarichi dirigenziali, per essere completo, doveva attendere i primi interventi del giudice ordinario, quale giudice del lavoro. Gran parte della dottrina, a seguito dell’emanazione del D.lgs 80/1998, aveva tratto questa conclusione: trascorsi due anni dalla riforma del D.lgs 29/1993, si rileva come in effetti la visuale del giudice ordinario aiuti ad esaminare sotto una luce diversa gli istituti degli incarichi dirigenziali, chiarendo quali sono i veri effetti della privatizzazione e, di conseguenza, della contrattualizzazione del rapporto di lavoro, particolarmente rilevanti proprio per le qualifiche dirigenziali.

E’ inutile negare che buona parte della manualistica e della propaganda relativa alla riforma del pubblico impiego, in nome dell’efficientismo ha travisato alcuni istituti, facendo apparire una possibile una realtà applicativa iperliberista, tutta a vantaggio dell’organizzazione e tutta a discapito della dirigenza inadeguata ai principi dell’efficienza e dell’efficacia, costretta a rassegnarsi – senza difese – alla limitata durata nel tempo degli incarichi, alla loro precarietà e revocabilità quasi ad nutum, alla possibilità praticamente insindacabile di modificare gli incarichi anche in peius, nel presupposto che ciò che conta è garantire unicamente l’attribuzione al personale con qualifica dirigenziale lo svolgimento di funzioni a contenuto dirigenziale, non rilevando le posizioni occupate in precedenza.

Ed è osservazione di tutti i giorni che dette interpretazioni hanno portato ad applicazioni piuttosto disinvolte di questi principi: si è assistito a casi di “rotazioni” di incarichi finite in veri e propri atti di mobbing, si svuotamento delle funzioni, di sostanziale degradamento del ruolo. Lo dimostra il moltiplicarsi di sentenze ed ordinanze cautelari che sistematicamente danno torto alle amministrazioni che hanno agito seguendo l’onda illusoria del tutto è permesso nei confronti della dirigenza.

L’ordinanza del Tribunale di Venezia 8 giugno 2000 rappresenta una pietra miliare nella configurazione del rapporto di lavoro dei dirigenti pubblici, in quanto propone alcuni interessanti punti fermi, in netto contrasto con le interpretazioni sopra sintetizzate, ma in linea con la corretta interpretazione ed attuazione della privatizzazione del rapporto di lavoro della dirigenza.

MANTENIMENTO DELL’INCARICO. Parte della dottrina si è largamente diffusa sull’eliminazione del cosiddetto jus ad ufficium, traendo spunto dalla circolare 1/97 del Ministero dell’interno in merito alle problematiche interpretative della legge 127/1997, il cui articolo 6, comma 7, modificando il comma 6 dell’articolo 51 della legge 142/1990 ha eliminato il diritto del dipendente ad essere incardinato nel posto conseguito a seguito di concorso pubblico.

Detto principio dell’eliminazione dello ius ad ufficium a maggior ragione si è ritenuto dovesse valere per la dirigenza, in quanto l’articolo 19, comma 1, del D.lgs 29/1993, come modificato dall’articolo 13 del D.lgs 80/1998, stabilisce che per il conferimento di ciascun incarico di funzione dirigenziale e per il passaggio ad incarichi di funzioni dirigenziali diverse si tiene conto della natura e delle caratteristiche dei programmi da realizzare, delle attitudini e della capacità professionale del singolo dirigente, anche in relazione ai risultati conseguiti in precedenza, applicando di norma il criterio della rotazione degli incarichi.

L’espressa previsione che al conferimento degli incarichi ed al passaggio ad incarichi diversi non si applichi l’articolo 2103 del codice civile ha rafforzato la convinzione di chi ritenesse completamente fungibili tutte le funzioni dirigenziali previste nell’ambito dell’organizzazione pubblica, sicchè il dirigente non potrebbe che subire gli atti organizzativi unilaterali dell’amministrazione, senza poter difendersi sulla base dell’istituto del mansionismo, esplicitamente escluso dalla legge.

Ma secondo il tribunale di Venezia, le cose non stanno esattamente così. Partendo dal presupposto che ai sensi dell’articolo 68 del D.lgs 29/1993 al giudice ordinario sono devolute le controversie relative ai rapporti di lavoro, incluse quelle concernenti il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali, il giudice trae due conclusioni:

l’incarico (e della revoca) non è provvedimento unilaterale di tipo autoritativo, non è, cioè, atto amministrativo, ma atto negoziale di diritto privato di gestione del rapporto di lavoro;

la posizione del dirigente oggetto del provvedimento (di incarico o revoca) non è, dunque, di interesse legittimo, ma di diritto soggettivo pieno.

Secondo il tribunale detto diritto soggettivo consiste nel diritto al mantenimento dell’incarico dirigenziale, che impedisce, dunque, all’ente di appartenenza di operare una qualsiasi rimozione dall’incarico (anche, al limite, del tipo promoveatur ut removeatur) di tipo unilaterale. Poiché il conferimento dell’incarico ha natura contrattuale, la rimozione del dirigente, se operata non contrattualmente – non consensualmente – assume la veste di violazione dei patti ed è, quindi, un comportamento illecito, valutabile come inadempimento.

Pertanto, il tribunale, con estrema chiarezza considera “destituita di fondamento” la tesi secondo cui i dirigenti hanno un diritto perfetto soltanto allo svolgimento di un incarico corrispondente alla fascia di appartenenza (o, nel caso della dirigenza locale che non è suddivisa in fasce, incarico effettivamente a contenuto dirigenziale).

RAPPORTO CONSENSUALE. L’amministrazione agisce unilateralmente, in base a proprie valutazioni, soltanto nel momento organizzativo interno, quando, ovvero, stabilisce quante sono le posizioni dirigenziali nel proprio seno, quali sono, quanto pesano, decidendo – a vuoto, ovvero prescindendo dalla persona incaricata – quale debba essere la remunerazione della “posizione” quanto vale, quindi, dal punto di vista economico l’incarico dirigenziale.

Tuttavia, questa definizione del valore delle posizioni è da considerare, secondo il tribunale di Venezia, una sorta di proposta contrattuale, non immune da una contrattazione da parte del dirigente da incaricare. Infatti, il giudice veneziano sottolinea che l’articolo 19, comma 2, del D.lgs 29/1993 e successive modificazioni nel precisare le caratteristiche degli incarichi dirigenziali, oltre a prevederne la determinatezza della durata, dispone che l’oggetto, gli obiettivi, la durata ed il trattamento economico sono definiti contrattualmente. Pertanto i tratti essenziali dell’incarico dirigenziale sono definiti per via contrattuale, seguendo le norme del diritto comune.

E’ vero che nel rapporto di lavoro subordinato il datore di lavoro si presenta come “parte forte” sicchè la proposta o l’offerta difficilmente può essere ricontrattata con successo dal dipendente. Il fatto, comunque, che vi sia un’adesione alla proposta, senza una effettiva trattativa sulle condizioni del contratto, non significa che si verta pur sempre nell’ambito di un rapporto consensuale di natura contrattuale privata tra dirigente ed amministrazione che conferisce l’incarico.

Per questo, secondo il tribunale di Venezia, la modifica dell’incarico – intendendo come modifica anche l’assegnazione ad incarichi diversi per contenuto e qualità – non può che avvenire per la medesima via consensuale, in applicazione del principio generale previsto dall’articolo 1372 secondo cui la gestione delle vicende del contratto non può che avvenire per “mutuo consenso”.

La potestà dell’amministrazione di modificare unilateralmente l’incarico dirigenziale è legata al verificarsi dei presupposti previsti dalla legge e dai contratti collettivi che la legittimano in tal senso. Il combinato disposto degli articoli 19, comma 7, e 21, commi 1 e 2, del D.lgs 29/1993, chiarisce che la modifica unilaterale deriva da ragioni subiettive, ossia legate alla prestazione lavorativa del dirigente, al quale l’incarico può essere revocato quando incorra nella responsabilità dirigenziale derivante dal conseguimento di risultati negativi della gestione, o dalla grave inosservanza delle direttive impartite dall’organo di governo.

I contratti collettivi, inoltre, introducono anche ipotesi di revoca di natura oggettiva, legate, cioè, ad oggettive necessità organizzative o produttive dell’ente, come prevede l’articolo 13 del CCNL della dirigenza del comparto enti locali. Ma in questo caso, l’ente deve specificare e motivare le ragioni alla base della riorganizzazione che portano alla rimozione del dirigente dal suo incarico.

ROTAZIONE. Ulteriore conseguenza dell’approfondimento svolto dalla sentenza sulla materia degli incarichi dirigenziali è l’affermazione che la rotazione dell’incarico, in quanto evento che muta il rapporto consensuale tra ente e dirigente, non può essere disposta né nel corso dello svolgimento dell’incarico già conferito, né può determinare uno stravolgimento del tipo di prestazione lavorativa richiesta al dirigente, giacchè la rotazione presuppone l’identità degli uffici rispetto ai quali essa viene attuata.

Identità qualitativa e quantitativa, nel senso che si deve trattare di un incarico che tenga contro delle attitudini e delle capacità professionali, ma anche, evidentemente, del trattamento economico. Insomma, pur non operando l’articolo 2103 del codice civile, se la rimozione dall’incarico o l’attuazione della rotazione comporti un pregiudizio al dirigente, tale da incidere sullo sviluppo della carriera, a meno che detta rimozione o variazione non sia consensuale o determinata da valutazioni negative, è illegittimo e fa scattare la rimessione del dirigente nel suo incarico originale, in attuazione del suo diritto soggettivo perfetto al mantenimento dell’incarico.

RISULTATI. La sentenza chiarisce un altro aspetto fondamentale del rapporto di lavoro dei dirigenti. Se è vero che il contratto deve predeterminare gli obiettivi da conseguire, è altrettanto vero che l’obiettivo da solo non costituisce l’oggetto dell’obbligazione lavorative del dirigente, ma semmai parametro per la valutazione della sua prestazione. Insomma, la prestazione lavorativa del dirigente ha una varietà di contenuti, che può spaziare dall’organizzazione e direzione di unità complesse secondo certe modalità, alla formulazione di studi, proiezioni e progetti, alla definizione di nuovi processi organizzativi, mirati al conseguimento di un certo obiettivo. Ma l’obiettivo non coincide con l’incarico: semmai l’incarico, con gli onori e gli oneri che ne derivano, deve indicare le modalità e conferire le potestà per raggiungere il risultato che l’amministrazione si aspetta.

In conclusione, se il rapporto di lavoro del dirigente è da ricostruire come rapporto consensuale di diritto privato, così come insegna il giudice del lavoro, lo spazio per azioni unilaterali degli enti si riduce sensibilmente, fin quasi ad azzerarsi. Gli organi di governo debbono prendere atto che la posizione dei dirigenti è tutelata dal contratto che stipulano, sicchè azioni di spoil ssystem sotto mentite spoglie non possono essere attuate attraverso la strada della rideterminazione degli incarichi, slegata dai presupposti previsti dalla legge e dai contratti collettivi.

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V. TRIBUNALE DI VENEZIA Ordinanza 8 giugno 2000.

Note

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Il problema che intendiamo qui discutere e risolvere è questo: il dirigente escluso illegittimamente dagli incarichi dirigenziali che ha ottenuto un’ordinanza ex art. 700 c.p.c. favorevole, può reclamarne davanti al T.A.R. l’ottemperanza nel caso in cui l’amministrazione si rifiutasse di eseguire l’ordine di “facere” del giudice ordinario?

A nostro parere la risposta non può che essere positiva. Spieghiamo qui di seguito i motivi.

1. Eseguibilità dell’ordinanza ex art. 700 c.p.c.

Com’è noto, i provvedimenti cautelari ex art. 700 c.p.c. assumono la funzione giuridica di assicurare provvisoriamente la decisione del merito della controversia, al fine di evitare la produzione di un danno nel tempo occorrente per l’accertamento del diritto in sede di cognizione piena. Tali provvedimenti assumono il medesimo contenuto di quello (eventuale) delle decisioni di merito, nei casi in cui l’attuazione di queste ultime non potrebbero essere garantite se non con l’anticipazione provvisoria dei loro effetti. Sia la giurisprudenza che la dottrina sono concordi nel ritenere che trattasi di provvedimenti giurisdizionali ai quali la legge (art. 474 c.p.c.) attribuisce efficacia esecutiva.

A tale efficacia esecutiva non può certo fare eccezione il caso in cui l’ordinanza del giudice del lavoro ordini la reintegrazione del dirigente estromesso dal posto di lavoro ovvero il conferimento dell’ incarico dirigenziale legittimamente spettante.

Come afferma, infatti, la migliore dottrina (v. Sassani), la “civilizzazione”della giurisdizione in materia di pubblico impiego non può essere intesa “come vittoria della soluzione esclusivamente risarcitoria”. In effetti, appare contraddittorio sostenere che, pur avendo il legislatore attribuito al giudice ordinario il potere di costituire o estinguere il rapporto di lavoro tra dirigente e l’amministrazione, questa abbia piena libertà nel conferire al dirigente il dovuto incarico dirigenziale (1).

In tale prospettiva, il giudizio, promosso davanti al giudice amministrativo, al fine di ottenere l’esecuzione dell’ordinanza del giudice del lavoro non dovrebbe incontrare alcun ostacolo per il fatto che la pronuncia non perviene da quest’ultimo giudice. Com’è noto, infatti, l’ottemperanza è nata al servizio del “giudicato” del giudice ordinario, e successivamente il Consiglio di Stato ne ha esteso l’applicabilità anche all’esecuzione delle sentenze amministrative.

Ad ostacolare l’applicazione del rimedio, certo non ha alcun pregio l’argomentazione di chi sostiene che esso contrasterebbe con la “scelta di campo del legislatore”, atteso che non risulta da nessuna norma che tale scelta fosse univoca, nel senso di attribuire tutte le controversie, comprese quelle di esecuzione delle relative pronunce, al giudice ordinario, essendo noti i limiti dell’esecuzione civile rispetto all’esecuzione amministrativa, e cioè la sua impotenza di fronte al potere dell’amministrazione di vanificare il risultato garantito dalla pronuncia del giudice ordinario.

Per quanto riguarda in particolar modo l’esecuzione delle pronunce del giudice del lavoro nei confronti della P.A. vi è chi (cfr. G. Albenzio, Il foro italiano, 1999, pagg. 3475-3484) ritiene che nella specie vi possa essere una doppia tutela processuale, “atteso che il pubblico impiegato resta pur sempre un cittadino, anche nella veste di lavoratore, ed il datore di lavoro pubblico resta pur sempre una pubblica amministrazione, anche nella veste datoriale”.

In effetti, ai sensi del combinato disposto degli artt. 24 e 113 Cost., non si può non riconoscere al pubblico impiegato il diritto di adire gli organi di giustizia amministrativa per ottenere, in sede di cognizione, l’annullamento di atti amministrativi, ed in sede di esecuzione, l’ottemperanza del “giudicato”.

Come osserva giustamente l’Albenzio, il giudizio sull’attività della P.A., anche se effettuato nel corso di un rapporto di lavoro, deve comunque ispirarsi ai parametri previsti dall’art. 97 della Costituzione: legittimità, proficuità e imparzialità, e non anche ai parametri propri della libera imprenditorialità, di cui all’art. 41 Cost.

Appare, quindi, innegabile che il pubblico impiegato, come lavoratore dipendente a carattere speciale, possa ricorrere:

1) al giudice civile per chiedere l’esecuzione dei provvedimenti favorevoli emessi dal giudice del rapporto, qualora riguardino prestazioni materiali della parte obbligata (come, ad esempio, arretrati di stipendio, risarcimento danni);

2) al giudice amministrativo, per chiedere l’ottemperanza del “giudicato” civile, attuabile mediante l’emanazione di un provvedimento amministrativo da parte del datore di lavoro (come, ad esempio, il conferimento di incarichi dirigenziali legittimamente dovuti) (2).

2. Inadempimento agli obblighi di facere/non facere.

Taluni autori, partendo dalla premessa che ora tutte le “determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro” (art. 4, comma 2, d.lgs. 29/93), affermano che l’esercizio di un potere privato esteso agli atti di organizzazione amministrativa c.d. “interna” e relativa a profili operativi gestionali escluderebbe che il potere datoriale possa essere funzionalizzato e quindi soggetto al sindacato del giudice sulla conformità all’interesse pubblico che avrebbe potuto essere perseguito. Si tratta di una tesi apodittica perché non spiega nulla e tende ad avvalorare evidenti prese di posizioni a favore di comportamenti che di per sé possono rivelarsi chiaramente contrari ai principi di legalità, imparzialità e buon andamento della P.A.

E’ incontrovertibile, infatti, che ogni dipendente pubblico, compreso quindi il dirigente dell’ufficio di livello generale, deve agire sempre e comunque nell’interesse della collettività (art. 98 Cost.), sicché fino a quando la Costituzione non venga modificata su questo punto ogni argomentazione non può che apparire fumosa e contraddittoria.

Albenzio, a tale riguardo, precisa che “il dirigente responsabile della gestione di un ufficio pubblico non può non adempiere ad un ordine del giudice legittimamente dato (in questo caso dal magistrato competente) e non può esporre l’amministrazione all’onere di un risarcimento di un danno, pena un giudizio negativo sulla sua gestione ed un’azione di responsabilità dinanzi alla Corte dei Conti”.

E’ impensabile, quindi, che il legislatore con la c.d. “privatizzazione” del rapporto di lavoro di pubblico impiego abbia voluto limitare la tutela dei lavoratori di questo settore, nei cui confronti trovano comunque applicazione il divieto di discriminazione, le clausole generali di correttezza e buona fede, nonché le specifiche norme contenute nelle leggi e nella contratto collettivo a tutela del lavoratore e del sindacato, riguardanti la procedimentalizzazione del potere disciplinare, l’obbligo di motivazione del trasferimento e del licenziamento, i diritti di partecipazione delle organizzazioni sindacali, la possibilità di esercitare il diritto di accesso agli atti di gestione del rapporto di lavoro in base alle disposizioni di cui alla legge n. 241/90 (vedi Consiglio di Stato, Ad. Pl., 22.4.1999, n. 4 e Sez.. V, 6.12.1999, n. 2046).

Se così è, deve ritenersi inaccettabile sotto il profilo logico-giuridico considerare applicabile nella materia “il limite intrinseco dell’esecuzione civile, dell’insurrogabiltà”, cioè, del datore di lavoro privato inadempiente agli obblighi di “facere/non facere”.

E ciò in quanto il potere di conferire incarichi dirigenziali non è attribuito per la soddisfazione di interessi propri del soggetto titolare del potere, ma per la soddisfazione di interessi considerati propri, in modo immediato, dello Stato o dell’ente pubblico. Non si configura quindi a favore del soggetto agente (datore di lavoro pubblico) un diritto soggettivo pieno, a cui l’ordinamento tutela la scelta effettuata, quale essa sia, semprecché mantenuta entro i limiti che circoscrivono dal di fuori il potere stesso.

Nel nostro caso, invece, dal nuovo sistema normativo possiamo agevolmente constatare che il legislatore, preoccupato di prevenire l’eventuale cattivo esercizio delle scelte affidate dagli organi di vertice delle amministrazioni pubbliche, conferisce specifico rilievo all’interesse pubblico da perseguire, imponendo l’obbligo giuridico di svolgere un’attività, anche se mediante strumenti di diritto privato, che dia garanzia del conseguimento dell’interesse medesimo.

E’ da escludere, in sostanza, che il legislatore non abbia voluto conferire carattere funzionale alla situazione soggettiva di vantaggio del titolare del potere di conferimento degli incarichi dirigenziali nelle amministrazioni pubbliche. Il carattere funzionale è evidente, ove si consideri che il termine “funzione” esprime il collegamento del potere con interessi non propri del soggetto agente, potere che perciò assume il carattere di munus, di qui l’obbligo che il suo esercizio si effettui in modo da soddisfare la funzione con razionalità, congruità e sulla base di criteri prestabiliti.

Se il procedimento di attuazione del potere deve svolgersi in modo razionale, così da garantire il conseguimento di risultati che non divergono dalle finalità cui è rivolto, occorre di conseguenza ammettere che l’esercizio di tale potere non potrà non essere indirizzato, in ciascuno dei suoi momenti, da criteri a ciò idonei. Pertanto, anche se vi è la massima discrezionalità nella determinazione delle circostanze di fatto da prendere a base della decisione, il soggetto agente nella specie non può sottrarsi al dovere di effettuare una valutazione comparativa delle professionalità acquisite dai diversi interessati ad una determinata posizione organizzativa a carattere dirigenziale, nonchè di offrire, mediante apposita motivazione, la dimostrazione della congruenza esistente fra gli elementi presi a base del giudizio e la decisione presa.

In tale prospettiva, appare inconferente parlare di infungibilità della prestazione, per il dirigente di uffici generali, avente il potere di gestione del rapporto di lavoro con il dirigente di seconda fascia, nel senso che nessuno potrebbe sostituire il dirigente di detto ufficio generale che ha rifiutato il conferimento dell’incarico dirigenziale al dirigente di seconda fascia assegnato al suo ufficio, dal momento che l’infungibilità in parola semmai potrebbe riguardare l’agire dell’imprenditore privato, cui la Costituzione tutela la libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.).

A confutare tale tesi, del tutto irrilevante si rivela l’argomentazione addotta da taluni, secondo cui i dirigenti degli uffici di livello generale rispondono anche dei risultati della gestione della branca di amministrazione cui sono preposti: innanzitutto perché la normativa (art. 2, comma 1, e art. 4, comma 1, d.lgs. 29/93) pone precisi limiti alla loro gestione, e, in primis, il fatto che per l’individuazione delle risorse umane e quant’altro devono sottostare alle disposizioni dell’organo politico (art. 3, d.lgs. 29/93); secondariamente perché anche l’organo politico non può procedere liberamente all’acquisizione delle risorse umane, ma deve, per legge e Costituzione, attingere prevalentemente dalle graduatorie dei concorsi pubblici, speciali o interni; terzo, perché anche e soprattutto per quanto riguarda le risorse finanziarie, l’organo politico è vincolato agli stanziamenti di bilancio.

Orbene, se è vero che i risultati della gestione devono essere valutati tenendo conto delle risorse disponibili, è anche vero che, mentre non c’è alcun problema per quanto riguarda il calcolo della incidenza delle risorse materiali e finanziarie, lo stesso non può dirsi in merito all’incidenza delle risorse umane, dal momento che qui non rileva solo la quantità ma soprattutto la “qualità”, e poiché non tutto il personale disponibile possiede la stessa capacità professionale, appare difficile determinare a priori o in astratto l’incidenza sui risultati per ogni singolo dipendente (ed è proprio per questo che in materia di reclutamento dei dirigenti è rimasta tuttora valida ed operante la scelta di procedere con le garanzie dei concorsi, i cui risultati non possono essere disattesi dal datore di lavoro che ha indetto i concorsi medesimi).

Se così è, bisogna escludere che il dirigente dell’ufficio di livello generale possa rifiutare l’incarico ad un dirigente di seconda fascia vincitore di concorso. In effetti, l’assunzione dei vincitori di concorso è obbligatoria, salvo che, per esigenze tecnico-organizzative, i posti messi a concorso vengano soppressi tutti o in parte. Ma se ciò non si verifica, gli incarichi dirigenziali devono essere conferiti seguendo possibilmente i risultati di appositi test manageriali, in modo da evitare che si verifichino ipotesi di prestazioni che possano incidere negativamente sul risultato di gestione che l’organo politico ha prefigurato in relazione agli obiettivi programmati.

Di conseguenza, deve ritenersi illegittimo un immotivato rifiuto di attribuzione di funzioni dirigenziali a carico di un vincitore di un regolare concorso per dirigenti indetto dall’amministrazione, atteso che il superamento delle prove concorsuali porta di per sé a dedurre che quel vincitore ha tutte le carte in regola per esercitare una qualsiasi funzione dirigenziale.

Nessuno può in effetti, salvo che non abbia la sfera di cristallo, conoscere a priori quali saranno i reali risultati di gestione ottenibili da un dirigente-vincitore di concorso, per cui bisogna fare riferimento a misure medie o a stime che devono essere, di volta in volta, corrette tenendo conto delle varie contingenze.

In quest’ottica, al fine di poter rifiutare ogni incarico dirigenziale, non vale addurre, senza alcuna valida dimostrazione, che quel dirigente scombinerebbe i programmi di gestione ovvero impedirebbe di raggiungere i risultati preventivati, perché questi ultimi devono essere sempre calibrati e rivisti in base alle capacità del personale disponibile in concreto e non in astratto.

In effetti, l’obiettivo del dirigente dell’ufficio di livello generale di dotarsi del migliore dirigente disponibile nel ruolo unico della dirigenza non può essere perseguito ad ogni costo, perché, se il tipo di incarico condiziona l’ambito entro cui può cadere la scelta, non può negarsi che la qualità ed il numero dei dirigenti di cui si può disporre devono indurre a rimodulare l’obiettivo stesso. Così, se ad esempio, nel corso del procedimento organizzativo riguardante la scelta del dirigente, si dovesse reclutare un dirigente avente determinati requisiti per raggiungere i massimi risultati, e se detti requisiti non si riscontrano in nessun dirigente disponibile, allora è ovvio che il responsabile del procedimento dovrà ricorrere a soluzioni che portano necessariamente alla ridefinizione dell’oggetto dell’incarico e dei relativi obiettivi.

3. Differenze della posizione giuridica dell’imprenditore privato rispetto a quella del dirigente dell’ufficio di livello generale nella gestione del rapporto di lavoro.

Il dirigente dell’ufficio di livello generale di una pubblica amministrazione si trova in una posizione giuridica diversa da quella dell’imprenditore privato ancorché, ai sensi dell’art. 4, comma 2, del d.gs. n. 29/93, agisce “con le capacità e i poteri del privato datore di lavoro”. E ciò in quanto l’organo preposto alla gestione del rapporto di lavoro con la P.A. deve operare comunque in materia pubblicistica, perciò, seppur usa lo strumento privatistico del contratto per il conferimento degli incarichi dirigenziali di seconda fascia, non è logicamente ammissibile che possa anteporre il proprio interesse, quale vertice amministrativo, all’interesse pubblico di cui l’ordinamento è portatore, altrimenti si configura un illecito sanzionabile sotto i profili amministrativi, patrimoniali e penali.

Ed infatti, per evitare simili comportamenti illeciti, l’art. 28 della Costituzione stabilisce la responsabilità diretta dei funzionari che agiscono contro il diritto civile, amministrativo e penale.

Che un immotivato mancato conferimento dell’incarico dirigenziale da parte del dirigente generale possa configurare un caso di illecito civile, amministrativo e penale, si può ictu oculi verificare dalle ulteriori seguenti considerazioni:

a) ogni dirigente già incardinato nell’amministrazione statale o pubblica deve potere esercitare le funzioni relative alla sua qualifica, che la legge gli attribuisce (art. 17 D. lgs. 29/93), e il dirigente dell’ufficio generale, per contro, ha il dovere di mettere il dirigente che sta sotto la sua tutela di esercitare la sua funzione, altrimenti viola la legge, compresa quella costituzionale di cui all’art. 54, laddove è sancito che “I cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle con disciplina ed onore, prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge”;

b) impedendo al dirigente di esercitare la sua funzione senza alcuna valida motivazione, viene violato anche il disposto dell’art. 2060 e dell’art. 35 Cost., laddove è stabilito che il lavoro è tutelato in tutte le sue forme organizzative ed esecutive, intellettuali e manuali. Ciò significa che la libera scelta del dirigente di lavorare in una data amministrazione pubblica, dove ha superato un regolare concorso, non può essere in alcun modo disattesa, se non ricorrano le condizioni del recesso da parte dell’amministrazione stessa. Tale libera scelta è tutelata anche dall’art. 4 della Costituzione, riguardante il diritto al lavoro, che obbliga chiunque all’astensione da qualsiasi interferenza nella scelta del tipo di attività lavorativa, salvo i casi, per i dirigenti, di revoca di cui all’art. 21 del d.lgs. 29/93. In sostanza, si può incidere autoritativamente sul diritto individuale di libertà di scelta di esercitare un tipo di attività lavorativa solo se ricorrono determinati presupposti di legge, altrimenti deve ritenersi che il diritto soggettivo del lavoratore viene illegittimamente leso;

c) il dirigente dell’ufficio generale, a prescindere dal tipo di mezzi giuridici adottati (privatistici o pubblicistici), nel momento in cui decide di conferire o di rifiutare un incarico dirigenziale svolge pur sempre un’attività “funzionalizzata”, e cioè “finalizzata” al raggiungimento di interessi pubblici, per cui non è assolutamente libero nel suo agire come lo è l’imprenditore privato, le cui scelte, se sbagliate, ricadono sul suo patrimonio.

Si tratta quindi di una attività fungibile, per cui il giudice adito può benissimo ordinare al dirigente dell’ufficio di livello generale di conferire il giusto incarico al dirigente, che vanta un vero e proprio diritto soggettivo, giammai una mera aspettativa, posto che quella dell’art. 19 rientra tra le norme di relazione che danno appunto luogo a diritti soggettivi, in quanto volte “a disciplinare i rapporti intersoggettivi e perciò a delimitare le posizioni giuridiche altrui” (Guicciardi). Per contro si può parlare di interessi legittimi se del mancato conferimento dell’incarico dirigenziale si lamenta un soggetto esterno all’amministrazione, che, avendo fatto domanda, si ritiene ingiustamente pretermesso in sede di assegnazione degli incarichi (ed ha, pertanto, interesse all’annullamento dei relativi provvedimenti);

d) se, poi, si pone mente al combinato disposto del primo e secondo comma dell’art. 97 Cost., laddove si rileva che ciascun funzionario della P.A. deve avere attribuzioni e proprie responsabilità e agire in ogni caso al fine di assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa, è facile intuire che ogni pubblica amministrazione deve organizzarsi in modo che nell’ambito della stessa non possono esserci dirigenti che concretamente non svolgono le funzioni che la legge demanda loro e quindi non abbiano in concreto precise responsabilità. Di qui il divieto di mettere dirigenti in “disposizione” con retribuzione, seppur ridotta, se hanno dimostrato di essere degni di svolgere le funzioni per le quali sono stati assunti.

Di qui anche il divieto di mettere in “mobilità” un dirigente esperto o che possieda buone conoscenze nelle materie di competenza di una amministrazione pubblica nel cui seno ci fossero posti dirigenziali disponibili, poiché un simile provvedimento colpirebbe il dirigente nella sua dignità di lavoratore dipendente fedele allo Stato tutelata dall’art. 3, comma 1, e 41, comma 2, della Costituzione e dall’art. 2087 del codice civile e danneggerebbe, tra l’altro, la stessa pubblica amministrazione che dovrebbe sopportare un costo senza ottenere la giusta controprestazione. In sostanza, l’incapacità del dirigente dell’ufficio generale nel gestire, con tutte le risorse umane disponibili, con efficienza il particolare ramo dell’amministrazione in cui è preposto non deve riflettersi negativamente sui dirigenti a lui sottoposti. E’ chiaro che, in questo caso, il dirigente pretermesso viene ingiustamente considerato inidoneo a svolgere funzioni proprio nell’amministrazione in cui ha scelto di prestare la sua attività lavorativa e, quindi, degradato ad oggetto, a mero mezzo, a grandezza fungibile per effetto di disposizioni arbitrarie del datore di lavoro. E’ incontrovertibile che il rispetto della dignità umana del lavoratore richieda il diritto a svolgere le mansioni tipiche della sua qualifica, salvo i casi di perdita dei requisiti e del possesso della capacità giuridica. Ed è incontrovertibile altresì che la Costituzione tutela la pari dignità sociale, come limite dei diritti privati e dei pubblici poteri, ancorché costituzionalmente previsti, e quindi anche come limite della altrui libertà di iniziativa economica privata;

e) in definitiva, deve considerarsi speciosa una tesi che va contro gli stessi interessi dell’Erario e intende accreditare come giuridicamente valida una situazione di spreco di risorse umane utilizzabili, e quindi un esborso di spesa pubblica destinata a retribuire improduttivamente i dirigenti che si trovano incolpevolmente senza incarico, una situazione che all’evidenza è indifendibile in quanto ogni attività dei pubblici poteri, anche se agiscono con i mezzi del diritto privato, incontrano i limiti segnati dalli leggi nei cui ambito assume un ruolo principale e inderogabile la Costituzione, quale legge delle leggi;

f) se quand’anche fosse vero che sussistesse l’impossibilità di imporre al privato datore di lavoro la reintegrazione sul posto di lavoro del dipendente ingiustamente licenziato, in quanto la giurisprudenza prevalente ha finora ritenuto che l’imprenditore è insurrogabile nel compimento degli obblighi di fare o non fare, perché l’ordinamento non ammette interferenze nella libertà di gestione attribuitogli quale diritto di libera iniziativa economica, per cui lo spossessamento è vissuto quale disvalore giuridico, è comunque indubbio che “il funzionario che sia in posizione di superiorità rispetto al altri dipendenti statali (preside, provveditore agli studi, ministro della pubblica istruzione, per semplificare) ha caratteristiche strutturalmente diverse dall’imprenditore o dal dirigente d’impresa fiduciario di questi, in quanto non partecipa sotto nessun aspetto ad una situazione conflittuale di natura economica qualificata pur sempre, in modo mediato o immediato, da una contesa sui margini del profitto: e perciò non può accogliersi la proposizione che l’interesse dell’impresa sia dal punto di vista storico l’equivalente nei rapporti interprivati dell’interesse dell’amministrazione-datore di lavoro nei rapporti di pubblico impiego”(cfr. Corte Costituzionale, sent. n. 68 del 1980).

In effetti, nei rapporti interprivati, l’imprenditore, ovviamente, risponde con il suo patrimonio, di cui può disporre liberamente per i fini perseguiti, accollandosi per intero il rischio della cattiva gestione fino anche al fallimento, mentre il dirigente nella veste di datore di lavoro si avvale di mezzi e risorse erariali (della collettività), e perciò soggetta anche al controllo contabile di gestione da parte della Corte dei Conti. In questo caso l’eccezione del “facere” infungibile da parte dell’Amministrazione neppure si pone, per la “funzionalizzazione”dell’attività ai fini dell’interesse pubblico, da perseguire in base ai principi di cui agli artt. 97 e 98 Cost., recepiti dal d. lgs. 29/93 (art. 2, comma 2);

g) in proposito appare utile citare la ragione per la quale la Corte Costituzionale non ha ritenuto di dichiarare l’incostituzionalità della nuova normativa sul pubblico impiego con le. ordinanze nn. 313/96 e 309/97: la “flessibilità” nella gestione del rapporto di lavoro è “vista come strumentale ad assicurare il buon andamento dell’amministrazione, salvi peraltro i limiti collegati al perseguimento degli interessi generali cui l’organizzazione e l’azione delle pubbliche amministrazioni sono indirizzate (v. art. 2, comma 1, lettera a), della legge n. 421 del 1992)”. Ne deriva che, anche in vista del rispetto del principio di imparzialità, la stessa amministrazione non può essere completamente libera nell’esplicazione della sua attività, anche in regime privatistico in cui il mezzo per raggiungere i suoi fini è dato dal contratto, posto che la stessa legge pone dei precisi limiti nel disciplinare i diversi aspetti dei rapporti privatizzati (vedi, in particolare per la dirigenza, le norme che disciplinano l’accesso alla dirigenza (art. 28 d.lgs. 29/93), quelle che disciplinano il conferimento, l’avvicendamento e la revoca degli incarichi (art. 19 e 21 stesso decreto), quelle che disciplinano le varie competenze dei dirigenti (art. 17), ecc. Se così è, bisogna ammettere che l’ordinamento (vedi sul punto Corte costituzionale, sentenza n. 406 del 1998) non pone alcuno ostacolo giuridico a costringere l’amministrazione inadempiente ad uno specifico facere, anche nella fase cautelare, tramite l’instaurazione di un apposito procedimento di ottemperanza davanti al giudice amministrativo, il quale può nominare un commissario ad acta che, indipendentemente da come si qualifica, può sostituirsi financo alla stessa P.A. nell’emanazione dell’atto che questa aveva l’obbligo di emanare. E ciò nell’esigenza di assicurare effettività al provvedimento d’urgenza (alla luce del noto principio chiovediano secondo il quale la lunghezza del processo non deve andare a danno dell’attore che probabilmente abbia ragione, principio cui si inspira anche la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 dicembre 2000 n. 6843).

In tale prospettiva il T.A.R. Lazio, nella vertenza della DIRSTAT c/Amministrazione finanziaria – riconosciuto gli estremi della inadempienza di detta amministrazione nell’indire le procedure di conferimento, avvicendamento e revoca degli incarichi dirigenziali in base alle disposizioni concordate e recepite nel D.M. 1910/VI del 27.12.1997 – ha emesso l’ordinanza n. 1743/2000 del 23.2.2000 di accoglimento dell’istanza di esecuzione dell’ordinanza cautelare n. 2766/99, con cui ordina proprio un “facere”, e cioè l’individuazione e la pubblicazione dei posti disponibili, alla data 1.1.2000, per le funzioni dirigenziali di seconda fascia e quindi tutti gli adempimenti scaturenti dall’art. 22 del vigente CCNL stipulato per i dirigenti dell’area ministeriale, proprio al precipuo fine di addivenire, in esito alla procedura, alla stipula dei relativi contratti. Al riguardo, si ricorda che le ordinanze del TAR in parola sono state confermate dal Consiglio di Stato con ordinanze n. 2261/99 del 30.11.1999 e n. 2367/2000 del 16.5.2000.

Né vale ad escludere il rimedio dell’ottemperanza il fatto che in materia di conferimento di incarichi dirigenziali ora la normativa (art. 19, comma 2, d.lgs. 29/93) prevede la stipula di un apposito contratto individuale in cui devono essere indicati l’oggetto gli obiettivi, la durata dell’incarico nonché il corrispondente trattamento economico. E ciò in quanto tutti i citati elementi possono essere benissimo determinati dal giudice dell’ottemperanza tramite un commissario ad acta con la facoltà di avvalimento a sua volta di un esperto di organizzazione amministrativa: per gli obiettivi dell’incarico, infatti, si può fare riferimento alle direttive annuali emanate dal ministro, per la parte riguardante il particolare settore in cui il dirigente verrà preposto (in tal senso sono stati regolamentati del resto tutti i contratti individuali già stipulate dalle pubbliche amministrazioni); per quanto riguarda la durata, si può ricorrere alla durata media degli analoghi incarichi già conferiti nei comparti di riferimento; quanto all’elemento economico non v’è alcun problema perché in tal senso devono osservarsi le disposizioni del contratto collettivo (art. 24 d.lgs. 29/93); resta da precisare l’oggetto della prestazione, anche qui non vi è alcuna complicazione sia se il dirigente dovesse occupare un posto di direzione di un ufficio operativo, sia se dovesse essere preposto ad un ufficio non operativo, dal momento che nei regolamenti organizzativi di ciascuna amministrazione sono individuati i singoli uffici con le relative competenze, che rimangono invariate fino a quanto il relativo regolamento non venga modificato.

4. I limiti della c.d. “privatizzazione” del rapporto del pubblico impiego.

A favore della permanenza dell’ammissibilità di un giudizio di ottemperanza nelle controversie riguardanti il rapporto di lavoro degli impiegati pubblici militano le argomentazioni addotte dall’Avvocatura dello Stato nei giudizi di legittimità costituzionale, promossi con ordinanze del TAR del Lazio, in ordine alla normativa della “privatizzazione” del rapporto di lavoro dei dirigenti non generali.

Risulta, infatti, nel testo della sentenza n. 313/96 della Corte costituzionale che proprio la stessa l’Avvocatura, nella sede di giudizio di massimo rilievo, ha avuto modo di sostenere che la riconduzione del rapporto dei dirigenti al diritto civile andrebbe circoscritta “esclusivamente alla sfera del trattamento economico” e che l’art. 2, comma 1, lett. a), della legge n. 421 del 1992 fa comunque “salvi i limiti al perseguimento degli interessi generali cui l’organizzazione e l’azione delle pubbliche amministrazioni sono indirizzate”.

Tale posizione dell’Organo legale risulta addirittura ribadita, come si evince dal testo della sentenza n. 309 del 1997 della Corte costituzionale, laddove lo stesso, nell’imminenza dell’udienza “ha insistito per la declaratoria di infondatezza, sottolineando come la privatizzazione interessi gli aspetti sinallagmatici del rapporto di lavoro, fermi restando gli schemi legali strettamente vincolati, nei quali le amministrazioni operano”.

Proprio sulla base di dette argomentazioni svolte dall’Avvocatura Generale ed altre concordanti da parte del Consigli di Stato, la Corte costituzionale è potuta addivenire alla conclusione di escludere un prospettato “vulnus” all’art. 97 Cost., fondata sulla motivazione riassuntiva che “l’applicabilità al rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti delle disposizioni previste dal codice civile comporta non già che la P.A. possa liberamente recedere dal rapporto stesso, ma semplicemente che la valutazione della idoneità professionale del dirigente è affidata a criteri e a procedure di carattere oggettivo – assistite da un’ampia pubblicità e dalla garanzia del contraddittorio – a conclusione delle quali soltanto può essere esercitato il recesso”.

In piena sintonia e rispetto di detta visione giuridica da parte della Suprema Corte, si collocano le disposizioni di cui all’art. 19, comma 1, e 21 del d. lgs. 29/93 nonché quelle di cui al vigente CCNL per i dirigenti ministeriali, la cui osservanza costituisce condizione tassativa per l’instaurazione, la modifica e l’estinzione del rapporto di lavoro dirigenziale.

Di qui la conseguenza che il dirigente dell’ufficio generale, che ha a sua disposizioni dirigenti e sufficienti posti dirigenziali da coprire, non può non motivare il mancato conferimento dell’incarico dirigenziale ai dirigenti a cui, per effetto di un provvedimento di riorganizzazione, sono stati soppressi gli uffici di cui erano titolari. E ciò in quanto:

1) come abbiamo detto, il conferimento dell’incarico rientra nella scelta del dirigente dell’ufficio generale, scelta che però non è libera dal momento che deve essere la risultante di una comparazione effettuata secondo appositi criteri obiettivamente verificabili (art. 19, comma 1, d.lgs 29/93 e art. 22 CCNL area dirigenza);

2) l’incarico di funzioni dirigenziali risulta, in effetti, da due diversi atti: un provvedimento di conferimento di funzioni e un contratto “accessivo” a detto provvedimento, necessario per l’acquisizione dell’assenso del dirigente interessato. L’atto di conferimento dell’incarico è un provvedimento a carattere prettamente pubblicistico, in quanto con esso si costituisce il c.d. “rapporto d’ufficio”, per cui giammai può corrispondere ad una proposta contrattuale (D’Alessio). In sostanza, la normativa nella specie prevede un contratto individuale con il quale vengono specificati le condizioni e gli elementi del rapporto di servizio del dirigente, per tutto ciò che non è regolamentato dalle leggi e dal contratto collettivo; in detto contratto, da considerarsi come negozio integrativo del contratto individuale costitutivo del rapporto di lavoro e accessorio rispetto al provvedimento di incarico, deve risultare anche l’oggetto, e cioè la struttura di cui si affida la direzione ovvero il tipo di consulenza, ricerca o quant’altro nel caso in cui viene affidato un incarico non di direzione.

In proposito, la Corte dei Conti ha avuto modo di precisare che l’art. 19 del d.lgs. 29/93 “ha tenuto nettamente distinto il momento della preposizione agli organi dello Stato dei funzionari che ne assumono la titolarità, dalla fase determinativa della disciplina del rapporto di servizio, rimessa in parte alla contrattazione collettiva ed in parte ai contratti individuali di lavoro”. Precisa altresì la Corte che il primo momento, regolamentato dal di diritto pubblico, “attiene al procedimento di immedesimazione organica ed è preordinato al perseguimento di fini pubblici, nel rispetto dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento (v. art. 97 Cost.)”. L’atto di conferimento di funzioni dirigenziali attiene quindi “alla cura degli interessi pubblici inerenti allo svolgimento dei singoli compiti dell’amministrazione” (Corte dei Conti, delibera sezione controllo, 3.6.1999, n. 39). La necessità che per gli incarichi dirigenziali occorra anche un provvedimento amministrativo con cui si attribuisce una potestà pubblica, induce a ritenere che in tale materia la strada di giudizio di ottemperanza sia l’unica percorribile, posto che il giudice ordinario e l’eventuale commissario ad acta da lui nominato incontrano il divieto di cui all’art. 4 della legge n. 2248 del 1965, all. E, quello di non poter adottare, modificare o revocare atti discrezionali della P.A.;

3) il fatto stesso che occorre che vengano seguiti precisi criteri predeterminati dimostra che a monte dell‘attribuzione di una nuova funzione dirigenziale non può che esserci un provvedimento amministrativo a tutti gli effetti di legge, per cui rientrano in gioco tutte le norme a tutela della trasparenza e dell’imparzialità, e, in particolare, quelle di cui alla legge 7.8.1990, n. 241, che stabiliscono espressamente l’obbligo di motivazione (art. 3), al fine di consentirne il controllo in sede giurisdizionale. A questo riguardo, si ricorda che sia la Corte Costituzionale, con le citate sentenze del 1996 e 1997, sia l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con parere emesso in data 22 aprile 1999, hanno riconosciuto che anche quando l’amministrazione agisce in regime privatistico, “resta determinante il rispetto dei valori dell’imparzialità e del buon andamento, sanciti dall’art. 97 della Costituzione”, per cui deve ritenersi avere rilievo pubblicistico gli atti scaturenti da un “procedimento di natura comparativa con criteri precostituiti per la selezione del personale più meritevole e per organizzare con efficacia il servizio”.

5. Conclusioni.

Anche se la contrattualizzazione del rapporto di lavoro dei dirigenti pubblici sembra porre sullo stesso piano dirigente e datore di lavoro, ciò non fa venire meno l’intervento sostitutivo del giudice amministrativo adito in sede di ottemperanza tutte le volte in cui si tende a vanificare l’ordine del giudice ordinario di reintegrare il dirigente che è stato ingiustamente esautorato da ogni incarico dirigenziale, dal momento che ciò lo richiede, oltre il senso di giustizia, anche l’osservanza dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento. Principi questi che possono ritenersi autenticamente osservati solo nella misura in cui è possibile sostituire all’autoritarismo di un dirigente di un ufficio di livello generale il buon senso del giudice dell’ottemperanza che, nell’occasione, può avvalersi di esperti in materia di organizzazione amministrativa, i quali, nel prendere atto delle le scelte effettuate dall’organo responsabile della gestione del rapporto di lavoro (3), possono ben valutare se esse siano in linea con detti principi.

Abbiamo dimostrato come si rivela apodittica la tesi di chi voglia sostenere, non si sa per quale recondito motivo, che a seguito della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego e della devoluzione al giudice ordinario di parte delle relative controversie non sarebbe più attivabile lo strumento dell’ottemperanza, nella indimostrata argomentazione secondo cui vi sarebbe perfetta identità tra impiego pubblico e quello privato, per cui gli atti di conferimento di un incarico dirigenziale non rientrerebbero più nel novero degli atti amministrativi. Tale tesi è smentita dal Consiglio di Stato il quale ha avuto modo di dichiarare che gli atti del rapporto di lavoro pubblico sono comunque atti soggettivamente amministrativi, anche se “adottati in regime privatistico” e sui quali la competenza del giudice ordinario non è esclusiva e inderogabile (Consiglio di Stato, Adunanza generale, 19 giugno 1999, n. 9).

Appare per converso logico e giuridicamente valida la tesi di chi sostiene che nulla osta sul piano normativo all’esperibilità dello strumento dell’ottemperanza in materia di pubblico impiego, la quale materia rimane pur sempre, anche a seguito della nuova regolamentazione, disciplinata da norme di carattere pubblicistico, dovendo l’impiegato pubblico agire comunque nell’interesse della collettività (art. 98 Cost.) e nel rispetto dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa. In quest’ottica, si rivela assolutamente inconferente il richiamo a quei diritti primari di valenza costituzionale (diritto di impresa), che costituirebbero secondo taluni la ragione per cui la prestazione del datore di lavoro privato debba considerarsi infungibile.

Che sia possibile ricorrere al giudice amministrativo per ottenere l’adempimento delle statuizioni del giudice del lavoro contenute nell’ordinanza ex art. 700 c.p.c., vale la considerazione che nella specie trattasi di pronuncia avente la medesima efficacia di una ordinanza cautelare emessa dal giudice amministrativo, e come tale deve considerarsi immediatamente esecutiva, salvo il caso in cui, ai sensi degli artt. 669-novies e 669-terdecies, la medesima ordinanza non sia divenuta inefficace per il fatto che il procedimento di merito non sia stato tempestivamente iniziato ovvero per il fatto che il Presidente del tribunale o della corte investiti del reclamo, ravvisati sopravvenuti motivi per cui il provvedimento cautelare possa arrecare gravi danni, disponga con provvedimento inoppugnabile la sospensione dell’esecuzione (cfr. per casi simili TAR Puglia, Sez. II, 16.11.1998, n. 736, e TAR Lazio, Sez. I, 24.4.1995, n. 720).

In effetti, il dirigente pubblico, a favore del quale sia stata pronunciata dal giudice ordinario un provvedimento definitivo ex art. 700 c.p.c., al fine di ottenere la reintegrazione nelle funzioni dirigenziali ovvero il dovuto incarico dirigenziale, non potrebbe chiederne l’attuazione ai sensi dell’art. 669-duodecies, dal momento che nella specie le modalità di attuazione non riguardano semplici operazioni materiali (che, d’altro canto, dovrebbero essere svolte dall’ufficiale giudiziario e non da un commissario ad acta), ma attengono all’emissione di provvedimenti che al giudice ordinario gli sarebbe impossibile emanare “in assenza di quelle potestà di revoca e modifica costituenti il proprium della giurisdizione di merito e di cui dispone invece il giudice dell’ottemperanza” (cfr. Q. Lorelli, Il nuovo processo del lavoro, Maggioli editore).

(1) A tale riguardo corre l’obbligo di precisare che l’ordinamento giuridico, anche a seguito della c.d. “privatizzazione” del pubblico impiego, riconosce, sia ai dirigenti in servizio che ai vincitori di concorsi dirigenziali – salva la soppressione di determinati uffici, comprovata da motivi tecnico-organizzativi, che giustifichi anche l’emanazione di provvedimenti di mobilità – il diritto soggettivo al conferimento di un incarico dirigenziale. Il che si evince chiaramente, oltre che dal tenore letterale dell’art. 19 del d.lgs. n. 29/93, che disciplina le modalità di conferimento (nel senso che indica il come distribuire proficuamente i vari dirigenti disponibili nelle diverse strutture dirigenziali), anche dal nuovo contratto collettivo per l’area dirigenza statale, concernente il periodo 1° gennaio 1998 – 31 dicembre 2001 per la parte normativa. In detto contratto viene espressamente stabilito, al fine di evitare i dubbi interpretativi che taluni avevano prospettato (lecitamente o pretestuosamente), che: a) “tutti i dirigenti hanno diritto ad un incarico” (comma 1); b) “nelle ipotesi di ristrutturazione e riorganizzazione che comportano la modifica o la soppressione delle competenze affidate all’ufficio o una loro diversa valutazione, si provvede ad una stipulazione dell’atto di incarico, assicurando al dirigente l’attribuzione di un incarico equivalente”(comma 4); c) “l’incarico di direzione di uffici dirigenziali non di livello generale ai dirigenti di seconda fascia è conferito dal dirigente dell’ufficio di livello generale a dirigenti dell’amministrazione di appartenenza”(comma 6).

Comunque, la disposizione di cui all’art. 68 del d. lgs. 29/93 deve lasciare ogni dubbio, poiché è chiaro che se il legislatore avesse attribuito al dirigente o al neodirigente una mera aspettativa, non tutelabile giuridicamente, non avrebbe certo dato al giudice ordinario il potere di decidere in materia di assunzione, conferimento o revoca degli incarichi dirigenziali nei pubblici uffici (ragionando al contrario, infatti, tale disposizione dovrebbe considerarsi inapplicabile poiché in pratica nessun dirigente potrebbe contestare il mancato conferimento o la revoca dell’incarico dirigenziale, vantando – come si dice – una mera aspettativa).

(2) Al riguardo, non si ignora che la disposizione di cui all’art. 669 duodecies c.p.c. prevede che l’attuazione delle misure cautelari aventi ad oggetto obblighi di fare o non fare avviene sotto il controllo del giudice che ha emanato il provvedimento cautelare il quale ne determina anche le modalità di attuazione e, ove sorgano difficoltà o contestazioni, dà con ordinanza i provvedimenti opportuni. In sostanza, in tali casi, non occorre instaurare un vero e proprio procedimento di esecuzione forzata per obblighi di fare o non fare ai sensi dell’art. 612 e ss. c.p.c.

Ma la suddetta disposizione, ispirata dal principio di economia degli atti processuali, non potendosi applicare in tutti quei casi in cui il giudice si trovi di fronte ad un atto amministrativo, non fa venir meno la possibilità del ricorso al G.A. per l’ ottemperanza dell’ordine del G.O., dal momento che il G.A. può sostituirsi eventualmente all’amministrazione se questa non provveda spontaneamente all’annullamento dell’atto risultato illegittimo. In questo caso, il ricorso al giudice amministrativo non ha funzione sostitutiva del normale meccanismo processuale previsto dal codice di procedura civile, ma ha senz’altro funzione integrativa in quanto può rimuovere atti amministrativi che impediscono l’esecuzione forzata civile (Nigro).

Riteniamo, tuttavia, che nel caso in cui il G.O. dichiari illegittimo il provvedimento di revoca anticipata di un precedente incarico dirigenziale relativo alla direzione di un ufficio, posto che nella specie occorre reintegrare materialmente (senza, cioè, l’emanazione di un apposito provvedimento amministrativo) nel precedente posto di lavoro il dirigente “revocato”, le modalità di attuazione dell’ordinanza cautelare possano essere effettuate dall’ufficiale giudiziario sotto il controllo dallo stesso giudice che ha emesso l’ordinanza medesima, a nulla influendo il fatto che nel frattempo l’amministrazione abbia insediato in quel posto un altro dirigente, dal momento che anche quell’atto amministrativo, essendo consequenziale a quello di revoca, deve ritenersi illegittimo e quindi disapplicabile dal G.O, sempreché il dirigente illegittimamente nominato non sia rimasto estraneo al giudizio. In questo caso non opererebbe il divieto fissato dalla L.A.C., poiché il G.O. non deve condannare la P.A. ad un facere specifico consistente nell’emanazione o eliminazione di un provvedimento amministrativo, essendo la revoca un atto di gestione privatistica del rapporto. L’oggetto della lite istaurata a seguito dell’emanazione di questo atto di gestione deve ritenersi indivisibile, per cui la dichiarazione della sua inefficacia investe inevitabilmente anche l’atto di conferimento del nuovo direttore dell’ufficio.

(3) E’ appena il caso di ricordare che il concetto di gestione del rapporto di lavoro comprende “l’insieme delle azioni poste in essere dal datore di lavoro per dare esecuzione ed efficacia agli obblighi assunti e per cercare di far coincidere gli effetti del contratto con le esigenze dell’azienda” (cfr. M. Marcucci, La gestione del rapporto di lavoro nel pubblico impiego privatizzato in www.giust.it). Se così è, l’aspetto gestionale del rapporto di lavoro non dovrebbe comprendere né la fase costitutiva né quella estintiva, fasi queste che in materia di pubblico impiego sono rigorosamente disciplinate da norme a carattere pubblicistico, dal momento che tale rapporto è posto in essere nell’interesse dell’ente e non nell’interesse della “controparte” (Virga), cioè di chi per l’ente firma il contratto.

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V. TRIBUNALE DI CATANIA, SEZ. LAVORO – Ordinanza 18 aprile 2001

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Non si fermano le spinte interpretative che tendono a far sin d’oggi dell’ordinamento professionale dei dipendenti presso le amministrazioni pubbliche un unicum con l’ordinamento privato, anche se la normativa vigente non lo consente.

Dopo il manifestarsi di interpretazioni favorevoli all’accesso alla dirigenza per progressione verticale [1], l’ultimo approdo verso la totale deregulation in materia di organizzazione del personale consiste nel teorizzare la possibilità di accesso alla dirigenza pubblica anche per soggetti privi di laurea [2].

Occorre premettere che la tesi esposta è certamente ben argomentata e su di essa non sono da opporre particolari rilievi di natura “socio-politica”. Nel mondo privato, infatti, è ben noto che alla dirigenza si accede anche senza la laurea ed in virtù di ben precisi risultati ottenuti nell’ambito lavorativo.

Il grave difetto di detta tesi, però, è insito proprio nel suo pregio: consistere in un esame socio-politico, poco aderente alla realtà giuridica. Una cosa, infatti, è ritenere proponibile un diverso assetto della dirigenza pubblica, consentendo l’accesso alla dirigenza anche a chi sia privo della laurea. Altra cosa è ritenere che ciò sia possibile adesso, anche e limitatamente alla fattispecie degli incarichi a contratto a tempo determinato.

In sintesi, i punti salienti della tesi favorevole all’accesso alla dirigenza (quanto meno degli enti locali) anche ai soggetti non muniti di laurea sono i seguenti:

1) all’ordinamento locale non si applicano in via diretta i principi del D.lgs 165/2001. In particolare, non si applica l’articolo 19 e, di riflesso, non sono estendibili agli enti locali i principi esposti dalla deliberazione della Corte dei conti n. 22 in data 23.5.2001.

2) La potestà regolamentare degli enti locali è talmente ampia, da incontrare il solo limite delle norme espressamente dichiarate come inderogabili, ai sensi dell’articolo 1, comma 3, del D.lgs 267/2000, sicchè, in sostanza, i comuni potrebbero stabilire come credono i requisiti per l’accesso alla dirigenza.

3) L’articolo 110 del testo unico non richiede espressamente, per gli incarichi a contratto, il requisito della laurea, né detto requisito è previsto, dalla legge, per il direttore generale: dunque, perché considerarlo obbligatorio?

Si tratta di argomentazioni tutte poco persuasive. Sulla reale portata dell’autonomia statutaria e regolamentare degli enti locali vi sarà molto da rimettere in discussione, quando occorrerà rimettere mano al testo unico, per applicare la riforma della Costituzione che assegna realmente (forse è da dire finalmente) una forza normativa molto ampia, soprattutto agli statuti. Ma rebus sic stantibus le cose non stanno così.

Anche dottrina particolarmente attenta a sottolineare il maggiore livello di autonomia normativa assunto dai comuni dopo la legge 265/1999, ritiene, condivisibilmente, che la normazione statutaria e regolamentare degli enti locali possa esplicare la sua ampia capacità di normare in modo diverso (ma sempre compatibile) rispetto ai principi delle legge, ad eccezione, però, delle norme di cui al D.lgs 267/2000 [3]. La citata dottrina sostiene che il testo unico<>.

[1] Vedasi V. Papadia, Art. 13 legge 265/99: enti locali senza tipologia. Lotta tra dirigenti e segretari per la supremazia gerarchica e contraddizioni per l’organizzazione delle strutture degli enti e diritto al concorso riservato, in Comuni d’Italia n. 2/2000; contra: L. Oliveri, L’accesso alla dirigenza nei comuni appartenenti alle ex tipologie 3, 4 ed inferiori, in www.giustamm.it e Aran, risposta a quesito in data 2.4.2001, in www.aranagenzia.it.

[2] Vedasi L. Tamassia, Manager e leader, nuovo look del dirigente, in Guida agli enti locali 40/2001, pag. 17.

[3] F. Romano, L’ordinamento degli enti locali nel testo unico, Milano, 2001, pag. 76.

[4] Vedasi L. Oliveri, Il conferimento degli incarichi dirigenziali senza concorso ai sensi dell’articolo 28 del d.lgs 165/2001, alla luce delle interpretazioni della Corte dei conti, in www.giustamm.it. A questo proposito, senza alcun intento polemico, appare doveroso sottolineare che se gli autori dell’articolo di cui alla precedente nota 2 nell’affermare che “l’autonomia regolamentare dell’amministrazione non conosce limiti rinvenibili nel contesto delle norme di riforma, neppure, come qualcuno vorrebbe superficialmente leggere, nella fattispecie recentemente esaminata dalla Corte ei conti con pronuncia 23 maggio 2001 n. 22, la quale invero, opera riferimento a una situazione del tutto peculiare all’ordinamento centrale”, se con i lettori superficiali della deliberazione si sono riferiti a chi scrive è perché hanno probabilmente letto con superficialità l’articolo richiamato nella presente nota, nel quale chi scrive aveva già chiaramente sottolineato che l’articolo 19, comma 6, del D.lgs 165/2001 non si può applicare agli enti locali.

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