Nella odierna sentenza, inerente all’art. 49 del codice della navigazione, la Corte di Giustizia ha affermato che l’art. 49 del codice della navigazione non sia in contrasto con l’art. 49 del TFUE, poiché si applica a tutti i concessionari balneari indipendentemente dalla nazionalità e si tratta di una misura prevedibile e giustificata dalla natura del bene.

Secondo la Corte di Giustizia, inoltre, l’art. 49 cod. nav. contempla espressamente strumenti negoziali che consentirebbero ai concessionari di scongiurare l’accessione senza indennizzo.

In base ad una interpretazione letterale dell’art. 49 cod. nav. è in effetti così; ma la Corte di Giustizia ha ignorato il diritto vivente in subiecta materia, secondo cui l’incameramento non si avvera fintantoché il rapporto duri e ciò indipendentemente dal fatto che al titolo concessorio, nel vigore del quale sono state realizzate opere di difficile rimozione, siano succeduti nuovi e ulteriori titoli concessori.

Infatti, in base all’orientamento prevalente del medesimo Consiglio di Stato: «costituisce ius receptum nella giurisprudenza amministrativa il principio secondo il quale l’istituto della accessione gratuita di cui all’art. 49 del codice della navigazione – fortemente penalizzante per il diritto dei superficiari e per gli investimenti, che potrebbero contribuire alla valorizzazione del demanio marittimo – deve ritenersi disposizione eccezionale e di stretta interpretazione, con riferimento all’effettiva cessazione (e non alla mera scadenza) del rapporto concessorio, per l’esigenza di assicurare, in tal caso, che le opere “non amovibili”, destinate a restare sul territorio o ad essere rimosse con inevitabile distruzione, tornino nella piena disponibilità dell’ente proprietario del suolo, ai fini di una corretta gestione di quest’ultimo (quando non più in uso del concessionario) per finalità di interesse pubblico. Detta esigenza non può ravvisarsi quando il titolo concessorio preveda forme di rinnovo automatico o preordinato in antecedenza, rispetto alla data di naturale scadenza della concessione, tanto da configurare il rinnovo stesso – al di là del “nomen iuris” – come una vera e propria proroga, protraendosi il medesimo rapporto senza soluzione di continuità» (Cons. St., Sez. VII, 6 luglio 2022, n. 5625).

E si badi bene che, in applicazione di tale principio, è stata esclusa l’operatività dell’accessione non solo nelle ipotesi di rinnovo automatico ex art. 10 della c.d. legge Baldini (legge 16 marzo 2001, n. 88), ma anche nelle ipotesi in cui il rinnovo era avvenuto nel vigore del c.d. diritto di insistenza, come appunto nel caso deciso dalla citata sentenza n. 5624/2022.

Purtroppo la Corte UE ha valutato le previsioni di cui all’art. 49 cod. nav. sulla base dell’interpretazione di esso, che è stata fornita dal Consiglio di Stato soltanto nelle ordinanze n. 8010/2022 e n. 8184/2023, senza quindi tener conto del prevalente indirizzo del medesimo Giudice Amministrativo.

Infatti, nelle citate ordinanze, la Sezione VII ha sostenuto che l’incameramento ex art. 49 cod. nav. si verificherebbe ope legis allo spirare della concessione e ciò anche nei casi in cui il rapporto prosegua con il medesimo concessionario in base ad un nuovo titolo.

Alla Corte è quindi mancato un elemento conoscitivo fondamentale e cioè che, nel vigore del diritto di insistenza, difettasse in radice un interesse concreto e attuale a stabilire deroghe convenzionali all’art. 49 cod. nav., visto che l’accessione non avrebbe operato grazie, appunto, al diritto di insistenza.

***

Osserviamo che la questione, che è stata posta dal concessionario nelle difese davanti alla Corte e relativa all’art. 17 della Carta dei Diritti Fondamentali, è restata assorbita, ma questo apre lo spazio ad un evidente situazione di doppia pregiudizialità.

Perciò, possiamo confidare che la VII sezione del Consiglio di Stato sollevi l’incidente di costituzionalità in relazione all’art. 42 cost.

Sia dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria del 9 novembre 2021, sia dalle ordinanze n. 8010/2022 e n. 8184/2023, sia dalle successive pronunce del Consiglio di Stato si ricava che la questione dell’indennizzo, proprio per il Giudice Amministrativo, è centrale per riequilibrare la perdita dell’impresa balneare che deriverà dall’applicazione dei principi concorrenziali al settore delle concessioni demaniali turistico-ricreative.

È insomma auspicabile che l’irragionevolezza sistemica, che è conseguita dalla soppressione del diritto di insistenza e alla conseguente applicabilità dell’art. 49 cod. nav., venga risolta dalla Corte Costituzionale.

In questo contesto gli aspetti positivi della sentenza sono conclusivamente due. Da un lato, essa conferma la inapplicabilità alla vicenda della direttiva 2006/123 in quanto sorta anteriormente alla data di entrata in vigore della medesima Direttiva (cfr. art. 44); dall’altro lato – e questo è l’aspetto più importante, poiché l’Avvocato generale lo aveva affrontato in senso negativo per i balneari – non dice in alcun paragrafo della sua motivazione che un eventuale disciplina nazionale e in attuazione dell’articolo 4 della legge 118/2022, la quale riconosca il diritto all’indennizzo per i concessionari balneari uscenti, sarebbe vietata, perché in contrasto con l’art. 49 del TFUE e quale misura discriminatoria a danno degli aspiranti concessionari.

È quindi salvo l’insegnamento del Consiglio di Stato, che è stato positivizzato dalla c.d. legge Draghi, secondo cui va riconosciuto ai concessionari uscenti un indennizzo commisurato alle utilità immateriali e materiali della loro impresa.

Si apre uno spazio per il legittimo intervento dello Stato sul punto, in quanto si tratta di una materia che rientra nella sua competenza legislativa esclusiva ex art 117, 2° comma cost.

Redazione Giustamm, Firenze, 27 agosto 2024

L'articolo Brevi note a margine della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sezione III, 11 luglio 2024, C-598/22 – proviene da Giustamm.

Autorizzazione e concessione – Concessione demaniale – Scala di accesso al mare – Modifica – Fattispecie

In tema di concessioni demaniali la pretesa di vedersi consentita la prosecuzione dell’utilizzo di una scala di accesso al mare, così come permesso in passato e in via di prassi dai precedenti proprietari della villa, non trova riscontro in alcun provvedimento amministrativo e risulta, pertanto, non ammissibile, di qui la legittimità della autorizzazione, ai sensi dell’art. 24 RCN, per modifica al perimetro della scala al fine di facilitare l’accesso al mare al titolare della stessa

Pubblicato il 16/04/2024

N. 00456/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00755/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 755 del 2023, proposto da Condominio “Eco del Mare”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto Giovannelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Rosignano Marittimo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Gualersi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Massimo Bertolani, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Carloni, Roberto Righi e Elena Lucertini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

previa sospensione,

del decreto n. 759 del 24.3.2023 del Comune di Rosignano Marittimo – Programmazione e Sviluppo del Territorio U.O. pianificazione territoriale e demanio marittimo a firma della Responsabile Dott.ssa Federica Francia recante “Autorizzazione, ai sensi dell”art. 24 RCN, per modifica al perimetro della scala al fine di facilitare l”accesso al mare di cui alla concessione demaniale marittima n. 489/2022 ubicata in Castiglioncello Loc. Le Forbici Via Aurelia n. 1087”;

di ogni altro atto, presupposto, successivo e/o comunque connesso ancorché non cognito al ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rosignano Marittimo e del Sig. Massimo Bertolani;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 marzo 2024 il dott. Giovanni Ricchiuto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il condominio “Eco del mare” ha impugnato il decreto n. 759 del 24 marzo 2023 del Comune di Rosignano, recante “Autorizzazione, ai sensi dell’art. 24 RCN, per modifica al perimetro della scala al fine di facilitare l’accesso al mare di cui alla concessione Demaniale marittima n. 489/2022 ubicata in Castiglioncello Località le Forbici Via Aurelia n. 1087”.

Il Condominio afferma di avere la disponibilità di una piattaforma elioterapica, dalla quale sarebbe stato consentito l’accesso al mare mediante l’utilizzo di una scala di proprietà demaniale a cui i condomini accedono dopo un breve percorso a sua volta in area demaniale di circa dieci metri.

Il tratto finale, composto da gradini in pietra, sarebbe in condivisione con i proprietari della villa soprastante la piattaforma, la cui proprietà è stata acquisita di recente dal Sig. Massimo Bertolani, che risulta anche titolare di concessione demaniale n. 489/2022 rilasciata in subingresso alla concessione n. 416/2018 di cui erano titolari i precedenti proprietari della villa ed avente “ad oggetto una superficie di 16,76 m2 allo scopo di mantenere una scala esistente per l’accesso al demanio marittimo dalla retrostante proprietà privata, ubicata nella frazione di Castiglioncello, Via Aurelia n. 1087”.

Si sostiene, quindi, che i condomini ricorrenti hanno avuto accesso al demanio marittimo dalla ridetta piattaforma e avrebbero da lungo tempo usufruito del predetto tratto di scala in pietra oggetto della concessione demaniale n. 416/2018, rilasciata dal Comune al precedente proprietario della villa adiacente.

A seguito nel subingresso e all’emanazione della concessione n. 489/2022 il Sig. Bertolani ha presentato un’ulteriore istanza di modifica della concessione così come rilasciata, al fine di ampliare l’area su cui insiste la scala, eliminando dalla concessione l’ultimo tratto della scala verso sud, per una superficie pari a 0,57 mq e sostituendolo con una maggiore area pari a 8,85 mq verso nord, con prosecuzione del corrimano della scala di cui si tratta per assicurare l’accesso in sicurezza.

Il Comune di Rosignano Marittimo aveva adottato il provvedimento ora impugnato (e quindi il decreto 759 del 24 marzo 2023) pubblicato all’albo pretorio il 27 marzo 2023 per quindici giorni consecutivi, nella sezione “Amministrazione Trasparente” del sito istituzionale del Comune.

A parere del ricorrente con detta modifica si sarebbe perseguito l’intento di escludere dall’accesso al mare i condomini ricorrenti, intento che sarebbe confermato dal fatto che il Signor Bertolani avrebbe installato, nel settembre 2022, una prima cancellata in ferro volta a delimitare il percorso utilizzato dai condomini, impedendo a questi ultimi l’accesso alla scogliera e, quindi, al mare.

In particolare, nell’impugnare i provvedimenti sopra citati si sostiene l’esistenza dei seguenti vizi.

1. la violazione dell’art. 12, comma 9 dell’Allegato 5 al Piano Operativo Comunale di Rosignano Marittimo “NTA del Demanio Marittimo”, oltre l’eccesso di potere per errore sui presupposti, difetto d’istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, irragionevolezza della motivazione, in quanto la vera finalità della nuova istanza sarebbe stata quella di impedire ai condomini di accedere al mare utilizzando il passaggio costituito dall’area data in concessione proprio al signor Bertolani e, ciò, in violazione della normativa comunale che impedirebbe di estendere la concessione già esistente;

2. la violazione sub specie dell’art. 12, comma 5 dell’Allegato 5 al Piano Operativo Comunale di Rosignano Marittimo “NTA del Demanio Marittimo”, oltre all’eccesso di potere nella figura sintomatica dello sviamento, della violazione del giusto procedimento, dell’eccesso di potere per irrazionalità, illogicità ed ingiustizia manifeste e la violazione del D.lgs. 42/2004 del Codice dei Beni Culturali e del paesaggio;

3. l’eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, violazione del principio di proporzionalità, ingiustizia manifesta, sviamento di potere, disparità di trattamento, violazione della proporzionalità, violazione di legge, sub specie dell’art. 97 Cost. e dell’art. 41 CEDU.;

4. la violazione dell’art. 24, D.p.r. 15 febbraio 1952 n. 328, degli artt. 36, 37 R.D. 30 marzo 1942, n. 327, oltre l’emergere di vari profili di eccesso di potere, in quanto l’ampliamento dell’accesso al mare da proprietà privata, si sostanzierebbe in una nuova concessione, avente una diversa e ulteriore finalità.

Si è costituito il Comune di Rosignano Marittimo che ha eccepito l’irricevibilità per tardività, in quanto il provvedimento impugnato sarebbe stato affisso all’albo Pretorio dello stesso Comune fino all’11 aprile 2023, mentre il ricorso risulta notificato il 5 luglio 2023.

Si è eccepito, altresì, l’inammissibilità per carenza di interesse, in quanto non sarebbe sufficiente il riferimento alla “vicinitas” per fondare una legittimazione a ricorrere.

Inoltre anche l’eventuale annullamento del decreto 759/2023 ora impugnato non avrebbe alcun effetto nei confronti alle pretese dei ricorrenti, in considerazione del fatto che il diritto di utilizzo esclusivo della scala e nei confronti del controinteressato sarebbe contenuto nella concessione n. 489/2022, provvedimento quest’ultimo rimasto inoppugnato.

Il Sig. Massimo Bertolani, nel costituirsi e in qualità di controinteressato, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, in quanto nel caso in esame non sarebbe stata depositata alcuna delibera dell’assemblea condominiale di autorizzazione all’impugnazione della determinazione 759/2023.

Nel merito entrambe dette parti resistenti hanno contestato le argomentazioni proposte e chiesto il rigetto del ricorso in quanto infondato.

Il Condominio ricorrente, a sua volta, ha contestato le argomentazioni alla base delle eccezioni preliminari proposte, rilevando ad esempio e per quanto concerne l’asserita tardività, che il termine non avrebbe potuto iniziare a decorrere dalla pubblicazione del provvedimento, in quanto in quel momento non sarebbe stato possibile percepire l’entità dell’opera che sarebbe stata realizzata.

Sussisterebbe anche un interesse ad ottenere l’annullamento dell’autorizzazione n. 759/2023, in quanto detto provvedimento determinerebbe “l’inibizione per i condomini di raggiungere il mare dalla piattaforma elioterapica di cui sono nella piena e legittima disponibilità”.

Con il decreto monocratico n. 298/2023 del 22 luglio 2023 questo tribunale ha respinto l’istanza cautelare e interinale, mentre alla camera di consiglio del 7 settembre 2023 il condominio ricorrente ha definitivamente rinunciato alla stessa domanda cautelare.

All’udienza del 28 marzo 2024, uditi i procuratori delle parti costituite, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In primo luogo è necessario premettere come la manifesta infondatezza del ricorso consente di prescindere dalle eccezioni preliminari proposte, pur non apparendo prive di rilievo le argomentazioni dirette a sostenere la fondatezza di alcune eccezioni, soprattutto per quanto attiene l’asserita tardività del ricorso.

1.1 Sono da respingere il primo, il terzo e il quarto motivo con i quali si sostiene che, con l’ampliamento della concessione ora impugnato, il controinteressato avrebbe perseguito la finalità di impedire ai condomini di accedere al mare, utilizzando il passaggio costituito dall’area data in concessione proprio al signor Bertolani e, ciò, in violazione della normativa comunale che impedisce di estendere la concessione già esistente.

Il provvedimento ora impugnato sarebbe qualificabile come una nuova e differente concessione, in quanto più estesa di quella precedentemente assentita e, ciò, con la conseguenza del venire in essere di un contrasto con la normativa comunale di cui all’art.12, comma 9, dell’Allegato al Piano Operativo Comunale e, per l’effetto, dell’illegittimità del provvedimento ora impugnato.

1.2 Al fine di dimostrare l’infondatezza delle argomentazioni sopra citate è dirimente constatare che l’acceso alla scala era inibito a terzi in forza della concessione 489/2022, mai impugnata da condominio ricorrente.

1.3 Un semplice confronto tra la concessione 489/2022 e la precedente concessione 416/2018 evidenzia come entrambe hanno lo stesso oggetto e il medesimo contenuto, ossia la concessione di “un’area di 16,14 m², allo scopo di mantenere una scala esistente per l’accesso al demanio marittimo dalla retrostante proprietà privata…”.

1.4 Ne consegue che la precedente fruizione della scala in concessione (laddove risulti dimostrata) non poteva che essere da ricondurre ad una attività di mera tolleranza dei precedenti concessionari, senza che sia stata dimostrata la vigenza di alcun titolo autorizzatorio che legittimi i ricorrenti a poter accedere alla scala e quindi alla scogliera prospiciente.

1.5 Si consideri, infatti che, non solo la concessione 489/2022 non è stata impugnata con conseguente acquiescenza degli attuali ricorrenti alla situazione così legittimata che vede il controinteressato quale titolare esclusivo dell’accesso di cui si tratta, ma che lo stesso condominio ricorrente (evidentemente consapevole di detta circostanza) ha proposto una successiva istanza di concessione demaniale per accedere al mare dalla proprietà privata (prot. n.10064 del 15 febbraio 2023).

1.6 Detta richiesta è stata rigettata, in quanto il Comune ha ritenuto dirimente (in questo senso è il decreto n. 755 del 24 marzo 2023) che “l’area per la quale è stata richiesta la concessione demaniale è una sorta di camminamento che, dalla terrazza di proprietà del Condominio richiedente, arriva ad a limitrofa scala, già oggetto di relativa concessione demaniale marittima (la n. 489/2022) rilasciata ad altro soggetto quale opera pertinenziale per consentire l’accesso al mare dalla retrostante proprietà privata”.

1.7 Il rigetto dell’istanza è, pertanto, motivato proprio in ragione del fatto che la scala era già oggetto di una precedente concessione, provvedimento di rigetto quest’ultimo che è rimasto anch’esso inoppugnato con conseguente ulteriore e definitiva acquiscenza alla situazione così determinatasi.

1.8 Nemmeno sussiste la violazione dell’art. 12 comma 9 dell’Allegato 5 al vigente Piano operativo “NTA del Demanio marittimo”, non essendosi in presenza di una nuova concessione.

L’art. 12 comma 9 si limita a disciplinare le ipotesi in cui sono ammesse delle variazioni al perimetro delle concessioni esistenti ed, in particolare, tutte le volte in cui non sia variata l’estensione e lo scopo della concessione stessa; non siano interessati i territori di libero transito e le aree libere non concessionabili; non siano create aree intercluse; si abbia un miglioramento della pubblica fruibilità delle aree libere adiacenti; sia garantita la rimessa in pristino stato delle aree non facenti più parte della concessione demaniale originaria.

1.9 Detta disposizione va interpretata unitamente al successivo art. 13 che ammette per i fabbricati esistenti, gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, restauro e risanamento conservativo, gli interventi di ristrutturazione edilizia conservativa e che, ancora, sono sempre ammessi gli interventi per la messa in sicurezza di manufatti e aree.

2. Le opere realizzate sono peraltro espressamente contemplate da una disposizione primaria e, precisamente, dall’art. 24 del Dpr. 328/1952 laddove consente anche “variazioni” nell’estensione della zona concessa previa istruttoria e rilascio di un atto o licenza “suppletivi”, fattispecie pienamente aderente al caso in esame nella parte in cui si è autorizzata una variazione del perimetro al solo fine di mettere in sicurezza una scala.

2.1 La fattispecie descritta nella disposizione sopra citata è, quindi, del tutto differente da quella prevista dal successivo 2° periodo del 2° comma (e che il condominio ricorrente ritiene erroneamente applicabile), secondo cui ove non vi sia “modifica nell’estensione della concessione demaniale” la “variazione può essere autorizzata per iscritto dal capo del compartimento”.

2.2 La modifica approvata con il provvedimento ora impugnato non crea aree intercluse e non limita la pubblica fruizione dell’area demaniale, peraltro accessibile solo dal mare o dalla proprietà privata, non implica la realizzazione di nuove opere, ma si limita ad autorizzare il prolungamento del corrimano esistente per una lunghezza pari a circa 6,00 m, in adesione ad un’evidente esigenza di sicurezza.

2.3 Si consideri, inoltre, che la modifica della superficie, nell’intento di realizzare un tratto ulteriore della scala, non incide in modo sostanziale e sulle caratteristiche della concessione esistente, così come non modifica la sua funzione, che resta quella di consentire l’accesso alla proprietà privata come in origine previsto.

2.4 A dette conclusioni è pervenuto anche il Tribunale di Livorno (in questo senso è l’ordinanza del 10 agosto 2023) che, nel momento in cui ha respinto l’azione di tutela possessoria per superamento del termine annuale di cui all’art. 1168 del codice civile, ha evidenziato che il suddetto prolungamento risulta irrilevante ai fini dell’accesso al mare da parte dei condomini, posto che lo stesso si colloca a valle della scalinata di cui si discute.

2.5 Si consideri, da ultimo, che l’Amministrazione ha dimostrato che il Condominio ricorrente non è nemmeno più titolare della concessione demaniale marittima relativa alla “piattaforma elioterapica”.

2.6 Ne consegue come la pretesa dei ricorrenti di vedersi consentita la prosecuzione dell’utilizzo della scala, così come permesso in passato e in via di prassi dai precedenti proprietari della villa, non trova riscontro in alcun provvedimento amministrativo e risulta, pertanto, non ammissibile.

2.7 La stessa Amministrazione ha evidenziato che la morfologia della costa nella zona non consente un utilizzo produttivo, per cui la scala pertinenziale della villa sita su demanio marittimo non potrebbe avere un utilizzo diverso da quello che è correlato alla concessione in essere col proprietario della Villa.

2.8 Da ultimo, deve ritenersi non pertinente il richiamo all’art. 3 del D.L. 400/1993, nella parte in cui prevede che le concessioni per uso turistico-ricreativo, previste dalla stessa disposizione, debbono contenere “l’obbligo per i titolari delle concessioni di consentire il libero e gratuito accesso e transito, per il raggiungimento della battaglia antistante l’area ricompresa nella concessione, anche al fine di balneazione”.

2.9 Tale disposizione, infatti, si riferisce alle concessioni demaniali marittime rilasciate per le attività d’impresa nel settore turistico-ricreativo, secondo l’elencazione contenuta nell’art. 1 di tale D.L. e non già per quelle ad uso privato, tutt’ora regolate dal codice della navigazione e dal relativo regolamento di esecuzione rappresentato dal D.P.R. 328/1952.

3. Nemmeno sussiste la violazione dell’art. 12, comma 5 dell’Allegato 5 al Piano Operativo Comunale di Rosignano Marittimo “NTA del Demanio Marittimo”, nella parte in cui prevede che possano essere “oggetto di una nuova concessione…b) le superfici demaniali necessarie per l’apertura di accessi dalla proprietà privata al mare purché: …gli eventuali manufatti siano di facile rimozione e non pongano ostacolo al libero transito sul demanio marittimo” (in questo senso è il secondo motivo del ricorso).

3.1 Sul punto è dirimente constatare che detta disposizione si riferisce alle “nuove concessioni” e non alle variazioni, senza incidere sulla fruizione del demanio marittimo, che era e rimane accessibile dal mare o dalla proprietà privata.

3.2 Come si è avuto modo di accertare l’autorizzazione alla modifica è stata peraltro rilasciata solo in applicazione dell’art. 24 del Regolamento al codice della Navigazione e non esclude l’acquisizione dell’eventuale autorizzazione paesaggistica, laddove ritenuta necessaria.

3.3 In conclusione l’infondatezza di tutte le censure proposte consente di respingere il ricorso, mentre le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente al pagamento di euro 2.000,00 (duemila//00) per ciascuna parte resistente costituita, per complessivi euro 4.000,00 (quattromila//00), oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Giani, Presidente

Giovanni Ricchiuto, Consigliere, Estensore

Nicola Fenicia, Consigliere

IL SEGRETARIO

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R. Giovagnoli Pres. D. Di Carlo Rel.

Demanio e patrimonio – Demanio marittimo – Art. 49 cod. nav. – Rinvio pregiudiziale in relazione all’incameramento automatico per ragioni di certezza giuridica ed effettività di tutela

Si chiede che la medesima Corte di Giustizia  possa valutare la ricevibilità del rinvio per ragioni di certezza giuridica ed effettività della tutela, potendo il meccanismo contenuto nell’art. 49, cod. nav. precludere la tutela dei diritti, in quanto:

a) manca un provvedimento formale ed espresso da impugnare sullo stato di consistenza delle opere che si perdono in capo al privato e si acquistano da parte dello Stato;

b) perché rappresenta un principio giuridico generale quello secondo cui l’oggetto di ogni rapporto giuridico, sia che esso abbia la propria fonte nel negozio, nel contratto o nell’atto amministrativo, dovrebbe caratterizzarsi per la possibilità di essere determinato fin dalla sua origine o comunque di esserlo in seguito, determinabile, con un ragionevole grado di certezza;

c) perché la chiarezza sullo stato di consistenza delle opere da acquisire non è una questione che riguarda solo il concessionario uscente e lo Stato, ma tutti gli operatori economici che aspirano a divenire concessionari, in quanto la entità del canone dipende concretamente dagli incrementi che via via subisce nel tempo il bene demaniale.

Pubblicato il 06/09/2023

N. 08184/2023 REG.PROV.COLL.

N. 08915/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

Sulla richiesta di chiarimenti della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’articolo 94 del regolamento di procedura dinanzi alla Corte, nel ricorso numero di registro generale 8915 del 2021, proposto da Società Italiana Imprese Balneari S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Righi e Ettore Nesi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Rosignano Marittimo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Renzo Grassi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Ciaglia in Roma, via Dora, 2;Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore, l’Agenzia del demanio, in persona del Direttore pro tempore, e l’Agenzia del demanio – Direzione regionale della Toscana e dell’Umbria, in persona del Direttore regionale pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore, e l’Agenzia del Demanio – Direzione Regionale per la Toscana, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 380/2021, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune Rosignano Marittimo e del Ministero dell’economia e delle finanze, dell’Agenzia del demanio e dell’Agenzia del demanio – Direzione Regionale Toscana e Umbria;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la richiesta di chiarimenti della Corte di Giustizia dell’Unione Europea pervenuta in data 17 luglio 2023, con termine per comunicare i detti chiarimenti fino al successivo 8 settembre;

Vista l’ordinanza del 15 settembre 2022, n. 8010, di rinvio pregiudiziale alla Corte;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 agosto 2023 il Cons. Daniela Di Carlo e uditi gli avvocati Ettore Nesi e Roberto Righi per la società appellante e l’avvocato dello Stato Luigi Simeoli per le amministrazioni appellate.

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

I- Con l’ordinanza n. 8010 del 15 settembre 2022, questa Sezione ha rimesso alla CGUE, ai sensi dell’art. 267 TFUE, la seguente questione pregiudiziale: “Se gli artt. 49 e 56 TFUE ed i principi desumibili dalla sentenza Laezza (C- 375/14) ove ritenuti applicabili, ostino all’interpretazione di una disposizione nazionale quale l’art. 49 cod. nav. nel senso di determinare la cessione a titolo non oneroso e senza indennizzo da parte del concessionario alla scadenza della concessione quando questa venga rinnovata, senza soluzione di continuità, pure in forza di un nuovo provvedimento, delle opere edilizie realizzate sull’area demaniale facenti parte del complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa balneare, potendo configurare tale effetto di immediato incameramento una restrizione eccedente quanto necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito dal legislatore nazionale e dunque sproporzionato allo scopo”.

II- Al fine di vagliare la ricevibilità del rinvio, la Corte ha richiesto al giudice rimettente documentati chiarimenti in ordine a taluni fatti del giudizio principale.

Per maggiore chiarezza espositiva, si riporteranno via via i singoli chiarimenti richiesti dalla Corte, corredati dalle relative risposte.

III- Sul primo chiarimento.

1. Dalla domanda di pronuncia pregiudiziale emerge che, nella sentenza impugnata dinanzi al Consiglio di Stato, il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana ha chiaramente dichiarato la decadenza della SIIB. Quest’ultimo organo giurisdizionale ha infatti evidenziato che «sia il testimoniale del 1958, sia la concessione del 2009, hanno prodotto effetti che si sono consolidati nel tempo, in quanto la [SIIB] mai li aveva contestati in parte qua prima della proposizione dei ricorsi in esame». Orbene, il Consiglio di Stato ha riprodotto la posizione del giudice di primo grado, senza smentire né confermare tale elemento.

a. Ciò posto, il Consiglio di Stato considera che la devoluzione al demanio marittimo abbia avuto luogo e, in caso affermativo, in quale data? La determinazione della data in cui le opere non amovibili costruite dal concessionario sono state incamerate nel demanio marittimo è cruciale in quanto comporta determinate conseguenze sul diritto applicabile ratione temporis (si vedano i quesiti 3 e 4).

b. La SIIB dispone ancora di un interesse ad agire contro la devoluzione al demanio marittimo delle opere non amovibili da essa costruite? In altri termini, la SIIB è tuttora legittimata a contestare tale devoluzione, in via diretta oppure indiretta, mediante un ricorso avverso la decisione del concedente che le impone il pagamento di canoni maggiorati?

La Sezione risponde al detto chiarimento nel senso che l’affermazione contenuta nella sentenza di primo grado, secondo cui «sia il testimoniale del 1958, sia la concessione del 2009, hanno prodotto effetti che si sono consolidati nel tempo, in quanto la [SIIB] mai li aveva contestati in parte qua prima della proposizione dei ricorsi in esame», va smentita.

Inoltre, sempre ad avviso della Sezione, va affermato che la SIIB dispone ancora di un interesse ad agire contro la devoluzione al demanio marittimo delle opere non amovibili da essa costruite, e ciò mediante un ricorso avverso la decisione del concedente che le impone il pagamento di canoni maggiorati, alla luce delle considerazioni che di seguito si espongono.

L’art. 49, comma 1, cod. nav. prevede che “Salvo che sia diversamente stabilito nell’atto di concessione, quando venga a cessare la concessione, le opere non amovibili, costruite sulla zona demaniale, restano acquisite allo Stato, senza alcun compenso o rimborso, salva la facoltà dell’autorità concedente di ordinarne la demolizione con la restituzione del bene demaniale nel pristino stato”.

Nell’ordinamento italiano, in forza di detta disposizione, la proprietà delle opere non amovibili realizzate dal concessionario sull’area demaniale viene acquistata dallo Stato automaticamente nel momento in cui viene a cessare l’efficacia del titolo concessorio.

L’effetto devolutivo, che è previsto dalla legge, si produce, dunque, non al momento in cui viene rilasciato il titolo concessorio o in quello in cui viene stipulata fra le parti l’eventuale convenzione accessiva al provvedimento amministrativo, ma solo e soltanto al momento in cui spira l’efficacia del titolo concessorio medesimo.

Ciò significa che l’eventuale ricognizione in via amministrativa o l’accertamento giurisdizionale del diritto di proprietà in capo allo Stato ha effetti soltanto dichiarativi e accertativi di una situazione giuridica già costituitasi per effetto della disposizione di legge.

Se non spiega efficacia ai fini dell’acquisto del diritto di proprietà, la ricognizione dello stato effettivo di consistenza spiega tuttavia effetto ai fini della determinazione e quantificazione del canone dovuto per l’occupazione del suolo pubblico.

Nel caso all’esame, detta ricognizione in via amministrativa non si è mai verificata: dagli atti processuali, invero, risulta che un procedimento amministrativo sia stato iniziato in tal senso, ma lo stesso non si è mai concluso con un provvedimento amministrativo formale ed espresso.

Inoltre, in sede giurisdizionale è stata oggetto di contestazione proprio la consistenza delle aree acquisite al demanio, non soltanto per quel che riguarda in generale l’aspetto della perdita del diritto di proprietà (a titolo non oneroso e senza indennizzo, come si è illustrato nell’ordinanza di rimessione), ma soprattutto per ciò che concerne la questione della determinazione dei canoni dovuti.

In particolare, come risulta dal ricorso di primo grado, la SIIB ha censurato il fatto che l’Amministrazione, con l’impugnata determina del 26 novembre 2014, abbia rimesso in discussione l’estensione dell’area di sedime di cui alla propria precedente determina del 3 febbraio 2014, ritirata in via di autotutela senza previo avviso alla società interessata e senza che la stessa abbia preso parte al procedimento, chiedendo maggiorazioni di canone (retroattivamente, dal 1° gennaio 2009 al 31 dicembre 2014) sia sulla base degli incrementi di superficie determinatisi a seguito della scadenza della concessione n. 27/2003 (scaduta in data 31 dicembre 2008), sia sulla base di quelli avvenuti a seguito della scadenza della concessione n. 181/2009 (questa concessione è scaduta in data 31 dicembre 2014, ma è stata poi prorogata ex lege fino al 31 dicembre 2020).

Ad avviso di chi scrive, la lesione alla sfera giuridica che fonda l’interesse personale, concreto ed attuale al ricorso, non può essere ricondotta né al testimoniale del 1958, né alla concessione del 2003, né tantomeno alla concessione del 2009, non essendosi mai cristallizzato alcun consolidamento circa l’effettiva consistenza delle aree acquisite al demanio, come è dimostrato dal comportamento della stessa Amministrazione, che per prima ha smentito le risultanze di cui alla propria determina del 3 febbraio 2014 (con cui aveva qualificato le opere come amovibili e dunque non acquisibili al demanio), ritirandola e dichiarandola “nulla”.

Ciò posto, in definitiva, la Sezione ritiene che la SIIB disponga ancora di un interesse personale, concreto ed attuale a censurare la devoluzione delle opere non amovibili al patrimonio dello Stato, in quanto la qualificazione circa la non amovibilità delle opere, che rappresenta il presupposto fattuale e giuridico per la esatta quantificazione dei canoni dovuti, è stata rimessa in discussione proprio dalla stessa Amministrazione con il provvedimento da ultimo tempestivamente gravato (la nota del 26 novembre 2014, sulla cui base si sono poi innestate tutte le successive richieste di pagamento).

Per quanto riguarda, invece, la data in cui è avvenuta la devoluzione, la Sezione ritiene che la stessa sia il 31 dicembre 2008, ossia la data in cui è scaduta la concessione n. 27/2003. Ciò in quanto la rideterminazione dei canoni dovuti riguarda le annualità dal 2009 al 2014, e dunque lo stato di consistenza è quello che coincide con l’area di sedime rappresentata dall’originario demanio e da tutte le opere inamovibili via via successivamente acquisite fino all’annualità che precede quella richiesta in pagamento.

IV- Sul secondo chiarimento.

2. La domanda di pronuncia pregiudiziale espone che l’articolo 49 del codice della navigazione «è stato interpretat[o] dalla giurisprudenza amministrativa maggioritaria nel senso che l’acquisto[, a titolo gratuito, da parte dello Stato, delle opere costruite dal concessionario] si verifica ipso iure, al termine del periodo di concessione, e va applicalo] anche in caso di rinnovo della concessione stessa, implicando il rinnovo – a differenza della proroga – una nuova concessione in senso proprio, dopo l’estinzione della concessione precedente alla relativa scadenza, con automatica produzione degli effetti di cui al predetto articolo] 49 (cfr. Cons. Stato n. 626/2013 e n. 6852/2018)». Può la Corte assumere che ciò rappresenti lo stato del diritto positivo italiano? La devoluzione al demanio marittimo avviene, di conseguenza, automaticamente alla scadenza di una precedente concessione, cosicché il procedimento per l’incameramento delle pertinenze demaniali non ancora acquisite ha carattere meramente ricognitivo (o dichiarativo), oppure tale devoluzione ha carattere costitutivo, e con quali conseguenze?

La Sezione risponde al detto chiarimento in senso affermativo, ovverossia nel senso che in forza dell’art. 49, cod. nav. la devoluzione al demanio marittimo avviene automaticamente alla scadenza della concessione, cosicché il procedimento per l’incameramento delle pertinenze demaniali non ancora acquisite ha carattere meramente ricognitivo e dichiarativo.

La giurisprudenza amministrativa ha interpretato detta disposizione (e tale è dunque lo stato del diritto positivo italiano) nel senso che siffatto meccanismo opera sia all’atto del rilascio e della scadenza della prima concessione, sia quando, dopo la sua prima scadenza, sia rilasciata una nuova concessione anche identica alla precedente, anche innumerevoli volte.

In questo caso, trattandosi di nuovo rilascio, si parla di rinnovo, che si contraddistingue per il fatto che c’è una soluzione di continuità fra i titoli, nel senso che un rapporto cessa e un altro, nuovo, inizia subito dopo a decorrere, disciplinato dal titolo successivo. Questo è ciò che è accaduto nel caso all’esame fra la concessione n. 27/2003 (scaduta il 31 dicembre 2008) e la concessione n. 181/2009 (che è iniziata a decorrere il giorno seguente, e cioè in data 1° gennaio 2009).

Diverso è invece il caso in cui tra i titoli non sussista una soluzione di continuità, il che accade quando un titolo rappresenta la prosecuzione dell’altro sul solo piano dell’efficacia, e tale rapporto viene definito proroga (è ciò che è accaduto alla concessione n. 181/2009, che sarebbe dovuta scadere il 31 dicembre 2014, ed invece è stata prorogata ex lege fino al 31 dicembre 2020). Nella sostanza, l’atto-fonte che disciplina il rapporto è sempre quello originario, che viene modificato soltanto per quanto attiene il termine di durata.

La Sezione aggiunge che, sulla base di questo meccanismo, che opera con effetto automaticamente costitutivo del diritto in favore dello Stato al cessare dell’efficacia della concessione, le conseguenze sul piano della tutela dei diritti sono cruciali.

In particolare, ad avviso di chi scrive, si ritiene che la compatibilità europea di siffatto meccanismo debba misurarsi, oltre che con gli elementi che sono stati già illustrati dall’ordinanza di rimessione (e cioè con il fatto che la devoluzione in favore dello Stato avviene a titolo non oneroso e senza alcun indennizzo), anche con i presupposti processuali e le condizioni dell’azione, non potendo l’accesso alla giustizia essere così difficile da divenire praticamente impossibile.

È quello che è accaduto nel caso all’esame: il primo giudice ha escluso la sussistenza dell’interesse a ricorrere in capo alla SIIB, tanto da far dubitare anche la Corte della ricevibilità del rinvio pregiudiziale e richiedere il chiarimento n. 1, in quanto sembrava che la SIIB non avesse contestato la devoluzione delle opere da essa realizzate in favore dello Stato.

In realtà, dipende dal diritto positivo italiano e dalla prassi amministrativa la difficoltà per il concessionario di rendersi conto di qual è il momento preciso in cui si produce l’effetto sfavorevole nella sua sfera giuridica.

L’art. 49, cod. nav. prevede infatti l’acquisto automatico e costitutivo del diritto sulle opere inamovibili in capo allo Stato, senza al contempo prevedere uno strumento, anche amministrativo, per determinare e accertare in modo congruo, adeguato, ragionevole e proporzionato l’effettiva consistenza delle opere che vengono acquisite al patrimonio dello Stato.

Proprio quella consistenza che, in definitiva, rappresenta il presupposto fattuale e giuridico per richiedere le maggiorazioni di canone.

Dal canto loro, le concessioni amministrative, ad ogni successivo rilascio o rinnovo, si limitano a riprodurre il testo dell’art. 49, cod. nav., senza accertare previamente in modo chiaro e comprensibile qual è l’area demaniale concessa e, nell’ambito di questa, quella frutto dell’incremento devolutivo.

In definitiva, si tende sempre a spostare in avanti il momento in cui viene accertata l’effettiva consistenza dell’acquisizione, che quasi sempre coincide, esattamente come è accaduto nel caso all’esame, con il momento in cui l’Amministrazione si convince a richiedere maggiori canoni.

Ecco perché, a parere di chi scrive, seppure è vero che non occorre alcun provvedimento amministrativo che accerti la consistenza della devoluzione ai fini dell’acquisto in capo allo Stato, non essendo tale elemento previsto ai fini costitutivi dalla norma, è pure corretto sostenere, allora, che proprio perché manca un provvedimento acquisitivo formale ed espresso da impugnare, è ragionevole non impedire o rendere eccessivamente gravosa la tutela dei diritti, consentendo ai concessionari di censurare le richieste di pagamento delle maggiorazioni di canone a far data da quando le richieste stesse sono formulate, senza addurre, ad impedimento processuale, il preteso consolidamento delle concessioni al tempo rilasciate.

Peraltro, a ben vedere, tale preteso consolidamento appare più astratto che reale, dal momento che quando viene stipulata la concessione le opere non sono ancora realizzate e dunque nessuno (né l’Amministrazione, né tantomeno il concessionario) sarebbe in grado di determinare se e quale sarà l’oggetto dell’acquisizione.

Si consideri, inoltre, che nella prassi amministrativa questo accertamento è altresì complicato dal fatto che le opere non facilmente amovibili sono equiparate a quelle inamovibili, ragion per cui l’accertamento rischia di divenire davvero complesso.

Nel caso all’esame, inoltre, come si è già detto, nemmeno l’Amministrazione ha serbato un comportamento univoco, perché dapprima con la determina del 3 febbraio 2014 ha detto che si trattava di opere amovibili, e poi poco dopo, con la determina del 26 novembre 2014, ne ha invece sostenuto l’inamovibilità.

Si ritiene, in definitiva, che laddove la Corte dubiti della sussistenza dei presupposti per la ricevibilità del rinvio pregiudiziale in considerazione del suddetto preteso consolidamento, la medesima Corte possa valutare la ricevibilità del rinvio per ragioni di certezza giuridica ed effettività della tutela, potendo il meccanismo contenuto nell’art. 49, cod. nav. precludere la tutela dei diritti, in quanto:

a) manca un provvedimento formale ed espresso da impugnare sullo stato di consistenza delle opere che si perdono in capo al privato e si acquistano da parte dello Stato;

b) perché rappresenta un principio giuridico generale quello secondo cui l’oggetto di ogni rapporto giuridico, sia che esso abbia la propria fonte nel negozio, nel contratto o nell’atto amministrativo, dovrebbe caratterizzarsi per la possibilità di essere determinato fin dalla sua origine o comunque di esserlo in seguito, determinabile, con un ragionevole grado di certezza;

c) perché la chiarezza sullo stato di consistenza delle opere da acquisire non è una questione che riguarda solo il concessionario uscente e lo Stato, ma tutti gli operatori economici che aspirano a divenire concessionari, in quanto la entità del canone dipende concretamente dagli incrementi che via via subisce nel tempo il bene demaniale.

V- Sul terzo chiarimento.

3. a) Se la devoluzione al demanio marittimo è intervenuta prima del 28 dicembre 2009, è applicabile l’articolo 49 TFUE, relativo alla libertà di stabilimento, ove la concessione presenti un «interesse transfrontaliere certo». Spetta nondimeno al giudice del rinvio accertare la sussistenza di tale «interesse transfrontaliero certo», prima di adire la Corte. Orbene, allo stato degli atti, la domanda di pronuncia pregiudiziale non contiene alcun elemento che permetta di constatare l’esistenza di un siffatto interesse transfrontaliero certo. Il Consiglio di Stato è quindi pregato di fornire alla Corte indizi della sussistenza di un tale interesse transfrontaliero certo.

b) In assenza di un tale «interesse transfrontaliero certo» e conformemente alla sentenza del 15 novembre 2016, Ullens de Schooten (C-268/15, EU:C:2016:874, punti da 50 a 53), l’articolo 49 TFUE sarebbe comunque applicabile al procedimento principale qualora:

i. il codice della navigazione sia applicabile indistintamente agli operatori economici italiani e a quelli provenienti da altri Stati membri;

ii. il diritto nazionale imponga al giudice del rinvio di riconoscere a un cittadino dello Stato membro cui detto giudice appartiene gli stessi diritti di cui il cittadino di un altro Stato membro, nella stessa situazione, beneficerebbe in forza del diritto dell’Unione; oppure

iii. qualora il diritto italiano abbia reso il diritto dell’Unione applicabile a situazioni puramente interne.

Spetta, se del caso, al giudice del rinvio indicare se nella presente causa ricorra una delle situazioni di cui ai punti i), ii) o iii).

La Sezione, come si è già precisato in risposta al chiarimento n. 1, ritiene che la devoluzione sia avvenuta in data 31 dicembre 2008 e che pertanto sia applicabile l’articolo 49, TFUE, relativo alla libertà di stabilimento.

La concessione demaniale in questione, ad avviso della Sezione, presenta un «interesse transfrontaliero certo» in quanto la risorsa materiale è scarsa e il mercato di riferimento, caratterizzato dall’impiego strumentale del bene per la prestazione di servizi dietro remunerazione, attrae gli investimenti sia degli operatori economici nazionali, sia di quelli degli altri Stati membri, divenendo il bene demaniale, nella sostanza, uno degli elementi dell’azienda e, dunque, dell’impresa economica.

Pertanto, al di là del fatto che nel giudizio principale l’operatore economico ricorrente sia un’impresa italiana, nulla sarebbe mutato se invece si fosse trattato di un operatore di un altro Stato membro, essendo il diritto positivo applicabile il medesimo.

VI- Sul quarto chiarimento.

4. Se la devoluzione al demanio marittimo è intervenuta dopo il 28 dicembre 2009, nella presente causa è applicabile la direttiva 2006/1233. Il giudice del rinvio è allora invitato a indicare le disposizioni di tale direttiva che gli sembrino pertinenti nell’ambito del procedimento principale».”.

La Sezione ha già risposto al punto precedente e dunque riconferma il fatto che la devoluzione non è avvenuta dopo il 28 dicembre 2009.

VII- I richiesti chiarimenti, resi nei sensi così illustrati, sono trasmessi ai sensi della Nota informativa riguardante la proposizione di domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali» 2011/C 160/01 in G.U.C.E. 28 maggio 2011 e delle nuove Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale 2019/C 380/01 in G.U.C.E. 8.11.2019, alla Cancelleria della Corte mediante plico raccomandato gli atti del giudizio in copia, comprensivi della presente ordinanza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Settima,

1) rimette i chiarimenti indicati in motivazione;

2) dispone che, a cura della Segreteria, siano trasmessi gli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea;

3) conferma la già disposta sospensione del processo fino alla definizione del giudizio sulle questioni pregiudiziali e con riserva, all’esito, di ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 agosto 2023 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Giovagnoli, Presidente

Daniela Di Carlo, Consigliere, Estensore

Raffaello Sestini, Consigliere

Rosaria Maria Castorina, Consigliere

Marco Valentini, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Sul rinvio pregiudiziale dell’art. 49 cod. nav. in relazione all’incameramento automatico per ragioni di certezza giuridica ed effettività di tutela proviene da Giustamm.

– Il bene demaniale come bene strumentale dell’impresa balneare –

[ovvero chi di ART. 49 FERISCE DI ART. 49 PERISCE (AUSPICABILMENTE)]

1. Con ordinanza n. 8184 del 6 settembre 2023 la Sezione VII ha fornito alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea chiarimenti sulle questioni sottese alla domanda di pronuncia pregiudiziale di cui alla precedente ordinanza della medesima Sezione VII del 15 settembre 2022, n. 8010.
2. È utile premettere che entrambe le ordinanze afferiscono ad un contenzioso inerente alla determinazione della misura del canone demaniale marittimo. Secondo l’Amministrazione comunale tale canone avrebbe dovuto essere determinato applicando i c.d. coefficienti O.M.I. anche alle opere realizzate dal concessionario sulla superficie demaniale, in quanto tali opere sarebbero state incamerate ai sensi dell’art. 49 cod. nav.
3. Nel contestare gli assunti dell’Amministrazione concedente l’operatore balneare ha denunciato davanti al Giudice Amministrativo il contrasto tra l’art. 49 cod. nav. con i Trattati e cioè con il diritto primario dell’Unione Europea (artt. 49 e 56 TFUE).
4. Infatti, in tema di concessione di giochi e scommesse, nella sentenza Laezza (Corte Giustizia U.E., Sez. III, 28 gennaio 2016, C-375/14) è stato affermato che lo spoglio dei beni di un concessionario senza indennizzo è contrario agli artt. 49 e 56 TFUE, i quali garantiscono le libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi.
5. Nello specifico, al punto 44 della sentenza Laezza, la Corte di Giustizia ha osservato: «gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una disposizione nazionale restrittiva, quale quella in questione nel procedimento principale, la quale impone al concessionario di cedere a titolo non oneroso, all’atto della cessazione dell’attività per scadenza del termine della concessione, l’uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, qualora detta restrizione ecceda quanto è necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito da detta disposizione, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare».
6. I principi della sentenza Laezza appaiono invero applicabili anche alle concessioni demaniali marittime. Infatti, secondo la prevalente giurisprudenza amministrativa e della Cassazione i medesimi concessionari sono titolari di un diritto di superficie, che ha ad oggetto i beni da loro realizzati sul sedime demaniale (cfr. St., Sez. VI, 13 gennaio 2022, n. 229, Nesti / Comune di Isola del Giglio e Cas. Sez. III 20 ottobre 2016, n. 21221)
7. Con la citata ordinanza n. 8010 del 15 settembre 2022 la Sezione VII, condividendo il dubbio interpretativo illustrato dall’operatore balneare, ha perciò posto alla Corte di Giustizia il seguente quesito pregiudiziale:

«Se gli artt. 49 e 56 TFUE ed i principi desumibili dalla sentenza Laezza ove ritenuti applicabili, ostino all’interpretazione di una disposizione nazionale quale l’art. 49 cod. nav. nel senso di determinare la cessione a titolo non oneroso e senza indennizzo da parte del concessionario alla scadenza della concessione quando questa venga rinnovata, senza soluzione di continuità, pure in forza di un nuovo provvedimento, delle opere edilizie realizzate sull’area demaniale facenti parte del complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa balneare, potendo configurare tale effetto di immediato incameramento una restrizione eccedente quanto necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito dal legislatore nazionale e dunque sproporzionato allo scopo».

8. Il quesito formulato nell’ordinanza n. 8010/2022 esprime una posizione del Consiglio di Stato del tutto originale. La Sezione VII non ha invocato l’art. 49 TFUE soltanto a tutela della proprietà superficiaria del concessionario, ma anche a tutela del “…complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa balneare…” e cioè della sua azienda (cfr. art. 2555 cod. civile).
9. Da qui il dubbio che tale incameramento senza indennizzo di tale complesso di beni sia incompatibile con il diritto primario dell’Unione, come già da tempo ritenuto da una autorevolissima dottrina cui si rinvia (G. Morbidelli “Sulla incostituzionalità dell’art. 49 cod. nav.” in “ In litore maris. Poteri e diritti in fronte al mare” Torino, Giappichelli Editore, 2019, p. 181).
10. Il primo precipitato di ordine generale, che consegue da tale impostazione interpretativa, è l’affermazione del principio secondo cui sul demanio marittimo insiste un’azienda privata. Il che vale per tutti i concessionari, incamerati (c.d. pertinenziali) e non incamerati.
11. Il secondo precipitato è che l’apprensione di tali beni non può avvenire per mano dello Stato senza indennizzo.
12. La causa pregiudiziale ha assunto il numero di ruolo C-598/22. Con decisione assunta l’11 luglio 2023 la Corte unionale ha sospeso il procedimento, formulando una richiesta di chiarimenti al giudice a quo, che sono stati forniti dalla Sezione VII del Consiglio di Stato con ordinanza n. 8184 del 6 settembre 2023.
13. Come si ricava dall’ordinanza n. 8184/2023, tra i chiarimenti richiesti dalla Corte di Giustizia vi è quello di precisare l’epoca in cui sarebbe avvenuto l’incameramento dei beni di proprietà del concessionario. Ciò anche al fine di verificare l’applicabilità o meno della Direttiva Servizi al rapporto di cui è causa, che la VII sezione ha escluso in quanto “ritiene che la devoluzione sia avvenuta in data 31 dicembre 2008 e che pertanto sia applicabile l’articolo 49, TFUE, relativo alla libertà di stabilimento”, mentre la direttiva 123 è applicabile a fare data dal 28 dicembre 2009 ex art. 44 di essa.
14. Nel rispondere a tali quesiti la Sezione VII ha affermato che «in forza dell’art. 49, cod. nav. la devoluzione al demanio marittimo avviene automaticamente alla scadenza della concessione, cosicché il procedimento per l’incameramento delle pertinenze demaniali non ancora acquisite ha carattere meramente ricognitivo e dichiarativo».
15. La Sezione VII ha tuttavia precisato che tale meccanismo appare lesivo dei diritti del concessionario.
16. Nello specifico la Sezione VII ha osservato che «sulla base di questo meccanismo, che opera con effetto automaticamente costitutivo del diritto in favore dello Stato al cessare dell’efficacia della concessione, le conseguenze sul piano della tutela dei diritti sono cruciali». Ciò in quanto, da un lato, la devoluzione dei beni del concessionario a favore dello Stato avviene «a titolo oneroso e senza alcun indennizzo», dall’altro lato, rende «l’accesso alla giustizia … così difficile da divenire praticamente impossibile».
17. Secondo la Sezione VII, l’automatismo della devoluzione non consente all’operatore economico privato «di rendersi conto di qual è il momento preciso in cui si produce l’effetto sfavorevole nella sua sfera giuridica».
18. Del resto – osserva sempre la Sezione VII – l’art. 49, cod. nav. omette di «prevedere uno strumento, anche amministrativo, per determinare e accertare in modo congruo, adeguato, ragionevole e proporzionato l’effettiva consistenza delle opere che vengono acquisite al patrimonio dello Stato».
19. Inoltre, secondo la Sezione VII, l’art. 49 cod. nav. finisce con il violare i principi di certezza giuridica e di effettività della tutela, in quanto:

«a) manca un provvedimento formale ed espresso da impugnare sullo stato di consistenza delle opere che si perdono in capo al privato e si acquistano da parte dello Stato;

1. b) perché rappresenta un principio giuridico generale quello secondo cui l’oggetto di ogni rapporto giuridico, sia che esso abbia la propria fonte nel negozio, nel contratto o nell’atto amministrativo, dovrebbe caratterizzarsi per la possibilità di essere determinato fin dalla sua origine o comunque di esserlo in seguito, determinabile, con un ragionevole grado di certezza;
2. c) perché la chiarezza sullo stato di consistenza delle opere da acquisire non è una questione che riguarda solo il concessionario uscente e lo Stato, ma tutti gli operatori economici che aspirano a divenire concessionari, in quanto la entità del canone dipende concretamente dagli incrementi che via via subisce nel tempo il bene demaniale».
3. Nel rilevare che la vicenda al suo esame la devoluzione si era verificata anteriormente all’entrata in vigore della Direttiva 2006/123/CE, la Sezione VII del Consiglio di Stato ha quindi ribadito che il dubbio interpretativo, sollevato con l’ordinanza n. 8010/2022, va scandagliato alla luce dell’art. 49 TFUE.
4. A conferma dell’applicabilità dell’art. 49 TFUE a tutela dei diritti del concessionario di Castiglioncello, la Sezione VII ha osservato che concessione demaniale di cui è causa «presenta un “interesse transfrontaliero certo” in quanto la risorsa materiale è scarsa e il mercato di riferimento, caratterizzato dall’impiego strumentale del bene per la prestazione di servizi dietro remunerazione, attrae gli investimenti sia degli operatori economici nazionali, sia di quelli degli altri Stati membri, divenendo il bene demaniale, nella sostanza, uno degli elementi dell’azienda e, dunque, dell’impresa economica.
5. Pertanto – conclude la Sezione VII – «al di là del fatto che nel giudizio principale l’operatore economico ricorrente sia un’impresa italiana, nulla sarebbe mutato se invece si fosse trattato di un operatore di un altro Stato membro, essendo il diritto positivo applicabile il medesimo».
6. Quest’ultimo passaggio è rilevantissimo.
7. Nella precedente ordinanza, la n. 8010 del 2022, la Sezione VII ha illustrato il dubbio interpretativo circa la compatibilità dell’art. 49 cod. nav. con gli artt. 49 e 56 TFUE, affermando che l’incameramento riguarda “opere edilizie realizzate sull’area demaniale facenti parte del complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa balneare”.
8. Nell’ordinanza n. 8010/2022 è stata quindi censurata la compatibilità con il diritto unionale della fonte normativa statale (e cioè l’art. 49 cod. nav.), nella parte in cui dispone l’incameramento a titolo gratuito di beni immobili realizzati dal concessionario e appartenenti all’azienda balneare.
9. Nell’ordinanza n. 8184/2023 la Sezione VII ha invece precisato che anche la risorsa demaniale è “uno degli elementi dell’azienda e, dunque, dell’impresa economica”. Non soltanto i beni realizzati dal concessionario, ma anche la superficie e/o eventuali pertinenze demaniali sono cioè beni facenti parte dell’azienda balenare.
10. Si tratta di un’affermazione di principio fondamentale per sostenere – ovviamente in altra sede – l’ingiustizia della perdita del bene demaniale che gli attuali concessionari subiranno all’esito del corrente periodo transitorio.
11. L’azienda balneare non può in effetti esistere senza il bene demaniale di cui l’imprenditore balneare è titolare sin da prima che entrasse in vigore la Direttiva 2006/123/CE e cioè prima del 28 dicembre 2009, come ricordato dalla Sezione VII anche nell’ordinanza n. 8184/2023.
12. Da qui – a nostro avviso – l’ingiustizia, in ossequio al diritto unionale primario, della perdita del bene demaniale e quindi del compendio aziendale senza indennizzo e senza causa di pubblica utilità (cfr. art. 17 della Carta di Nizza).
13. Ai punti da 86 a 89 della sentenza Commissione / Ungheria (Corte di Giustizia, Grande Sezione, 21 maggio 2019, C-235/17), la Corte di Giustizia ha del resto osservato che una privazione del diritto di proprietà ovvero limitazioni al suo esercizio sono consentite purché ricorrano cause di pubblico interesse e sia al contempo rispettato il principio di proporzionalità di cui all’art. 52, par. 1, della Carta di Nizza.
14. Non possono tuttavia ascriversi tra le ragioni di pubblico interesse “motivi di natura puramente economica”; detti motivi non potrebbero «costituire ragioni imperative di interesse generale idonee a giustificare una limitazione di una libertà fondamentale garantita dal Trattato» (punto 121 della sent. Commissione / Ungheria).
15. Ciascun imprenditore balneare è perciò legittimato a contestare le fonti statali che conculcano i loro diritti di cittadinanza europea, privandoli dei beni aziendali (sia quelli sorti sul demanio, sia il bene demaniale stesso), in difetto di una causa di pubblica utilità e di un indennizzo giusto, che tenga cioè conto sia del valore venale pieno dell’azienda, sia della sua capacità di produrre redditi futuri. (v. sul punto G. Morbidelli op.cit.)

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33. L’affermazione dei diritti dei concessionari e la richiesta di una loro tutela rafforzata non si pone invero in contrasto con i principi desumibili delle sentenze Promoimpresa (Corte di Giustizia, Sez. V, 14 luglio 2016, C-458/14 e C-67/15) e AGCM (Corte di Giustizia, Sez. III, 20 aprile 2023, C-348/22); né tantomeno con quelli desumibili dall’ordinanza n. 8184/2023 della Sezione VII del Consiglio di Stato, che anzi la presuppone.
34. L’art. 49 TFUE è una disposizione polisemica. La libertà di stabilimento nel caso esaminato nell’ordinanza n. 8184/2023 è stata invocata per contestare l’accessione gratuita dei beni del concessionario.
35. Il Consiglio di Stato sia con l’ordinanza n. 8010/2022 sia con quella n. 8184/2023 ha affermato che la vicenda del concessionario di Castiglioncello ricada sotto l’ombrello protettivo dell’art. 49 TFUE, in quanto sorta anteriormente all’entrata in vigore della Direttiva Servizi.
36. È noto che l’art. 49 TFUE imponga altresì il rispetto del principio di trasparenza nell’assegnazione delle concessioni demaniali marittime, ma l’enunciazione di tale principio non va faticosamente ricercata nell’ordinanza n. 8184/2023, che nulla dice al riguardo.
37. È invece sufficiente rileggersi i punti 62-66 della sentenza Promoimpresa; al punto 65 è stato osservato: «qualora siffatta concessione presenti un interesse transfrontaliero certo, la sua assegnazione in totale assenza di trasparenza ad un’impresa con sede nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice costituisce una disparità di trattamento a danno di imprese con sede in un altro Stato membro che potrebbero essere interessate alla suddetta concessione. Una siffatta disparità di trattamento è, in linea di principio, vietata dall’articolo 49 TFUE».
38. Il rispetto del principio di trasparenza non è tuttavia una monade, ma è parte di un complesso sistema di principi che albergano anch’essi nel medesimo art. 49 TFUE.
39. Come affermato sempre dalla Corte di Giustizia nella sentenza Promoimpresa, anche il rispetto del principio di trasparenza può essere derogato allorché ricorrano motivi imperativi di interessi generali.
40. Ai punti 71-73 della sentenza Promoimpresa è stata in particolare affermata la doverosità della tutela delle posizioni consolidatesi anteriormente alla dichiarazione che «i contratti aventi un interesse transfrontaliero certo dovevano essere soggetti a obblighi di trasparenza» (punto 73).
41. In casi del genere – è precisato al punto 71 della sentenza Promoimpresa – la disparità di trattamento, che consegue a fonte interne volte a garantire la stabilità del rapporto concessorio, «può essere giustificata da motivi imperativi di interesse generale, in particolare dalla necessità di rispettare il principio della certezza del diritto».
42. La certezza del diritto – è stato ricordato anche dalla Sezione VII nell’ordinanza n. 8184/2023 – è un valore di rilevanza unionale, a cui fa da corollario il principio di rispetto del legittimo affidamento.
43. Dall’art. 49 TFUE il formante unionale ha quindi ricavato sia il principio di trasparenza sia quello di rispetto del legittimo affidamento. Quest’ultimo però potrà derogare al primo, sempreché ne sia dimostrata la sussistenza.
44. Ebbene, nel caso di concessioni demaniali sorte anteriormente all’affermazione del principio di trasparenza (Corte di Giustizia, Sez. VI, 7 dicembre 2000, Telaustria Verlags GmbH, C-324/98), può essere fondatamente sostenuto che esse siano meritevoli di protezione, configurandosi come rapporti pluriennali di durata indefinita la cui stabilità era garantita dall’art. 37 cod. nav.
45. Da tale disposizione, che attribuiva al concessionario uscente un diritto di preferenza nel caso di pluralità di domande di concessione aventi ad oggetto il medesimo bene demaniale, la prassi e la giurisprudenza nazionale avevano ricavato un vero e proprio diritto di insistenza.
46. L’art. 37 cod. nav. ha quindi fatto maturare in capo ai concessionari una espérance légitime al rinnovo, che è essa stessa un bene meritevole di protezione ai sensi dell’art. 1 del Primo Protocollo addizionale alla cedu, adottato il 20 marzo 1952 e reso esecutivo con legge 4 agosto 1955, n. 848.
47. Infatti, nella decisione della Corte EDU del 23 settembre 2014, Valle Pierimpiè Società Agricola S.p.a. c. Italia, è stato affermato che è un bene, ancorché immateriale, l’aspettativa al rinnovo di una concessione amministrativa di un bene pubblico, allorché detta aspettativa abbia una base legale e cioè sia garantita dalla legge.
48. Nel caso delle concessioni demaniali non può dubitarsi della legittimità (o meglio: della legalità) di tale aspettativa, poiché – come detto – riposava su una fonte normativa primaria e su di un’univoca ermeneusi sia in sede amministrativa, sia in sede giurisdizionale.
49. A ben vedere – dunque – tale legittima aspettativa è divenuta parte del patrimonio di ciascun operatore balneare, riconducibile al genus di “bene” soggetto alla tutela del citato Primo Protocollo addizionale, così come affermato nella citata sentenza Valli Pierimpiè.
50. A ciò si aggiunga che, nella decisione 12 giugno 2003, Lallement c. Francia (§§ 18-24), la Corte EDU ha affermato la necessità di garantire protezione anche a quei beni che costituiscano uno «strumento di lavoro» per chi ne è titolare; in altri termini, va protetto anche il diritto di sfruttamento di un bene che consenta al suo titolare di conseguire redditi futuri. Un bene strumentale all’esercizio di un’impresa non può quindi essere sottratto al suo titolare, salvo che non ricorrano esigenze di pubblica utilità e dietro pagamento di giusto indennizzo.
51. Anche le concessioni demaniali, anteriormente alla soppressione del diritto di insistenza, si atteggiavano come uno strumento di lavoro in grado di garantire redditi futuri per un periodo di tempo infinito.
52. Inoltre, il rispetto della concorrenza non costituisce una causa di pubblica utilità.
53. Pertanto la soppressione “retroattiva” dei rapporti concessori in essere, senza indennizzo e in difetto di una causa di pubblica utilità, configura un illecito annichilimento dello strumento di lavoro del concessionario.

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54. De jure condendo il legislatore potrebbe stabilire un quadro regolatorio che distingua le concessioni in essere al 31 dicembre 2009 in base alla data in cui è sorto il rapporto concessorio (unitariamente inteso).
55. De iure condito, i concessionari sono legittimati a invocare il rispetto del legittimo affidamento in sede giurisdizionale così da scongiurare l’ablazione a titolo gratuito dei beni (demaniali e non) che compongono le aziende balneari di cui sono titolari come del resto sarebbe dovuto discendere all’attuazione della revoca (peraltro scadeva il 27 febbraio 2023) prevista dall’art 4 comma 2  lettera i della legge 118/2022 in relazione al quale la dottrina ha concluso che “in concreto, il diritto all’indennizzo dovrebbe comprendere non solo quanto realizzato da parte dei concessionari uscenti, ma anche l’avviamento aziendale di cui i nuovi concessionari potranno fruire, per non determinare una palese lesione del diritto di proprietà dell’azienda, intesa quale complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’attività di impresa in cui è compreso anche l’avviamento.

Non a caso, l’avviamento è espressamente previsto nelle ipotesi di fine della locazione degli immobili adibiti ad uso commerciale ed artigianale, allo scopo di bilanciare l’incremento di valore del bene di proprietà altrui, ottenuto a seguito dell’impiego fattone, con la perdita subita dal conduttore sfrattato.” (E. Furno “le concessioni demaniali marittime tra libera concorrenza, tutela dell’affidamento e certezza del diritto“ in “Governo e gestione delle concessioni demaniali marittime“  Napoli, E.S.I. 2023, p.25)

56. Come detto, la tutela de qua si sorregge sull’art. 49 TFUE, sull’art. 17 della Carta di Nizza, nonché sull’art. 1 del Primo Protocollo addizionale della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali; né tale bisogno di tutela contrasta con il principio di trasparenza, sancito dalla sentenza Telaustria Verlags dell’8 dicembre 2000, quando il rapporto concessorio sia sorto anteriormente a tale sentenza.

Avv. Roberto Righi                                                                                    Avv. Ettore Nesi

L'articolo IL BENE DEMANIALE COME BENE STRUMENTALE DELL’IMPRESA BALNEARE [OVVERO CHI DI ART. 49 FERISCE DI ART. 49 PERISCE (AUSPICABILMENTE)] proviene da Giustamm.

Riv. n. 4/2023

Codice ISSN: 1972-3431

Stefania Florian

1. Il limite del principio di nominatività nello svolgimento della funzione amministrativa. 2. Il problema dell’applicabilità della Direttiva Bolkestein alle concessioni di beni del demanio marittimo – 3. L’irrilevanza del servizio sotteso alla concessione balneare marittima ai fini dell’applicabilità della direttiva Bolkestein – 4. Il mutamento delle funzioni svolte dall’ente pubblico nella gestione dei beni del demanio marittimo. – 5. Incompatibilità delle funzioni svolte dal Comune nella gestione dei beni del demanio marittimo con i principi costituzionali che regolano l’esercizio della funzione amministrativa.

1. Il limite del principio di nominatività nello svolgimento della funzione amministrativa

Il tema dei beni pubblici, soprattutto se demaniali, coinvolge inevitabilmente il problema delle funzioni degli enti locali e, in particolare, dei Comuni, ai quali l’art. 118, comma 1, Cost. attribuisce lo svolgimento delle funzioni amministrative, salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. La Costituzione individua le funzioni amministrative come proprie fondamentali e conferite[1], senza specificare in cosa esse consistano e attribuendo, perciò, alla legge ordinaria il compito di determinare le funzioni degli enti medesimi. Un rilevante trasferimento di funzioni amministrative dallo Stato alle Regioni è avvenuto già in forza del d.P.R. del 24 luglio 1977 n. 616 e, successivamente, con la L. 8 giugno 1990, n. 142, poi modificata con il d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, che si è occupata della riforma degli enti locali[2], determinando un importante trasferimento di funzioni a Regioni ed enti locali[3]. Tuttavia, sin dalla legge comunale e provinciale del 3 marzo 1934, n. 383 “il ricorso alle spese facoltative consentiva agli enti locali di adeguare la propria attività all’evoluzione sociale ed economica pure nei limiti delle ristrettezze giuridiche finanziarie entro cui le amministrazioni erano confinate. Ma l’autoassunzione di nuove funzioni passava anche attraverso l’interpretazione estensiva delle categorie delle funzioni obbligatorie, con conseguente e, spesso, notevole dilatazione dei campi effettivi d’intervento”[4]. Sebbene a questa assunzione di funzioni da parte dei Comuni siano seguiti una serie di atti legislativi destinati a trasferire ai Comuni una serie di funzioni[5], l’ente locale, in risposta al manifestarsi di nuove esigenze all’interno della comunità locale, ha sempre assunto da sé nuove funzioni, “non soltanto al fine di assicurare alle popolazioni amministrate una adeguata prestazione di servizi, ma anche – e con tutta probabilità principalmente – per corrispondere ad esigenze di sviluppo e di sostegno dell’economia”[6]. A questo riguardo rileva, in particolare, l’art. 9 della L. 8 giugno 1990, n. 142 che, nel disporre che ai Comuni spettano “tutte le funzioni amministrative che riguardino la popolazione ed il territorio comunale”, sembra prevedere in capo a tali enti una sorta di competenza funzionale residuale in materia di funzioni amministrative, potendosi ipotizzare ambiti di intervento del Comune e, rispettivamente, della Provincia, che non risultino coperti da una disciplina statale o regionale[7]. Con il limite, ovviamente, delle funzioni attribuite ad altri enti e del principio di legalità[8].

A prescindere dal considerare che con la riforma del titolo V sia stato o no abbandonato il criterio del parallelismo tra funzioni legislative e funzioni amministrative[9], la dottrina è concorde nel ritenere che la riforma abbia attribuito, in via generale, tutte le funzioni amministrative ai Comuni – anche in forza dell’art. 114, comma 2, che riconosce i Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni come enti autonomi – salva la possibilità di assegnarle ad altri livelli di governo, progressivamente più ampi, per garantirne l’esercizio unitario. La competenza amministrativa degli altri livelli di governo si pone, perciò, come “derogatoria” in quanto operante esclusivamente nel caso in cui fosse necessario assicurare l’esercizio unitario delle funzioni. Il sistema amministrativo delineato dall’art. 118 delinea, quindi, un’Amministrazione incentrata primariamente sui Comuni.

Con riguardo al principio di legalità come limite entro cui l’ente locale può assumere da sé funzioni amministrative non espressamente conferitegli da un atto normativo, rileva come questo principio non possa considerarsi disgiuntamente dal principio di nominatività[10]. Invero, sebbene gli orientamenti della dottrina non siano uniformi nel definire suddetti principi, si ritiene che il principio di legalità e il principio di nominatività si risolvano, rispettivamente, nell’indicazione, da parte della legge, della funzione dell’atto[11] e “nell’affermare che l’atto amministrativo deve essere necessariamente assunto in vista del diretto soddisfacimento della funzione indicata, a suo riguardo, dalla legge. Riconoscere un tale significato alla nominatività significa distinguerla davvero nettamente dalla tipicità, perché suo tramite, la legge non definisce gli effetti che l’atto è in grado di produrre, quanto il suo motivo, cioè l’interesse da soddisfare (se colto in senso passivo) o il fine verso cui l’ente pubblico è tenuto a muoversi (se colto in senso attivo)”[12]. Per essere conforme alle norme d’azione che regolano l’esercizio del potere, pertanto, l’atto amministrativo deve oltre che essere tipico, anche perseguire direttamente la funzione istituzionale affidata dalla legge all’ente pubblico[13].  E al fine di verificare la corrispondenza dell’atto adottato dall’ente locale al principio di nominatività, sembra necessario cogliere il rapporto intercorrente tra la funzione svolta dall’ente pubblico e il provvedimento di concessione. Non tutti i provvedimenti amministrativi favorevoli, infatti, assolvono la stessa funzione e, perciò, non può considerarsi allo stesso modo la loro rispettiva rispondenza al principio di nominatività. Nelle concessioni di servizi, infatti, “il carattere funzionale dell’atto non può essere messo in discussione, proprio perché i diritti e i poteri che il concessionario acquista, in virtù dell’atto favorevole, sono sostitutivi dell’attività dell’Amministrazione, la quale […] è già chiamata, essa stessa, ad agire nel rispetto delle proprie finalità istituzionali. La concessione di servizi, in altri termini, opera, accanto al trasferimento di diritti o poteri, anche il trasferimento sul privato di parte della funzione amministrativa. Ma l’atto che dispone della funzione non può non essere funzionale anch’esso. Esso è, anzi, il principale atto con cui l’Amministrazione esercita, nella fattispecie, la funzione; il che avviene con l’affidamento della stessa al concessionario”[14].

Diversa, invece, sembra essere la fattispecie della concessione di beni. In questo caso, infatti, il titolo di investitura del concessionario non è un atto di esercizio della funzione amministrativa, poiché il concessionario agisce in forza di un “uso eccezionale ed esclusivo”[15] del bene demaniale[16], “che in sé è antitetico alla finalità istituzionale per cui è stabilita la natura pubblicistica dello stesso bene. Ma poiché a tale finalità istituzionale l’Amministrazione non può rinunciare (quantunque con quel carattere di provvisorietà che è naturale di queste concessioni), se non in ragione di una finalità secondaria eppure meritevole di tutela, è con questa diversa finalità che il provvedimento di concessione va posto in relazione”[17].

Sembra utile verificare, pertanto, se le attuali forme di gestione del demanio marittimo consentano ancora di considerare la concessione come una forma d’uso eccezionale del bene demaniale e, soprattutto, se per quest’ultimo possa ancora considerarsi “ogni bene immobile, appartenente ad un ente pubblico territoriale, e necessario ad una funzione esclusiva dell’ente stesso, che ad essa lo abbia destinato”[18].

2. Il problema dell’applicabilità della Direttiva Bolkestein alle concessioni di beni del demanio marittimo.

La concessione di beni del demanio marittimo[19] è risultata, oggi, oggetto di un rinnovato interesse da parte della dottrina e della giurisprudenza proprio in ragione del dibattuto problema relativo alla compatibilità con il diritto interno e, conseguentemente, all’applicabilità alle concessioni di beni del demanio marittimo, della direttiva Bolkestein che, contrariamente al diritto interno, che prevede un sistema di proroghe automatiche (ai sensi della legge del 30 dicembre 2018, n. 145, art. 1, commi 682, 683 e D.L. 19 maggio 2020, n. 34, art. 182, comma 2) impone la messa a gara per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime. Già l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con le pronunce del 9 novembre 2021, n. 17 e 18[20], recepite prima dalla L. 5 agosto 2022, n. 118 – che disponeva la proroga delle concessioni demaniali sino al 31 dicembre 2023 e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2024 – e, successivamente, dalla L. 24 febbraio 2023, n. 14 – che dispone la proroga fino al 31 dicembre 2024 delle concessioni in essere , poi dichiarata illegittima dal Consiglio di Stato, Sez. VI, con sentenza del 1 marzo 2023, n. 2192[21]–  ha dichiarato l’inefficacia delle proroghe ex lege – in particolare, di quella disposta dalla l. 30 dicembre 2018, n. 145, che stabiliva il termine di durata delle concessioni al 31 dicembre 2033 – perché in contrasto con l’art. 49 T.F.U.E., nonché con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE[22], che prevedono, in sintesi, rispettivamente, un divieto di qualsiasi restrizione sulla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro e l’applicazione di una procedura ad evidenza pubblica per la selezione dei candidati, qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili. Le ragioni giustificative del divieto di proroga delle concessioni balneari in essere è stato giustificato, sostanzialmente, in ragione della circostanza che la concessione del bene pubblico fornisca un’occasione di guadagno ai soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai principi di trasparenza e imparzialità.

Il giudice amministrativo, infine, con la sopra citata sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 1 marzo 2023, n. 2192, ha ribadito la necessità di disapplicare la disposizione normativa nazionale a tutela della libertà di iniziativa degli operatori economici, poiché “l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, laddove sancisce il divieto di proroghe automatiche delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative è norma self executing e quindi immediatamente applicabile nell’ordinamento interno, con la conseguenza che le disposizioni legislative nazionali che hanno disposto (e che in futuro dovessero ancora disporre) la proroga automatica delle suddette concessioni sono con essa in contrasto e pertanto, non devono essere applicate”.

3. L’irrilevanza del servizio sotteso alla concessione balneare marittima ai fini dell’applicabilità della Direttiva Bolkestein.

Prima di indagare l’eventuale mutamento delle funzioni dei Comuni in relazione alle attuali forme di gestione dei beni del demanio marittimo, favorite dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, Ad. pl., che ha ritenuto applicabile allo Stato italiano la Direttiva Bolkestein, sembra utile approfondire il rilievo dei beni e dei servizi offerti indirettamente dall’ente pubblico per mezzo dei concessionari. Come noto, la concessione di beni del demanio marittimo corrisponde ad un uso a titolo particolare del bene demaniale, sia pure compatibilmente con la necessità di perseguire le esigenze del pubblico uso ai sensi dell’art. 36 cod. nav.[23]. Nel caso di una pluralità di domande di concessione, ai sensi dell’art. 37 cod. nav., è preferito il concessionario che offra maggiori garanzie di una proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico. Attraverso lo strumento della concessione, perciò, l’Amministrazione acconsente di creare “nel soggetto dell’uso eccezionale una facoltà giuridica individuale assolutamente distinta quanto al fondamento, alla natura e alla tutela giuridica, da quelle che sono create in ogni componente della collettività dalla comune destinazione del bene”[24]. Con la concessione, in altri termini, l’Amministrazione consente al privato “di appropriarsi delle utilità economiche potenzialmente ritraibili dal bene tramite un uso di tipo imprenditoriale”[25] dello stesso. Sotto questo profilo, soprattutto con riguardo alle concessioni di beni del demanio marittimo, una risalente dottrina ha evidenziato il carattere contraddittorio del concepire un bene pubblico al servizio di interessi privati, poiché la soddisfazione dell’interesse del singolo pare difficilmente compatibile con la “«funzione di servizio ai cittadini»”[26] propria dell’Amministrazione pubblica. Si è anche sostenuto, tuttavia, che la riconduzione della concessione del bene demaniale ad “uno scambio puramente patrimoniale tra l’amministrazione proprietaria e il concessionario, mediante il quale al bene viene impressa una modalità d’uso tipicamente privatistica”[27] non rende incompatibile la coesistenza tra la destinazione pubblica e l’utilizzazione economica dei beni pubblici se l’utilizzazione economica collaterale è funzionale alla destinazione pubblica del bene[28]. Per questi motivi, una parte della letteratura ha superato l’antinomia riconducendo l’oggetto della concessione non al bene in quanto tale, ma al servizio reso attraverso l’attività economica che, in forza della concessione di quel bene, presupposto per lo svolgimento dello stesso servizio, potrebbe essere realizzato[29]. La concessione del bene demaniale marittimo, pertanto, rappresenterebbe un titolo indispensabile per la gestione nell’interesse pubblico del bene demaniale[30], il quale risulterebbe, così, strumentale all’oggetto della fornitura del servizio turistico ricreativo[31]. Il rilievo del servizio emergerebbe in forza del fatto che il concessionario non sarebbe tenuto a garantire solo l’affidamento in gestione di bar o del servizio di ristorazione, ma anche della pulizia delle aree in concessione e degli spazi limitrofi, della fornitura dei servizi igienico sanitari e di tutti quei servizi connessi alla gestione dell’attività balneare[32]. Proprio in forza dei servizi che l’ente pubblico, per mezzo del concessionario, deve garantire alla collettività, pertanto, si è sostenuto che la Direttiva Bolkestein sarebbe applicabile in tutti i casi in cui l’utilizzo del bene demaniale si traduca nello svolgimento di un servizio al pubblico[33], per cui l’oggetto della concessione non sarebbe il bene come tale, ma il servizio reso all’Amministrazione o a terzi, attraverso il bene[34]. In questo modo, il bene demaniale sembra essere divenuto il veicolo per poter erogare determinati servizi che, però, oltre a non essere liberamente accessibili dalla collettività, in quanto il loro utilizzo è per lo più subordinato al pagamento di un corrispettivo, non sono doverosi per l’Amministrazione pubblica, rispetto alla quale, peraltro, il vincolo di prestazione del concessionario non è stringente come quello che intercorre tra il concessionario e l’Amministrazione nella fattispecie della concessione di servizi, in cui al concessionario è sempre precluso il diritto di recesso[35].

Pare potersi sostenere, pertanto, una sostanziale irrilevanza del servizio reso dal privato in occasione del rilascio di una concessione di bene demaniale.

L’assenza di un rilievo significativo del servizio nella concessione di beni demaniali emerge, oltre che dalla stessa Direttiva Servizi che, all’art. 4.1., individua il servizio come “qualsiasi attività economica […] fornita normalmente dietro retribuzione”,  anche dalle pronunce della CGUE, sez. V, del 14 luglio 2016 n. C-458/2014 e C-67/15 che, pur confermando l’incompatibilità con il diritto comunitario della proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per lo svolgimento di attività turistico ricreative in assenza di una procedura selettiva tra i candidati, ha disposto l’irrilevanza del servizio sotteso alla concessione di beni ai fini dell’applicabilità della Direttiva Bolkestein, accogliendo una nozione ampia di autorizzazione, per cui la Direttiva sarebbe applicabile a qualsiasi procedura che obblighi un soggetto privato a richiedere ed ottenere dall’autorità amministrativa un titolo per poter esercitare una determinata attività.

Il carattere residuale, per l’ordinamento comunitario, della nozione di servizio, emerge, inoltre, anche se si considerano quei servizi suscettibili di essere svolti in forma imprenditoriale[36], che prescindono dal rilascio di un provvedimento di concessione, in cui lo stesso ordinamento comunitario affianca alle attività economiche regolate dalla logica concorrenziale di mercato la tutela dell’interesse pubblico, imponendo specifici obblighi di servizio pubblico alla categoria dei c.d. servizi di interesse generale, ossia a tutte quelle attività diverse dalle concessioni di servizi, in cui il perseguimento di quelli che sono individuati come obiettivi di interesse generale non risulta possibile per le imprese se non attraverso un intervento pubblico nelle “ordinarie regole di mercato”[37].

4. Il mutamento delle funzioni svolte dall’ente pubblico nella gestione dei beni del demanio marittimo.

L’estensione dell’applicabilità della Direttiva Bolkestein alle concessioni di beni demaniali ha reso evidente il mutamento di funzioni che, da tempo, coinvolge l’ente pubblico nella gestione degli stabilimenti balneari[38]. Già altri hanno evidenziato come con la trasformazione della società, il demanio marittimo[39] abbia acquisito un crescente valore economico per la sua attitudine ad essere utilizzato con finalità di lucro[40]. Infatti, già a partire dagli anni 70 del secolo scorso si diffusero, in forza dell’evoluzione dei sistemi di trasporto e di difesa militare[41], nuove forme di utilizzo dei beni del demanio marittimo non più connesse ad una immediata accessibilità al bene. La classica “concezione del demanio era destinata a subire notevoli modificazioni soprattutto con l’avvento della concezione dello Stato interventore nel settore economico, perché non si trattava più di assicurare dei beni alla libera utilizzazione dei cittadini ma di permettere che lo Stato, mediante questi beni, raggiungesse le proprie finalità nell’interesse comune. In altre parole la funzione del bene demaniale da finale diventava strumentale”[42]. All’abbandono della concezione liberistica dello Stato, in cui il bene demaniale era “considerato dallo Stato come un oggetto da garantire per l’uso comune di tutti i cittadini”[43] è corrisposto, quindi, il venir meno delle funzioni c.d. istituzionali dell’Amministrazione, quali la garanzia della sicurezza e della difesa nazionale nei confronti dello Stato e i c.d. pubblici usi del mare[44], cui era connesso l’uso comune del bene demaniale[45].

Nelle attuali forma di gestione dei beni del demanio marittimo il Comune – cui la gestione del bene demaniale è stata ad esso rimessa dalle Regioni – non si limita più a verificare la sussistenza dei presupposti per il rilascio della concessione o a valutare l’opportunità di elementi esterni rispetto allo stesso concessionario[46] ma, accertata la scarsità del bene ai fini dell’applicabilità della Direttiva[47], compie delle valutazioni sulla convenienza dell’utilizzo della procedura ad evidenza pubblica.

Prima di approfondire quest’ultimo profilo sembra però necessario precisare cosa si intenda per risorsa scarsa.

Si prospettano, infatti, alcuni dubbi sulla possibilità di considerare il demanio marittimo come una risorsa scarsa perché limitato[48]. Una eventuale identificazione della scarsità del bene con la sua limitatezza determinerebbe l’automatica applicabilità della Direttiva Bolkestein, con il conseguente “contingentamento dei titoli latu sensu autorizzatori rilasciabili per l’esercizio delle attività economiche da intraprendere sul bene medesimo”[49]. In altri termini, “la natura non infinita (i. e. scarsa) del demanio marittimo renderebbe automaticamente applicabile alle concessioni relative al suddetto bene l’art. 12 di cui si è detto, in base all’equivalenza (in questa sede non condivisa […]) tra «scarsità» del bene concesso e contingentamento dei titoli di assenso necessari per intraprendere lo sfruttamento del bene”[50]. Se anche si considerasse operante il suddetto automatismo, però, l’applicabilità della procedura ad evidenza pubblica, che assicuri il rispetto dei principi di imparzialità e concorrenza, non sarebbe assoluta. Il comma 3 dello stesso articolo, infatti, dispone espressamente che, nello stabilire il criterio di selezione tra i candidati all’affidamento del bene oggetto della concessione, gli Stati membri possono tener conto di esigenze idonee a giustificare una deroga al procedimento ad evidenza pubblica, quali la salute pubblica, obiettivi di politica sociale, salute e sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, protezione dell’ambiente, salvaguardia del patrimonio culturale e altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario[51]. Ai sensi dell’art. 12, comma 3, della Direttiva, quindi, l’applicabilità della procedura concorsuale può essere limitata in forza di ragioni di tutela di specifici interessi pubblici, aventi un rilievo pari a quelli di imparzialità e trasparenza, che ne giustificherebbero l’applicabilità. La stessa giurisprudenza della CGUE, nella sentenza Promoimpresa e Melis rileva come gli Stati membri, nello stabilire le regole della procedura di selezione imposta dall’art. 12 della Direttiva 2006/123, non possano non tenere conto di considerazioni legate a motivi imperativi di interesse generale[52] che, in forza dello stesso art. 12 citato, potrebbero comportare una deroga all’adozione della procedura concorsuale nella selezione dei candidati. L’applicabilità della procedura ad evidenza pubblica, pertanto, non appare funzionale a garantire una liberalizzazione[53] delle attività economiche perché, se l’intenzione fosse quella di liberalizzare realmente il mercato delle attività balneari, tale sistema non inciderebbe sul numero di operatori economici da ammettere nel mercato. Se, quindi, l’applicabilità della Direttiva in esame fosse confermata dalla CGUE e, perciò, si subordinasse definitivamente l’adozione del sistema della gara ad una valutazione autoritativa del bisogno che deve essere soddisfatto, in forza del combinato disposto di cui ai commi 1 e 3 dell’art. 12 della Direttiva, all’ente pubblico sarebbe rimesso non tanto un esame sulla compatibilità della concessione con le esigenze del pubblico uso di cui all’art. 36 cod. nav. o dell’uso rispondente al più rilevante interesse pubblico, nel caso di più aspiranti concessionari, in forza dell’art. 37 cod. nav. [54], quanto una valutazione sull’allocazione delle risorse, dettata da considerazioni di carattere socio-economico[55], anche relative all’organizzazione dello stesso bene per l’esercizio dell’attività imprenditoriale[56].

All’ente pubblico sembra essere rimessa la determinazione del punto di equilibrio tra i diversi interessi non solo con riferimento agli operatori economici operanti sul mercato[57], ma anche “nella assunzione di decisioni aventi ad oggetto l’ambito più o meno esteso della “porzione” di beni demaniali assegnabili in uso esclusivo”[58]. Questo intervento del potere pubblico nell’economia, infatti, sembra avvenire attraverso l’adozione dei c.d. Piani di Utilizzo degli Arenili[59], definiti dalla giurisprudenza “non già [come] un accordo di programmazione contrattata tra Comune e associazioni di categoria – cosa, questa, che porterebbe all’irrigidimento delle posizioni dei concessionari in esercizio a discapito della concorrenza –, ma [come] un piano (monotematico e diverso da quelli urbanistici) autoritativo, discrezionale e unilaterale di governo pure distributivo dell’uso della risorsa demaniale”[60]. Con i PUA, in altri termini, l’ente pubblico oltre a garantire alla collettività determinati servizi di prima necessità non solo nelle aree oggetto della concessione, ma anche in quelle di spiaggia libera, al fine di evitare una sostanziale disomogenità nella gestione delle zone del litorale[61], effettua una “valutazione in ordine alla esistenza di un preminente interesse pubblico ad un uso diverso del bene […] in conformità alle previsioni del Piano Integrato Territoriale con valenza paesaggistica. Ciò garanti[rebbe] un livello di tutela dell’ambiente e del paesaggio più elevato […]”[62].

5. Incompatibilità delle funzioni svolte dal Comune nella gestione dei beni del demanio marittimo con i principi costituzionali che regolano l’esercizio della funzione amministrativa.

I rilievi esposti consentono di osservare come l’uso, da parte degli enti pubblici, di “nuove” finalità attraverso il rilascio di concessioni amministrative, incida direttamente sull’attività d’impresa, anziché sull’amministrazione del bene demaniale. Ne deriva una dubbia conformità degli scopi perseguiti per mezzo dell’atto favorevole con i principi che regolano la funzione amministrativa. Infatti, poiché l’essenza della demanialità non risiede tanto nella riconduzione del bene ad una categoria del codice civile, quanto nella “«relazione di inerenza della cosa alla funzione o al servizio» assunti dall’organizzazione pubblica”[63], se tali funzioni non fossero conformi alle attività doverose perseguibili dall’apparato pubblico, ci si dovrebbe chiedere se la nozione di demanio, oltre a quella di concessione, sia, verosimilmente, mutata.

Per verificare la compatibilità di tali funzioni con il fine per cui l’ente pubblico è chiamato ad agire (o principio di nominatività)[64] occorre considerare che nella fattispecie delle concessioni di beni demaniali, il perseguimento delle finalità istituzionale dell’Amministrazione è temporaneamente sospeso poiché, “in ragione di una finalità secondaria eppure meritevole di tutela”[65], l’Amministrazione sospende provvisoriamente l’esercizio della propria funzione, consentendo al privato concessionario “un uso eccezionale ed esclusivo del bene pubblico, che in sé è antitetico alla finalità istituzionale per cui è stabilita la natura pubblicistica dello stesso bene”[66]. Ed “è con questa diversa finalità che il provvedimento di concessione va posto in relazione”[67].

La concessione, tuttavia, non pare, oggi, consentire solo un uso eccezionale del bene, laddove quest’ultimo non fosse più utile al perseguimento delle funzioni primarie dell’Amministrazione.

Essa, infatti, sotto le vesti dell’esigenza di regolamentare l’“uso economico” del bene demaniale e delle prestazioni che devono essere rese disponibili per la collettività, sembra divenuta uno strumento di implicita regolamentazione dell’attività economica privata da parte dell’Amministrazione. In questo modo, quindi, la concessione non sembra più assolvere la funzione di consentire un utilizzo a titolo particolare del bene, ma sembra rappresentare uno strumento di “controllo” indiretto dell’economia, che non sarebbe possibile se lo stesso bene non fosse demaniale[68].

Ma questo mutamento di funzioni dell’ente pubblico, attraverso la concessione di beni, rende incompatibile l’esercizio della funzione amministrativa con il principio di nominatività, se per quest’ultimo si intende il dovere dell’Amministrazione di perseguire direttamente la funzione amministrativa[69]. Tali finalità[70], infatti, oltre ad essere proprie di soggettività di diritto privato (riconosciuta anche all’ente pubblico dall’ordinamento generale) sono raggiunte dall’Amministrazione in modo indiretto, non essendo esse causa di evidenti conseguenze giuridiche all’esterno dell’Amministrazione[71]. Queste finalità secondarie[72], non doverose, peraltro, sono perseguite dall’Amministrazione attraverso strumenti imperativi, in quanto l’ente territoriale, nel rilascio della concessione non dismette la propria veste di pubblico potere.

Un intervento diretto, invece, sembra configurabile nei casi in cui l’attività economica è svolta nel regime del servizio pubblico propriamente detto[73], ossia nella sfera di responsabilità pubblica attraverso operatori economici pubblici o che, comunque, rispondono ai poteri pubblici[74]. Pertanto, “l’intervento diretto […] [sarebbe uno] strumento cui si ricorre nei casi nei quali il mercato non garantisca prestazioni che, per qualità, quantità o per le condizioni economiche dell’offerta, siano giudicate adeguate alle esigenze della collettività, secondo un apprezzamento di carattere politico. In questi casi i poteri pubblici assumono la responsabilità dell’attività, e le imprese private che siano eventualmente incaricate dell’attività medesima operano per l’adempimento di impegni che esse contraggono nell’ambito di un rapporto particolare con l’amministrazione”[75].

Poiché, quindi, nella concessione di beni demaniali lo strumento imperativo viene utilizzato per condizionare lo svolgimento delle attività economiche da parte delle imprese, imponendo al privato “disegni programmatori dell’autorità” [76], che potrebbero far soccombere determinati operatori economici, sembra che le funzioni perseguite dall’Amministrazione attraverso le concessioni di beni si pongano in contrasto non solo con il principio di nominatività, ma anche con quelli di uguaglianza e di proporzionalità. Tale antinomia non si avrebbe se l’ente pubblico agisse come soggetto di diritto privato. Ma se il demanio è necessario alla funzione per la quale è destinato e tale funzione è esclusiva per l’ente pubblico, quest’ultimo non può esplicare sugli stessi beni la propria capacità di diritto privato[77].

Questo progressivo scostamento dal tradizionale utilizzo della concessione amministrativa[78] sembra determinare, infine, anche una trasformazione della generale destinazione del bene demaniale[79], che non si identifica più con quel bene necessario al perseguimento di finalità istituzionali dell’apparato pubblico[80], ma con quel bene funzionale allo svolgimento di un controllo indiretto dell’attività economica privata attraverso la concessione che, anche in forza della progressiva affermazione del principio della concorrenza, sembra divenuto l’“ordinario” strumento di regolazione economica della produzione di beni e servizi nel mercato delle attività balneari[81].

[1] Sulla distinzione tra funzioni proprie, fondamentali e conferite v. F. FRACCHIA, Le funzioni amministrative nel nuovo art. 118 della Costituzione, in Il diritto dell’economia, 1/2003, 249-251; G. FALCON, Funzioni amministrative ed enti locali nei nuovi artt. 118 e 117 della Costituzione, in Le Regioni, 2002, 2/3, 393-397.

[2] Per quanto attiene alle funzioni generali, l’art. 3, comma 5, del D. Lgs 18 giugno 2000, n. 167 (Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) dispone che i Comuni sono titolari di funzioni proprie e di quelle conferite con legge dello Stato o della Regione, secondo il principio di sussidiarietà.  I comuni e le province svolgono le loro funzioni anche attraverso le attività che possono essere adeguatamente esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali. L’art. 13, nel disciplinare le “funzioni” dei Comuni, dispone che spettano al Comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale; precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell’assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze. Il comune, per l’esercizio delle funzioni in ambiti territoriali adeguati, attua forme sia di decentramento sia di cooperazione con altri comuni e con la provincia. Sui “compiti del comune per servizi di competenza statale” dispone l’art. 14 che il comune gestisce i servizi elettorali, di stato civile, di anagrafe, di leva militare e di statistica. Le relative funzioni sono esercitate dal sindaco quale ufficiale del Governo, ai sensi dell’art. 54. Ulteriori funzioni amministrative per servizi di competenza statale possono essere affidate ai comuni dalla legge che regola anche i relativi rapporti finanziari, assicurando le risorse necessarie.

Sulle funzioni fondamentali dei Comuni dispone l’art. 19 della L. 7 agosto 2012, n. 135 che ferme restando le funzioni di programmazione e di coordinamento delle regioni, loro spettanti nelle materie di cui all’articolo 117, commi terzo e quarto, della Costituzione, e le funzioni esercitate ai sensi dell’articolo 118 della Costituzione , sono funzioni fondamentali dei comuni, ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione: a) organizzazione generale dell’amministrazione, gestione finanziaria e contabile e controllo;
b) organizzazione dei servizi pubblici di interesse generale di ambito comunale, ivi compresi i servizi di trasporto pubblico comunale; c) catasto, ad eccezione delle funzioni mantenute allo Stato dalla normativa vigente;
d) la pianificazione urbanistica ed edilizia di ambito comunale nonché la partecipazione alla pianificazione territoriale di livello sovracomunale; e) attività, in ambito comunale, di pianificazione di protezione civile e di coordinamento dei primi soccorsi; f) l’organizzazione e la gestione dei servizi di raccolta, avvio e smaltimento e recupero dei rifiuti urbani e la riscossione dei relativi tributi;
g) progettazione e gestione del sistema locale dei servizi sociali ed erogazione delle relative prestazioni ai cittadini, secondo quanto previsto dall’articolo 118, quarto comma, della Costituzione; h) edilizia scolastica, per la parte non attribuita alla competenza delle province, organizzazione e gestione dei servizi scolastici;
i) polizia municipale e polizia amministrativa locale;
l) tenuta dei registri di stato civile e di popolazione e compiti in materia di servizi anagrafici nonché in materia di servizi elettorali, nell’esercizio delle funzioni di competenza statale; (lettera così modificata dall’art. 1, comma 305, legge n. 228 del 2012);
l-bis) i servizi in materia statistica (lettera aggiunta dall’art. 1, comma 305, legge n. 228 del 2012).

[3] F. FRACCHIA, Le funzioni amministrative nel nuovo art. 118 della Costituzione, in Il diritto dell’economia, 2003, I, 241-243

[4] R. GRACILI, Le funzioni degli enti locali e i mezzi finanziari per assolverle, in Nuova rassegna di legislazione, dottrina e giurisprudenza: rivista amministrativa quindicinale per i comuni, le province e per gli altri enti locali, 1988, III, 293

[5] R. GRACILI, ult. op. cit., 293. Si rileva, infatti: “Particolarmente produttiva di attribuzioni di competenze agli enti locali è stata la legislazione relativa alle materie urbanistiche, economiche, turistiche, ambientali, nelle quali si segnalano i piani di edilizia economica e popolare, i piani di lottizzazione, i piani di insediamenti produttivi, i piani di recupero, i piani di commercio, la disciplina del commercio ambulante, la formazione professionale, i piani per l’occupazione, i programmi di disinquinamento idrico e di smaltimento dei rifiuti, nonché i compiti di regolamentazione, di prevenzione e di tutela dell’ambiente, e così via. Ma anche altre materie più particolari, ma non di minore importanza per la loro rilevanza sociale ed economica, hanno formato oggetto di funzioni che il legislatore ha attribuito alla competenza comunale e riguardante molteplici settori” (293). “Particolarmente con il D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, viene attuata un’ampia manovra legislativa di completamento del trasferimento di competenze alle regioni nelle materie previste dall’art. 117 della Costituzione, determinando un ulteriore rilevante distacco di materie dalla competenza statale e confermando, allo stesso tempo, tutte le funzioni che i comuni, le province, le comunità montane esercitavano al momento “secondo le vigenti disposizioni di legge” (294).

[6] R. GRACILI, ult. op. cit., 295. Rileva A. GIANNELLI, Beni sfruttabili o consumabili: demanio marittimo e porti, in federalismi.it, come la devoluzione delle competenze amministrative in materia demaniale ai Comuni “[…] supera […] l’idea della naturale coincidenza tra titolarità della proprietà del bene e titolarità delle funzioni amministrative che su di esso insistono. La titolarità del bene pubblico, in altre parole, viene espressamente riconosciuta come un elemento non costitutivo ai fini della titolarità delle prerogative gestorie”.

[7] Testualmente F. G. SCOCA, L’art. 3 della Legge n. 142 del 1990 e la tipologia delle funzioni provinciali e comunali, in AA.VV., Funzioni da trasferire agli enti locali dell’area metropolitana dopo la legge 142/1990, Milano, 1993, 43.

[8] F. G. SCOCA, ult. op. cit., 43.

[9] Rileva l’abbandono del criterio del parallelismo tra funzioni legislative e funzioni amministrative M.S. MARINI, Il muovo titolo V: l’epilogo delle garanzie costituzionali sull’allocazione delle funzioni amministrative in Le Regioni, 2002, 2/3, 399. Ritiene, invece, che il principio di sussidiarietà e quello del parallelismo operino su piani diversi R. BIN, La funzione amministrativa, in robertobin.it.

[10] Sul rilievo dei principi di legalità e di nominatività quando “l’ente territoriale agisce come autorità nelle attività che pone in essere” v. M. S. GIANNINI, I beni pubblici. Dispense delle lezioni del Corso di Diritto Amministrativo tenute nell’Anno Acc. 1962-63, Roma, 1963, 58.

[11] F. VOLPE, Il principio di nominatività, in M. RENNA – F. SAITTA (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, 2012, 350-351.

[12] F. VOLPE, ult. op. cit., 352.

[13] Definisce i beni demaniali come beni “beni soggetti a un “pubblico uso”” o inerenti “a una funzione essenziale (se non esclusiva) per l’ente pubblico” G. PERICU, Porto (navigazione marittima) (voce), in Enc. dir., Milano, 1985, 426.

[14] F. VOLPE, ult. op. cit., 361.

[15] F. VOLPE, ibidem.

[16] Rileva E. GUICCIARDI, Il demanio, Padova, 1989, 353: “[…] ogni concessione sui beni demaniali costituisce a favore del singolo un diritto subiettivo privato di natura reale: al quale in casi determinati si aggiunge, in via accessoria, un diritto subbiettivo pubblico all’esercizio di pubblici poteri”.

[17] F. VOLPE, ult. op. cit., 361.

[18] E. GUICCIARDI, ult. op. cit., 74.

[19] Sulla definizione del demanio marittimo, rileva F. BENVENUTI, Il demanio marittimo tra passato e futuro, in Riv. dir. nav., 1965: “[…] di fronte ad una prima categoria di beni, che potremmo chiamare del demanio portuale, vi è una seconda categoria da considerare: quella dei beni che potremmo chiamare del demanio costiero” (158). L’Autore precisa che “[…] le utilizzazioni portuali sono di due specie. La prima corrisponde all’utilizzazione di quei beni che si chiamano porti commerciali, cioè porti aperti all’uso di qualunque utente, e per i quali i problemi fondamentali, oltre a quelli ingegneristici ed economici, sono problemi di polizia del traffico marittimo e dei traffici terrestri. Ma nei porti commerciali, od accanto ai porti commerciali, o come ipotesi autonome e distinte da quelle dei porti commerciali, vi sono i porti industriali ossia zone che, pur dovendo essere ascritte al demanio portuale […] tuttavia non sono porti aperti[…].[…]Altrettanto è da dire per la categoria del demanio costiero, nella quale si può considerare una prima sottospecie là dove la utilizzazione assume una rilevanza permanente (costruzione d’immobili ad uso di abitazione od alberghiera e ad uso industriale, stabilimenti o depositi costieri) e una seconda sottospecie, là dove si tratta di una utilizzazione […] di carattere turistico e di cura” (158-159).

[20] Una parte della dottrina rileva come, in questo caso, per la prima volta il Presidente del Consiglio di Stato, con decreto del 24 maggio 2021, n. 160, abbia fatto uso del potere riconosciutogli dall’art. 99, comma 2, c.p.a.. Sul punto v. M. A. SANDULLI, Introduzione al numero speciale sulle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze nn. 17 e 18 del 2021 dell’Adunanza Plenaria, in Dir. e società, 3/2021, 333.

Sulle sentenza dell’Adunanza plenaria del 9 novembre 2021, n. 17 e 18 v. F. FERRARO, Diritto dell’Unione europea e concessioni demaniali: più luci o più ombre nelle sentenze gemelle dell’Adunanza Plenaria?, in Dir. e società, 3/2021, 359-383; R. ROLLI – D. SAMMARRO, L’obbligo di “disapplicazione” alla luce delle sentenza n. 17 e n. 18 del 2021 del Consiglio di Stato (Adunanza Plenaria), in Dir. e società, 3/2021, 489-506; E. ZAMPETTI, La proroga delle concessioni demaniali con finalità turistico ricreativa tra libertà d’iniziativa economica e concorrenza. Osservazioni a margine delle recenti decisioni dell’Adunanza Plenaria, in Dir. e società, 3/2021, 507-527; M. RAGUSA, Demanio marittimo e concessione: quali novità dalle pronunce del novembre 2021?, in Dir. e società, 3/2021, 545-581.

Rileva come con le pronunce del 9 novembre 2021, n. 17 e 18 il Giudice della nomofilachia amministrativa abbia dimostrato una straordinaria capacità “creativa” M. A. SANDULLI, Introduzione al numero speciale, cit., 344. L’Autore, inoltre, rileva: “La lettura – e rilettura – delle pronunce restituisce invero sempre più la triste impressione che, avvertendo la difficoltà della politica di trovare urgentemente una soluzione a un problema sicuramente serio e annoso, aggravato dalle vane e ripetute sollecitazioni delle istituzioni eurounitarie a un legislatore smaccatamente attendista, il Consiglio di Stato, con un’azione congiunta dei suoi organi supremi, abbia ingiustamente sacrificato il suo ruolo di giudice-interprete per privilegiare quello – proprio piuttosto della funzione consultiva – di “ausiliare” il legislatore in una congiuntura particolarmente difficile, fino ad assumere, in sua vece, posizioni e scelte di “opportunità” e di “equilibrio” nel contemperamento di diversi interessi, che sono appannaggio esclusivo della politica”(346). Rileva, inoltre, lo stesso Autore:“Le sentenze sembrano però tradire, a ben vedere, un interesse di fondo diverso da quello del mero rispetto del primato del diritto UE, che nulla ha a che vedere con questo e che, ancora una volta, introduce un elemento eccentrico rispetto al ruolo del giudice: l’esigenza di un migliore sfruttamento del patrimonio nazionale costiero “e una correlata offerta di servizi pubblici più efficiente e di migliore qualità e sicurezza” per “contribuire in misura significativa alla crescita economica e, soprattutto, alla ripresa degli investimenti di cui il Paese necessita” (§ 27 sentenze). Così come, del resto, è eccentrica l’affermazione, nella lettera di messa in mora della Commissione, che, attraverso le proroghe delle concessioni costiere in essere, “l’attuale legislazione italiana impedisce, piuttosto che incoraggiare, la modernizzazione di questa parte importante del settore turistico italiano”. Se è vero, infatti, come è vero, che la Direttiva Bolkestein si occupa soltanto di liberalizzazione delle attività economiche, e, solo in questi limiti, anche di quelle turistiche, la considerazione è totalmente fuori luogo e dovrà essere, se mai, riproposta nel quadro di una normativa di armonizzazione della disciplina di tutte le attività turistiche all’interno dell’Unione. Normativa che, per quanto concerne le autorizzazioni contingentate, dovrà però tenere conto anche dai regimi adottati dagli altri Stati in ordine alla gestione di tutti i beni pubblici utilizzati da terzi per l’esercizio di attività economiche” (352).

[21]Cons. Stato, Sez. VI, 1 marzo 2023, n. 2192: “[…] sulla base di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria, con le ricordate sentenze nn. 17 e 18 del 2021, non solo i commi 682 e 683 dell’art. 1 della L. n. 145/2018, ma anche la nuova norma contenuta nell’art. 10-quater, comma 3, del D.L. 29/12/2022, n. 198, conv. in L. 24/2/2023, n. 14, che prevede la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime in essere, si pone in frontale contrasto con la sopra richiamata disciplina di cui all’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE, e va, conseguentemente, disapplicata da qualunque organo dello Stato”.

[22] Cfr. M. A. SANDULLI, Per la Corte costituzionale non c’è incertezza sui termini per ricorrere nel rito appalti: la sentenza n. 204 del 2021 e il creazionismo normativo dell’Adunanza Plenaria, in Federalismi.it, 2021.

[23]Art. 36 cod. nav.: Concessione di beni demaniali. L’amministrazione marittima, compatibilmente con le esigenze del pubblico uso, può concedere l’occupazione e l’uso, anche esclusivo, di beni demaniali e di zone di mare territoriale per un determinato periodo di tempo.

[24] E. GUICCIARDI, ult. op. cit., 341-342.

[25] B. TONOLETTI, Beni pubblici e concessioni, Padova, 2008, 3.

[26] B. TONOLETTI, ult. op. cit., 4.

[27] B. TONOLETTI, ibidem.

[28] V. CERULLI IRELLI, Utilizzazione economica e fruizione collettiva dei beni, in Annuario 2003 dell’Associazione italiana dei professori di diritto amministrativo, Milano, 2004, 24. L’Autore individua quattro modelli di coesistenza tra destinazione pubblica e utilizzazione economica dei beni pubblici (22-27).

[29] Sembra pervenire a tale conclusione R. DIPACE, L’incerta natura giuridica delle concessioni demaniali marittime: verso l’erosione della categoria, in Dir. e società, 3/2021, 433-435. Rileva come le concessioni di beni siano “il prius necessario o la piattaforma per lo svolgimento dell’attività imprenditoriale” G. MORBIDELLI, Stesse spiagge, stessi concessionari?, in Dir. e società, 3/2021, 387.

[30] Rileva come la concessione “pone in essere un atto solo mediatamente incidente sullo scopo finale”, poiché il soddisfacimento dell’interesse pubblico è connesso “non alla sua semplice emanazione, ma all’attività del concessionario” F. GULLO, Provvedimento e contratto nelle concessioni amministrative, Padova, 1965, 209.

[31] M. TIMO, Concessioni balneari senza gara … all’ultima spiaggia, in Riv. giur. ed., 5/2021, 1608.

[32] R. DIPACE, ult. op. cit., 434. L’Autore, evidenziando il rilievo del profilo della negoziazione – avente ad oggetto “le tipologie di attività economiche esercitabili da parte del concessionario; gli obblighi relativi all’uso pubblico della spiaggia; la durata della concessione; i profili di tutela sociale, del lavoro e ambientale; la determinazione del canone” (435) – intercorrente tra autorità concedente e concessionario, al fine di mantenere la concessione di beni nell’alveo pubblicistico, ha ritenuto di “inquadrare la fattispecie nella categoria degli accordi sostitutivi del provvedimento ex art. 11 della legge 241/1990. Solo, infatti, con l’accordo possono essere individuate, caso per caso, le specifiche condizioni che devono regolare la concessione del bene demaniale. Tale ricostruzione è differente rispetto a quella tradizionale della concessione-contratto ossia del modello duale con la previsione di un contratto accessivo al provvedimento, che comporta problemi di individuazione dei regimi applicabili ai due atti (provvedimento e contratto). Inquadrando in tal modo la concessione, la parte “contrattuale” viene assorbita dall’accordo pubblicistico stante l’impossibilità della qualificazione della qualificazione della fattispecie in termini negoziali. Il regime sarà, quindi, quello previsto per gli accordi dalla legge generale sul procedimento. Tale accordo, però, deve essere stipulato solo a seguito dell’individuazione del concessionario attraverso una procedura a evidenza pubblica. SI tratta, evidentemente, di una peculiarità rispetto al modello “puro” di accordo ex lege 241/1990 che prevede una fase di “trattativa” con un unico soggetto privato. La procedura a evidenza pubblica si caratterizza come fase di trattativa “multipla” finalizzata alla stipula dell’accordo” (435-436). Configura una “depubblicizzazione della concessione” D. SIMEOLI, Concessioni e servizi di interesse economico generale, in M.A. SANDULLI – R. DENICTOLIS (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, V, Milano, 2019, 28-30. F. FRACCHIA, Concessioni, contratti e beni pubblici, in A. POLICE (a cura di), I beni pubblici: tutela, valorizzazione e gestione, Milano, 2008, rileva che “la concessione cui era collegato un contratto di servizio per disciplinare i rapporti tra gestore del servizio pubblico e amministrazione, si è progressivamente venuta identificando con il contratto stesso” (495).

[33] Rileva U. POTOTSCHNIG, Pubblici servizi, Padova, 1964, 419: “Dire, ad es., che si ha servizio pubblico ogni qualvolta l’attività sia rivolta al pubblico, o sia diretta a fornire servizi essenziali al funzionamento della collettività, o debba essere prestata obbligatoriamente a chiunque ne faccia richiesta, o si concreti infine in utilità individuali o almeno individuabili, significa rinunciare a una nozione giuridica di pubblico servizio, accettando concetti e linguaggio prettamente sociologici”.

[34] TAR Lombardia – Brescia, 20 gennaio 2020, n. 45: «[…] va evidenziato come “ormai la giurisprudenza (sia quella amministrativa sia quella della Corte di cassazione) abbia pacificamente qualificato come concessione di servizi il rapporto con cui una p.a. affida ad un privato la gestione di un servizio bar e ristorazione all’interno di un complesso immobiliare di proprietà demaniale. Su tale piano è stato, infatti, ormai chiarito, con principi validi anche per la vicenda per cui è causa, che, ad esempio, «va qualificato come concessione di servizi il rapporto con cui è stato affidato da una Azienda sanitaria ad un privato la gestione di un servizio bar e ristorazione all’interno di un complesso ospedaliero, in quanto sussistono entrambi i requisiti contenutistici: il servizio di gestione del bar interno è reso ad un pubblico di utenti del presidio ospedaliero, ed il rischio di gestione del servizio ricade sull’aggiudicatario, che non è dunque remunerato dall’Amministrazione, ma si rifà sugli utenti. Né può indurre ad una diversa soluzione la circostanza che, in correlazione anche con l’affidamento in uso di locali dell’Azienda ospedaliera, sia previsto dal bando di gara il versamento, da parte del concessionario, di un canone annuo, come pure l’obbligo dello stesso di svolgere i lavori di predisposizione e di adeguamento funzionale dei locali. Poiché l’attività economica esercitata per erogare prestazioni volte a soddisfare bisogni collettivi ritenuti indispensabili in un determinato contesto sociale costituisce un pubblico servizio, nel caso di specie vista la natura mista del rapporto risultavano applicabili alla procedura per l’affidamento le regole della concessione di servizi ovvero di altro modulo procedimentale che tenesse nella debita considerazione, sul piano dinamico, lo svolgimento dell’attività» (cfr., ex aliis, T.A.R. Molise, n. 26 del 2010).” (TAR Emilia- Romagna, Bologna, sez. II, 10 gennaio 2018, n. 18).

Già M. S. GIANNINI, I beni pubblici, cit., rilevava: “[…] che quando si attribuisce ad un privato la possibilità di utilizzare risorse della spiaggia e del lido del mare, p. es. per impiantare uno stabilimento balneare, si attribuisce qualcosa che non interessa la funzionalità pubblica del bene, poiché lo stabilimento balneare è solo una comodità per i bagnanti, e l’uso della spiaggia a scopo di diporto balneare non costituisce certo la sostanza del godimento collettivo di tale bene. Se lo stabilimento c’è, vorrà dire che quel tratto di bene pubblico sarà meglio attrezzato per uni dei possibili usi della spiaggia. In questo caso l’imprenditore di stabilimento balneare si può dire che ottiene un vantaggio particolare dall’amministrazione, che solo in via indiretta ridonda a beneficio dell’amministrazione stessa” (113-114). Sul rilievo del servizio e non del bene in sé, nel rilascio di concessioni di beni lo stesso Autore, distinguendo le concessioni di produzione dalle concessioni di cosa, rileva come nelle prime “[…] il bene pubblico è un mezzo di produzione, oggetto della concessione essendo la produzione medesima” (116) e nelle seconde (l’oggetto della concessione è il bene inteso quale ambito spaziale dell’attività del concessionario, ossia come cosa. Tali le concessioni di beni marittimi – almeno di massima – le concessioni di suolo, sottosuolo e soprasuolo di strade, e di altre aree pubbliche e simili. S’intende che a queste concessioni non è che sia estraneo un pubblico interesse: lo Stato può aver interesse a che grandi spiagge siano attrezzate a scopo turistico che vi siano cantieri e industrie della navigazione e della pesca, che sia facciano oleodotti e quindi si attraversino strade e aree pubbliche il comune potrà avere interesse a che i cittadini trovino sulle pubbliche strade chioschi per vendita di giornali, apparecchi di distribuzione, colonnine di supporto di avvisi di spettacoli, o che in certe vie vi siano caffè e ristoranti che con i loro tavolini occupano cose pubbliche; è tuttavia chiaro che in tutti questi esempi l’interesse pubblico attiene all’esserci di queste attività dei privati, non alle attività in quanto tali. Il comune potrà disporre circa l’ubicazione di un chiosco per la vendita di giornali, in ragione delle esigenze della circolazione stradale, ma non ha alcun particolare interesse a che in quella piazza o in quella anziché in quell’altra strada si vendano giornali o bevande. […] Nelle concessioni di cose, se il concessionario paga i canoni e adempie altri eventuali suoi obblighi patrimoniali, all’amministrazione non interessa il modo con cui egli organizza la propria attività: però mentre in queste basta che la cosa serva per un qualunque motivo al suo proprietario affinchè l’autorità possa addivenire alla revoca, o ad un rinnovo, nelle prime ciò non basta affatto, poiché in esse ha rilevanza non a cosa in sé, ma il bene in quanto adibito ad un fine imprenditoriale. Le prime sono quindi tutte fatte intuitu personae: nelle seconde il soggetto è interessante per la sua identità e le sue qualità ai soli fini negativi dell’alimentazione del rischio; pertanto queste possono essere cedute, le altre no. In ordine alle prime l’amministrazione ha poteri di intervento, in esercizio del potere di controllo e talora anche di guida o di direzione; nelle seconde l’amministrazione non ha alcun potere” (117-119).

[35]M. MAGRI, “Direttiva Bolkestein”e legittimo affidamento dell’impresa turistico balneare: verso una importante decisione della Corte di giustizia U.E., in Riv. giur. ed., 4/2016, 369.

[36]E. CARUSO, I servizi pubblici, in M. DE DONNO – G. GARDINI – M. MAGRI (a cura di), Il diritto amministrativo nella giurisprudenza, Santarcangelo di Romagna, 2022, 362-363.

[37]E. CARUSO, ult. op. cit., 364. Sui servizi di interesse economico generale v. F. TRIMARCHI BANFI, Lezioni di diritto pubblico dell’economia, Torino, 2019, 28-30. Sono, ad esempio, qualificati come SIEG i servizi tecnico nautici resi in favore delle navi (come i servizi di pilotaggio, ormeggio e rimorchio) connessi alle operazioni portuali. Tali servizi, pur essendo inerenti all’attività di rilievo economico esercitabili presso i porti, non rientrano nel c.d. ciclo merci, ma sono implicati nella tutela di interessi di carattere generale, come la funzionalità e la sicurezza del porto. In questo senso v. A. GIANNELLI, Beni sfruttabili o consumabili: demanio marittimo e porti, in F. ASTONE – F. MANGANARO – R. ROLLI – F. SAITTA, I beni pubblici tra titolarità e funzione – Atti del XXI Convegno di Copanello, 24-25 giugno 2016, 89.

Rileva come lo svolgimento di un servizio pubblico non sia necessariamente connesso al rilascio di una concessione, ma possa anche trovare la sua fonte in un contratto di appalto U. POTOTSCHNIG, Concessione e appalto nell’esercizio di pubblici servizi, in U. POTOTSCHNIG, Scritti scelti, Padova, 1999, 596.

[38] Il decreto legge 5 ottobre 1993, n. 400, recante disposizioni per la determinazione dei canoni relativi a concessioni demaniali marittime, come modificato dalla legge 4 dicembre 1993, n. 400, disponeva, all’art. 1: La concessione dei beni demaniali marittimi può essere rilasciata, oltre che per servizi pubblici e per servizi e attività portuali e produttive, per l’esercizio delle seguenti attività:

1. a) gestione di stabilimenti balneari;
2. b) esercizi di ristorazione e somministrazione di bevande, cibi precotti e generi di monopolio;
3. c) noleggio di imbarcazioni e natanti in genere;
4. d) gestione di strutture ricettive ed attività ricreative e sportive;
5. e) esercizi commerciali;
6. f) servizi di altra natura e conduzione di strutture ad uso abitativo, compatibilmente con le esigenze di utilizzazione di cui alle precedenti categorie di utilizzazione.

[39] Evidenza come il bene pubblico abbia una funzione di strumento finanziario M. DUGATO, Il regime dei beni pubblici: dall’appartenenza al fine, in A. POLICE (a cura di), I beni pubblici: tutela, valorizzazione e gestione, Milano, 2008, 37. L’Autore rileva come il “complessivo valore finanziario del bene [è] rappresentato certo come valore di scambio, ma anche come valore di garanzia per le obbligazioni assunte nello svolgimento di un’attività di rilievo pubblico, ovvero come valore derivante dai migliori uso e sfruttamento del bene” (37). Sul rilievo finanziario del patrimonio pubblico v. anche V. CAPUTI JAMBREGHI, Beni pubblici tra uso pubblico e interesse finanziario, in A. POLICE (a cura di), I beni pubblici: tutela, valorizzazione e gestione, Milano, 2008, 469-473. Evidenza il rilievo di esigenze private di tipo commerciale nella gestione di aree del servizio autostradale M. R. SPASIANO, L’uso dei beni in concessione per finalità non rispondenti a bisogni di interesse generale, in A. POLICE (a cura di), I beni pubblici: tutela, valorizzazione e gestione, Milano, 2008, 507-515.

Rileva come la legge n. 494/1993 abbia distinto il demanio costiero dal demanio portuale “in considerazione dell’esigenza di una loro più efficace utilizzazione economica” M. L. CORBINO, Demanio costiero e demanio portuale: attuale regime concessorio e prospettive di riforma, in Studi in onore di Gustavo Romanelli, Milano, 1998, 382-383. Successivamente, precisa l’Autore: “Sono, dunque, proprio le norme che regolano le concessioni, che segnano l’ormai raggiunta distinzione formale fra demanio portuale e demanio costiero: le concessioni, infatti […] non seguono più un procedimento indifferenziato qualunque sia il tipo di utilizzazione di un bene demaniale marittimo, ma, in riferimento alla qualificazione ed alla destinazione del bene sottostanno ad un diverso regime” (383). Sul demanio portuale v. F. MANGANARO, Il porto da “bene demaniale” ad “azienda”, in A. POLICE (a cura di), I beni pubblici: tutela, valorizzazione e gestione, Milano, 2008, 247-263.

[40] Cfr. C. CACCIAVILLANI, Profili funzionali del demanio marittimo, in G. COLOMBINI (a cura di), I beni pubblici tra regole di mercato e interessi generali. Profili di diritto interno e internazionale, Napoli, 2009, 81-90.

Sul bene demaniale come occasione di guadagno per l’ente concedente non solo per il “percepimento dei canoni concessori”, ma anche per la “valorizzazione del bene in chiave extra economica” A. GIANNELLI, Concessioni di beni e concorrenza. Contributo in tema di compatibilità tra logica pro-concorrenziale e principi di diritto interno in tema di gestione dei beni pubblici, Napoli, 2017, 74-78. Cfr.  M. L. CORBINO, ult. op. cit., 377-396.

[41] Rileva, infatti, F. BENVENUTI, Il demanio marittimo, cit., 160-161: “[…] in realtà il demanio costiero è stato nella sua grande prevalenza, fino agli ultimi anni, un problema di difesa sia nel senso più storico di difesa di carattere militare, sia nel senso più tecnico di difesa del territorio terrestre e particolarmente degli abitanti dalla violenza del mare. Negli ultimi decenni, però, questa funzione del demanio marittimo e questa concezione della sua utilizzazione sono venute modificandosi, da un lato perché il problema della difesa militare non poteva più porsi nei vecchi termini, dall’altro perché si è venuto sviluppando proprio quell’utilizzazione turistica e di cura delle spiagge e in genere delle coste […]. Ciò, però, ha posto rapidamente in crisi il sistema dell’amministrazione del demanio costiero, perché le strutture organizzative statali erano impreparate ad affrontare con consapevolezza tecnica i problemi di una utilizzazione che automaticamente non aveva più delle finalità di controllo o di garanzia, ma poneva alla ribalta finalità vere e proprie di produttività del bene. Da ciò una carenza del sistema, aggravata dal fatto che, mentre da un lato mancavano elementi per la valutazione delle utilità economiche del bene, dall’altro queste utilità economiche tendevano ad essere sacrificate in base a criteri di carattere garantistico e di protettività del bene anziché di produttività del medesimo”.

[42] F. BENVENUTI, ult. op. cit.,155.

[43] F. BENVENUTI, ibidem. Già altri hanno rilevato come l’ente pubblico, da ente titolare di funzioni di polizia demaniale si sia trasformato “in un apparato burocratico, che ha come fine precipuo quello di contemperare i molteplici e concorrenti interessi pubblici, che si localizzano sul demanio marittimo” (M. L. CORBINO, ult. op. cit., 378). L’Autore rileva: “Invero, dal momento in cui le utilizzazioni dei beni demaniali marittimi divengono fatti economicamente rilevanti, richiedendo una serie di infrastrutture per essere funzionali rispetto alle nuove esigenze ed escludendo, in tal modo, la possibilità di usi alternativi, l’amministrazione è costretta ad esercitare potestà discrezionali per stabilire quale sia la vocazione del bene più utile dal punto di vista socio-economico e, quindi, a programmare i vari tipi di utilizzazione. Si verifica così, una prima deviazione dal modello di amministrazione dei beni demaniali marittimi, introdotto dal codice della navigazione. Infatti, gli accresciuti poteri di disposizione della pubblica amministrazione marittima in ordine alle destinazioni dei beni in oggetto fanno sì che le concessioni, da strumento “eccezionale”, divengano strumento normale di individuazione delle destinazioni stesse, e che, oltre a svolgere la loro antica funzione meramente costitutiva delle situazioni giuridiche soggettive dei concessionari, servano a conformare sia le utilizzazioni dei beni demaniali marittimi, sia le attività economiche esercitate dai concessionari a mezzo degli stessi, ed a controllare che un tipo di utilizzazione non impedisca non ne impedisca od escluda altri” (378).

[44] E. GUICCIARDI, Il demanio, cit., 108: “[…] lo Stato si serve dei beni del demanio marittimo per due diverse funzioni: quella di assicurare alla collettività nuove vie di comunicazione, oltre a quelle […] del demanio idrico e stradale, e quella della difesa nazionale. L’una e l’altra sono funzioni che lo Stato esercita ad esclusione di ogni altro soggetto […]”.

Sembra accogliere una dubbia nozione ampia di pubblici usi del mare M. L. CORBINO, Il demanio marittimo. Nuovi profili funzionali, Milano 1990, 53-59.

[45] Sugli usi del bene demaniale rileva E. GUICCIARDI, ult. op. cit., 264-265: “È uso comune quello che è conforme alla generale destinazione del bene, ed è potenzialmente eguale per ogni individuo, indipendentemente da un permesso dell’autorità di polizia e da qualunque atto amministrativo speciale. […] L’uso speciale è pure conforme alla destinazione del bene su cui si esercita, ma – a differenza dell’uso comune – consiste nella facoltà conferita ad un determinato soggetto di far qualche cosa di più rispetto al bene, di quello che fa la generalità: facoltà che è costituita in esso di volta in volta da un atto speciale […]. L’uso eccezionale ha invece, quale sua nota caratteristica, quella di uscire dalla destinazione normale del bene e di importare anzi la sottrazione ad essa di una parte del bene medesimo. In quanto esso rappresenta quindi una deroga alla destinazione normale, deve essere costituito, a favore di un determinato soggetto, con un atto speciale, e deve essere in ogni suo momento mantenuto nei limiti consentiti dalle esigenze dell’interesse pubblico, alla soddisfazione del quale è rivolta la funzione statuale corrispondente alla destinazione generale”. Distingue, invece, l’uso dei beni demaniali in uso generale e uso particolare A.M. SANDULLI, Beni pubblici (voce), in Enc. dir., V, Milano, 1959, 287: “La verità è […] che l’uso dei beni pubblici – dove un uso effettivamente vi sia (come si ricorda, infatti, per alcuni beni, come quelli d’interesse artistico e storico, l’uso può anche mancare del tutto, esaurendosi il compito dell’amministrazione, nei confronti di essi, nella loro conservazione) – può di volta in volta, a seconda della specie dei beni, aver luogo direttamente da parte dell’amministrazione, o da parte dei singoli, senza che necessariamente le due ipotesi si escludano a vicenda; e che, a sua volta, l’uso da parte dei singoli può aver luogo o indiscriminatamente da parte di tutti, o (per lo più in virtù di uno speciale atto amministrativo) da parte di soggetti determinati, senza che anche queste due ipotesi necessariamente si escludano a vicenda. E – quel che è più importante – non esiste una regola assoluta per cui alcuno di tali tipi di uso debba o possa esser configurato come primario rispetto agli altri. D’altronde non è fuori luogo osservare che la distinzione tra usi primari e secondari è puramente empirica, e può facilmente dar luogo a incertezze e confusioni. Una distinzione più soddisfacente, in quanto più corretta dal punto di vista giuridico – oltre che più semplice – , delle varie specie di usi che i singoli possono essere ammessi a fare dei beni pubblici, è quella tra uso generale e uso particolare. Essi designano rispettivamente l’uso cui tutti vengono indiscriminatamente ammessi, uti cives, (transito sulle strade, navigazione e pesca nei laghi e nei corsi d’acqua, ecc.), anche se talvolta per esservi ammessi occorra il pagamento di una tassa […] e l’uso cui vengono ammessi, uti singuli, i beneficiari di specifici provvedimenti amministrativi di concessione […]”.

[46]E. GUICCIARDI, ult. op. cit., 348-349: “In ordine al conferimento della concessione è noto come generalmente chi fa domanda per ottenere una concessione amministrativa, di qualunque genere essa sia, abbia un diritto subbiettivo o un interesse legittimo ad ottenerla, secondo che l’autorità amministrativa sia vincolata dalla legge, nel senso che, ove concorrano nel singolo determinati requisiti, essa non può non accordare la concessione, oppure possa decidere discrezionalmente, nel senso che, oltre ad accertare l’esistenza nel singolo dei requisiti prescritti, essa debba anche valutare la opportunità di accordare o meno la concessione in base ad elementi e circostanze del tutto estranee alla persona e alle qualità del richiedente”.

[47]R. DIPACE, ult. op. cit., 426: “La valutazione in relazione alla natura “scarsa” della risorsa è configurata dalla norma europea come presupposto indefettibile per indire le singole procedure di gara per la concessione. Ciò significa che ogni pubblica amministrazione dovrà tener conto della situazione specifica del proprio territorio per valutare se sia sussistente il presupposto previsto dalla norma. Non si ritiene possibile, quindi, che la valutazione su tale presupposto venga operata in via generale e “sostitutiva” da parte della decisione [del Consiglio di Stato, con le sentenze gemelle] senza, peraltro, un’adeguata mappatura della situazione esistente sui singoli territori”.

[48] Rileva come una parte della dottrina riconduca la scarsità del bene al suo carattere non illimitato A. GIANNELLI, ult. op. cit., 154.

[49] A. GIANNELLI, ult. op. cit., 154.

[50] A. GIANNELLI, ult. op. cit., 155.

[51] Dispone, infatti, l’art. 12, comma 3 della Direttiva 2006/123 CE che gli Stati membri possono tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario.

[52] CGUE, sez. V, del 14 luglio 2016 n. C-458/2014 e C-67/15, sub 53.

[53] F. TRIMARCHI BANFI, Lezioni, cit.,18-19: “La liberalizzazione propriamente detta riguarda l’apertura dei mercati alla concorrenza, e si realizza quando vengono eliminate barriere legali che limitano l’accesso ai mercati stessi, riservando l’attività economica ad un numero limitato di imprese o a anche un’impresa soltanto. In un senso ampio e generico, si parla talvolta di liberalizzazione anche per designare la soppressione dei controlli preventivi sulla presenza dei requisiti prescritti per lo svolgimento di attività economiche”.

[54] Art. 37 cod. nav.: Concorso di più domande di concessione. Nel caso di più domande di concessione, è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico.

[55] A questo riguardo rilevano alcune pronunce che, pur non riguardando direttamente i beni del demanio marittimo, appaiono significative sotto il profilo della valutazione discrezionale connessa alle modalità di affidamento delle concessioni di beni demaniali. In particolare, con la sentenza del 24 giugno 2016, n. 1271, il T.A.R. Lombardia, Sez. IV (T.A.R. Lombardia, Sez. IV, 24 giugno 2016, n. 1271, in giustiziamministrativa.it), ha ritenuto legittimo il rinnovo della concessione di un locale sito all’interno della Galleria Vittorio Emanuele di Milano a favore del gestore di un ristorante storico, poiché il valore storico del ristorante avrebbe contribuito a preservare il prestigio della Galleria. La sentenza richiamata, rileva la dottrina in esame, non rappresenta un’eccezione al sistema dell’evidenza pubblica, in ragione del particolare valore storico-artistico del complesso architettonico entro il quale il locale interessato al rinnovo della relativa concessione è situato, ma, proprio in forza del bilanciamento degli interessi rimesso all’ente concedente, anche in fattispecie diverse da quelle aventi ad oggetto beni del demanio marittimo, la sentenza in esame pare “foriera di un principio di portata molto generale, quello per cui la supremazia del valore della concorrenza, professata dall’Unione Europea in tema di concessioni pubbliche, non può trovare cittadinanza al di fuori del perimetro dei contratti che abbiano come causa caratterizzante, la soddisfazione di un fabbisogno della pubblica amministrazione” (A. GIANNELLI, ult. op. cit., 128). L’Autore rileva, inoltre: “In tema di concessioni, dunque, il rinnovo si conferma una opzione ad alto tasso di discrezionalità, rispetto alla quale l’interesse alla nuova “messa a gara” del bene deve necessariamente essere sottoposto ad un delicato bilanciamento con una ulteriore e imprescindibile serie di interessi pubblici aventi dignità non inferiore a quello della concorrenza” (129).

Altri, in letteratura, hanno ritenuto che il divieto di proroga delle concessioni in essere non sia da intendersi in senso assoluto, ma che sia da indagare di volta in volta poiché, nel bilanciamento dei valori, potrebbe anche “dimostrare che il titolare dell’autorizzazione abbia potuto legittimamente aspettarsi il rinnovo della propria concessione e abbia effettuato i relativi investimenti, sicchè, (solo) in tale ipotesi, nel bilanciamento dei valori, prevarranno il legittimo affidamento e la buona fede del concessionario” (R. ROLLI – D. GRANATA, Concessioni demaniali marittime: la tutela della concorrenza quale Nemesi del legittimo affidamento, in Riv. giur. ed., 5/2021, 1632). A questo riguardo, con la sentenza del 7 ottobre 2019, n. 2106, il T.A.R. Lombardia, Sez. IV, in occasione del rinnovo di una concessione su un immobile di proprietà del comune di Milano a favore di un concessionario uscente che svolgeva attività di formazione scolastica, non riconosce una generale supremazia al principio generale della concorrenza, che avrebbe imposto l’assegnazione dell’affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica, ma, riconoscendo un diritto di prelazione al concessionario uscente – che è ammesso a presentare un’offerta economica superiore rispetto alla migliore offerta individuata all’esito dell’aggiudicazione provvisoria – rimette al Comune la scelta di procedere ad un contemperamento degli interessi per l’individuazione del concessionario. Il sistema dell’evidenza pubblica, che impone di premiare esclusivamente l’offerta migliore per la parte concedente, quindi, è bilanciato, nel caso di specie, dal riconoscimento dell’esigenza rappresentata dal concessionario di continuare negli stessi locali l’attività di formazione scolastica svolta da tempo (T.A.R. Lombardia, Sez. IV, del 7 ottobre 2019, n. 2106, sub 1.1).

[56] E il contemperamento di tali interessi sembra riguardare non solo la scelta delle specifiche attrezzature da predisporre per lo svolgimento delle attività che insistono sul demanio costiero, ma anche il tipo di turismo che, attraverso il sistema di scelta del concessionario, si intende favorire. Infatti, a questo riguardo, si è evidenziato come l’interesse primario della tutela della concorrenza non può essere legato solo alla trasparenza e al libero accesso al settore del turismo, essendo, determinati luoghi, valorizzati non tanto per la loro bellezza o rarità, ma soprattutto per gli usi e il valore che i turisti gli attribuiscono. Al fine di garantire la sostenibilità del mercato si è rilevata, quindi, l’esigenza di tutelare, nel sistema di scelta del concessionario, le piccole e media imprese che, in forza della loro idoneità a soddisfare la componente affettiva che lega la persona al luogo assumono un ruolo centrale nel sistema turistico locale. Per questi rilievi v. L. GIANI nella relazione al convegno Concessioni demaniali marittime turistico-ricreative e portuali: convergenze e divergenze tra ordinamenti europeo, interno e regionale, tenuto presso il Dipartimento di Scienze Politiche e delle relazioni internazionali dell’Università di Palermo. Sullo stesso tema v. anche L. GIANI, La fruibilità dei beni (di interesse pubblico) quale motore per una possibile rivisitazione della dinamica regolativa, in F. ASTONE – F. MANGANARO – R. ROLLI – F. SAITTA, I beni pubblici tra titolarità e funzione – Atti del XXI Convegno di Copanello, 24-25 giugno 2016, 153-180. Cfr. G. MORBIDELLI, Stesse spiagge, cit., 398: “In particolare, tra le ipotesi suscettibili di rendere cedevole il principio di competitività rientra anche la salvaguardia del patrimonio culturale e in generale dell’interesse storico-culturale (cfr. l’art. 4 della direttiva 2006/123/CE e conseguentemente art. 8, l. 26 marzo 2010, n. 59). E difatti la giurisprudenza, con riferimento ai c.d. locali storici, ha ritenuto che essi, in quanto elementi di qualificazione e di attrazione turistica del contesto, e nel contempo fattori di valorizzazione dell’immateriale economico dell’intero ambiente circostante, possono essere sottratti alle regole di evidenza pubblica […] E non v’è dubbio che taluni stabilimenti balneari situati in rinomate e storiche località turistiche , per antica risonanza e per le loro caratteristiche (si pensi a taluni stabilimenti in stile Liberty di Viareggio) possono essere riconducibili entro l’ambito di detta categoria”.

Rileva come nel conferimento delle concessioni siano da considerare una pluralità di elementi quali “l’esigenza di non inserire automatismi per privilegiare i precedenti concessionari”, l’esigenza di assegnare “una corretta valutazione degli aspetti connessi alla capacità tecnica, professionale, finanziaria ed economica degli aspiranti concessionari, desumibili anche dall’esperienza maturata nel settore, senza con ciò precludere l’ingresso di nuovi operatori” M. GOLA, Il Consiglio di Stato, l’Europa e le “concessioni balneari”: si chiude una – annosa – vicenda o resta ancora aperta?, in Dir. e società, 3/2021, 414-415.

[57] R. DIPACE, L’incerta natura, cit., evidenzia come: “[…] le procedure dovranno valorizzare profili di politica sociale, del lavoro e di tutela dell’ambiente; dovranno prevedere criteri di selezione proporzionati, non discriminatori ed equi; dovranno prevedere criteri relativi alla capacità tecnica, professionale, finanziaria ed economica degli operatori ed essere collegata all’oggetto del contratto. I criteri, pur nel rispetto della par condicio, devono consentire anche la valorizzazione dell’esperienza professionale e del know how acquisito da chi ha già svolto attività di gestione di beni analoghi, anche tenendo conto della capacità di interazione del progetto con il complessivo sistema turistico ricettivo del territorio locale. (…) Una tale procedura deve richiedere un’accurata negoziazione di tutti gli aspetti appena elencati con gli aspiranti contraenti e, di conseguenza, l’oggetto della procedura può essere individuato a monte solo in via generica dall’amministrazione” (436-437).

Rileva le difficoltà riscontrabili dagli enti concedenti nella determinazione dei parametri di valutazione utilizzabili nella determinazione del criterio di scelta del concessionario A. GIANNELLI, Concessioni di beni, cit., 81-83.

[58] A. GIANNELLI, Beni sfruttabili o consumabili: demanio marittimo e porti, in F. ASTONE – F. MANGANARO – R. ROLLI – F. SAITTA cit., 72.

[59] Sul rapporto tra “il momento di governo” e “quello di gestione” rileva M. L. CORBINO, Demanio costiero e demanio portuale, cit., 390: “Il momento gestionale, attraverso gli atti puntuali, diviene in larghissima misura esecuzione del piano, ma diventa anche l’unica attività che, sotto il profilo dei contenuti, l’Amministrazione può esercitare nel settore programmato. In tal modo i piani amministrativi, determinando in concreto gli aspetti rilevanti delle posizioni giuridiche dei soggetti di piano (pubblici e privati), vengono a disciplinare materialmente il settore. In questo contesto la concessione, per effetto dell’interposizione, rispetto alla legge, del piano, incorre in modificazioni strutturali e funzionali divenendo un provvedimento amministrativo a struttura e funzione mista. Infatti: a) dal punto di vista strutturale, viene ad essere parzialmente condizionata nei contenuti dallo strumento pianificatorio, di cui funge da provvedimento attuativo, rappresentando il momento finale dell’attività di programmazione. La concessione, di conseguenza, conserva solo in parte l’originario carattere discrezionale, operando la discrezionalità amministrativa nei soli spazi residuali, non disciplinati dal piano; b) dal punto di vista funzionale, assomma: una funzione di controllo tra quanto richiesto dall’istante e quanto previsto dal piano; una funzione conformativa della posizione del medesimo per gli aspetti non puntualizzati dal piano; una funzione costitutiva delle situazioni giuridiche soggettive del concessionario, le quali lo legittimano all’esercizio di una determinata attività sul bene demaniale”.

[60] CS, Sez. VI, 8 luglio 2019, n. 4753

[61]Sulla gestione dei servizi di prima necessità nella gestione delle spiagge libere a fruizione gratuita v. A. FERRETTI, Necessario il rispetto del Piano Utilizzo Arenili per il rilascio di concessioni dei tratti litoranei, in Diritto e giustizia, 47/2017, 4 s.; T.A.R. Lazio sez. II – Roma, 24/09/2021, n. 9906

[62] Corte Cost. 7 luglio 2017, n. 157 sub 8.4.  Sul “controllo” indiretto dell’economia ad opera dei c.d. Piani di Utilizzo degli Arenili, rileva A. GIANNELLI, Beni sfruttabili o consumabili: demanio marittimo e porti, in F. ASTONE – F. MANGANARO – R. ROLLI – F. SAITTA cit., che il procedimento di approvazione dei piani comporta l’assunzione, da parte della Regione, dei pareri dell’Autorità marittima, dei Comuni interessati e delle organizzazioni sindacali più rappresentative nel settore del turismo che, però, non sono vincolanti. Peraltro, “nessuna interlocuzione procedimentale è, di contro, assicurata alle popolazioni delle aree costiere, se non attraverso l’intermediazione rappresentata dall’ente comunale di riferimento. Tra i soggetti coinvolti nell’assunzione delle decisioni relative al bilanciamento tra libera accessibilità e assegnazione in concessione vi sono, dunque, gli imprenditori del turismo (per il tramite delle associazioni sindacali di appartenenza), prevedibilmente interessati ad un largo impiego dello strumento concessorio, ma non il contraltare rappresentato dai residenti nelle zone costiere, presumibilmente più favorevoli al mantenimento di una congrua porzione di aree liberamente fruibili” (76).

Sul rilievo dell’apparato pubblico nell’adozione dei PUA rileva CS, Sez. VI, 8 luglio 2019, n. 4753: “L’acquisizione di tali apporti dei soggetti associativi di categoria serve sì all’ingresso di interessi secondari qualificati, ma sempre che essi poi siano resi e nella misura in cui servano a un’armonica pianificazione per l’ordinata fruizione del demanio marittimo e degli arenili, fermi, però, restando la piena autonomia decisoria del Consiglio comunale, la natura regolativa del PUA, il più ampio e non discriminatorio accesso agli usi collettivo e speciale degli arenili stessi e la possibilità d’acquisire pareri postumi, a “sanatoria” di errori o incertezze procedimentali”. Sul rilievo dei PUA come strumento regolamentare di programmazione V. anche Consiglio di Stato sez. VII – 28/10/2022, n. 9341; Consiglio di Stato sez. VII – 16/06/2022, n. 4933; T.A.R. Lazio sez. II – Roma, 05/01/2022, n. 76; T.A.R. Lazio, Sez. II-Roma, 3 febbraio 2021, n. 1426; T.A.R. Toscana sez. II – Firenze, 08/03/2021, n. 363; T.A.R. Veneto sez. I – Venezia, 19/11/2020, n. 1092.

[63]M. RENNA – C. MICCICHè, Beni pubblici e diritti d’uso pubblico. La resilienza delle prerogative collettive al mutare dei modelli di sviluppo, in Riv. trim. dir. pubbl., 3/2022, 696.

[64]F. VOLPE, Il principio di nominatività, cit., 351-352.

[65]F. VOLPE, ult. op. cit., 361.

[66]F. VOLPE, ult. op. cit., 361. Cfr. E. GUICCIARDI, Il demanio, cit., 341-342: “Il fatto che l’uso eccezionale sia costituito a favore di un soggetto determinato, ed in contrapposizione alla generale destinazione del bene su cui si esplica, consente di determinare immediatamente, in via deduttiva, due caposaldi caratteristici dell’istituto. In primo luogo, appunto perché la sua utilizzazione esce dalla destinazione comune del bene, prescindendo completamente da essa, l’utente viene considerato individualmente, e non in quanto fa parte della collettività: e non si potrà quindi riscontrare in esso quell’interesse civico alla prestazione dei beni demaniali e alla conservazione della loro destinazione, che si riscontra invece nell’utente comune e nell’utente speciale. […] Più spesso […] l’utente di un uso eccezionale ha un interesse in senso opposto e cioè alla soppressione della destinazione del bene, poiché è appunto per effetto della destinazione, e dell’interesse pubblico ad essa corrispondente, che l’uso eccezionale può essere […] limitato o revocato. Ma […] si tratta manifestamente di un interesse puramente di fatto, e non giuridico. Secondariamente, se l’uso eccezionale esce dalla comune destinazione del bene, vuol dire che l’interesse individuale del suo titolare viene preso in considerazione separatamente dall’interesse della collettività, e che quindi la sua soddisfazione deve avvenire a mezzo di un atto speciale dell’autorità amministrativa competente […]”.

[67]F. VOLPE, ult. op. cit., 361.

[68] Rileva, infatti, E. GUICCIARDI, ult. op. cit., 74-85 che: “[…] il carattere necessario del diritto di proprietà dell’ente pubblico sui beni del demanio marittimo […] si giustifica con la considerazione che, se quei beni sono necessari all’esercizio delle rispettive funzioni, se queste sono esclusive dell’ente pubblico, e inoltre debbono essere esercitate, in quanto corrispondono a dei fini essenziali, quali sono quelli della difesa armata e della tutela dell’ordine interno, l’ente pubblico «deve» averli a propria disposizione, in modo sicuro da molestie e usurpazioni di terzi: ciò che appunto ottiene ponendoli quali oggetto di proprietà pubblica. Perciò, quando si tratti di decidere della demanialità di un bene, si dovrà, una volta accertata in esso l’esistenza dei tre requisiti generici, aver riguardo alla natura della funzione che a mezzi di quel bene viene esercitata dall’ente pubblico, ai fini di stabilire, analizzandola nei singoli momenti della sua esplicazione, se essa gli sia o meno esclusiva: mentre non si potrà sempre fare affidamento su un criterio pratico di distinzione, che si ricava immediatamente dal requisito specifico della demanialità, e consiste nel determinare, se esista un soggetto, che non sia un ente pubblico territoriale, il quale svolta su un bene della medesima specie la stessa funzione, che l’ente pubblico svolge su quello, la cui natura è in questione. Tale criterio invero conduce a risultati esatti solo quando l’esame in base ad esso condotto dia luogo ad una soluzione affermativa, e porti quindi ad escludere la demanialità del bene; poiché, nel caso che la soluzione sia invece negativa, non può senz’altro affermarsi la demanialità del bene, in quanto occorre tener conto della possibilità che in un dato momento una determinata funzione si accidentalmente esercitata solo da enti pubblici territoriali, pur non essendo intrinsecamente ad essi esclusiva. In questo caso viene a mancare, in una col requisito dell’esclusività della funzione, anche quel carattere di necessità del diritto reale degli enti pubblici territoriali sui beni che alla funzione stessa sono destinati, che è essenziale nel diritto di proprietà pubblica”.

[69]F. VOLPE, ult. op. cit., 353-356.

[70] Sulla necessaria copertura finanziaria per lo svolgimento delle funzioni amministrative v. C. CAVALLO, Considerazioni sul problema delle funzioni fondamentali e delle funzioni proprie degli enti locali nel disegno di legge delega, in Nuova rassegna di legislazione, dottrina e giurisprudenza: rivista amministrativa quindicinale per i comuni, le province e per gli altri enti locali, 9/2007, 897-898

[71]Rileva F. VOLPE, ult. op. cit., che il collegamento tra la funzione e l’azione amministrativa può considerarsi mediato solo quando l’Amministrazione agisce iure privatorum, in ragione del carattere tipico di quei diritti e di quegli atti (356).

[72] Rilevava come il demanio portuale fosse utilizzato anche per lo svolgimento “di compiti che comportano la costituzione di una azienda volta all’esercizio di attività economiche” già G. PERICU, Porto, cit., 445. Osserva, inoltre, lo stesso Autore come “l’ente portuale si presenti non soltanto, come è stato detto, quale ente multifunzionale, ma anche come ente a competenze miste che si risolvono nella produzione di atti giuridici e nella produzione di utilità economiche” (446).

[73] F. TRIMARCHI BANFI, Lezioni, cit., 8.

[74] Testualmente F. TRIMARCHI BANFI, ibidem.

[75] F. TRIMARCHI BANFI, ibidem.

[76] F. TRIMARCHI BANFI, ult. op. cit., 17. L’Autore, distinguendo le autorizzazioni a scopo di controllo dalle autorizzazioni a scopo di conformazioni dei mercati, riconduce a queste ultime i disegni programmatori dell’autorità, che limitano l’attività economica privata.

[77] Sul regime giuridico dei beni demaniali v. M. RENNA, Beni pubblici (voce), in S. CASSESE, Diz. dir. pubbl., I, Milano, 2006, 716- 718; M. RENNA, La regolazione amministrativa dei beni a destinazione pubblica, Milano, 2004, 1-107; G. DELLA CANANEA, I beni, in S. CASSESE, (a cura di), Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2015, 269-273. Rileva come i beni destinati a un pubblico servizio siano sottratti alla disciplina speciale dei beni demaniali e patrimoniali indisponibili solo se appartenenti a privati G. CORSO, I beni pubblici come strumento essenziale dei servizi di pubblica utilità, in Annuario 2003 dell’Associazione italiana dei professori di diritto amministrativo, Milano, 2004, 30. Cfr. M. RENNA, I beni “pubblici” degli enti “privatizzati”, in Annuario 2003 dell’Associazione italiana dei professori di diritto amministrativo, Milano, 2004, 295-331.

[78] Rileva una trasformazione dell’istituto della concessione F. FRACCHIA, Concessione amministrativa, in Enc. dir., Annali, 2007, I, 250.

[79] Rileva, più in generale, la prevalenza dell’eccezione sulla regola, nel regime dei beni pubblici M. DUGATO, Il regime, cit., 31-32.

[80] Rileva la crisi d’identità che, a partire dagli ultimi decenni del secolo scorso, ha subito la nozione di demanio marittimo F. FRANCARIO, Il demanio costiero. Pianificazione e discrezionalità, in giustiziainsieme.it, 2021.

Nello stesso senso v., ancor prima M. RENNA, Beni pubblici (voce), in S. CASSESE, Diz. dir. pubbl., I, Milano, 2006, 723. L’Autore, soprattutto in relazione al “nuovo regime di appartenenza sia per i beni del patrimonio indisponibile che per quelli del demanio” (722), rileva: “[…] che il codice civile aveva concepito, in via eccezionale, la commerciabilità dei beni demaniali “nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano” (art. 823, co.1); ma è altrettanto vero che le trasformazioni della disciplina dei beni pubblici, in virtù della portata generale di quasi tutte le disposizioni di nuovo conio, sembrano avere mutato in regola quanto previsto dal codice come eccezione”(723). Cfr. M. RENNA, Le prospettive di riforme delle norme del codice civile sui beni pubblici, in G. COLOMBINI (a cura di), I beni pubblici tra regole di mercato e interessi generali. Profili di diritto interno e internazionale, Napoli, 2009, 15-29.

Sul rapporto tra il momento di governo e quello di gestione rileva M. L. CORBINO, ult. op. cit., 390: “Il momento gestionale, attraverso gli atti puntuali, diviene in larghissima misura esecuzione del piano, ma diventa anche l’unica attività che, sotto il profilo dei contenuti, l’Amministrazione può esercitare nel settore programmato. In tal modo i piani amministrativi, determinando in concreto gli aspetti rilevanti delle posizioni giuridiche dei soggetti di piano (pubblici e privati), vengono a disciplinare materialmente il settore. In questo contesto la concessione, per effetto dell’interposizione, rispetto alla legge, del piano, incorre in modificazioni strutturali e funzionali divenendo un provvedimento amministrativo a struttura e funzione mista. Infatti: a) dal punto di vista strutturale, viene ad essere parzialmente condizionata nei contenuti dallo strumento pianificatorio, di cui funge da provvedimento attuativo, rappresentando il momento finale dell’attività di programmazione. La concessione, di conseguenza, conserva solo in parte l’originario carattere discrezionale, operando la discrezionalità amministrativa nei soli spazi residuali, non disciplinati dal piano; b) dal punto di vista funzionale, assomma: una funzione di controllo tra quanto richiesto dall’istante e quanto previsto dal piano; una funzione conformativa della posizione del medesimo per gli aspetti non puntualizzati dal piano; una funzione costitutiva delle situazioni giuridiche soggettive del concessionario, le quali lo legittimano all’esercizio di una determinata attività sul bene demaniale”.

[81] A riguardo dell’incertezza che caratterizza l’inquadramento delle concessioni di beni demaniali e, perciò, anche il regime giuridico ad esse applicabili rileva R. DIPACE, L’incerta natura, cit.: “È auspicabile, quindi, che il legislatore colmi quanto prima questo vuoto di disciplina prendendo anche una netta posizione in ordine alla natura giuridica di questi provvedimenti onde individuarne un preciso regime giuridico, soprattutto con riferimento allo svolgimento delle procedure a evidenza pubblica che potrebbero essere modellate su quanto previsto dal codice dei contratti la fine di garantire maggiormente i soggetti partecipanti alle gare. Sullo sfondo rimane l’inarrestabile “erosione”, come conseguenza dell’applicazione del diritto europeo, della categoria delle concessioni amministrative” (438-439).

L'articolo La trasformazione delle funzioni dell’ente pubblico nell’attività di gestione dei beni del demanio marittimo proviene da Giustamm.

Pres. C. Testori Rel. A. Cacciari

Demanio e patrimonio – Beni demaniali –  Canone concessorio – Maggiorazione che trova radice nell’uso specifico cui è adibita l’area – Ha natura tributaria – Incompetenza dell’Autorità portuale

La maggiorazione di un canone concessorio che trova radice nell’uso specifico cui è adibita l’area assentita prescinde dall’effettivo valore della stessa ed è imposta unicamente in ragione del fatto che questa è utilizzata dal concessionario in modo sinergico e “servente” rispetto ad un altro fondo di sua proprietà. La maggiorazione del canone, allora, non è più qualificabile come corrispettivo del valore oggettivamente attribuibile all’area assentita, ma trova causa nell’incremento del profitto che il concessionario consegue dall’uso cui la stessa è adibita. Non rappresentando più il corrispettivo del valore dell’area concessa andando a colpire una manifestazione di (incremento di) profitto del concessionario, ovvero una manifestazione di ricchezza, deve essere qualificata come “tributo” e non “canone”. La maggiorazione de qua, dunque, da corrispettivo dell’area assentita si trasforma in vero e proprio tributo adottato da un soggetto, l’Autorità, privo di competenza tributaria e in assenza di una norma che lo consenta, con violazione del principio della riserva di legge in materia

Pubblicato il 18/07/2022

N. 00938/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00785/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 785 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Sintermar S.p.A. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Morbidelli, Roberto Righi, Ernesto Stajano e Elena Orsetta Querci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato domiciliataria ex lege in Firenze, via degli Arazzieri 4;
l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carlo Lenzetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Livorno Terminal Marittimo – Autostrade del mare s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

per l’annullamento

con il ricorso introduttivo e l’atto di motivi aggiunti depositato in data 21 settembre 2021:

– dell’atto del Dirigente dell’AdSP-MTS prot. 0016507 del 22.04.2021, avente ad oggetto “Licenza demaniale marittima n. 50/2018 – Canone demaniale – Notifica provvedimento;

– del Provvedimento del Segretario Generale dell’Adsp-MTS n. 69 del 13.04.2021, trasmesso alla ricorrente unitamente all’atto prot. 0016507 del 22.04.2021 ed ivi richiamato, recante “Determinazione canoni demaniali – Atti di concessione infra-quadriennali – Circoscrizioni degli scali di competenza dell’Ufficio Territoriale di Livorno-Capraia”;

– in parte qua del Regolamento per l’esercizio delle operazioni e dei servizi portuali, per l’amministrazione delle aree demaniali e patrimoniali, nonché per la fornitura di lavoro temporaneo nei porti dell’AdSP-MTS, adottato con provvedimento del Presidente dell’AdSP-MTS del 2 gennaio 2021 ed in particolare: i. dell’allegato L Modalità di determinazione dei Canoni Sez. I Tariffe per operazioni portuali e passeggeri punto A2) Canone banchina asservita ad area privata, ii. ove occorrer possa, dell’art. 78 Disposizioni finale nella parte in cui prevede che “il presente Regolamento si applica anche alle imprese già autorizzate alla data della sua entrata in vigore le quali conseguentemente adeguano entro il maggior termine tra i sei mesi ed il termine di relativa verifica, i rispettivi Programmi Operativi” e di ogni atto presupposto e conseguente, ancorchè incognito nonché, ove occorrer possa, per l’annullamento ed in ogni caso per la declaratoria di nullità

– della clausola contenuta all’Articolo 2 della Concessione demaniale rep. n. 59/2018 per l’occupazione di aree demaniali marittime di superficie mq 23.396 sul Canale industriale, sulla via Leonardo da Vinci e sulla Via Galvani, avente lo scopo di utilizzazione di una “banchina (accosto 24) ed uno specchio acqueo posti sul canale industriale, nonché aree scoperte ubicate sulla Via Leonardo da Vinci e sulla Via Galvani, il tutto per mantenere e gestire sinergicamente con le limitrofe aree in proprietà privata un unico compendio terminalistico per la movimentazione, deposito e stoccaggio di ro/ro, trailers, auto nuove”, in particolare nella parte in cui prevede che il canone: “sarà soggetto ad eventuale modifica in relazione alle determinazioni successivamente assunte da parte dell’Autorità di Sistema Portuale in forza del Regolamento d’uso dei beni demaniali marittimi in corso di adozione”. È soggetto ad adeguamento ISTAT annuale “salvo diversa prescrizione delle normative regolamentari e comunque intervenute in vigenza del presente atto”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili e dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2022 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’impresa Sintermar S.p.A. è operatore terminalista autorizzato dall’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale (nel seguito: “Autorità”) a svolgere attività di movimentazione ro/ro, trailers ed auto nuove all’interno del Porto di Livorno, per il cui esercizio utilizza in forza della concessione n. 59/2018 una banchina ed uno specchio acqueo corrispondenti al c.d. Accosto 24 sul canale industriale del Porto di Livorno, oltre ad aree scoperte di minore rilevanza superficiaria ubicate sulla Via Galvani e sulla Via Leonardo da Vinci, il tutto per mq 23.396 di superficie demaniale. Essa è anche proprietaria di aree private retrostanti l’Accosto 24 per circa 130.000 mq., che vengono utilizzate insieme a quelle demaniali oggetto della concessione citata per il mantenimento del compendio terminalistico funzionale alle suddette attività.

L’Autorità, con provvedimento del Presidente 2 gennaio 2021, ha adottato un nuovo Regolamento per l’esercizio delle operazioni e dei servizi portuali, per l’amministrazione delle aree demaniali e patrimoniali, nonché per la fornitura di lavoro temporaneo; in applicazione di esso, con l’epigrafato provvedimento del Segretario Generale ha applicato una innovativa tariffa maggiorativa per banchina asservita ad area privata, per l’importo di € 105.733,040 (188,809 € x 560 ml), come previsto dall’allegato “L” del suddetto regolamento. Sintermar ha allora impugnato sia il provvedimento segretariale che, in parte qua, il regolamento, in uno con gli atti presupposti ivi compresa, in parte qua, la clausola contenuta all’Articolo 2 della Concessione demaniale rep. n. 59/2018, con il presente ricorso, notificato il 21 giugno 2021 e depositato il 29 giugno 2021.

Con primo motivo di doglianza lamenta l’incompetenza del Presidente dell’Autorità a favore del Comitato di gestione.

Con secondo motivo si duole che l’Autorità avrebbe imposto una indiretta prestazione patrimoniale che soltanto apparentemente sarebbe qualificata come corrispettivo per l’uso dell’area concessa ma che, nella sostanza, troverebbe fondamento nella proprietà privata delle aree retrostanti a quella assentita. La maggiorazione in questione si tradurrebbe in un canone di concessione applicato su aree private, per il quale non esiste fondamento legislativo e la cui imposizione esulerebbe dai poteri dell’Autorità le cui scelte sarebbero orientate a colpire direttamente ed immotivatamente gli operatori terminalistici che siano anche proprietari di aree all’interno dell’ambito portuale, e a ridurre la presenza sul mercato rilevante del Porto di Livorno di tale tipologia di operatore privilegiando (in termini di debenza dei canoni d’uso delle banchine) i concessionari rispetto ai proprietari. Tale voce tariffaria contrasterebbe anche con il 6° e 12° Considerando del Regolamento UE 2017/352 e la sua introduzione sarebbe carente di motivazione.

Con terzo motivo lamenta che il procedimento tariffario sia stato svolto in assenza di partecipazione procedimentale degli utenti del porto e delle altre parti interessate, come previsto dal 52° Considerando e dall’art. 15 del Regolamento UE 2017/352.

Con quarto motivo, in via subordinata, laddove si ritenga infondato il primo motivo di ricorso in ragione della ritenuta legittimità dell’all. “L”, tariffa A2, del Regolamento impugnato, sostiene che la sua interpretazione dovrebbe essere volta a tutelare il principio di affidamento degli operatori a non subire modifiche patrimoniali nel rapporto in essere. I nuovi parametri per il calcolo dei canoni demaniali non dovrebbero quindi essere applicate alle concessioni vigenti. Da ciò deriverebbe l’illegittimità degli atti attuativi del Regolamento impugnato in questa sede, ovvero il provvedimento del Segretario Generale dell’Autorità n. 69/2021 e l’intimazione dirigenziale del 22 aprile 2021.

Con quinto motivo, ove questa interpretazione non venga accolta, la ricorrente deduce illegittimità dell’articolo 78 del Regolamento per contrasto con il principio direttamente derivante dagli artt. 39 del R.D. 30 marzo 1942, n. 327-Codice della Navigazione e 18 della legge 28 gennaio 1994, n. 84, per i quali, rispettivamente, “la misura del canone è determinata dall’atto di concessione” e “le concessioni sono affidate previa determinazione dei canoni”. L’assetto degli interessi patrimoniali, a suo dire, come regolamentati nella concessione demaniale intercorsa tra le parti non potrebbe subire modificazioni unilaterali. La clausola di aggiornamento contenuta nell’articolo 2 della concessione dovrebbe ritenersi radicalmente nulla per indeterminatezza e indeterminabilità ai sensi dell’articolo 1346 del codice civile.

Si è costituita l’Autorità replicando puntualmente alle deduzioni della ricorrente e chiedendo la reiezione del ricorso. La competenza del Presidente a emanare regolamenti troverebbe fondamento nell’art. 8 della legge n. 84/1994, che al comma 2, lett. r), gli attribuisce una competenza residuale per tutto quanto non sia legislativamente attribuito agli altri organi dell’Autorità medesima. Ricorda che su richiesta dell’Autorità, il Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili con nota 21 dicembre 2020, prot. 31699, si è espresso a favore della competenza presidenziale in proposito. La nota non è stata impugnata dalla ricorrente, pur essendo citata nel preambolo del Regolamento in questione, e questa circostanza renderebbe inammissibile per carenza di interesse la censura di incompetenza. Evidenzia poi l’Autorità che il proprio potere di provvedere all’aggiornamento dei canoni troverebbe fondamento sia in diverse disposizioni normative e precisamente negli artt. 6, comma 4, lett. a); 8, comma 3, lett. r); 16, 17 e 18 della legge n. 84/1994, che nella concessione demaniale e nelle clausole pattizie del contratto che alla stessa accede. La decisione di adottare il nuovo regolamento dell’anno 2021 sarebbe poi ampiamente motivata e frutto di ampio dibattito.

Con ricorso per motivi aggiunti, notificato e depositato il 21 settembre 2021, vengono reiterate le censure di cui ai motivi primo, secondo e terzo del ricorso principale che a dire della ricorrente sarebbero confermate dall’esame degli atti prodromici del Regolamento impugnato, ottenuti in copia grazie all’esercizio del diritto di accesso.

All’udienza del 12 luglio 2022 il procuratore della ricorrente ha rappresentato di avere minor interesse alla censura di incompetenza formulata nei confronti del Regolamento impugnato rispetto agli altri motivi di gravame. La causa è quindi stata trattenuta in decisione.

2. Il gravame è fondato e deve essere accolto.

Ragione assorbente della decisione è costituita dal fatto che, come correttamente rappresentato dalla ricorrente, la maggiorazione del canone concessorio di cui si discute trova radice nell’uso specifico cui è adibita l’area assentita. La maggiorazione prescinde dall’effettivo valore della stessa ed è imposta unicamente in ragione del fatto che questa è utilizzata dal concessionario in modo sinergico e “servente” rispetto ad un altro fondo di sua proprietà. La maggiorazione del canone, allora, non è più qualificabile come corrispettivo del valore oggettivamente attribuibile all’area assentita, ma trova causa nell’incremento del profitto che il concessionario consegue dall’uso cui la stessa è adibita. Ciò significa, in ultima analisi, che la maggiorazione del canone di cui si tratta non rappresenta più il corrispettivo del valore dell’area concessa ma finisce col colpire una manifestazione di (incremento di) profitto del concessionario, ovvero una manifestazione di ricchezza, e questo impone di qualificarla come “tributo” e non “canone”. Non viene infatti colpito il valore oggettivo dell’area oggetto di concessione ma la (maggior) ricchezza conseguente al suo utilizzo in modo sinergico con altra area in esclusiva proprietà del concessionario. La maggiorazione de qua, dunque, da corrispettivo dell’area assentita si trasforma in vero e proprio tributo adottato da un soggetto, l’Autorità, privo di competenza tributaria e in assenza di una norma che lo consenta, con violazione del principio della riserva di legge in materia.

Il ricorso principale e quello per motivi aggiunti devono quindi essere accolti per tali ragioni, con conseguente annullamento dei seguenti atti oggetto di gravame:

– dell’atto del Dirigente dell’Autorità prot. 0016507 del 22.4.2021, avente ad oggetto “Licenza demaniale marittima n. 50/2018 – Canone demaniale – Notifica provvedimento;

– del provvedimento del Segretario Generale dell’Adsp-MTS n. 69 del 13.04.2021, trasmesso alla ricorrente unitamente all’atto prot. 0016507 del 22.04.2021 ed ivi richiamato, recante “Determinazione canoni demaniali – Atti di concessione infra-quadriennali – Circoscrizioni degli scali di competenza dell’Ufficio Territoriale di Livorno-Capraia”;

– in parte qua, nei termini richiesti dalla ricorrente, del Regolamento.

Le restanti censure possono essere assorbite poiché il loro eventuale accoglimento non apporterebbe ulteriori utilità alla ricorrente.

Le spese processuali vengono compensate tra le parti in ragione della novità della questione.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati, nei sensi e limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente

Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

Nicola Fenicia, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo sulla natura tributaria della maggiorazione di un canone concessorio che trova radice nell’uso specifico cui è adibita l’area proviene da Giustamm.

L'articolo Per una riforma delle concessioni balneari rispettosa dei principi europei e unionali in tema di diritto di proprietà proviene da Giustamm.

1. Le opere realizzate dai concessionari sulla superficie demaniale sono, ai sensi dell’art. 952 c.c., d’esclusiva proprietà privata c.d. superficiaria fino al momento dell’effettiva scadenza o revoca anticipata della concessione: per essi non è dovuto un canone ulteriore, essendo tenuto il concessionario a corrispondere un canone commisurato alla occupazione del suolo demaniale con impianti di facile/difficile rimozione, così come previsto dall’art. 1, comma 251, punto 1, lett. b), l.n. 296/2006. In presenza di rinnovi continuativi non si verifica la formale scadenza e di conseguenza è inapplicabile il c.d. incameramento ex lege

2. Il subentro in una concessione demaniale marittima, per atto inter vivos o mortis causa, comporta, ai sensi dell’art. 46 cod. nav., la novazione soggettiva del rapporto che prosegue senza soluzione di continuità con l’amministrazione concedente ed il soggetto subentrante.

3. La Corte di Giustizia ha precisato che : “..il diritto comunitario non impone ad un’amministrazione aggiudicatrice di uno Stato membro di intervenire, su domanda di un singolo, in rapporti giuridici in essere, instaurati a tempo indeterminato o con durata pluriennale, qualora tali rapporti siano stati posti in essere prima della scadenza del termine di trasposizione della direttiva 92/50” (Corte di Giustizia, Sez. VI, 24.9.1998, Tögel, C-76/97; nello stesso senso v. Corte di Giustizia, 5.10.2000, Commissione / Francia, C-337/98). Ne deriva, nella specie, l’inapplicabilità della Direttiva Servizi (c.d. Bolkestein), ai rapporti concessori sorti anteriormente al termine di trasposizione della stessa. E comunque, a seguito delle statuizioni di cui alle sentenze dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 9 novembre 2021, nn. 17 e 18, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano a essere efficaci sino al 31 dicembre 2023.

1. Demanio e patrimonio – Concessioni demaniali marittime – Opere realizzate dal privato – Sono di proprietà privata c.d. superficiaria fino al momento dell’effettiva scadenza o revoca – Rinnovi continuativi – Impediscono la scadenza

2. Demanio e patrimonio – Concessioni demaniali marittime – Il subentro – Art. 46 cod. nav. Comporta la novazione soggettiva del rapporto che prosegue senza soluzione di continuità

3. Demanio e patrimonio – Concessioni demaniali marittime – Sorte anteriormente al termine di trasposizione della direttiva servizi c.d. Bolkestein – Inapplicabilità – concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative sono efficaci sino al 31 dicembre 2023.

Pres. C. Volpe Est. O. M. Caputo

Pubblicato il 13/01/2022

N. 00229/2022REG.PROV.COLL.

N. 08377/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8377 del 2015, proposto da
Agenzia del Demanio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12;

contro

Nesti Tommaso, in proprio e quale socio accomandatario della società Giglio di Nesti Tommaso & C. S.a.s., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Paoletti ed Ettore Nesi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Paoletti in Roma, viale Maresciallo Pilsudski nr. 118;
Comune di Isola del Giglio, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 00328/2015, resa tra le parti, concernente concessione demaniale marittima.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del sig. Nesti Tommaso;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2021 il Cons. Oreste Mario Caputo e udito per la parte ricorrente l’avv. Ettore Nesi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Agenzia del Demanio appella la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 00328/2015 d’accoglimento del ricorso cumulativo proposto dal sig. Tommaso Nesti, in proprio e quale socio accomandatario e legale rappresentante p.t. della S.A.S. Società Giglio di Nesti Tommaso & C., avverso l’ordine d’introito, emesso dal Comune Isola del Giglio (d. 29 settembre 2010) per i canoni relativi agli anni 2010, 2009, 2008 e 2007, ed il parere dell’Agenzia del Demanio – Filiale Toscana e Umbria – sede di Livorno reso con nota prot. 2010/13078 del 5 luglio 2010.

Il ricorrente – che con motivi aggiunti ha esteso l’impugnazione all’ordine d’introito per i canoni 2011 e 2012, di cui alle note prot. n. 1520 del 1° marzo 2011 e prot. n. 142 del 27 gennaio 2012 – ha premesso in fatto:

di essere titolare della concessione n. 1/2007 del 16 gennaio 2007, avente ad oggetto l’occupazione d’area demaniale marittima, situata nel Comune di Isola del Giglio, in località Campese, della superficie di metri quadrati 286;

di essere proprietario del fabbricato di mq 78, insistente sull’area demaniale, strumentale all’esercizio di bar gelateria “posto sull’arenile in fregio alla Piazzetta al termine della via Provinciale”, con annessa un’area asservita protetta da tenda frangisole di mq. 208 – fronte mare ml. 27.50”;

che il Comune e l’Agenzia del Demanio avrebbero qualificato erroneamente le “pertinenze destinate ad attività commerciale” come beni acquisiti al patrimonio statale, costituenti invece manufatti di proprietà privata, per diritto di superficie, appartenenti alla società.

1.1 Nei motivi d’impugnazione il ricorrente ha dedotto la violazione dell’artt. 29 e 49 cod. nav. e dell’art. 1, comma 251, punto 1, lett. b), l. n. 296/2006.

Sull’assunto che la concessione fosse stata automaticamente rinnovata (cfr., punto 1 della C.D.M. n. 1/2007), il manufatto adibito a bar-gelateria, insistente sull’area demaniale in concessione, contrariamente a quanto supposto dal Comune, non sarebbe entrato a fare parte del demanio marittimo ex art. 49 cod. nav..

Sicché, mancando l’atto di incameramento, l’accessione gratuita al demanio dei manufatti, rivendicata dalle amministrazioni resistenti, non si sarebbe verificata.

Conseguentemente, ha concluso il ricorrente, l’amministrazione avrebbe dovuto quantificare i canoni tabellari ai sensi dell’art. 1, comma 251, punto 1, lett. b), della legge n. 296/2006, senza commisurarli ai valori di mercato, di cui al punto 2.1 del citato art. 1, comma 251, applicabili alle pertinenze demaniali marittime.

Analogamente anche per le aree demaniali scoperte o temporaneamente, occupate mediante manufatti precari amovibili, il Comune avrebbe dovuto applicare i canoni tabellari di cui all’art. 1, comma 251, punto 1, lett. b), l. n. 296/2006, poiché i proventi scaturirebbero esclusivamente dalla destinazione produttiva del manufatto bar – gelateria da ritenersi di proprietà privata.

2. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Isola del Giglio, l’Agenzia del Demanio ed il Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture.

3. Il TAR, estromesso il Ministero per difetto di legittimazione passiva, ha accolto il gravame.

In forza di concessione (n. 1 del 2007), il ricorrente-concessionario, affermano i giudici di prime cure, ha acquisito il diritto di superficie sul locale adibito a bar gelateria e l’area asservita relativa., ed i suddetti beni sono in proprietà superficiaria della ricorrente, non di proprietà demaniale.

La mancanza di proprietà demaniale, aggiunge il Tar, esclude “che si possa parlare di pertinenze demaniali marittime, mancando i presupposti di cui all’art. 29 del Codice della Navigazione, che definisce pertinenze del demanio marittimo le costruzioni e le altre opere appartenenti allo Stato, che esistono entro i limiti del demanio marittimo e del mare territoriale”. Da cui l’inapplicabilità nella quantificazione dei canoni del punto 2.1 dell’art. 1, comma 251, l. . n. 296/2006.

4. Appella la sentenza l’Agenzia del Demanio. Resiste il sig. Tommaso Nesti, in proprio e quale socio accomandatario e legale rappresentante p.t. della S.A.S. Società Giglio di Nesti Tommaso & C.

5. Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2021 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

6. In limine, va pronunciato sull’eccezione d’improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse sollevata dall’appellato sul rilievo che, con sentenza T.A.R. Toscana, Sez. III, 9 ottobre 2017, n. 1198, non appellata, la medesima questione – per i canoni successivi a quelli per cui è causa – è stata irretrattabilmente definita in senso favorevole al ricorrente.

L’omessa impugnazione della sentenza del T.A.R. del 2017, secondo l’eccezione in esame, priverebbe d’interesse l’Agenzia del Demanio all’accoglimento dell’appello, essendo divenuto definitivo l’accertamento favorevole all’appellato sulle quaestio facti e iuris che sorreggono la sentenza impugnata.

6.1 L’eccezione è infondata.

La pretesa patrimoniale, sottesa alla quantificazione del canone demaniale, è relativa a ciascuno dei periodi di tempo d’occupazione dell’area demaniale in concessione, sicché il giudicato, che dirime la controversia sulla quantificazione del canone, è circoscritto a ciascun periodo d’occupazione preso in considerazione e divenuto oggetto di giudicato, sì da non precludere il giudizio in corso – e quindi a non privare l’interesse al ricorso e all’appello – avente ad oggetto diversi e distinti periodo di tempo.

6.2 Con unico articolato motivo d’appello – rubricato sotto la violazione degli artt. 29 e 49 cod. nav.; dell’art 25 del reg. cod. nav.; della circolare Agenzia del Demanio n. 2012/26857, dell’art. 1, comma 251, n. 1, lett. b) e n. 2 l. 27 dicembre 2006 n. 296, degli artt. 97, 98 e 117 cost.; degli artt. 3, 49, 101, 102 e 106 TFUE; violazione dei principi comunitari in tema di concorrenza e di libertà di stabilimento; nonché eccesso di potere per vari profili – l’Agenzia del Demanio lamenta gli errori di giudizio in cui sarebbe incorso il Tar nell’omettere di considerare che, sebbene la concessione sia stata rinnovata senza soluzione di continuità, allo scadere del titolo concessorio, comunque, s’è verificata l’accessione dei manufatti insistenti sull’area demaniale detenuta in concessione, tanto da divenire di proprietà statale.

Tanto più in ragione del fatto che la continuità della vicenda sarebbe stata interrotta a seguito del subentro del sig. Nesti nella titolarità della concessione.

Inoltre, aggiunge l’amministrazione appellante, l’automatismo della proroga/rinnovo sarebbe contrario al diritto unionale (cfr. art. 12 Direttiva 2006/123/CE e Corte di Giustizia, Sez. V, 14 luglio 2016, Promoimpresa S.r.l. e Melis, C-458/14 e C-67/15).

6.3 I motivi d’appello sono infondati.

Nell’ordine.

6.4 Va precisato che la questione dedotta in giudizio sulla esatta commisurazione dei canoni per l’occupazione dell’area demaniale in concessione presuppone la risoluzione della questione sull’appartenenza dei manufatti, ivi insistenti, strumentali all’esercizio dell’attività d’impresa del ricorrente.

Sul punto, dopo un primo orientamento giurisprudenziale – richiamato dall’Agenzia appellante – a mente del quale alla scadenza della concessione i beni sono ipso facto acquisiti al demanio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 5123/2012; Id., sez. IV, n. 7505/2010), ha fatto seguito l’indirizzo opposto oramai consolidato, qui condiviso.

S’è chiarito che il principio dell’accessione gratuita, fortemente penalizzante per il diritto dei superficiari e per gli investimenti, dovrebbe ritenersi riferito all’effettiva cessazione e non alla mera scadenza del rapporto concessorio, in relazione all’esigenza di assicurare che le opere “non amovibili”, destinate a restare sul territorio o ad essere rimosse con inevitabile distruzione, siano nella piena disponibilità dell’ente proprietario dell’area, ai fini di una sua corretta gestione per prevalenti finalità di interesse pubblico.

Esigenza che non risulta ancora attuale quando il titolo concessorio, anziché andare in scadenza o essere anzitempo revocato per l’utilizzo improprio dell’area, sia al contrario rinnovato in modo automatico e senza soluzione di continuità rispetto alla data naturale di scadenza della concessione (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 2 settembre 2019, n. 6043).

In definitiva, il principio dell’accessione gratuita di cui al ricordato art. 49 r.d. 30 marzo 1942 n. 327 non trova applicazione quando il titolo concessorio è stato oggetto di rinnovo automatico prima della data di naturale scadenza della concessione, tanto da configurare il rinnovo stesso, al di là del “nomen iuris“, come una piena proroga dell’originario rapporto e senza soluzione di continuità (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 17 febbraio 2017, n. 729; Id., sez. IV, 13 febbraio 2020, n. 1146).

Sicché le opere realizzate dai concessionari sulla superficie demaniale sono, ai sensi dell’art. 952 c.c., d’esclusiva proprietà privata c.d. superficiaria fino al momento dell’effettiva scadenza o revoca anticipata della concessione: per essi non è dovuto un canone ulteriore, essendo tenuto il concessionario a corrispondere un canone commisurato alla occupazione del suolo demaniale con impianti di facile/difficile rimozione, così come previsto dall’art. 1, comma 251, punto 1, lett. b), l.n. 296/2006.

6.5 Inoltre, contrariamente a quanto supposto dall’Agenzia del Demanio, la continuità della vicenda concessoria sarebbe stata interrotta a seguito del subentro del ricorrente nella titolarità di essa.

Il subentro, per atto inter vivos o mortis causa, comporta, ai sensi dell’art. 46 cod. nav., la novazione soggettiva del rapporto che prosegue senza soluzione di continuità con l’amministrazione concedente ed il soggetto subentrante.

6.6 Né la sentenza appellata presta il fianco alle censure di violazione dei principi di costituzionalità di cui all’art. 97 e 98 cost.

Investita della questione relativa all’ambito applicativo dell’art. 1, comma 251, l. n. 296/2006, recante la modifica dell’art. 3 d.l. 5 ottobre 1993, n. 400, conv. con l. 4 dicembre 1993, n. 494, fondandosi sull’orientamento giurisprudenziale qui condiviso, e fatto proprio dalla sentenza appellata, la Corte costituzionale (cfr. sentenza n. 29 del 2017) ha premesso che “al fine di stabilire la proprietà statale dei beni di difficile rimozione edificati su suolo demaniale marittimo in concessione, è determinante la scadenza della concessione, essendo questo il momento in cui il bene realizzato dal concessionario acquista la qualità demaniale”.

6.7 Da ultimo, occorre pronunciare sul denunciato contrasto della decisione appellata con il diritto eurounitario sul rilievo che l’automatismo della proroga/rinnovo sarebbe contrario all’art. 12 Direttiva 2006/123/CE e alla sentenza Corte di Giustizia, Sez. V, 14 luglio 2016, Promoimpresa S.r.l. e Melis, C-458/14 e C-67/15.

La censura è inammissibile per difetto d’interesse.

Come sottolineato dal ricorrente appellato, i canoni per cui è causa sono stati liquidati anteriormente al 28 dicembre 2009 e nel vigore dell’ultimo rinnovo disposto anteriormente alla medesima data.

Oltretutto il rapporto concessorio s’è costituito in data anteriore alla scadenza del termine di trasposizione (d.28 dicembre 2009) della Direttiva Servizi 2006/123/CE, ed anche il rinnovo di cui alla concessione n. 1/2007 è stato disposto anteriormente a detto termine.

Da cui l’inapplicabilità della Direttiva Servizi ai rapporti concessori sorti anteriormente al termine di trasposizione della stessa.

A riguardo va richiamato quanto affermato dalla Corte di Giustizia: “..il diritto comunitario non impone ad un’amministrazione aggiudicatrice di uno Stato membro di intervenire, su domanda di un singolo, in rapporti giuridici in essere, instaurati a tempo indeterminato o con durata pluriennale, qualora tali rapporti siano stati posti in essere prima della scadenza del termine di trasposizione della direttiva 92/50” (Corte di Giustizia, Sez. VI, 24.9.1998, Tögel, C-76/97; nello stesso senso v. Corte di Giustizia, 5.10.2000, Commissione / Francia, C-337/98).

E comunque, a seguito delle statuizioni di cui alle sentenze dell’adunanza plenaria di questo Consiglio, 9 novembre 2021, nn. 17 e 18, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano a essere efficaci sino al 31 dicembre 2023.

7. Conclusivamente l’appello deve essere respinto.

Le spese del presente grado di giudizio, come liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’Agenzia del Demanio al pagamento delle spese del grado di giudizio in favore del sig. Tommaso Nesti, che si liquidano complessivamente in 3.000,00 (tremila/00) euro, oltre diritti ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

Davide Ponte, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Il rinnovo della concessione demaniale impedisce l’incameramento ex lege e la Direttiva Servizi c.d. Bolkestein è inapplicabile alle concessioni sorte anteriormente al termine di trasposizione della stessa proviene da Giustamm.

Demanio – Demanio marittimo – Concessione – Proroga automatica – Art. 1, comma 683, l. n. 145 del 2018 e art. 182, comma 2, d.l. n. 34 del 2020 – Contrasto con il diritto dell’Unione europea – Onere di disapplicazione – Proroghe concesse – Conseguenze – Durata – Non oltre il 31 dicembre 2023.

L’Adunanza plenaria enuncia i seguenti principi di diritto:

1. Le norme legislative nazionali che hanno disposto (e che in futuro dovessero ancora disporre) la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative – compresa la moratoria introdotta in correlazione con l’emergenza epidemiologica da Covid-19 dall’art. 182, comma 2, d.l. n. 34/2020, convertito in legge n. 77/2020 – sono in contrasto con il diritto eurounitario, segnatamente con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Tali norme, pertanto, non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione.

2. Ancorché siano intervenuti atti di proroga rilasciati dalla P.A. (e anche nei casi in cui tali siano stati rilasciati in seguito a un giudicato favorevole o abbiamo comunque formato oggetto di un giudicato favorevole) deve escludersi la sussistenza di un diritto alla prosecuzione del rapporto in capo gli attuali concessionari. Non vengono al riguardo in rilievo i poteri di autotutela decisoria della P.A. in quanto l’effetto di cui si discute è direttamente disposto dalla legge, che ha nella sostanza legificato i provvedimenti di concessione prorogandone i termini di durata. La non applicazione della legge implica, quindi, che gli effetti da essa prodotti sulle concessioni già rilasciate debbano parimenti ritenersi tamquam non esset, senza che rilevi la presenza o meno di un atto dichiarativo dell’effetto legale di proroga adottato dalla P.A. o l’esistenza di un giudicato. Venendo in rilievo un rapporto di durata, infatti, anche il giudicato è comunque esposto all’incidenza delle sopravvenienze e non attribuisce un diritto alla continuazione del rapporto.

3. Al fine di evitare il significativo impatto socio-economico che deriverebbe da una decadenza immediata e generalizzata di tutte le concessioni in essere, di tener conto dei tempi tecnici perché le amministrazioni predispongano le procedura di gara richieste e, altresì, nell’auspicio che il legislatore intervenga a riordinare la materia in conformità ai principi di derivazione europea, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023, fermo restando che, oltre tale data, anche in assenza di una disciplina legislativa, esse cesseranno di produrre effetti, nonostante qualsiasi eventuale ulteriore proroga legislativa che dovesse nel frattempo intervenire, la quale andrebbe considerata senza effetto perché in contrasto con le norme dell’ordinamento dell’U.E.

Pres. Patroni Griffi – Est. Giovagnoli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13 di A.P. del 2021, proposto dal
Comune di Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Laura Astuto e Silvestro Lazzari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Andrea Caretto, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Vetrò, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Luigi Bellotti Bon 10;
Associazione Federazione Imprese Demaniali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Federico Massa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l’intervento di

ad opponendum:

Summertime S.a.s. di Robert Van Den Berg, A&P S.r.l.S., Ceccovecchi Susanna, P.E.M. S.a.s. di Bonaldo Stella & C., rappresentati e difesi dall’avvocato Massimo Carlin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Castrignano del Capo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Vantaggiato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comitato Coordinamento Concessionari Demaniali Pertinenziali Italiani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Bartolo Ravenna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Sib Sindacato Italiano Balneari Confcommercio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Capacchione, Stefania Frandi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Asso.N.A.T. – Associazione Nazionale Approdi e Porti Turistici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Machetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Cna Balneatori Puglia e Lidi del Salento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Danilo Lorenzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Il Lido S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Luigi Machiavelli, Francesco Cocco Ortu, Giulio Steri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Società Chiarappa Investimenti a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Muscatello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Alessandro Manzoni n .21;
Regione Abruzzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Dania Andreina Aniceti, Gianluca Brancadoro, Vincenzo Cerulli Irelli, Stefania Valeri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gianluca Brancadoro in Roma, via Borgognona 47;
Alaggi e Vari Rapallo S.r.l., Colonia Marina Padri Somaschi di Baraldo Simone, Consorzio Nautica Da Diporto Rapallo, C.A.R.C.O. Consorzio, Nautica Sport S.R.L, Leu.Do S.a.s., Lido Azzurro S.R.L, Nautica San Michele di Pagana S.r.l., Agenzia Motonautica Ligure S.r.l., Ar.Do.Pa. S.n.c., Matteo Tortarolo, Bianchi Monica e Denicolai Federica S.n.c., Valentina Macchiavello, Giorgio Gnecco, La Marinella S.n.c. di Giuseppe Santacroce & C., Bagni Silvano di Nichel Anna & C. S.n.c., Baia dei Sogni – Sambu S.a.s., Bagni Ariston di Perrone Patrizia & C. S.A.S, Bagni Tigullio di Gentoso Patrizia & C. S.n.c., Bagni Pagana di Canestro Lorenzo, Cussadie Kevin, Bagni Bristol S.r.l., Bagni Vittoria di Mazzadi Franca & C. S.R.L, Bagni Tiffany di Ferraresi Paolo e Maurizio & C. Sas, Bagni Stella Sas, Bagni Enrica di Barale Tommaso & C. Snc, Bagni Marinella S.a.s. di Sivori Marina e Graziella & C., Baraonda Beach S.a.s. di Landi Andrea, Bagni Nini Sas di Gatti Simona, Bagni Milano di Bertolone Stefano & David Snc, Bagni Mignon & C. Snc, Gestione Bagni Marini Snc di Boggiano, Alborada Beach Sas di Mauricio Ghiggeri, Bagni Giovanni di Bogtrstra Rudy & C. S.a.s.,, Bardilio Sas di Ghio Massimo & C, Bagni Sporting Sas di Sanguineti G. & C., Bagni Baia Azzurra Snc, Albergo Celeste di Repetto Franco, Bagno Sempione Snc, Bagni Tigu’ Beach di Aries S.r.l., Bagni Ciccio Snc di Felletti Verenicia, Bagni Esperia di Perasso e Castagnino Francesca ed Enrico S.A.S, Bagni Nino di Papi Nadia Snc, Bagni Orchidea di Lucchini Francesca & C. Snc, Bagni La Secca di Migliaro Claudia & C. Snc, Cala Elte S.r.l., Motonautica Pagliettini di Pagliettini Pietro, Arcobaleno Sas di Bertucci Angelo & C., Consorzio Ormeggiatori San Michele, rappresentati e difesi dall’avvocato Cristina Pozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Cooperativa Balnearia Servizi a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Diego De Carolis, Carlo Mirabile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Prima) n. 00073/2021, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Andrea Caretto e di Associazione Federazione Imprese Demaniali;

Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 160/2021, con il quale il presente affare è stato deferito all’Adunanza Plenaria;

Visti gli atti di intervento ad opponendum dei soggetti indicati in epigrafe;

Sentiti gli avvocati Laura Astuto, Silvestro Lazzari, Francesco Vetrò, Massimo Carlin, Angelo Vantaggiato, Bartolo Ravenna, Antonio Capacchione, Stefania Frandi, Francesco Cocco Ortu, Francesco Muscatello, Dania Andreina Aniceti, Gianluca Brancadoro, Stefania Valeri, Marco Machetta, Danilo Lorenzo, Cristina Pozzi, Diego De Carolis, Carlo Mirabile;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2021 il Pres. Roberto Giovagnoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, ha accolto il ricorso proposto da Andrea Cerreto, titolare di concessione demaniale marittima in Lecce, località Spiaggiabella, e, per l’effetto, ha annullato i provvedimenti con cui il Comune di Lecce ha respinto l’istanza di proroga ex lege 145/2018, rivolgendo al concessionario formale interpello al fine di conoscere se lo stesso intendesse avvalersi della facoltà di prosecuzione dell’attività ai sensi dell’art. 182 d.l. 34/2020 (convertito in legge n. 77/2020), con contestuale pagamento del canone per l’anno 2021 ovvero, in via alternativa, di non avvalersi di tale facoltà e di accettare una proroga tecnica della concessione per la durata di anni tre.

Il T.a.r. Lecce, in sintesi, ha ritenuto che l’Amministrazione comunale avesse illegittimamente disapplicato la legge nazionale che prevede la proroga delle concessioni demaniali; ha sostenuto, in particolare, che l’art. 12 direttiva 2006/123/CE non sia self-executing e che, comunque, anche ove lo fosse, ciò non legittimerebbe l’organo amministrativo a disapplicare la legge interna, essendo l’accertamento della natura self-executing della direttiva riservato solo al giudice e precluso all’Amministrazione.

2. Per ottenere la riforma di detta sentenza ha proposto appello il Comune di Lecce, con ricorso allibrato, presso la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con il numero di r.g. 1975/2021.

3. Si è costituito in giudizio per resistere al ricorso l’originario ricorrente.

4. Si è costituita in giudizio, al fine di sostenere le ragioni del ricorrente, chiedendo, quindi, il rigetto dell’appello, la Federazione imprese demaniali, già interveniente ad adiuvandum nel giudizio di primo grado.

5. Con decreto n. 160 del 2021, il Presidente del Consiglio di Stato, rilevato che la questione oggetto del ricorso riveste una particolare rilevanza economico-sociale che rende opportuna una pronuncia della Adunanza plenaria, onde assicurare certezza e uniformità di applicazione del diritto da parte delle amministrazioni interessate nonché uniformità di orientamenti giurisprudenziali, ha deferito d’ufficio l’affare all’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 2, c.p.a., rimettendo, in particolare, le seguenti questioni di diritto:

1) se sia doverosa, o no, la disapplicazione, da parte della Repubblica Italiana, delle leggi statali o regionali che prevedano proroghe automatiche e generalizzate delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative; in particolare, se, per l’apparato amministrativo e per i funzionari dello Stato membro sussista, o no, l’obbligo di disapplicare la norma nazionale confliggente col diritto dell’Unione europea e se detto obbligo, qualora sussistente, si estenda a tutte le articolazioni dello Stato membro, compresi gli enti territoriali, gli enti pubblici in genere e i soggetti ad essi equiparati, nonché se, nel caso di direttiva self-excuting, l’attività interpretativa prodromica al rilievo del conflitto e all‘accertamento dell’efficacia della fonte sia riservata unicamente agli organi della giurisdizione nazionale o spetti anche agli organi di amministrazione attiva;

2) nel caso di risposta affermativa al precedente quesito, se, in adempimento del predetto obbligo disapplicativo, l’amministrazione dello Stato membro sia tenuta all’annullamento d’ufficio del provvedimento emanato in contrasto con la normativa dell’Unione europea o, comunque, al suo riesame ai sensi e per gli effetti dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 e s.m.i., nonché se, e in quali casi, la circostanza che sul provvedimento sia intervenuto un giudicato favorevole costituisca ostacolo all’annullamento d’ufficio.

3) se, con riferimento alla moratoria introdotta dall’art. 182, comma 2, del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, come modificato dalla legge di conversione 17 luglio 2020, n. 77, qualora la predetta moratoria non risulti inapplicabile per contrasto col diritto dell’Unione europea, debbano intendersi quali «aree oggetto di concessione alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto» anche le aree soggette a concessione scaduta al momento dell’entrata in vigore della moratoria, ma il cui termine rientri nel disposto dell’art. 1, commi 682 e seguenti, della legge 30 dicembre 2018, n. 145.

6. Nella fase di giudizio dinnanzi all’Adunanza plenaria sono intervenuti ad opponendum, a sostegno delle ragioni dell’originario ricorrente davanti al T.a.r. Lecce (parte qui appellata), alcune associazioni di categoria (il Sindacato italiano balneari (SIB), l’Associazione nazionale approdi e porti turistici, l’Associazione CNA Balneatori Puglia e Lidi del Salento, il Comitato coordinamento concessionari demaniali pertinenziali italiani), alcuni enti territoriali (la Regione Abruzzo e il Comune di Castrignano del Capo), nonché alcuni soggetti privati (indicati in epigrafe) titolari di concessione demaniale marittima.

7. Il Comune di Lecce ha eccepito l’inammissibilità di tutti gli interventi e, con specifico motivo di appello, ha gravato la sentenza di primo grado anche nella parte in cui aveva ritenuto ammissibile l’intervento spiegato in primo grado dalla Federazione imprese demaniali.

8. Alla pubblica udienza del 20 ottobre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. Occorre, in via pregiudiziale, esaminare la questione, sulla quale le parti si sono confrontate anche nel corso dell’udienza pubblica del 20 ottobre 2021, relativa all’ammissibilità degli interventi, sia di quelli svolti direttamente innanzi all’Adunanza plenaria, sia di quello svolto in primo grado dalla Federazione imprese demaniali, atteso che il capo di sentenza che ha ritenuto ammissibile detto intervento è stato specificamente gravato dal Comune di Lecce.

10. Gli interventi sono tutti inammissibili.

10.1. I concessionari demaniali e le pubbliche amministrazioni intervenienti, sia pure con sfumature diverse, assumono di essere titolari di un interesse a partecipare alla sede giurisdizionale in cui si definisce la regola di diritto da applicare successivamente alla risoluzione della presente controversia.

Tale interesse non è, tuttavia, di per sé in grado di legittimare l’intervento in giudizio del terzo.

Invero, come ha affermato questa Adunanza plenaria nelle sentenze n. 23 del 2016 e n. 10 del 2020, non è sufficiente a consentire l’intervento la sola circostanza che l’interventore sia parte di un (altro) giudizio in cui venga in rilievo una quaestio iuris analoga a quella oggetto del giudizio nel quale intende intervenire.

Osta al riconoscimento di una situazione che lo legittimi a intervenire l’obiettiva diversità di petitum e di causa petendi che distingue i due processi, sì da non potersi configurare in capo al richiedente uno specifico interesse all’intervento nel giudizio ad quem.

Al contrario, laddove si ammettesse la possibilità di spiegare l’intervento volontario a fronte della sola analogia fra le quaestiones iuris controverse nei due giudizi, si finirebbe per introdurre nel processo amministrativo una nozione di interesse del tutto peculiare e svincolata dalla tipica valenza endoprocessuale connessa a tale nozione e potenzialmente foriera di iniziative anche emulative, scisse dall’oggetto specifico del giudizio cui l’intervento si riferisce.

Non a caso, in base a un orientamento del tutto consolidato, nel processo amministrativo l’intervento ad adiuvandum o ad opponendum può essere proposto solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale (v. ex plurimis, sul punto, Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 853). Ed è appena il caso di ricordare, come ha già chiarito questa Adunanza nella sentenza n. 23 del 2016, che risulterebbe peraltro sistematicamente incongruo ammettere l’intervento volontario in ipotesi, come quella qui esaminata, che si risolvessero nel demandare ad un giudice diverso da quello naturale (art. 25, comma primo, Cost.) il compito di verificare in concreto l’effettività dell’interesse all’intervento (e, con essa, la concreta rilevanza della questione ai fini della definizione del giudizio a quo), in assenza di un adeguato quadro conoscitivo di carattere processuale, ove si pensi, solo a mo’ di esempio, alla necessaria verifica che il giudice ad quem sarebbe chiamato a svolgere, ai fini del richiamato giudizio di rilevanza, circa l’effettiva sussistenza in capo all’interveniente dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del giudizio a quo.

10.2. Considerazioni in parte analoghe valgono per l’intervento spiegato dalle associazioni di categoria.

Nel processo amministrativo la legittimazione attiva (e, dunque, l’intervento in giudizio) di associazioni rappresentative di interessi collettivi obbedisce a regole stringenti, essendo necessario che la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione e, cioè, che la produzione degli effetti del provvedimento controverso si risolva in una lesione diretta del suo scopo istituzionale, e non della mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati.

Resta quindi preclusa ogni iniziativa giurisdizionale che non si riverberi sugli interessi istituzionalmente perseguiti dall’associazione, sorretta dal solo interesse al corretto esercizio dei poteri amministrativi o per mere finalità di giustizia, finalizzate esclusivamente alla tutela di singoli iscritti, atteso che l’interesse collettivo dell’associazione deve identificarsi con l’interesse di tutti gli appartenenti alla categoria unitariamente considerata e non con la mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati. Per autorizzare l’intervento di un’associazione esponenziale di interessi collettivi occorre, quindi, un interesse concreto ed attuale (imputabile alla stessa associazione) alla rimozione degli effetti pregiudizievoli prodotti dal provvedimento controverso.

Nel caso di specie, il provvedimento impugnato (che si traduce nel diniego di proroga di una singola concessione demaniale) lede esclusivamente l’interesse del singolo, senza impingere in via immediata sulla finalità istituzionale delle associazioni. Né, per le ragioni già esposte, a giustificare l’intervento può rilevare la circostanza che la risoluzione delle questioni di diritto sottese al caso del singolo associato possa avere, specie per la valenza nomofilattica della pronuncia resa da questa Adunanza plenaria, una rilevanza anche sulla posizione di altri concessionari. La soluzione delle quaestiones iuris deferite a questa Adunanza plenaria non incide in via diretta ed immediata sugli interessi istituzionalmente rappresentati, ma produce effetti non attuali e meramente eventuali sulla sfera giuridica dei concessionari, il che non può ritenersi sufficiente a radicare la legittimazione all’intervento, che, come si è detto, non può essere sorretto dalla necessità di sostenere una tesi di diritto e, quindi, da mere ed astratte finalità di giustizia (cfr. Ad. Plen. n. 9 del 2015).

10.3. Alla stregua delle considerazioni che precedono, gli interventi in questione vanno giudicati inammissibili e le relative parti estromesse dal giudizio.

11. La risoluzione delle questioni sottoposte dall’Adunanza plenaria richiede in via preliminare l’esame del regime normativo cui è sottoposto il rilascio e il rinnovo delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative, al fine di vagliare la sussistenza di eventuali profili di contrasto della legge nazionale (in particolare l’art. 1, commi 682 e 683, legge n. 145 del 2018, che dispone la proroga automatica e generalizzata fino al 31 dicembre 2033 delle concessioni demaniali in essere) con norme dell’Unione europea direttamente applicabili.

12. La questione è stata già in gran parte scandagliata dalla Corte di giustizia U.E., con la sentenza 14 luglio 2016, in cause riunite C-458/14 e C-67/15, Promoimpresa, la quale ha affermato, in sintesi, i seguenti principi: a) l’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che essa osta a una misura nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico‑ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati; 2) l’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico‑ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo.

13. Anche dopo la sentenza della Corte di giustizia, nonostante essa sia stata recepita da una copiosa giurisprudenza nazionale, il dibattito sulla compatibilità comunitaria della disciplina nazionale che prevede la proroga ex lege è continuato, soprattutto in ambito dottrinale. Da più parti, invero, si è negato che il diritto dell’Unione imponga l’obbligo di evidenza pubblica per il rilascio delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative. In questa prospettiva, si è apertamente contestata l’applicabilità sia dei principi generali a tutela della concorrenza desumibili dall’art. 49 TFUE, sia dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE.

13.1. L’applicabilità dell’art. 49 TFUE è stata messa in discussione ritenendo mancante nel caso di specie il requisito dell’interesse transfrontaliero certo, il cui accertamento è stato rimesso dalla Corte di giustizia alla valutazione del giudice nazionale.

13.2. Rispetto all’applicazione dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE sono stati mossi due ordini di obiezioni: il primo volto a sostenere l’assenza della risorsa naturale scarsa (requisito la cui sussistenza la Corte di giustizia ha demandato al giudice nazionale); il secondo, che entra in contrasto frontale con la sentenza del giudice europeo, volto radicalmente ad escludere la possibilità di far rientrare le concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative nella nozione di autorizzazione di servizi e, quindi, nel campo di applicazione dell’art. 12 della citata direttiva.

14. L’Adunanza plenaria ritiene che tali obiezioni non siano condivisibili e che debba essere ribadito il principio secondo cui il diritto dell’Unione impone che il rilascio o il rinnovo delle concessioni demaniali marittime (o lacuali o fluviali) avvenga all’esito di una procedura di evidenza pubblica, con conseguente incompatibilità della disciplina nazionale che prevede la proroga automatica ex lege fino al 31 dicembre 2033 delle concessioni in essere.

Tale incompatibilità sussiste, per le ragioni che si esporranno, sia rispetto all’art. 49 TFUE, sia rispetto all’art 12 della c.d. direttiva servizi.

15. Per quanto riguarda l’applicabilità dell’art. 49 TFUE, la Corte di giustizia, sin dalla nota sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Telaustria e Telefonadress, ha chiarito che qualsiasi atto dello Stato che stabilisce le condizioni alle quali è subordinata la prestazione di un’attività economica sia tenuto a rispettare i principi fondamentali del trattato e, in particolare, i principi di non discriminazione in base alla nazionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva. Come detto in precedenza, nell’ottica della Corte detto obbligo di trasparenza impone all’autorità concedente di assicurare, a favore di ogni potenziale offerente, un “adeguato livello di pubblicità” che consenta l’apertura del relativo mercato alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle relative procedure di aggiudicazione

La Corte ha inizialmente elaborato tale giurisprudenza per disciplinare quelle commesse pubbliche che, per la loro natura giuridica o per le loro ridotte dimensioni, sono sottratte alle regole della concorrenza previste dalla normativa europea in tema di appalti pubblici.

Si può, peraltro, ritenere che le ragioni di fondo alla base di tale giurisprudenza giustifichino – come, del resto, chiaramente confermato dalla sentenza Promoimpresa del 2016 – la loro applicazione ad ogni fattispecie (anche non avente carattere puramente negoziale per il diritto interno) che dia luogo a prestazione di attività economiche o che comunque costituisca condizione per l’esercizio di dette attività.

Più precisamente, secondo questa giurisprudenza, quando sia accertato che un contratto (di concessione o di appalto), pur se si colloca al di fuori del campo di applicazione delle direttive, presenta un interesse transfrontaliero certo, l’affidamento, in mancanza di qualsiasi trasparenza, di tale contratto ad un’impresa con sede nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice costituisce una disparità di trattamento a danno di imprese con sede in un altro Stato membro che potrebbero essere interessate a tale appalto.

L’interesse transfrontaliero certo consiste nella capacità di una commessa pubblica o, più in generale, di un’opportunità di guadagno offerta dall’Amministrazione anche attraverso il rilascio di provvedimenti che non portano alla conclusione di un contratto di appalto o di concessione, di attrarre gli operatori economici di altri Stati membri.

La Corte di giustizia, nella sua giurisprudenza, se ne è occupata soprattutto in materia di appalti di lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria, elaborando alcuni indici identificativi. Per la Corte di giustizia, “spetta in linea di principio all’amministrazione aggiudicatrice interessata valutare, prima di definire le condizioni del bando di appalto, l’eventuale interesse transfrontaliero di un appalto il cui valore stimato è inferiore alla soglia prevista dalle norme comunitarie, fermo restando che tale valutazione può essere oggetto di controllo giurisdizionale” (Corte di giustizia, 15 maggio 2008, C. 147/06). Tuttavia, prosegue la Corte, “una normativa può certamente stabilire, a livello nazionale o locale, criteri oggettivi che indichino l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo. Tali criteri potrebbero sostanziarsi, in particolare, nell’importo di una certa consistenza dell’appalto in questione, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori. Si potrebbe altresì escludere l’esistenza di un tale interesse nel caso, ad esempio, di un valore economico molto limitato dell’appalto in questione (v., in tal senso, sentenza 21 luglio 2005, causa C-231/03, Coname, Racc. pag. I-7287, punto 20). È tuttavia necessario tenere conto del fatto che, in alcuni casi, le frontiere attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi e che, in tali circostanze, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo” (ancora Corte di giustizia, 15 maggio 2008, C. 147/06).

In particolare, sempre con riferimento agli appalti, la Corte di giustizia ha affermato che tali criteri oggettivi potrebbero identificarsi “nell’importo di una certa consistenza dell’appalto in questione, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, nelle caratteristiche tecniche dell’appalto e nelle caratteristiche specifiche dei prodotti in causa. A tal riguardo, si può altresì tenere conto dell’esistenza di denunce presentate da operatori ubicati in altri Stati membri, purché sia accertato che queste ultime sono reali e non fittizie” (Corte di giustizia, 6 ottobre 2016, n. 318).

16. Con riferimento al “mercato” delle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative, tali criteri devono evidentemente essere “adattati”, tenendo conto della particolarità del settore di mercato che viene in considerazione. Qui non si stratta, infatti, di un appalto “isolato”, da eseguirsi una tantum, rispetto al quale l’esiguo valore economico, la specialità, sotto il profilo tecnico, delle prestazioni richieste e anche l’ubicazione (lontana dai confini) della prestazione potrebbero scoraggiare o rendere comunque scarsamente probabile la partecipazione di operatori economici di altri Stati membri. Nel caso delle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative a venire in considerazione come strumento di guadagno offerto dalla p.a. non è il prezzo di una prestazione né il diritto di sfruttare economicamente un singolo servizio avente rilevanza economica. Al contrario degli appalti o delle concessioni di sevizi, la p.a. mette a disposizione dei privati concessionari un complesso di beni demaniali che, valutati unitariamente e complessivamente, costituiscono uno dei patrimoni naturalistici (in termini di coste, laghi e fiumi e connesse aree marittime, lacuali o fluviali) più rinomati e attrattivi del mondo. Basti pensare che il giro d’affari stimato del settore si aggira intorno ai quindici miliardi di euro all’anno, a fronte dei quali l’ammontare dei canoni di concessione supera di poco i cento milioni di euro, il che rende evidente il potenziale maggior introito per le casse pubbliche a seguito di una gestione maggiormente efficiente delle medesime.

L’attrattiva economica è aumentata dall’ampia possibilità di ricorrere alla sub-concessione. A tal proposito, l’articolo 45-bis cod. nav. consente al concessionario, previa autorizzazione dell’autorità competente, di affidare ad altri soggetti la gestione delle attività oggetto della concessione (o di attività secondarie nell’ambito della concessione stessa). L’attuale formulazione della norma è il risultato della modifica disposta dall’articolo 10, comma 2, della legge 16 marzo 2001, n. 18, che ha soppresso le parole “in casi eccezionali e per periodi determinati”, rendendo possibile il ricorso alla sub-concessione in via generalizzata e senza limiti temporali.

È allora evidente che, a causa del ridotto canone versato all’Amministrazione concedente, il concessionario ha già la possibilità di ricavare, tramite una semplice sub-concessione, un prezzo più elevato rispetto al canone concessorio, che riflette il reale valore economico e l’effettiva valenza turistica del bene.

Già queste considerazioni traducono in termini economici un dato di oggettiva e comune evidenza, legata alla eccezionale capacità attrattiva che da sempre esercita il patrimonio costiero nazionale, il quale per conformazione, ubicazione geografica, condizioni climatiche e vocazione turistica è certamente oggetto di interesse transfrontaliero, esercitando una indiscutibile capacità attrattiva verso le imprese di altri Stati membri.

Pensare che questo settore, così nevralgico per l’economia del Paese, possa essere tenuto al riparo dalle regole delle concorrenza e dell’evidenza pubblica, sottraendo al mercato e alla libera competizione economica risorse naturali in grado di occasionare profitti ragguardevoli in capo ai singoli operatori economici, rappresenta una posizione insostenibile, non solo sul piano costituzionale nazionale (dove pure è chiara la violazione dei principi di libera iniziativa economica e di ragionevolezza derivanti da una proroga generalizzata e automatica delle concessioni demaniali), ma, soprattutto e ancor prima, per quello che più ci interessa ai fini del presente giudizio, rispetto ai principi europei a tutela della concorrenza e della libera circolazione.

Né si può sminuire l’importanza e la potenzialità economica del patrimonio costiero nazionale attraverso un artificioso frazionamento del medesimo, nel tentativo di valutare l’interesse transfrontaliero rispetto alle singole aree demaniali date in concessione. Una simile parcellizzazione, oltre a snaturare l’indiscutibile unitarietà del settore, si porrebbe in contrasto, peraltro, con le stesse previsioni legislative nazionali (che, quando hanno previsto le proroghe, lo hanno sempre fatto indistintamente e per tutti, non con riferimento alle singole concessioni all’esito di una valutazione caso per caso) e, soprattutto, darebbe luogo ad ingiustificabili ed apodittiche disparità di trattamento, consentendo solo per alcuni (e non per altri) la sopravvivenza del regime della proroga ex lege. Non vi è dubbio, al contrario, che le spiagge italiane (così come le aree lacuali e fluviali) per conformazione, ubicazione geografica e attrazione turistica presentino tutte e nel loro insieme un interesse transfrontaliero certo, il che implica che la disciplina nazionale che prevede la proroga automatica e generalizzata si pone in contrasto con gli articoli 49 e 56 del TFUE, in quanto è suscettibile di limitare ingiustificatamente la libertà di stabilimento e la libera circolazione dei servizi nel mercato interno, a maggior ragione in un contesto di mercato nel quale le dinamiche concorrenziali sono già particolarmente affievolite a causa della lunga durata delle concessioni attualmente in essere.

17. L’obbligo di evidenza pubblica discende, comunque, dall’applicazione dell’art. 12 della c.d. direttiva 2006/123, che prescinde dal requisito dell’interesse transfrontaliero certo, atteso che la Corte di giustizia si è espressamente pronunciata sul punto ritenendo che “l’interpretazione in base alla quale le disposizioni del capo III della direttiva 2006/123 si applicano non solo al prestatore che intende stabilirsi in un altro Stato membro, ma anche a quello che intende stabilirsi nel proprio Stato membro è conforme agli scopi perseguiti dalla suddetta direttiva” (Corte di giustizia, Grande Sezione, 30 gennaio 2018, C360/15 e C31/16, punto 103).

18. Devono, a tal proposito, essere fugati i dubbi relativi alla possibilità di far rientrare le concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative nel campo di applicazione della direttiva in questione e, più in generale, i dubbi in merito alla stessa possibilità di ritenere la direttiva immediatamente applicabile alle fattispecie oggetto del presente giudizio.

In tal senso, già la Corte di giustizia con la sentenza Promoimpresa del 2016 si è espressa chiaramente, demandando al giudice nazionale solo il compito di accertare il requisito della scarsità della risorsa naturale. Tuttavia, come si è accennato, le conclusioni cui è giunta nel 2016 la Corte di giustizia sono state, specie nell’ambito del dibattito dottrinale, oggetto di tentativi di confutazione e molti di quegli argomenti critici sono stati ripresi dall’appellante nel presente giudizio.

19. I principali argomenti contrari all’applicazione della direttiva 2006/123 alle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative possono essere sintetizzati nei termini che seguono.

I) Nel settore delle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative, le notevoli differenze esistenti fra le legislazioni degli Stati membri (in particolare quelli più direttamente interessati ossia, oltre all’Italia, Spagna, Portogallo, Francia, Grecia e Croazia) avrebbe richiesto una preventiva armonizzazione delle normative nazionali applicabili in tale settore. Presupponendo (e implicando) tale preventiva armonizzazione, la direttiva 2006/123 avrebbe dovuto essere fondata, oltre che sugli articoli del Trattato relativi alla libertà di stabilimento e alla libera circolazione dei servizi (artt. 47, paragrafo 2 del Trattato sulle Comunità europee, ora, rispettivamente, artt. 53 e 63 TFUE) anche su un’altra base giuridica, vale a dire sull’art. 94 del Trattato sulle Comunità europee (ora art. 115 TFUE) che prevede il ricorso all’unanimità per l’adozione di atti normativi aventi come obiettivo l’armonizzazione delle legislazioni nazionali (mentre la direttiva 2006/123 è stata approvata a maggioranza).

II) La direttiva 2006/123, se applicata alle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreativa, comporterebbe un’armonizzazione delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri in materia di turismo, ponendosi così in contrasto con quanto oggi prevede l’art. 195 TFUE, secondo il quale, in materia di turismo, l’Unione europea si limita soltanto ad una politica di accompagnamento, con esclusione di “qualsiasi armonizzazione delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri”.

III) La concessione di beni demaniali non rientrerebbe comunque nella nozione di autorizzazione di servizi ai sensi dell’art. 12 della direttiva 2006/123. La concessione del demanio marittimo – si osserva – è un atto che permette soltanto l’occupazione del bene di proprietà pubblica per uso turistico e ricreativo, ma non autorizza l’attività di servizio prestata dall’impresa turistico balneare. È vero che lo stabilimento balneare è di norma esercitato su suolo demaniale; nulla, tuttavia, toglierebbe, all’attività di servizio, il carattere suo proprio, se anche fosse esercitata su suolo di proprietà privata. Ma soprattutto non è vero il contrario, e cioè che la concessione demaniale riguardi necessariamente attività di stabilimento balneare (o di impresa turistica). In astratto, la concessione può essere richiesta e finanche preferita malgrado abbia ad oggetto attività non corrispondenti a prestazioni di servizi; e non perde in questo caso alcuno dei suoi connotati tipici. In senso giuridico, gli oggetti dei due provvedimenti permissivi — concessione demaniale e autorizzazione alla prestazione del servizio — corrono, quindi, su binari paralleli e non si confondono, con conseguente estraneità della concessione demaniale al campo applicativo dell’art. 12 della direttiva 2006/123.

In tale direzione viene spesso richiamata anche la sentenza del Tribunal Costitucional spagnolo n. 223/2015, che, proprio su queste basi, ha escluso che la direttiva stessa si applichi al caso di concessione demaniale, ritenendo, appunto che la concessione “si configura come titolo di occupazione di demanio pubblico, non come misura di intervento secondo le leggi di settore che ricadono sull’attività […]. Sarà quindi questa normativa di settore a disciplinare le attività di impresa di cui la concessione pubblica risulta essere solo il supporto fisico”.

IV) Le aree demaniali marittime, fluviali o lacuali non potrebbero in ogni caso considerarsi risorse scarse: mancherebbe, quindi, anche in fatto, il presupposto per applicare la norma della direttiva servizi.

V) Si osserva, infine, che in ogni caso la direttiva 2006/123 e, in particolare, la disposizione contenuta nell’art. 12 sarebbe priva di quel livello di dettaglio e di specificità necessario ai fini della diretta applicabilità, in assenza di un puntuale recepimento da parte del legislatore nazionale. Non si tratterebbe, in altri termini, di una direttiva self-executing.

20. Ad avviso dell’Adunanza plenaria, nessuno di tali argomenti risulta meritevole di condivisione.

21. Occorre, anzitutto, evidenziare che la direttiva 2006/123 deve essere considerata una direttiva di liberalizzazione, nel senso che è tesa ad eliminare gli ostacoli alla libertà di stabilimento e di servizio, garantendo l’implementazione del mercato interno e del principio concorrenziale ad esso sotteso: “fissa disposizioni generali volte ad eliminare le restrizioni alla libertà di stabilimento dei prestatori di servizi negli Stati membri e alla libera circolazione dei servizi tra i medesimi, al fine di contribuire alla realizzazione di un mercato interno dei servizi libero e concorrenziale” (Corte di giustizia, Grande Sezione, 30 gennaio 2018, C360/15 e C31/16, punto 104).

Come emerge per tabulas dal suo articolo 1 (ed è, peraltro, confermato dai suoi numerosi Considerando e dal dibattito politico che si è svolto nella lunga fase di gestazione che ne ha preceduto la definitiva approvazione), l’obiettivo è quello di “stabilire le disposizioni generali che permettono di agevolare l’esercizio della libertà di stabilimento dei prestatori nonché la libera circolazione dei servizi, assicurando nel contempo un elevato livello di qualità dei servizi stessi”. Ciò al fine, appunto, di rendere possibile l’attuazione della libera circolazione dei servizi nel mercato interno, sul presupposto che tale libertà (a differenza di quella delle persone, dei beni e dei capitali) non avesse ancora trovato piena attuazione nell’ambito del mercato interno a causa della presenza all’interno degli ordinamenti nazionali di centinaia di ostacoli amministrativi o misure protezionistiche camuffate e discriminanti.

La base giuridica della direttiva, pertanto, va individuata nel Capo II e nel Capo IV del TFUE.

L’obiettivo della direttiva non era (e non è) quello di “armonizzare” le discipline nazionali che prevedono ostacoli alla libera circolazione, ma, appunto, di eliminare tali ostacoli (attraverso lo smantellamento, più che l’armonizzazione, delle leggi nazionali che ad essi forniscono una copertura normativa), al fine di realizzare un’effettiva concorrenza fra i prestatori dei servizi, restando fermo che il risultato finale di ogni direttiva (anche se di liberalizzazione) implica un’armonizzazione normativa, che, però, non è l’obiettivo primario della direttiva 2006/123 e non può costituirne, pertanto, la base giuridica legittimante, come sostenuto da chi, invece, invoca la necessità di applicare la regola dell’unanimità in seno al Consiglio.

In tale prospettiva la Corte di giustizia ha infatti affermato, proprio con riferimento alla direttiva 2006/123, che “la piena realizzazione del mercato interno dei servizi richiede anzitutto che vengano soppressi gli ostacoli incontrati dai prestatori per stabilirsi negli Stati membri”, per poi richiamare il considerando 7 e l’obiettivo di implementare un quadro giuridico generale, formato da una combinazione di misure diverse destinate a garantire un grado elevato d’integrazione giuridica nell’Unione per mezzo, in particolare, di un’armonizzazione vertente su precisi aspetti della regolamentazione delle attività di servizio (Corte di giustizia, Grande Sezione, 30 gennaio 2018, C360/15 e C31/16, punti 105 e 106).

In base al Considerando 7 risulta evidente che la finalità di istituire un quadro giuridico generale a vantaggio di un’ampia varietà di servizi ha comportato, in via prioritaria e principale, l’eliminazione degli “ostacoli che possono essere rimossi rapidamente”, mentre, per quanto riguarda gli altri ostacoli, necessita di ”avviare” un processo di valutazione, consultazione e armonizzazione “complementare” in merito a questioni specifiche grazie al quale sarà possibile modernizzare progressivamente ed in maniera coordinata i sistemi nazionali che disciplinano le attività di servizi.

Considerato quindi l’obiettivo primario della direttiva 2006/123, non viene in evidenza l’art. 115 TFUE (art. 94 del Trattato sulle Comunità europee), che prevede la deliberazione all’unanimità delle direttive di armonizzazione e coordinamento.

22. Queste considerazioni valgono anche per gli articoli da 9 a 13, che riguardano, nell’ambito di attività diverse, il rilascio di autorizzazioni da parte di pubbliche autorità e, in particolare, per l’art. 12, ai sensi del quale, “qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”.

23. Le considerazioni che precedono consentono di superare anche il secondo argomento che viene invocato contro l’applicazione della direttiva in materia di concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative, ossia l’assenza di competenza dell’Unione europea ad adottare misure di armonizzazione in materia di turismo, alla luce dell’art. 195 TFUE. La circostanza già evidenziata che la direttiva 2006/123 non possa considerarsi una direttiva di armonizzazione (essendo, piuttosto, una direttiva di liberalizzazione) dimostra, di per sé, l’infondatezza dell’assunto.

Inoltre, l’art. 12 della direttiva 2006/123, nella misura in cui pretende una procedura di gara trasparente ed imparziale per il rilascio di autorizzazioni in caso di scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, è norma volta a disciplinare il mercato interno in termini generali, applicandosi quindi a tutti i settori salvo quelli esclusi dall’ambito di applicabilità della medesima direttiva. In tale prospettiva deve essere letta la disposizione di cui all’art. 2 comma 2 della direttiva 2006/123, dove si stabilisce che la direttiva non si applica ai “servizi nel settore dei trasporti, ivi compresi i servizi portuali”, con la conseguente necessità, in sede di applicazione pratica della norma, di enucleare specificamente la nozione di “servizi portuali”, anche con riferimento al (diverso) concetto di porto (turistico) e all’oggetto della concessione demaniale.

Del resto, la portata conformativa dell’art. 12 della direttiva 2006/123 sulle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreativa non si riverbera in modo diretto sulla politica nazionale in materia di turismo: il rilascio della concessione rappresenta, infatti, solo una precondizione per l’esercizio dell’impresa turistica (nella specie lo stabilimento balneare), la cui attività, successivamente al rilascio, non è certo governata dalla normativa contenuta nella direttiva.

La tutela della concorrenza (e l’obbligo di evidenza pubblica che esso implica) è, d’altronde, una “materia” trasversale, che attraversa anche quei settori in cui l’Unione europea è priva di ogni tipo di competenza o ha solo una competenza di “sostegno”: anche in tali settori, quando acquisiscono risorse strumentali all’esercizio delle relative attività (o quando concedono il diritto di sfruttare economicamente risorse naturali limitate), gli Stati membri sono tenuti all’obbligo della gara, che si pone a monte dell’attività poi svolta in quella materia. Altrimenti, si dovrebbe paradossalmente ritenere che anche le direttive comunitarie in materia di appalti e concessioni non potrebbero trovare applicazione ai contratti diretti a procurare risorse strumentali all’esercizio di attività riservate alla sovranità nazionale degli Stati. Ad esempio, oltre al turismo, competenze di mero sostegno dell’Unione europea sono previste in materia di sanità pubblica, istruzione, cultura e protezione civile, che sono tutti settori rispetto ai quali i contratti pubblici sono sottoposti all’obbligo di gara.

Del resto, con specifico riferimento all’applicabilità della direttiva 2006/123 al settore del turismo, la Corte di giustizia ha espressamente affermato che essa “si applica a numerose attività in costante evoluzione, tra le quali figurano i servizi collegati con il settore immobiliare, nonché quelli nel settore del turismo” (Corte di giustizia, Grande sezione, 22 settembre 2020, C-724/2018 e C-727/2018, punto 35).

24. Non ha pregio neanche l’argomento volto a contestare la qualificazione della concessione demaniale con finalità turistico-ricreativa in termini di autorizzazione di servizi ai sensi dell’art. 12 della direttiva 2006/123. Come si è visto, a sostegno di tale posizione si osserva, in sintesi, che la concessione attribuisce il bene (rectius, il diritto di sfruttarlo), ma non autorizza l’esercizio dell’attività e che le attività svolte dal concessionario non sono sempre attività di servizi.

Tale impostazione risulta, tuttavia, meramente formalistica, perché valorizza la distinzione, propria del diritto nazionale, tra concessione di beni (come atto con effetti costitutivi/traslativi che attribuisce un diritto nuovo su un’area demaniale) e autorizzazione di attività (come atto che si limita a rimuovere un limite all’esercizio di un diritto preesistente).

Questa distinzione, di stampo giuridico-formale, deve essere rivisitata nell’ottica funzionale e pragmatica che caratterizza il diritto dell’Unione, che da tempo, proprio in materia di concessioni amministrative, ha dato impulso ad un processo di rilettura dell’istituto in chiave sostanzialistica, attenta, più che ai profili giuridico-formali, all’effetto economico del provvedimento di concessione, il quale, nella misura in cui si traduce nell’attribuzione del diritto di sfruttare in via esclusiva una risorsa naturale contingentata al fine di svolgere un’attività economica, diventa una fattispecie che, a prescindere dalla qualificazione giuridica che riceve nell’ambito dell’ordinamento nazionale, procura al titolare vantaggi economicamente rilevanti in grado di incidere sensibilmente sull’assetto concorrenziale del mercato e sulla libera circolazione dei servizi. Dall’art. 4, punto 1, della direttiva 2006/123 risulta che per “servizio”, ai fini di tale direttiva, si intende qualsiasi attività economica non salariata di cui all’articolo 57 TFUE, fornita normalmente dietro retribuzione. In particolare, “un’attività di locazione di un bene immobile […], esercitata da una persona giuridica o da una persona fisica a titolo individuale, rientra nella nozione di ≪servizio≫, ai sensi dell’articolo 4, punto 1, della direttiva 2006/123” (Corte di giustizia, Grande sezione, 22.9.2020, C-724/2018 e C-727/2018, punto 34).

La stessa decisione della Commissione 4 dicembre 2020 relativa al regime di aiuti SA. 38399 2019/C (ex 2018/E) “Tassazione dei porti in Italia” contiene l’affermazione per cui “la locazione di proprietà demaniali dietro il pagamento di un corrispettivo costituisce un’attività economica”.

È allora evidente che il provvedimento che riserva in via esclusiva un’area demaniale (marittima, lacuale o fluviale) ad un operatore economico, consentendo a quest’ultimo di utilizzarlo come asset aziendale e di svolgere, grazie ad esso, un’attività d’impresa erogando servizi turistico-ricreativi va considerato, nell’ottica della direttiva 2006/123, un’autorizzazione di servizi contingentata e, come tale, da sottoporre alla procedura di gara.

Del resto, come ricordato dalla Corte di giustizia nella più volte citata sentenza Promoimpresa, “il considerando 39 della direttiva in questione precisa che la nozione di regime di autorizzazione dovrebbe comprendere, in particolare, le procedure amministrative per il rilascio di concessioni”. E la stessa sentenza ha chiaramente affermato che “tali concessioni possono quindi essere qualificate come autorizzazioni, ai sensi delle disposizioni della direttiva 2006/123, in quanto costituiscono atti formali, qualunque sia la loro qualificazione nel diritto nazionale, che i prestatori devono ottenere dalle autorità nazionali al fine di poter esercitare la loro attività economica”.

L’Adunanza plenaria non può che condividere tali conclusioni e ribadire che le concessioni di beni demaniali per finalità turistico-ricreative rappresentano autorizzazioni di servizi ai sensi dell’art. 12 della direttiva c.d. servizi, come tali sottoposte all’obbligo di gara.

25. In senso contrario non vale neanche valorizzare la mancanza del requisito della scarsità della risorsa naturale, sul quale peraltro la Corte di giustizia, nella sentenza Promoimpresa, ha rilevato che le concessioni sono rilasciate a livello non nazionale bensì comunale, fatto che deve “essere preso in considerazione al fine di determinare se tali aree che possono essere oggetto di uno sfruttamento economico siano in numero limitato”.

Il concetto di scarsità va, invero, interpretato in termini relativi e non assoluti, tenendo conto non solo della “quantità” del bene disponibile, ma anche dei suoi aspetti qualitativi e, di conseguenza, della domanda che è in grado di generare da parte di altri potenziali concorrenti, oltre che dei fruitori finali del servizio che tramite esso viene immesso sul mercato. Va ancora considerata la concreta disponibilità di aree ulteriori rispetto a quelle attualmente già oggetto di concessione. È sulle aree potenzialmente ancora concedibili (oltre che su quelle già assentite), infatti, che si deve principalmente concentrare l’attenzione per verificare se l’attuale regime di proroga fino al 31 dicembre 2033 possa creare una barriera all’ingresso di nuovi operatori, in contrasto con gli obiettivi di liberalizzazione perseguiti dalla direttiva. La valutazione della scarsità della risorsa naturale, invero, dipende essenzialmente dall’esistenza di aree disponibili sufficienti a permettere lo svolgimento della prestazione di servizi anche ad operatori economici diversi da quelli attualmente “protetti” dalla proroga ex lege.

Da questo punto di vista, i dati forniti dal sistema informativo del demanio marittimo (SID) del Ministero delle Infrastrutture rivelano che in Italia quasi il 50% delle coste sabbiose è occupato da stabilimenti balneari, con picchi che in alcune Regioni (come Liguria, Emilia-Romagna e Campania) arrivano quasi al 70%. Una percentuale di occupazione, quindi, molto elevata, specie se si considera che i tratti di litorale soggetti ad erosione sono in costante aumento e che una parte significativa della costa “libera” risulta non fruibile per finalità turistico-ricreative, perché inquinata o comunque “abbandonata”.

A ciò si aggiunge che in molte Regioni è previsto un limite quantitativo massimo di costa che può essere oggetto di concessione, che nella maggior parte dei casi coincide con la percentuale già assentita.

È evidente, allora, che l’insieme di questi dati già evidenzia che attualmente le aree demaniali marittime (ma analoghe considerazioni valgono per quelle lacuali o fluviali) a disposizione di nuovi operatori economici sono caratterizzate da una notevole scarsità, ancor più pronunciata se si considera l’ambito territoriale del comune concedente o comunque se si prendono a riferimento porzioni di costa ridotte rispetto alla complessiva estensione delle coste italiane, a maggior ragione alla luce della già evidenziata capacità attrattiva delle coste nazionali e l’elevatissimo livello della domanda in tutto il periodo estivo (che caratterizza l’intero territorio nazionale, al di là della variabilità dei picchi massimi che possono differenziare le singole zone). Pertanto, nel settore delle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative, le risorse naturali a disposizione di nuovi potenziali operatori economici sono scarse, in alcuni casi addirittura inesistenti, perché è stato già raggiunto il – o si è molto vicini al – tetto massimo di aree suscettibile di essere date in concessione.

Anche da questo punto di vista, quindi, sussistono i presupposti per applicare l’art. 12 della direttiva 2006/123.

26. Non ha pregio, infine, la tesi volta a sostenere che la disposizione in questione non potrebbe considerarsi self-executing, perché non sufficientemente dettagliata o specifica.

Il livello di dettaglio che una direttiva deve possedere per potersi considerare self-executing dipende, invero, dal risultato che essa persegue e dal tipo di prescrizione che è necessaria per realizzare tale risultato. Da questo punto di vista, l’art. 12 della direttiva persegue l’obiettivo di aprire il mercato delle attività economiche il cui esercizio richiede l’utilizzo di risorse naturali scarse, sostituendo, ad un sistema in cui tali risorse vengono assegnate in maniera automatica e generalizzata a chi è già titolare di antiche concessioni, un regime di evidenza pubblica che assicuri la par condicio fa i soggetti potenzialmente interessati. Rispetto a tale obiettivo, la disposizione ha un livello di dettaglio sufficiente a determinare la non applicazione della disciplina nazionale che prevede la proroga ex lege fino al 2033 e ad imporre, di conseguenza, una gara rispettosa dei principi di trasparenza, pubblicità, imparzialità, non discriminazione, mutuo riconoscimento e proporzionalità. Pur essendo auspicabile (come si dirà nel prosieguo con maggiore dettaglio) che il legislatore intervenga, in una materia così delicata e sensibile dal punto di vista degli interessi coinvolti, con una disciplina espressa e puntuale, non vi è dubbio, tuttavia, che nell’inerzia del legislatore, l’art. 12 della direttiva 2006/123 e i principi che essa richiama, tenendo anche conto di come essi sono stati più volti declinati dalla giurisprudenza europea e nazionale, già forniscono tutti gli elementi necessari per consentire alle Amministrazioni di bandire gare per il rilascio delle concessioni demaniali in questione, non applicando il regime di proroga ex lege.

27. Alla luce delle considerazioni che precedono deve, quindi, ritenersi che anche l’art. 12 della direttiva 2006/123 sia applicabile al rilascio e al rinnovo delle concessioni demaniali marittime, con conseguente incompatibilità comunitaria, anche sotto tale profilo, della disciplina nazionale che prevede la proroga automatica e generalizzata delle concessioni già rilasciate.

È peraltro indiscutibile che il confronto competitivo, oltre ad essere imposto dal diritto dell’Unione, risulta coerente con l’evoluzione della normativa interna sull’evidenza pubblica, che individua in tale metodo non solo lo strumento più efficace per la scelta del miglior “contraente” (in tal caso, concessionario), cioè del miglior interlocutore della pubblica amministrazione, ma anche come mezzo per garantire trasparenza alle scelte amministrative e apertura del settore dei servizi al di là di barriere all’accesso. Inoltre, il confronto è estremamente prezioso per garantire ai cittadini una gestione del patrimonio nazionale costiero e una correlata offerta di servizi pubblici più efficiente e di migliore qualità e sicurezza, potendo contribuire in misura significativa alla crescita economica e, soprattutto, alla ripresa degli investimenti di cui il Paese necessita.

28. Le considerazioni appena svolte conducono alla conclusione – anticipando sin da ora la risposta al terzo quesito – secondo cui anche la moratoria emergenziale prevista dall’art. 182, co. 2, d.l. 34/2020 presenta profili di incompatibilità comunitaria del tutto analoghi a quelli fino ad ora evidenziati. Non è, infatti, seriamente sostenibile che la proroga delle concessioni sia funzionale al “contenimento delle conseguenze economiche prodotte dall’emergenza epidemiologica”. In senso contrario, si deve osservare, come evidenziato dalla Commissione nell’ultima lettera di costituzione in mora (che riguarda anche l’art. 182, co. 2, d.l. 34/2020), che “la reiterata proroga della durata delle concessioni balneari prevista dalla legislazione italiana scoraggia […] gli investimenti in un settore chiave per l’economia italiana e che sta già risentendo in maniera acuta dell’impatto della pandemia da COVID-19. Scoraggiando gli investimenti nei servizi ricreativi e di turismo balneare, l’attuale legislazione italiana impedisce, piuttosto che incoraggiare, la modernizzazione di questa parte importante del settore turistico italiano. La modernizzazione è ulteriormente ostacolata dal fatto che la legislazione italiana rende di fatto impossibile l’ingresso sul mercato di nuovi ed innovatori fornitori di servizi”.

Non vi è quindi alcuna ragionevole connessione tra la proroga delle concessioni e le conseguenze economiche derivanti dalla pandemia, presentandosi semmai essa come disfunzionale rispetto all’obiettivo dichiarato e di fatto diretta a garantire posizioni acquisite nel tempo.

29. Le considerazioni che precedono danno conto anche delle ragioni del mancato rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ai sensi dell’art. 267 TFUE. Nel caso di specie ricorre una delle situazioni in presenza delle quali, in base alla c.d. “giurisprudenza Cilfit” (di recente, ribadita, sia pure con alcuni correttivi volti a renderla più flessibile, dalla Corte di giustizia, Grande Camera, nella sentenza 6 ottobre 2021, C-569/19), i giudici nazionali di ultima istanza non sono sottoposti all’obbligo di rinvio pregiudiziale. La questione controversa è stata, infatti, già oggetto di interpretazione da parte della Corte di giustizia e gli argomenti invocati per superare l’interpretazione già resa dal giudice europeo non sono in grado di sollevare ragionevoli dubbi, come confermato anche dal fatto che i principi espressi dalla sentenza Promoimpresa sono stati recepiti da tutta la giurisprudenza amministrativa nazionale sia di primo che di secondo grado, con l’unica isolata eccezione del T.a.r. Lecce, il quale, peraltro, più che mettere in discussione l’esistenza di un regime di evidenza pubblica comunitariamente imposto cui sottoporre il rilascio o il rinnovo della concessioni demaniali, ha negato (come si vedrà nel prosieguo con maggiore dettaglio) la sussistenza di un potere di non applicazione in capo agli organi della P.A., toccando, quindi, una questione sulla quale esistono orientamenti giurisprudenziali (elaborati dai giudici europei e nazionali) ancor più consolidati e granitici.

30. Appurata l’incompatibilità comunitaria (per contrasto sia con gli artt. 49 e 56 TFUE sia con l’art. 12 della direttiva 2016/123) della disciplina nazionale (art. 1, commi 682 e 683, l. n. 145/2018 e art. 182, comma 2, d.l. 19 n. 34/2020) che prevede la proroga ex lege delle concessioni demaniali già rilasciate, si può procedere all’esame dei quesiti concernenti le conseguenze di tale contrasto normativo.

31. Viene sotto tale profilo in rilievo il primo quesito oggetto del decreto presidenziale di rimessione all’Adunanza plenaria: 1) se sia doverosa, o no, la disapplicazione, da parte della Repubblica Italiana, delle leggi statali o regionali che prevedano proroghe automatiche e generalizzate delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative; in particolare, se, per l’apparato amministrativo e per i funzionari dello Stato membro sussista, o no, l’obbligo di disapplicare la norma nazionale confliggente col diritto dell’Unione europea e se detto obbligo, qualora sussistente, si estenda a tutte le articolazioni dello Stato membro, compresi gli enti territoriali, gli enti pubblici in genere e i soggetti ad essi equiparati, nonché se, nel caso di direttiva self-excuting, l’attività interpretativa prodromica al rilievo del conflitto e all’accertamento dell’efficacia della fonte sia riservata unicamente agli organi della giurisdizione nazionale o spetti anche agli organi di amministrazione attiva.

32. L’Adunanza plenaria ritiene che l’obbligo di non applicare la legge anticomunitaria gravi in capo all’apparato amministrativo, anche nei casi in cui il contrasto riguardi una direttiva self-executing.

In termini generali, va, anzitutto, osservato che la sussistenza di un dovere di non applicazione anche da parte della P.A. rappresenta un approdo ormai consolidato nell’ambito della giurisprudenza sia europea sia nazionale.

In particolare, nella sentenza Fratelli Costanzo si legge espressamente che “tutti gli organi dell’amministrazione, compresi quelli degli enti territoriali”, sono tenuti ad applicare le disposizioni UE self-executing, “disapplicando le norme nazionali ad esse non conformi” (22 giugno 1989, C-103/88).

Anche la Corte costituzionale (sentenza n. 389 del 1989) ha ribadito che “tutti i soggetti competenti nel nostro ordinamento a dare esecuzione alle leggi (e agli atti aventi forza o valore di legge) – tanto se dotati di poteri di dichiarazione del diritto, come gli organi giurisdizionali, quanto se privi di tali poteri, come gli organi amministrativi – sono giuridicamente tenuti a disapplicare le norme interne incompatibili con le norme” comunitarie nell’interpretazione datane dalla Corte di giustizia europea.

Il Consiglio di Stato, a sua volta, sin dalla sentenza sez. V 6 aprile 1991, n. 452, ha chiarito che tutti i soggetti dell’ordinamento, compresi gli organi amministrativi, devono riconoscere come diritto legittimo e vincolante le norme comunitarie, non applicando le norme nazionali contrastanti.

Opinare diversamente significherebbe autorizzare la P.A. all’adozione di atti amministrativi illegittimi per violazione del diritto dell’Unione, destinati ad essere annullati in sede giurisdizionale, con grave compromissione del principio di legalità, oltre che di elementari esigenze di certezza del diritto.

33. Queste conclusioni valgono anche per il caso in cui a venire in rilievo sia una direttiva self-executing. A tal proposito, il T.a.r. Lecce (nella sentenza oggetto del presente giudizio) ha valorizzato la distinzione tra regolamenti comunitari – che sono, per loro stessa natura, direttamente applicabili e tali quindi da giustificare la non applicazione anche da parte della P.A. – e direttive, che, al contrario, di regola non possono produrre effetti diretti e la cui eccezionale natura self-executingrichiederebbe una complessa attività interpretativa, la quale, ove rimessa ai singoli organi amministrativi, rischierebbe di legittimare non applicazioni della legge nazionale affidate a valutazioni soggettive ed opinabili del singolo funzionario, prive di riscontro in sede di giurisprudenza nazionale o europea.

34. L’argomento, sebbene suggestivo, non può essere condiviso, per diverse ragioni.

34.1. In primo luogo, è dirimente la circostanza che nel caso di specie tale incertezza circa il carattere self-executing della direttiva 2006/123 non sussiste, perché tale carattere è stato espressamente riconosciuto dalla Corte di giustizia nella sentenza Promoimpresa (C-174/06), oltre che da una copiosa giurisprudenza nazionale che ad essa ha fatto seguito.

34.2. In secondo luogo, la prospettata distinzione, nell’ambito delle norme U.E. direttamente applicabili, fra i regolamenti, da un lato, e le direttive self-executing, dall’altro – al fine di ritenere solo le prime e non le seconde in grado di produrre l’obbligo di non applicazione in capo alla P.A. – si tradurrebbe nel parziale disconoscimento del c.d. effetto utile delle stesse direttive autoesecutive e nella artificiosa creazione di un’inedita categoria di norme U.E. direttamente applicabili (nei rapporti verticali) solo da parte del giudice e non della P.A. Di tale limitazione non vi è traccia nella giurisprudenza comunitaria, la quale, anzi, è da tempo orientata verso una progressiva valorizzazione dell’effetto diretto della direttiva self-executing (cui si riconosce una crescente incidenza anche nella disciplina dei rapporti orizzontali).

34.3. Infine, la tesi della non disapplicabilità da parte della P.A. della legge in contrasto con una direttiva self-executing cade in una contraddizione logica, che finisce per sterilizzarne ogni utilità pratica. Basti pensare che, anche ad ammettere che la legge in contrasto con la direttiva self-esecuting non sia disapplicabile dalla P.A. ma solo dal giudice, rimarrebbe fermo che l’atto amministrativo emanato in base ad una legge poi riconosciuta anticomunitaria in sede giurisdizionale sarebbe comunque illegittimo e, come tale, andrebbe annullato. E allora, nel momento in cui la P.A. ha comunque deciso di “non applicare” quella legge (nel caso di specie, negando la proroga) e il privato ha sottoposto al vaglio giurisdizionale l’atto amministrativo frutto di quella non applicazione, il giudice, che certamente ha il potere di non applicazione, non potrebbe che prendere atto della legittimità dell’atto e respingere il ricorso. Altrimenti si dovrebbe ritenere che nemmeno il giudice può disapplicare la legge che la P.A. ha applicato, con chiara violazione di consolidati principi sui rapporti tra ordinamenti nazionale e comunitario.

In altri termini, delle due l’una: o si ammette che la legge non è disapplicabile nemmeno dal giudice (ma in questo modo il contrasto con il principio di primazia del diritto dell’Unione diventa stridente) oppure si ammette che l’Amministrazione è “costretta” ad adottare un atto illegittimo, destinato poi ad essere annullato dal giudice, che può fare ciò che la P.A. non ha potuto fare, cioè non applicare la legge nazionale anticomunitaria. Ma immaginare un’Amministrazione “costretta” ad adottare atti comunitariamente illegittimi e a farlo in nome di una esigenza di certezza del diritto (legata all’asserita difficoltà di individuare le direttive self-executing) appare una contraddizione in termini.

35. Le considerazioni che precedono evidenziano come le distinzione tra norme non applicabili tout court e norme non applicabili dal giudice ma non della P.A. risulti foriera di contraddizioni e inconvenienti pratici, anche perché di fatto affida alla fase dell’eventuale contenzioso giurisdizionale la primazia del diritto dell’Unione, con la conseguenza che, in caso di mancata impugnazione, la violazione della direttiva andrebbe ingiustificatamente a consolidarsi (e con riferimento al presente contenzioso va sottolineato che rispetto alle proroghe assentite nella maggior parte dei casi non ci sono controinteressati attuali che propongono ricorso).

36. Ne consegue allora che la legge nazionale in contrasto con una norma europea dotata di efficacia diretta, ancorché contenuta in una direttiva self-executing, non può essere applicata né dal giudice né dalla pubblica amministrazione, senza che sia all’uopo necessario (come chiarito dalla Corte costituzionale a partire dalla sentenza n. 170 del 1984) una questione di legittimità costituzionale. Si ricorda, invero, che un sindacato di costituzionalità in via incidentale su una legge nazionale anticomunitaria è oggi possibile solo se tale legge sia in contrasto con una direttiva comunitaria non self-executing oppure, secondo la recente teoria della c.d. doppia pregiudizialità, nei casi in cui la legge nazionale contrasti con i diritti fondamentali della persona tutelati sia dalla Costituzione sia dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (cfr., in particolare, Corte Cost., sentenze n. 289/2017, n. 20/2019, n. 63/2019, n. 112/2019).

Nessuna delle due “eccezioni” ricorre nel caso di specie, perché le norme comunitarie violate sono self-executing e non vengono in rilievo diritti fondamentali della persona costituzionalmente protetti.

37. In senso contrario non vale invocare il rischio correlato alle possibili ripercussioni che una simile non applicazione potrebbe generare in termini di responsabilità penale dei concessionari demaniali, i quali, secondo una certa impostazione, venute meno le proroghe ex lege, si troverebbero privi di titolo legittimante l’occupazione del suolo demaniale, così incorrendo nel reato di occupazione abusiva di spazio demaniale marittimo previsto dall’art. 1161 cod. nav..

Tale timore è, infatti, privo di fondamento, atteso che ad una simile conclusione ostano incondizionatamente i principi costituzionali di riserva di legge statale e di irretroattività della legge penale. Detti principi, come riconosciuto anche dalla Corte di giustizia U.E., fanno parte delle tradizioni costituzionali degli Stati membri e come tali sono parte integrante dello stesso ordinamento comunitario (ed in ogni caso rappresenterebbe comunque controlimiti interni al principio di primazia). Ne discende che la descritta operazione di non applicazione della legge nazionale anticomunitaria non può in alcun modo avere conseguenze in punto di responsabilità penale, per la semplice ragione che il diritto dell’Unione non può mai produrre effetti penali diretti in malam partem.

38. Non rilevano, in senso contrario, neanche le esigenze correlate alla tutela dell’affidamento degli attuali concessionari. In primo luogo, l’affidamento del concessionario dovrebbe trovare tutela (come chiarito da Corte di giustizia e anche dalla Corte costituzionale) non attraverso la proroga automatica, ma al momento di fissare le regole per la procedura di gara (par. 3 dell’art. 12 della direttiva e sentenza Promoimpresa par. 52-56).

In relazione alla pretesa esigenza di tutela dell’affidamento, anche la lettera di messa in mora della Commissione europea del 3 dicembre 2020, nel rilevarne l’insussistenza, ricorda che “secondo il diritto europeo un legittimo affidamento può sorgere solo se un certo numero di condizioni rigorose sono soddisfatte. In primo luogo, rassicurazioni precise, incondizionate e concordanti, provenienti da fonti autorizzate ed affidabili, devono essere state fornite all’interessato dall’amministrazione. In secondo luogo, tali rassicurazioni devono essere idonee a generare fondate aspettative nel soggetto cui si rivolgono. In terzo luogo, siffatte rassicurazioni devono essere conformi alle norme applicabili”.

In termini più generali si è affermato che, “qualora un operatore economico prudente e accorto sia in grado di prevedere l’adozione di un provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi, egli non può invocare il beneficio della tutela del legittimo affidamento nel caso in cui detto provvedimento venga adottato” (Corte di giustizia, 14 ottobre 2010, C-67/09).

38.1. Tali condizioni non sussistono nella materia in esame, specie se si considera che, ancor prima e a prescindere dalla direttiva 2006/123, il Consiglio di Stato aveva già affermato che per le concessioni demaniali la sottoposizione ai principi della concorrenza e dell’evidenza pubblica trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione del bene pubblico si fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai suddetti principi di trasparenza e non discriminazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 25 gennaio 2005, n. 168, Id., sez. V, 31 maggio 2007, n. 2825). A ciò si aggiunga la considerazione che, su questa materia, la prima procedura di infrazione risale al 2008. Si tratta della procedura di infrazione n. 2008/4908, su cui v. la lettera di messa in mora inviata all’Italia il 29 gennaio 2009, iniziata in seguito della segnalazione dell’AGCM (segnalazione AS481 del 20 ottobre 2008), procedura poi chiusa nel 2012, confidando sul fatto che l’art. 11 d.l. n. 194/2009, conv. in l. n. 25/2010, aveva delegato il Governo ad emanare un decreto legislativo avente ad oggetto la revisione e il riordino della legislazione relativa alle concessioni demaniali marittime.

38.2. Anche la Corte costituzionale, a partire dal 2010, è più volte intervenuta sulla questione, dichiarando costituzionalmente illegittime alcune disposizioni regionali – per mancato rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento U.E. (art. 117, primo comma, Cost.) – che prevedevano proroghe delle concessioni demaniali marittime in favore dei titolari delle concessioni. Si segnala, in particolare, Corte cost. n. 180/2010, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, l.r. Emilia-Romagna 23 luglio 2009, n. 8, il quale prevedeva la possibilità, per i titolari di concessioni demaniali, di chiedere la proroga della concessione, fino ad un massimo di 20 anni dalla data del rilascio, subordinatamente alla presentazione di un programma di investimenti per la valorizzazione del bene. La Corte ha dichiarato la norma costituzionalmente illegittima perché determinava “un’ingiustificata compressione dell’assetto concorrenziale del mercato della gestione del demanio marittimo, invadendo una competenza spettante allo Stato, violando il principio di parità di trattamento (detto anche “di non discriminazione”), che si ricava dagli artt. 49 e ss. del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, in tema di libertà di stabilimento, favorendo i vecchi concessionari a scapito degli aspiranti nuovi”. Analoga vicenda ha riguardato l’art. 16, comma 2, l.r. Toscana n. 23 dicembre 2009, n. 77, che è stata dichiarata illegittima dalla Corte con sentenza n. 340/2010. Tale disposizione prevedeva la possibilità di una proroga, fino ad un massimo di 20 anni, delle concessioni in essere, in ragione dell’entità degli investimenti realizzati e dei relativi ammortamenti: in tale occasione la Corte si è richiamata alla sua precedente decisione n. 180/2010, sopra citata.

Stessa sorte hanno subito l’art. 4, comma 1, l.r. Marche 11 febbraio 2010, n. 7; l’art. 5, l.r. Veneto 16 febbraio 2010, n. 13; gli artt. 1 e 2, l.r. Abruzzo18 febbraio 2010, n. 3, dichiarati illegittimi con sentenza n. 213/2011. Tali disposizioni consentivano ai titolari di concessione in corso di validità, che avessero eseguito o che eseguissero, durante la vigenza della concessione, interventi edilizi, accompagnati o meno da acquisto di attrezzature e beni mobili, di chiedere la variazione della durata della concessione per un periodo compreso tra 7 e 20 anni (decorrenti dalla data di variazione). Al di là delle singole fattispecie, dall’esame delle pronunce citate si evince (appunto già a partire dal 2010) che, nel procedimento di assegnazione dei beni demaniali, occorre assicurare il rispetto delle regole della par condicio, tra cui, in primis, l’effettiva equipollenza delle condizioni offerte dal precedente concessionario e dagli altri aspiranti.

39. Può procedersi all’esame del secondo quesito rimesso all’Adunanza plenaria, con il quale si chiede di stabilire, “nel caso di risposta affermativa al precedente quesito, se, in adempimento del predetto obbligo disapplicativo, l’amministrazione dello Stato membro sia tenuta all’annullamento d’ufficio del provvedimento emanato in contrasto con la normativa dell’Unione europea o, comunque, al suo riesame ai sensi e per gli effetti dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, nonché se, e in quali casi, la circostanza che sul provvedimento sia intervenuto un giudicato favorevole costituisca ostacolo all’annullamento d’ufficio.

40. In via preliminare, è utile ricordare che, secondo la stessa giurisprudenza comunitaria, il principio di primazia del diritto U.E. di regola non incide sul regime di stabilità degli atti (amministrativi e giurisdizionali) nazionali che risultino comunitariamente illegittimi. In linea di principio, quindi, va escluso un obbligo di autotutela (o anche di riesame), a maggior ragione laddove il provvedimento amministrativo risulti confermato da un giudicato.

Si possono richiamare, a tal proposto, con specifico riferimento alla questione dell’obbligo di autotutela su un atto amministrativo comunitariamente invalido, le sentenze Khune (C-453/04) e Kempter (C-2/06), in cui la Corte UE, pur escludendo la sussistenza di un generalizzato obbligo di autotutela o di riesame, individua alcune condizioni in presenza delle quali tale obbligo sussiste, anche in presenza di giudicato che abbia escluso l’illegittimità del provvedimento medesimo.

Secondo la Corte, tale obbligo sussiste quando: a) l’amministrazione disponga secondo il diritto nazionale del potere di riesame; b) l’atto amministrativo sia divenuto definitivo a seguito di una sentenza di un giudice nazionale di ultima istanza; c) tale sentenza, alla luce di una giurisprudenza della CGUE successiva alla medesima, risulti fondata su una interpretazione errata del diritto adottata senza che la Corte fosse stata adita in via pregiudiziale.

41. Tali principi, che l’Adunanza plenaria intende condividere e ribadire, non sono tuttavia applicabili al caso di specie, dove, a ben guardare, non si pone propriamente una questione di autotutela amministrativa su provvedimenti amministrativi.

La risposta al quesito sub 2) richiede, infatti, la previa qualificazione dell’atto di rinnovo di proroga, richiesto o che sia stato eventualmente già adottato.

42. L’Adunanza plenaria ritiene che l’atto di proroga sia un atto meramente ricognitivo di un effetto prodotto automaticamente dalla legge e quindi alla stessa direttamente riconducibile (così la sentenza Cons. St., sez. VI, 18 novembre 2019 n. 7874).

In tal senso, la formulazione letterale dell’art. 1, comma 682, della legge 30 dicembre 2018, n. 145 non lascia spazio a dubbi, perché la norma direttamente dispone che le concessioni demaniali già rilasciate “vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge hanno una durata, con decorrenza dalla data di entrata in vigore della presente legge, di anni quindici” (sull’ambito oggettivo di applicabilità della disposizione è intervenuto il d.l. 14.8.2020 n. 104 convertito con legge 13.10.2020 n. 126, che ha stabilito, al comma 1 dell’art. 100, che “Le disposizioni di cui all’articolo 1, commi 682 e 683, della legge 30 dicembre 2018, n. 145, si applicano anche alle concessioni lacuali e fluviali, ivi comprese quelle gestite dalle società sportive iscritte al registro Coni di cui al decreto legislativo 23 luglio 1999 n. 242, nonché alle concessioni per la realizzazione e la gestione di strutture dedicate alla nautica da diporto, inclusi i punti d’ormeggio, nonché ai rapporti aventi ad oggetto la gestione di strutture turistico ricreative in aree ricadenti nel demanio marittimo per effetto di provvedimenti successivi all’inizio dell’utilizzazione”).

La proroga del termine avviene, quindi, automaticamente, in via generalizzata ed ex lege, senza l’intermediazione di alcun potere amministrativo. Si tratta, in buona sostanza, di una legge-provvedimento che non dispone in via generale e astratta, ma, intervenendo su un numero delimitato di situazioni concrete, recepisce e “legifica”, prorogandone il termine, le concessioni demaniali già rilasciate. Ed invero, se una legge proroga la durata di un provvedimento amministrativo, quel contenuto continua ad essere vigente in forza e per effetto della legge e, quindi, assurge necessariamente a fonte regolatrice del rapporto rispetto al quale l’atto amministrativo che (eventualmente) intervenga ha natura meramente ricognitiva dell’effetto prodotto dalla norma legislativa di rango primario. Si è verificata, quindi, e in mancanza di una riserva di amministrazione costituzionalmente garantita, una novazione sostanziale della fonte di regolazione del rapporto, che ora trova appunto la sua base, in particolare per ciò che concerne la durata del rapporto, nella legge e non più nel provvedimento (mutatis mutandis, con riferimento alla questione della legificazione dei d.P.C.M. adottati per contenere l’emergenza epidemiologica da Covid-19, la cui durata è stata prorogata ex lege dai decreti-legge n. 44/2021 e n. 52/2021, cfr. Cons. Stato, sez. III, ord. 29 marzo 2021, n. 1606).

43. Seguendo questa impostazione, se la proroga è direttamente disposta per legge ma la relativa norma che la prevede non poteva e non può essere applicata perché in contrasto con il diritto dell’Unione, ne discende, allora, che l’effetto della proroga deve considerarsi tamquam non esset, come se non si fosse mai prodotto.

Sono le dinamiche (di non applicazione) della fonte primaria che regolamenta il rapporto di diritto pubblico che determinano l’effetto di mancata proroga delle concessioni.

Di talché l’Amministrazione non esercita alcun potere di autotutela (con i vincoli che la caratterizzano): se l’atto eventualmente adottato dall’amministrazione svolge la sola funzione ricognitiva (e nei termini appunto in cui svolga questa sola funzione), mentre l’effetto autoritativo è prodotto direttamente dalla legge, la non applicabilità di quest’ultima impedisce il prodursi dell’effetto autoritativo della proroga.

Del resto, il potere di autotutela quale potere di regolamentare una seconda (rectius “ulteriore”) volta, in aderenza al principio di buon andamento e continuità dell’azione amministrativa, il rapporto di diritto pubblico (e l’interesse pubblico ad esso sotteso) presuppone detto potere di regolamentazione che, come sopra evidenziato, è stato invece avocato a sé dal legislatore. In altre parole, il provvedimento di secondo grado in cui si esprime l’autotutela non può avere ad oggetto una disciplina contenuta nella legge.

Non può peraltro evitarsi di considerare la particolare funzione svolta dall’atto ricognitivo eventualmente adottato dall’Amministrazione: essa non costituisce il portato del potere autoritativo riconosciuto alla soggettività pubblica, pur essendo comunque riconducibile alla posizione dell’Amministrazione all’interno dell’ordinamento giuridico generale.

Tale provvedimento è funzionale a rappresentare il verificarsi di un fatto (la proroga) con un grado di certezza che consente alla collettività di fare affidamento su di esso al fine di rendere sollecito e affidabile il traffico economico e giuridico, che deriva appunto dal ruolo svolto dall’Amministrazione nell’ambito di una società fluida come quella contemporanea, nella quale anche molti rapporti tipicamente amministrativi sono regolati in assenza di un provvedimento espresso.

Detto ruolo consente alle soggettività pubbliche di creare certezze giuridicamente rilevanti per i terzi, laddove invece ai privati è inibita questa facoltà rispetto a soggetti estranei al rapporto negoziale.

Sicché le medesime ragioni di certezza depongono nel senso che l’Amministrazione provveda, comunque, a rendere pubblica l’inconsistenza oggettiva dell’atto ricognitivo eventualmente già adottato e di comunicarla al soggetto cui è stato rilasciato detto atto.

44. Analoghe considerazioni valgono anche nei casi in cui sia intervenuto un giudicato favorevole al concessionario demaniale.

Da questo punto di vista, è pur vero che occorre ribadire – in applicazione dei principi di certezza e stabilità del diritto e dei rapporti giuridici di cui è espressione la res iudicata, diventati essi stessi princìpi non solo degli Stati membri ma anche del diritto dell’Unione – l’importanza che il principio dell’autorità di cosa giudicata riveste sia nell’ordinamento giuridico comunitario sia negli ordinamenti giuridici nazionali, con la conseguenza che, come affermato ripetutamente dalla stesa Corte di giustizia, il diritto europeo non impone a un giudice nazionale di non applicare le norme processuali interne che attribuiscono autorità di cosa giudicata ad una decisione, anche quando ciò permetterebbe di porre rimedio ad una violazione del diritto dell’Unione da parte di tale decisione (v. ex plurimis, sentenza 11 settembre 2019, causa C-676/17, con ulteriori richiami; Corte giust., 16 marzo 2006, causa C-234/04; 1° giugno 1999, causa C-126/97; in termini cfr. anche Ad. Plen. n. 6/2021 e Cass. civ., Sez. 5, 27 gennaio 2017, n. 2046).

Tuttavia, occorre tener conto del fatto che, nel caso di specie, tali principi vanno adeguati tenendo conto che il giudicato incide su un rapporto di durata (qual è appunto quello che deriva dal rilascio o dal rinnovo della concessione demaniale). Sotto tale profilo, va, infatti, ricordato, che, come affermato da Cons. Stato, Ad. Plen. 11 del 2016, le sentenze pregiudiziali interpretative della Corte di giustizia hanno la stessa efficacia vincolante delle disposizioni interpretate: la decisione della Corte resa in sede di rinvio pregiudiziale, dunque, oltre a vincolare il giudice che ha sollevato la questione, spiega i propri effetti anche rispetto a qualsiasi altro caso che debba essere deciso in applicazione della medesima disposizione di diritto. La sentenza interpretativa pregiudiziale della Corte di giustizia è, quindi, equiparabile ad una sopravvenienza normativa, la quale, incidendo su un procedimento ancora in corso di svolgimento e su un tratto di interesse non coperto dal giudicato (come accade quando viene in considerazione un rapporto di durata) determina non un conflitto ma una successione cronologica di regole che disciplinano la medesima situazione giuridica.

Ora, considerando che in seguito al rinnovo della concessione demaniale nasce (o prosegue) un rapporto di durata, deve essere richiamato il consolidato principio in base al quale la sopravvenienza normativa (cui è equiparabile, appunto, la sentenza interpretativa della Corte di giustizia) incide sulle situazioni giuridiche durevoli per quella parte che si svolge successivamente al giudicato. Ne consegue che, per quella parte di rapporto non coperta dal giudicato, non vi sono ostacoli a dare immediata attuazione allo jus superveniens di derivazione comunitaria (con le conseguenze di cui infra).

45. In conclusione, pertanto, l’incompatibilità comunitaria della legge nazionale che ha disposto la proroga ex lege delle concessioni demaniali produce come effetto, anche nei casi in cui siano stati adottati formali atti di proroga e nei casi in cui sia intervenuto un giudicato favorevole, il venir meno degli effetti della concessione, in conseguenza della non applicazione della disciplina interna.

46. L’Adunanza plenaria è, tuttavia, consapevole del notevole impatto (anche sociale ed economico) che tale immediata non applicazione può comportare, specie in un contesto caratterizzato da un regime di proroga che è frutto di interventi normativi stratificatisi nel corso degli anni. Basterà ricordare che la prima proroga, fino al 31 dicembre 2015, fu disposta dall’art. 1, comma 18, d.l. n. 194 del 2009, convertito con modificazione in legge 26 febbraio 2010, n. 25. Il termine del 31 dicembre 2015 fu successivamente prorogato sino al 31 dicembre 2020 per effetto della successiva legge 24 dicembre 2012, n. 228, e, infine, approssimandosi la scadenza del 31 dicembre 2020, l’art. 1, commi 682 e 683 ha disposto l’ulteriore proroga fino al 31 dicembre 2033.

Nel corso di queste ripetute proroghe, il legislatore, anche per fare fronte alle procedure di infrazione nel frattempo aperte dalla Commissione europea, aveva “annunciato” il “riordino della materia in conformità dei principi di derivazione europea” (così l’art. 24, comma 3-septies d.l. n. 113 del 2016, convertito in legge n. 160 del 2016); come è noto, tuttavia, la nuova normativa volta a garantire compatibilità con l’ordinamento europeo non è mai intervenuta.

Ne è derivata una situazione di sicura incertezza, che sarebbe ulteriormente alimentata dall’improvvisa cessazione di tutti i rapporti concessori in atto, come conseguenza della immediata non applicazione della legge nazionale incompatibile con il diritto dell’Unione.

47. In questo quadro normativo, l’Adunanza plenaria, applicando principi analoghi a quelli già espressi nella sentenza n. 13 del 2017, ritiene allora che, a fronte di un quadro di incertezza normativa, sussistano i presupposti per modulare gli effetti temporali della propria decisone.

La deroga alla retroattività trova fondamento nel principio di certezza del diritto: si limita la possibilità per gli interessati di far valere la norma giuridica come interpretata, se vi è il rischio di ripercussioni economiche o sociali gravi, dovute, in particolare, all’elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede sulla base di una diversa interpretazione normativa, sempre che risulti che i destinatari del precetto erano stati indotti ad un comportamento non conforme alla normativa in ragione di una obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni (in tal senso, ma con riferimento all’ordinamento comunitario, Corte di giustizia, 15 marzo 2005, in C-209/03).

Nel caso di specie, peraltro, la graduazione degli effetti è resa necessaria dalla constatazione che la regola in base alla quale le concessioni balneari debbono essere affidate in seguito a procedura pubblica e imparziale richiede di prevedere un intervallo di tempo necessario per svolgere la competizione, nell’ambito del quale i rapporti concessori continueranno a essere regolati dalla concessione già rilasciata.

Detto periodo deve essere congruo rispetto all’esigenza funzionale di espletare le gare e di evitare il significativo impatto economico e sociale che altrimenti deriverebbe dall’improvvisa decadenza dei rapporti concessori in essere. Al tempo stesso, il lasso temporale non può essere elusivo dell’obbligo di adeguamento della realtà nazionale all’ordinamento comunitario.

L’intervallo temporale potrebbe altresì consentire a Governo e Parlamento di approvare doverosamente una normativa che possa finalmente riordinare la materia e disciplinare in conformità con l’ordinamento comunitario il sistema di rilascio delle concessioni demaniali. È, infatti, compito del legislatore farsi carico di una disciplina che, nel rispetto dei principi dell’ordinamento dell’Unione e degli opposti interessi, sia in grado di contemperare le ormai ineludibili istanze di tutela della concorrenza e del mercato con l’altrettanto importante esigenza di tutela dei concessionari uscenti.

48. Pertanto, l’Adunanza plenaria, consapevole della portata nomofilattica della presente decisione, della necessità di assicurare alle amministrazioni un ragionevole lasso di tempo per intraprendere sin d’ora le operazioni funzionali all’indizione di procedure di gara, nonché degli effetti ad ampio spettro che inevitabilmente deriveranno su una moltitudine di rapporti concessori, ritiene che tale intervallo temporale per l’operatività degli effetti della presente decisione possa essere congruamente individuato al 31 dicembre 2023.

Scaduto tale termine, tutte le concessioni demaniali in essere dovranno considerarsi prive di effetto, indipendentemente da se via sia –o meno – un soggetto subentrante nella concessione.

Si precisa sin da ora che eventuali proroghe legislative del termine così individuato (al pari di ogni altra disciplina comunque diretta ad eludere gli obblighi comunitari) dovranno naturalmente considerarsi in contrasto con il diritto dell’Unione e, pertanto, immediatamente non applicabili ad opera non solo del giudice, ma di qualsiasi organo amministrativo, doverosamente legittimato a considerare, da quel momento, tamquam non esset le concessioni in essere.

49. In ordine ai principi che dovranno ispirare lo svolgimento delle gare, ferma restando la discrezionalità del legislatore nell’approntare la normativa di riordino del settore, può ricordarsi che l’art. 12 della direttiva 2006/123 già contiene importanti criteri in grado di veicolare la discrezionalità del legislatore, imponendo, appunto, una “procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”, ma precisando anche che, “nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario”.

Nel considerare tali ultime prerogative possono essere apprezzati e valorizzati in sede di gara profili di politica sociale e del lavoro e di tutela ambientale.

Con specifico riferimento al legittimo affidamento dei titolari di tali autorizzazioni, funzionale ad ammortizzare gli investimenti da loro effettuati, la Corte di giustizia ha constatato che “gli Stati membri possono tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni legate a motivi imperativi d’interesse generale”, precisando che si possa tenere conto di tali considerazioni “solo al momento di stabilire le regole della procedura di selezione dei candidati potenziali e fatto salvo, in particolare, l’articolo 12, paragrafo 1, di tale direttiva” e che comunque necessiti al riguardo “una valutazione caso per caso che consenta di dimostrare che il titolare dell’autorizzazione poteva legittimamente aspettarsi il rinnovo della propria autorizzazione e ha effettuato i relativi investimenti” (sentenza Promoimpresa). La Corte di giustizia ha del resto rinvenuto detta situazione rispetto a una concessione attribuita nel 1984, “quando non era ancora stato dichiarato che i contratti aventi un interesse transfrontaliero certo avrebbero potuto essere soggetti a obblighi di trasparenza”, esigendo che “la risoluzione di siffatta concessione sia corredata di un periodo transitorio che permetta alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili, in particolare, dal punto di vista economico” (sentenza Promoimpresa). L’indizione di procedure competitive per l’assegnazione delle concessioni dovrà, pertanto, ove ne ricorrano i presupposti, essere supportata dal riconoscimento di un indennizzo a tutela degli eventuali investimenti effettuati dai concessionari uscenti, essendo tale meccanismo indispensabile per tutelare l’affidamento degli stessi.

Se i criteri dettati dall’art. 12 della direttiva 2006/123 non impongono il rispetto del principio di rotazione (dettati in relazione al diverso settore dei contratti pubblici disciplinati dalle direttive del 2014, le nn. 23, 24 e 25), nondimeno, nel conferimento o nel rinnovo delle concessioni, andrebbero evitate ipotesi di preferenza “automatica” per i gestori uscenti, in quanto idonei a tradursi in un’asimmetria a favore dei soggetti che già operano sul mercato (circostanza che potrebbe verificarsi anche nell’ipotesi in cui le regole di gara consentano di tenere in considerazione gli investimenti effettuati senza considerare il parametro di efficienza quale presupposto di apprezzabilità dei medesimi).

La scelta di criteri di selezione proporzionati, non discriminatori ed equi è, infatti, essenziale per garantire agli operatori economici l’effettivo accesso alle opportunità economiche offerte dalle concessioni. A tal fine i criteri di selezione dovrebbero dunque riguardare la capacità tecnica, professionale, finanziaria ed economica degli operatori, essere collegati all’oggetto del contratto e figurare nei documenti di gara. Nell’ambito della valutazione della capacità tecnica e professionale potranno, tuttavia, essere individuati criteri che, nel rispetto della par condicio, consentano anche di valorizzare l’esperienza professionale e il know-how acquisito da chi ha già svolto attività di gestione di beni analoghi (e, quindi, anche del concessionario uscente, ma a parità di condizioni con gli altri), anche tenendo conto della capacità di interazione del progetto con il complessivo sistema turistico-ricettivo del territorio locale; anche tale valorizzazione, peraltro, non potrà tradursi in una sorta di sostanziale preclusione all’accesso al settore di nuovi operatori.

Ulteriori elementi di valutazione dell’offerta potranno riguardare gli standard qualitativi dei servizi (da incrementare rispetto ad eventuali minimi previsti) e sostenibilità sociale e ambientale del piano degli investimenti, in relazione alla tipologia della concessione da gestire.

La durata delle concessioni dovrebbe essere limitata e giustificata sulla base di valutazioni tecniche, economiche e finanziarie, al fine di evitare la preclusione dell’accesso al mercato. Al riguardo, sarebbe opportuna l’introduzione a livello normativo di un limite alla durata delle concessioni, che dovrà essere poi in concreto determinata (nell’ambito del tetto normativo) dall’amministrazione aggiudicatrice nel bando di gara in funzione dei servizi richiesti al concessionario. La durata andrebbe commisurata al valore della concessione e alla sua complessità organizzativa e non dovrebbe eccedere il periodo di tempo ragionevolmente necessario al recupero degli investimenti, insieme ad una remunerazione del capitale investito o, per converso, laddove ciò determini una durata eccessiva, si potrà prevedere una scadenza anticipata ponendo a base d’asta il valore, al momento della gara, degli investimenti già effettuati dal concessionario.

È inoltre auspicabile che le amministrazioni concedenti sfruttino appieno il reale valore del bene demaniale oggetto di concessione. In tal senso, sarebbe opportuno che anche la misura dei canoni concessori formi oggetto della procedura competitiva per la selezione dei concessionari, in modo tale che, all’esito, essa rifletta il reale valore economico e turistico del bene oggetto di affidamento.

50. Le suddette considerazioni si riverberano anche nei casi in cui sia intervenuto un giudicato favorevole al concessionario demaniale.

Si è già detto che l’eventuale giudicato che abbia riconosciuto il diritto alla proroga non attribuisce un diritto incondizionato alla continuità del rapporto, dovendosi viceversa ritenere che la parte del rapporto non coperta dal giudicato sia esposta alla normativa comunitaria.

Detta affermazione richiede di stabilire quale sia la parte del rapporto non coperta dal giudicato.

I rapporti concessori oggetto di eventuali giudicati formatisi sulla normativa in esame (in particolare l’art. 1, commi 682 e 683, legge n. 145 del 2018, che dispone la proroga automatica e generalizzata fino al 31 dicembre 2033 delle concessioni demaniali in essere), successiva alla sentenza Promoimpresa della Corte di giustizia, necessitano di essere regolamentati tenendo conto, da un lato, del portato tipico dell’autorità di cosa giudicata (sopra illustrato) e, dall’altro, delle implicazioni derivanti dalle modifiche normative (cui sono equiparate le sentenze della Corte di giustizia) successivamente intervenute a disciplinare il rapporto.

La particolarità della vicenda discende dal fatto che la sentenza Promoimpresa è stata pronunciata nel 2016, quindi prima della modifica normativa del 2018, sicché essa non costituisce quella sopravvenienza idonea ad incidere sul giudicato formatosi successivamente (in particolare riguardante la modifica normativa del 2018).

Nondimeno non si può non considerare il ruolo che svolge la presente pronuncia in punto di certezza del diritto relativo alle concessioni balneari sul territorio italiano, ruolo reso evidente, da un lato, dal deferimento d’ufficio della questione da parte del Presidente del Consiglio di Stato di cui al decreto n. 160 del 2021, dato il notevole impatto sistemico della questione e la rilevanza del rapporto tra il diritto nazionale e il diritto dell’Unione, e considerata la particolare rilevanza economico-sociale che rende opportuna una pronuncia della Adunanza plenaria “onde assicurare certezza e uniformità di applicazione del diritto da parte delle amministrazioni interessate nonché uniformità di orientamenti giurisprudenziali”; e, dall’altro lato, dalla graduazione temporale degli effetti della presente pronuncia.

Dette circostanze inducono a ritenere che, anche rispetto ai rapporti oggetto di sentenza passata in giudicato favorevole per il concessionario, gli effetti della non applicazione della normativa in esame si produrranno al termine del periodo transitorio sopra illustrato.

In tal senso convergono:

– le stesse ragioni di certezza che inducono a prevedere un periodo transitorio che preceda l’obbligo di non applicazione della disciplina legislativa interna in conflitto con il diritto UE;

– considerazioni concrete di applicabilità amministrativa del principio di diritto enunciato (che richiedono necessariamente di prevedere un intervallo per lo svolgimento delle gare);

– l’opportunità di consentire al legislatore di normare le procedure di affidamento delle concessioni balneari in conformità al diritto UE, considerato anche il ruolo nevralgico delle medesime nell’ambito dell’economia italiana;

– la necessità di evitare disparità di trattamento;

– generali esigenze di semplificazione e linearità della disciplina pubblicistica.

Ne deriva che i giudicati favorevoli per il concessionario formatisi sulla normativa in esame cessano di disciplinare il rapporto concessorio a far data dalla scadenza del periodo biennale di cui appena sopra.

51. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’Adunanza plenaria enuncia i seguenti principi di diritto:

1. Le norme legislative nazionali che hanno disposto (e che in futuro dovessero ancora disporre) la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative – compresa la moratoria introdotta in correlazione con l’emergenza epidemiologica da Covid-19 dall’art. 182, comma 2, d.l. n. 34/2020, convertito in legge n. 77/2020 – sono in contrasto con il diritto eurounitario, segnatamente con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Tali norme, pertanto, non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione.

2. Ancorché siano intervenuti atti di proroga rilasciati dalla P.A. (e anche nei casi in cui tali siano stati rilasciati in seguito a un giudicato favorevole o abbiamo comunque formato oggetto di un giudicato favorevole) deve escludersi la sussistenza di un diritto alla prosecuzione del rapporto in capo gli attuali concessionari. Non vengono al riguardo in rilievo i poteri di autotutela decisoria della P.A. in quanto l’effetto di cui si discute è direttamente disposto dalla legge, che ha nella sostanza legificato i provvedimenti di concessione prorogandone i termini di durata. La non applicazione della legge implica, quindi, che gli effetti da essa prodotti sulle concessioni già rilasciate debbano parimenti ritenersi tamquam non esset, senza che rilevi la presenza o meno di un atto dichiarativo dell’effetto legale di proroga adottato dalla P.A. o l’esistenza di un giudicato. Venendo in rilievo un rapporto di durata, infatti, anche il giudicato è comunque esposto all’incidenza delle sopravvenienze e non attribuisce un diritto alla continuazione del rapporto.

3. Al fine di evitare il significativo impatto socio-economico che deriverebbe da una decadenza immediata e generalizzata di tutte le concessioni in essere, di tener conto dei tempi tecnici perché le amministrazioni predispongano le procedura di gara richieste e, altresì, nell’auspicio che il legislatore intervenga a riordinare la materia in conformità ai principi di derivazione europea, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023, fermo restando che, oltre tale data, anche in assenza di una disciplina legislativa, esse cesseranno di produrre effetti, nonostante qualsiasi eventuale ulteriore proroga legislativa che dovesse nel frattempo intervenire, la quale andrebbe considerata senza effetto perché in contrasto con le norme dell’ordinamento dell’U.E.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:

a) dichiara inammissibili gli interventi ed estromette dal giudizio il Sindacato italiano balneari (SIB), l’Associazione nazionale approdi e porti turistici, l’Associazione CNA Balneatori Puglia e Lidi del Salento, il Comitato coordinamento concessionari demaniali pertinenziali italiani, la Regione Abruzzo, il Comune di Castrignano del Capo, i concessionari demaniali indicati in epigrafe nonché, in parziale riforma della sentenza appellata, la Federazione italiana imprese demaniali;

b) enuncia i principi di diritto di cui in motivazione;

c) restituisce gli atti alla V Sezione del Consiglio di Stato per ogni ulteriore statuizione, in rito, nel merito nonché sulle spese del giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Franco Frattini, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Marco Lipari, Presidente

Francesco Caringella, Presidente

Roberto Giovagnoli, Presidente, Estensore

Hadrian Simonetti, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Giancarlo Luttazi, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere

Giulia Ferrari, Consigliere

L'articolo Sulla proroga automatica delle concessioni demaniali marittime proviene da Giustamm.

***

abstract

Nella sentenza Promoimpresa le concessioni di beni demaniali con finalità turistico-ricreative, assurgono ad autorizzazioni per la prestazioni di servizi, ricadenti nell’orbita della c.d. Direttiva Servizi. Viene perciò superato il tradizionale schema della concessione-contratto di bene pubblico, traslativo di facoltà dominicali dallo Stato all’operatore economico privato.

La decisione della Corte di Giustizia, da cui vanno ricavati i principi di temporaneità dei rapporti concessori, nonché i principi di trasparenza e non discriminazione in sede di rinnovo di tali rapporti, non appare peraltro immediatamente applicabile ai rapporti sorti anteriormente all’affermazione dei medesimi principi nel formante unionale (Corte di Giustizia, Sez. VI, 7.12.2000, Telaustria Verlags GmbH, C-324/98).

L’art. 37 c.n. e l’art. 10 legge n. 88/2001 eterointegravano il titolo concessorio, introducendo clausole in virtù delle quali la PA concedente si obbligava a non risolvere il contratto. I rapporti concessori si atteggiavano pertanto come rapporti pluriennali di durata indefinita.

Dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia si ricava che è compatibile con il diritto unionale la conservazione di tali rapporti, se appunto sorti anteriormente all’affermazione del principio di trasparenza ovvero di fonti armonizzanti incompatibili, che non rechino – come nel caso della Direttiva Servizi – norme applicabili retroattivamente.

Dalla giurisprudenza del Giudice unionale si ricava cioè che è compatibile con il diritto unionale il mantenimento in essere di contratti a durata pluriennale e indeterminata che siano sorti prima che nell’ordinamento eurounitario si affermasse il divieto di concludere contratti a durata illimitata ovvero anteriormente all’entrata in vigore di fonti armonizzanti (cfr. CG, 19.6.2008, in C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur; CG, 24.9.1998, C-76/97, Tögel).

Un’applicazione della Direttiva Servizi differenziata in ragione dell’epoca in cui il rapporto concessorio è sorto è perciò ineludibile. Dalla concessione demaniale scaturiscono utilità, tutelati dal 1° Protocollo addizionale alla CEDU.

Dal momento che la previgente stabilità del rapporto aveva garantito che tali utilità fossero serbate nel patrimonio del concessionario, scongiurando l’applicazione dell’art. 49 cod. nav., il corrente regime di instabilità determinerà lo spoglio dei beni del concessionario. Nella sent. Commissione / Ungheria (Grande Sezione, 21.5.2019, C-235/17) è stato osservato che l’estinzione ex lege di diritti reali viola l’art. 17 della Carta di Nizza, ove non sia previsto alcun ristoro e difettino ragioni di interesse generale. Siffatto spoglio si pone anche in contrato con gli artt. 49, 56 (CG, 28.1.2016, Laezza, C-375/14) e 63 TFUE (sent. Commissione / Ungheria cit.). Quanto alla prima tra l’altro si tratta di una sentenza della Grande Sezione e quindi siamo veramente di fronte ad una fonte del diritto, che se dovessimo qualificarla in termini di gerarchia all’interno delle fonti unionali, prevarrebbe anche sulla sentenza Promoimpresa. Richiamando la teoria dell’atto chiaro la sent. Commissione / Ungheria pone al legislatore nazionale un precetto ineludibile, ma essa stessa esprime un principio suscettibile di essere autoapplicato disapplicandosi in parte qua l’art. 49 cod. nav.

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Sommario

1) Le concessioni demaniali turistico-ricreative: da concessioni di beni ad autorizzazioni all’esercizio di servizi.

2) Sulle concessioni demaniali marittime rilasciate anteriormente all’affermazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza negli affidamenti di contratti pubblici.

3) Sulla “legittimità unionale” dei rapporti giuridici pluriennali di durata infinita sorti anteriormente all’affermazione del principio di trasparenza e non discriminazione.

4) Sulla necessità di tutelare i diritti fondamentali di cui sono titolari i concessionari di beni demaniali.

5) Sui principi desumibili dalla Carta di Nizza in tema di ablazione di diritti di proprietà.

6) Applicabilità al caso di specie dei principi dichiarati dalla sent. Laezza.

7) Conclusioni.

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1) Le concessioni demaniali turistico-ricreative: da concessioni di beni ad autorizzazioni all’esercizio di servizi.

In un arco di tempo che va dall’avvio della procedura di infrazione comunitaria n. 2008/4908 alla sentenza Promoimpresa (Corte di Giustizia, Sez. V, 14.7.2016, C-458/14 e C-67/15) si è affermata una “metamorfosi” (Morbidelli 2020, p. 183) delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative: da concessioni di beni ad autorizzazioni all’esercizio di servizi.

Nel caso di concessione di beni appartenenti al demanio marittimo si attua un trasferimento di facoltà dominicali inerenti a beni pubblici, ove il bene va «inteso quale ambito spaziale dell’attività del concessionario, ossia come cosa» (Giannini 1963, p. 118). Mediante la concessione demaniale lo Stato attribuisce al privato la facoltà di godere, in via esclusiva, di un proprio bene, che viene così trasferito da un uso generale ad uno speciale.

Quello delle concessioni-contratto relative a beni demaniali appare essere un negozio di diritto pubblico, la cui causa giuridica è per certi versi assimilabile a quella della locazione. Anche secondo la Corte di Giustizia (25.10.2007, COGEP S.r.l., C-174/06), ove sia in discussione un rapporto giuridico nell’ambito del quale ad un operatore economico è concesso il diritto di occupare ed utilizzare zone del demanio per una durata limitata e a fronte di un corrispettivo, la caratteristica fondamentale del rapporto «in comune con la locazione di un bene immobile, consiste nel mettere a disposizione una superficie, specificamente una parte del demanio marittimo, dietro corrispettivo, garantendo all’altra parte contrattuale il diritto di occuparlo e di utilizzarlo e di escludere le altre persone dal godimento di un tale diritto» (punto 34).

Nella sent. Fonden Marselisborg (Corte Giustizia, 3.3.2005, C-428/02) è stato affermato che rientra nella nozione di locazione di beni immobili anche «la locazione di posti previsti per l’ormeggio d’imbarcazioni nonché di posti barca a terra per il rimessaggio di tali imbarcazioni nell’area portuale» (punto 36).

Nella sentenza Promoimpresa le concessioni demaniali marittime sono state invece qualificate autorizzazioni soggette ai principi della Direttiva 2006/123/CE.

Da tale pronuncia è stata fatta discendere l’incompatibilità con il diritto unionale delle fonti interne che hanno inteso far salvi i rapporti concessori anteriormente al termine di trasposizione della Direttiva Servizi (e cioè il 28 dicembre 2009, cfr. art. 44 Direttiva 2006/123/CE). Dapprima la Sez. VI del Consiglio di Stato (18.11.2019, n. 7874, Montanino) e, più di recente, i Giudici Amministrativi di primo grado (vedasi, ex multis, T.A.R. Toscana, Sez. II, 8.3.2021, n. 363, AGCM / Comune di Piombino) hanno affermato il contrasto con i principi eurounitari anche dei commi 682-683 della legge n. 145/2018, con i quali il legislatore statale, nelle more della riforma ordinamentale, ha esteso sino al 31.12. 2033 la durata dei rapporti concessori in essere al 31.12.2009.

Delle questioni scaturite dei recenti approdi interpretativi con il presente contributo si intende approfondire temi che non appaiono coperti da “giudicato eurounitario” e cioè: l’ambito temporale di applicazione dei principi desumibili dalla sentenza Promoimpresa e la compatibilità del vigente regime transitorio con il diritto unionale primario in relazione all’art. 17 della Carta di Nizza e agli artt. 49 e 56 TFUE.

2) Sulle concessioni demaniali marittime rilasciate anteriormente all’affermazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza negli affidamenti di contratti pubblici.

Dai punti 71-73 della sent. Promoimpresa emergono tre differenti situazioni giuridiche sostanziali.

Anzitutto, viene in rilievo la situazione giuridica sostanziale di quanti sono titolari di una concessione demaniale attribuita prima che il formante comunitario avesse affermato l’obbligo di osservare il principio di trasparenza nella procedura di affidamento (cfr. punti 71-73 della sentenza Promoimpresa).

Detto principio è stato enunciato con la sentenza della Corte di Giustizia, Sez. VI, 7.12.2000, Telaustria Verlags GmbH, C-324/98, con riguardo a contratti di concessione di servizi pubblici. Al punto 60 della sent. Telaustria è stato in particolare stabilito che – anche nell’affidamento di concessioni di servizi pubblici – gli enti aggiudicatori sono «tenuti a rispettare i principi fondamentali del Trattato, in generale, e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità, in particolare». Tale principio – viene osservato al punto 61 della sent. Telaustria – «implica, in particolare, un obbligo di trasparenza al fine di consentire all’amministrazione aggiudicatrice di accertare che il detto principio sia rispettato».

In secondo luogo, in base alla sent. Promoimpresa, assume rilievo la situazione giuridica sostanziale di coloro ai quali sia stata attribuita una concessione successivamente alla sent. Telaustria. In questa ipotesi, l’affidamento di utilità economiche aventi un interesse transfrontaliero certo, in mancanza di qualsiasi trasparenza, costituisce una disparità di trattamento contraria al diritto primario dell’Unione.

Infine, nel caso di concessioni attribuite successivamente al 28.12.2009, termine di trasposizione della Direttiva 2006/123/CE, il loro affidamento non avrebbe potuto che avvenire in ossequio a quanto previsto dall’art. 12 della medesima Direttiva. Ciò in quanto la Direttiva Servizi costituisce una fonte di armonizzazione completa a livello dell’Unione Europea.

Di seguito si vedrà che, in relazione all’epoca in cui una concessione è sorta, anche la disciplina dei successivi rinnovi è meritevole di un trattamento differenziato in base al diritto unionale.

3) Sulla “legittimità unionale” dei rapporti giuridici pluriennali di durata infinita sorti anteriormente all’affermazione del principio di trasparenza e non discriminazione.

I rapporti concessori regolati dal codice della navigazione, ancora prima che l’art. 10 legge n. 88/2001 introducesse la regola del rinnovo automatico sessennale, dovevano essere qualificati come rapporti pluriennali aventi durata infinita.

Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, infatti, i rinnovi delle concessioni demaniali ex art. 37 cod. nav., al di là del nomen iuris, vanno qualificati come vere e proprie proroghe (cfr. Cons. St., Sez. VI, 26.5.2010, n. 3348). Tale disposizione eterointegrava il titolo concessorio, introducendo una clausola in virtù della quale l’Autorità concedente si obbligava sine die a non risolvere la concessione.

Ebbene, con riferimento ad un appalto di servizio avente durata pluriennale, sorto anteriormente all’adesione dell’Austria alla CEE, la Corte di Giustizia ha affermato che la direttiva n. 92/50/CEE non imponesse di risolvere tale appalto (Corte di Giustizia, Sez. VI, 24.9.1998, Tögel, C-76/97).

Né – viene osservato dall’A.G. Fennelly nelle conclusioni del 2 aprile 1998 rese nella causa Tögel – potrebbe sostenersi che la normativa comunitaria armonizzate, segnatamente la direttiva n. 92/50, fosse applicabile retroattivamente una volta trasposta. Ciò sarebbe stato contrario con il principio di certezza del diritto (cfr. conclusioni A.G. Fennelly cit., punti 59-63).

Successivamente, nella sent. pressetext Nachrichtenagentur GmbH (Corte di Giustizia, 19.6.2008, in C-454/06, punti 74-76) è stato osservato che, ove il diritto comunitario non lo vieti espressamente, non può considerarsi a priori illecita una clausola in virtù della quale le parti si obblighino a non risolvere per un determinato periodo di tempo un contratto di appalto concluso a tempo indeterminato.

Ed inoltre, qualora una concessione a tempo indeterminato attribuisca al privato la proprietà di “opere future” (caso assimilabile ai diritti edificatori concessi dal titolo demaniale), è stato osservato che l’operatore economico, in queste ipotesi, gode di un diritto di “durata infinita” (conclusioni rassegnate dall’A.G. Wathelet dell’11 aprile 2013 nella causa Commissione/Paesi Bassi C-576/2010, punto 141).

Più di recente nella sentenza Finn Frogne (Corte di Giustizia, Sez. VIII, 7.9.2016, C-549/14), è stato osservato che le modifiche del rapporto, comprese quelle riguardanti la durata di esso, sono compatibili con i principi di non discriminazione e di trasparenza, quando i documenti di gara regolino, preventivamente, le modalità di applicazione di tali modifiche. In tali ipotesi deve escludersi che le modifiche, ove apportate, contrastino con il principio di parità di trattamento. Gli operatori, interessati a contrarre con la P.A., potranno formulare la loro offerta tenendo conto anche della facoltà delle parti contraenti di mutare condizioni, anche importanti, del contratto.

Dai citati precedenti è allora possibile inferire la compatibilità unionale delle procedure di rinnovo delle concessioni demaniali marittime rilasciate anteriormente alla dichiarazione del principio di non discriminazione.

Riguardo a tali fattispecie non potrebbe infatti trovare applicazione il principio tempus regit actum (contra: T.A.R. Toscana, Sez. II, sent. n. 363/2021 cit.). Da un lato, venendo in rilievo rapporti pluriennali sorti anteriormente all’affermazione di tale principio, il rinnovo si configura come una mera vidimazione del rapporto in essere; dall’altro lato, detto rinnovo è compatibile con il diritto unionale, poiché previsto dall’Autorità concedente sin da dagli “atti di gara” che hanno preceduto l’affidamento stesso. Come già detto, il diritto di insistenza, desumibile dall’art. 37 cod. nav., eterointegrava le clausole delle concessioni demaniali marittime; era perciò noto alla platea degli operatori che i rapporti concessori sorti ex art. 36 cod. nav. sarebbero stati suscettibili di rinnovo senza particolari formalità.

Così inquadrate le concessioni sorte anteriormente alla sentenza sent. Telaustria può allora sostenersi che l’esigenza di dare continuità alle stesse non sia stata travolta dal “giudicato unionale” scaturito dalla sentenza Promoimpresa.

Dalla narrativa della sentenza Promoimpresa e dalle ordinanze di rinvio si ricava che entrambe le concessioni esaminate dalla Corte fossero state rilasciate in epoca successiva alla sentenza sent. Telaustria; inoltre, una di esse (quella rilasciata a Promoimpresa) non era nemmeno soggetta al codice della navigazione, in quanto riguardante un bene appartenente al demanio lacuale.

4) Sulla necessità di tutelare i diritti fondamentali di cui sono titolari i concessionari di beni demaniali.

Dalla rilevanza “unionale” dei rapporti concessori pluriennali, sorti anteriormente alla sentenza Telaustria, va ricavata la contrarietà dei commi 682-683 dell’art. 1 legge n. 145/2018 rispetto al diritto primario dell’Unione.

La previsione di un termine di efficacia temporale di tali concessioni si traduce in una soppressione di tali diritti. Infatti, al cessare dei rapporti concessori oggi in essere, troverà applicazione l’art. 49 cod. nav., il quale prevede l’acquisizione a titolo gratuito dei beni del concessionario, configurando un’ipotesi speciale dell’istituto dell’accessione (superficies solo cedit).

Tale previsione è positivizzata sin dal 1942; essa però non ha incontrato un’applicazione generalizzata. La prevalente giurisprudenza del Giudice Amministrativo ne ha escluso l’operatività dell’art. 49 cod. nav. ogni qualvolta il titolo concessorio fosse stato rinnovato a favore del concessionario uscente (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. VI, 2.9.2019, n. 6043, Villa Marco, nello stesso senso Corte Cost. sent. n. 29/2017).

Al cessare del corrente periodo transitorio diverrà invece applicabile pleno iure l’istituto dell’accessione. Di conseguenza i concessionari saranno privati dei beni insistenti sull’area demaniale, i quali possono essere oggetto di un diritto di proprietà superficiaria (vedasi, ex multis, Cass., Sez. III, 20.10.2016, n. 21221; nonché Cons. St., Sez. VI, sent. n. 6043/2019 cit.), ma saranno altresì spogliati di tutte le utilità economiche inerenti alla loro impresa balenare.

Tra tali utilità rientra anche espérance légitime al rinnovo del titolo concessorio e quindi alla conservazione sine die alla titolarità dell’impresa balneare inerente al demanio marittimo.

Anche tale espérance légitime è tuttavia meritevole di protezione ai sensi del 1° Protocollo addizionale alla Convenzione EDU. Infatti, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, nell’affaire Valle Pierimpiè Soc. Agricola S.p.a. c. Italie (decisione del 23 settembre 2014), ha osservato nella nozione di bene desumibile dalla prima parte dell’art. 1 del 1° Protocollo «peut recouvrir tant des «biens actuels» que des valeurs patrimoniales, y compris des créances, en vertu desquelles le requérant peut prétendre avoir au moins une «espérance légitime» d’obtenir la jouissance effective d’un droit de propriété».

Tale esito è tuttavia irragionevole (Morbidelli 2020, p. 184). L’esclusione dell’indennizzo ex art. 49 cod. nav. riposava sull’esigenza dello Stato di riacquistare al termine della concessione la disponibilità del bene demaniale dato libero dei beni impiantati dal privato. Tale esigenza è però venuta meno allorché i titoli concessori sono stati qualificati autorizzazioni. In questa mutata prospettiva beni e utilità (materiali e immateriali quali l’avviamento) appartenenti al concessionario sono destinati a transitare dal patrimonio concessionario uscente allo Stato e, per tramite di esso, al nuovo operatore affidatario del bene demaniale.

La mancanza di indennizzo a favore del concessionario uscente si traduce pertanto in un’ingiusta locupletazione a favore dello Stato.

5) Sui principi desumibili dalla Carta di Nizza in tema di ablazione di diritti di proprietà.

Nello scrutinare la compatibilità della normativa ungherese, che prevedeva l’estinzione ex lege di diritti reali di usufrutto allo spirare di un periodo transitorio (nel 2033 per una curiosa sincronia con la “questione balneare italiana”), la Grande Sezione (sent. 21.5.2019, Commissione / Ungheria, C-235/17) ha osservato che la soppressione di un diritto, che si connota per l’esercizio di facoltà dominicali (scaturenti dallo “smembramento” del diritto di proprietà come nel caso del diritto di usufrutto), si traduce in una privazione “in modo coatto, integrale e definitivo” dei diritti degli usufruttuari a favore dei proprietari del suolo (punto 81). Privazioni del diritto di proprietà ovvero limitazioni al suo esercizio sono però consentite soltanto al ricorrere di cause di pubblico interesse e sempreché venga rispettato il principio di proporzionalità di cui all’art. 52, par. 1, della Carta di Nizza (punti da 86 a 89).

Non possono tuttavia ascriversi tra le ragioni di pubblico interesse “motivi di natura puramente economica”; detti motivi non potrebbero «costituire ragioni imperative di interesse generale idonee a giustificare una limitazione di una libertà fondamentale garantita dal Trattato» (sent. Commissione / Ungheria, punto 121).

In ogni caso, lo spoglio della proprietà di un bene privato per pubblico interesse dovrebbe essere regolato dalla legge, la quale dovrebbe ab ovo contemplare «il pagamento in tempo utile di una giusta indennità per la perdita della stessa». In difetto «si configurerebbe una lesione del diritto di proprietà garantito da tale disposizione [id est, art. 17, comma 1°, Carta di Nizza]» (sent. Commissione / Ungheria punto 89; v. altresì punto 126).

Da qui l’insanabile contrasto tra art. 17 della Carta e la normativa interna che disponga la soppressione di un diritto senza contemplare alcuna forma di ristoro (sent. Commissione / Ungheria punti 126 e 128).

La sorte delle vigenti concessioni demaniali italiane presenta non poche simmetrie con quella diritti degli usufruttuari agricoli di diritto ungherese.

Dalla concessione demaniale – non diversamente dal diritto di usufrutto – sorgono diritti di natura reale temporalmente limitati. L’usufruttuario e il concessionario acquistano il diritto di servirsi di un bene altrui e di percepire i redditi derivanti dallo sfruttamento di esso.

Analogamente ai titolari dei diritti di usufrutto soggetti al diritto ungherese, i concessionari demaniali marittimi sono infine destinati a subire, al cessare del periodo transitorio, una ingiusta privazione di diritti di sfruttamento del bene demaniali che sono tutelati dall’art. 17 della Carta di Nizza. Ai concessionari sarà impedito di esercitare l’impresa inerente al bene demaniale, traendo profitto dallo sfruttamento del bene, nonché dalla (eventuale) alienazione dei diritti di uso.

Tale spoglio avverrà tuttavia in difetto dei presupposti codificati dall’art. 17 della Carta di Nizza e cioè una causa di pubblica utilità, che non può individuarsi nell’esigenza meramente economica di aprire il mercato rilevanti a nuovi operatori, nonché in difetto di una procedura intesa a determinare il giusto indennizzo dell’ablazione subita.

6) Applicabilità al caso di specie dei principi dichiarati dalla sent. Laezza.

Si è già detto che, a cagione dell’art. 49 cod. nav., tutte le utilità di cui sono oggi titolari i concessionari demaniali saranno soppresse, transitando alla mano pubblica senza indennizzo.

Nel sindacare la compatibilità tra diritto dell’Unione e normativa interna in tema di concessioni per la raccolta di scommesse, la Corte Giustizia ha affermato che gli artt. 49 e 56 TFUE ostano a una disposizione nazionale restrittiva che imponga al concessionario di cedere a titolo non oneroso, all’atto di cessazione dell’attività per scadenza del termine della concessione, l’uso dei beni materiali e immateriali di proprietà (così Corte Giustizia, Sez. III, 28.1.2016, Laezza, C-375/14; sul punto v. Morbidelli 2020, p. 185).

Una previsione del genere – osserva la Corte – può rendere meno allettante l’esercizio dell’attività di intrapresa. Ciò in quanto «il rischio per un’impresa di dover cedere, senza contropartita economica, l’uso dei beni in suo possesso può impedire a detta impresa di trarre profitto dal proprio investimento» (punto 23 della sent. Laezza).

Da qui la contrarietà di tale genere di previsioni con le libertà di stabilimento e di prestazione di servizi di cui agli artt. 49 e 56 TFUE.

Soltanto motivi imperativi di interesse generale (ragioni di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica, cfr. artt. 51 e 52 TFUE) – osserva sempre la Corte – potrebbero giustificare un ostacolo alle libertà garantite dagli artt. 49 e 56 TFUE (punti 31 e ss. della sent. Laezza). Sennonché tali motivi non possono essere rinvenuti in ragioni meramente economiche.

7) Conclusioni.

Dai principi desumibili dal formante unionale si ricava, conclusivamente, che il regime transitorio dettato dalla legge n. 145/2018 si pone in contrasto sia con l’art. 17 della Carta di Nizza, sia con gli artt. 49 e 56 TFUE. I concessionari sono destinati a subire una ablazione a favore dello Stato della loro impresa balneare e dei diritti sfruttamento inerenti al bene demaniale senza il benché minimo indennizzo.

La sent. Commissione / Ungheria della Grande Sezione assurge a fonte del diritto, che se dovessimo qualificarla in termini di gerarchia all’interno delle fonti unionali, prevarrebbe anche sulla sentenza Promoimpresa. Richiamando la teoria dell’atto chiaro tale sentenza pone al legislatore nazionale un precetto ineludibile, ma essa stessa esprime un principio suscettibile di essere autoapplicato disapplicandosi in parte qua l’art. 49 cod. nav.

Sebbene il contrasto tra diritto unionale e diritto interno appaia evidente e potrebbe quindi essere sindacato in sede di rinvio pregiudiziale, soltanto un intervento normativo statale potrebbe garantire la certezza dei rapporti e la tutela dei diritti coerentemente agli invocati principi unionali.

De jure condendo è perciò auspicabile che il legislatore disciplini la procedura di determinazione, in via amministrativa, del giusto ristoro spettante al concessionario uscente; procedura che dovrà spiegare i propri effetti in una fase antecedente alla definitiva ablazione dell’impresa balneare di cui è titolare, così da garantire la preventiva conoscibilità dei relativi oneri sia all’Amministrazione concedente, sia agli operatori aspiranti al bene demaniale.

Bibliografia (in ordine alfabetico):

M.S. Giannini, I beni pubblici, Bulzoni, Roma, 1963, p. 118

1. Lami (a cura di), Le concessioni demaniali marittime tra passato presente e futuro, Padova, 2010, 83 ss.;
2. Magri, «Direttiva Bolkestein» e legittimo affidamento dell’impresa turistico balneare: verso una importante decisione della Corte di Giustizia U.E., in Riv. giur. ed., 2016, 359 ss.;
3. Morbidelli, Sull’incostituzionalità dell’art. 49 cod. nav., in “Liber Amicorum per Vittorio Domenichelli”, Cacucci Editore, Bari, 2020, pag. 309 e ss.

L.R. Perfetti, Diritto di insistenza e rinnovo della concessione di pubblici servizi, in Foro amm. CdS, 2003, 621 ss.;

1. Righi, E. Nesi, Osservazioni sulla sentenza della Corte giustizia dell’Unione Europea, sez. v, 14 luglio 2016, in C-458/14 e C-67/15, con particolare riferimento ai suoi effetti sui rapporti concessori in atto, in GiustAmm.it, 11/2016, 2;
2. Righi, E. Nesi, Riflessioni sull’applicazione della Direttiva servizi alle concessioni di beni demaniali marittimi con finalità turistico-ricreative, in Rivista NEL DIRITTO, 8/2014;
3. Righi, I diritti dei concessionari balneari presi sul serio, ovvero della incostituzionalità dell’art. 49 del codice della navigazione, in GiustAmm.it, 4/2015, 15;
4. Vitale, Considerazioni a margine della pronuncia del TAR Puglia sulla disapplicazione da parte dell’Amministrazione di una norma interna incompatibile con il diritto dell’Unione, Il Diritto dell’Unione Europea, 2, 2021, <http://www.dirittounioneeuropea.eu/Tool/Evidenza/Single/view_html?id_evidenza=1097>, luglio 2021;

Indice cronologico delle sentenze richiamate:

– Corte di Giustizia, Sez. VI, 24.9.1998, Tögel, C-76/97;

– Corte di Giustizia, Sez. VI, 7.12.2000, Telaustria Verlags GmbH, C-324/98;

– Corte Giustizia, Sez. III, 3.3.2005, Fonden Marselisborg Lystbådehavn, C-428/02;

– Corte di Giustizia, Sez. II, 25.10.2007, COGEP S.r.l., C-174/06;

– Corte di Giustizia, Sez. III, 19.6.2008, pressetext Nachrichtenagentur GmbH, C-454/06

– Cons. St., Sez. VI, 26.5.2010, n. 3348;

– Conclusioni rassegnate dell’Avvocato Generale Wathelet dell’11 aprile 2013 nella causa Commissione/Paesi Bassi C-576/2010;

– Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, decisione del 23 settembre 2014, Valle Pierimpiè Soc. Agricola S.p.a. c. Italie;

– Corte Giustizia, Sez. III, 28.1.2016, Laezza, C-375/14;

– Corte di Giustizia, Sez. V, 14.7.2016, C-458/14 e C-67/15;

– Corte di Giustizia, Sez. VIII, 7.9.2016, Finn Frogne, C-549/14;

– Cass., Sez. III, 20.10.2016, n. 21221;

– Corte Costituzionale, 27.1.2017, n. 29;

– Corte di Giustizia, Grande Sezione, 21.5.2019, Commissione / Ungheria, C-235/17;

– Cons. St., Sez. VI, 2.9.2019, n. 6043;

– Cons. St., Sez. VI, 18.11.2019, n. 7874;

– T.A.R. Toscana, Sez. II, 8.3.2021, n. 363;

L'articolo Sui rapporti pluriennali di durata infinita sorti su aree demaniali nel vigore del diritto di insistenza. Quali tutele a seguito della soppressione del diritto di sfruttamento. proviene da Giustamm.