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Note

L'articolo Alcuni aspetti peculiari degli appalti di lavori sui beni culturali. Le recenti modifiche del Decreto Legislativo 22 gennaio 2004 n. 30 proviene da Giustamm.

Sommario: Premessa. – 1. Origine e termini della questione. – 2. La revisione del Titolo V e la permanenza del problema. – 3. L’orientamento della Corte. – 4. Il Codice dei beni culturali e del paesaggio. – 5. Una possibile composizione.

Premessa
Costituiscano, o meno, sotto un qualche profilo, una “materia” sola ed unica, i “beni culturali” sono stati, dalla Costituzione, distinti in relazione alla tutela ed in relazione alla valorizzazione e diversamente “trattati” quanto a regime giuridico. La tutela, infatti, spetta ai sensi dell’art. 117, II comma Cost., alla legislazione esclusiva dello Stato; la valorizzazione, è, ai sensi 117, III comma Cost., “materia” di legislazione concorrente nella quale la potestà legislativa spetta alle Regioni, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato.
La distinzione così operata dalla Costituzione, peraltro, si presta ad essere fonte di non poca confusione nei rapporti tra Stato e Regioni proprio o soprattutto a causa dell’individuazione e delimitazione della tutela e della valorizzazione, cioè di due “materie” piuttosto artificiali e, perciò, difficilmente distinguibili concettualmente, contenutisticamente e, magari, perfino finalisticamente.
La maggior parte della dottrina, come vedremo tra poco, dopo aver a lungo dibattuto sulla questione, ha ritenuto risolvibile il problema con l’affermazione del principio dominicale[1], estrapolato dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 26/2004 e quasi contemporaneamente accolto dal D.Lgs. 22/1/2004 n. 42, Codice dei beni culturali e del paesaggio, e precisamente nell’art. 112, commi 2 e 6. Ma la questione è davvero chiarita? Tenendo presente che la maggior parte dei beni culturali sono di proprietà dello Stato e non delle Regioni e che, come detto, il legislatore costituzionale del riformato art. 117 Cost. ha attribuito la valorizzazione alla legislazione concorrente, si può ritenere pienamente risolutivo e/o soddisfacente il criterio dominicale? O, piuttosto, vi è il pericolo che tale principio possa in qualche modo tradire lo spirito del nuovo Titolo V, parte II, della Costituzione che, al fine di realizzare il “pluralismo istituzionale”, ha ampliato le attribuzioni degli enti territoriali?
Non sembra inutile, dopo queste considerazioni, un’ulteriore riflessione sulla questione, alla luce del novellato art. 117 Cost., dei principi ispiratori della riforma costituzionale, della giurisprudenza della Corte Costituzionale e del nuovo Codice dei beni culturali e del paesaggio.

1. Origine e termini della questione.
La nuova politica dei beni culturali, avviata con il D.Lgs. 112/98 (decreto di attuazione della legge n.59/1997, cd. legge Bassanini), ha segnato, come è noto, una notevole inversione di tendenza per ciò che riguarda il modo di concepire questi ultimi. Si è passati, infatti, da una normativa fortemente centralizzatrice, caratterizzata da una concezione estetizzante, che disciplinava la “cosa d’arte” soprattutto dal punto di vista della conservazione e della protezione dall’incuria[2] (la Legge 1089/1939), ad una legislazione contraddistinta da una concezione più dinamica, che intende il bene culturale come bene di fruizione collettiva, fonte di elevazione culturale e sociale e, nello stesso tempo, di potenziale reddito e di sviluppo economico[3].
Il problema relativo al conflitto di competenze tra Stato e Regioni sulla materia “de qua” e, di conseguenza, sulle funzioni[4] di tutela e valorizzazione non è sorto, in realtà, con il novellato art. 117 Cost. perché è stato anticipato per molti aspetti dalla citata legge ordinaria, che ha attuato il federalismo amministrativo a “Costituzione invariata”, e dal richiamato decreto legislativo, di attuazione di quest’ultima legge, le cui norme rappresentano proprio il substrato normativo sul quale è stato delineato il riparto delle competenze relative ai beni culturali dal nuovo Titolo V della parte II della Costituzione.
Il D.Lgs. 112/98 costituisce il primo tentativo di dare una disciplina compiuta ed organica ai fini della ripartizione delle competenze tra Stato e Regioni (dal punto di vista amministrativo) in relazione alle attività riguardanti i beni culturali. Individuava nella tutela, nella valorizzazione e nella gestione le tre funzioni relative al patrimonio storico ed artistico, definendo la prima “ogni attività diretta a riconoscere, conservare e proteggere i beni culturali” (una disciplina della tutela fu comunque già prevista nella legislazione degli Stati preunitari e nella Legge 1089/1939, e, addirittura, anche in alcune bolle papali del XV[5]); la seconda come “ogni attività diretta a migliorare le condizioni di conoscenza e di conservazione dei beni culturali ed ad incrementarne la fruizione” (la valorizzazione, invece, è una funzione emersa più recentemente e si lega strettamente alla nuova concezione dei beni culturali considerati fattore di arricchimento culturale e di sviluppo economico e come termine compariva nella legislazione italiana relativa ai beni culturali per la prima volta con la Legge 26/4/1964 n. 310, istitutiva della Commissione Franceschini)[6], la terza come “ogni attività diretta, mediante l’organizzazione di risorse umane e materiali, ad assicurare la fruizione dei beni culturali” (nella legge n. 1089/1939 la gestione era quasi assimilata alla tutela, poiché era identificata come ogni attività diretta a permettere la conservazione, l’integrità e la sicurezza del bene).
Questa distinzione e queste definizioni, peraltro, anziché chiarire, o contribuire a chiarire, i concetti di cui trattasi ebbero l’effetto di un’ulteriore confusione soprattutto perché davano vita a sovrapposizioni terminologiche, che furono definite, da un’accorta dottrina, “nozioni circolari”[7], anche se non mancò chi, invece, sostenne con forza la positività e l’opportunità del decreto in esame[8].
Le definizioni di quest’ultimo furono in parte modificate dal T.U. n. 490/99, ma, ancora una volta, non si raggiunse l’obiettivo della chiarezza e della univocità. Il binomio tutela/valorizzazione fu sostituito da quello conservazione/valorizzazione; la tutela venne definita come un insieme di funzioni volte a dare attuazione all’art. 9 Cost.; la valorizzazione (attribuendole un significato limitato rispetto alla precedente legislazione) venne in sostanza fatta coincidere con la fruizione e ritenuta attività strettamente legata all’uso del bene, senza che si tenessero presenti gli aspetti relativi all’organizzazione ed alla politica promozionale come studi, eventi culturali[9], ecc. (artt 21, 55).
Le definizioni contenute nel T.U. furono ritenute insufficienti tanto che, prima dell’emanazione del D.Lgs. n. 42/2004 e dopo la riforma del Titolo V, per chiarire il significato terminologico delle due funzioni, così come previste nel nuovo art. 117 Cost., furono di gran lunga preferite da dottrina e giurisprudenza quelle del D.Lgs. 112/98 (ritenute più chiare rispetto a quelle contenute nel T.U. n. 490/99) anche se, per altro verso, tacciate di ambiguità e sovrapposizioni logiche, con la conseguenza che la questione di fatto rimase ancora non priva di dubbi ed incertezze.
A tal proposito vi è chi ha ritenuto[10] di poter rintracciare il principio distintivo tra tutela e valorizzazione proprio nella definizione contenuta nel D.Lgs. 112/98 accogliendo il criterio tipologico-contenutistico, che si basa sulla natura e sul contenuto delle norme e dei poteri che ineriscono ai beni culturali. La tutela, secondo questa interpretazione, sarebbe amministrazione di intervento, la valorizzazione amministrazione di prestazione. In pratica, sembra, secondo questa tesi, che la distinzione tra tutela e valorizzazione risieda nella diversa posizione assunta dall’interesse pubblico, che nella prima confligge con coloro che ne sono i destinatari e nella seconda, invece, converge con i loro interessi. Al contrario, per un’altra tesi[11], il decreto n. 112/98 non sarebbe in grado di prevenire e risolvere i conflitti a causa di “quella divorante definizione di tutela che va inevitabilmente a collocarsi trasversalmente in qualunque ambito” e, quindi, anche nella valorizzazione. Il nodo fondamentale, così, continuava ad essere rappresentato dalla difficoltà di superare le incertezze interpretative e, quindi, dalla necessità di trovare una definizione precisa di entrambe le nozioni. La questione definitoria, tuttavia, era ed è tutt’ora ineludibile in quanto, come è stato detto[12], solamente “bloccando l’espansione ermeneutica” si riesce a garantire e stabilizzare le distinte competenze.

2. La revisione del Titolo V e la permanenza del problema.
La riforma del Titolo V, parte II, della Costituzione ha recepito la concezione dei beni culturali che, da un lato, impone la necessità di conservare il patrimonio storico ed artistico e, dall’altro, prevede una sua migliore promozione e valorizzazione. Essa, inoltre, cerca di mediare tra l’esigenza di dare un ruolo attivo alle Regioni (giustificato dal fatto che i beni culturali insistono su di un preciso territorio e possono essere gestiti meglio da un governo locale che è espressione della comunità dalla quale hanno avuto origine) e l’esigenza di mantenere un esercizio unitario per salvaguardare e proteggere i beni culturali della Nazione nella medesima maniera in tutto il territorio dello Stato.
Proprio allo scopo di armonizzare le istanze unitarie e le istanze autonomistiche, il legislatore costituzionale del novellato art. 117 Cost., creando non poche incertezze ha, come si è detto, diviso in due le competenze sui beni culturali, attribuendo la tutela alla legislazione esclusiva dello Stato e la valorizzazione alla legislazione concorrente. A questo proposito vi è chi parla[13] di inadeguatezza del nuovo art.117 Cost., poiché, al contrario delle altre materie in esso indicate, la competenza sui beni culturali si basa sulla distinzione tra le principali funzioni relative agli stessi invece che sull’attribuzione di un’unica materia alla legislazione concorrente o esclusiva dello Stato o delle Regioni e, proprio da questa situazione, deriverebbe una difficoltà pratica di operare una demarcazione tra le due funzioni, che, in effetti, sono concettualmente e concretamente collegate tra loro.
Ciò ha anche comportato, come conseguenza, che la tutela e la valorizzazione dei beni culturali siano diventate una questione di livello politico-costituzionale e non più solo di livello normativo ordinario ed amministrativo (come era invece nel D.Lgs. 112/98), dato che ora occorre ricercare il significato di entrambe, allo scopo di delimitare le competenze tra Stato e Regioni[14], anche alla luce della Costituzione.
La ricerca del significato delle nozioni di tutela e di valorizzazione, e, ovviamente, delle attività rientranti nell’una o nell’altra non ha cessato di essere, ancora di più, dopo la riforma del Titolo V, parte II, della Costituzione, una questione di fondamentale importanza anche se, come abbiamo detto, di non facile soluzione a causa della difficoltà di demarcazione dei due concetti, delle sovrapposizioni e delle inevitabili interazioni tra le due funzioni[15] e soprattutto della mancanza di criteri univoci di definizione delle due attività[16].
Dal dibattito che è sorto sembrano potersi delineare, in sostanza, due correnti di pensiero: da una parte quella che ha criticato aspramente la distinzione di competenze e le sue conseguenze[17] e, dall’altra, quella che, invece, ha trovato razionale la riforma costituzionale e quindi l’attribuzione di diverse potestà legislative[18].
Si è determinata, così, una vera e propria “radicalizzazione” del conflitto di competenza tra Stato e Regioni[19], che ha avuto come conseguenza perfino l’aumento dei problemi interpretativi e pratici[20].
In merito, anche la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 9/2004, consolidando l’orientamento emerso già nella sentenza n. 94/2003, come si analizzerà meglio in seguito, ha fatto notare che le nozioni di tutela e di valorizzazione sono strettamente connesse ed a volte, ad una lettura non approfondita, addirittura sovrapponibili, poiché, solo “riportate nei loro contesti normativi, dimostrano che la prima è diretta ad impedire che il bene possa degradarsi nella sua struttura fisica” e la seconda è diretta soprattutto alla fruizione del bene culturale[21].
Tra le due funzioni esiste, quindi, una correlazione ed una inscindibilità, in quanto la valorizzazione deve svolgersi nel rispetto delle misure di tutela e così la tutela non deve impedire la fruizione (valorizzazione) del bene[22].
Alla luce di quanto detto appare comprensibile il motivo per il quale il confine delle competenze tra Stato e Regioni in materia di beni culturali è stato definito “un confine mobile”, modificabile di volta in volta secondo le interpretazioni che si attribuiscano alle varie attività[23].

3. L’orientamento della Corte.
La Corte Costituzionale, dopo la riforma del Titolo V, parte II, della Costituzione, al fine della composizione dei contrasti tra i due tipi di competenze relative ai beni culturali[24], sembra aver tracciato un percorso interpretativo che si può articolare su quattro punti generali:
1) utilizzo del criterio storico-normativo[25] al fine di interpretare il nuovo art. 117 Cost. alla luce della legislazione vigente (la Corte parte dal presupposto che all’elenco delle materie contenute nell’art. 117 Cost. occorra attribuire il significato che avevano alla luce della normativa vigente nel momento in cui è stata elaborata la revisione) [26];
2) spostamento del fulcro del problema dal tipo di intervento al bene oggetto dello stesso;
3) “correzione” del riparto di competenza Stato-Regione, delineato dal Titolo V, basandolo sulla titolarità/disponibilità del bene culturale pubblico (criterio dominicale) invece che sulla dicotomia tra tutela e valorizzazione;
4) propensione a risolvere i conflitti tra Stato e Regioni sulla base di un’interpretazione restrittiva della potestà legislativa regionale e, quindi, di una sorta di ampliamento in via giurisprudenziale di quella dello Stato, anche se , per la verità, non mancano casi in cui non potrebbe dirsi favorito totalmente l’Ente centrale. Ad esempio, nel 2005, con le due sentenze n. 160 e n. 232, l’orientamento “statocentrico” sembra mitigato dalla dichiarazione di incostituzionalità di un articolo della legge Finanziaria per il 2004, la Legge n. 350/2003, che autorizzava una spesa allo scopo di “promuovere la diffusione della cultura italiana”, perché lesivo della competenza legislativa concorrente delle Regioni in materia di valorizzazione dei beni culturali (sent. n.160/2005).
La Corte ha ammesso che la promozione della diffusione della cultura rientra nella valorizzazione[27] mentre allo Stato compete, ex art. 119 Cost., comma 4, il finanziamento integrale delle funzioni regionali nell’ambito delle quali le stesse Regioni, poi, dovranno dettare norme per le singole materie secondo i principi generali stabiliti dalla legislazione statale.
Spunti interessanti si rinvengono anche nella sentenza n. 232/2005, dove si è affermata la competenza della Regione a dettare norme che incidono in maniera aggiuntiva sulla tutela dei beni culturali propriamente detti e di “altri” non identificati secondo la normativa statale, purché “si trovino a far parte di un territorio avente una propria conformazione ed una propria storia” (criterio dominicale).
Questa sentenza scaturisce da una questione di legittimità sollevata dal Presidente del Consiglio dei Ministri in merito ad una legge della Regione Veneto, ritenuta lesiva dell’art. 117 Cost., comma 2, lettera s) e comma 6 in quanto alla Regione era consentito attribuire specifici interventi di tutela per una particolare categoria di immobili.
La Corte Costituzionale ha sostenuto che in questo caso hanno rilievo sia la tutela (della quale fornisce una seppur scarna definizione, ribadendo che è da considerarsi materia/attività), sia la valorizzazione definendo le due attività “intrecciate” tra loro. Ha specificato, inoltre, che occorre riferirsi al Codice dei beni culturali e del paesaggio[28] al fine di distinguerle e ha puntualizzato che quest’ultimo stabilisce l’esigenza dell’esercizio unitario della tutela, ma al contempo dispone che non solo lo Stato, ma anche tutti gli enti locali sono tenuti ad assicurare la conservazione (tutela) dei beni culturali ed a favorirne la fruizione e la valorizzazione.
Essa ha rilevato, in effetti, che, in particolari materie, come beni culturali e tutela dell’ambiente, in cui ha rilievo il profilo finalistico della disciplina, la coesistenza di competenze rappresenta la generalità dei casi e, richiamando l’art. 118, comma 3, Cost., ha sostenuto che proprio nella disciplina dei beni culturali occorrerebbero forme d’intesa e coordinamento. La Corte, però, non ha dato a questo principio il ruolo che ci si sarebbe potuto aspettare per risolvere la questione e ha utilizzato, invece, a tale scopo, il criterio dominicale, che questa volta è adoperato, comunque, per attribuire la competenza alla Regione.
Dopo queste precisazioni è opportuno, se non necessario, analizzare, seppur brevemente, le sentenze più significative in cui la Corte Costituzionale ha dimostrato chiaramente una propensione ad ampliare, nella materia di cui si parla, le competenze statali, al fine di comprendere l’iter logico seguito nell’elaborazione dei principi sopra richiamati.
Nella sentenza n. 94/2003, fondamentale perché rappresenta la prima volta, dopo la riforma costituzionale del 2001, in cui è stata risolta una questione di legittimità costituzionale relativamente alla tutela e alla valorizzazione, la Corte ha dichiarato infondato un ricorso governativo proposto contro una legge della Regione Lazio (la quale prevede la possibilità, per alcuni locali considerati dalla stessa Regione di “valore storico artistico ed ambientale”, di ottenere finanziamenti regionali finalizzati alla manutenzione, al restauro o a coprire eventuali aumenti di canone di locazione) perché ha ritenuto che quest’ultima, così, non istituisce una nuova categoria di beni culturali (che in tal caso spetterebbe allo Stato), ma si riferisce ad altri beni, cui è applicabile la disciplina speciale prevista dalla legge regionale. Ha evitato, però, di stabilire se le attività previste dalla legge (restauro e manutenzione) costituissero valorizzazione o tutela perché, contrariamente a come aveva operato nelle sentenze n. 64/87 e n. 277/93[29], ha probabilmente ritenuto opportuno “sorvolare” sulle inevitabili sovrapposizioni di competenze statali e regionali relative ai beni culturali[30].
Nelle motivazioni della sentenza n. 9/2004 risultano utilizzati il criterio tipologico-contenutistico e quello storico normativo (richiamando nuovamente il D.Lgs. 11.02.98 ma anche il TU n. 490/99). Il Giudice costituzionale, infatti, ha cercato di interpretare una attività, nel caso di specie il restauro, stabilendo che quest’ultimo è ricompreso nella tutela, poiché incidente “sulla struttura materiale del bene”.
Nella circostanza la Corte si è espressa su un conflitto di attribuzioni scaturito da un regolamento ministeriale (il D.M. 420/2001) relativo ai requisiti di formazione dei restauratori e di coloro che compiono lavori per conto di amministrazioni statali o enti pubblici nazionali sui beni culturali.
E’ da notare come, dilatando, forse in maniera eccessiva, la nozione di tutela[31], si sia dimostrata favorevole ad ampliare le competenze dello Stato a svantaggio delle Regioni, che di fatto vengono escluse dalla possibilità di incidere in qualche maniera sul restauro dei beni culturali. Giova rilevare che nella sentenza in oggetto vi è un ”fugace” richiamo al III comma dell’art. 118 Cost. ed alla prescrizione di forme di intese e coordinamento tra Stato e Regioni per la tutela dei beni culturali, sia pure senza che questo tema sia stato approfondito come, forse, sarebbe stato opportuno.
La sentenza n. 26/2004 (di rigetto del ricorso regionale), poi, ha evitato “elegantemente” di affrontare il problema della distinzione tra tutela e valorizzazione attraverso l’elaborazione di una specifica interpretazione delle due funzioni per stabilire la competenza ai sensi dell’art. 117 Cost. spostando l’attenzione dal “tipo” di attività ai beni oggetto della stessa. La decisione in esame scaturiva da un giudizio sull’illegittimità costituzionale di un articolo della Legge finanziaria per il 2002 (n. 448/2001), che consente al Ministro la facoltà di “dare in concessione a soggetti diversi da quelli statali la gestione di servizi finalizzati al miglioramento della fruizione pubblica ed alla valorizzazione del patrimonio artistico”.
Le principali censure di illegittimità erano due. Le Regioni ricorrenti facevano notare, innanzitutto, che la materia indicata nella norma impugnata si riferiva alla valorizzazione dei beni culturali oggetto di potestà legislativa regionale concorrente e che, quindi, lo Stato avrebbe dovuto emanare una norma di principi generali senza disciplinare nel dettaglio le modalità ed i criteri della citata concessione. Contestavano, inoltre, l’attribuzione al Ministro del potere regolamentare nella materia considerata, poiché, ai sensi dell’art. 117 Cost., comma 6, tale potere nelle materie concorrenti spetta in via esclusiva alle Regioni.
La Corte ha premesso che i termini utilizzati dal legislatore costituzionale del 2001 sono ambigui e che ciò rende difficile l’individuazione dei confini tra le singole attività ed anche del loro effettivo contenuto semantico, ma non si è spinta oltre e non ha tentato neanche di dare una definizione.
Nel tentativo di risolvere agevolmente il problema della ripartizione delle competenze relative alla valorizzazione dei beni culturali, utilizzando il più volte richiamato criterio storico normativo, la Corte ha ricavato dall’art. 152 del D.Lgs. 112/88 il “principio dominicale” stabilendo, così, la legittimità della norma impugnata e la competenza, però, dello Stato (Ministero) e delle norme statali, anche di dettaglio, sui beni di cui lo Stato ha la titolarità.
Tale principio scaturisce, a suo avviso, da una “comune interpretazione” derivata dal criterio di ragionevolezza e si sostanzia nell’affermazione ”ciascuno (è competente) nel proprio ambito”. Proprio da questo assunto si deduce che lo Stato, anche in materia di valorizzazione può emanare norme di dettaglio qualora abbia la titolarità/disponibilità del bene oggetto dell’intervento.
Il principio dominicale, però, lascia alquanto perplessi. Se è vero, infatti, che, utilizzando tale principio, si elimina alla base ogni problema, è anche vero che, nello stesso tempo, esso sembra comportare una manipolazione del riparto di competenze del Titolo V, andando oltre la ratio che permea la riforma costituzionale del 2001.
Inoltre, se il criterio dominicale deve sostituire la ripartizione delle competenze operata dall’art. 117 Cost., perché è valido per la valorizzazione e non per la tutela? Dalla lettura della sentenza in esame sembra quasi che la Consulta voglia favorire lo Stato probabilmente perché non ritiene, forse, le Regioni capaci di porre in essere azioni efficaci come sarebbe in grado di fare lo Stato stesso[32]. Occorre, inoltre, specificare che, nella giurisprudenza costituzionale, si rinviene l’applicazione del principio dominicale anche, per esempio, nella sentenza n. 427/2004, in tema di istituzioni di assistenza e beneficenza e di politica sociale, dove, infatti, si conferma tale principio con l’affermazione che “la competenza della Regione nella materia non può incidere sulle facoltà che spettano allo Stato in quanto proprietario … e precedono logicamente la ripartizione delle competenze …”.
A conclusione di questa breve disamina sull’atteggiamento interpretativo della Corte Costituzionale circa i diversi tipi di potestà legislativa sui beni culturali, è necessario effettuare un’ultima osservazione sulle sentenze 9/04 e 26/04, le quali (specialmente la seconda) introducono un altro elemento interessante. La tutela e la valorizzazione dei beni culturali vengono identificate, infatti, come “materie-attività”[33]. Tale qualificazione si evincerebbe dal novellato art. 117 Cost., che, accanto a queste ultime, prevederebbe altri tipi di materie quali: ~ le “materie-oggetto” (che riguardano un oggetto specifico, come nella gran parte dei casi era nel vecchio 117 Cost); ~ le materie-trasversali o scopo[34] (in cui le competenze si determinano in base al raggiungimento di una finalità); ~ le materie-tipo di disciplina[35] (nelle quali si evidenziano i possibili ”modi di disciplina” degli oggetti ad esse sottese).
La tutela e la valorizzazione dei beni culturali sarebbero, quindi (secondo la Corte), materie-attività dal momento che i beni culturali (l’oggetto) non costituiscono il fattore esclusivo ai fini dell’attribuzione della competenza. L’elemento discretivo si ritrova, infatti, nelle attività ad essi relative e per interpretare l’attribuzione delle varie competenze previste dall’art. 117 Cost. è necessario utilizzare non uno ma più criteri diversi, a seconda del “tipo di materia” di cui trattasi.

4. Il Codice dei beni culturali e del paesaggio.
Sembra opportuno procedere, ora, ad una breve riflessione sul Codice dei beni culturali e del paesaggio (D.Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42) per comprendere in che maniera il legislatore delegato abbia adeguato la disciplina di settore ai nuovi principi costituzionali di cui alla riforma del 2001 e quali innovazioni abbia apportato nella questione in argomento rispetto alla precedente disciplina.
Il Codice ha recepito i principi del “federalismo amministrativo” ed ha riproposto la separazione tra tutela e valorizzazione cercando di fornire una definizione sostanziale e non solo organizzativa (come avveniva per il D.Lgs. 112/98) dell’una e dell’altra funzione considerando che i beni culturali devono essere preservati (e quindi tutelati dallo Stato) e, nello stesso tempo, utilizzati come risorsa culturale ed economica (e quindi valorizzati dalle Regioni nei limiti dei principi stabiliti dallo Stato) . Queste prospettive, in realtà, sono potenzialmente contrapposte, ma il Codice sembra aver fatto convergere l’una nell’altra[36] precisando in più articoli che la valorizzazione deve svolgersi in maniera compatibile con la tutela[37]. Per il nuovo Codice dei Beni Culturali, sia la tutela, sia la valorizzazione “concorrono a preservare la memoria della comunità nazionale e del suo territorio ed a promuovere lo sviluppo della cultura” (art 1). Ciò sembra sottintendere una chiara volontà del legislatore di superare la contrapposizione tra le due materie. Infatti, nella relazione illustrativa del D.Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, vengono richiamati il principio di adeguatezza ed il principio di sussidiarietà verticale per meglio coordinare gli interventi tra Ente centrale ed Ente locale in merito a tutela e valorizzazione e tutto ciò pare lasciare intendere che le due attività siano inscindibilmente collegate non potendo operare l’una se non vi è l’altra.
Soprattutto è interessante notare che molte disposizioni prevedono il principio di leale collaborazione tra enti territoriali, il quale offre spunti senza dubbio interessanti (come meglio si vedrà in seguito) proprio ai fini della risoluzione di conflitti di competenza tra Stato e Regioni anche nell’ambito dei beni culturali. Numerosi infatti sono gli articoli del Codice che si riferiscono a modelli convenzionali con riguardo, sia alla tutela, sia alla valorizzazione[38].
Il D.Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 sembra ribadire, comunque, la subordinazione della valorizzazione alla tutela (art. 1 comma 6), che diventa termine di raffronto e limite di tutti gli interventi in materia di beni culturali.
La complessa questione interpretativa relativa a tutela e valorizzazione non sembra, comunque, chiarita del tutto, in primo luogo, perché, come appena detto, la definizione di tutela, anche se è stata ridimensionata rispetto a quella troppo generica fornita dall’art. 148 lett. c), del D.Lgs. 112/98, continua ad essere caratterizzata, come si è riferito, da eccessiva ampiezza[39]. Le diverse attività in essa ricomprese, infatti, sembrano spesso sovrapporsi a quelle che dovrebbero rientrare nel campo della valorizzazione[40] (ad esempio, la conservazione deve essere garantita dalla tutela, ma deve essere promossa attraverso la valorizzazione).
In secondo luogo il Codice accoglie il criterio dominicale nell’art. 112, comma 2 e comma 6 con tutte le contraddizioni e le incongruenze che sono state già rilevate a proposito della sentenza n. 26/2004. Infatti, a mente del comma 2, “nel rispetto dei principi richiamati al comma 1, la legislazione regionale disciplina le funzioni e le attività di valorizzazione di beni presenti negli istituti e nei luoghi della cultura non appartenenti allo Stato o dei quali lo Stato abbia trasferito la disponibilità sulla base della normativa vigente”. Tale comma, tra l’altro, non è del tutto chiaro: dall’espressione letterale non si comprende quale disciplina avranno i beni “esterni” agli istituti ed ai luoghi della cultura in proprietà della Regione, degli altri enti territoriali e degli enti pubblici sottoposti alla sua vigilanza. Il comma 3, infatti, pur riferendosi esplicitamente ai beni culturali pubblici al di fuori degli istituti e dei luoghi della cultura, non chiarisce tale questione interpretativa, poiché sembra riferirsi alle competenze amministrative e non a quelle legislative. Il comma 6 dello stesso articolo, così come novellato dal D.Lgs. 24 marzo 2006 n. 156, conferma, in maniera ancora più decisa, il principio dominicale[41], che sembra addirittura assumere una funzione centrale lì dove prevede che, in assenza degli accordi previsti nel comma 4 (accordi finalizzati a definire strategie ed obiettivi comuni di valorizzazione, nonché per elaborare conseguenti piani strategici di sviluppo culturale), ciascun soggetto pubblico è tenuto a garantire la valorizzazione dei beni di cui ha comunque la disponibilità.
Il nuovo Codice sembra, quindi, considerare il principio dominicale come il fulcro ed il criterio risolutivo della questione di cui si parla, come gran parte della dottrina ha ritenuto[42].
A tal proposito occorre, però, ricordare, ancora una volta, che la Costituzione prevede espressamente nell’art. 117, comma 3, che la valorizzazione dei beni culturali (statali e regionali) è materia di legislazione concorrente e non sembra che tale dato normativo possa essere superato da un principio che non è recepito dalla Costituzione, ma è frutto di una elaborazione giurisprudenziale[43].
Tale principio, per giunta, oltre ad essere foriero di discordanze relativamente all’art. 117 Cost., attribuendo di fatto sia la normativa di principio, sia la normativa di dettaglio sulla valorizzazione dei beni di disponibilità statale allo Stato stesso, invece che risolvere la questione genera anche concrete difficoltà in relazione al potere regolamentare in materia, ex art. 117, comma 6, Cost. poiché sembra che “metta in discussione la regola del rigido ribaltamento del c.d. parallelismo, aprendo ad opzioni più graduate e legate alla realtà del modello organizzativo ministeriale ancora fortemente accentrato”[44] (oltre ad intaccare anche il principio di sussidiarietà). Tale criterio, tra l’altro, non definisce i confini tra tutela e valorizzazione e non risolve concretamente gli eventuali conflitti di competenza che possono sorgere tra Stato e Regioni a causa della difficile distinzione tra le due attività, ma può essere utilizzato, piuttosto, unicamente per risolvere i contrasti relativi alla sola valorizzazione. Inoltre, il principio di cui si tratta non chiarisce a chi dovrebbe spettare la competenza normativa in ordine alla valorizzazione dei beni culturali appartenenti ai privati (quindi non di proprietà dello Stato e neanche delle Regioni), generando ancora una volta ambiguità.
Come si può notare, i problemi sul tappeto sono diversi ed occorre tentare di trovare una lettura delle disposizioni esistenti (anche e soprattutto quelle del nuovo Codice dei beni culturali e del paesaggio) che limiti le eventuali discrasie che possono venire a crearsi nella materia in oggetto.

5. Una possibile composizione.
In merito alla dicotomia tutela/valorizzazione, in maniera pressoché unanime la dottrina[45] ha sostenuto che, al di là dei dubbi interpretativi e delle definizioni normative, occorre sfumare i contrasti tra i due termini, che, anziché contrapporsi, dovrebbero armonizzarsi tra loro per raggiungere le finalità generali dell’azione pubblica e per realizzare una politica organica ed efficace, poiché non sembra ragionevole, ad es., che la tutela dei beni culturali sia un valore per lo Stato ed un ostacolo[46] per le Regioni.
Allo scopo di risolvere i complessi problemi interpretativi che possono sorgere dal difficile riparto delle competenze Stato-Regioni sulle materie tutela/valorizzazione dei beni culturali, che, se non chiariti, presentano il rischio di creare una frammentazione degli interventi ed anche, in casi estremi, di paralisi[47], merita di essere ricordata anche la tesi[48] che affronta la questione delle competenze Stato Regioni in materia di beni culturali facendo riferimento al principio regionalista – pluralista. Nelle nuove norme costituzionali contenute nel Titolo V, secondo tale teoria, si rinvengono, infatti, significativi spunti, espliciti ed impliciti, capaci di modificare sia il “monopolio” statale della tutela, che per questa concezione andrebbe superato, sia la potestà legislativa concorrente sulla valorizzazione.
Questi elementi di novità sono: ~ la possibilità di delegare la potestà regolamentare da parte dello Stato alle Regioni; ~ la creazione con legge statale di forme di intesa tra Stato e Regioni sul piano amministrativo ex art. 118 c. III Cost.; ~ l’utilizzazione del “regionalismo differenziato”[49] previsto dall’art. 116, comma 3 Cost[50]., vale a dire la possibilità di attribuire alle Regioni a statuto ordinario ulteriori forme e condizioni di autonomia, favorendo le identità e le differenze, sia nelle materie di competenza concorrente, come la valorizzazione dei beni culturali, sia in alcune materie di competenza esclusiva, come la tutela dei beni culturali[51].
Inoltre, vi è chi[52] afferma con forza che le attività relative ai beni culturali (tutela, valorizzazione, ma anche gestione, fruizione e conservazione) siano strettamente collegate e non divisibili e sostiene, non a torto, che esse comportino una unità di procedure conoscitive e di azioni amministrative, mentre la divisione di competenze operata dal legislatore costituzionale sarebbe servita, invece, solo a “dividere la torta” senza tener conto del frazionamento dell’azione amministrativa, della dispersione delle responsabilità e delle relative conseguenze negative sul patrimonio culturale.
Una tesi che a noi sembra senz’altro da sostenere è quella di chi[53] ha fatto riferimento allo strumento della leale collaborazione e della cooperazione tra gli enti pubblici auspicando un’intesa sia normativa che istituzionale tra i diversi livelli di governo. In merito al principio di leale collaborazione ed alle previsioni del Codice ad esso relative, vi sono sostanzialmente due correnti di pensiero. Una[54], che critica severamente le scelte del D.Lgs. 22 gennaio 2004 n.42, in quanto sembrano non accogliere una prospettiva di sistema integrato, anzi, al contrario, sembrano mantenere la dicotomia tutela-valorizzazione senza utilizzare le possibilità offerte dal Titolo V ed un’altra, che giudica positiva la linea di tendenza marcata da quest’ultimo decreto[55].
In effetti, lo strumento della leale cooperazione[56] e non il principio dominicale, sembra, forse, la soluzione più appropriata al fine di comporre il contrasto che, inutile negarlo, si crea e si creerà in futuro per il complicato (dis)equilibrio di competenze tra Stato e Regioni. Il criterio dominicale, in definitiva, come già anticipato più che risolvere, sembra eliminare del tutto il problema, nel senso della quasi esclusione di uno dei due soggetti, cioè delle Regioni. La chiarezza, insomma, o la presunta chiarezza, sembra costare troppo, cioè l’alterazione qualitativa del sistema predisposto dalla Costituzione.
Non si deve dimenticare che il principio di leale collaborazione è previsto dall’art. 118 Cost. anche per la materia dei beni culturali[57]: al comma 3, infatti, crea i presupposti per un sistema integrato di governo ed amministrazione tra Stato e Regioni.
Nel Codice Urbani, come detto, sono più frequentemente previsti accordi ed intese su singole attività piuttosto che su programmi[58]. In ogni caso, tali disposizioni vanno valutate positivamente, poiché, se utilizzate correttamente, sembrano adatte ad eliminare, prima che sorgano, i possibili contrasti tra Stato e Regioni armonizzando le varie norme sui beni culturali con risvolti sicuramente proficui per questi ultimi. L’art. 5 del Codice prevede espressamente che le Regioni, le province, i comuni, le città metropolitane cooperino nelle funzioni di tutela con il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e nel comma 4 è sancita la possibilità, sulla base dei principi di differenziazione e di adeguatezza, di individuare ulteriori forme di coordinamento con le Regioni che ne facciano richiesta[59]. Inoltre, nello stesso articolo si specifica che gli accordi e le intese possono anche prevedere particolari forme di cooperazione con gli altri enti pubblici territoriali[60] anche se allo Stato, per mezzo del Ministero, permane la titolarità di un potere di indirizzo, vigilanza ed intervento sostitutivo in caso di perdurante inerzia o inadempienza.
Con la revisione dell’art. 112 Codice dei beni culturali e del paesaggio operata nel 2006, sembra che il legislatore (oltre a ribadire il principio dominicale) abbia voluto regolare in maniera forse anche troppo puntuale l’aspetto funzionale ed organizzativo della concertazione in materia di valorizzazione, che si presenta ora ordinata in più livelli (strategico, programmatorio e gestionale). E’ previsto che gli accordi si stipulino non più solo su base regionale (come statuiva la precedente normativa), ma anche su base sub-regionale (se l’ambito territoriale su cui insistono i beni culturali lo richiede), per stabilire le strategie e gli obiettivi comuni della valorizzazione e per rinviare ai piani strategici di sviluppo culturale ed ai programmi per i beni culturali pubblici che possono essere elaborati e sviluppati da appositi soggetti giuridici ed a cui possono partecipare anche i privati.
Anche la Corte Costituzionale, in diverse sentenze[61], ha mostrato, in linea generale, di non sottovalutare i risvolti positivi di tale criterio nella risoluzione di situazioni in cui le competenze Stato/Regioni siano strettamente congiunte, tanto da non poter essere esercitate separatamente, sebbene, come già detto, proprio nella materia dei beni culturali non sempre abbia rimarcato tale principio in maniera troppo decisa.
Recentemente, comunque, con la sentenza 31/2006, ha manifestato un rinnovato interesse per il principio della leale collaborazione, sottolineando che esso deve presiedere a tutti i rapporti che intercorrono tra Stato e Regioni, e quindi anche in materia di beni culturali, e che “la sua elasticità e la sua adattabilità lo rendono particolarmente idoneo a regolare in modo dinamico i rapporti in questione, attenuando i dualismi ed evitando eccessivi irrigidimenti”. La Corte riconosce la genericità di questo criterio, che richiede per sua natura continue precisazioni e concretizzazioni, che possono essere di natura legislativa, amministrativa o giurisdizionale, individuando nel sistema delle Conferenze Stato-Regioni ed autonomie locali una delle sedi più qualificate per l’elaborazione delle “regole destinate ad integrare il parametro della leale collaborazione”[62]. Anche la sentenza n. 182/2006 sottolinea il valore degli accordi Stato-Regioni e l’importanza di predisporre una metodologia uniforme nella normativa dei beni culturali e del paesaggio sull’intero territorio nazionale perché, sostiene sempre la Corte Costituzionale, l’impronta unitaria nella legislazione di tali materie è un valore imprescindibile del nostro ordinamento.
Alla luce delle considerazioni su esposte, quindi, sarebbe opportuno considerare la contrapposizione tra tutela e valorizzazione in maniera meno esasperata cercando di superare l’attuale assetto dualistico di separazione delle competenze. Tutto ciò potrebbe realizzarsi non attraverso il criterio dominicale, che, come si è visto, oltre che essere discutibile in sé non sembra risolvere del tutto la questione, creando rilevanti disarmonie nell’ordinamento[63], ma proprio attraverso il principio di leale collaborazione, che, come detto precedentemente, è previsto nel Codice dei beni culturali e del paesaggio[64] e soprattutto nella Costituzione e dovrebbe essere maggiormente valorizzato invece che “sacrificato”, come sembra accadere attualmente. Appare, infatti, importante, al fine di realizzare interventi efficaci ed organici sui beni culturali, che le due attività principali ad essi relative siano programmate e attuate congiuntamente tra Stato e Regioni e non poste in essere attraverso politiche separate. Per fare ciò si potrebbero utilizzare i numerosi accordi e le intese previste dal D.Lgs. n. 42/2004. E’ altresì vero ed occorre tenere conto che anche tale principio presenta aspetti problematici, poiché potrebbero presentarsi difficoltà (in fase di concertazione) dovute all’individualismo delle Regioni (senza escludere, naturalmente, “possibili tentazioni” accentratrici dello Stato). La cooperazione si può realizzare, infatti, solo se gli enti locali sono in grado di “guadagnarsi ambiti di intervento commisurati alla loro capacità di meritarli nell’ambito del confronto pattizio[65]”. Le Regioni relativamente alla collaborazione, infatti, svolgono un ruolo molto importante, perché rappresentano un punto di raccordo fondamentale non solo per l’attuazione di un ruolo attivo dei privati, ma anche per la collaborazione tra gli enti locali, che possono intervenire in maniera più mirata sui singoli beni culturali.
E’ necessario, inoltre, notare che le forme di intese previste dal Codice parrebbero configurare “intese deboli”, dove l’amministrazione statale è posta quasi sempre in una posizione preminente. Nell’art. 5, per esempio, come si è già detto, per quanto riguarda gli accordi e le intese relative alla funzione di tutela, al Ministero è riconosciuto potere di indirizzo, vigilanza e, soprattutto, in caso di perdurante inerzia o inadempienza, potere di intervento sostitutivo.
Per quanto riguarda la funzione di valorizzazione, l’art. 112 del Codice, come già riferito, sembra rimarcare maggiormente il principio di leale collaborazione stabilendo che lo Stato, le Regioni e gli altri enti pubblici territoriali devono stipulare accordi per definire strategie ed obbiettivi comuni di valorizzazione, per elaborare programmi e piani strategici di sviluppo culturale. In tal caso, però, qualora le amministrazioni non riescano ad addivenire all’accordo, prevale il criterio dominicale, che è contenuto in un nuovo comma introdotto con il D.Lgs. n. 156/2006 (il comma 6) e che finirebbe con l’essere “motore primo dell’intera configurazione”[66] tanto che vi è chi[67] lo ha addirittura definito, in maniera forse non del tutto persuasiva, “fondamento del principio consensualistico”.
In realtà, utilizzare il criterio dominicale per risolvere i possibili conflitti tra Stato e Regioni potrebbe sembrare essere la soluzione più idonea. Non è, però, così perché, si ribadisce ancora una volta, il principio suddetto comporta altri e forse più seri problemi. Si è visto, infatti, che esso non serve a distinguere i confini fra tutela e valorizzazione, e, oltre a creare confusione in merito alla potestà regolamentare in materia di valorizzazione (che, in quanto materia di legislazione concorrente, dovrebbe spettare ex art. 117, comma 6 Cost. alle Regioni), favorisce lo Stato a scapito delle Regioni, che, in realtà, hanno una titolarità/disponibilità dei beni culturali sicuramente inferiore rispetto al primo. Tutto ciò comporta una riduzione consistente dell’ambito materiale di esercizio del potere normativo regionale e mal si compone con le istanze che hanno ispirato la riforma del Titolo V, parte II della Costituzione e che hanno attribuito alle Regioni maggiore autonomia e, quindi, un rafforzamento dei loro poteri. Con il principio dominicale, invece, sembra che venga quasi rinnegato il principio autonomistico ed il suo rafforzamento, che è un valore fondamentale perseguito dalla nostra Costituzione, come affermato nell’art. 5 Cost. e ribadito con la novella del 2001, con una sorta di riproposizione della precedente normativa relativa al patrimonio storico artistico, imperniata su un approccio totalmente centralista. Tanto premesso, sembra, proprio, che la ratio della divisione tra valorizzazione e tutela nella materia beni culturali risieda nella necessità, avvertita dal riformatore costituzionale, di attribuire un ruolo attivo in questo ambito, oltre che allo Stato, anche alle Regioni e che tale previsione non si armonizzi di certo il principio dominicale.
Alla luce di queste considerazioni, è senz’altro interessante ed appropriata, al fine di risolvere le eventuali contrapposizioni tra Stato e Regioni, la teoria detta “dei cerchi concentrici”[68]. Quest’ultima prevede un cerchio più piccolo ed essenziale che rappresenta la normativa statale (comprendente funzioni il cui esercizio unitario è necessario in quanto riconducibile all’interesse nazionale non frazionabile) e tanti cerchi più ampi che rappresentano le competenze normative delle Regioni, che si allontanano dal cerchio più piccolo con il diminuire dell’interesse unitario.
Una “politica multilivello condivisa”[69], che abbia comunque un nucleo centrale appartenente allo Stato (per mantenere quella particolare unitarietà prevista dall’art. 5 Cost. e per conservare all’ente centrale il coordinamento dell’intera materia) al fine di non disgiungere completamente le politiche e le attività locali dal centro, e che attribuisca il resto delle funzioni normative ed amministrative ai vari livelli di governo attraverso il principio di leale collaborazione, sembra, infatti, essere la più adatta a realizzare risultati concreti ed a superare i contrasti Stato/Regioni salvaguardando i principi sanciti dalla Costituzione, che esplicitamente impone alla Repubblica di riconoscere e di promuovere le autonomie locali (art. 5).
Invero, i beni culturali sono gestiti senza dubbio in maniera più efficiente e con misure più appropriate da chi conosce le specificità delle culture del luogo, mentre, lì dove le amministrazioni locali non hanno i mezzi necessari o non pongono in essere gli interventi opportuni, può “entrare in azione” lo Stato attuando concretamente il principio di adeguatezza richiamato nella riforma del Titolo V. In questo modo, quindi, proprio attribuendo maggiore rilevanza (al) ed utilizzando concretamente, anche in maniera flessibile, il principio di leale collaborazione, che attua un sistema integrato tra tutela e valorizzazione, si potrebbe dare al regime dei beni culturali una interpretazione conforme al nuovo Titolo V della Costituzione, accomodando le distonie e le ambiguità di un sistema basato su competenze attigue e difficilmente separabili.

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[1] Secondo il quale la competenza sulla valorizzazione (e non sulla tutela, per la quale non sarebbe applicabile) spetterebbe al soggetto (Stato o Regione) che ha la proprietà del bene (da valorizzare).
[2] La “cosa d’arte” veniva considerata, nella Legge n. 1089/1939, “oggetto statico ed esistente in sé”, che non aveva bisogno di altro se non di tutela, che, infatti, è finalizzata a conservare l’integrità della cosa: così M. AINIS, I beni culturali, in M. AINIS, M. FIORILLO (a cura di), L’ordinamento della cultura. Manuale di legislazione dei beni culturali, Milano, 2003, 103.
[3] Per un’analisi più approfondita del passaggio da una legislazione centralista ad una aperta alle istanze regionali si veda, tra gli altri, G. PASTORI, Tutela e valorizzazione dei beni culturali in Italia, situazioni in atto e tendenze, in G. MAZZOCCHI, A. VILLANI (a cura di), Sulla città, oggi. I beni culturali in Italia dopo il Codice Urbani, Milano, 2004, 51 e ss.
[4] La dottrina è concorde nel qualificare tutela e valorizzazione come funzioni. Tale termine, infatti, è usato solitamente per indicare l’insieme di attività che le amministrazioni pubbliche espletano in ordine ai beni culturali e caratterizzate da finalità generali. A tal proposito si veda, ad es. G.SCIULLO, Le funzioni, in C BARBATI, M. CAMMELLI, G. SCIULLO, (a cura di) Il diritto dei beni culturali, Bologna, 2006, 35. Occorre notare, in proposito, che i riformati artt.117 e 118 sembrano utilizzare un uso improprio dei termini funzione e materia. Il primo viene utilizzato in maniera “ambigua” nei due articoli. Ad esempio, nell’art 118 Cost. la parola funzione può essere intesa sia nel significato tecnico di “svolgimento del potere amministrativo” (comma 1), sia nel significato atecnico di “materia di competenza” (comma 2). In tal senso si veda G. CLEMENTE DI SAN LUCA, R. SAVOIA, Manuale di diritto dei beni culturali, Napoli, 2005, 91.
[5] Per un esame storico della legislazione sulla tutela si veda M. AINIS, M. FIORILLO, I beni culturali, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, vol. II, Milano, 2003, 1449 e ss.
[6] Per un’analisi storica del concetto di valorizzazione si veda L. CASINI, La valorizzazione dei beni culturali, in Riv. Trim. di Dir. Pubbl. 2001, 651 e ss.
[7] Cfr. S. CASSESE, I beni culturali dalla tutela alla valorizzazione, in Gior. Dir. Amm., 1998, 674; G. SCIULLO, Le funzioni, in Il diritto dei beni culturali, op.cit., 38, parla di “gioco di rimando”; V. CAPUTI JAMBRENGHI, Postfazione in V. CAPUTI IAMBRENGHI (a cura di), La cultura ed i suoi beni giuridici, Milano, 1999, 430, sostiene che è la difficoltà di trovare definizioni precise da utilizzare all’interno di “un rapporto sempre delicato qual è quello che intercorre tra Stato e Regioni” a comportare un offuscamento dei concetti. M.P. CHITI, La nuova nozione di” beni culturali” nel D.Lgs. 112/98: prime note esegetiche, in Aedon,n. 1/98, parla di “pasticcio verbale” per quanto riguarda le definizioni del D.Lgs 112/98.
[8] M. AINIS, Il decentramento possibile, in Aedon,n. 1/98, sostiene, invece, che i campi delle diverse funzioni sono sufficientemente delineati.
[9] In questo senso si veda T. ALIBRANDI, P. FERRI, I beni culturali ed ambientali, Milano, 2001, 418.
[10] N. AICARDI, L’ordinamento amministrativo dei beni culturali. La sussidiarietà nella tutela e nella valorizzazione, Torino, 2002, 98 e 106.
[11] A. POGGI, Verso una definizione aperta di bene culturale? A proposito della sentenza n. 94/2003 della Corte Costituzionale, in Aedon, n. 1/2003.
[12] cfr. N. AICARDI, Recenti sviluppi sulla distinzione tra tutela e valorizzazione dei beni culturali e sul ruolo del Ministero per i Beni e le attività culturali in materia di valorizzazione del patrimonio culturale di appartenenza statale, in Aedon, 1/2003.
[13] G. SCIULLO, Beni culturali e Riforma Costituzionale, in Aedon, 1/2001.
[14] La distinzione di competenze normative tra tutela e valorizzazione nella disciplina dei beni culturali è estranea a gran parte degli ordinamenti europei; si veda a tal proposito, tra gli altri, L. CASINI, La codificazione dei beni culturali in Italia e in Francia, in Gior. Dir. Amm., 2005, 98.
[15] Così , L. CASINI, La valorizzazione dei beni culturali, op. cit., 654.
[16] Cfr. A. POGGI, La Corte torna sui beni culturali (Brevi osservazioni a margine della sentenza n. 26/2004), www.federalismi.it, n. 6/2004.
[17] Molti Autori hanno criticato la separazione delle funzioni dei beni culturali: ad esempio, F. P. MANSI, La tutela dei beni culturali e del paesaggio, Padova, 2004, 122 e ss., sostiene essere fantasiosi la creazione e lo scorporo di tutela, valorizzazione, fruizione e gestione; durissima la critica di B. ZANARDI, Proposte per una nuova Legge di tutela, in Le dimore storiche, 2001, n. 2, 6, che accusa il legislatore di “schizofrenia”; così anche G. PASTORI, Commento all’art. 5, in Il Codice dei beni culturali e del paesaggio a cura di M. CAMMELLI 2004, 85, che parla di schizofrenia e strabismo nella divaricazione tra tutela e valorizzazione; a proposito della dicotomia tra tutela e valorizzazione nel D.Lgs. 112/98, S. AMOROSINO, art. 138 – 165, in La nuova disciplina dei beni culturali ed ambientali, a cura di M. CAMMELLI, Bologna, 2000, 441, non ritiene assolutamente proficua una scissione netta tra le due funzioni.
[18] A. PAPA, Strumenti e procedimenti della valorizzazione del Patrimonio culturale, Napoli, 2006, 107, secondo la quale la separazione tra tutela e valorizzazione avrebbe il merito di avere delineato una soluzione alla questione dell’individuazione di un equo riparto delle competenze in materia tra centro ed autonomia. Per N. AICARDI, L’ordinamento amministrativo dei beni culturali. La sussidiarietà nella tutela e nella valorizzazione, Torino 2002, 260 e 261, è giusto che tutela e valorizzazione siano separate, poiché ciò risponde ad una logica giustificata da ragioni storiche e pratiche. Per M. AINIS, Il decentramento possibile, in Aedon, 1/1998, la separazione concettuale tra le funzioni corrisponde addirittura ad una richiesta fatta dalle Regioni e dalle autonomie locali nel documento unitario discusso al CNEL nel 1997, poiché, a suo avviso, la separazione delle funzioni favorisce i diversi ruoli dello Stato e degli Enti Locali.
[19] Così C. TUBERTINI, Potestà legislativa statale e regionale e disciplina del restauro dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, in Le Istituzioni del Federalismo, n. 6/2004, 980 e ss; A. POGGI in La corte torna sui beni culturali (Brevi osservazioni sulla sentenza 26/04), in www.federalismi.it, n. 6/2004, parla invece di “drammatizzazione” del conflitto.
[20] La questione non si poneva con il vecchio art. 117 Cost., che, invece, assegnava alle Regioni la competenza legislativa concorrente su biblioteche e musei di enti locali e ciò non creava problemi per stabilire e delimitare le competenze Stato/Regioni.
[21] In realtà la Corte aveva avuto modo di esprimersi più volte sull’interpretazione relativa a tutela e valorizzazione e su quali attività ricadano nell’una o nell’altra funzione anche prima della riforma del Titolo V; a tal proposito, ad esempio, si vedano la sentenza n. 277/93, dove la Corte affermava che il restauro aveva una funzione di tutela e la sentenza n. 921/98, dove il giudice delle leggi rilevava che la conservazione ricadeva nella nozione di tutela.
[22] Interessante a questo proposito la teoria delle “nozioni circolari” nel senso che l’una, la tutela, rinvia all’altra, la valorizzazione, elaborata da S. CASSESE, I beni culturali: dalla tutela alla valorizzazione, in Gior. Dir. Amm., 1998, 674.
[23] Così A. POGGI, La difficile attuazione del Titolo V: Il caso dei beni culturali, in www.federalismi.it, n. 8/2003.
[24] A tal proposito si veda D. NARDELLA, Un nuovo indirizzo giurisprudenziale per superare le difficoltà nell’attuazione del Titolo V in materia di beni culturali?, in Aedon, 2/2004.
[25] La Corte Costituzionale, prima dell’emanazione del “Codice Urbani”, per interpretare le nozioni di tutela e valorizzazione ha richiamato spesso il D.Lgs. 112/98; a tal proposito si veda F. S. MARINI, La tutela e la valorizzazione dei beni culturali come materia attività nella più recente giurisprudenza della Corte Costituzionale, in Giur. cost., 2004, 197.
[26] Così A. POGGI, Verso una definizione aperta di bene culturale? A proposito della sentenza n. 94/2003 della Corte Costituzionale, in Aedon, 1/2003 e F.S. MARINI, I beni culturali ed i locali storici del Lazio: una differenza storico-normativa, in Giur. cost., 2003, 776.
[27] E’ da notare che tale definizione è stata poi ripresa nella novella del 2006 al Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio: infatti, nell’art. 6, e precisamente nella definizione di valorizzazione, è stata aggiunta anche la finalità di promuovere lo sviluppo della cultura.
[28] La Corte Costituzionale si serve ancora una volta del criterio storico-normativo, ma questa volta si riferisce giustamente al nuovo Codice BB.CC. anziché al D.Lgs 112/98, come fa anche nelle recenti sentenze n. 51/2006 e n. 103/2006, sempre in materia di Beni Culturali.
[29] Per un commento alle sentenze precedenti si veda A. PELILLO, I beni culturali nella giurisprudenza costituzionale: definizioni, poteri e disciplina, in Aedon, 2/1998.
[30] A tal riguardo si veda S. FOÀ, La Legge Regionale sulla tutela dei locali storici è legittima perché non riguarda beni culturali ma beni a rilevanza culturale. La Corte Costituzionale “sorvola” sulla distinzione tra tutela e valorizzazione, in Le Regioni, n. 6/2003, 1231.
[31] Critica nei confronti della visione tutelo-centrica è A. POGGI, La difficile attuazione del Titolo V: il caso dei beni cultuali, op. cit., 6 e ss.
[32] D. NARDELLA, Un nuovo indirizzo giurisprudenziale per superare le difficoltà nell’attuazione del Titolo V in materia di beni culturali?, nota a sentenza 26/2004, in Aedon, 2/2004, critica la Corte per l’elaborazione del criterio dominicale, ma poi ammette l’efficacia di tale principio per risolvere il contrasto tra tutela e valorizzazione e, per appianare eventuali problemi sulla normativa regolamentare, sostiene che tale principio non modifica, ma integra quello della competenza per materia dell’art. 117 Cost. e non crea “strappi interpretativi”.
[33] Sul punto si veda F.S. MARINI, La tutela e la valorizzazione dei beni culturali come “materia-attività” nella più recente giurisprudenza della Corte Cost., in Giur. cost. 2004, 198.
[34] Come la tutela dei beni culturali o dell’ambiente, così definite per la loro caratteristica espansiva, che può legittimare lo Stato a riappropriarsi (di) o a restringere settori assegnati sia alla competenza concorrente, sia a quella residuale. A tal proposito si veda la sentenza della Corte Costituzionale n. 407/2002 e A. D’ATENA, Materie legislative e tipologia delle competenze, in Quaderni Costituzionali, 2003, 15 e ss. e A. CHIAPPETTI, Il rebus del federalismo all’italiana, Torino, 2004, 54.
[35] La distinzione è di F.S. MARINI, Lo Statuto costituzionale dei beni culturali, Milano, 2002, 268 e ss, al quale si rinvia per ulteriori approfondimenti.
[36] Cfr. G. PASTORI, Tutela e valorizzazione dei beni culturali in Italia, situazioni in atto e tendenze, in Aedon, n. 3/2004.
[37] Così, ad es., art 6 Codice dei beni culturali e del paesaggio.
[38] Accordi sono previsti dagli artt. 5, 24, 29, 37, 38, 40, 60, 67, 76, 86, 102, 112, 113, 115, 118, 119, 121, 143, 148, 156; intese sono previste dagli artt. 4, 5, 9, 17, 18, 29, 82, 103, 110, 114, 121, 125, 143, 156, 147, 156.
[39] N. AICARDI, Art. 3, in G. TROTTA, G. CAIA e N. AICARDI (a cura di), Codice dei beni culturali e del paesaggio, in Le nuove leggi civili commentate, 2005, 1067.
[40] Per C. BARBATI, La valorizzazione del patrimonio culturale (art. 6), in Aedon,n. 1/2004, il Codice Urbani ha attenuato l’esigenza di definire la tutela e la valorizzazione attraverso il principio dominicale, anche se ha ridotto il ruolo delle Regioni in materia di valorizzazione.
[41] Nell’art. 112, comma 6, del Codice Urbani è stata eliminata una disposizione relativa ad un accordo di carattere generale tra enti per sostituirla con un’altra, che ribadisce anche in questo comma, il criterio della titolarità/disponibilità.
[42] Si veda, ad es.: C. BARBATI, La valorizzazione del patrimonio culturale (art. 6), in Aedon, n. 1/2004; A. POGGI, La Corte torna sui beni cultural, op. cit.; L. ZANETI, La valorizzazione dei beni culturali di appartenenza pubblica (art. 112), in Aedon, n. 1/2004; A. PAPA, Strumenti e procedimenti della valorizzazione del patrimonio culturale, Napoli, 2006, 133.
[43] Occorre notare che, se la Costituzione avesse voluto attribuire parte della materia (solo i beni culturali di titolarità/ disponibilità regionale) alle Regioni, lo avrebbe, forse, stabilito espressamente; ricordiamo a tal proposito l’abrogato art. 117 Cost. là dove, elencando le materie di potestà legislativa regionale concorrente come “viabilità, acquedotti e lavori pubblici”, specificava espressamente “di interesse regionale” in quanto, attribuiva alle Regioni tale materia, ma solo per quella parte che poteva interessare le stesse Regioni. Il principio dominicale, invece, sembra attribuire allo Stato una legislazione esclusiva in materia di valorizzazione relativamente ai beni di sua titolarità/disponibilità, ed alle Regioni (sempre in materia di valorizzazione) una legislazione concorrente solo relativamente ai beni di loro titolarità/disponibilità; ciò, però, non sembra assolutamente evincersi dal testo del novellato art.117 Cost.
[44] Cfr. D. NARDELLA, Un nuovo indirizzo giurisprudenziale per superare le difficoltà nell’attuazione del Titolo V in materia di beni culturali?, in Aedon, n. 2/2004.
[45] Per F. PIETRANGELI, Il riparto delle funzioni legislative tra Stato e Regioni in materia di beni culturali, in P. BILANCIA (a cura di), La valorizzazione dei beni culturali tra pubblico e privato, Milano, 2002, 62, non si possono tracciare confini assoluti e definitivi tra tutela e valorizzazione, soprattutto in un contesto di così marcata e continua innovazione legislativa; così anche G. SCIULLO, Il diritto dei beni culturali, op. cit., 59 e ss. Anche prima dell’emanazione del Codice Urbani vi era chi sosteneva che tutela e valorizzazione dovessero armonizzarsi tra loro: si veda per esempio C. BARBATI, Tutela e valorizzazione dei beni culturali dopo la riforma del Titolo V: la separazione delle funzioni, in Gior. Dir. Amm., 2/2003, 149, dove afferma che “ogni politica di valorizzazione serve alla stessa tutela, in quanto valorizzare un bene significa anche tutelarlo….”; dello stesso avviso sono anche M. AINIS, M. FIORILLO, I beni culturali, in S. CASSESE (a cura di) Trattato di Diritto Amministrativo, Milano, 2000, 1482, dove si sostiene che tutela e valorizzazione si coordinano tra di loro armonizzandosi in uno scambio costante.
[46] Così A. POGGI, La difficile attuazione del Titolo V, il caso dei beni culturali, op. cit.
[47] Così G. SCIULLO, Politiche per la tutela e la valorizzazione dei beni culturali e ruolo delle Regioni, in Aedon, 3/2003.
[48] D. NARDELLA, I beni e le attività culturali tra Stato e Regione e la riforma del Titolo V della Costituzione, in Dir. Pubbl. 2002/2, 671 e ss, ha elaborato, prima dell’emanazione del Codice, tale tesi, che rimane quanto mai attuale anche in vigenza del Codice. Anche G.C. De MARTIN, Tutela e valorizzazione nello Stato delle autonomie: una questione ancora aperta, in Studi in onore di U. Pototschinig, Milano, 2002, 425, auspica un sistema policentrico con una maggiore competenza per gli enti locali. Sostiene, infatti, che vi deve essere una competenza ordinaria delle Regioni e degli Enti locali non solo per la valorizzazione e la gestione, ma anche per la tutela e la conservazione e, perciò, propone una profonda riorganizzazione degli apparati regionali, provinciali e comunali operanti nel campo dei beni culturali.
[49] Sul regionalismo differenziato è interessante la lucida analisi di L. ANTONINI, Il regionalismo differenziato, Milano, 2000, che, anche se precedente alla riforma costituzionale del 2001, offre spunti di riflessione tutt’ora validi. Più recentemente si veda F. PALERMO, Il regionalismo differenziato in La Repubblica delle autonomie, Regioni ed enti locali nel nuovo Titolo V, Torino, 2005, 55 e ss. e B. CARAVITA DI TORITTO, Diritto costituzionale federale e regionale, Torino, 2006.
[50] Da notare che la Regione che ha mostrato maggiore attivismo nell’attuare l’art.116, comma 3, Cost. è stata la Toscana, che ha proposto, nel marzo 2003, particolari condizioni di autonomia riguardo la materia dei beni culturali: si veda, al riguardo, C. TUBERTINI, La consultazione degli enti locali nel procedimento ex art.116 comma 3, Cost, in Aedon,n. 1, 2003.
[51] Favorevole ad una più ampia applicazione dell’art. 116 Cost. è anche M. CAMMELLI, Introduzione, in C. BARBATI, M. CAMMELLI, G. SCIULLO (a cura di), Il diritto dei beni culturali, op. cit., XXV, che esprime giudizi molto positivi sull’art. 116 Cost. sostenendo che tale norma ”apre la strada ad un regionalismo a geometria variabile” molto utile a causa della eterogeneità dei problemi e delle condizioni socio economiche degli enti locali italiani. L’autore afferma che l’art. 116 Cost. potrà essere utilizzato in due modi: o per garantire le condizioni di unitarietà (integrando interventi statali e locali), oppure come “dualistica e netta separazione tra residue funzioni statali e un più ampio complesso di compiti affidati all’autonomia regionale”. A questo proposito è importante notare che il Codice Urbani sembra non aver recepito le possibilità offerte dall’art. 116 Cost.
[52] S. SETTIS, Battaglie senza eroi. I beni culturali tra istituzioni e profitto, Milano, 2002, 58 e 158; per M. AINIS, M. FIORILLO, I beni culturali, in S CASSESE (a cura di) Trattato di diritto amministrativo, Milano, 2000, 482, è necessario che le varie materie riguardanti i beni culturali “non corrano su binari separati o in compartimenti stagni, ma si coordinino tra loro, armonizzandosi”.
[53] F. PIETRANGELI, Il riparto delle funzioni legislative tra Stato e Regioni in materia di beni culturali, op. cit, 62 e C. BARBATI, Tutela e valorizzazione dei beni culturali dopo la riforma del Titolo V: la separazione delle funzioni, op. cit., 149 e 150.
[54] Per G. PASTORI, Tutela e valorizzazione dei beni culturali in Italia, situazioni in atto e tendenze, in Aedon, n. 3/2003; sempre G. PASTORI, Cooperazione delle Regioni e degli altri enti pubblici territoriali in materia di tutela del patrimonio culturale, in Aedon, 1/2004, critica l’art. 5 del Codice poiché parla di cooperazione tra enti, ma nel senso di ausiliarietà e collaborazione servente per le Regioni e gli altri enti locali.
[55] A. POGGI, La Corte torna sui beni culturali, in www.federalismi.it, n. 6/2004, sostiene che può essere possibile una sostanziale “condivisione” da parte delle Regioni anche della funzione di tutela a seguito dell’applicazione del principio di leale collaborazione. Anche per M. TORSELLO, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, in www.giustizia-amministrativa.it, il filo conduttore del Codice sarebbe il dovere costante di collaborazione tra lo Stato e le autonomie territoriali, giudicato positivamente, poiché permette la ricomposizione delle attività di tutela e di valorizzazione.
[56] M. CAMMELLI, Introduzione, in C. BARBATI, M. CAMMELLI, G. SCIULLO (a cura di) Il diritto dei beni culturali, op.cit., XXIV, è favorevole alla cooperazione tra enti locali, così come è previsto dal Codice, ma è perplesso circa la fase dell’impostazione delle politiche di settore e circa l’adozione dei conseguenti atti di programmazione e di indirizzo.
[57] Per P. BILANCIA, Verso un federalismo cooperativo?, in AA. VV., Problemi del Federalismo, Milano, 2004, 79, l’art. 118, III comma, Cost. è stato inserito apposta nel testo costituzionale per riequilibrare il rapporto tra tutela e valorizzazione, dato il “labile confine tra le due competenze”.
[58] M. CAMMELLI, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio: dall’analisi all’applicazione, in Aedon, 2/20004, parla di un modello parzialmente affidato alle puntiformi soluzioni di singoli accordi o intese tra ministero ed enti interessati.
[59] In questa norma sembra chiaro il riferimento all’art. 116, comma 3, il quale prevede, come detto in precedenza, condizioni particolari di autonomia per le Regioni che ne facciano richiesta.
[60] Per G. PASTORI, Commento all’art. 5 in M. CAMMELLI (a cura di), il Codice dei beni culturali e del paesaggio Bologna, 2004, 86 il ruolo degli enti locali è sempre “servente” nei confronti del Ministero.
[61] Si vedano, ad es., tra le tante, le sentenze nn. 64/87, 921/88, 70/95, 242/97, 308/2003, 9/2004, 6/2006. La Corte utilizza il principio di leale collaborazione quando i confini relativi alle potestà normative ed amministrative tra Stato e Regioni ed enti locali non sono ben delimitati o delimitabili e quando vengono poste alla sua attenzione particolari materie connesse funzionalmente tanto da essere impossibile una precisa separazione nell’esercizio delle competenze. In tal caso la Corte auspica procedimenti in cui sia le istanze centrali che quelle locali possano essere rappresentate. Per un approfondimento circa il principio di leale cooperazione nella giurisprudenza costituzionale si veda S. AGOSTA, Dall’intesa in senso debole alla leale cooperazione in senso forte? Spunti per una riflessione alla luce della più recente giurisprudenza costituzionale tra (molte) conferme e (qualche) novità, in Quad. reg., 2004, 703 e ss.
[62] Occorre ricordare che il principio di leale collaborazione viene richiamato dalla Corte anche sul piano dei rapporti tra Regioni ed enti locali, come ha affermato nella sentenza n. 370/2006. In questo senso un ruolo centrale è rivestito dal Consiglio delle autonomie locali e dai sistemi di concertazione previsti da alcuni Statuti (ad es. art. 48. St. Calabria, art. 36 St. Marche).
[63] Per R. SAVOIA, Ipotesi di applicazione della sussidiarietà in un settore di amministrazione pubblica: il complesso caso dei beni culturali, in federalismi.it n. 16/2006, 11, sembra istituire, sia pure solo per una parte di beni culturali (quelli di appartenenza/disponibilità dello Stato), una riserva, anche amministrativa, in capo agli organi ministeriali, senza operare alcun riferimento ad esigenze di esercizio unitario come, invece, prevede la Costituzione.
[64] L. ZANETTI, Commento all’art.112 in M. CAMMELLI (a cura di) Il codice dei beni culturali e del paesaggio. Commento al D.Lgs 22/1/2004 n. 42, Bologna, 2004, 442 a proposito del Codice parla di configurazione di “un sistema tutto improntato al principio di consensualità”.
[65] Cfr P. L. PORTALURI, Art. 5, in M. A. SANDULLI (a cura di), Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano, 2006, 45.
[66] Cfr. G. SEVERINI, art.112 in M. A. SANDULLI (a cura di), Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano, 2006, 736.
[67] D. VAIANO, Commento all’art. 112 Codice dei beni culturali e del paesaggio, in Le nuove leggi civili commentate, 5/6 Padova, 2005, 1448.
[68] D. NARDELLA, I beni e le attività culturali tra Stato e Regioni e la riforma del Titolo V della Costituzione, in Diritto Pubblico, 2002, 2, 699.
[69] Sul costituzionalismo multilivello e per una riflessione sul processo di riforma del 2001 della Costituzione italiana, che ha rafforzato il ruolo e l’autonomia dei livelli regionali e locali di governo e le loro interrelazioni con il livello statale, si veda P. BILANCIA, F. G. PIZZETTI, (a cura di), Aspetti e problemi del costituzionalismo multilivello, Milano, 2004, e, per un approfondimento sulla tutela dei diritti fondamentali e gli ordinamenti giuridici a più livelli, A. D’ATENA, P. GROSSI, Tutela dei diritti fondamentali e costituzionalismo multilivello, Milano, 2004.

(pubblicato il 1.8.2007)

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(pubblicato il 21.10.2005)

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1. Le disposizioni del Codice dei beni culturali e del paesaggio, concernenti espressamente l’individuazione dei beni paesaggistici sono contenute nel Capo II del Titolo I della Parte terza agli articoli 136-142. Dal raffronto con il decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490 (Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali) affiora che le disposizioni dedicate all’individuazione dal Codice sono in numero assai minore rispetto al passato, appena sei contro le dieci presenti nel Testo Unico[1].
In realtà, le differenze testuali tra Codice e Testo Unico, pur visibili anche ad una sommaria disamina, non possono essere enfatizzate: il Codice non presenta, infatti, significative differenze rispetto alla disciplina precedente, giacché la materia segue in larga misura l’ordito concettuale elaborato sin dalla legge n. 778 del 1922 e condensato nel Testo Unico del 1999. Questo significa che il Codice ripropone la tradizionale struttura ancipite, frutto della convivenza di due diverse impostazioni: la prima, rappresentata, come noto, dai criteri della legge n. 1497 del 1939 sulle bellezze naturali, si fonda sul pregio estetico del bene, la valutazione puntuale delle caratteristiche estetiche, la natura dichiarativa del vincolo, e sottende, sotto l’influenza della coeva legge sulle cose d’interesse storico ed artistico, una concezione monumentale dell’oggetto della tutela; la seconda impostazione, introdotta dalla legge n. 431 del 1985, esprime una valutazione oggettiva dei beni, individuati per categorie tipologiche o criteri ubicazionali generali ed astratti, e sottende una concezione territoriale dell’oggetto della tutela.

2. L’eredità del passato affiora già con riguardo alle categorie di beni previste dagli articoli 136 e 142. La prima norma contempla le categorie di beni già disciplinati dall’art. 1 della legge del 1939 e riproposti dal Testo Unico del 1999. Le poche differenze testuali non mutano affatto i caratteri dei beni ed i criteri che sovrintendono alla loro individuazione.
In particolare, la disposizione contenuta nell’art. 136 rappresenta la fedele trascrizione dell’art. 139 del Testo Unico. L’unica differenza degna di nota è rappresentata dal titolo: la norma del Codice utilizza la dizione immobili ed aree in luogo delle formulazioni beni e località adoprate dal Testo Unico. La novità si spiega probabilmente con la volontà di sottolineare le differenze esistenti tra le bellezze individue e le bellezze d’insieme, e di rimarcare che la qualità di bene paesaggistico è acquistata solo al termine del procedimento appositamente disciplinato.
Per il resto, la norma non propone problemi particolari neppure su ciò che non dice: il riferimento, in particolare, è ai centri storici ed alle zone archeologiche. La Conferenza Unificata aveva indicato, infatti, alla lettera c dell’art. 136 anche queste due tipologie di immobili. Il silenzio serbato nella redazione finale della norma si spiega considerando che i centri storici erano stati posti sotto tutela già durante la vigenza della legge del 1939; quanto alle zone di interesse archeologico, da un lato, risultano menzionate dalla norma di cui all’art. 142, primo comma, lett. m, del Codice, dall’altro, erano state poste già in passato sotto la tutela della legge sulle bellezze naturali. Per il resto, l’interpretazione della norma non presenta difficoltà, ed i beni ivi elencati debbono essere intesi secondo i significati che sono stati loro attribuiti in passato[2].
Analoghe considerazioni valgono per la previsione contenuta nell’art. 137: la commissione provinciale costituisce un organismo già previsto, sulla scorta della legge sulle bellezze naturali, dal Testo Unico, col compito di formulare proposte per la dichiarazione di notevole interesse pubblico degli immobili e delle aree di cui all’art. 136. L’unica differenza rispetto al passato concerne la composizione: non ne fanno più parte, infatti, i rappresentanti degli enti territoriali, cui spetta una funzione meramente consultiva; a loro posto è prevista, oltre alla presenza dei titolari degli organi periferici del Ministero, la nomina regionale, in numero non superiore a sei, di “soggetti con particolare e qualificata professionalità ed esperienza nella tutela del paesaggio”. La novità si spiega con la volontà di configurare la funzione della commissione in termini tecnico-discrezionali, secondo un criterio di neutralità rispetto alle dinamiche degli interessi di cui sono naturalmente portatori i rappresentanti degli enti locali. Nello stesso senso occorre leggere la definitiva espunzione di ogni riferimento ai rappresentanti delle categorie interessate, cui faceva riferimento l’art. 2 della legge del 1939.
Maggiori sono le novità che provengono dalla fase procedimentale preposta alla individuazione dei beni. Scompare l’obbligo di compilazione degli elenchi già previsti dalla legge sulle bellezze naturali e dal Testo Unico. Come noto, la redazione degli elenchi costituiva il primo atto di due distinti subprocedimenti destinati a concludersi, seconda la natura dei beni, con un atto di approvazione o con la dichiarazione di notevole interesse pubblico[3].
Il legislatore delegato ha individuato l’atto che apre il procedimento nella proposta di dichiarazione di notevole interesse pubblico, la quale, in tal modo, riguarda indistintamente tutti i beni elencati all’art. 136 del Codice, e non esclusivamente le bellezze individue. La proposta si caratterizza, altresì, per i suoi effetti e contenuti. Come si desume, infatti, dall’art. 146, primo comma, l’atto ha effetti di salvaguardia e la sua adozione produce l’efficacia propria del provvedimento finale, prevedendosi un divieto di modifica del bene in assenza del provvedimento autorizzatorio. La natura vincolistica dell’atto spiega perché, diversamente dal passato, la proposta debba essere motivata alla luce dei criteri elencati dall’art. 138. In tal modo, l’amministrazione è chiamata ad esplicitare gli elementi valutativi che sottendono l’attività di certazione, destinati a caratterizzare i contenuti del vincolo e ad orientare e condizionare il giudizio svolto in sede di autorizzazione. A quest’ultimo riguardo, merita sottolineare che la proposta deve contenere le prescrizioni, le misure ed i criteri di gestione dei beni.
Tale indicazione pare destinata a predeterminare l’attività dell’ente competente al rilascio della autorizzazione, in quanto la proposta non mira soltanto ai tradizionali profili di conservazione del bene, riguardando, altresì, gli aspetti concernenti la gestione. Notevoli appaiono le implicazioni di tale previsione. Appare evidente, infatti, che tanto più la proposta risulterà precisa sulle caratteristiche dei beni e circostanziata sulle misure ed i criteri di gestione, tanto più il giudizio svolto in sede autorizzatoria sarà destinato a perdere quei contenuti di compatibilità che hanno conferito sovente alle soprintendenze una notevole libertà nel giudizio sull’intervento proposto. Gli effetti prodotti dalla proposta spiegano l’autonomia procedimentale della proposta: l’ art. 138 prevede, infatti, che l’iniziativa sia attribuita al direttore regionale, alla regione o di ogni ente territoriale in cui sia ubicato il bene; l’istruttoria, consistente nella raccolta di quelle informazioni che andranno a sostanziare la motivazione, e la decisione spetta alla commissione provinciale
Meno chiara appare la disposizione contenuta nel secondo comma dell’art. 138, sussistendo il dubbio sul rapporto tra la proposta/dichiarazione ed il piano paesaggistico, ed in particolare se sussista un rapporto di autonomia o di presupposizione. Il dato esegetico sembra suggerire una potestà integrativa del vincolo, cui spetta la modifica del piano, a condizione che sia inserita una disciplina che risulti più vicina alle caratteristiche dei beni e tale, ad ogni modo, da non porsi in contrasto con le previsioni del piano[4].

3. L’art. 139 del Codice riguarda la partecipazione al procedimento dichiarativo del notevole interesse pubblico, con particolare riguardo alle garanzie di tutela dei soggetti, pubblici e privati, più coinvolti dall’esercizio dell’attività amministrativa. La disposizione raccoglie l’eredità del passato, filtrandola con taluni indirizzi della prassi e l’orientamento della giurisprudenza. La prospettiva prescelta accomuna le bellezze individue e quelle d’insieme: le fasi della pubblicazione, deposito, notiziazione, osservazioni, inclusa l’inchiesta pubblica, riguardano, infatti, tutte le tipologie di beni elencati nell’art. 136.
Per altro verso, le novità testuali non debbono essere enfatizzate. Così è con riguardo alla mancata previsione degli elenchi, sostituiti dalla proposta di cui all’art. 138, come con riguardo alla previsione della comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento al proprietari, possessori, o detentori delle bellezze individue: si tratta, da un lato, di una misura che discende pianamente dagli effetti prodotti dalla proposta sulle facoltà di fruizione del diritto dominicale, dall’altro, di una scelta già imposta dalla giurisprudenza sotto la vigenza del Testo Unico, in applicazione dei principi di garanzia partecipativa contenuti nella legge n. 241 del 1990.
Del resto, le garanzie partecipative caratterizzano, oltre a buona parte delle disposizioni contenute nei passati testi legislativi, altresì, i due testi che, per quanto privi tuttora di una chiara dignità giuridica, hanno posto talune delle premesse contenutistiche del Codice. Il riferimento è rivolto alla Convenzione Europea del Paesaggio del 2000 ed all’Accordo Stato-Regioni del 2001.
In entrambi è esplicito, infatti, il riconoscimento dell’importanza della partecipazione dei soggetti interessati. Nella Convenzione, invero, sembra trasparire un’accezione più politica, legata ai processi di democratizzazione collettiva e sensibilizzazione individuale; nell’Accordo, invece, sembra presente, altresì, il principio di leale collaborazione tra gli enti. In ogni caso, appare evidente che il Codice plasma principi già ampiamente presenti sino a peccare di zelo garantista là dove, secondo quanto previsto dall’ultimo comma dell’art. 139 con riguardo alle sole bellezze individue, prevede un’ulteriore possibilità per gli interessati di presentare osservazioni, oltre a quelle già previste in seguito alla pubblicazione della proposta[5].

4. Il procedimento di individuazione dei beni paesaggistici ha il suo perno nella dichiarazione di notevole interesse pubblico, prevista dall’art. 140 del Codice. Il provvedimento in vero ricalca sin dalla denominazione l’omologo atto previsto sin dalla legge del 1939, così come la funzione certativa attribuita all’atto dalla dottrina e giurisprudenza. La dichiarazione, infatti, esprime un giudizio di mero accertamento, secondo un’analisi puramente ricognitiva, sulle caratteristiche estrinseche del bene. La norma, pur non alterando la natura dichiarativa dell’atto, presenta talune novità che si riflettono sulla disciplina dell’atto. Così è per l’ambito di applicazione. Mentre in passato, la dichiarazione riguardava unicamente le bellezze individue, allo stato, l’atto regionale riguarda tutti i beni elencati nell’art. 136. In secondo luogo, l’estensione della dichiarazione a tutte le tipologie di beni implica che la decorrenza degli effetti non conosca le differenze del passato, allorché l’efficacia del vincolo per le bellezze d’insieme decorreva dalla pubblicazione dell’elenco all’albo pretorio: l’efficacia dell’atto impositivo, infatti, decorre in ogni caso dall’adozione della dichiarazione da parte della Regione[6].
Altro elemento di novità è costituito dal rapporto tra la proposta di vincolo, prevista dall’art. 138, e la dichiarazione di notevole interesse pubblico. L’art. 140, ultimo comma, del Testo Unico configurava la proposta della commissione provinciale in termini assolutamente generici, non caratterizzandola nei contenuti e negli effetti. Il risultato era l’attribuzione alla Regione di un’ampia discrezionalità sulla indicazione dei profili e le caratteristiche dei beni.
Affatto diversa si presenta la prescrizione dell’art. 140: la dichiarazione è emanata, infatti, sulla base della proposta, la quale, secondo quanto previsto dall’art. 138, primo comma, deve essere motivata con riferimento ad indici precisi, costituiti dalle caratteristiche storico-culturali, naturali, morfologiche ed estetiche dei beni, e deve contenere le prescrizioni, le misure ed i criteri di gestione indicati dall’art. 143, terzo comma, con riguardo alla pianificazione[7]. Il significato complessivo della norma anticipa alla proposta gli effetti propri della dichiarazione. Di conseguenza, le operazioni che sovrintendono all’attività dichiarativa risultano in realtà svolte precedentemente all’atto che ne porta il nome. Al medesimo, pertanto, sembra restare, seppur elaborato alla luce dei contributi partecipativi previsti dall’art. 139, un compito di mera recezione non solo dell’attività istruttoria e dei rilievi tecnici, ma, altresì, della disciplina di tutela e valorizzazione di cui all’art. 138, secondo comma.
La norma contenuta nell’art. 141 riguarda le potestà ministeriali in materia vincolistica. Come noto, l’art. 82, secondo comma, del d. P. R. n. 616 del 1977 attribuiva allo Stato il potere di integrare gli elenchi delle bellezze naturali. La natura della potestà statale era di carattere autonomo e concorrente con quella regionale, non necessitando riscontrare alcuna inerzia da parte della regione[8]. Tale disciplina è stata conservata dal Testo Unico, che all’art. 144 ha previsto espressamente la potestà del Ministero di integrare gli elenchi dei beni e delle località, su proposta del soprintendente competente e sentito il competente comitato di settore del Consiglio nazionale per i beni culturali e ambientali.
Il Codice, nel tentativo di razionalizzare il concorso di competenze statali e regionali e di adeguarle ai nuovi principi contenuti nel titolo V della Costituzione, trasforma il precedente potere integrativo dello Stato in un potere sostitutivo. Come in altre ipotesi normative anche in questa l’esercizio della potestà sostitutiva abbisogna di un presupposto di legittimità che consiste, nella specie, nella inerzia degli enti competenti all’adozione della proposta e della dichiarazione di notevole interesse pubblico.
La norma attribuisce all’organo ministeriale un efficace potere di tutela ambientale, che tuttavia, appare privo di quella caratteristica di autonomia di cui era fornito in passato e che ha rappresentato, anche durante la vigenza del Testo Unico, una garanzia ulteriore per la tutela paesaggistica. Ad ogni modo, il ruolo sussidiario dell’organo statale non implica la sua emarginazione: non può trascurarsi, infatti, che per l’esercizio di tale potestà è sufficiente che l’iniziativa del direttore regionale, preordinata alla formulazione della proposta della dichiarazione di notevole interesse pubblico, non abbia avuto seguito tempestivamente per innescare i poteri previsti dalla norma.
Di qualche rilievo appare il significato della disposizione contenuta nel quinto comma: la potestà integrativa attribuita al ministero significa che lo Stato mantiene poteri anche sui beni già vincolati; poteri che non si fermano alla vigilanza ed al controllo della tutela, ma che si estendono, secondo i contenuti della norma di cui all’art. 143, terzo comma, lett. e ed f, alla determinazione di misure per la conservazione dei caratteri delle aree tutelate per legge, di criteri di gestione, di interventi di valorizzazione dei beni dichiarati di notevole interesse pubblico, e di recupero e riqualificazione delle aree significativamente compromesse e degradate. La norma riflette la difficoltà di distinguere tra attività di valorizzazione ed attività di tutela, secondo lo schema cui è legata la norma di cui all’art. 117 Cost.

5. La disposizione contenuta nell’art. 142 del Codice ripropone la tutela ex lege introdotta dalla legge n. 431 del 1985 e confermata dall’art. 146 del Testo Unico. Come noto, la tutela introdotta dalla legge del 1985 si differenzia notevolmente da quella del 1939[9]: i beni oggetto della disciplina sono individuati non mediante un apposito procedimento amministrativo, bensì in forza di prescrizione normativa; i beni non corrispondono più a singoli immobili, ma sono elencati mediante criteri tipologici generali ed astratti con riferimento alla loro ubicazione o morfologia; l’interesse estetico cede il passo alla conservazione ambientale; la tutela si proietta sul piano, che diviene così strumento obbligatorio. In realtà, una differenza ulteriore tra le due discipline è rappresentata dalla dimensione geografica: la tutela del paesaggio introdotta dalla legge del 1985 non postula più il carattere estetico dei luoghi e, non alludendo più ad un criterio di cernita e di selezione dei beni, assume una dimensione geografica, che assomma beni di pregio, aree di interesse naturalistico ambientale e zone che, pur sprovviste di tali caratteri, presentano interesse per il fatto che non sono ancora state coinvolte dai processi di espansione urbanistica[10].
Proprio la dimensione geografica, rappresentata dalla proiezione della tutela paesaggistica in ambito territoriale, e riconosciuta dalla utilizzazione del termine aree in luogo di quello di beni, induce a richiamare la norma di cui al primo comma dell’art. 142, secondo cui il vincolo ex lege opera solo “fino all’approvazione del piano paesaggistico”.
Secondo un’interpretazione più fedele al dato esegetico, l’approvazione del piano assorbirebbe definitivamente il regime del vincolo, cui spetterebbe una mera funzione interinale e di salvaguardia[11]. Tale impostazione non è condivisa da chi sostiene, in nome di considerazioni sistematiche, che l’operatività del vincolo permanga anche successivamente all’approvazione del piano[12]. In questo senso si è espressa in passato la giurisprudenza amministrativa allorché ha asserito che il rapporto (giuridico) tra vincolo e piano è “ sia, in senso diacronico e procedimentale, di presupposizione, sia, in senso gerarchico e sostanziale, di sott’ordinazione del piano al vincolo, e di sovraordinazione del piano stesso all’autorizzazione”[13].
Alla luce delle novità introdotte dal Codice nel paradigma vincolo-piano-autorizzazione , la soluzione della questione appare legata non soltanto all’interpretazione di singole disposizioni, quanto al ruolo che sarà assegnato in concreto alla pianificazione. Se, come affiora dal dettato dell’art. 143, il piano assumerà la natura di piano generale riferito anche all’ambiente urbanistico, caratterizzato non solo da prescrizioni di indirizzo, ma anche precettive, la funzione del vincolo sembra destinata ad indicare il perimetro di iniziale di operatività del piano, cui spetterà la scelta definitiva delle destinazioni territoriali.

6. Le norme contenute negli articoli 136-142 del Codice a prima vista esauriscono la materia dell’individuazione dei beni paesaggistici, secondo strumenti giuridici, principi normativi e sintagmi linguistici già noti alla passata tradizione legislativa. Sotto questo profilo la materia dell’individuazione si caratterizza per continuità di metodo ed omogeneità dei concetti. Metodo e concetti che sono alla base di una pluridecennale giurisprudenza costituzionale, avente quale capostipite la sentenza n. 56 del 1968[14], e come capisaldo la prospettiva secondo cui i beni paesaggistici costituiscano un insieme di beni, le cui caratteristiche intrinseche e coessenziali configurano come categoria a contorni certi quali quelli forniti direttamente dalla legge[15].
In realtà, le disposizioni in materia di individuazione non si esauriscono in quelle racchiuse negli articoli 136-142: la norma contenuta nell’art. 134, lett. c) ascrive, infatti, tra i beni paesaggistici, altresì, “gli immobili e le aree comunque sottoposti a tutela dai piani paesaggistici previsti dagli articoli 143 e 156”. Quali sono questi beni non elencati da alcun atto legislativo e sottoposti al regime dei beni paesaggistici da un atto amministrativo?
La disposizione di cui all’art. 134, lett. c) in vero richiama il principio generale di cui all’art. 2, comma terzo del Codice, secondo cui i beni paesaggistici sono gli immobili e le aree indicati dall’art. 134 “e gli altri beni individuati dalla legge o in base alla legge”. In realtà, perché la formula legislativa non contrasti con la norma contenuta nell’art. 42, secondo comma, Cost., e, in particolare, non violi la riserva di legge posta a garanzia del diritto di proprietà, occorre che siano precisati i caratteri dei beni suscettibili di ricadere nella tutela paesaggistica.
In questo senso non pare convincente interpretare analogicamente la formula normativa attribuendole il significato desumibile dalla norma di cui all’art. 10, terzo comma, del Codice. La norma sui beni culturali, infatti, pone precisi limiti alla potestà di scelta dell’amministrazione allorché elenca una tipologia di beni e prevede l’esistenza di importanti o eccezionali interessi storici, artistici e culturali. Al contrario, la norma di cui all’art. 134, primo comma, lett. c rinvia all’esercizio di un’attività amministrativa priva di un’adeguata indicazione dei presupposti e dell’oggetto della tutela.
La spiegazione delle scelte operate dal Codice pare desumersi dall’analisi di altre disposizioni normative e dalla lettura dei suoi formanti culturali. Sotto quest’ultimo profilo, il Codice appare tributario dei principi contenuti nella Convenzione Europea sul Paesaggio del 2000.
La nozione di paesaggio ivi accolta appare più ampia di quella compresa nel Testo Unico del 1999 e di quella espressa nell’art. 2, terzo comma del Codice: “Paesaggio”, secondo l’art. 1 della Convenzione, infatti, è il risultato dell’”azione di fattori naturali e/o umani” e dalle loro interrelazioni”. Inoltre, è introdotta la nozione di “gestione del paesaggio”, volta a garantire il governo del paesaggio “al fine di orientare e di armonizzare le sue trasformazioni provocate dai processi di sviluppo sociali, economici e ambientali”.
In questa prospettiva, appare profondamente innovativa la previsione che tra i compiti ascritti alla pianificazione ambientale vi sia, altresì, la “creazione di nuovi paesaggi”. La pregnanza dell’espressione è sottolineata dall’ambito di applicazione della Convenzione. Essa, infatti, va ben al di là di quello del Codice, concernendo “gli spazi naturali, rurali, urbani e periurbani” ed estendendosi sino ai “paesaggi degradati”.
La Convenzione, come noto, non ha ancora concluso il procedimento di ratifica parlamentare. Tuttavia, i suoi principi hanno avuto un primo riconoscimento giuridico ad opera dell’Accordo tra il Ministero per i beni e le attività culturali e le Regioni del 2001, in quanto, da un lato, secondo l’art. 1, primo comma, le pubbliche Amministrazioni competenti in materia di paesaggio debbono attenersi, sino all’approvazione della legge di ratifica della Convenzione, ai principi della Convenzione stessa, dall’altro lato, l’Accordo conferma sin dalle espressioni utilizzate i principi contenuti nella Convenzione con riguardo alla qualità paesaggistica ed ai fini della pianificazione.
Le disposizioni del Codice a loro volta dilatano la nozione tradizionale di paesaggio. Con riferimento ai profili che più interessano il tema dell’individuazione, merita richiamare le norme concernenti l’oggetto del piano paesaggistico[16].
L’art. 143, infatti, non distingue tra le singole aree e zone: include nel piano l’intero territorio regionale e, richiamando la ripartizione in ambiti omogenei, secondo la nota tecnica della zonizzazione territoriale, esplicita l’esistenza di una gradazione dei valori tutelati sino a comprendere i territori “compromessi e degradati”.
In secondo luogo, l’art. 143 prevede che tra i compiti della pianificazione vi siano non solo le tradizionali conservazione e preservazione, o il recupero e la riqualificazione delle aree, ma, altresì, la realizzazione di “nuovi valori paesaggistici”. Le implicazioni in tema di individuazione dei beni appaiono significative.
La norma attribuisce, infatti, al piano il potere di sottoporre alla disciplina paesaggistica beni che in precedenza le erano sottratti. In secondo luogo, la disposizione riconosce la possibilità che esistano beni paesaggistici non solo tra loro eterogenei, ma, altresì, non tipizzati né tipizzabili. In terzo luogo, non esiste, sempre alla luce del dettato normativo, una categoria di beni avente “in modo coessenziale le qualità indicate dalla legge” che sia qualificabile “originariamente di interesse pubblico”. I beni paesaggistici, infatti, sono costituiti non solo da quelli che tradizionalmente già vi appartengono, ma, altresì, da quelli inclusi in seguito all’esercizio della potestà amministrativa, secondo le valutazioni e le scelte adottate dai piani regionali.
Il potere di autonoma scelta e conformazione attribuito al piano è ribadito dal terzo comma della norma, secondo cui, tra le fasi della pianificazione, v’è anche quella della :” individuazione, ai sensi dell’art. 134, lettera c) di eventuali categorie di immobili o di aree, diverse da quelle indicate agli articoli 136 e 142, da sottoporre a specifiche misure di salvaguardia e di utilizzazione”.
Infine, merita segnalare il disposto di cui all’art. 145, quarto comma, là dove è previsto che gli enti locali, nell’opera di adeguamento dei contenuti dei piani territoriali alle previsioni dei piani paesaggistici, introducano le previsioni conformative che, secondo le caratteristiche territoriali, risultino utili ad “assicurare l’ottimale salvaguardia dei valori paesaggistici individuati dai piani”[17].
Anche in questo caso la norma non indica alcun criterio astratto di individuazione cui ancorare la potestà impositiva del piano, limitandosi a prevedere, con ciò riconoscendosi la natura conformativa del vincolo, che “I limiti alla proprietà derivanti da tali previsioni non sono oggetto di indennizzo”.
Le previsioni contenute nel Codice sembrano allontanare la configurazione del bene paesaggistico dal paradigma disegnato dalla giurisprudenza costituzionale. Sempre più, infatti, il vincolo ambientale pare caratterizzarsi per gli effetti conformativi propri dei vincoli urbanistici[18].
La sorte della disciplina dei vincoli paesaggistici, pertanto, salvo una riscrittura ad opera della Corte costituzionale, appare segnata in tutte le ipotesi in cui la natura morfologica del vincolo si dissolve per lasciare il posto ad un vincolo avente effetti costitutivi. In tali casi, infatti, saranno applicabili i principi espressi dalla pronuncia n. 179 del 1999 della Corte Costituzionale[19], ed in particolare la necessaria temporaneità del vincolo o, in alternativa, la sua indennizzabilità. Diversamente, appare chiaro che la disciplina prevista dal Codice contrasta con la riserva di legge di cui all’art. 42 Cost. posta a garanzia dei modi di godimento e dei limiti del diritto dominicale.

7. La disciplina dell’individuazione dei beni paesaggistici presenta aspetti singolari: da prescrizioni specifiche e puntuali, concernenti gli immobili di cui all’art. 136, si passa al rinvio alle scelte operate autonomamente dal piano; il criterio del ‘notevole interesse pubblico’, previsto per i beni di cui all’art. 136, affievolisce a mero ‘interesse paesaggistico’ per le aree di cui all’art. 142, sino a perdere ogni connotazione per gli immobili di cui all’art. 134, primo comma, lett. c; la tipologia degli atti conformativi del regime giuridico dei beni contempla, a fianco dei tradizionali atti di natura dichiarativa, provvedimenti dagli effetti costitutivi.
Gli aspetti singolari paiono introdurre un risultato contraddittorio allorché il Codice, alternando ai paradigmi della legge del 1939 i criteri metodologici della pianificazione territoriale, sembra ubbidire a postulati e metodi antitetici.
A nulla vale interrogare la norma costituzionale[20]. Come tutte le disposizioni che hanno natura di principio l’art. 9 Cost., infatti, è priva di una fattispecie che non sia quella fornita dalle scelte operate dalla legislazione ordinaria, e la sua applicazione non risponde ai meccanismi della sussunzione, bensì al criterio del bilanciamento degli interessi[21].
In realtà, al pari delle interpretazioni sulla disciplina costituzionale, anche le disposizioni del Codice si collocano al centro di due impostazioni tra loro inconciliabili: da un lato, la concezione socioeconomica, che configura il territorio come l’arena neutrale su cui si consumano i conflitti tra gli interessi, dall’altro, la concezione ecosistemica, secondo la quale il paesaggio assurge a dato preesistente, la cui esistenza è garantita dalla sua immutabilità.
Entrambe le concezioni appaiono insoddisfacenti. La prima perché, ancorando la tutela del paesaggio alle dinamiche degli interessi, lo relega ad una logica passiva e lo condanna alla soccombenza in nome della valutazione aggregata di valori ed interessi; la seconda perché, configurando il paesaggio come un prius ed un posterius, lo consegna ad una dimensione astorica ed aliena non solo agli interessi di chi lo vive, ma anche ai modelli culturali dei contemporanei.
Espressione di tale antitesi è la costruzione della disciplina del territorio sul cuneo della dicotomia urbanistica-paesaggio. Essa esprime oggi più che mai un dualismo anacronistico che contrasta con l’evoluzione attraversata dalle discipline territoriali ed occulta l’importanza dell’elemento su cui fa perno la disciplina del territorio, costituito, sul piano giuridico, dallo statuto della proprietà fondiaria, e su quello economico, dagli effetti della rendita immobiliare.
Contrariamente a quanto talora osservato, la disciplina contenuta nel Codice non priva di specificità il bene paesaggistico. Non sembra cogliere nel segno, pertanto, l’opinione secondo cui l’estensione del piano a tutto il territorio regionale avrebbe come conseguenza che ciò che il paesaggio acquista in estensione, perderebbe in identità.
In realtà, il Codice raccoglie e sviluppa, in misura ancora parziale, opzioni interpretative già tratteggiate dalla giurisprudenza costituzionale sul solco di autorevoli indirizzi di pensiero[22], e che si riassumono nella necessità che il processo di pianificazione si sviluppi secondo esigenze di valutazione complessiva ed alla luce di un rapporto di identificazione tra paesaggio e territorio.
L’approdo finale di tali sviluppi sembra quello indicato dalla Convenzione Europea del Paesaggio, i cui principi sono rivolti non solo agli spazi naturali, ma, altresì, alle aree urbane, secondo un criterio di integrazione del paesaggio nelle politiche territoriali, al fine di evitare che, in nome delle esigenze imposte dalla differenziazione degli interessi, se ne legittimi la reciproca neutralizzazione.

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* Relazione al Convegno “Il Codice dei beni culturali e del paesaggio. Interpretazioni ed applicazioni ad un anno dall’entrata in vigore”, Caparbio, 13 maggio 2005.
[1] In realtà, nel testo Unico del 1999 le disposizioni contenute nel Capo I dedicato all’individuazione sono undici, comprendendo, altresì, l’art. 148 sulle convenzioni internazionali, collocata nel Codice all’art. 133.
[2] Sulla norma si richiamano i commenti di P. Ungari, in Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di R. Tamiozzo, Milano, Giuffrè, 2005, 608 ss.; A. Bartolini, in Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di M. Cammelli, Bologna, Il Mulino, 2004, 521 ss;
[3] Sia consentito rinviare a G. F. Cartei, Il paesaggio, in Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, a cura di S. Cassese, Milano, 2003, 2117 ss.
[4] P. Ungari, Commento art. 138, in Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di R. Tamiozzo, cit., 616; S. Piemonte, Commento art. 138, in Commentario al Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di A. Angiuli e V. Caputi Jambrenghi, Torino, 2005, 362; in una diversa prospettiva, L. Passeri, Commento art. 138, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di M. Cammelli, cit.,
[5] M. D’Angelosante, Commento art. 138, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di M. Cammelli, cit. 535; P. Ungari, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di R. Tamiozzo, cit., 621, secondo cui la previsione rappresenterebbe un’anomala duplicazione della fase partecipativa.
[6] P. Ungari, Commento art. 140, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di R. Tamiozzo, cit., 623.
[7] A. Bartolini, Commento art. 140, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, cit., 538
[8] Corte cost., 24 luglio 1998, n. 334, in Giur. cost., 1998, 2442 ss.
[9] Su tali profili sia consentito rinviare a G. F. Cartei, La disciplina del paesaggio tra conservazione e fruizione programmata, Torino, 1995, 16 ss.
[10] B. Caravita, Diritto pubblico dell’ambiente, Bologna, 1990, 37; M. Alibrandi, P. G. Ferri, I beni culturali e ambientali, in Appendice, Milano, 1990, 7.
[11] In questo senso D. Sandroni, Commento art. 142, in Il Codice dei Beni culturali e del Paesaggio, a cura di R. Tamiozzo, cit., 632; A. Angiuli, Commento art. 142, in Commentario al Codice dei beni culturali e del paesaggio, cit. 371.
[12] P. Urbani, Commento art 142, in Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di M. Cammelli, cit., 548
[13] Cons. St., sez. II, 20 maggio 1998, n. 548, in Foro it., 1999, III, c. 330; analogamente, Cons. Stato, sez. VI, 22 agosto 2003, n. 4766, in Riv. giur. amb., 2004, 36.
[14] Corte cost., 29 maggio 1968, n. 55, in Giur. cost., 1968, 838 ss.
[15] M. Immordino, Vincolo paesaggistico e regime dei beni, Padova, 1991, 180 ss.
[16] Sulla disciplina del piano paesaggistico, M. Pallottino, La pianificazione paesaggistica secondo il Codice dei beni culturali e del paesaggio, in Riv. giur. urb., 2004, 525 ss.
[17] La norma appare la trascrizione degli indirizzi assunti da tempo dalla prassi amministrativa in materia di piani urbanistici. Per un recente avallo di tali indirizzi, Corte cost., 26 novembre 2002, n. 478 (punto 5 in diritto), in Giur. cost., 2002, 3996; nella giurisprudenza amministrativa, tra le altre, Cons. Stato, sez. IV, 25 settembre 2002, n. 4907; Tar Umbria, Perugia, 24 luglio 2003, n. 623, Riv. giur. amb., 2004, 221; per una notazione critica, P. Urbani, S. Civitarese Matteucci, Diritto urbanistico, Torino, 2004, 283 ss.
[18] Sulla tipologia e la struttura dei vincoli, L. Piscitelli, Potere di pianificazione e situazioni soggettive, Padova, 1990, 100 ss.
[19] C. cost., 20 maggio 1999, n. 179, in Giur. cost. 1999, 1750 ss., su cui si richiama S. Civitarese Matteucci, Le previsioni urbanistiche ‘sostanzialmente espropriative’ dopo la sent. n. 179/99 della Corte Costituzionale, in Dir. Pub., 1999, 933 ss.
[20] Sulla nozione di paesaggio, le sue interpretazioni ed applicazioni, di recente, P. Carpentieri, La nozione giuridica di paesaggio, Riv. trim. dir. pub., 2004, 363 ss.
[21] Sul punto G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Torino, 1992, 149 ss.; L. Mengoni, L’argomentazione nel diritto costituzionale, in Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano, 1996, 120 ss.
[22] Si richiama Corte cost., 13 luglio 1990, n. 327, in Foro it., 1991, 2010 ss.; Corte cost., 27 luglio 2000, n. 378 ( punto 2 in diritto), in Giur. cost., 2000, 2690 ss.; per ciò che concerne la dottrina, A. Predieri, Significato della norma costituzionale sulla tutela del paesaggio, in Urbanistica, tutela del paesaggio, espropriazione, Milano, 1969, 11 ss.; M. S. Giannini, “Ambiente”: saggio sui diversi suoi aspetti giuridici, in Riv. trim. dir. pub., 1973, 25 ss.

Note

L'articolo L’individuazione dei beni paesaggistici nel Codice dei beni culturali e del paesaggio: profili esegetici ed aspetti problematici* proviene da Giustamm.

1) L’erompere delle fondazioni di diritto speciale.
Per quanto questa relazione sia dedicata ad una parte speciale, non posso esimermi da talune riflessioni introduttive di carattere generale, propedeutiche alla disamina delle fondazioni per la gestione dei beni culturali.
Non v’è dubbio che le fondazioni siano una new entry del diritto amministrativo. Se si vanno a consultare i manuali di pochi anni fa, il termine fondazione non appare neppure nell’indice analitico. Il punto di incontro tra le fondazioni e il diritto amministrativo avveniva, oltre che ovviamente sotto il profilo della procedura di riconoscimento e dei controlli ex art. 25 cod. civ., sul piano della capacità di diritto privato onde rilevare che gli enti pubblici potevano partecipare alla istituzione di fondazioni regolate dal codice civile, ove fosse rispettato il c.d. vincolo di scopo. Per il vero la legislazione speciale conosceva talune ipotesi di fondazioni “strumentali” istituite da enti pubblici, come le fondazioni universitarie previste dall’art. 191 r.d. 31 agosto 1933 n. 1592, T.U. delle leggi sull’istruzione superiore aventi come finalità l’incremento degli studi superiori e dell’assistenza, e le fondazioni militari, previste dall’art. 849 r.d. 10 febbraio 1927 n. 443, regolamento di amministrazione dell’esercito, aventi lo scopo di fornire assistenza a militari, ex militari e loro famiglie. Si trattava tuttavia di fattispecie marginali, con finalità prevalentemente assistenziali, e comunque regolate in toto dal diritto privato. La stessa teoria degli enti pubblici, pur così complessa ed articolata, rifuggiva dal riferimento al termine fondazione, per quanto fosse ricorrente la discendenza di enti pubblici da preesistenti fondazioni. La tipizzazione – classificazione degli enti pubblici conosceva gli enti a struttura associativa, quelli a struttura rappresentativa, quelli a struttura di società per azioni. Non si parlava mai di enti a struttura “fondazionale”. Quanto agli enti definiti “istituzionali”, con tale termine si intendeva riferirsi non già al patrimonio destinato ad uno scopo, bensì esprimere la non disponibilità dell’ente e del suo scopo da parte degli interessati: ma questo derivava dalla legge, e non dalla autoreferenzialità e rigidità della struttura e dello scopo secondo lo schema delle fondazioni. Del resto, la stessa terminologia usata dal legislatore, con riguardo ad enti di solito a struttura fondazionale, come le opere pie, è quella di “istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza” (v. l. 17 luglio 1890 n. 6972), a dimostrazione che ciò che rileva è la istituzione per legge, nel senso che il significato dinamico del termine istituzione si consolida nel significato statico dello stesso termine.
Si potrebbe disquisire se la scoperta delle fondazioni è avvenuta per caso e cioè per effetto della sentenza della Corte sulle IPAB[1], o per trascinamento dal modello della legge Amato (che peraltro non parlava di fondazioni, ma di enti conferenti), o per il combinarsi di questo ad altri elementi, in lettura dialettica con il processo di privatizzazione dei soggetti e delle attività, con l’affermarsi del principio di sussidiarietà orizzontale, con la ricerca, sempre più diffusa, di moduli e strumenti mutuati dal modello privato, con la versatilità della fondazione, che ha progressivamente perso il suo status di “schiava del patrimonio”, e che è aperta sia a moduli organizzativi che hanno i tratti delle associazioni sia a fungere da strumento dell’iniziativa economica dei fondatori (e dei partecipanti)[2]. Tutto questo ha ormai una importanza relativa.
Non possiamo invece fare a meno di tracciare un parallelo con la vicenda delle società a partecipazione pubblica. Un tempo esse erano strumenti di politica industriale pubblica, nel senso che erano funzionali all’intervento diretto dello Stato nell’economia. Anche se sovente si doveva constatare la difficile coabitazione tra scopi imprenditoriali tipici delle società di capitale e finalità pubbliche (id est: non imprenditoriali) insite nella proprietà pubblica del socio di controllo se non unico azionista, le società erano società … e basta. Nessuno dubitava del loro regime esclusivamente privatistico. Tutto diverso il discorso per le società a partecipazione pubblica della nuova generazione, nate per metamorfosi dagli enti pubblici, dagli enti pubblici economici e dalle aziende, intrise per destinazione dal padre di famiglia dell’originario regime, tanto che il Consiglio di Stato non esita a qualificarli tout court enti pubblici, con l’adesione della prevalente dottrina[3], perlomeno di quella amministrativistica[4]. Che cosa v’è, allora, in tali soggetti di diritto societario? Ovvero: si tratta di un merum nomen, oppure le società pubbliche del nuovo corso hanno in se elementi “forti” della relativa disciplina di categoria? Se da un lato è vero che di solito difetta la disponibilità dell’ente perché la disciplina statutaria, e quindi la stessa esistenza, oltre ai fini, sono dettati dalla legge; e che in virtù del diritto comunitario e della connessa nozione di organismo di diritto pubblico, che abbraccia soggetti pubblici e soggetti privati in virtù di un criterio sostanziale di “dominanza pubblica”, l’attività contrattuale nel settore dei lavori, delle forniture e dei servizi soprasoglia, delle società che operano avvalendosi di diritti speciali ed esclusivi o comunque al di fuori del mercato sono soggette all’evidenza pubblica (nei lavori pubblici tra l’altro senza limite di soglia), dall’altro non si può negare che tutte le regole di azione e di organizzazione (salvo deroghe espresse), tra cui ad es. organi, composizione e funzionamento degli stessi, regime degli atti, rappresentanza, responsabilità, bilanci, controlli, riserve legali, disciplina del capitale etc. sono proprio quelle del codice civile, che si conformano allo svolgimento di attività imprenditoriali ben più della disciplina degli enti pubblici. Così, le società in questione possono acquisire capitale di rischio, emettere obbligazioni, dar corso a fusioni e scissioni, assumere partecipazioni in altre imprese. Si è ritenuto cioè che le società per azioni costituiscano una formula universale, utilizzabile anche per il perseguimento di fini pubblicistici, con maggiore efficacia di quanto avviene con gli strumenti tradizionali. Ciò ha peraltro determinato una frammentazione dello stesso istituto “spa”: sia perché le società pubbliche costituiscono ex se, in virtù del regime derogatorio che le caratterizza, società di diritto speciale, sia perché di società di diritto speciale ve ne sono più categorie o sottocategorie caratterizzate dai diversi formanti legislativi che le hanno previste e disciplinate.
La stessa tecnica è stata usata per le fondazioni attraverso tutta una nutrita e stratificata legislazione speciale (fondazioni bancarie, fondazioni teatrali, fondazioni assistenziali-previdenziali, fondazioni culturali, fondazioni universitarie etc.), di talché, riprendendo la nota e fortunata locuzione usata da Predieri con riguardo alle autorità indipendenti, si può parlare di un “erompere” delle fondazioni speciali o di diritto amministrativo. Inutile dire che, a differenza delle società, non avendo le fondazioni scopo di lucro per definizione[5], non si pone il problema della compatibilità della causa del negozio fondativo. In altri termini, le fondazioni di diritto speciale sono strumento per il perseguimento di interessi pubblici o di rilievo pubblico individuati dal legislatore. E se in astratto tali obiettivi possono essere raggiunti anche senza l’interpositio del legislatore, attraverso il mero uso della capacità di diritto privato degli enti pubblici, è peraltro innegabile che la previsione legislativa, da un lato indica il favor della legge per tale strumento, e dall’altro introduce una serie di disposizioni di diritto speciale funzionali allo scopo.

2) Le fondazioni culturali: i referenti normativi.
Le fondazioni speciali oggetto della recente legislazione possono essere divise in due categorie. Quelle che vengono istituite in luogo o per trasformazione di enti pubblici preesistenti e quelle invece previste ex novo dal legislatore. Le fondazioni per la gestione dei beni culturali appartengono alla seconda categoria. I referenti normativi non si prestano ad una ricostruzione organica. Il punto di partenza è rappresentato dal d.lgs. 20 ottobre 1998, n. 368, il quale autorizzava il Ministero per i beni e le attività culturali a stipulare accordi con amministrazioni pubbliche e con soggetti privati, a costituire o a partecipare ad associazioni, fondazioni o società secondo modalità e criteri definiti in un apposito regolamento ministeriale (v. art. 10, comma 1°). Il regolamento,relativo proprio alla costituzione e partecipazione a fondazioni,è stato approvato con d.m. 27 novembre 2001 n. 491, in esito ad un lungo travaglio determinato in specie da rilievi della Corte dei Conti (come emerge con chiarezza dalle premesse dello stesso d.m.). Tale d.m., dopo avere dichiarato la natura privata delle fondazioni stabilisce: a) le finalità della partecipazione alla costituzione di fondazioni culturali, che sono poi le finalità delle fondazioni stesse (ovvero la gestione e la valorizzazione dei beni culturali e promozione delle attività culturali: v. art. 1 d.m.); b) la facoltà del Ministero di partecipare al patrimonio delle fondazioni anche con il conferimento in uso dei beni culturali che ha in consegna (i beni infatti sono del demanio statale); c) le finalità del conferimento in uso, rappresentate dal conseguimento di almeno uno dei seguenti obiettivi: acquisizione di risorse finanziarie sufficienti a garantire un’adeguata conservazione dei beni culturali conferiti; miglioramento della fruizione pubblica dei beni culturali conferiti, garantendone nel contempo l’adeguata conservazione; integrazione delle attività di gestione e valorizzazione dei beni culturali conferiti con quelle riguardanti i beni conferiti dagli altri partecipanti alla fondazione, incrementando nel territorio di riferimento i servizi offerti al pubblico, migliorandone la qualità e realizzando economie di gestione (v. art. 2); d) gli organi delle fondazioni (distinti tra organi con funzioni di indirizzo, di amministrazione, di consulenza scientifica e di controllo) e le relative attribuzioni (v. artt. 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10); e) le regole in ordine alla redazione di bilanci, mutuate dalla disciplina delle società per azioni (art. 12); f) le risorse cui attingere (art. 11); g) la previsione per cui il Ministero può adottare atti di indirizzo di carattere generale aventi ad oggetto, tra l’altro: «(1) i criteri ed i requisiti relativi alla partecipazione di soggetti privati alla fondazione; (2) i requisiti di professionalità e onorabilità, le ipotesi di incompatibilità e le cause che determinano la sospensione temporanea dalla carica dei componenti degli organi delle fondazioni, nonché la disciplina del conflitto di interessi; (3) i parametri di adeguatezza delle spese di funzionamento in base a criteri di efficienza e di sana e prudente gestione (sul punto sono evidenti gli influssi della normativa sulle fondazioni bancarie, cui del resto si deve anche la distinzione tra organo di indirizzo e organo di amministrazione); h) i poteri di controllo del Ministero (ivi comprese le facoltà di ispezioni, e di imporre la sottoposizione a revisione e certificazione di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58); i) il potere del Ministro di disporre, su indicazione dell’organo di controllo o del comitato scientifico, la revoca della concessione d’uso dei beni culturali conferiti[6]».
Risulta chiaro che tale d.m. stabilisce i caratteri tipici (e necessari) delle fondazioni a partecipazione ministeriale: in sostanza l’Amministrazione dei beni culturali in tanto può partecipare a fondazioni ed eventualmente si determina a conferire beni in uso, che invero si possono considerare il core-business della fondazione, in quanto si segua lo statuto tipo tracciato dal regolamento.
Anche a livello degli enti locali l’istituto delle fondazioni come strumento per la gestione e valorizzazione dei beni e delle attività culturali di tali enti ha trovato riconoscimento espresso. Difatti l’art. 113-bis d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, prevede che per la gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, agli enti locali “possono procedere all’affidamento diretto dei servizi culturali e del tempo libero anche ad associazioni e fondazioni da loro costituite o partecipate”, regolando i rapporti con tale soggetto erogatore di servizi mediante il ricorso a “contratti di servizio” (strumento tipico in tutti i casi in cui occorra regolare i rapporti giuridici tra ente pubblico e un soggetto erogatore di servizi).
Il T.U. 267 non contiene, né lo avrebbe potuto, una disciplina tipo delle fondazioni; demanda cioè agli enti locali le relative determinazioni che si esplicheranno facendo leva sulla loro capacità di diritto privato e connessa autonomia negoziale (fermo restando che ove si tratti di fondazioni partecipate anche dal Ministro per i beni e le attività culturali sarà inevitabile attenersi al dettato del d.m. 491/2001).
Tali precedenti hanno trovato razionalizzazione e generalizzazione nel codice dei beni culturali e del paesaggio (d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42)[7]. Il quale, a proposito delle forme di gestione delle attività di valorizzazione dei beni culturali ad iniziativa pubblica, prevede la gestione indiretta anche tramite fondazioni costituite o partecipate in maniera prevalente dell’amministrazione pubblica cui i beni pertengono[8] (oltre che attraverso concessione a terzi) v. art. 115, comma 3°. Il comma 4° dello stesso art. 115 stabilisce che il ricorso alla gestione in forma indiretta o esternalizzata da parte dello Stato e delle Regioni è finalizzato ad assicurare un adeguato livello di valorizzazione di beni culturali. In sostanza, si devono motivare le ragioni della scelta della gestione esternalizzata, in luogo di quella diretta, la quale di contro fa leva sulle strutture organizzative interne delle amministrazioni, dotate di adeguata autonomia scientifica, organizzativa, finanziaria e contabile, e provviste di idoneo personale tecnico. Ragioni che si fondano pertanto sull’assenza di strutture dotate di tali requisiti. Mentre l’opzione tra l’affidamento a fondazioni (ma anche ad associazioni, consorzi, società) ex art. 115, comma 3°, lett. a) e la concessione a terzi (art. 115, comma 3°, lett. b) richiede una valutazione comparativa, secondo i criteri di cui all’art. 115, comma 4°, che richiamano l’efficienza, l’efficacia, gli obiettivi e i relativi mezzi, i metodi e tempi. In altri termini, si deve spiegare, in applicazione del principio generale dell’obbligo di motivazione, perché nella gestione esternalizzata è più conveniente l’affidamento diretto a fondazioni etc., anziché attraverso concessioni a terzi (la concessione pertanto dovrà essere affidata in esito a procedure di evidenza pubblica). Da avvertire pure che, se si tratta di servizio culturale a rilevanza economica[9], l’affidamento diretto in tanto sarà ammissibile in quanto ricorrano le rigorose condizioni richieste dalla Corte di Giustizia in ordine al c.d. affidamento “in house”[10].
Quanto invece a Comuni, Province, Città metropolitane, è previsto che provvedano ordinariamente attraverso la gestione (in forma indiretta) con il meccanismo dell’affidamento diretto a fondazioni, associazioni, consorzi etc. Il ricorso alla gestione diretta è invece del tutto residuale e devono essere espressamente motivate le ragioni di tale scelta. Ciò sul presupposto che, a differenza dello Stato, i Comuni di solito non dispongono di strutture organizzative adeguate allo scopo (per il vero anche le Regioni, che sotto questo profilo sono invece accomunate dallo Stato, versano in situazioni analoghe a quelle degli enti locali: anzi taluni enti locali di grande dimensione e di vaste tradizioni culturali hanno strutture per la gestione di beni culturali più qualificate e organizzate di molte Regioni).
Il codice stabilisce altresì le modalità e gli effetti della partecipazione al patrimonio o al capitale di soggetti affidatari attraverso il conferimento in uso del bene culturale oggetto di valorizzazione da parte del «titolare» dell’attività (v. comma 9°), cioè il soggetto proprietario o consegnatario del bene culturale, e pertanto tenuto alla sua valorizzazione e fruizione (v. art. 102 e 111 codice); nonché la disciplina dell’eventuale concessione in uso del bene culturale in combinato con l’affidamento dell’attività di valorizzazione.

3) Le fondazioni come strumento precipuo per la gestione esternalizzata dei beni culturali.
In sintesi, le fondazioni, se pure non in via esclusiva, vengono configurate come uno degli strumenti di gestione in forma indiretta o esternalizzata della valorizzazione dei beni culturali, strumento che a sua volta viene impiegato attraverso un affidamento diretto[11]. Il codice non pone graduazioni tra le varie forme di gestione con affidamento diretto (a società, consorzi, fondazioni, etc.) E’ tuttavia da ritenere – come già anticipato – che se si tratta di attività di valorizzazione suscettibili di produrre reddito e che dunque possono essere ascritte tra i servizi di interesse economico perché inseriti in un mercato concorrenziale, e a meno che le fondazioni, associazioni, società, etc. non abbiano i requisiti di stretta strumentalità che sono richiesti dalla giurisprudenza comunitaria tali da poter essere definiti in house, la gestione deve avvenire attraverso il ricorso al mercato, per il tramite di una procedura di evidenza pubblica finalizzata alla concessione. Il fatto che l’art. 115 del codice non contempli tale possibilità con riguardo all’attività di valorizzazione dei beni culturali da parte degli enti locali non è decisivo, perché tale obbligo nasce da principi comunitari e dall’art. 113 T.U. enti locali: il silenzio del codice (che invece prevede le concessioni previa procedura di evidenza pubblica per la gestione indiretta della valorizzazione dei beni dello Stato e delle Regioni) nasce con tutta probabilità dalla presupposizione che per gli enti locali non si ravvisano gestioni di rilevanza economica. Del resto l’art. 113 bis, T.U. enti locali espressamente riconduce i servizi culturali dagli enti locali, tra quelli privi di rilevanza economica[12], evidentemente, sulla base della stessa presupposizione. La quale però è tutta da provare: e in ogni caso la lacuna viene colmata attraverso i principi comunitari, l’art. 113 T.U. enti locali, e la stessa applicazione analogica all’art. 115, comma 4° e 5° codice[13]. I criteri per determinare la rilevanza economica dell’attività e quindi la sua riconduzione entro le regole concorrenziali sono oggetto di numerosi studi, cui in questa sede non possiamo che rinviare[14]. Se così non è salvo i casi in cui già vi siano istituzioni o associazioni, consorzi o società che operano nel settore o comunque vi siano situazioni specifiche che meritano considerazione (ad es. una associazione benemerita nella valorizzazione delle ville storiche di un determinato comprensorio o di un museo) è da ritenere che l’affidamento diretto (della gestione indiretta o esterna) avrà come naturale destinatario una fondazione. La quale è certamente lo strumento più funzionale all’attività di gestione e di valorizzazione dei beni culturali, così come la società di capitali si addice ad attività di carattere imprenditoriale finalizzate ad acquisire risorse finanziarie, mentre l’associazione può essere utilizzata per l’erogazione di attività di promozione culturale, quando può contare su di un radicato volontariato o comunque su di una esperienza già acquisita. Quanto agli altri soggetti richiamati dall’art. 115, comma 3° le istituzioni sono organismi strumentali idonei per iniziative di secondo piano, non avendo personalità giuridica e quindi non utilizzabili per acquisire risorse; mentre i consorzi o sono composti da imprenditori (ex art. 2602 e ss. cod. civ., e allora valgono le stesse considerazioni svolte a proposito delle società di capitali, fermo restando che la partecipazione ad esse di un ente pubblico dovrà avvenire attraverso una società di capitali da questo controllata) oppure sono consorzi appositamente costituiti allo scopo di valorizzazione di beni culturali da parte degli enti locali (v. combinato disposto artt. 31 e 24 T.U. enti locali) o da parte delle Regioni o dello Stato attraverso leggi speciali: e in tal caso le ragioni dell’affidamento sono specificate negli atti istitutivi.
Del resto, che le fondazioni costituiscano lo strumento principale, lo si ricava indirettamente dal fatto che a fronte della previsione di legge per cui il Ministero per i beni e le attività culturali può costituire o partecipare ad associazioni, fondazioni o società (art. 10, d.lgs. 20 ottobre 1998 n. 368), l’unico regolamento disciplinante tale materia riguarda proprio la struttura e le finalità delle fondazioni, nonché dal fatto che enti pubblici già preposti ad attività culturali sono stati trasformati, attraverso leggi speciali, in fondazioni: così l’Istituto nazionale per il dramma antico, trasformato in fondazione con d.lgs. 29 gennaio 1998, n. 20, o la Triennale di Milano, un ente artistico espositivo, trasformata in fondazione con d.lgs. 20 luglio 1999, n. 279, 497 o la Società di cultura La Biennale di Venezia, trasformata in Fondazione La Biennale di Venezia con d.lgs. 8 gennaio 2004, n. 1.

4) Natura delle fondazioni culturali regolate dal d.m. 27 novembre 2001.
Qual’è la natura delle fondazioni culturali previste dalla legislazione testé passata in rassegna? L’art. 1 d.m. 491/2001 qualifica tali fondazioni come “aventi personalità giuridica di diritto privato”.
Il nomen però non è mai decisivo. Né ha rilievo in senso contrario l’art. 4 della l. 20.3.1975 ai sensi del quale non è ammessa la istituzione di nuovi enti pubblici senza una espressa previsione di legge, in quanto tale disposizione riguarda solo gli enti (parastatali) ai quali è destinata la legge stessa n. 70/1975[15].
Di contro, ove si consideri che, in virtù di tale regolamento, l’Amministrazione ministeriale dispone di poteri ben più intensi di quelli previsti dal codice civile, tanto che può adottare atti di indirizzo attinenti ai requisiti di professionalità e alle ipotesi di incompatibilità, o ai parametri di adeguatezza delle spese di funzionamento (art. 13, comma 1°, lett. b), che può sospendere gli organi di amministrazione e di controllo e nominare un commissario, e che la organizzazione e i fini sono stabiliti dal regolamento, che il soggetto fondatore è il Ministero o comunque ha una partecipazione prevalente, è evidente la presenza di una molteplicità di indici rivelatori della natura pubblica[16].
E’ vero che la fonte regolamentare non è idonea a limitare l’autonomia negoziale e tantomeno ad attribuire all’Amministrazione poteri invasivi di una persona giuridica privata. Ma questo argomento è rovesciabile nel senso che appunto tali limitazioni sono la conferma della natura pubblica per «destinazione originaria». Ciò tantopiù se la fondazione ha il suo patrimonio più prezioso, e in fondo l’essenza stessa dei suoi scopi[17], nel diritto d’uso sui beni mobili e immobili concessi dal Ministero. In presenza di tali elementi siamo di fronte ad una fondazione con una veste insincera, per riprendere una centrata e brillante aggettivazione della società di capitali a natura sostanzialmente pubblica[18], dove la veste insincera non è la fondazione ma la dichiarazione della sua natura privata. Infatti le fondazioni ex d.m. 491, hanno tutti i connotati degli enti pubblici: i controlli pubblici, il “fondo di dotazione” (se pur in uso) pubblico, la assenza di autonomia negoziale nella determinazione degli scopi e dell’organizzazione, i poteri di indirizzo che in fondo si traducono in poteri di gestione[19]. D’altra parte la natura pubblica è l’unica che consente di ritenere legittimi i poteri di controllo additivi rispetto all’art. 25 cod. civ. e i poteri di indirizzo, datoche, per incidere sull’autonomia privata, essi devono avere fondamento in una norma di legge: la riserva di legge posta dall’art. 41 Cost., per quanto relativa, non è certo rispettata dal rinvio in bianco ovvero senza alcun principio direttivo che la legge fa al regolamento. Per cui il criterio della interpretazione secondo legge induce ulteriormente alla tesi della natura pubblica.
Né tali conclusioni sono contraddette dalla giurisprudenza costituzionale sulle fondazioni bancarie: queste infatti, o meglio gli enti creditizi da cui discendono, sono entità nate per iniziativa di soggetti privati, che non sono state mai destinatarie di risorse pubbliche e la loro finalità (culturali, assistenziali etc) si riconducono alle finalità originarie delle Casse di Risparmio e degli altri enti pubblici creditizi, le quali erano presenti anche se poste in secondo piano di fronte all’attività bancaria, ma che sono statge rivitalizzate a seguito dello scorporo della impresa bancaria[20]. E se è vero che sotto vari profili il d.lgs. 153/1999 prevede controlli analoghi a quelli in esame, nonché stabilisce dettagliate regole organizzative, è da osservare che ciò è coerente con il fatto che le fondazioni bancarie, dispongono di un patrimonio formatosi nel tempo, che sono tenute a conservare e ad impiegare in maniera redditizia onde perseguire al meglio le finalità sociali prescritte dalla legge (e dalla storia della fondazione), talché siamo di fronte a controlli tipici nei confronti di amministrazioni private di patrimonio altrui. Ma soprattutto va tenuto conto del fatto che la disciplina delle fondazioni bancarie che possiamo definire di «ipervigilanza», nasce per derivazione dalla natura pubblica degli enti cui sono succedute o meglio subentrate. Anche se, dopo la sentenza della Corte sulle IPAB, molto spesso è stato ravvisato un parallelismo tra esse e le fondazioni bancarie (parallelismo che, tra l’altro, poteva semmai essere tracciato solo con le Casse di risparmio “associative”[21], e non con le Casse di Risparmio e gli altri enti pubblici creditizi a struttura fondazionale, in quanto le prime erano stato create per iniziativa dei singoli cittadini, e le seconde per iniziativa di enti pubblici o istituzioni ecclesiastiche), ravvisando anche negli enti conferenti il germe originario della natura privata, fatto sta che non v’è stata nessuna sentenza della Corte che abbia dichiarato incostituzionale la “pubblicizzazione” delle Casse di Risparmio e degli altri enti pubblici creditizi, disposta prima in via strisciante dalla giurisprudenza e poi dalla normativa, e tantomeno che abbia investito la originaria qualificazione delle fondazioni bancarie (nate in virtù dello scorporo delle aziende bancarie dagli originari enti pubblici creditizi) come enti pubblici conferenti[22]. Di talché al momento in cui si trasforma un ente pubblico in un ente privato, è comprensibile il mantenimento di taluni caratteri dell’ancien regime, caratteri che accompagnano la acquisizione della personalità di diritto privato (tanto che la l. 15 giugno 2002, n. 112, ha definito le fondazioni bancarie come assoggettate ad “un regime privatistico speciale”: il che è ovvio, essendovi una legge speciale ad hoc, ma nel contempo il fatto che si sia ritenuto di precisarlo, per di più in sede di interpretazione autentica, è significativo della peculiarità di tali fondazioni). Tra l’altro, il d.lgs. 153/1999 prevede che l’attività di vigilanza è destinata, una volta che le singole fondazioni abbiano dismesso il controllo o anche il co-controllo diretto o indiretto sulle banche conferitarie, ad essere svolta dalle istituende attività di controllo sulle persone giuridiche di cui al Titolo II del libro 1° del codice civile, in tal maniera operandosi un trapasso dal controllo ministeriale al controllo tipico di tutte le persone giuridiche senza fine di lucro, vieppiù significativo della natura privata. Senza contare che la qualificazione “forte” delle fondazioni bancarie come soggetti dell’organizzazione delle libertà sociali[23] dovrebbe condurre, se del caso attraverso ulteriori interventi del giudice delle leggi, ad una riduzione degli strumenti di ipervigilanza o delle disposizioni limitative della capacità (ad es., la previsione circa il limite di durata in carica dei soci nominati post legge Amato), in quanto non coerenti con la natura privata. Sono invece da ritenersi ancora coerenti con tale natura le disposizioni funzionali alla salvaguardia del patrimonio affidato alle fondazioni, perché dietro ad esse v’è un interesse pubblico dato dal radicamento nel territorio dell’attività delle fondazioni che in pratica fa aggio sulla imputazione soggettiva del patrimonio stesso: le fondazioni sono espressione del territorio e del resto la loro amministrazione è devoluta a rappresentanti del territorio, per cui i controlli in questione hanno una loro giustificazione nella tutela del “combinato” territorio-patrimonio nel senso che quest’ultimo si è formato nel tempo in quel territorio e in virtù di quel territorio. Il parallelismo con le fondazioni bancarie non è pertanto decisivo. Né a risultati diversi si perviene seguendo un altro modus di argomentare, che si fonda sulla illegittimità del d.m. in quanto regolamento che attiene a materia di legislazione concorrente, quale la valorizzazione dei beni culturali ed ambientali[24]. Di conseguenza– come ha rilevato Merusi[25] – il regolamento non potrebbe essere qualificato come atto dotato di forza normativa, ma come autolimitazione del Ministro in ordine ad eventuali iniziative volte ad istituire fondazioni o a parteciparvi. In pratica, il regolamento si tramuterebbe in uno “schema tipo”, la cui osservanza condiziona ogni iniziativa ministeriale e di rimando tutti coloro che intendono parteciparvi. In assenza di fonte normativa, pertanto, lo statuto costituisce mera espressione delle capacità di diritto privato: di qui la natura privata[26]. Tale lettura però cancella in toto la sicura natura normativa del d.m., come si ricava anche dall’iter seguito e dalla sua fonte legislativa, e con esse i chiari poteri di indirizzo e i poteri di vigilanza additivi rispetto all’art 25 cod. civ., che in quanto poteri autoritativi il Ministro in tanto può esercitare in quanto titolato da una previsione legislativa e non sulla base dell’esercizio di capacità di diritto privato e connesse autolimitazioni inserite nello statuto. Del resto a guardar bene non si tratterebbe di autolimitazione, ma di autoattribuzione (di poteri amministrativi). In ogni caso i dubbi di legittimità del regolamento e con essi la sua interpretazione riduttiva sono superati dalla sentenza della Corte Costituzionale 20 gennaio 2004 n. 26, relativa all’art. 33 legge 28 dicembre 2001, n. 448 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2002), che ha aggiunto al comma 1° dell’art. 10 del d.lgs, 20 ottobre 1998, n. 368, la lettera b-bis (si tratta appunto della disposizione già ricordata per cui il Ministero, ai fini del più efficace esercizio delle sue funzioni e, in particolare, per la valorizzazione dei beni culturali ed ambientali, può costituire o partecipare ad associazioni fondazioni o società secondo modalità e criteri definiti con regolamento). Tale disposizione prevede la facoltà di dare in concessione a soggetti diversi da quelli statali la gestione di servizi finalizzati al miglioramento della fruizione pubblica e della valorizzazione del patrimonio artistico, rinviando all’uopo ad un regolamento da emanare ai sensi dell’art. 17, comma 3°, della l. 23 agosto 1988, n. 400, che dovrà dettare tutta una serie di criteri. La Corte ha respinto i ricorsi regionali avverso tale previsione, ricorsi che sostenevano la impraticabilità della fonte regolamentare statale in materia di competenza legislativa concorrente. Il ragionamento della Corte è stato nel senso che trattandosi di beni dello Stato, oggetti del servizio, come tali esulano ex se da ogni competenza legislativa regionale, che appunto incontra il limite della sua incapacità di legiferare con riguardo ai beni pubblici statali. In altri termini, la necessaria tutela dei beni del proprio demanio culturale da parte dell’Amministrazione statale reca con se una competenza esclusiva anche a disciplinarli, assorbendo così le funzioni di valorizzazione e di gestione[27], di modo che, l’art. 117, comma 3°, Cost., disposizione attributiva della competenza legislativa regionale in materia di “valorizzazione dei beni culturali” potrebbe essere così (implicitamente) completato: “a meno che non riguardi beni del demanio culturale dello Stato” (mentre il Consiglio di Stato, nel menzionato parere, distingueva tra tutela e valorizzazione dei beni culturali, distinzione invero nettamente respinta dagli specialisti della conservazione[28]).

5) Natura privata delle fondazioni prefigurate dall’art. 113 d.lgs. 267/2000 e dall’art. 115 d.lgs. 42/2004 (se non regolate dal d.m. 27 novembre 2001).
Altro discorso vale per le fondazioni istituite al di fuori della rete dei criteri e dei requisiti stabiliti dal d.m. 27 novembre 2001. Le fondazioni evocate dall’art. 115 codice beni culturali (e anche dall’art. 113 bis T.U. 267) sono istituite (o partecipate) per mera esplicazione delle capacità di diritto privato[29]. In assenza di una disciplina speciale, la fondazione è regolata in toto dal diritto privato. Né è sufficiente, a mutarne la natura, la partecipazione prevalente, la quale è funzionale a che l’amministrazione “cui i beni pertengono” abbia voce in capitolo decisiva nella gestione dei beni stessi[30]. Non si deve dimenticare che l’art. 115 del codice ha per presupposto che l’attività affidata alla fondazione abbia ad oggetto dei beni. Se invece si tratta di fondazioni che non hanno ad oggetto la valorizzazione dei beni, ma una promozione di attività culturali (come consente l’art. 1, comma 1°, d.m. 491), allora trova applicazione per gli enti locali il regime dell’art. 113 bis, comma 3°, che non prevede la partecipazione di maggioranza, se tale valorizzazione è apprestata in forma di servizio pubblico locale (diversamente se non si ha un servizio pubblico, ex art. 113 bis , T.U., né valorizzazione dei beni ex art. 115 codice dei beni culturali, saremmo al di fuori delle fondazioni culturali “speciali” di cui si tratta in questa sede). La stessa regola vale per le fondazioni culturali o partecipate da Regioni, obbligate a seguire l’art. 115 del codice solo se si tratta di valorizzazione dei beni, ma non se si tratta di espletare attività di servizio pubblico senza uso dei beni. Anche se, sia chiaro l’Amministrazione affidataria disporrà comunque di tutti i poteri di regolazione e controllo discendenti dalla titolarità del servizio pubblico[31]. L’assenza del requisito della partecipazione maggioritaria si spiega non essendo coinvolti direttamente beni “pertinenti”, il che, incide sulle forme di gestione (e l’art. 115 codice beni culturali costituisce in tal senso norma di principio nel senso che se la gestione riguarda anche beni culturali, l’amministrazione regionale o locale titolare dei beni stessi deve partecipare alla fondazione in misura prevalente). Va da se che ove poi – come deve ritenersi necessario, quando vi sia la partecipazione maggioritaria, o come sempre possibile gli organi di amministrazione siano formati in maggioranza da soggetti designati da enti pubblici, la fondazione acquisirà la natura di organismo di diritto pubblico, con tutte le note conseguenze in tema di regime delle procedure contrattuali afferenti a beni, servizi e forniture, ma senza che questo muti la natura dell’ente.

6) Prospettive delle fondazioni culturali.
Il rilievo dato alla partecipazione (prevalente o meno) delle Amministrazioni , è tuttavia significativo sotto un altro punto di vista, nel senso che esprime come il modello tenuto presente dal legislatore sia quello delle c.d. “fondazioni di partecipazione”, che rappresentano la sintesi dell’elemento personale, proprio delle associazioni, e dell’elemento patrimoniale, tipicamente presente nelle fondazioni[32]. Grazie alla loro struttura aperta, esse consentono l’allargamento della compagine dei soggetti che la compongono, aggiungendone altri rispetto ai fondatori, che determinano l’apporto di nuovi capitali da aggiungere alla dotazione patrimoniale iniziale. Le fondazioni culturali sono cioè configurate come strumento sì imperniato sul patrimonio e sugli scopi, ma con una capacità aggregativa, sia di persone che di capitali. Del resto in proposito v’è una diffusa prassi statutaria volta ad incentivare la partecipazione di soggetti in quanto concorrono ad accrescere ed ad alimentare il capitale[33]. Di riflesso si ha una vera e propria mutazione genetica del patrimonio, che da capitale definitivamente fissato con l’atto di dotazione e idoneo a sostenere l’attività dell’ente per il tramite dei redditi da esso estraibili, diviene strumento per acquisire risorse da impiegare da parte degli amministratori[34]. Questo modello è particolarmente congeniale alle forze imprenditoriali (ma anche a finanziatori istituzionali quali le fondazioni bancarie) che richiedono infatti un coinvolgimento gestionale duraturo, senza cioè limitarsi a più o meno sostanziosi contributi “a fondo perduto”.
Nelle fondazioni di partecipazione, di solito (e del resto una assemblea è prevista anche dal d.m. 491, se pur come facoltativa) lo statuto contempla una assemblea di soci o di “amici” della fondazione, alla quale è riservata la funzione di designare una quota dell’organo amministrativo, a cui sono legittimati a partecipare non soltanto fondatori bensì anche coloro che ne facciano richiesta impegnandosi a versare un contributo pari a quello stabilito per tale categoria di soci ovvero ad offrire un apporto in termini di capacità di opere o di attività per la realizzazione dei fini dell’istituto[35]. La fondazione svolge così anche un ruolo di aggregazione di risorse, e quindi di ricerca di capitali, che sono capitali di solidarietà e non di rischio. E’ stato appropriatamente detto che ciò non determina la trasformazione dell’ente, ma la trasformazione del ruolo, che l’ente svolte nel traffico giuridico, che assomiglia sempre più ad una società “senza soci”[36].
La conferma che le fondazioni culturali sono configurate come fondazioni di partecipazione è data non solo dalla prassi ante litteram, cioè anteriore alla normativa in esame, ma anche dal primo esempio di fondazioni culturali che si è avuto dopo il d.m. 491, ovvero quello del Museo egizio di Torino, che si caratterizza per il fatto che il ministero conferisce in uso alla fondazione il “museo”, inteso come bene museale, comprese le relative dotazioni e collezioni, mentre gli altri fondatori debbono conferire “adeguate risorse finanziarie” e si impegnano a concorrere al finanziamento delle “spese di funzionamento e della attività della fondazione”, nonché a garantire la copertura delle spese necessarie per la ristrutturazione funzionale della sede.
Per il vero nelle fondazioni disciplinate dal regolamento 491, la silloge dei poteri affidati al Ministero e con esso la consustanziale natura pubblica mette in secondo piano l’apporto dei fondatori, e quindi la loro stessa vocazione a partecipare.
Una maggiore apertura alla partecipazione dei privati (ed invero le fondazioni di partecipazione vengono talvolta definite «aperte») e ai complementari poteri di gestione, non solo contribuirebbe alla «effettività» della natura privata, ma soprattutto ad acquisire quel capitale di solidarietà che è indispensabile per una corretta e produttiva gestione dei relativi beni culturali. Non c’è dubbio che il motivo primo del ricorso alle fondazioni è la raccolta delle risorse pubbliche da destinare alla tutela e alla valorizzazione. Se, alla fin fine, dietro la fondazione, v’è sempre l’apparato ministeriale (o della regione o dell’ente locale) con la sua incombenza gestionale e dunque la «esternalizzazione» si traduce in una operazione gattopardesca, è ben difficile che la ricerca di partecipazione (di capitale, ma anche di idee e di energie) abbia successo. Se cioè si vuole che la fondazione sia non solo universitas bonorum, secondo gli antichi schemi, ma anche una organizzazione di persone che non solo si avvalgono del patrimonio per realizzare lo scopo, ma che contribuiscono ad incrementare il patrimonio e non confinarle a meri sponsor[37], occorre dare motivazioni, proprie per realizzare al meglio lo scopo. Non solo dunque offrire ai soggetti privati che intendano partecipare una serie di incentivi, come (secondo esperienze intraprese da alcuni musei statunitensi[38]) ad esempio, l’uso dell’emblema o del logo della fondazione o l’uso delle strutture museali o in genere dei beni culturali per organizzare iniziative di autopromozione, prevedendo coordinamenti con la concessione dei c.d. servizi aggiuntivi di cui al d.m. 24 marzo 1997, n. 139 per organizzare iniziative di autopromozione etc., anche consentendo l’ingresso nella gestione di persone sicuramente dotate delle necessarie capacità e selezionate rigorosamente dai finanziatori, onde avere un crescente processo di integrazione tra organismi di espressione della c.d. sussidiarietà orizzontale ed organismi propri della c.d. sussidiarietà verticale. Anche perché così si potrà dare una legittimazione di tipo sostanziale ai rappresentanti delle fondazioni che si dimostrano in grado di operare proficuamente nell’interesse collettivo. Se è vero, come è ormai convinzione unanime, che le fondazioni sono del tutto emerse dal cono d’ombra dato dal presupposto antipluralista dello Stato accentrato di tipo costituzionale-liberale sorto dalla rivoluzione francese, uno Stato cioè nemico dei corpi intermedi che non ammetteva la costituzione della persona giuridica se non come concessione, dell’esecutivo, più o meno strettamente collegata alla concessione graziosa del privilegio[39], è del pari vero che l’assumere funzioni di interesse generale e categoriale costituisce un esempio di pluralismo sociale, in cui le funzioni sociali sono assunte e svolte da privati con libertà di scelta di decisione in un sistema di articolazione decentrata, connesso e simmetrico al pluralismo ed al principio di sussidiarietà. Ma per raggiungere questi obiettivi occorre, con riguardo ai beni dello Stato, “depurare” il regolamento 491 da tutte le incrostazioni pubblicistiche e, con riguardo ai beni di Regioni ed enti locali, far ricorso a statuti che incentivino la partecipazione nei termini sopra rappresentati. Diversamente le fondazioni culurali non potranno che essere meri enti strumentali, una sorta di aziende municipalizzate delle cultura, e dunque prive dell’apporto di risorse, di idee e di energie di privati che pur nelle dichiarazioni e nei propositi si ritengono indispensabili. Né questo è di pregiudizio per la tutela dei beni, dato che comunque le pubbliche amministrazioni dispongono di tutti i molteplici poteri di indirizzo e di controllo sull’uso e sulla gestione dei beni culturali dettati dal codice.

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[1] V. in tal senso F. MERUSI, La privatizzazione per fondazioni tra pubblico e privato, in Dir. amm., 2004, 463.
[2] V. su questo, la raffinata ricostruzione di A. ZOPPINI, Quattro tesi per una rilettura delle norme sulle fondazioni, in A. PONZANELLI (a cura di), Gli enti «non profit» in Italia, Padova, 1994, 61 ss. e ivi ricche indicazioni bibliografiche.
[3] La materia è oggetto di approfonditi studi: ci limitiamo a rinviare ad uno dei più recenti e più «informati» F. GOISIS, Contributo allo studio delle società in mano pubblica come persone giuridiche, Milano, 2004.
[4] V. infatti, tra i privatisti, la diversa e suggestiva lettura di G. OPPO, Pubblico e privato nelle società partecipate, ora in Scritti giuridici, VII, Padova, 2005, 340 che propone la formula “società di evidenza pubblica” (riprendendo così la formula usata per i contratti degli enti pubblici).
[5] Anche se non mancano le fondazioni che svolgono una attività di impresa: in tal caso però manca sempre lo scopo di lucro in senso soggettivo, che non contrasta con lo svolgimento di una attività di impresa, né con la realizzazione di utili attraverso tale attività (lucro oggettivo).
[6] Per un analitico commento di tale regolamento: v. S. FOÀ, Il regolamento delle fondazioni costituite e partecipate del Ministero per i beni e le attività culturali, in Aedon, n. 1/2002; ID., Il regolamento sulle fondazioni culturali a partecipazione statale, in Giornale di diritto amministrativo, 2002, 829 ss.
[7] V. in proposito l’analisi svolta da S. FOÀ, I raccordi tra ministero e privati¸ in Aedon, 1/2005.
[8] Tale termine, che non ha rispondenza nella terminologia del codice civile in tema di diritti sociali o personali sui beni, è stato impiegato perché i beni culturali di proprietà dello Stato fanno parte del demanio statale (art. 822 c.civ.), e sono assegnati in uso alle varie amministrazioni. I beni sono infatti “concessi in uso gratuito”: così la previsione dell’art. 1 R.D. 18 novembre 1923 n. 2440 (legge di contabilità di Stato). I Ministeri (compreso quello per i beni e le attività culturali) non sono perciò proprietari di tali beni ma a loro viene affidato l’uso e nel caso di beni culturali, la valorizzazione. Di qui il termine “pertengono”, suscettibile di inglobare i più svariati titolo di uso del bene. Con riguardo a Regioni, enti locali, enti pubblici in genere invece tale problematica non si pone. Può peraltro avvenire che i beni degli enti locali siano assegnati in uso ad amministrazioni statali: secondo la tesi del Comune di Firenze tale è ad esempio il caso della statua del David di Donatello, che è esposta nella Galleria dell’Accademia (museo statale), ma è di proprietà del Comune per ragioni storiche rappresentate dalla originaria collocazione della statua come pertinenza di Palazzo Vecchio (bene comunale).
[9] Come è ben possibile v. in tal senso S. FOÀ, Commento all’art. 115, in M. CAMMELLI (a cura di), Il codice dei beni culturali e del paesaggio, Bologna, 2004, 454.
[10] V. da ultimo la sentenza 13 ottobre 2005, in causa C-458/03, Parking Brixen.
[11] Corre l’obbligo di rilevare che malgrado la non perspicuità della disposizione, che fa riferimento alla valorizzazione, la attività in questione, da svolgersi in forma diretta o indiretta, riguarda ogni sorta di attività di gestione diretta a consentire la fruizione ed il godimento del bene culturale da parte del pubblico: v. D. VAIANO, Commento all’art. 115 d.lgs. 42/2004, in G. CAIA-N. AICARDI-G. TROTTA (a cura di) Commento al Codice dei beni culturali e del paesaggio, in Le leggi civili commentate, 2005, 1452; la tesi restrittiva sembra invece essere sostenuta da S. FOA’, Commento all’art. 115, cit., 452.
[12] V. sul punto ancora S. FOÀ, Commento art. 115, cit., 454.
[13] E’ opportuno segnalare che vi sono talune dissonanze tra il codice dei beni culturali e l’art. 113 bis T.U. enti locali. In particolare, l’art. 113 bis, comma 3° T.U. prevede o la costituzione o la partecipazione da parte del soggetto titolare del servizio; di contro l’art. 115 del codice prevede la costituzione o la partecipazione in misura prevalente da parte dell’amministrazione cui i beni pertengono. Si ritiene che prevalga la disciplina del d.lgs. 42/2004, sia perché lex posterior e speciale (v. anche art. 113 bis, comma 1°): v. sul punto G. SCIULLO, Gestione dei servizi culturali e governo locale dopo la pronuncia 272 del 2004 della Corte costituzionale, in Aedon, 3/2004; sia perché comunque espressione del principio della materia concorrente “valorizzazione di beni culturali ed ambientali”. Non ha pertanto nessun rilievo, in proposito, la sentenza della Corte Costituzionale 27 luglio 2004 n. 272 (in Giur. it., 2004, III, 837, con nota di E. ROLANDO, Servizi pubblici locali in continuo movimento e novità in tema di riparto di competenze fra Stato e Regioni nella “materia trasversale” della tutela della concorrenza), che riguarda i servizi degli enti locali privi di rilevanza economica, e che la Corte ha ritenuto non disciplinabili dal legislatore statale in quanto estranei alla materia «trasversale» della concorrenza Qui infatti si versa in una materia a competenza bipartita (o concorrente), per cui lo Stato può dettare norme di principio, tra cui i criteri per la gestione, ivi compresi i requisiti soggettivi richiesti agli affidatari. V. ancora sul punto l’approfondito studio di G. SCIULLO, Gestione dei servizi culturali, cit. Tuttavia la previsione normativa del codice riguarda le ipotesi in cui la fondazione abbia per oggetto diretto la valorizzazione dei beni culturali (v. art. 115, comma 1°). Il servizio locale può invece riguardare la mera promozione e valorizzazione di attività culturali (es.: attività di divulgazione di studio della storia della città o di educazione musicale, prestate a utenti indifferenziati), a prescindere dal rapporto diretto con i beni e dunque senza che vi siano beni “che pertengono” ad una amministrazione. In tal caso, cioè quando il servizio è svincolato dai beni, trova applicazione l’art. 113 bis T.U. enti locali, e dunque non è necessaria la partecipazione in misura prevalente.
[14] V. comunque, con riguardo alla subiecta materia, G. SCIULLO, Gestione dei servizi culturali e governo locale, cit.; G. PIPERATA, I servizi culturali nel nuovo ordinamento dei servizi degli enti locali, in Aedon, 3/2004; più in generale v. per tutti L. PERFETTI, Servizi di interesse economico generale e pubblici servizi, in Riv. it. dir. pubbl, com., 2001, 479 ss.
[15] Per tutti S. CASSESE, Le basi del diritto amministrativo, Torino, 1989, 252.
[16] La natura pubblica è sostenuta anche da S. FOÀ, Il regolamento sulle fondazioni costituite e partecipate dal ministero per i Beni e le attività culturali, in Aedon, 1/2002, facendo particolarmente leva sul criterio del fine, che di contro non sembra essere decisivo, atteso che la persone giuridiche senza scopo di lucro di solito perseguono finalità di interesse pubblico.
[17] I beni vengono definiti “nucleo essenziale e prioritario dell’attività di gestione”, S. FOÀ, Lo statuto-tipo della fondazione museale: il caso del Museo egizio di Torino,in Aedon, 3/2003.
[18] Rinviata a T. ASCARELLI, Considerazioni in tema di società e personalità giuridica, in Saggi di diritto commerciale, Milano, 1955, 129, e ripresa da G. ROSSI, Diritto amministrativo, I, Principi, Milano, 2005, 229.
[19] Tale profilo è rilevato da S. FOA’, I raccordi fra Ministero e privati, in Aedon, 1/2005.
[20] La storia delle fondazioni bancarie è stata ricostruita con particolare incisività da F. MERUSI, Dalla banca pubblica alla fondazione privata. Cronache di una riforma decennale, Torino, 2000 (di cui peraltro non si condivide la tesi circa la perdurante natura pubblica delle fondazioni bancarie).
[21] V. in proposito F. ROVERSI MONACO (cura di), Le fondazioni Casse di Risparmio, Rimini 1998 e ivi in particolare A. BARBERA, Sul regime delle casse di risparmio a base associativa, 198, che parla di diritto delle casse associative alla “depubblicizzazione”.
[22] Che le fondazioni bancarie, prima del d.lgs. 153/1999, o meglio dei loro adeguamenti statutari alle disposizioni di tale decreto legislativo avessero natura pubblica, era sostenuto da dottrina e giurisprudenza del tutto prevalente: indicazioni in A. MALTONI, Le fondazioni di origine bancaria al vaglio del giudice delle leggi: enti privati a “statuto speciale” , in Le nuove leggi civili commentate, 2003, 1393, nota 20.
[23] Così Corte Cost., 29 settembre 2003 n. 300, p. 7 del considerato in diritto.
[24] Secondo la autorevole indicazione proveniente da Consiglio di Stato, Sez. atti normativi, 26 agosto 2002 nel parere relativo allo schema di regolamento ministeriale, recante disposizioni concernenti la costituzione e la partecipazione a società da parte del Ministero per i beni e le attività culturali a norma dell’art. 10 del d.lgs. 20 ottobre 1998, n. 368. Il parere, muovendosi dal rilievo che la competenza esclusiva dello Stato riguarda solo la tutela dei beni, ha ritenuto che le funzioni relative alla valorizzazione dei beni culturali e promozione e organizzazione di attività culturali sono invece da ascrivere alla competenza ripartita, l’art. 10 d.lgs. 369 parla espressamente solo di valorizzazione (e non di tutela). Con la conseguenza che l’ascrivibilità della materia in oggetto tra quelle elencate al comma 3° dell’art. 117 implica che le disposizioni del d.lgs. n,. 368 del 1998, attributive della potestà regolamentare al Ministero per i beni culturali ed ambientali, devono ritenersi venute meno a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Titolo V della Costituzione che, inserendo le materie della “valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali” tra quelle di legislazione concorrente, esclude che lo Stato possa disciplinare la materia in questione nella sua intera estensione e, per giunta, a livello regolamentare.
[25] La privatizzazione per fondazioni tra pubblico e privato, cit., 2004, 503-4.
[26] Il rilievo per cui dalla «degradazione» del regolamento ad autolimitazione conseguirebbe la natura privata è avanzato anche da S. FOA’ I raccordi, cit., 12 ss .
[27] Nel senso che, relativamente ai beni di proprietà pubblica, il criterio di ripartizione delle competenze tra Stato e Regioni ruota intorno alle cose, anziché sulla attività, sia consentito rinviare a G. MORBIDELLI, L’azione regionale e locale per i beni culturali in Italia, in Le Regioni, 1987, 948.
[28] V. S. SETTIS, Battaglie senza eroi. I beni culturali tra istituzioni e profitto, Milano, 2005, 144, che definisce ridicola la formula giuridica secondo cui la valorizzazione va distinta dalla tutela.
[29] A meno che – s’intende – non si tratti di fondazioni partecipate o istituite dal Ministero per i beni e le attività culturali, nel qual caso trova applicazione il d.m. 27 novembre 2001.
[30] Per l’affermazione di tale principio v. recentemente Corte dei Conti, Sez. I, centrale, del 5 novembre 2005, n. 356 in cui è stato puntualizzato che “l’attività gestionale di natura discrezionale degli amministratori delle società per azioni è sindacabile quando contravvenendo a criteri di efficacia ed economicità si concreti in “abusi, arbitri od omissioni produttive di danno patrimoniale, ma anche quando contrastino o siano comunque estranee ai fini pubblici che la società, per la sua caratterizzazione pubblicistica, deve perseguire”. Dal che si ricava che se è legittimo che l’ente pubblico partecipi a società e altre entità di natura privatistica, è necessario che subordini la propria partecipazione a disposizioni statutarie o pattizie finalizzate a rendere concreto e verificabile il raggiungimento delle finalità pubbliche che hanno motivato la partecipazione stessa e a prevedere specifiche forme di controllo e di rendicontazione.
[31] Il punto è opportunamente messo in luce da E. BRUTI LIBERATI, Pubblico e privato nella gestione dei beni culturali: ancora una disciplina legislativa nel segno dell’ambiguità e del compromesso, in Aedon 3/2001.
[32] Nel senso che la tradizionale contrapposizione tra universitas personarum, che rappresenterebbe il carattere peculiare delle associazione, e universitas bonorum, che al contrario, caratterizzerebbe l’istituto delle fondazioni è sempre meno netto e che invece la disciplina delle fondazioni tende progressivamente ad essere incentrata sull’elemento organizzativo e personale è messo in luce dalla dottrina dominante: v. in particolare e per tutti F. GALGANO, “Fondazione (diritto civile)”, in Enc. giur. Treccani, XIV, 1989, 1 ss.; M.V. DE GIORGI, Le persone giuridiche in generale. Le associazioni e le fondazioni, in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, 2, I, Torino, 1982, 254.
[33] V. soprattutto il preziosissimo saggio di D. VITTORIA, Le fondazioni culturali ed il consiglio di amministrazione (Studio della prassi statutaria delle fondazioni culturali italiane seguito da una raccolta di statuti), Napoli 1976.
[34] Sulle fondazioni di partecipazione v’è ormai una vastissima letteratura: v. per tutti M.. GORGONI, Le fondazioni di partecipazione, in Il volontariato a dieci anni dalla legge quadro a cura di L. BRUSCUGLIA e E. ROSSI, Milano, 2002, 532, e con riferimento alla materia dei beni culturali U. MINNECI, Il ricorso al (flessibile) modello fondazionale nella valorizzazione dei beni culturali di appartenenza, in P. BILANCIA (a cura di), La valorizzazione dei beni culturali tra pubblico e privato. Studi dei modelli di gestione integrata) Milano, 2004, 161 ss.
[35] V. sul punto le indicazioni di G. IORIO, Le fondazioni, Milano, 1997, 214.
[36] Così A. ZOPPINI, Quattro tesi, cit., 69.
[37] Come invece in sostanza fa il d.m. 491: v. in tal senso A. CANUTI, Il regolamento attuativo dell’art. 10 d.lgs. 368/1998: un primo commento, in Aedon, 2/2000.
[38] Come propone U. MINNECI, op. cit., 181.
[39] Una forte critica a questa concezione delle fondazioni già in A. PREDIERI, Sull’ammodernamento della disciplina delle fondazioni e istituzioni culturali di diritto privato, in Riv. trim. dir. proc. 1969, 1117, saggio che fu precursore dell’attenzione verso le fondazioni da parte degli studiosi di diritto pubblico.

Note

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Abstract
Con la giurisprudenza delle ss. uu. civili della Corte di cassazione sulle valli da pesca la nozione di beni comuni, variamente intesi nel nostro ordinamento, assume un portato dai contorni più precisi. Vi rientrano le cose del mondo materiale oggetto di particolari diritti attribuiti alla collettività, poiché si tratta di beni di “proprietà collettiva”.  Vi rientrano anche il territorio, l’ambiente e il paesaggio, beni  che le istituzioni governano e gestiscono nell’interesse della collettività.
Rilevata l’estrema eterogeneità della categoria e valutati gli interrogativi espressi dalla dottrina in ordine all’appartenenza del bene, si offre un inquadramento dogmatico che poggia sulla attitudine e destinazione dei beni comuni a soddisfare le esigenze della collettività attraverso il loro uso (fruizione), perché si tratta di beni appartenenti alla collettività e destinati a soddisfare interessi omnium communes. Passando per la nozione di bene comune offerta dalla dottrina economista e per i principi fissati dall’ordinamento comunitario, lo studio offre spunti di riflessione sull’obbligo di tutela e sulla funzione amministrativa in ordine a particolari “luoghi” ove dimorano molti commons: l’ambiente, il paesaggio e i beni culturali.
 
Abstract
Tanks to the judgement of Italian Supreme Court (ss.uu. civ.) on fishing valley, the notion of commons, variously understood in our legal system, plays a lead by more precise contours. It includes any worldly, subject of special material rights granted to the community, since it is goods of “collective property.” It also include the land, the environment and the landscape; Public Institutions has the duty to manage and govern these goods in the public interest.Detected the extreme heterogeneity of the category and evaluated the questions expressed by the doctrine in order to the right of property of commons,  this paper offers a dogmatic framework that rests on the attitude and the destination of the commons to meet the needs of the community through their use, because they are property belonging to the community and to meet the interests omnium communes. Crossing the notion of commons offered by economist doctrine and the principles laid down by European law, the study offers insight on the duty of protection and on administrative functions in order to specific “places” where they live many commons: environment, landscape and cultural heritage.
 
Sommario: 1. Eterogeneità dei c.d. beni comuni. 2. Uso e fruizione di beni destinati a soddisfare interessi omnium communes. 3. Concezione economica dell’uso e interrogativi sull’appartenenza giuridica del bene comune.  4. Aspetti, suggestioni e necessari approfondimenti in materia ambientale. 5. Il principio di precauzione e la Commissione europea. 6. Beni culturali, paesaggio e ambiente: obbligo di tutela e funzione amministrativa.
 
1 .- Eterogeneità dei c.d. beni comuni.
La diffusione di una nozione di bene d’interesse pubblico intitolata ai “beni comuni” in parte della dottrina degli ultimi tempi, oltre che in giurisprudenza, sia pure talvolta in modo acritico, induce a soffermarsi, almeno di scorcio, sul novum che la giustificherebbe; in più semplici termini, prendendo le mosse da una sentenza della suprema Corte di cassazione a sezioni unite civili 14 febbraio 2011, n. 3665 in materia di valli da pesca.
In realtà i giudici hanno respinto un ricorso tendente ad ottenere l’accertamento della natura giuridica privata di una valle da pesca rappresentante una laguna viva, cioè in comunicazione periodica con il mare (adriatico), rivendicata in proprietà dalla società attrice, già soccombente dinanzi al Tribunale e alla Corte d’appello di Venezia in quanto quella era demaniale sin dal 1841 quando un regolamento austriaco, dell’8 ottobre 1841, in vigore dal 20 dicembre 1841 mediante pubblicazione-notifica, dispose che tutte le zone lagunari erano demaniali, anche in caso di laguna morta, non comunicante con il mare[1].
La commistione con le acque marine non consente, del resto, di sottoporre la laguna viva ad un regime giuridico diverso da quello della foce del fiume, della spiaggia e dell’arenile, che non sono assimilabili al mare territoriale –res esclusa dalla demanialità, ma soggetta alla potestà di regolamentazione, c.d. sovranità, da parte dello Stato-, ma costituiscono demanio marittimo: conseguentemente il codice della navigazione, r.d. 30 marzo 1942, n. 327, sotto il titolo II “Dei beni pubblici destinati alla navigazione”, annovera un capo I dedicato al demanio marittimo.
La norma di cui all’art. 28, primo dei 28 articoli dedicati al demanio marittimo, ricomprende alla lett. b), tra i “beni del demanio marittimo le lagune, le foci dei fiumi che sboccano al mare (se quei fiumi fossero immissari di un lago, le foci farebbero parte del demanio lacustre, orami da lungo tempo in titolarità regionale), i bacini d’acqua salsa o salmastra che, almeno durante una parte dell’anno, comunicano liberamente col mare”.
Come abitualmente accade in questo genere di controversie, le allegazioni della società pretendente la proprietà della valle salsa, fondate nella realtà di atteggiamenti di assoluto distacco dell’amministrazione marittima competente rispetto alla valle da pesca -talora “venduta” tra privati nei decenni-, a nessun risultato potevano condurre dal momento che nessun procedimento di sdemanializzazione era mai intervenuto, del resto non sarebbe stato in via di principio agevole sclassificare un bene di demanio “necessario” di tipo naturale (a differenza dei porti, dei fari[2], delle opere destinate alla difesa nazionale, demanio necessario ma artificiale, più facilmente sdemanializzabile).
Ma le sezioni unite civili, investite del ricorso per la cassazione della decisione di appello della Corte veneziana, con la sentenza n. 3665/2011 da un lato, confermano il decisum della Corte territoriale e, dall’altro, esprimono anzitutto concetti generali sul suum della proprietà, sia pubblica che privata, pervero da tempo elaborati ed accolti dalla dottrina.
In particolare, se tra i principi fondamentali della Repubblica democratica fondata sul lavoro è  annoverato quello che attiene al riconoscimento dei diritti inviolabili anche nelle formazioni sociali, dove la persona preferisca o comunque si trovi a svolgere la sua personalità, richiedendo, specularmente, l’adempimento dei doveri di solidarietà politica, economica e sociale (sopportare l’esproprio per p.u., accettare limiti e conformazione d’autorità della proprietà privata, per esempio quello di non poter dominare in alcun caso un bene demaniale, ecc.); se, inoltre, è principio fondamentale che la Repubblica tuteli il paesaggio e il patrimonio storico ed artistico della Nazione (art. 9, co. 2) e che alla proprietà pubblica -di cui all’esordio della norma costituzionale sulla proprietà all’interno dei “rapporti economici” (art. 42)- debba riconoscersi un valore politico interamente funzionale all’interesse pubblico, ne deriva che con questa ultima la Repubblica persegue il soddisfacimento di interessi della collettività “in particolare la tutela dell’umana personalità e del suo corretto svolgimento nell’ambito dello stato sociale” .
Può dirsi che una regola come questa, pesantemente basata su pilastri costituzionali quali i principi fondamentali ed i rapporti economici di rilievo generale per la Nazione, più ancora si giustifica di fronte al demanio naturale e necessario come quello che caratterizza le valli da pesca della laguna veneta, ciò che respinge nell’area della nullità, per impossibilità dell’oggetto, qualsiasi pretesa privata, ex contractu oppure originaria (usucapione), di acquisito della sua proprietà a titolo privato in mancanza della conclusione della procedura di sdemanializzazione -che, peraltro, quanto ad un immobile di demanio necessario e naturale, si colloca al limite dell’improponibilità, salvo sconvolgimenti intervenuti nella realtà territoriale: la funzionalità “pubblico collettivistica” delle valli da pesca-.
 
2.- Uso e fruizione di beni destinati a soddisfare interessi omnium communes.
Sta di fatto che un enunciato giurisprudenziale -colto ma di certo basato su principi non nuovi alla dottrina[3] ed alla stessa giurisprudenza[4]– pubblicato quasi contemporaneamente alla conclusione dei lavori di una Commissione di esperti nominata dal Governo nel febbraio 2008, essenzialmente giuristi di diritto civile, con una sola eccezione, che avevano il compito di aggiornare la classificazione dei beni demaniali e patrimoniali indisponibili, ed anche disponibili, contenuta nel libro III “Della proprietà” del cod. civ., in vigore dal 1941 (artt. 822-830) e nel codice della navigazione, art. 28, nonché nelle altre norme speciali (sulle acque interne, sulle opere destinate alla difesa nazionale -art. 822, co. 1, cod. civ.-, del codice dell’ambiente 2006, sugli acquedotti, sul codice della strada, sul testo unico sui beni culturali, d.lgs. n. 42/2004-, le norme sul demanio comunale specifico, cimiteri e mercato, su boschi e foreste, sui beni destinati a pubblici servizi, ecc.) non poteva passare inosservato: e la “categoria” che si potrebbe forse definire in progress dei beni comuni si è andata diffondendo rapidamente[5] fino a configurare -sempre nella tendenza di parte della dottrina- un terzo genus di beni non pubblici, non privati, ma comuni[6].
Il lavoro della Commissione -che, in sintesi, ha scomposto e ricomposto le categorie note dei beni pubblici in “beni comuni, beni di appartenenza pubblica necessaria, beni sociali o a destinazione pubblica”- è stato commentato da uno dei suoi componenti non civilisti[7].
Secondo alcuni esponenti della nuova dottrina i beni comuni comprenderebbero anzitutto cose attualmente inquadrate nella categoria della demanialità, aperte all’uso pubblico, come può dirsi per i beni culturali, -soggette a godimento generale[8]-; ma allo stesso tempo res del tutto eterogenee [9], tanto da indurre a dubitare anzitutto che si tratti di beni, una varietà di altre realtà oggettive o ipotesi mere, assai diverse, come il diritto al lavoro, in quanto bene primario protetto dalla Costituzione, o i farmaci, in quanto utili alla salute -bene comune- anch’essi beni comuni[10].
Anche l’astensione collettiva dal lavoro, se rispettosa delle norme che la regolano ab extra, in altri termini se accuratamente motivata ed attuata pacificamente farebbe parte dei beni comuni.
È evidente che la nuova categoria, tradotta oggi in diritto positivo, riguarderebbe, oltre che i beni tuttora definiti nel codice civile come demaniali (art. 822), di demanio necessario (co. 1, art. 822) ed eventuale (co. 2, art. 822), anche i beni del patrimonio indisponibile e disponibile (artt. 826, 828 e 830 cod. civ.): beni comuni indistinti dopo settantasette anni di chiara differenziazione, anche se talora non proprio soddisfacente in diritto positivo.
Ma la categoria si vuole oggi estesa [11], come abbiamo accennato, anche a fonti di diritto costituzionale, al lavoro ed alla salute, beni comuni di ciascuno e della società ad un tempo ed ai farmaci, che, in quanto funzionali alla salute, non potrebbero non definirsi beni comuni restando fuori dalla categoria [12].
Le valli da pesca, ad esempio, svolgono un ruolo nell’ampio contesto territoriale non limitato alla loro localizzazione storica, ma esteso ad utilità talora assai rilevanti per tutta una popolazione -pur delimitata- che tuttora vive di un’economia incentrata sulle attività principali e marginali che esse consentono [13].
Nei rapporti di proprietà pubblica [14] i beni comuni ricevono questa classificazione non in forza del regime dominicale o di un altro esplicito regime giuridico speciale impresso dall’ordinamento, bensì in ragione della loro vocazione e conseguente destinazione alla fruizione pubblica, all’uso comune “che non ammette limitazioni, se non dettate da motivi di tutela oggettivamente necessaria al bene” [15]; sicché è la stessa natura giuridica del bene, insieme alla funzione che esso assolve nella società civile, ad imprimere la caratteristica sua propria di suscitare necessariamente l’interesse di tutti [16].
Potrebbe affermarsi che la proprietà pubblica sia riconosciuta dall’ordinamento giuridico come uno stigma perché si tratta di una proprietà destinata all’uso generale, all’uso comune, diverso da quello eccezionale di sandulliana memoria, ove si restringono i casi in cui il bene può essere utilizzato secondo la sua struttura naturale -si pensi proprio al litorale marino-; eppure, sempre di uso si tratta, non esistendo la proprietà pubblica di cui all’art. 42 Cost. in quanto tale, perché essa si risolve in un’attribuzione quoad usum e non quoad proprietatem: la proprietà senza la funzione, senza la ragione per la quale venga riconosciuta o attribuita, non produce utilità e non ha ragione d’essere.
Se, in altri termini, si prendano le mosse dalla premessa per la quale non esiste titolarità pubblica che non ricada su beni che sono destinati all’uso della collettività o, comunque, a diretto vantaggio di questa, ci si avvede agevolmente di come tutti i beni aperti alla fruizione collettiva sono il teatro di un incontro tra i cittadini e lo Stato, titolare formale, onerato di doveri ben più che dotato di diritti sui beni pubblici, anche quelli del patrimonio indisponibile, con particolare riguardo ai beni aperti all’uso comune; sicché l’uso del bene si caratterizza per la generale paritarietà e gratuità sostanziale [17].
In realtà, ove si consideri che in dottrina si discorre ormai di frequente della nuova e multiforme categoria giuridica di beni comuni, che si aggiungerebbe a quelle ben note di beni pubblici e beni privati[18], ci si avvede come la stessa definizione generale di bene comune meriti una rinnovata riflessione in sede teorica intorno all’ammissibilità della categoria dei beni comuni, per includervi, con sicuro fondamento dommatico, anche i beni immateriali e, per la precisione, i c.d. new commons nei quali rientrerebbero, ad esempio, la rete internet e le pressoché infinite conoscenze che essa è capace di offrire[19].
Tuttavia, usando le tradizionali categorie (certamente meritevoli di nuova considerazione) offerte dal codice civile, la Costituzione, il primo t.u. sulle acque pubbliche e sugli impianti elettrici del 1933, il codice dell’ambiente del 2006, il codice dei beni culturali e del paesaggio del 2004, il codice della navigazione del 1942, il codice della strada 1992, le leggi speciali sugli acquedotti, l’ordinamento militare, le norme su cimiteri e mercati, entrambi di demanio specifico del comune, ecc., si ricavano una serie di connessioni tra regole sul regime dei beni e del regime del diritto sui beni, che consentono di affermare che tutta la proprietà pubblica è intensamente utilizzata in concreto e sempre più utilizzabile in teoria come proprietà-dovere, essendo costituita da beni a disposizione delle comunità, che pesano sul bilancio dello Stato per le frequenti opere di onerosa manutenzione ordinaria e straordinaria, quando non anche per la costruzione stessa del bene [20].
Proprio questa circostanza ha indotto alcuni studiosi [21] ad interrogarsi sulla distinzione, per inquadrare la categoria dei beni comuni, tra uti e frui, tra uso e godimento, fruizione della proprietà pubblica, rilevando come nella prima categoria, quella dell’uso, è il solo contatto con il bene a produrre l’utilità in favore del suo utilizzatore; mentre nella seconda, che necessariamente presuppone la prima -non potendovi essere godimento o utile fruizione senza l’uso del bene-, il concessionario della cosa pubblica non si limita soltanto ad usarla per ricavarne utilità, bensì la amministra legittimamente, ricavando e cedendo attraverso lo svolgimento di questa attività, le tipiche utilità che il bene è capace di sprigionare.
 
3.- Concezione economica dell’uso e interrogativi sull’appartenenza giuridica del bene comune.
Nella prospettazione di una nota scuola economista che si è dedicata allo studio dei beni comuni[22] si distinguono 4 categorie di beni, sulla base della presenza di due fondamentali caratteristiche, capaci di connotare il rapporto tra il bene e il suo utilizzatore/fruitore: la possibilità di escludere un soggetto dall’uso del bene (esclusività) e la circostanza per la quale l’uso da parte di un soggetto, compromette, fino ad impedirlo, l’uso da parte di altri (rivalità). Quest’ultima caratteristica assume, per vero, nelle riflessioni di altri autori, accezioni differenti, capaci di spostare la sistemazione del bene da una categoria all’altra.
Le quattro categorie di beni elaborate da questa dottrina sono quelle dei beni privati, senz’altro escludibili e rivali, dei beni di club, caratterizzati da elementi di accesso o consumo congiunto -tanto che non presentano il carattere della rivalità, ma soltanto quello dell’esclusività-, dei beni (o delle risorse) comuni, non escludibili ma rivali a causa della loro esauribilità; infine dei beni pubblici che, nella suddivisione proposta -che esula da ogni riferimento alle categorie dommatiche in precedenza note al giurista-, non sono escludibili, né rivali, nei quali si fanno rientrare la pace, la sicurezza, la difesa nazionale, la protezione dagli incendi, i servizi di previsioni metereologiche, nonché l’inestimabile valore della conoscenza, che nella navigazione sul web, trova oggi il terreno elettivo migliore per la sua acquisizione a vantaggio di chiunque.
Sicché, nella riferita quadripartizione, la premessa maggiore sui beni/risorse comuni è che essi sono tali in relazione alla naturale tendenza ad essere oggetto di un uso rivale, ma non escludibile, non invece in relazione al regime dominicale, né alla attitudine della risorsa a soddisfare i diritti fondamentali o gli interessi superindividuali.
Al contrario, è proprio quest’ultima attitudine, nelle tesi di alcuni autori [23] che hanno dato vita alla c.d. corrente benecomunista, che assume una rilevanza centrale nella connotazione funzionale dei beni comuni, quella cioè che consente di classificarli in quanto capaci di soddisfare i diritti fondamentali nel rispetto dei principi di coesione economica e sociale, della sostenibilità ambientale, del servizio universale e della giustizia sociale [24]; sicché “l’astrazione proprietaria si scioglie nella concretezza dei bisogni, ai quali viene data evidenza soprattutto collegando i diritti fondamentali ai beni indispensabili per la loro soddisfazione” [25].
Si deve subito osservare, tuttavia, che sulla astrattezza della proprietà pubblica, che nel codice civile viene classificata “appartenenza” ed esclusa dal titolo II del libro III rubricato Della proprietà, gli studi giuspubblicistici hanno fatto luce da decenni: al termine di questo processo è stata formulata la teoria della proprietà pubblica non come diritto ma come proprietà-dovere.
Senonché, la definizione di bene comune che offrono i giuristi non coincide punto con quella proposta dagli economisti, che guardano alla realtà con le categorie della scienza economica, indagando sul valore dal punto di vista economico che il bene può offrire e sulle implicazioni nei rapporti sociali ed economici che il suo inserimento nella categoria dei beni comuni produce.
Diversamente da quanto avviene nella letteratura economica, ove rilevano le caratteristiche della escludibilità/non escludibilità dell’uso del bene e della rivalità del suo consumo, in quella giuridica l’elemento che assume una rilevanza pregnante per la tipizzazione dei beni comuni è la funzionalità che essi sprigionano, ossia l’idoneità a soddisfare i bisogni legati alla realizzazione dei diritti fondamentali dell’individuo.
Le diverse prospettazioni della dottrina riconducono la definizione di bene comune al criterio fondamentale della sua funzionalità, modulandolo in base alle differenti classificazioni di beni comuni che si ritengono preferibili; ma, per tutti, il tratto distintivo di questi beni è nella capacità che essi hanno di soddisfare, attraverso la fruizione collettiva, le esigenze legate ai diritti fondamentali dei soggetti dell’ordinamento giuridico.
Anche la fruizione collettiva viene diversamente “modulata” nelle analisi della dottrina, nel senso che v’è chi ritiene che essa sia assoggettata ad alcuni e chi ad altri limiti; limiti che vengono giustificati in base al sistema ordinamentale o a singole disposizioni di legge, differenti a seconda dei beni che vengono considerati comuni, legati quindi alla soddisfazione di differenti diritti inviolabili.
La capacità del bene di essere qualificato come bene comune dipende, insomma, nella prospettiva giuridica, dalla sua strumentalità rispetto al soddisfacimento dei diritti della persona, cioè dalla sua “utilità” [26] alla persona per la realizzazione dei suoi diritti fondamentali; per questo, l’accesso al bene comune deve essere garantito a tutti, quindi assoggettato ad un regime speciale [27]. Un regime basato non sulla caratterizzazione dominicale del bene, bensì sull’assoggettamento di quest’ultimo alla garanzia della salvaguardia e della fruizione collettiva del bene, attribuito in titolarità, per così dire, “diffusa” e assoggettato ad un “regime di utilizzo e di gestione partecipata, così infrangendo lo schema proprietario” [28] che si “scioglie nella concretezza dei bisogni” [29] degli individui.
Sembra di poter affermare che in questo contesto, ove si discorre di beni non escludibili e non sottraibili, il ruolo che possono assumere i pubblici poteri in uno Stato democratico debba essere quello di garantire l’imparzialità e l’inclusività dei processi e dei soggetti, nonché l’unitarietà del livello di tutela istituzionale di godimento dei diritti, a garanzia del preliminare principio di uguaglianza [30].
Alcune prospettazioni si soffermano in modo critico sulle impostazioni della dottrina di scuola benecomunista, ove si propone una impostazione solidaristica a sfondo morale della funzione che il bene comune è chiamato ad assolvere, rilevando una certa indifferenza rispetto alla promozione di una gestione diretta e cooperativa dei beni comuni da parte della collettività e, comunque, di soggetti giuridici indipendenti dallo Stato e dalle imprese, inducendo ad una confusione tra beni comuni e beni ad accesso aperto, “in ragione di quella tensione al soddisfacimento dei diritti fondamentali che impone una loro disponibilità diffusa”; sicché “i beni comuni che, nella prospettiva degli economisti, erano intesi come risorse condivise” in quella giuridica divengono beni universali [31].
Il minimo comune denominatore delle impostazioni sulla materia dei beni comuni sembra, in realtà, la reazione alla tutela ed alla gestione dello Stato e degli altri enti pubblici, che istituzionalmente si esercita in via esclusiva sui beni aperti all’interesse oltre che all’uso e/o godimento pubblico, anche con l’apporto dei concessionari di bene, i quali non farebbero che aggravare una situazione di monotematica o monopolistica chiusura del bene al vero e proprio uso di tutta la comunità.
La gestione diretta di gruppi di cittadini in quanto volontari custodi ed amministratori della generalità dell’interesse e dell’uso del bene meglio e più legittimamente gestirebbe i beni che interessano tutti, dunque comuni, rispetto a quanto non possa fare l’organizzazione della persona pubblica: non resterebbe, pertanto, che modificare ab imis la costruzione dei beni pubblici per far nascere la categoria dei beni comuni anche avvalendosi degli studi -per così dire di avvicinamento- che alcuni anni fa una Commissione di studio governativa che, com’è noto, ebbe ad esprimere in ordine ad una nuova e diversa classificazione dei beni demaniali e patrimoniali disponibili ed indisponibili, nonché delle res omnium communes (l’atmosfera, il clima, le miniere, le spiagge marine e le rive delle acque interne, ecc.).
Se, tuttavia, uno sciopero che dura anni e che blocca un’attività d’interesse generale, come quella di un teatro, essendo ispirato da giuste ragioni e rivendicazioni, sia da classificare tra i beni comuni, come vuole parte della dottrina, s’intendono chiaramente le difficoltà che una teoria nuova, contenente indubbiamente aspetti critici di interesse contemporaneo, non riesce -e forse a lungo non riuscirà- ad ottenere il desiderato riconoscimento nell’ordinamento giuridico.
Quando poi si ritiene che l’ecosistema salubre rappresenti un bene comune si trascorre, all’evidenza, in un ulteriore esempio di irrealtà giuridica non condivisibile, anzitutto, perché l’ambiente non può “fermarsi” in un luogo o in un dominio come bene.

4. – Aspetti, suggestioni e necessari approfondimenti in materia ambientale.
Per offrire alcuni spunti di riflessione sulla funzione attribuita all’amministrazione di cura di alcuni commons v’è anzitutto da rilevare che le norme che direttamente riguardano l’ambiente e la sua protezione, tutte naturalmente lontanissime dalla concezione dell’ambiente come bene rivendicabile da qualcuno presso qualche altro, sembra che intendano raggiungere quale “obiettivo primario” dell’ordinamento la promozione dei livelli di qualità della vita umana, da realizzare attraverso la salvaguardia ed il miglioramento dell’environnement con l’utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali (cfr. art. 2, d.lgs. 3 aprile 2006, n.152 Norme in materia ambientale).
Questo della salvaguardia e del miglioramento dell’ecosistema sembra doversi interpretare come un dovere nei confronti di un’entità ad un tempo concreta, perché si trova intorno a ciascuno di noi, ed astratta, perché sono inconoscibili -o almeno assai difficilmente conoscibili- i riflessi che ogni modificazione dell’ambiente provoca in misura diversa nella qualità della vita di qualsiasi abitante stanziato in una città o nella foresta amazonica.
Fra le tendenze comuni nella civiltà postindustriale c’è quella di trasformare un luogo neutrale, qual è l’ambiente, nel teatro delle idee: come sversare in un fiume o nel sottosuolo l’inquinamento prodotto dalla fabbrica, come nascondere le esalazioni di diossina o come risparmiare sui costosi filtri da applicare alle ciminiere conduttrici di fumi particolarmente nocivi, equivale a studiare il modo per trasformare un luogo neutrale e prezioso, indispensabile per la vita di tutte le creature della terra, qual è l’ecosistema, nel proprio immondezzaio privato, con il frequente alibi della produzione da realizzare nell’interesse anche generale e dell’occupazione operaia da conservare ad ogni costo.
Si spiega perciò che qualsiasi stagione, anche breve, di crisi economica rappresenti fatalmente un rischio per l’innocentissimo ambiente [32]: infatti, è -troppo spesso ormai- a suo carico che verranno conseguiti i risparmi dell’imprenditore pubblico o privato.
Le buone ma costose pratiche dello smaltimento secondo legge e regolamento del rifiuto industriale vengono ben presto trascurate fino alla loro completa obliterazione: lo stato di necessità economica impone infatti rinunce e sacrifici, molti dei quali, tuttavia, da trasferire sostanzialmente per intero a carico della collettività.
Bad practices, usi di questo genere non sono esclusivi della nostra società economica, ma, proprio al contrario, assai diffusi ovunque nel mondo.
Ad esempio, a costo di affermarlo apoditticamente, va riconosciuto che un organismo composto da una pluralità crescente di Stati costituito per unificare e rendere in tal guisa più produttiva di ricchezze la realtà dei mercati nazionali, con moneta propria e regole di tutela della concorrenza molto articolate, non naturalmente può ritenersi rivolto per vocazione verso la cura dell’ambiente, al di là del limite che risulti indispensabile adottare, onde evitare danni diretti alla produzione e sanzioni penali.
Com’è accaduto nella tristemente definita “terra dei fuochi”, il terreno invaso dalla diossina degli scarichi industriali estesi era quello dei pascoli dei bufali campani e la crisi economica della mozzarella di bufala non ha tardato a manifestarsi sul mercato quale conseguenza diretta dell’inquinamento ambientale, reso noto anche nei dettagli dai mass media.
Con l’entrata in funzione dell’Agenzia per l’ambiente di Copenaghen è fatalmente mutato l’indirizzo generale della politica economia europea, che ormai comprende costantemente protezioni direttamente o indirettamente rivolte verso la salubrità del bene comune ambiente.
Tuttavia, un arretramento rispetto al piano normativo, che è ormai sufficientemente ricco, anche per il contributo italiano attuato con il codice dell’ambiente nel 2006, ancor di recente modificato mediante il recepimento della normativa europea sull’autorizzazione integrata ambientale –AIA- recata dalla direttiva 2010/75/UE, trasferita nel nostro ordinamento con il d.lgs. 4 aprile 2014 n. 46 per modificare conseguentemente il codice, si registra sul piano dell’attuazione delle norme di tutela sull’ecosistema: nonostante non manchino previsioni astratte di intervento di istituzioni o organi comunitari a tutela dell’ambiente nei singoli Stati membri, sta di fatto che la regola dell’amministrazione europea, soltanto indiretta, torna a proiettare il problema dell’osservanza in concreto delle prescrizioni di tutela ambientale tra le pieghe delle discipline economiche, in crisi come le economie, in quasi tutti gli Stati membri; e la neutralità della serie di vantaggi che l’ambiente salubre potrebbe assicurare anche al “mondo” industriale resta costantemente sommersa dall’inadempimento dell’operatore e dall’assenza di effettivo controllo pubblico o privato del territorio a fini di protezione dell’ecosistema.
Si afferma il diritto del rischio nelle varie sue accezioni [33] ed in realtà si certifica la presenza di un interesse forte e radicato, nettamente contrario alla sopportazione dei costi connessi alla tutela dell’ecosistema, che sia esso bene comune o che non lo sia.
Infatti, si fronteggiano ormai da tempo in dottrina ed in giurisprudenza due linee di pensiero: secondo la prima, un’attività industriale, agricola o commerciale che potrebbe indurre (emissioni nocive in atmosfera oppure uso di fertilizzanti, ecc.) un danno ambientale, non essendo stata provata la sua natura innocua, ma neanche un danno provocato o imminente, dev’essere, tuttavia, temporaneamente vietata; la seconda per la quale, viceversa, fin quando non risulti provato il pericolo concreto di danno ambientale imminente nessun impedimento è lecito opporre alle gestioni economiche.
La radicalità delle differenze tanto dommatiche quanto pratiche tra le due linee di pensiero postula il ricorso ad un rimedio di sapore transattivo che non trascura il fondamentale principio di precauzione, scolpito nella parte VI del codice italiano dell’ambiente, ma che ne attenua, anche in misura notevole, gli effetti applicativi mediante il ricorso ad un cooperante principio, quello di proporzionalità; in tal guisa, si ritiene di riuscire ad evitare il rischio dell’eccesso di cautela allorché chi deve arbitrare la res dubia si faccia a comparare e ponderare, da un lato, la gravità, anzitutto l’eventuale irreversibilità del danno e del tipo di danno temuto [34], e, dall’altro lato, la verifica di una proporzione tra la pesantezza dei rischi e la gravità dei danni, che, secondo l’id quod plerumque accidit, si prospettano come probabili conseguenze della misura ambientalista adottata nei confronti delle attività e delle libertà che devono sopportarla [35].
Chi è responsabile del funzionamento dei meccanismi per produrre ricchezza nella società post-industriale non può, almeno non contemporaneamente, espletare compiti di responsabilità ambientale, almeno quando ad essi si connetta una serie di limitazioni per l’operatività di un’azienda, identificate soltanto negli aspetti negativi dell’aumento notevole del costo di produzione.
Identificare l’Unione europea nell’Agenzia di Copenaghen è errato e fonte di malintesi, finché la neutralità della cura del bene comune ambiente non sarà parsa chiara ed utile -indispensabile- a tutta l’umanità.

5.- Il principio di precauzione e la Commissione europea.
Nell’ambito, ad esempio, del noto principio di precauzione si riscontrano vere e proprie delusioni e preoccupante trascuratezza in non rari momenti dell’amministrazione della politica agricola comune -PAC- da parte della Commissione [36].
Infatti, una pagina a sé è da dedicare alla produzione dell’ormai celebre glifosato, erbicida e pesticida di ultima generazione, il cui uso è da anni richiesto come necessario per il successo nel mercato dei prodotti agricoli.
Con un decreto entrato in vigore il 22 agosto 2016, il ministro italiano della salute ha finalmente assunto qualche cautela, a conclusione di studi ed esperimenti eseguiti su scala internazionale e nella consueta tendenza alla posizione pilatesca della scienza dell’alimentazione ufficiale europea identificata nell’Agenzia della sicurezza alimentare europea (EFSA) che, nel novembre 2015, aveva qualificato “improbabile” la natura cancerogena dell’erbicida.
Era stata l’Agenzia internazionale per la ricerca sul cancro (IARC) a classificarla tra i prodotti “probabilmente cancerogeni per l’uomo”.
Tale classificazione non è stata, tuttavia, ritenuta rilevante da parte della Commissione europea, che, con la disinvoltura ormai ben nota in materia, applica -per analogia- a casi di assai pericolosa natura cancerogena del prodotto, tutt’altro che il principio di precauzione -che è invero frutto principale del diritto dell’Unione in materia di ambiente- allorché proroga, nel caso concreto a fine giugno 2016, l’autorizzazione alla messa in commercio tuttavia “solo fino al 31 dicembre 2017”, dovendosi far riferimento, per risolvere l’ormai vexata quaestio, ad un “parere definitivo” dell’Agenzia chimica europea sui rischi per la salute.
Della proroga indubbiamente di ampia portata beneficia la multinazionale Monsalto, titolare del brevetto del glifosato dal 1974.
Bisogna riconoscere che la FAO e l’Organizzazione mondiale per la sanità (OMS) hanno anch’esse sposato la tesi in dubio pro reo, che non può ammettersi nella materia alimentare, come chiunque dovrebbe convenire alla luce dei principi di precauzione e prevenzione: ad esempio, sospendendo l’autorizzazione alla commercializzazione o negandone il rinnovo fino all’espressione neutrale del parere più autorevole in una materia come questa.
Non resta che convenire sull’evidente opportunità della coraggiosa iniziativa ministeriale italiana, spesso all’avanguardia nella tutela del food, che, mediante il decreto augustale in commento, ha vietato l’uso dell’erbicida in alcune aree, come giardinetti pubblici, parchi e viali alberati, frequentate dall’umanità più esposta al rischio di contaminazione, bambini ed anziani; soprattutto, mai più nel periodo di preraccolta di qualsiasi prodotto agricolo, compreso il grano e le graminacee; infine, con revoca della serie di autorizzazioni all’immissione in commercio di tutti i prodotti fitosanitari contenenti il glifosato.
Si tratta, evidentemente, di una scelta del tutto condivisibile: anzi, va osservato, trattasi dell’applicazione ormai indilazionabile di un principio di precauzione che, restando nel caso concreto assai probabilmente condizionato dall’espressione del parere sulla composizione chimica della molecola del glifosato, potrebbe probabilmente consentire un nuovo orientamento nel regime autorizzatorio all’esito di una valutazione tecnica, finalmente richiesta dalla Commissione, all’organo interno e neutrale oggettivamente più competente nella materia particolare.
Ma il fatto che FAO e OMS abbiano difeso la multinazionale è grave ed assai più lo sarebbe qualora la prassi internazionale di queste istituzioni e di ogni iniziativa della Commissione, di fronteggiare –ma a prezzo troppo caro- la “fame nel mondo”, abbandonasse ogni cautela nell’esercizio della sua funzione di controllo e proposta istituzionale continua, per dedicarsi unicamente alle produzioni intensive, comunque conseguite.
L’interesse sociale connesso all’efficienza piena del controllo alimentare nel nostro Paese più di prima rileva da quando la Corte costituzionale ha “ritirato” il suo favor per il diritto alla salute e la sua tutela. Pur avendo precedentemente ritenuto che la salute in quanto “diritto fondamentale dell’individuo” fosse da considerare come “diritto primario ed assoluto” (cfr. la sent. 12 luglio 1979, n. 88), più di recente (cfr. sent. 9 maggio 2013, n. 85) ha deciso che “tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri. La tutela deve sempre essere sistematica … La Costituzione italiana, come le altre Costituzioni democratiche e pluraliste contemporanee, richiede un continuo e vicendevole bilanciamento tra principi e diritti fondamentali, senza pretese di assolutezza per nessuno di essi… Il punto di equilibrio, dinamico e non prefissato in anticipo, deve essere valutato –dal legislatore nella statuizione delle norme e dal giudice delle leggi in sede di controllo- secondo criteri di proporzionalità e ragionevolezza, tali da non consentire un sacrificio del loro nucleo essenziale”.

6.- Beni culturali, paesaggio e ambiente: obbligo di tutela e funzione amministrativa.
Se, a questo punto, si vogliano verificare le linee di collegamento tra i compiti gravanti sulla salvaguardia dell’ecosistema e quelli aventi ad oggetto i beni culturali ci si imbatte ben presto in un’unicità concettuale di tutela obbligatoria, declinata dal legislatore in forme diverse, ma con un oggetto in definitiva comune.
Del resto, il patrimonio culturale, che, non si dimentichi, è costituito anche dai beni immateriali dei quali all’art. 7-bis del codice, si occupa con evidente imbarazzo il legislatore del secondo decreto correttivo (d.lgs. 62 del 26 marzo 2008), ciò che consente di superare ogni perplessità nell’avvicinare le due tutele: bene culturale e paesaggio ricevono dall’ordinamento protezione intensa per la loro conservazione in favore delle future generazioni; l’ecosistema, dal canto suo, è protetto allo scopo di impedire peggioramenti della qualità della vita.
Può constatarsi a questo punto la convivenza nell’ordinamento di norme sulla protezione di beni culturali, complete nella loro struttura rivolta alle testimonianze materiali, ma ormai -beninteso, con leggi speciali- anche immateriali, di civiltà, una volta entrata in vigore la duplice Convenzione UNESCO di Parigi, quella del 3 novembre 2003 per la salvaguardia del patrimonio culturale immateriale e quella del 30 ottobre 2005 per la protezione e la promozione delle diversità culturali soprattutto nello stesso popolo.
Anche il paesaggio può vantare nel nostro ordinamento una protezione se non perfetta, per via della presenza di incrostazioni di interessi forti –spesso politicamente assistiti- nell’uso del territorio, almeno estesa ad ogni forma territoriale individuata nell’apposita co-pianificazione paesaggistica regionale-statale come meritevole di indicazioni e/o limitazioni, anche drastiche per le iniziative di trasformazione del suolo, salve le trasformazioni minime o comunque modeste, come tali individuate in un recentissimo testo regolamentare. Il regime dell’autorizzazione –esclusivamente preventiva- per una, pur controllata, deroga rispetto al vincolo paesaggistico, dovrebbe garantire ciò che qualsiasi cittadino non può non pretendere, cioè che la gestione del vincolo paesaggistico resti sempre neutrale, riesca, in altri termini, a sottrarsi all’influenza degli interessi forti come del resto presumono norme di legge che assicurano anche la tutela penale per la violazione del vincolo.
Il d.l. 31 maggio 2014, n. 83, conv. con l. n. 106/2014 s.m.i., prevedeva all’art. 14 che con regolamento governativo dovesse modificarsi e integrarsi la disciplina prevista dall’art. 146, comma 9, 4° periodo del codice dei bb.cc. e del paesaggio di cui al d.lgs. n. 42 del 2004, (a) “al fine di ampliare e precisare le ipotesi di interventi di lieve entità”. Inoltre le tipologie di interventi di lieve entità che possano essere realizzati senza autorizzazione sia come già previsto dall’art. 149 del codice e dal regolamento, “sia mediante definizione di ulteriori interventi minori privi di rilevanza paesaggistica”; ancora (b) le tipologie di intervento di lieve entità che possano essere regolate anche tramite accordi di collaborazione tra il ministero, le regioni e gli enti locali ex art. 15 l. 7 agosto 1990, n. 241 s.m.i. con specifico riguardo alle materie che coinvolgono competenze proprie delle autonomie territoriali.
 L’iniziativa è stata giustificata oltre che per la semplificazione, soprattutto per dimezzare il carico di lavoro delle soprintendenze e degli uffici governativi centrali, consentendo loro di concentrare le proprie risorse “nell’esame approfondito e serio (quindi anche tempestivo) degli interventi capaci di un effettivo impatto negativo sui beni tutelati”.
Può schematizzarsi la situazione di semplificazione del procedimento autorizzatorio (Capo II del regolamento): I) interventi non soggetti ad autorizzazione paesaggistica (art. 149) cioè di lieve entità o del tutto irrilevanti, secondo, comunque, un elenco preciso di cui all’allegato A; II) nell’allegato B sono individuati tutti gli interventi di lieve entità sottoposti alla procedura semplificata ex art. 11 dello stesso decreto; III) gli allegati C e D recano il modello unificato dell’istanza di autorizzazione e della relazione paesaggistica da allegare di cui al punto II) che precede.
Il testo regolamentare n. 1824/2016 è stato predisposto dal Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo con l’ausilio di una commissione speciale, apposito gruppo di lavoro costituito dal Mibact l’8 gennaio 2015 e composto da rappresentanti delle regioni, dell’ANCI e da “autorevoli esponenti dell’Accademia e da funzionari della presidenza del Consiglio, Dipartimento per la semplificazione amministrativa”; infine, è intervenuta, prima del parere del Consiglio di Stato, la conferenza unificata che, insieme all’ANCI, con un’intesa del 7 luglio 2016, previe talune modifiche, ha ottenuto il parere favorevole del Consiglio di Stato, sezione consultiva Atti normativi del Settembre 2016, con non pochi inviti a modificazioni e chiarimenti nel testo proposto.
Si può forse ritenere che non sussistano in realtà seri pericoli di ricorso strumentale alle categorie facilitate: si può, in particolare, escludere che le norme regolamentari permissive –il cui rilievo nell’ordinamento giuridico è di per sé evidente in quanto queste finiscono per influenzare in sede applicativa ed esegetica, l’intera categoria di rapporti tra gli interessi speculativi alla trasformazione del territorio vincolato paesaggisticamente, dunque il più pregiato e prezioso sul mercato immobiliare del lusso e quelli dell’intera nazione- possano in concreto attivare la speculazione in misura significativa. Le maglie della normazione semplificante sembrano abbastanza strette per consentire l’affermarsi di una prassi applicativa che, in realtà, riesca ad avvicinarsi alla sfera dell’amministrazione neutrale nell’applicazione delle norme di salvaguardia del paesaggio.
In conclusione, la ragion pratica della protezione accordata dall’ordinamento ai beni culturali, al paesaggio e all’ambiente è radicata nella stessa presenza delle vite umane nei tre sistemi giuridici oggettivi che le vedono impegnate a conservare e restaurare testimonianze di bellezza, storia, archeologia e demoetnologia in nome dell’affermazione della personalità di ognuno, a sorvegliare l’integrità di ciascun sistema per la sopravvivenza attuale delle bellezze paesaggistiche riconosciute dall’ordinamento, ed a curare con la dovuta attenzione l’adozione di comportamenti comuni a tutte le popolazioni caratterizzati dal rispetto delle condizioni dell’ambiente, non rileva se sia connesso o meno con i valori paesaggistici, allo scopo di garantire -ciò che soltanto un consenso generale può ottenere- la migliore e più rilevante condizione di sviluppo della persona umana e di tutte le vite che, nel succedersi delle generazioni, ne accompagnano e ne condizionano il percorso.
Per quel che può valere, sono forse ormai possibili riflessioni sul differente peso riconosciuto nell’ordinamento alle presenze dei beni che possono/devono essere considerati meritevoli della qualificazione di culturali e paesaggistici e ai c.d. beni comuni che non conoscono la tutela pubblica perché dovrebbero essere protetti nel regime del diritto comune da cittadini interessati volontariamente alla loro cura.
Beni culturali, paesaggio e ambiente pongono analoghi problemi alla comunità politica: se il regime giuridico del bene è, nell’essenza, uniforme dunque efficace per tutti quelli culturali e per il paesaggio, non si può dire altrettanto per i c.d. beni comuni[37]. Quanto all’ambiente, la produzione incontrollata di materiali -ad es. plastici- corrispondenti all’interesse esclusivo dell’impresa, è assai dannoso per l’ecosistema: gli oceani presentano vaste distese di plastica, i pesci -persino i cetacei- ne hanno la pancia piena, ma le scelte politiche non hanno ancora registrato un divieto o almeno una limitazione rilevantdella produzione della plastica in alcuno Stato conosciuto.
L’esempio è assai significativo, ma non è certamente limitato ad un caso isolato.
Nell’ambiente sono i rifiuti a rendere spesso vano l’impegno civile dei cittadini e degli Stati[38]: persino le buste di plastica potrebbero essere “governate” con successo negli inceneritori o in altri meccanismi se si riuscisse a controllarle veramente quando diventano -devono diventare- rifiuti; ma con norme positive che ne impongano la raccolta differenziata a categorie di soggetti come i pescatori, gli imballatori, i venditori e gli acquirenti, nonché la presenza continua di idonei contenitori del rifiuto plastico.
È questo genere di iniziative che, tuttavia, potrebbe vedere l’intervento di associazioni di cittadini nell’esercizio di un servizio di assoluto interesse generale ai sensi del comma quarto dell’art. 118 Cost. Alla legge probabilmente si chiede troppo in materia di tutela dei beni culturali e del paesaggio e di tutela dell’ambiente.
Soltanto un impegno costante tanto dei pubblici poteri a tutti i livelli quanto, su piani non meno rilevanti, dei cittadini potrebbe rappresentare la svolta necessaria per un progresso generale che consenta di evidenziare gli aspetti di grande ricchezza che il patrimonio culturale e in generale il territorio offrono e di rendere consapevoli tutti i singoli cittadini: essi intenderanno allora soltanto quale sia il loro compito per così dire naturale, già espletato nelle precedenti generazioni con successo se è vero che il patrimonio culturale, il paesaggio e l’ambiente nel territorio nazionale sono stati preservati e consegnati alla generazione del secondo dopoguerra dal Medioevo fino al Novecento, senza che norme generali o consuetudini si fossero affacciate a tutela dell’ambiente, semplicemente in quanto la società industriale educa all’appropriazione dell’ambiente e posizioni neutrali non sono compatibili con lo sviluppo che rappresenta la prospettiva tanto obbligatoria per l’economia contemporanea quanto sempre più pericolosa e dannosa per l’ecosistema.
È vero che la funzione pubblica di tutela, valorizzazione e garanzia di fruizione generale e quella privata di conservazione dei beni culturali, del paesaggio e dell’ambiente esprimono una finalità insita nell’azione della Repubblica: ma la vastità nel tempo e nello spazio degli effetti di siffatta tutela, così come accade in particolare per gran parte della tutela dell’ambiente salubre, la molteplicità infinita del patrimonio culturale e dei paesaggi, permea la funzione di tutela -che lo Stato si è del tutto coerentemente e significativamente riservato quanto al livello di normazione primaria nella Costituzione agli artt. 9 e 117- di una tensione normalmente appagante proiettata tra preistoria e civiltà della rete delle reti; perché l’uomo bionico, l’uomo automa andrà alla ricerca, fuori di un laboratorio, delle origini dell’etnia di appartenenza e del suo spirito all’origine del suo essere. Come può rilevarsi, si tratta di amministrazione attiva, ma allo stesso tempo di un’attività che si disperde nell’infinito verso i valori che tende a proteggere a vantaggio di tutta l’umanità, dunque dei beneficiari di siffatte tutele, queste ultime da intendersi come servizio economicamente indivisibile.
Ciò ha consentito l’emergere di obblighi repubblicani come di obblighi civici nella salvaguardia reale del bene comune culturale, paesaggistico e ambientale al fine di trasferire in favore delle successive generazioni gli stessi beni nelle migliori condizioni di conservazione: dunque i connotati della neutralità di un’azione dotata del massimo raggio di incidenza nella realtà del territorio e della sua storia anche artistica si rendono manifesti ben presto con il maggior rilievo che l’attività di un ente pubblico possa esprimere per la comunità nel prendersi cura dei suoi beni comuni.
La sussidiarietà, soprattutto orizzontale, concepita nel 2001 con il nuovo testo dell’art. 118, comma quarto, norma emergente che spicca come la più significativa e meritevole di conservazione nell’intera riforma costituzionale, realizzata con la legge costituzionale n. 3/2001[39], rappresenta la conferma che la tendenza al bene comune (da raggiungere per vie molteplici) è finalmente tradotta spesso in norme di legge e questa volta costituzionali.
La sussidiarietà trova radice nell’organizzazione internazionale, dunque anzitutto nell’organizzazione missionaria della Chiesa cattolica: preesiste la persona con le sue formazioni sociali spontanee che godono di una sorta di protezione dalle interferenze dei pubblici poteri nelle loro attività che possa ostacolare l’autonomia, valore essenziale per chiunque nell’ambito di un quadro di pieno rispetto nell’ordinamento. Qualora le persone singole o le minori comunità non siano in grado di provvedere adeguatamente in via esclusiva, si afferma la sussidiarietà verticale mediante un coordinamento della loro azione e di sostegno in caso di necessità, cioè tenendo presenti i canoni dell’adeguatezza e della proporzionalità [40].
Secondo una dottrina, il principio è stato enunciato ed inteso, nell’art. 118 Cost., “non tanto nel senso del riconoscimento di spazi di libertà privata e di un corrispondente dovere di arretramento dell’amministrazione dallo svolgimento di compiti cui gli individui e le formazioni sociali possono adeguatamente provvedere, ma piuttosto come esigenza di perseguire le finalità istituzionali dei pubblici poteri anche attraverso le iniziative autonome dei privati, singoli o associati, la cui azione deve essere riconosciuta, favorita e valorizzata, attribuendo alla stessa una rilevanza di interesse generale [41].
Come non vedere nell’associazione culturale che scopre, dopo anni di ricerche infinite tra terreni arati, la “grotta del peccato originale” nella campagna di Matera, dotata di affreschi del periodo dell’occupazione longobarda di Benevento e della Lucania, con l’affresco di Adamo ed Eva e quello di tutti i Santi del paradiso allora conosciuti, un momento di verifica della spinta per l’universalità, ignara di luogo e di tempo, dell’interesse al proprio passato artistico, storico, archeologico che ogni norma consente di avvertire di fronte alla prospettiva di godere della scoperta di antichità, o di bellezze artistiche, o vestigia storiche, solenni testimonianze della sua civiltà.
Nonostante l’inquinamento dell’atmosfera, lo sviluppo incontrollato di alcuni processi industriali pubblici e privati, la pressione degli interessi economici più forti e meno accettabili per il godimento del paesaggio e della –iniziale- salubrità ambientale, perché il nostro divenga mio o, peggio ancora, mio e tuo nelle forme di più pesante e gravemente dannosa corruzione propria, il compito di ogni generazione nelle sue espressioni istituzionali pubbliche e private, cioè nei singoli componenti la generazione, si svolge ancora come funzione amministrativa neutrale a favore di future persone non nate e non presenti sul piano dei rapporti intersoggettivi.
Ed è proprio la caratteristica neutralità della funzione a legittimare ogni pretesa di limitazione alla circolazione del bene culturale, all’uso spregiudicato del territorio per violentarne il bene-paesaggio o per industrializzarlo nel senso di inquinamento inevitabile, di imposizione di attività conservativa, sostitutiva e complementare dopo un danno ambientale, di ripristino dello status quo ante nella tutela del paesaggio.
Infatti, l’agire non per un interesse proprio, ma, almeno in netta prevalenza, alieno, costituisce la precondizione della neutralità dell’azione: essa si fa funzione quando l’ordinamento giuridico richiede quell’azione -esercizio in concreto delle competenze e delle attribuzioni- nell’interesse generale, nella specie anche futuro. E la richiede, di necessità, nella stessa misura, tanto all’ente pubblico del quale potrà orientare e talora guidare le scelte in sede di vigilanza, quanto al singolo titolare di libertà, ma vincolato a comportamenti doverosi per la conservazione di ogni bene culturale, di ogni angolo dell’ecosistema. In un’attività di questo genere non può negarsi che tutti -pubblico e privato, collettivo e singoli- agiscano, debbano agire, nell’interesse generale soprattutto a vantaggio delle future generazioni: neutralità piena, pertanto, rispetto ad interessi propri o di altri soggetti presenti in una relazione giuridica “effettiva”, neutralità ispirata alla bellezza dei beni e dei paesaggi in funzione della qualità della vita in un caso, all’incontaminazione nel secondo, nei luoghi di svolgimento della vita, cioè dovunque.
Funzioni amministrative connesse alle posizioni imposte dal regime dei beni principali -più necessari- presenti nella vita di ogni comunità politica, ma prima ancora di ogni individuo, sotto forma di cose d’arte o di reperti archeologici, storici, di beni che rivelano costumi, economia, storie antiche dell’uomo nel suo popolo, di musiche di tutti i tempi che superano la barriera ancestrale della diversità linguistica, una delle fonti principali della difficoltà di dialogo -per la cura consapevole di tutti i loro rispettivi interessi, resi compatibili in conseguenza del dialogo, cioè della sopraggiunta conoscenza di interessi nuovi, del know how necessario per meglio garantirne la promozione e difesa- tra le persone che abitano il pianeta (la perdita di occasioni di crescita di ogni tipo, causata dalla difficoltà di incontro e di scambio di ciascuno con tutti gli altri viventi è circostanza di portata dannosa incommensurabile). Inoltre, paesaggi di struggente bellezza e salubrità dell’ambiente che tutto ciò che precede contiene.
Tutto si conserva ancora oggi, certamente non per merito di singoli, pur non assenti talvolta, ma dell’esercizio generale da parte del potere pubblico a qualsiasi livello, da quello comunale a quello statale, europeo, internazionale, di funzioni neutrali mediante l’emanazione di leggi di tutela e valorizzazione e mediante un capillare esercizio di funzione amministrativa che, prescindendo dalla sua attuale qualità e quantità, se venisse meno interamente provocherebbe la perdita irreversibile delle fondamenta della società politica, delle ragioni stesse del consenso reciproco sulle quali fonda il vincolo del cittadino con le forme di Governo che lo riguardano e legittimamente lo raggiungono nella sfera dei suoi interessi.
Un’attività cosmica, insomma, di funzioni neutrali consente ad ogni generazione di trasmettere oltre se stessa beni e valori che altrimenti sarebbero utilizzati attivamente ed esauriti fatalmente nell’interesse contingente, con la prevaricazione da parte dell’interesse “attuale” sulle ragioni stesse del bene comune. Scomparirebbe l’altruismo, l’opera nell’interesse alieno della funzione amministrativa che, con l’“arma” di pace sociale della sua neutralità, deve, viceversa, continuare a tessere al di sotto di tutte le azioni positive e dotate di singole mission: quelle attività di ogni giorno che tuttavia mai dovranno negare l’interesse di chiunque componga la comunità a guadagnarsi, senza eccessivo onere, anzi profittando dell’esercizio di funzioni amministrative neutrali e mediante ognuna di esse, il proprio futuro.
 

Note

L'articolo Note minime su beni comuni e funzione amministrativa proviene da Giustamm.

Abstract
 
Il lavoro tratta del problematico rapporto tra l’istituto dell’acquisizione sanante e la categoria dei beni culturali. Pur senza indulgere in interpretazioni estensive dell’istituto regolato dall’art. 42-bis, d.P.R. n. 327/2001, l’A. ritiene possibile interpretare la disciplina, onde propiziarne l’applicazione anche ai beni culturali, quante volte sia individuabile nella concreta fattispecie l’esistenza di un bene nuovo, qualitativamente differente.
 
The article deals with the problematic relationship between the institute of healing acquisition and the category of cultural heritage. Even without indulging in extensive inter-pretensions of the institute regulated by art. 42-bis, d.P.R. n. 327/2001, the A. believes that it is possible to interpret the discipline, in order to promote its application also to cultural heritage, how many times the existence of a new, qualitatively different asset is identifiable in the specific case.
 
 
1. Premesse 
Il presente lavoro intende soffermarsi su un tema usualmente poco indagato in sede scientifica, ma non per questo meno interessante[1].
Si intende alludere al problematico rapporto tra l’istituto dell’acquisizione sanante e la categoria dei beni culturali.
Una convivenza questa resa difficile dalla presenza di un articolato normativo bensì perspicuo, ma capace di condurre, proprio ove inteso alla lettera, verso l’adozione di soluzioni di dubbia coerenza interna, là dove sembra paventare una differenziazione di trattamento in forza della quale alcune soltanto tra le differenti fattispecie di espropriazione, e in specie quelle strumentali, sarebbero da assoggettare alla disciplina generale degli espropri, con esclusione di quelle direttamente riguardanti i beni culturali.
L’obbiettivo del presente lavoro è di superare l’impasse (apparente), cercando di riguardare il tema da una prospettiva più ampia, vagliando l’esistenza di soluzioni alternative in grado di ricomporre la frattura, attraverso una più una armoniosa lettura delle disposizioni pertinenti.
Anticipando i risultati della ricerca, si può senz’altro affermare la sussistenza di fattispecie di frangia, nelle quali la dicotomia usualmente esistente tra finalità della espropriazione per causa di pubblica utilità ed espropriazione di beni culturali può venir meno, ciò che potrebbe giustificare una applicazione estensiva della stessa disciplina dell’acquisizione sanante.
Nella individuazione di questa soluzione, certamente più largheggiante rispetto a quella predicabile in base ad una interpretazione meramente letterale delle disposizioni pertinenti in materia, verranno, comunque, attentamente soppesate anche le ragioni sottese alla genesi dell’istituto dell’acquisizione sanante, onde evitare di ricadere nel pericolo opposto di indulgere in interpretazioni poco controllate del dato normativo, foriere di usi disinvolti di strumentazioni ideate per fronteggiare ipotesi eccezionali e, dunque, senz’altro, di frangia.
Onde impedire il rischio siffatto, si impone allora di ricostruire in sintesi il contesto nel quale l’istituto dell’acquisizione sanante è stato forgiato, onde passare in un secondo momento ad esaminare il vero nodo controverso qui in premessa illustrato.
La struttura del presente lavoro riflette questo ordine metodologico, trattando della genesi dell’istituto dell’acquisizione sanante e delle sue criticità in punto di conformità rispetto alla Cedu nella prima parte, sì da riservare il problema della praticabilità di questo istituto sul terreno dei beni culturali alla seconda parte dell’articolo.
 
2. L’acquisizione sanante: genesi e criticità 
L’espropriazione mediante accessione nasce nel corso degli anni Ottanta, quale reazione ad una insana prassi amministrativa caratterizzata dall’occupazione dei suoli privati, a mezzo di provvedimento d’urgenza, non seguita però dalla costituzione di un valido e definitivo di titolo di espropriazione.
Al fondo della sua elaborazione si ritrovava la necessità di individuare in via pretoria soluzioni inclini al salvataggio dell’opera pubblica, offrendo in pari tempo una sistemazione concettuale maggiormente appagante rispetto ai rimedi radicati nella pregressa giurisprudenza[2].
Sino a quel tempo era andata consolidandosi l’idea che l’occupazione del fondo privato, non seguita dall’adozione del provvedimento d’esproprio entro il termine di efficacia dell’occupazione di urgenza, si traducesse in un illecito di carattere permanente della p.a. occupante, priva di conseguenze sul piano del regime proprietario del terreno occupato[3].
Tuttavia, altrettanto fermo era il convincimento che la realizzazione dell’opera pubblica, funzionale al soddisfacimento del pubblico interesse, precludesse la restituzione del suolo e solo consentisse la somministrazione di una tutela meramente risarcitoria[4].
Non pochi erano i problemi posti da tale paradigma ricostruttivo, non ultimi quelli derivanti da un assetto proprietario del tutto anomalo, atteso che, in assenza di provvedimento espropriativo, il privato continuava a rimanere proprietario del bene, sia pure soltanto sul piano formale (e catastale) non potendo di fatto più esercitare alcuna facoltà inerente al diritto dominicale[5]: si trattava, dunque, di un diritto di proprietà di grado minore, bensì svuotato del suo contenuto sostanziale, ma comunque capace ancora di resistere, senza estinguersi, anche a fronte di gravi compromissioni realizzate dalla mano pubblica[6].
Ben presto si avvertì l’esigenza di individuare un assetto più razionale, capace di superare lo scarto tra titolarità del diritto dominicale, riconosciuta in capo al privato, e titolarità sostanziale, oramai ben saldamente radicata in capo alla p.a. occupante.
Questa frattura venne ricomposta uniformando la situazione di diritto a quella di fatto e, dunque, consentendo l’acquisto in mano pubblica anche della titolarità formale del bene.
Abbandonata la tesi dell’occupazione sine titulo quale illecito permanente, sanabile tramite la tardiva adozione del decreto d’esproprio, si fece strada l’idea che l’occupazione del fondo privato, a seguito della modificazione radicale conseguente all’irreversibile destinazione alla realizzazione dell’opera pubblica, desse piuttosto luogo ad un illecito istantaneo, determinando, ad un tempo, l’estinzione del diritto dominicale e la sua acquisizione a titolo originario alla mano pubblica, con insorgenza, a favore del privato, del diritto al risarcimento del danno[7].
Alla stregua di tale diversa ricostruzione, la fattispecie acquisitiva veniva rimodellata a partire dai principi generali, tramite richiamo alla regula iuris della concentrazione, in capo al medesimo soggetto, della proprietà del suolo e della costruzione.
Si riteneva che detto principio, di per sé non privo di riscontri sul terreno del diritto positivo nell’ambito della disciplina civilistica dell’accessione, operasse, nel caso di illegittima occupazione di suoli privati, ad esclusivo vantaggio della p.a., siccome ritenuta portatrice dell’interesse prevalente[8].
È circostanza assai nota che l’istituto all’esame entrò in rotta di collisione con la giurisprudenza della Corte EDU, relativa alle garanzia di tutela della proprietà riconosciuta dalla Convenzione[9].
Al fondo di questa giurisprudenza si ritrovava il convincimento che il principio di preminenza della legge non consenta alla p.a. di occupare terreni privati, trasformandoli irreversibilmente, senza che in parallelo venga adottato un atto formale di trasferimento della proprietà in capo all’amministrazione[10], considerando oltretutto che l’accessione invertita finisce col porre a carico dell’interessato perfino l’onere di sollecitare il giudizio non solo al fine di appurare la perdita del diritto dominicale ma anche di ottenere il riconoscimento del giusto ristoro.
Sia pure con notevole ritardo[11], anche la giurisprudenza interna ordinaria si è nel tempo uniformata a questa interpretazione rigorosa del principio di legalità convenzionale, prendendo atto che la realizzazione dell’opera pubblica sul fondo illegittimamente espropriato sia a ben vedere un mero fatto illecito, incapace di assurgere a titolo di acquisto della proprietà a vantaggio dell’amministrazione occupante[12].
All’espunzione (graduale e difficoltosa) dall’orizzonte giuridico dell’occupazione acquisitiva ha fatto, tuttavia, da contrappeso la creazione per mano legislativa dell’istituto dell’acquisizione sanante.
Istituto introdotto dall’art. 43 d.P.R. n. 327/2001, al duplice scopo di introdurre un meccanismo in grado di assicurare il risultato utile del salvataggio dell’opera pubblica, superando nel contempo i rilievi mossi dal giudice europeo nei riguardi dell’occupazione appropriativa.
Ma anche questo diverso dispositivo giuridico ha attirato, sin da subito, dubbi e perplessità.
Per il vero, i primi dubbi attorno alla legittimità dell’art. 43, d.P.R. n. 327/2001 vennero sollevati proprio dalla Corte di Strasburgo[13], che intravide nell’istituto di nuovo conio una sorta di regolarizzazione dell’illecito incompatibile coi principi della Convenzione, siccome volto a regolare le conseguenze dell’occupazione a beneficio del soggetto autore dell’illecito.
Queste preoccupazioni ebbero larga eco nel dibattito dottrinario[14] e giurisprudenziale interno[15], tanto da sospingere la stessa Corte costituzionale a farsene interprete, sia pure in obiter, in sede di declaratoria di illegittimità per eccesso di delega dell’art. 43, d.P.R. n. 327/2001[16].
In realtà, i dubbi vennero ad addensarsi attorno a tutti gli aspetti portanti dell’istituto: dal concetto di “modificazione” del bene, locuzione questa tutt’altro che chiara e fonte di continue riflessioni e precisazioni giurisprudenziali[17] al presupposto della previa valutazione degli interessi in conflitto, ritenuto a ragione alla stregua di vero e proprio “pseudo-limite“, stante la difficoltà di individuare ipotesi di recessività dell’interesse pubblico rispetto a quello privato[18]; ed ancora, dal meccanismo d’acquisizione giudiziale previsto dal comma 3 dell’art. 43 T.U., in forza del quale si consentiva al giudice di paralizzare la pretesa restitutoria, senza che fossero previsti criteri idonei ad orientarne la decisione[19], all’esercizio della potestà sanante finanche dopo la formazione di un giudicato restitutorio, possibilità questa avallata da una discutibile prassi giudiziaria[20].
Ma il punto di maggiore sofferenza venne individuato nella scelta, ritenuta poco compatibile con il principio di legalità, di riconoscere in capo alla p.a. il potere di conseguire il risultato utile del salvataggio dell’opera, pure al cospetto di gravi violazioni delle garanzie e delle condizioni di legittimità del procedimento ablativo ordinario[21].
Operazione questa giudicata tanto più discutibile in ragione della indefinita ampiezza del potere d’acquisizione coattiva, considerata come il vero punctum dolens dell’istituto[22]: pensata per operare a fronte di circostanze del tutto eccezionali, l’acquisizione sanante aveva finito per assumere, sotto la spinta congiunta delle innovazioni legislative e delle interpretazioni giurisprudenziali[23], sembianze tali da assurgere a strumento utile per tutte le occasioni, finanche per consentire, stando alla lettera della disposizione, l’acquisto anche nei casi – prima, invece, sottratti dal campo di applicazione dell’accessione invertita[24] – di più evidente ed eclatante devianza dal modello legale[25].
Era, pertanto, nel tempo venuta meno quella relazione da regola ad eccezione tra procedimento ordinario ed acquisizione sanante che il Legislatore delle origini, tramite la messa al bando dell’occupazione d’urgenza, aveva inteso in qualche modo assicurare.
Giudizi non meno severi vennero a ben vedere rivolti all’indirizzo dell’acquisizione sanante “rivisitata”, reintrodotta dal Legislatore nel corso del 2011, tramite l’inserimento nel corpo del d.P.R. n. 327/2001 di un nuovo art. 42 bis[26].
Si trattava, tuttavia, di critiche ingenerose, considerato lo sforzo profuso dal Legislatore del 2011 per restringere le maglie applicative dell’istituto.
La nuova espropriazione sanante si caratterizzava, infatti, per una più rigorosa definizione dei presupposti sostanziali di esercizio del potere, a loro volta identificati nella ricorrenza di eccezionali ragioni di interesse pubblico e dall’assenza di ragionevoli alternative[27].
Si trattava di una novità di non poco momento, in grado di sottrarre la nuova disciplina a dubbi di conformità rispetto alla Carta edu, viepiù considerando che la giurisprudenza europea aveva, in passato, lasciato spazio per una compressione, seppure minimale, della tutela restitutoria, a fronte di casi eccezionali ed in presenza, comunque, delle opportune garanzie atte ad evitare che il rimedio “sostanzialmente” sanante potesse trasmodare in comoda alternativa rispetto al procedimento ablativo ordinario[28].
Certo, per non replicare le criticità della disciplina pregressa, occorrerebbe che dei presupposti di applicazione dell’acquisizione sanante si desse una interpretazione stretta, in ossequio al canone della interpretazione conforme[29].
Sarebbe, pertanto, da declinare in termini assai rigorosi l’eccezionalità delle ragioni di interesse pubblico, sì da scongiurare il rischio che il dispositivo venga impiegato come facile alternativa rispetto al procedimento ordinario, ciò che concretizzerebbe una inammissibile forma di legalizzazione dell’illecito.
Queste esigenze si ritrovano espresse, in modo condivisibile, anche nella nota pronuncia della Corte costituzionale nel 2015[30], ove l’adozione dell’atto acquisitivo è intesa a stregua di extrema ratio, necessaria per la soddisfazione di “attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico“.
Il che implica la necessità non solo di una effettiva comparazione con i contrapposti interessi privati ma anche di una valutazione delle altre residue opzioni, compresa la cessione volontaria mediante atto di compravendita, sì da far concludere l’amministrazione per l’impraticabilità, e non la mera eccesiva difficoltà o onerosità di una restituzione, totale o parziale, del bene, previa riduzione in pristino, al privato illecitamente inciso nel suo diritto di proprietà[31].
Dirimente appare, dunque, l’obbligo di stringente motivazione circa le eccezionali ragioni d’interesse pubblico e l’assenza di ragionevoli soluzioni alternative, in grado di giustificare l’avvio di siffatta eccezionale procedura.
 
3. Acquisizione sanante e beni culturali 
Ciò chiarito in merito alla genesi dell’acquisizione sanante, ci si è chiesti se il peculiare istituto introdotto nel testo unico degli espropri possa essere adoperato in riferimento alla categoria dei beni culturali.
Il problema si è posto dal momento che l’art. 52 d.P.R. 327/01, recante specifiche previsioni sui beni culturali, risulta inserito nel titolo terzo del decreto, rubricato "disposizioni particolari".
Ora, la circostanza che il d.P.R. n. 327 abbia avvertito il bisogno di individuare da sé il proprio ambito di applicazione in riferimento ai beni culturali è stata considerata come elemento di per sé significativo, siccome in grado di rivelare la volontà legislativa di non riconnettere alle previsioni contenute nel medesimo d.P.R. n. 327 portata generale.
Da qui, dunque, la necessità, alla stregua di questo primo indirizzo, di risolvere il problema del raccordo tra le disposizioni del d.P.R. n. 327 e la categoria dei beni culturali, tramite riferimento alle previsioni del citato art. 52, a mente del quale "nei casi di espropriazione per fini strumentali e per interesse archeologico, previsti dagli articoli 92, 93 e 94 del testo unico approvato con il decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, si applicano in quanto compatibili le disposizioni del presente testo unico".
Dal tenore della disposizione sembra di potersi evincere che l’ambito di applicazione delle previsioni del testo unico sugli espropri, non escluse quelle relative all’acquisizione sanante racchiuse nell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, sia circoscritto ai soli casi di espropriazione per fini strumentali (art. 92) e per interesse archeologico (art. 93), con una implicita, seppure emblematica, esclusione proprio della fattispecie di maggiore pregnanza tra quelle previste all’interno del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, vale a dire l’espropriazione di beni culturali[32].
Questa soluzione sembrerebbe, almeno all’apparenza, trovare conferma nell’art. 100 del d.lgs n. 42/2004 (c.d. codice dei beni culturali), ove l’applicazione delle disposizioni generali in materia di espropriazione per pubblica utilità viene limitata, ancora un volta, ai soli casi di espropriazione disciplinati dagli articoli 96 e 97, vale a dire nuovamente, ed unicamente, alle espropriazioni per fini strumentali e per interesse archeologico.
Questa soluzione, intesa a diversificare il grado e la misura di applicazione del testo unico degli espropri, in relazione alle differenti fattispecie espropriative, non ha trovato unanime consenso.
Si è obiettato, in senso contrario, che in questo modo si introdurrebbe una evidente distonia all’interno del codice dei beni culturali, dal momento che la disciplina del testo unico andrebbe applicata, seppure col criterio della compatibilità, alle fattispecie espropriative minori, caratterizzate da strumentalità, ed esclusa, invece, per la fattispecie principale di espropriazione diretta.
Si è, inoltre, osservato che il codice non intendesse creare per le espropriazioni “dirette” di beni culturali un procedimento derogatorio rispetto a quello generale previsto dal d.P.R. n. 327/2001[33].
Il che troverebbe conferma nel fatto che l’espropriazione regolata dall’art. 95 d.lgs. 42/2004 non pare assistita da una propria autonomia, sì da costringere l’interprete ad individuare proprio nel testo unico degli espropri la disciplina del procedimento da seguire onde pervenire all’ablazione diretta del bene culturale[34].
Convincerebbe di questo anche la presenza all’interno dello stesso d.P.R. n. 327/2001 di una clausola di resistenza (art. 1, co. 4), in forza della quale le norme del d.P.R. potrebbero bensì essere abrogate o derogate, ma solo per dichiarazione espressa e con specifico riferimento a singole disposizioni.
E poiché nessuna delle previsioni del Codice dei beni culturali sembra recare siffatta abrogazione o deroga parziale, quanto meno con riferimento all’esproprio dei beni culturali, ne consegue la necessità di applicare le disposizioni del d.P.R. n. 327/2001 anche per la espropriazione diretta e non solo per quelle strumentali.
Si comprenderebbe, allora, la scelta legislativa compiuta dal Codice dei beni culturali di differenziare il regime disciplinare della fattispecie di espropriazione diretta contenuta nell’art. 95 dalle altre fattispecie di espropriazione strumentale contemplate negli articoli seguenti.
Mentre per la prima, il procedimento da seguire appare quello previsto dal testo unico degli espropri, nel secondo caso l’applicazione delle previsioni del procedimento generale è condizionata al criterio della compatibilità delle relative previsioni con le caratteristiche precipue delle singole fattispecie espropriative, giuste le previsioni racchiuse, rispettivamente, negli artt. 100 del Codice dei beni culturali e nell’art. 54 del d.P.R. n. 327/2001.
Data per scontata l’applicabilità delle disposizioni racchiuse nel d.P.R. n. 327/2001 alla categoria dei beni culturali, ci si deve ora interrogare se una simile conclusione possa essere raggiunta anche con riguardo al dispositivo forgiato dall’art. 42-bis, d.P.R. n 327/2001[35].
Il problema potrebbe sorgere, dal momento che le caratteristiche proprie delle diverse fattispecie espropriative contemplate dal codice dei beni culturali potrebbero, a tutta prima, essere giudicate incompatibili con alcuni dei presupposti pretesi dal d.P.R. n. 327/2001 ai fini dell’emanazione del provvedimento di acquisizione sanante.
Come si vedrà tra un momento, i profili di maggiore criticità sembrano appuntarsi sul presupposto della intervenuta modificazione del bene.
Al riguardo, sembra corretto trattare separatamente le differenti ipotesi di espropriazione, stante la loro non omogeneità.
Non pare, infatti, esservi dubbio in dottrina circa la radicale alterità della fattispecie di espropriazione diretta di beni culturali di cui all’art. 95 rispetto a quelle contemplate negli articoli seguenti: solo la prima, infatti, ha ad oggetto direttamente beni culturali, là dove le altre due paiono connotate dal carattere di strumentalità rispetto al bene culturale.
L’espropriazione per fini strumentali di cui all’art. 96 d.lgs n. 42/2004 ha, infatti, ad oggetto bensì immobili (edifici ed aree) privi di pregio culturale ma, tuttavia, funzionali ad assicurare la conservazione ovvero una migliore fruizione del bene culturale dominante[36].
Il dato di strumentalità caratterizza pure l’espropriazione prevista nel successivo art. 97, ove appare esclusivo il fine della esecuzione di interventi a carattere archeologico ovvero di ricerche per il ritrovamento[37].
Paradossalmente, queste fattispecie ancillari e strumentali sembrerebbero presentare aspetti di minore problematicità con riguardo al problema qui considerato, dal momento che tutte sembrano postulare un’attività di trasformazione del bene certamente compatibile con gli interventi manipolatori del bene privato presupposti nel testo dell’art. 42-bis, d.P.R. n. 327/2001.
Problemi maggiori si pongono, invece, con riguardo all’espropriazione “diretta”, dal momento che la procedura ablativa in parola ha questo di particolare di rivolgersi ai beni culturali in quanto tali, senza postulare alcuna attività di trasformazione del bene e, dunque, senza richiedere la necessaria realizzazione di un’opera in senso stretto[38].
Anzi, come è stato ben evidenziato, l’espropriazione diretta di beni culturali appare concepita strutturalmente entro un orizzonte giuridico connotato dalla (ben diversa) funzione di conservazione del bene, più che da quella di trasformazione, nozione questa eretica se calata nella prospettiva di tutela storica e artistica del bene culturale[39].
Del resto, secondo alcuni, la limitazione espressa delle previsioni del testo unico degli espropri alle sole fattispecie espropriative c.d. strumentali si giustificherebbe proprio in virtù della diversa caratterizzazione delle differenti fattispecie, dal momento che solo per queste ultime, e non per quella diretta, sarebbero concepibili interventi implicanti la realizzazione di un’opera pubblica, sì da determinare una effettiva trasformazione del bene[40].
Appare, dunque, interessante ai nostri fini scendere ad esaminare con più accuratezza d’analisi proprio il concetto di modificazione del bene accolto dall’art. 42-bis d.P.R. n. 327.
In questa prospettiva, occorre in primo luogo chiedersi se la locuzione presenti o meno punti di contatto con quella di irreversibile trasformazione del bene, nozione questa che tanto fascino ha esercitato nella elaborazione pretoria dei diversi dispositivi giuridici di salvataggio dell’opera pubblica.
Si ricorderà, ponendo a mente la giurisprudenza degli anni Ottanta che pure ne aveva propiziato l’affermazione, che l’istituto dell’occupazione appropriativa aveva trovato nella radicale trasformazione, e nella conseguente irreversibile destinazione del fondo del privato alla realizzazione dell’opera pubblica, uno snodo concettuale dirimente.
La nozione tornava utile non solo per predicare l’esistenza di un bene qualitativamente differente da quello originariamente occupato ma anche, se non soprattutto, per attrarre il nuovo bene nel regime proprio del bene pubblico, con neutralizzazione del diritto di proprietà[41].
Senza ritornare ad esaminare vicende già note e illustrate, sappiamo che a partire da una certa epoca il concetto di irreversibile trasformazione del bene cominciò a vacillare, divenendo irrilevante quanto meno ai fini della sopravvivenza/soppressione del diritto domenicale del privato.
Non di meno, pur a fronte di un orizzonte giuridico oramai profondamente mutato, in cui era oramai la “modifica” del bene a consentire, assieme alla ricorrenza degli ulteriori presupposti, l’adozione del provvedimento di acquisizione sanante, alcune iniziali interpretazioni proposero di intendere il concetto di modificazione in termini non diversi dall’irreversibile trasformazione, onde impedire interpretazioni troppo largheggianti dei presupposti di applicazione del nuovo istituto e, perciò, anche problematiche in punto di conformità alla Cedu[42].
Un orientamento, però, niente affatto univoco, se si considera che, in coerenza con le novità esibite dalla disciplina, si fece ben presto strada la differente idea che la “modificazione” richiesta dalla norma costituisse qualcosa di diverso dall’irreversibile trasformazione.
In questa diversa prospettiva, la nozione si sarebbe dovuta piuttosto leggere in chiave sinergica rispetto all’altro presupposto richiesto dalla norma relativo all'”utilizzazione” del fondo, sì da richiedere il compimento di lavori che, seppure riguardanti una parte soltanto del bene, depongano comunque per un mutamento univocamente preordinato all’esecuzione dell’opera pubblica programmata.
Ma una volta che questo disegno sia univocamente emerso, la verifica di quale sia il livello di trasformazione del fondo costituirebbe mera questione di fatto, in grado di incidere solo sul grado e sulla profondità della motivazione dovuta in sede di valutazione degli interessi in conflitto.
Ci pare che questo secondo indirizzo sappia cogliere in modo più pertinente il cuore della questione.
Appare, infatti, innegabile che  – quale che sia il grado di trasformazione impressa al bene, se irreversibile o, al contrario, di per sé irrisorio – il mero mutamento dello stato dei luoghi sia di per sé condizione insufficiente a giustificare la misura ablativa, ove non accompagnata da un’adeguata ponderazione degli interessi coinvolti[43], non dubitandosi che l’amministrazione debba motivare in modo particolarmente rigoroso in ordine alle ragioni di interesse pubblico attuali ed eccezionali, sì da dimostrare che l’apprensione coattiva costituisca effettivamente una extrema ratio, stante anche l’assenza di soluzioni alternative ragionevolmente praticabili[44].
Senonché, l’aver appurato la presenza di orientamenti niente affatto univoci, alcuni dei quali propensi – a nostro giudizio in modo condivisibile. ad intendere la “modificazione” del bene come qualcosa di radicalmente differente rispetto alla nozione di trasformazione “irreversibile”, non consente di far progredire la nostra ricerca.
Quale che sia la nozione accolta, ci sembra abbastanza chiaro che il contenuto semantico accolto dalle differenti prospettive ricostruttive sia tale da condurre verso l’inapplicabilità dell’istituto dell’acquisizione sanante ai casi di (illegittima) espropriazione diretta di beni culturali, posto che quest’ultima appare strutturalmente connotata da una funzione di conservazione del bene, cui è estranea qualunque attività di trasformazione o manipolazione del bene[45].
Se il dibattito insorto, dunque, attorno alla nozione di modificazione e sulla sua distanza dal concetto di irreversibile trasformazione appare non conducente rispetto al problema qui sollevato, si impone di riguardare il problema da altra angolazione.
Muovendo da altra prospettiva, ci si può avvedere che il vero presupposto preteso dal citato art. 42-bis, d.P.R. n. 327, sia pure non in forme esplicite, sia costituito dalla realizzazione dell’opera, il cui salvataggio appare in definitiva permeare l’intera ratio dell’istituto.
Questa prospettiva consente allora di intendere correttamente anche il requisito della “modificazione” del bene, la cui consistenza deve essere tale da disvelare la presenza dell’opus, permettendo di spiegare perché parte della giurisprudenza non consideri dirimente l’ultimazione dei lavori, con la irreversibile trasformazione del bene, dato questo che potrebbe semmai rilevare, come prima si diceva, ai fini della profondità della motivazione necessaria a sorreggere la scelta ablatoria in “sanatoria”.
Onde risolvere il nostro dilemma, si rende, dunque, opportuno concentrare l’attenzione proprio sul concetto di opera.
Al riguardo appare significativo che la nozione di opera pubblica viene intesa dal testo unico degli espropri in termini molto estensivi, sì che integra senz’altro questa nozione, ai sensi dell’art. 1 del d.P.R. n. 327/2001, anche la realizzazione degli interventi necessari per l’utilizzazione di beni o di terreni, di cui non è prevista alcuna modificazione o trasformazione materiale, da parte della collettività[46].
Se così è, se cioè la disciplina dell’espropriazione e, di conseguenza, anche quella dell’acquisizione sanante, può risultare finanche svincolata da una nozione eccessivamente riduzionistica di opera, sì da potersi emancipare dal presupposto della modificazione materiale, ne deriva che vengono a cadere tutti quegli ostacoli prima rappresentati per una traslazione dell’istituto anche sul terreno della ablazione diretta dei beni culturali, ben potendosi immaginare un intervento di acquisizione sanante, in relazione ad un bene oggetto di intervento di tutela, con funzione di conservazione del bene e di miglioramento della tutela al fine di rendere più proficua la fruizione pubblica[47].
Dunque, appare corretto affermare che in simili frangenti, specie in quelli nei quali l’intervento pubblico viene ad assumere la consistenza del restauro piuttosto che della collocazione in un determinato contesto storico-artistico-culturale, si assiste ad una dematerializzazione del concetto di “modificazione” del bene, impregiudicata la ricorrenza, anche in siffatti casi, di un’opera ai sensi dell’art.1, d.P.R. n. 327/2001.
D’altra parte, la fattispecie relativa all’inserimento del bene singolo in un contesto costituito da una collezione o da una raccolta museale rende bene l’idea di come la nozione di “modificazione” del bene possa essere intesa anche in termini non materiali: viene qui in rilievo, del resto, la nozione di universalità di beni, in relazione alla quale la medesima realtà materiale appare capace di accedere contemporaneamente, e con diverse modalità, a più qualificazioni normative, potendosi riguardare come componente di una universitas bonorum, come componente cioè di un bene giuridico autonomo[48].
Queste esemplificazioni dimostrano, dunque, che l’intervento necessario per l’utilizzazione dei beni da parte della collettività, senza sua trasformazione materiale, di cui parla il testo unico degli espropri (art. 1 d.P.R. n. 327/2001), ben possa sostanziarsi in un miglioramento della tutela del bene al fine di renderne più proficua la fruizione pubblica (art. 95, d.lgs n. 42/2006), sì da abbattere le differenze funzionali normalmente esistenti tra l’espropriazione per causa di pubblica utilità di cui al T.U., in cui il bene è usualmente acquisito alla mano pubblica in vista di finalità che trascendono il bene stesso, e l’espropriazione diretta di beni culturali, di cui al Codice, ove invece la finalità risiede nel trasferimento in sé[49].
Questa la differenziazione funzionale tra le diverse vicende ablative, se può considerarsi valida in linea di principio, può, invece, perdere buona parte della sua capacità esplicativa in quelle fattispecie di “frangia”, ove l’acquisizione alla mano pubblica del bene culturale, pur non prevedendo interventi di trasformazione materiale del bene, appaia, comunque, inserita in un progetto complessivo, volto a migliorare la fruizione del bene da parte della collettività sì da determinare la realizzazione di un’opera e, in taluni casi, anche la produzione di un bene nuovo.
Certo, pare opportuno agire con cautela, senza indulgere in generalizzazioni di segno contrario, volte ad inquinare i tratti distintivi tra i differenti istituti, che per molti aspetti, a partire da quelli funzionali, debbono essere mantenuti fermi.
Con queste cautele, non si ritiene neppure che una interpretazione di tal fatta, volta oggettivamente ad estendere l’ambito di applicazione dell’acquisizione sanante, possa di per sé propiziare un uso più spregiudicato dello strumento ablatorio, in materia di beni culturali.
Come in precedenza già osservato, quale che sia il grado e, occorrerebbe aggiungere, anche la natura della trasformazione (nel senso prima indicato) impressa al bene, rimane fermo che l’adozione della misura ablatoria richieda un’adeguata ponderazione di tutti gli interessi coinvolti, richiedendosi dall’amministrazione utilizzatrice una motivazione particolarmente rigorosa in ordine alle ragioni di interesse pubblico attuali ed eccezionali.

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TABLE DES MATIERES: 1.Introduction: “Transformer notre monde: le programme de développement durable à l’horizon 2030”: les nouveaux objectifs du développement durable. – 2. L’onzième objectif: Villes et communautés durables. Le rôle du patrimoine culturel. – 3. La Conférence des Nations Unies sur le logement et le développement urbain durable de 2016 et l’intégration des thèmes de la culture (et de la protection du patrimoine culturel) dans le développement durable. – 4. Quelques réflexions sur la situation italienne actuelle

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