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L'articolo Contratti pubblici e beni culturali: specialità della disciplina e obiettivi di tutela, di conservazione e valorizzazione proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 17.11.2014)

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L'articolo Sindacato giurisdizionale sulla individuazione del bene culturale tra vincolo diretto e vincolo indiretto proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Profili introduttivi. 2. La valorizzazione e la fruizione pubblica del patrimonio culturale attraverso le nuove tecnologie. 3. Nuove tecnologie e promozione della cultura. 4. Innovazioni tecnologiche applicate ai beni culturali e nuove problematiche giuridiche 5. Patrimonio culturale immateriale e  prodotti culturali virtuali. 6. Innovazioni  tecnologiche e patrimonio culturale tra liberalizzazione e governo del settore. 7. Considerazioni conclusive
 
1. Profili introduttivi.
Nonostante l’evoluzione del diritto dei beni culturali  dagli anni settanta[1] e fino ad oggi abbia espresso una continua crescita di attenzione per il settore, sono ancora molte le questioni che tengono vivo il dibattito in materia di tutela e valorizzazione del patrimonio culturale.
L’art. 9 Cost. afferma: “La Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica. Tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione”. Il primo comma illustra la funzione promozionale della cultura cui la Repubblica si impegna per la crescita culturale e scientifica del paese, il secondo comma si riferisce all’esigenza di tutelare il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della nazione. La lettura unitaria dei due commi  consente di affermare che i beni di interesse culturale per loro natura devono adempiere ad una funzione sociale e culturale, e ciò costituisce un principio cardine del nostro ordinamento. L’obbligo costituzionale alla tutela del patrimonio storico e artistico non è fine a se stesso ma appare strumentalmente rivolto a conseguire l’obiettivo finalistico sancito nella prima parte dell’art 9 Cost.: promuovere lo sviluppo della cultura^[2].
Come è noto, l’interpretazione strettamente pubblicistica e vincolistica^[3] delle disposizioni costituzionali  ha informato per lunghi anni la disciplina del settore, esaltando i profili di mera conservazione, apponendo vincoli e limiti amministrativi e tralasciando del tutto tendenze normative dirette  ad incentivare la funzione sociale di tali beni^[4]. In seguito, la lettura evolutiva dell’art. 9 Costituzione, ha consentito di approdare all’idea di costituzionalizzazione della funzione culturale  cui naturalmente devono assolvere i beni di interesse culturale, e consente oggi di affermare, secondo una interpretazione della norma costituzionale più ampia e di prospettiva,  che veniva costituzionalizzato l’interesse della collettività a fruire dei valori culturali espressi dal nostro patrimonio storico e artistico e che tale interesse pubblico costituiva uno dei connotati della funzione sociale richiamata dall’art. 42 Cost., 2° comma. Secondo tale prospettiva, il centro del sistema che ruota intorno ai beni culturali, è costituito dalla funzione culturale e di promozione della personalità umana cui i beni devono assolvere e ciò consente di unificare dal punto di vista funzionale beni che hanno diversa natura o che trovano nell’ordinamento una diversa disciplina^[5]. Tale prospettiva consiste sia nella preservazione dell’integrità fisica del bene, ma anche nella valorizzazione della funzione del bene culturale, intesa come massima fruibilità per il singolo e le formazioni sociali.
La disciplina dei beni culturali deve essere tale da consentire loro di conseguire la finalità costituzionale primaria, che consiste nello sviluppo culturale della comunità sociale, nell’affinamento della ricerca scientifica  e  nella promozione della personalità umana e della solidarietà sociale^[6]. Questi valori fondamentali nel nostro ordinamento sono immediatamente precettivi obbligando i pubblici poteri a disciplinare il regime giuridico di quei beni in modo che possano esplicare la loro naturale funzione culturale di accrescimento della personalità degli individui^[7].
Riferimenti alla cultura e a forme di  manifestazione di questa li ritroviamo anche nell’art. 33 Cost.^[8], il quale  afferma che “l’arte e la scienza sono libere e libero ne è l’insegnamento”. La Costituzione sostiene, nel comma successivo dello stesso articolo, l’ingerenza dei pubblici poteri in questo campo, e pone al tempo stesso il valore della libertà della cultura.
 Il raccordo tra le due affermazioni evidentemente sta nel fatto che l’intervento pubblico sulla cultura serve a renderla libera. “Ciò significa che a giudizio dei costituenti l’espressione culturale non è libera, senza il supporto dell’amministrazione pubblica; e che quest’ultima deve quindi provvedere a ‘liberarla’ dai condizionamenti che gravano sui suoi itinerari e ne comprimono lo sviluppo”. Pertanto, “la promozione culturale – cui la Repubblica si impegna a norma dell’art. 9 Cost. – ha lo scopo di correggere le disfunzioni provenienti dal rapporto che la cultura intrattiene con la prassi – mira insomma a decondizionarla dagli influssi che si annidano nel corpo stesso della società civile e che ne distorcono la libera espressione”^[9].
La libertà dell’arte e della scienza, garantita quale diritto soggettivo nella Costituzione, è oggetto di un compito pubblico fondamentale, ma non è possibile  intenderla come esclusivo terreno di azione dei pubblici poteri. Il ruolo pubblico è sussidiario, perequativo nel campo dell’arte e della cultura, la libertà infatti consiste innanzitutto nella naturale capacità degli uomini di creare ed esprimersi in piena autonomia. I pubblici poteri devono intervenire, e l’indicazione del primo comma dell’art. 33 diventa una coordinata positiva dell’intervento, e cioè un valore, uno degli obiettivi – forse il principale – che la pubblica amministrazione deve realizzare nello svolgimento del suo compito.^[10]
L’intento del costituente è di valorizzare quell’esigenza sociale legata al progresso culturale e per ciò deve adoperarsi il nostro ordinamento giuridico.^[11] Inoltre, l’inquadramento costituzionale della cultura intende assolvere alla funzione di introdurre ed affermare il valore estetico-culturale, cioè un valore diverso rispetto a quello del profitto economico, del quale non si fa alcun riferimento in questo ambito.
Dirà in seguito la Corte Costituzionale, che la disciplina costituzionale «impegna la Repubblica ad assicurare, tra l’altro, la promozione e lo sviluppo della cultura nonché la tutela del patrimonio storico ed artistico della Nazione, quale testimonianza materiale della civiltà e della cultura del Paese. Anche per quanto si desume da altri precetti costituzionali, lo Stato deve curare la formazione culturale dei consociati alla quale concorre ogni valore idoneo a sollecitare e ad arricchire la loro sensibilità come persone, nonché il perfezionamento della loro personalità ed il progresso anche spirituale oltre che materiale. In particolare, lo Stato, nel porsi gli obiettivi della promozione e dello sviluppo della cultura, deve provvedere alla tutela dei beni che sono testimonianza materiale di essa ed assumono rilievo strumentale per il raggiungimento dei suddetti obiettivi sia per il loro valore culturale intrinseco sia per il riferimento alla storia della civiltà e del costume anche locale; deve, inoltre, assicurare alla collettività il godimento dei valori culturali espressi da essa»^[12].
L’intervento pubblico sulla cultura è doveroso, nel senso di sostenerne lo sviluppo e di ampliarne la diffusione sociale, in considerazione di un altro valore costituzionale che è quello della solidarietà sociale, da intendersi come condivisione di opportunità tra consociati, secondo quanto dispone l’art. 2 Costituzione.
La solidarietà costituisce un valore insopprimibile e fondante della nostra convivenza civile, pertanto i pubblici poteri sono vincolati a tutta una serie di fini sociali come tutelare la famiglia, la salute, impartire l’istruzione per tutti, rendere effettivo il diritto allo studio, tutelare il lavoro, l’assistenza ai cittadini inabili, prevedere forme di previdenza, garantire l’ambiente in cui vivono i cittadini, promuovere lo sviluppo della cultura, della ricerca scientifica, tutelare il paesaggio e il patrimonio storico e artistico. Tutti obiettivi fondamentali per la realizzazione della crescita economico-sociale.
In questa ottica vanno letti i riferimenti costituzionali alla cultura, all’istruzione, alla ricerca, alla libertà dell’arte e della scienza;  l’intervento della Repubblica non può essere rivolto alla semplice gestione del patrimonio culturale esistente, ma va indirizzato alla creazione di attività culturali che danno impulso alla crescita sociale, ed alla continua ricerca di modelli di azione e nuove soluzioni per soddisfare al meglio questa fondamentale esigenza sociale.
Per queste ragioni anche la tutela dei beni culturali non potrebbe coincidere solo con la conservazione e chiusura di essi dal mondo esterno impedendone l’accesso e il godimento pubblico.
Il bene culturale è per sua natura destinato alla generalità dei consociati, i quali devono fruirne anche se il bene è di proprietà privata. Secondo M.S. Giannini “il bene culturale è pubblico non in quanto bene di appartenenza, ma in quanto bene di fruizione”, ed è conseguenziale che, oltre al  mantenimento del loro stato originario, sia doveroso curare la loro valorizzazione ed il loro profilo di funzione sociale (art. 42 Cost.)[13].
Soltanto in tempi  recenti viene disciplinata nei testi legislativi  la funzione di valorizzazione, nel segno di un diverso approccio ai beni culturali, più coerente con le indicazioni dell’art. 9 Cost.; funzione di valorizzazione che è diretta, sul presupposto di assicurare la conservazione del patrimonio culturale, a promuoverne le potenzialità quali fattori di diffusione dei valori della cultura e nell’ambito di più ampi ambienti sociali.
Il termine valorizzazione appare  per la prima volta nella l. 310/1964 istitutiva della Commissione Franceschini (Commissione di indagine per la tutela e la valorizzazione delle cose di interesse storico, archeologico e artistico e del paesaggio) e figura tra i compiti inizialmente assegnati al Ministero per i beni culturali e ambientali costituito per la prima volta con il d. p.r. n. 805/1975. In seguito, con la Legge Ronchey n. 4/1992 vennero individuate le attività di valorizzazione essenzialmente nei c. d. servizi aggiuntivi presso musei, biblioteche e archivi di Stato.
Un tentativo di elencare e definire le funzioni connesse ai beni culturali, al fine di riorganizzare la ripartizione di competenze tra Stato ed enti locali, fu operato dal d. lgs. 112/1998 dove venivano indicate la tutela, come ogni attività diretta a riconoscere, conservare e proteggere i beni culturali,  mediante l’organizzazione di risorse umane e materiali, la gestione come ogni attività diretta ad assicurare la fruizione dei beni culturali, e la valorizzazione, come ogni attività diretta a migliorare le condizioni di conoscenza e conservazione dei beni culturali e a incrementarne la fruizione (art. 148).
Queste definizioni si rivelarono però per molti aspetti insoddisfacenti, soprattutto in quanto creavano sovrapposizioni di competenze. A dimostrazione delle difficoltà definitorie che derivavano dalla individuazione dei contenuti delle funzioni in materia di beni culturali, il T.U. 490/1999 non accoglieva quelle indicazioni e sostituiva al binomio tutela/valorizzazione quello conservazione/valorizzazione, dove i diversi ambiti concernevano l’uno i controlli, il restauro, e gli interventi di protezione, l’altra l’espropriazione, la fruizione e l’uso individuale, ricomprendendo anche i compiti relativi alla circolazione, i ritrovamenti, le scoperte nella funzione di tutela complessivamente intesa. Alla valorizzazione si cercò di assegnare un significato più puntuale legato al bene e all’uso dello stesso, senza però prendere in considerazione quegli aspetti di organizzazione, come gli studi, le mostre, gli eventi culturali, non strettamente e inscindibilmente connessi al bene.
In questo clima di incertezza la dottrina si adopera per dare significati più organici alla tutela e alla valorizzazione e così la tutela viene considerata come tutela conservativa^[14], intendendosi per conservazione la salvaguardia sia dell’integrità fisica del bene sia della sua sicurezza, ossia delle condizioni di contesto idonee a preservare il valore culturale^[15]. Presupposto fondamentale per la conservazione è considerato il riconoscimento del bene culturale, cioè la sua individuazione.
Quanto alla valorizzazione, da una parte viene individuato un significato residuale, comprendendo nell’idea di valorizzazione “l’area di intervento pubblico che va oltre i compiti di sola tutela conservativa”^[16], dall’altra viene ad indicare quelle attività destinate a “sviluppare e garantire la fruizione collettiva del bene culturale”^[17].
La valorizzazione comprende, quindi, tutte le misure finalizzate a favorire il godimento del bene da parte della collettività. Si tratta di una funzione aperta perché idonea a includere ogni iniziativa rivolta a quello scopo, e una funzione dinamica perché esposta  a quelle trasformazioni che l’evoluzione sociale induce sulle modalità e sulle preferenze del pubblico nel godimento dei beni culturali^[18].
La principale novità introdotta, poi, dal legislatore nel Codice dei beni culturali n.42 del 2004 riguarda quel versante della disciplina che si riferisce proprio alla determinazione dei principi fondamentali in materia di valorizzazione, essenziale per indirizzare l’esercizio della potestà normativa delle Regioni, a queste attribuita,  dall’art. 117 Cost., nella riforma costituzionale del 2001. Strettamente connessa a siffatta determinazione è la codificazione dei concetti giuridici di tutela e valorizzazione, rispetto ai contenuti di tali funzioni indicate dal precedente d. lgs. 112/1998.
Il legislatore ha avuto cura di eliminare ogni riferimento a scopi conservativi, ed ha rafforzato la connessione logica e funzionale della valorizzazione con la fruizione, così esplicitando la sua finalizzazione agli obiettivi  di promozione della conoscenza e della diffusione dei beni culturali.
 Sull’impianto del Codice del 2004 sono state introdotte misure ulteriori  con i d. lgs. n. 156/2006 e n. 62/2008 (quanto ai beni culturali, mentre relativamente ai beni paesaggistici sono intervenuti i d. lgs. n. 157/2006 e n. 63/2008) ^[19], e,  soprattutto in materia di contributi statali e agevolazioni dirette ad incentivare il ruolo dei privati, con il d.l. n. 5/2012 (art. 42)^[20]; successivamente è intervenuta la l. 7 ottobre 2013, n. 112 “Valore cultura” di conversione  del d.l. 8 agosto 2013, n. 91, recante “Disposizioni urgenti per la tutela, la valorizzazione e il rilancio dei beni e delle attività culturali e del turismo”; mentre sotto il profilo organizzativo, è intervenuta la disciplina dettata con d.l. 24 aprile 2014, n. 66, convertito dalla legge 23 giugno 2014, n. 89; sono intervenuti, altresì, il d.l. 31 maggio 2014, n. 83 “Artbonus” convertito nella l. 29 luglio 2014, n. 106 “Disposizioni urgenti per la tutela del patrimonio culturale, lo sviluppo della cultura e il rilancio del turismo”^[21].
Questi recenti interventi normativi hanno cercato di superare i ritardi del nostro ordinamento ad incentivare le attività dirette alla promozione e allo sviluppo del patrimonio culturale con il coinvolgimento dei privati.
In particolare, l’Artbonus è uno strumento attraverso il quale per cittadini ed imprese sarà possibile effettuare erogazioni liberali con forti agevolazioni fiscali, destinate ad interventi di recupero e salvaguardia del patrimonio culturale; inoltre, la tendenza che si può rilevare è quella di ampliare le forme di diffusione della cultura nella direzione di una migliore valorizzazione.
 
2. La valorizzazione e la fruizione pubblica del patrimonio culturale attraverso le nuove tecnologie.
Tuttavia, i progressi che si sono registrati nel tempo sia nella disciplina,  sia nella considerazione delle politiche pubbliche, lasciano ancora spazio a dubbi e problemi causati dalla complessità del settore, e dalle incertezze che  sono state determinate prevalentemente da alcune scelte legislative che hanno concentrato l’attenzione per lungo tempo sulla prevalenza delle funzioni di tutela e conservazione, sul riparto delle funzioni tra Stato e Regioni e la separazione delle funzioni di tutela e di valorizzazione.
Sono ancora tante le questioni aperte di cui il diritto dovrà occuparsi nei prossimi anni, a cominciare dall’esigenza di concepire definizioni di patrimonio culturale e di beni culturali adeguati alle civiltà contemporanee o la necessità di conciliare la tendenza all’esistenza di un patrimonio culturale universale e, contemporaneamente, il rispetto delle diverse identità culturali e la valorizzazione dei territori, o ancora l’esigenza di incrementare il ruolo dei privati da conciliare con la finalità pubblica di valorizzazione, e, certamente non  ultima, la questione della redditività economica del patrimonio culturale.
La complessità del settore è prodotta anche dalla molteplicità di interessi che ruotano intorno ai beni culturali che rende tutto più problematico, perché non solo questi interessi si rivelano spesso in contrasto tra loro – ad esempio incrementare l’accesso ad un sito culturale può creare problemi di preservazione dello stesso, limitare la circolazione dei beni per giuste ragioni di preservazione può ridurne la fruizione – ma anche perché i diversi interessi possono riguardare il medesimo bene.
A ciò si aggiunga la costante dialettica tra pubblico e privato e la necessaria presenza di più soggetti istituzionali che devono occuparsi della tutela e della valorizzazione del patrimonio culturale.
I problemi da affrontare sono ancora molti, e tra questi vi è anche l’esigenza di definire il rapporto tra patrimonio culturale materiale e immateriale, definizione che comporta il dover mettere in discussione lo stesso concetto di bene culturale,  l’aggiornamento delle funzioni di tutela, valorizzazione e fruizione che vanno riconsiderate in ragione delle nuove tecnologie applicate al settore, il rafforzamento del ruolo dei privati che sembrano ancora sottoutilizzati.
L’attività di valorizzazione tramite le nuove tecnologie, costituisce un tema  che merita attenzione perché ancora poco indagato; e se da una parte l’utilizzo delle tecnologie digitali ha contribuito notevolmente alla diffusione della conoscenza del patrimonio culturale, dall’altra pone problemi di regolamentazione diversa da quella tradizionale, per intenderci quella del Codice dei beni culturali.
L’attività di valorizzazione, quando avviene virtualmente, riesce a svilupparsi in modi e forme che possono sfruttare molto efficacemente sia le potenzialità attrattive del bene culturale in sé, sia gli innovativi modelli di presentazione dei contenuti;  le più recenti tipologie di offerte culturali interattive e multimediali, come le applicazioni per smartphones, le nuove audio e video guide, gli spettacoli e gli allestimenti interattivi e multimediali, sono modalità innovative e attuali, destinate ad avere uno sviluppo sempre maggiore.
Le tecnologie digitali possono essere impiegate nella virtualizzazione dei beni culturali esistenti e nella realizzazione di piattaforme per la fruizione degli stessi, nonché nella creazione di nuovi prodotti culturali.
Tuttavia, se da una parte è facile mettere in evidenza la ricaduta positiva delle innovazioni tecnologiche per la maggiore fruizione dei beni culturali, dall’altra tali innovazioni comportano problemi di adattamento del sistema esistente e di  adeguate risposte alle nuove esigenze.
E’ necessario, in primo luogo, verificare se l’ordinamento può, allo stato, essere in grado di affrontare e regolare tali profili innovativi; in secondo luogo, occorre capire se  auspicare un adeguamento della disciplina, in grado di regolare il settore con nuovi strumenti, e, in tal caso, quale tipologia di interventi auspicare, che possano cioè essere indirizzati o alla liberalizzazione del settore o alla creazione di un nuovo governo del settore con nuovi limiti e controlli più adeguati alle innovazioni che la civiltà del digitale impone.
Un’altra questione riguarda la natura stessa dei prodotti della tecnologia che possono determinare la nascita di nuovi prodotti culturali, espressione della civiltà attuale, la cui tutela e valorizzazione potrebbe essere prevista con riferimento alla loro valenza culturale immateriale, e che già pone problemi circa l’adeguatezza delle forme di protezione che l’ordinamento attualmente  propone[22].
 
3. Nuove tecnologie e promozione della cultura
Le nuove tecnologie applicate al patrimonio culturale possono  svolgere un ruolo fondamentale e positivo nel miglioramento delle condizioni e nell’incremento della  pubblica fruizione dei beni culturali,  modernizzando l’offerta culturale.
Le nuove attività di catalogazione, riproduzione, recupero, digitalizzazione e messa a disposizione del pubblico delle opere, rese possibili dalla diffusione sul web, rendono il patrimonio culturale più evidente, comprensibile e fruibile a cittadini e visitatori.
La fruizione avviene nei confronti del “mondo virtuale” dei beni culturali e  la semplice possibilità di connettersi via internet, contribuisce alla fondamentale esigenza di accrescere le conoscenze del patrimonio culturale in tutto il mondo. La rete internet ha determinato, infatti, la globalizzazione dei contenuti culturali, in quanto permette a chiunque, in qualunque parte del mondo ed in ogni momento, di poter fruire del contenuto digitalizzato. Si pensi ai siti web dei musei,  alle biblioteche digitali, e ancora alla creazione di applicazioni per smartphone e tablet che si occupano della conoscenza e diffusione di arte e cultura[23], e sarà facile percepire l’enorme progresso delle esperienze culturali destinate ad una platea particolarmente vasta.
La fruizione virtuale, poi, riesce ad estendersi in modi e forme che possono sviluppare molto efficacemente  tutte le potenzialità attrattive del bene culturale in sé, attraverso gli innovativi modelli di presentazione dei contenuti e le nuove tipologie di offerte culturali interattive e multimediali.
Non vi è dubbio che le tecnologie per le loro enormi potenzialità applicate ai beni culturali,  pertanto, vanno viste con favore, apprezzandone i contenuti positivi, in quanto possono contribuire alla salvaguardia dell’identità culturale dei luoghi, alla diffusione della cultura e alla produzione di nuove offerte culturali, e, possono costituire un importante motore a supporto della crescita competitiva, nonché allo sviluppo di modelli di business innovativi e remunerativi, con il vantaggio di diffondere la conoscenza di beni senza pericoli per la loro conservazione o manutenzione.
La globalizzazione dei contenuti culturali[24] e la loro fruizione virtuale, che oggi sono consentite dalla rete applicata all’uso di dispositivi mobili, permettono a chiunque, in ogni momento e luogo e con estrema facilità, di entrare in contatto con il patrimonio culturale che si trova conservato nei luoghi e negli istituti della cultura di tutto il mondo, realizzandone facilmente l’accesso  rispetto a luoghi, beni e culture, anche lontani rispetto al fruitore. Tutto ciò, sotto il profilo socio-culturale, aiuta a recuperare e trasmettere più facilmente alle generazioni future l’identità culturale del proprio paese e nello stesso tempo favorisce le conoscenze di altre culture[25].
I prodotti che costituiscono riproduzioni, video, spettacoli digitali, collegati al patrimonio culturale, possono rappresentare espressione del valore culturale di  questi tempi e di quelli futuri, svolgendo anche quella  funzione sociale che è propria della cultura, secondo la nostra Costituzione.
Inoltre, l’apporto delle tecnologie già da tempo costituisce un valore aggiunto rispetto alla visita  nel sito culturale, che si arricchisce di nuove esperienze, interattive e multimediali.
L’arte e la cultura possono, infatti, mantenere i propri pregi e valori, e allo stesso tempo, si rinnovano e trovano una nuova collocazione nell’era dei dispositivi smart e delle città intelligenti, prestandosi a nuovi e più efficaci modelli di fruizione.
Il supporto alla visita culturale tradizionale, grazie ad una piattaforma che offre una fruizione totale delle opere, e una più completa conoscenza delle stesse e del luogo in cui si trova il visitatore, amplia le opportunità di conoscenza.
Questa funzione può essere svolta da dispositivi che vengono forniti al visitatore all’interno del sito culturale stesso, tra cui le più innovative audio e video guide, ma anche dai moderni softwares realizzati come applicazioni per smart terminals, le c.d. app per smartphones e tablets, scaricabili dall’utente sul proprio dispositivo mobile personale, anche all’interno del sito, al momento dell’acquisto del biglietto o in un momento precedente.
Tali innovazioni sono utili anche in un’ottica diversa da quella della visita culturale: il “restauro” e la ricostruzione digitale sono  molto utili per studiare gli interventi di restauro conservativo ed estetico sui beni culturali, in quanto consentono un riscontro visivo e con molti dettagli sui materiali, che non crea problemi per il bene, e ciò è ormai noto a chi opera nel settore.
La visita diretta di opere d’arte o monumenti garantisce un’esperienze che il mondo virtuale non può sostituire, ma questa può essere arricchita da altri elementi, oltre a permettere di scegliere preliminarmente se recarsi o no presso quel sito.
La visita virtuale, inoltre, può avvenire anche al solo fine meramente esplorativo e di arricchimento culturale, o per ragioni di studio, oppure da parte di persone con disabilità  o da chiunque abbia interesse a conoscere luoghi, paesi e culture, anche lontani geograficamente. Diverse app, ormai permettono una “visita virtuale”, accompagnata da informazioni, video esplorativi ed altri contenuti multimediali, oltre alla funzione di “zoom” delle immagini delle opere ad alta definizione.
È evidente che le  funzioni delle tecnologie applicate ai dispositivi mobili, quella di supporto alla visita reale e quella di visita virtuale, non sono affatto alternative, ma si completano vicendevolmente.
La crescita del mondo virtuale svolge un’altra importante funzione, in quanto cambia l’immagine stessa del ruolo della cultura: essa non è più solo uno strumento di arricchimento intellettuale, destinata ad una elìte,  a volte di difficile comprensione e quindi  apprezzabile forse solo da pochi amatori o esperti.
Attraverso le nuove tecnologie la platea di chi ne può fruire si amplia, perché viene interessato e coinvolto maggiormente. L’arte e la cultura, con un approccio più  semplice e comprensibile a tutti, possono essere valorizzate con un percorso che trasporta il pubblico in una dimensione di immagini, suoni, emozioni, regalando un’esperienza più ricca, completa e fruibile da tutti.
Le innovazioni tecnologiche possono valorizzare tutte le possibili esperienze che derivano dall’arte e dalla cultura: da quella educativa a quella celebrativa della memoria storica, da quella estetica e ricreativa, a quella emozionale.
Ma le innovazioni tecnologiche non sono solo integrative nella diffusione e valorizzazione culturale, in quanto possono far nascere  nuovi prodotti culturali, come gli “spettacoli multimediali”, che si stanno sviluppando e diffondendo. Essi costituiscono, a ben vedere, da un lato, un modo, prima non sfruttato, di vivere le singole forme di arte in essi racchiuse e, dall’altro, anche una nuova forma d’arte ed un diverso prodotto artistico-culturale, tra l’altro espressione della moderna società[26].
 
4. Innovazioni tecnologiche applicate ai beni culturali e nuove problematiche giuridiche.
Pertanto, sono molti gli aspetti positivi dell’uso della tecnologia nel settore dei beni culturali, anche se è altrettanto facile evidenziare le criticità che da tale uso possono derivare.
Innanzitutto, si pone il problema dell’uso distorto delle immagini di beni culturali, della contraffazione delle immagini o dei loghi, e dell’utilizzo, solo a scopo commerciale, delle riproduzioni dei beni culturali.
Inoltre, quando attraverso le nuove tecnologie vengono creati  nuovi prodotti culturali, come gli spettacoli multimediali o performance artistiche salvate in formato digitale, si pone il problema della loro natura di beni culturali immateriali, tra l’altro “espressione di identità culturale collettiva” ai sensi dell’art. 7-bis del Codice dei beni culturali, che aggiungono una nuova categoria di beni culturali, e pongono problemi di adeguamento delle regole complessive  esistenti.
Per quanto riguarda l’applicazione dei supporti virtuali ai beni culturali,  la disciplina prevista nel Codice dei beni culturali può essere applicata nella parte relativa alle riproduzioni dei beni culturali (artt. 107-108) e nella parte che riguarda i servizi per il pubblico (art. 117). Nel Codice dei beni culturali, gli artt. 107 e ss. dettano la disciplina relativa alle riproduzioni[27], mentre l’art. 117 disciplina i c.d. servizi per il pubblico, che comprendono anche il servizio editoriale e di vendita riguardante i cataloghi e i sussidi catalografici, audiovisivi e informatici, ogni altro materiale informativo, e le riproduzioni dei beni culturali (art. 117, comma 2 lett. a), oltre che la gestione dei punti vendita e l’utilizzazione commerciale delle riproduzioni dei beni (art. 117, comma 2 lett. d).
Tali servizi secondo l’art. 115, comma 1, costituiscono attività di valorizzazione e possono essere gestiti in forma diretta o indiretta, tramite concessioni a terzi anche in forma congiunta o integrata, dalle amministrazioni cui i beni culturali pertengono, e secondo le ulteriori modalità previste dallo stesso art. 115 nei commi successivi.
Il potere di concedere l’autorizzazione all’uso strumentale e alla riproduzione secondo l’art. 107, appare rimesso alla mera discrezionalità dell’ente, senza che il richiedente vanti alcun diritto ad ottenere l’autorizzazione al ricorrere di determinate condizioni. Ad ogni modo, il consenso dovrà essere negato se l’uso o la riproduzione siano suscettibili di danneggiare il bene (art. 107, comma 2). Con decreto ministeriale — d.m. 20 aprile 2005  — sono determinati gli indirizzi, i criteri e le modalità per la riproduzione dei beni culturali ai sensi dell’art. 107 del Codice.
È previsto in questo decreto che l’autorizzazione avvenga ad opera del responsabile dell’istituto che ha in consegna i relativi beni, sulla base di valutazioni che hanno ad oggetto la finalità della riproduzione, anche sotto il profilo della compatibilità con la dignità storico-artistica dei beni da riprodurre, il numero delle copie da realizzare, la verifica di “tollerabilità della metodica sulla copia da riprodurre”.
Le riproduzioni di cui all’art. 107, insieme agli usi di cui agli articoli 106 (uso individuale) e 107 (uso strumentale e precario) non avvengono generalmente a titolo gratuito. L’autorità che ha in consegna i beni, infatti, ha il potere di determinare i relativi corrispettivi di riproduzione e canoni di concessione (art. 108). I canoni ed i corrispettivi sono determinati tenendo anche conto di specifici fattori espressamente indicati dalla norma, quali: il carattere delle attività che si riferiscono alle concessioni d’uso, le modalità di esecuzione delle riproduzioni, il tipo ed il tempo di utilizzazione degli spazi e dei beni, l’uso e la destinazione delle riproduzioni, nonché i benefici economici che ne derivano al richiedente. Deve segnalarsi, inoltre, l’esistenza di un Tariffario, fissato con decreto ministeriale[28], il quale, nonostante l’entrata in vigore del Codice e la conseguente abrogazione della legge Ronchey, continua ad essere, per le amministrazioni, un parametro di riferimento – che si ritiene ormai inadeguato – indicativo dei compensi da richiedersi per l’uso e la riproduzione dei beni culturali e contiene indicazioni dettagliate sulle modalità di sfruttamento economico dei beni culturali. Esistono, però, alcuni casi di dispensa dalla necessità di corrispondere canoni o corrispettivi.
Il Codice prevede alcune eccezioni alla regola generale dell’utilizzo pagante. Infatti, nessun canone è dovuto — e ciò dovrebbe rappresentare una disposizione vincolante per l’amministrazione — per le riproduzioni richieste da privati per uso personale o per motivi di studio, ovvero da soggetti pubblici o privati per finalità di valorizzazione, se realizzate senza scopo di lucro (art. 108, comma 3). Quest’ultimo è il caso, ad esempio, delle riproduzioni effettuate da soggetti pubblici non solo ai fini di catalogazione, ma anche allo scopo di incrementare la conoscenza e la fruizione dei beni attraverso la pubblicazione delle immagini sulle banche dati pubbliche on line; ovvero delle riproduzioni destinate alle locandine e brochure promozionali di un determinato territorio, realizzate da soggetti pubblici o anche da privati (come, ad esempio, una catena alberghiera), volte alla valorizzazione del patrimonio culturale di una determinata zona e, ovviamente, non accompagnate dalla vendita delle riproduzioni stesse. Anche nelle ipotesi di esenzione dalle fees di riproduzione sopra delineate, la norma assicura che sia comunque corrisposto il rimborso delle spese sostenute dall’amministrazione concedente.
La disposizione di cui sopra è stata  modificata dal c.d. decreto Artbonus, d.l. 31 maggio 2014, n. 83, convertito nella l. n. 106/2014[29]. L’articolo 108, più precisamente, regola i canoni di concessione, i corrispettivi e le cauzioni che le istituzioni museali e archivistiche statali debbono richiedere per consentire la riproduzione dei beni da esse custoditi. In particolare, il comma 3 di tale articolo prevedeva che il permesso alla riproduzione poteva essere concesso gratuitamente solo a due classi di richiedenti. La prima includeva i privati che intendono utilizzare le copie per usi personali o di studio; la seconda prevedeva solo soggetti pubblici che richiedessero l’uso con finalità di valorizzazione.
Rispetto alla precedente versione del comma 3, si è verificato un ampliamento della sfera dei soggetti legittimati ad usufruire dell’esenzione per fini di valorizzazione, che prima poteva essere accordata solo a soggetti pubblici. È stato però aggiunto che il fine non deve essere di lucro. L’autorizzazione all’uso, poi, non è automatica al ricorrere dei relativi presupposti, ma deve essere richiesta anche quando lo scopo dell’uso rientri in una delle fattispecie di esenzione dai corrispettivi di riproduzione di cui sopra. D’altra parte, è avvenuto, anche di recente,  che l’uso non autorizzato, a scopo commerciale, pubblicitario ha determinato in certi casi, e le amministrazioni non sono state in grado di prevenirla, una distorsione della destinazione della valenza culturale del bene riprodotto[30]. A questo proposito un caso che ha avuto ampia risonanza ed ha acceso un vivo dibattito, soprattutto in vista di una certa tendenza alla liberalizzazione dell’uso delle riproduzioni di beni culturali, è quello relativo alla riproduzione e pubblicazione, per scopi pubblicitari, a scopo di lucro, dell’immagine della statua del David di Michelangelo in una versione “armata”, da parte di una società americana produttrice di armi. In quella fattispecie si trattava di un uso abusivo, in quanto in caso di utilizzo a scopo commerciale era necessaria l’autorizzazione, inoltre si erano evidenziati, anche secondo il parere dell’Ufficio legislativo del Mibact[31], profili relativi alla lesione della valenza immateriale del bene.
D’altra parte, lo sviluppo tecnologico e la diffusione dei social network ha incrementato il numero e lo scambio di riproduzioni fotografiche più o meno modificate, rendendo molto difficile, se non impossibile, allo stato, garantire un effettivo controllo.
Il diffuso uso delle app ha stimolato, come già da tempo accade per i siti internet dei musei, un mercato parallelo di piattaforme non ufficiali e probabilmente abusive: alcune di esse, infatti, sono ingannevoli per il consumatore, soprattutto per il turista straniero, il quale non è in grado di distinguere il logo e l’immagine ufficiale da quelli contraffatti. Queste dovrebbero essere individuate, valutate ed eventualmente sanzionate.
Da qui discende anche la necessità di riconsiderare tutta la disciplina, ad esempio favorendo ulteriori forme di liberalizzazione per l’uso personale e non commerciale o irrigidendo le sanzioni per eventuali violazioni.
Nell’ambito della disciplina sin qui prospettata, il citato decreto “Artbonus” ha introdotto un’altra disposizione, con l’intento di introdurre forme di liberalizzazione. Il nuovo comma 3-bis dell’art. 108 del Codice, liberalizza la riproduzione dei beni culturali diversi dai beni bibliografici e archivistici, nonché la divulgazione con qualsiasi mezzo delle immagini di beni culturali, legittimamente acquisite, in modo da non poter essere ulteriormente riprodotte a scopo di lucro, nemmeno indiretto; a condizione che ciò avvenga senza scopo di lucro, per finalità di studio, ricerca, libera manifestazione del pensiero, espressione creativa o promozione della conoscenza del patrimonio culturale.
Gli usi di cui al nuovo comma 3-bis dell’articolo 108, a differenza delle ipotesi di mera esenzione dall’obbligo di pagamento di un corrispettivo di cui al comma 3, costituiscono situazioni eccezionali rispetto alla necessaria  autorizzazione dell’autorità che ha in consegna i beni. La riproduzione è consentita se avviene con modalità che non comportino alcun contatto fisico con il bene, né l’esposizione dello stesso a sorgenti luminose, né l’uso di stativi o treppiedi all’interno degli istituti della cultura.
Il comma 3 bis, precisa, anzitutto, quali siano le finalità che garantiscono la libera riproducibilità di un bene culturale statale. Previsto che le attività di riproduzione siano svolte senza scopo di lucro e senza oneri per le pubbliche istituzioni, esse devono considerarsi libere ove siano svolte per finalità di studio, ricerca, libera manifestazione del pensiero o espressione creativa, promozione della conoscenza del patrimonio culturale. In tutti questi casi non è necessaria alcuna esplicita autorizzazione da parte dei gestori del bene. Si osserva subito che le finalità previste sono amplissime e che è ben difficile trovare esempi di uso non commerciale che non ricadano in quell’elenco.
La norma comunque mostra alcune ambiguità, infatti, ad esempio, il testo legislativo non elenca esplicitamente le tecniche permesse o le tecniche proibite, ma usa un linguaggio generico. Tale scelta di genericità è forse necessaria per consentire alla norma di rimanere valida ed applicabile nonostante le innovazioni tecniche che nel settore della fotografia digitale e della scansione sono ancora in continua evoluzione.
Bisogna riconoscere che questa novità legislativa si muove in una visione più moderna ed adeguata all’utilizzo delle tecnologie e che considera la riproduzione del bene culturale non più come un “surrogato del possesso dell’oggetto originale ma come mezzo per aggiungere valore, prestigio e in definitiva meglio conservare e trasmettere alle future generazioni il bene stesso”[32].
Il concetto è in ogni caso che la riproduzione virtuale non può essere disciplinata in modo assoluto, ma solo in riferimento al finale utilizzo o al riutilizzo dei  prodotti con contenuto culturale. I visitatori dei musei statali, pertanto, potranno ora liberamente scattare fotografie con i propri smartphones e pubblicarle sui social networks o altrove sul web, attività che i musei hanno da sempre tradizionalmente vietato[33].
Occorre evidenziare, poi,  che i proventi derivanti dagli utilizzi di cui sopra, canoni, cauzioni, o dalla vendita dei biglietti di ingresso, nonché da tutte le attività connesse alla gestione degli istituti e luoghi della cultura individuati all’art. 101 del Codice, rappresentano, senz’altro, una risorsa fondamentale da destinarsi alle spese di conservazione, manutenzione e valorizzazione dei beni ad opera dell’autorità che li ha in custodia.
Tuttavia, riteniamo, non debbano costituire necessariamente le sole risorse, in quanto, tra gli elementi virtuosi dell’innovazione introdotta dal decreto “Artbonus” vi è, in un certo senso, il riconoscimento che i canoni e corrispettivi di utilizzo delle immagini non possono essere concepiti come la risorsa principale per provvedere alla conservazione e valorizzazione del patrimonio culturale. A questi introiti, infatti, possono e dovrebbero sempre accompagnarsi quelli derivanti da nuovi modelli di gestione dei beni culturali, incentrati più sulla valorizzazione che sulla mera conservazione, e soprattutto legati all’uso delle tecnologie digitali, le quali rendono possibili nuove modalità di fruizione dei beni stessi e l’offerta di prodotti culturali innovativi. Tra i servizi al pubblico ricordiamo che l’art. 117 comprende attività gestite in forma diretta o indiretta dalle quali è possibile una redditività commerciale tramite l’utilizzo delle innovative tecnologie.
Infatti, il nostro paese può e deve eccellere nella valorizzazione del proprio patrimonio culturale, ponendosi i fondamentali obiettivi del consolidamento della propria immagine, dell’accrescimento della qualità e della quantità dell’offerta culturale al pubblico,  a livello internazionale, degli artisti contemporanei nazionali, dell’incremento dell’attrattiva turistica; tutti fattori che contribuiscono, peraltro, ad aumentare il benessere ed il livello occupazionale nel paese.
Nel mondo delle nuove tecnologie, in cui il visitatore è travolto dalla vastità dell’offerta culturale ed è, conseguentemente, sempre più esigente, l’Italia, che ha un patrimonio culturale vastissimo e, per comune opinione,  non abbastanza valorizzato, si trova a concorrere con molti paesi che hanno una storia ed una cultura molto più recente, ma che sono già stati in grado di sviluppare e mettere in atto nuove strategie di marketing nel settore culturale, e che hanno una fortissima attrattiva sui visitatori.

5. Patrimonio culturale immateriale e  prodotti culturali virtuali.
Le novità tecnologiche e l’utilizzo di queste nel campo dei beni culturali può determinare, come si è visto, o la diffusione virtuale dei beni attraverso le riproduzioni, o l’esistenza di nuovi prodotti culturali, che ampliano la categoria  mettendo in discussione la nozione stessa di beni culturali.
Come è noto, il concetto di beni culturali,  ha vissuto una progressiva evoluzione[34]. Si è passati da una concezione fortemente legata alla materialità  dei beni storici e artistici  e diretta soprattutto alla tutela, catalogazione e conservazione di beni intesi come res,  e presi in considerazione da un punto di vista statico,  ad una visione più dinamica e ad una accezione di bene culturale che privilegia la dimensione immateriale del bene, “espressioni di identità culturale collettiva”, secondo l’art. 7 bis del Codice dei beni culturali, inserito dal d. lgs. 62/2008, a sua volta emanato in ragione delle Convenzioni Unesco per la salvaguardia del patrimonio culturale immateriale e per la protezione e la promozione delle diversità culturali[35].
Così, le cose d’arte e quelle storiche rientrano in una visione non più  legata esclusivamente al loro pregio estetico o artistico, ma anche al loro valore intrinseco immateriale. In questa concezione evolutiva del concetto di bene culturale, pertanto, va tutelato non solo il bene in senso stretto in quanto res, ma anche la valenza immateriale in questo compreso[36].
La immaterialità del patrimonio culturale emerge, poi, in un’altra accezione contenuta nella disciplina del Codice dei beni culturali ( art. 120) e da talune disposizioni del Codice dei contratti pubblici sulle sponsorizzazioni (artt. 26 e 199-bis), e ancor prima secondo la prassi che si fondava sulle capacità di diritto privato degli enti pubblici.
La sponsorizzazione[37], infatti, si radica sul valore immateriale del bene, ovvero sul marchio distintivo che esso propaga, e che è suscettibile di determinare benefici in relazione all’ immagine che ne deriva allo sponsor. Infatti, quest’ultimo si avvale della  componente di valore culturale-identitario e non della cosa in quanto tale, in modo che l’iniziativa determina effetti positivi sotto il profilo di immagine e di reputazione dello  sponsor[38].
In un altro senso l’immaterialità è rappresentata dalla utilizzazione del bene culturale tramite riproduzioni, compresa quella via web o in genere via strumento mediatico. In questi casi viene diffusa la valenza culturale del bene, in quanto è evidente che lo strumento di diffusione in sé non ha alcun valore rilevante, ma produce l’effetto di promuovere e valorizzare l’essenza culturale del bene.
I beni culturali sono testimonianza di civiltà, e ciò determina che la consistenza materiale ed oggettiva del bene non siano affatto gli aspetti che ne qualificano la natura culturale, ma essi sono intrinsecamente caratterizzati da profili immateriali come l’ accrescimento delle conoscenze e l’insita qualità di apportare un miglioramento della personalità degli individui^[39]. Il bene è culturale non per la sua qualità oggettiva ma per la sua funzione sociale.
Per questa ragione viene estesa la categoria dei beni culturali a beni-valori che pur non consistendo in cose materiali, offrono testimonianza di tradizione, costume, storia, arte ecc., ampliando così le occasioni di tutela e le opportunità di valorizzazione e di sviluppo culturale; di conseguenza, la tutela apprestata dal legislatore  attiene più che alla sua materialità, al valore che il bene esprime e alla funzione sociale cui il bene può assolvere.
 
6. Innovazioni  tecnologiche e patrimonio culturale tra liberalizzazione e governo del settore.
La riproduzione del bene culturale, che è alla base di qualsiasi uso digitale dei beni culturali, può consistere nelle riproduzioni destinate ai cataloghi delle mostre, ai libri d’arte, ad uso nell’ambito del merchandising museale, ai pannelli esplicativi e agli altri materiali informativi all’interno delle mostre, alla promozione (locandine, manifesti, manchette pubblicitarie ed altri materiali di comunicazione) nonché, più di recente, ai siti web, alle c.d. “app” (applicazioni per smartphones e tablets) ed ai nuovi prodotti interattivi e multimediali, realizzati anche in occasione di mostre ed eventi culturali. La riproduzione dei beni culturali può essere effettuata, naturalmente, anche dalla stessa pubblica amministrazione per finalità di conservazione.
Ora se è vero che le riproduzioni dei beni culturali vanno viste in un’ottica positiva, in armonia con il principio della fruibilità e accessibilità del patrimonio culturale, tuttavia,  vanno ricordate le finalità per cui il bene culturale deve essere valorizzato e reso fruibile cioè le finalità collegate all’interesse pubblico alla cultura, e in applicazione dei criteri di economicità, efficienza, efficacia; in ogni caso, va anche rammentato che il mettere a reddito il bene pubblico culturale, nei confronti del quale vi è una garanzia costituzionale,  va bilanciato con il diritto alla fruizione, tanto più se si tratta di una fruizione per finalità commerciali. E’ necessario, dunque, che le forme di liberalizzazione non vadano a contrastare con le finalità collegate all’interesse culturale dei beni di cui si tratta.
Infatti, non sono le qualità della cosa in sé che costituiscono oggetto dell’attenzione del legislatore, quanto l’interesse pubblico, costituito dalla loro funzione sociale, che tali beni rappresentano. In tale interesse consiste l’elemento comune dei beni culturali^[40].
Il valore culturale rappresenta   una  qualità dei beni  che giustifica la differenziazione del loro regime proprietario. Pur restando certi beni nella titolarità del privato, la gestione e l’utilizzazione dei profili immateriali dei beni appartengono alla pubblica amministrazione perché l’interesse che essi rappresentano costituiscono l’oggetto e l’attenzione di una disciplina differenziata di interesse generale.
“Sono di valore culturale e godono di un regime differenziato di proprietà tutti quei beni che presentano la comune qualità di assolvere per le loro caratteristiche ad una funzione culturale“^[41].
Altro elemento caratterizzante la natura dei beni culturali è la  necessaria fruibilità del valore culturale ad essi immanente da parte della collettività. Per questo si può parlare di pubblicità intrinseca a tali beni. Gli interventi pubblici devono essere diretti alla finalità di promozione della cultura come indica l’art. 9 Cost.. Il legislatore, di conseguenza, sia che si preoccupi della conservazione, manutenzione o tutela, sia che si preoccupi della valorizzazione e gestione deve tendere ad assicurare la migliore fruibilità sociale, la possibilità che il bene sia utilizzato anche a soli fini di godimento estetico, o di accrescimento di conoscenze, o per ragioni di studio: in ogni caso “il bene culturale è un bene di fruizione più che di appartenenza e lo stato deve assicurare il godimento alla generalità dei consociati” ^[42].
Per tali ragioni non vi è dubbio che essi debbano rientrare tra l’altro nella categoria dei beni comuni cioè le “cose che esprimono utilità funzionali all’esercizio dei diritti fondamentali nonché al libero sviluppo della persona“; beni, cioè, “… a consumo non rivale, ma esauribile … i quali, a prescindere dalla loro appartenenza pubblica o privata, esprimono utilità funzionali all’esercizio dei diritti fondamentali e al libero sviluppo delle persone e dei quali, perciò, la legge deve garantire in ogni caso la fruizione collettiva, diretta e da parte di tutti, anche in favore delle generazioni future” ^[43].
Secondo la Commissione  Rodotà^[44], i beni comuni sono “le cose che esprimono utilità funzionali all’esercizio dei diritti fondamentali nonché al libero sviluppo della persona” e che, per questo, “devono essere tutelati e salvaguardati dall’ordinamento giuridico, anche a beneficio delle generazioni future“.
Si tratta di una definizione che identifica i beni comuni con il loro essere funzionalmente strumentali rispetto ai diritti che una collettività, intesa come comunità politica, definisce fondamentali.
I beni comuni, secondo la Commissione Rodotà, possono essere nella titolarità di persone giuridiche pubbliche o di privati e, solo quando appartengono a persone giuridiche pubbliche, sono res extra commercium necessariamente gestite da soggetti pubblici. Relativamente ad essi il valore è quello d’uso e non di scambio, mentre l’efficienza economica è subordinata al giudizio di valore intorno alla fondamentalità dei diritti. Detto più semplicemente i diritti che si giudicano fondamentali vanno realizzati indipendentemente dal loro costo economico e senza tener conto delle regole del mercato^[45].
Sono beni comuni, secondo l’articolato proposto dalla Commissione: “i fiumi, i torrenti e le loro sorgenti; i laghi e le altre acque; l’aria; i parchi come definiti dalla legge, le foreste e le zone boschive; le zone montane di alta quota, i ghiacciai e le nevi perenni; i lidi e i tratti di costa dichiarati riserva ambientale; la fauna selvatica e la flora tutelata; i beni archeologici, culturali, ambientali e le altre zone paesaggistiche tutelate“. Beni, cioè, che già rientrano nell’attuale categoria di beni demaniali^[46].
La definizione giuridica attiene, per un verso, alle caratteristiche oggettive dei beni e, per l’altro, alla politicità della decisione intorno all’individuazione dei diritti fondamentali.
Nello statuto giuridico dei beni comuni la dimensione politica appare ancora prevalente su quella economica secondo una logica non proprietaria.
A questo punto occorre domandarsi cosa succede quando le pubblicazioni o comunque le riproduzioni di beni, anche quelli esposti alla pubblica vista, non sono finalizzate a scopi artistici, didattici ed informativi, bensì a finalità solo commerciali.
In tali occasioni, l’uso del bene comporta uno sbilanciamento verso finalità che non sono quelle collegate alla sua natura di bene pubblico, ma viene ripiegato, talvolta con poca accuratezza, verso finalità che dovrebbero essere cedevoli rispetto a quella del loro uso più appropriato.
Non vi è dubbio che, altro è, se il bene riprodotto venga utilizzato per scopi coerenti con la sua funzione sociale e nel contesto ambientale coerente con la sua natura, altro è, nell’ipotesi in cui il bene è utilizzato in funzione promozionale e caratterizzante di un messaggio pubblicitario.
In questa seconda ipotesi, la materia potrebbe essere regolata o ponendo limiti e divieti (forse difficilmente riscontrabili e applicabili in tutte le possibili variabili del mondo tecnologico) o sottoponendo la loro riproduzione a scopi imprenditoriali e al pagamento di canoni commisurati ai benefici attesi dall’utilizzazione. La prima strada, quella di prevedere regole adeguate, comporta non certo  limiti legislativi ulteriori, ma un’attenta valutazione delle amministrazioni al momento in cui siano tenute ad intervenire con il loro potere regolatore.
La seconda alternativa comporterebbe un’ampia liberalizzazione del settore, lontana dalla impostazione pubblicistica del nostro ordinamento e comunque troppo rischiosa, viste le continue prospettive di sviluppo delle potenzialità del mondo virtuale, che possono portare ad un uso distorto o a contraffazioni di immagini, e solo in un’ottica di redditività economica.
La via migliore è come spesso accade quella di mezzo, nel senso che non sembrano necessari particolari vincoli e limiti normativi, ma nell’ambito della disciplina esistente, occorre rafforzare l’azione delle competenti amministrazioni che da una parte possano verificare l’uso commerciale delle riproduzioni, in modo che non venga distorta la finalità principale di diffusione della cultura, dall’altra che possano agire, anche con metodo manageriale, imponendo royalties in caso di utilizzo commerciale, ed in modo che la fruizione possa essere migliorata per effetto delle royalties che consentono una manutenzione più accurata e una gestione migliore e più adeguata, in linea con il principio di massima valorizzazione, che deve investire anche la componente immateriale[47].
Naturalmente non vanno disconosciute le difficoltà anche pratiche della gestione di tale royalties, sia per l’individuazione dei beni  ad uso controllato, sia per la determinazione dei canoni, delle relative eccezioni, delle procedure da seguire, dei controlli.
Quanto alla disciplina relativa alla valenza culturale immateriale di certe attività, malgrado alcuni sforzi del legislatore che con il decreto 62/2008 ha introdotto l’art. 7 bis[48], permane nella struttura del Codice dei beni culturali la necessità delle forme di tutela e valorizzazione in collegamento con la res[49].
Inoltre, la immaterialità del patrimonio culturale pone  il problema di individuare tali beni, se di beni si può parlare in questo caso, considerata  l’ incertezza sulla qualificazione di tali tipologie di beni (?) o attività[50].
Non c’è dubbio che sono molte le difficoltà nell’ individuare ciò che vada ascritto ad una categoria così vasta ed eterogenea, sì che ogni esperienza umana, che è ripetuta nel tempo e comunque abbia acquisito valore in una determinata comunità può essere considerato cultura[51].
Le difficoltà si moltiplicano quando si cerca di individuare quali possano essere gli strumenti per tutelare i beni culturali immateriali: è evidente, infatti, che non possono certo essere impiegati gli strumenti tipici del Codice dei beni culturali, basati sul divieto di apportare modifiche, sul controllo della circolazione dei beni culturali e in genere su istituti che hanno come salda presupposizione una res.
In sostanza, i beni culturali immateriali si prestano a forme di promozione e valorizzazione e forme di tutela, ma non di controllo da intendere come imposizioni e divieti relativi a  modifiche o alla staticità conservativa, che sarebbe in contrasto con la loro stessa natura.
Infine, le moderne tecniche di produzione di contenuti culturali immateriali generano nuovi prodotti culturali: si pensi alle espressioni del mondo dell’arte realizzate attraverso l’uso di strumenti informatici, alle forme d’arte virtuali, e che circolano nella rete. Molti di questi contenuti, appartenenti al mondo delle moderne tecnologie digitali e del web, possono essere considerati beni culturali immateriali, o potrebbero in futuro costituire “testimonianze fondamentali” della civiltà e società attuale. Inoltre, attraverso gli strumenti informatici  è possibile, sia  garantire la conservazione  di beni digitali culturali, ma anche di prodotti artistici come una performance, che, se non venissero salvati con le tecniche digitali, sarebbero  destinati ad essere dimenticati o non conosciuti.
 
6. Considerazioni conclusive
Si può rilevare in conclusione che, tenendo presente i risvolti di redditività economica e di sviluppo della valorizzazione del patrimonio culturale attraverso le tecnologie, di cui si è detto, i nuovi contenuti multimediali prodotti per la fruizione sulle piattaforme, hanno spesso carattere creativo e possono costituire oggetto di protezione, e le riproduzioni  possono costituire  oggetto di esclusiva, trattandosi generalmente di softwares.
Entrambi questi aspetti sono indici di nuove possibilità di sviluppo di un nuovo mercato degli strumenti e dei prodotti della tecnologia, con molteplici prospettive di redditività per le istituzioni pubbliche e per i privati che operano nel settore dei beni culturali e delle tecnologie.
Infatti, prodotti multimediali simili a quelli descritti costituiscono, generalmente, loro stessi, nuovi e creativi prodotti artistico-culturali, suscettibili di protezione autoriale e di gestione, anche remunerativa, dei relativi diritti, da parte delle istituzioni.
Le istituzioni possono acquisire tali diritti con la produzione e possono, ad esempio, concederli in licenza ad altri musei in tutto il mondo o diffonderli come mostre virtuali itineranti per la valorizzazione dell’attrattiva turistica nel territorio di riferimento.
In sostanza, i prodotti culturali illustrati possono rappresentare nuovi beni culturali immateriali che ampliano il nostro patrimonio culturale, da intendersi come patrimonio-risorsa economica per il Paese.
Tuttavia, l’accresciuta domanda di fruizione prodotta dall’aumento del livello culturale e dalla maggiore mobilità,  se da una parte comporta conseguenze indubbiamente positive, dall’altra determina la necessità di proteggere il patrimonio  in ragione del loro intrinseco valore culturale.
Non vanno dimenticati che alcuni limiti alla fruizione vanno previsti soprattutto quando la fruizione e l’avvicinamento positivo alla cultura del pubblico travalica verso lo sfruttamento commerciale del bene fine a se stesso.
Insomma, l’evoluzione delle tecnologie applicate alla fruizione dei beni culturali è positiva se si riusciranno a contenere i pericoli che dall’incremento di queste potrebbe derivare e dall’idea di generale liberalizzazione delle moderne tecnologie.
Inoltre, la disciplina deve ormai tenere conto di altre categorie che ampliano il concetto stesso di beni culturali, come quelli virtuali derivati dall’utilizzo delle innovazioni tecnologiche, e tenere conto del valore globale dei beni culturali che coinvolgono interessi che vanno appunto al di là dell’interesse territoriale, anche se, nello stesso tempo  è importante la valorizzazione degli aspetti culturali dei vari territori.
Le recenti riforme organizzative dotano i luoghi della cultura di maggiore autonomia e introducono numerose innovazioni nella gestione del patrimonio culturale[52]. Tra queste, una migliore integrazione tra cultura e turismo[53], l’ammodernamento della struttura centrale del MIBACT e la semplificazione di quella periferica, una più netta distinzione tra i compiti di tutela e conservazione, che rimangono di competenza delle Soprintendenze, e quelli di valorizzazione, affidati ai nuovi Poli Museali Regionali. Ciò potrebbe fare sperare che nell’ambito di questa rinnovata autonomia sia possibile una adeguata utilizzazione delle nuove tecnologie, ed un miglior funzionamento degli strumenti amministrativi diretti alla promozione culturale, ad una maggiore redditività del patrimonio culturale, ma con un attenta verifica del rispetto delle finalità culturali.
 
 
 
 

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(pubblicato il 9.12.2014)

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• la critica all’art-bonus per il fatto di essere poco conveniente;
• le ragioni della contraddittoria evoluzione della disciplina delle sponsorizzazioni (dal massimo della procedimentalizzazione nel 2012 al massimo della semplificazione nel 2016);
• i problemi applicativi relativi al nuovo strumento dell’art. 151, comma 3, del codice degli appalti.

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L'articolo Alcuni aspetti peculiari degli appalti di lavori sui beni culturali. Le recenti modifiche del Decreto Legislativo 22 gennaio 2004 n. 30 proviene da Giustamm.

Sommario: Premessa. – 1. Origine e termini della questione. – 2. La revisione del Titolo V e la permanenza del problema. – 3. L’orientamento della Corte. – 4. Il Codice dei beni culturali e del paesaggio. – 5. Una possibile composizione.

Premessa
Costituiscano, o meno, sotto un qualche profilo, una “materia” sola ed unica, i “beni culturali” sono stati, dalla Costituzione, distinti in relazione alla tutela ed in relazione alla valorizzazione e diversamente “trattati” quanto a regime giuridico. La tutela, infatti, spetta ai sensi dell’art. 117, II comma Cost., alla legislazione esclusiva dello Stato; la valorizzazione, è, ai sensi 117, III comma Cost., “materia” di legislazione concorrente nella quale la potestà legislativa spetta alle Regioni, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato.
La distinzione così operata dalla Costituzione, peraltro, si presta ad essere fonte di non poca confusione nei rapporti tra Stato e Regioni proprio o soprattutto a causa dell’individuazione e delimitazione della tutela e della valorizzazione, cioè di due “materie” piuttosto artificiali e, perciò, difficilmente distinguibili concettualmente, contenutisticamente e, magari, perfino finalisticamente.
La maggior parte della dottrina, come vedremo tra poco, dopo aver a lungo dibattuto sulla questione, ha ritenuto risolvibile il problema con l’affermazione del principio dominicale[1], estrapolato dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 26/2004 e quasi contemporaneamente accolto dal D.Lgs. 22/1/2004 n. 42, Codice dei beni culturali e del paesaggio, e precisamente nell’art. 112, commi 2 e 6. Ma la questione è davvero chiarita? Tenendo presente che la maggior parte dei beni culturali sono di proprietà dello Stato e non delle Regioni e che, come detto, il legislatore costituzionale del riformato art. 117 Cost. ha attribuito la valorizzazione alla legislazione concorrente, si può ritenere pienamente risolutivo e/o soddisfacente il criterio dominicale? O, piuttosto, vi è il pericolo che tale principio possa in qualche modo tradire lo spirito del nuovo Titolo V, parte II, della Costituzione che, al fine di realizzare il “pluralismo istituzionale”, ha ampliato le attribuzioni degli enti territoriali?
Non sembra inutile, dopo queste considerazioni, un’ulteriore riflessione sulla questione, alla luce del novellato art. 117 Cost., dei principi ispiratori della riforma costituzionale, della giurisprudenza della Corte Costituzionale e del nuovo Codice dei beni culturali e del paesaggio.

1. Origine e termini della questione.
La nuova politica dei beni culturali, avviata con il D.Lgs. 112/98 (decreto di attuazione della legge n.59/1997, cd. legge Bassanini), ha segnato, come è noto, una notevole inversione di tendenza per ciò che riguarda il modo di concepire questi ultimi. Si è passati, infatti, da una normativa fortemente centralizzatrice, caratterizzata da una concezione estetizzante, che disciplinava la “cosa d’arte” soprattutto dal punto di vista della conservazione e della protezione dall’incuria[2] (la Legge 1089/1939), ad una legislazione contraddistinta da una concezione più dinamica, che intende il bene culturale come bene di fruizione collettiva, fonte di elevazione culturale e sociale e, nello stesso tempo, di potenziale reddito e di sviluppo economico[3].
Il problema relativo al conflitto di competenze tra Stato e Regioni sulla materia “de qua” e, di conseguenza, sulle funzioni[4] di tutela e valorizzazione non è sorto, in realtà, con il novellato art. 117 Cost. perché è stato anticipato per molti aspetti dalla citata legge ordinaria, che ha attuato il federalismo amministrativo a “Costituzione invariata”, e dal richiamato decreto legislativo, di attuazione di quest’ultima legge, le cui norme rappresentano proprio il substrato normativo sul quale è stato delineato il riparto delle competenze relative ai beni culturali dal nuovo Titolo V della parte II della Costituzione.
Il D.Lgs. 112/98 costituisce il primo tentativo di dare una disciplina compiuta ed organica ai fini della ripartizione delle competenze tra Stato e Regioni (dal punto di vista amministrativo) in relazione alle attività riguardanti i beni culturali. Individuava nella tutela, nella valorizzazione e nella gestione le tre funzioni relative al patrimonio storico ed artistico, definendo la prima “ogni attività diretta a riconoscere, conservare e proteggere i beni culturali” (una disciplina della tutela fu comunque già prevista nella legislazione degli Stati preunitari e nella Legge 1089/1939, e, addirittura, anche in alcune bolle papali del XV[5]); la seconda come “ogni attività diretta a migliorare le condizioni di conoscenza e di conservazione dei beni culturali ed ad incrementarne la fruizione” (la valorizzazione, invece, è una funzione emersa più recentemente e si lega strettamente alla nuova concezione dei beni culturali considerati fattore di arricchimento culturale e di sviluppo economico e come termine compariva nella legislazione italiana relativa ai beni culturali per la prima volta con la Legge 26/4/1964 n. 310, istitutiva della Commissione Franceschini)[6], la terza come “ogni attività diretta, mediante l’organizzazione di risorse umane e materiali, ad assicurare la fruizione dei beni culturali” (nella legge n. 1089/1939 la gestione era quasi assimilata alla tutela, poiché era identificata come ogni attività diretta a permettere la conservazione, l’integrità e la sicurezza del bene).
Questa distinzione e queste definizioni, peraltro, anziché chiarire, o contribuire a chiarire, i concetti di cui trattasi ebbero l’effetto di un’ulteriore confusione soprattutto perché davano vita a sovrapposizioni terminologiche, che furono definite, da un’accorta dottrina, “nozioni circolari”[7], anche se non mancò chi, invece, sostenne con forza la positività e l’opportunità del decreto in esame[8].
Le definizioni di quest’ultimo furono in parte modificate dal T.U. n. 490/99, ma, ancora una volta, non si raggiunse l’obiettivo della chiarezza e della univocità. Il binomio tutela/valorizzazione fu sostituito da quello conservazione/valorizzazione; la tutela venne definita come un insieme di funzioni volte a dare attuazione all’art. 9 Cost.; la valorizzazione (attribuendole un significato limitato rispetto alla precedente legislazione) venne in sostanza fatta coincidere con la fruizione e ritenuta attività strettamente legata all’uso del bene, senza che si tenessero presenti gli aspetti relativi all’organizzazione ed alla politica promozionale come studi, eventi culturali[9], ecc. (artt 21, 55).
Le definizioni contenute nel T.U. furono ritenute insufficienti tanto che, prima dell’emanazione del D.Lgs. n. 42/2004 e dopo la riforma del Titolo V, per chiarire il significato terminologico delle due funzioni, così come previste nel nuovo art. 117 Cost., furono di gran lunga preferite da dottrina e giurisprudenza quelle del D.Lgs. 112/98 (ritenute più chiare rispetto a quelle contenute nel T.U. n. 490/99) anche se, per altro verso, tacciate di ambiguità e sovrapposizioni logiche, con la conseguenza che la questione di fatto rimase ancora non priva di dubbi ed incertezze.
A tal proposito vi è chi ha ritenuto[10] di poter rintracciare il principio distintivo tra tutela e valorizzazione proprio nella definizione contenuta nel D.Lgs. 112/98 accogliendo il criterio tipologico-contenutistico, che si basa sulla natura e sul contenuto delle norme e dei poteri che ineriscono ai beni culturali. La tutela, secondo questa interpretazione, sarebbe amministrazione di intervento, la valorizzazione amministrazione di prestazione. In pratica, sembra, secondo questa tesi, che la distinzione tra tutela e valorizzazione risieda nella diversa posizione assunta dall’interesse pubblico, che nella prima confligge con coloro che ne sono i destinatari e nella seconda, invece, converge con i loro interessi. Al contrario, per un’altra tesi[11], il decreto n. 112/98 non sarebbe in grado di prevenire e risolvere i conflitti a causa di “quella divorante definizione di tutela che va inevitabilmente a collocarsi trasversalmente in qualunque ambito” e, quindi, anche nella valorizzazione. Il nodo fondamentale, così, continuava ad essere rappresentato dalla difficoltà di superare le incertezze interpretative e, quindi, dalla necessità di trovare una definizione precisa di entrambe le nozioni. La questione definitoria, tuttavia, era ed è tutt’ora ineludibile in quanto, come è stato detto[12], solamente “bloccando l’espansione ermeneutica” si riesce a garantire e stabilizzare le distinte competenze.

2. La revisione del Titolo V e la permanenza del problema.
La riforma del Titolo V, parte II, della Costituzione ha recepito la concezione dei beni culturali che, da un lato, impone la necessità di conservare il patrimonio storico ed artistico e, dall’altro, prevede una sua migliore promozione e valorizzazione. Essa, inoltre, cerca di mediare tra l’esigenza di dare un ruolo attivo alle Regioni (giustificato dal fatto che i beni culturali insistono su di un preciso territorio e possono essere gestiti meglio da un governo locale che è espressione della comunità dalla quale hanno avuto origine) e l’esigenza di mantenere un esercizio unitario per salvaguardare e proteggere i beni culturali della Nazione nella medesima maniera in tutto il territorio dello Stato.
Proprio allo scopo di armonizzare le istanze unitarie e le istanze autonomistiche, il legislatore costituzionale del novellato art. 117 Cost., creando non poche incertezze ha, come si è detto, diviso in due le competenze sui beni culturali, attribuendo la tutela alla legislazione esclusiva dello Stato e la valorizzazione alla legislazione concorrente. A questo proposito vi è chi parla[13] di inadeguatezza del nuovo art.117 Cost., poiché, al contrario delle altre materie in esso indicate, la competenza sui beni culturali si basa sulla distinzione tra le principali funzioni relative agli stessi invece che sull’attribuzione di un’unica materia alla legislazione concorrente o esclusiva dello Stato o delle Regioni e, proprio da questa situazione, deriverebbe una difficoltà pratica di operare una demarcazione tra le due funzioni, che, in effetti, sono concettualmente e concretamente collegate tra loro.
Ciò ha anche comportato, come conseguenza, che la tutela e la valorizzazione dei beni culturali siano diventate una questione di livello politico-costituzionale e non più solo di livello normativo ordinario ed amministrativo (come era invece nel D.Lgs. 112/98), dato che ora occorre ricercare il significato di entrambe, allo scopo di delimitare le competenze tra Stato e Regioni[14], anche alla luce della Costituzione.
La ricerca del significato delle nozioni di tutela e di valorizzazione, e, ovviamente, delle attività rientranti nell’una o nell’altra non ha cessato di essere, ancora di più, dopo la riforma del Titolo V, parte II, della Costituzione, una questione di fondamentale importanza anche se, come abbiamo detto, di non facile soluzione a causa della difficoltà di demarcazione dei due concetti, delle sovrapposizioni e delle inevitabili interazioni tra le due funzioni[15] e soprattutto della mancanza di criteri univoci di definizione delle due attività[16].
Dal dibattito che è sorto sembrano potersi delineare, in sostanza, due correnti di pensiero: da una parte quella che ha criticato aspramente la distinzione di competenze e le sue conseguenze[17] e, dall’altra, quella che, invece, ha trovato razionale la riforma costituzionale e quindi l’attribuzione di diverse potestà legislative[18].
Si è determinata, così, una vera e propria “radicalizzazione” del conflitto di competenza tra Stato e Regioni[19], che ha avuto come conseguenza perfino l’aumento dei problemi interpretativi e pratici[20].
In merito, anche la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 9/2004, consolidando l’orientamento emerso già nella sentenza n. 94/2003, come si analizzerà meglio in seguito, ha fatto notare che le nozioni di tutela e di valorizzazione sono strettamente connesse ed a volte, ad una lettura non approfondita, addirittura sovrapponibili, poiché, solo “riportate nei loro contesti normativi, dimostrano che la prima è diretta ad impedire che il bene possa degradarsi nella sua struttura fisica” e la seconda è diretta soprattutto alla fruizione del bene culturale[21].
Tra le due funzioni esiste, quindi, una correlazione ed una inscindibilità, in quanto la valorizzazione deve svolgersi nel rispetto delle misure di tutela e così la tutela non deve impedire la fruizione (valorizzazione) del bene[22].
Alla luce di quanto detto appare comprensibile il motivo per il quale il confine delle competenze tra Stato e Regioni in materia di beni culturali è stato definito “un confine mobile”, modificabile di volta in volta secondo le interpretazioni che si attribuiscano alle varie attività[23].

3. L’orientamento della Corte.
La Corte Costituzionale, dopo la riforma del Titolo V, parte II, della Costituzione, al fine della composizione dei contrasti tra i due tipi di competenze relative ai beni culturali[24], sembra aver tracciato un percorso interpretativo che si può articolare su quattro punti generali:
1) utilizzo del criterio storico-normativo[25] al fine di interpretare il nuovo art. 117 Cost. alla luce della legislazione vigente (la Corte parte dal presupposto che all’elenco delle materie contenute nell’art. 117 Cost. occorra attribuire il significato che avevano alla luce della normativa vigente nel momento in cui è stata elaborata la revisione) [26];
2) spostamento del fulcro del problema dal tipo di intervento al bene oggetto dello stesso;
3) “correzione” del riparto di competenza Stato-Regione, delineato dal Titolo V, basandolo sulla titolarità/disponibilità del bene culturale pubblico (criterio dominicale) invece che sulla dicotomia tra tutela e valorizzazione;
4) propensione a risolvere i conflitti tra Stato e Regioni sulla base di un’interpretazione restrittiva della potestà legislativa regionale e, quindi, di una sorta di ampliamento in via giurisprudenziale di quella dello Stato, anche se , per la verità, non mancano casi in cui non potrebbe dirsi favorito totalmente l’Ente centrale. Ad esempio, nel 2005, con le due sentenze n. 160 e n. 232, l’orientamento “statocentrico” sembra mitigato dalla dichiarazione di incostituzionalità di un articolo della legge Finanziaria per il 2004, la Legge n. 350/2003, che autorizzava una spesa allo scopo di “promuovere la diffusione della cultura italiana”, perché lesivo della competenza legislativa concorrente delle Regioni in materia di valorizzazione dei beni culturali (sent. n.160/2005).
La Corte ha ammesso che la promozione della diffusione della cultura rientra nella valorizzazione[27] mentre allo Stato compete, ex art. 119 Cost., comma 4, il finanziamento integrale delle funzioni regionali nell’ambito delle quali le stesse Regioni, poi, dovranno dettare norme per le singole materie secondo i principi generali stabiliti dalla legislazione statale.
Spunti interessanti si rinvengono anche nella sentenza n. 232/2005, dove si è affermata la competenza della Regione a dettare norme che incidono in maniera aggiuntiva sulla tutela dei beni culturali propriamente detti e di “altri” non identificati secondo la normativa statale, purché “si trovino a far parte di un territorio avente una propria conformazione ed una propria storia” (criterio dominicale).
Questa sentenza scaturisce da una questione di legittimità sollevata dal Presidente del Consiglio dei Ministri in merito ad una legge della Regione Veneto, ritenuta lesiva dell’art. 117 Cost., comma 2, lettera s) e comma 6 in quanto alla Regione era consentito attribuire specifici interventi di tutela per una particolare categoria di immobili.
La Corte Costituzionale ha sostenuto che in questo caso hanno rilievo sia la tutela (della quale fornisce una seppur scarna definizione, ribadendo che è da considerarsi materia/attività), sia la valorizzazione definendo le due attività “intrecciate” tra loro. Ha specificato, inoltre, che occorre riferirsi al Codice dei beni culturali e del paesaggio[28] al fine di distinguerle e ha puntualizzato che quest’ultimo stabilisce l’esigenza dell’esercizio unitario della tutela, ma al contempo dispone che non solo lo Stato, ma anche tutti gli enti locali sono tenuti ad assicurare la conservazione (tutela) dei beni culturali ed a favorirne la fruizione e la valorizzazione.
Essa ha rilevato, in effetti, che, in particolari materie, come beni culturali e tutela dell’ambiente, in cui ha rilievo il profilo finalistico della disciplina, la coesistenza di competenze rappresenta la generalità dei casi e, richiamando l’art. 118, comma 3, Cost., ha sostenuto che proprio nella disciplina dei beni culturali occorrerebbero forme d’intesa e coordinamento. La Corte, però, non ha dato a questo principio il ruolo che ci si sarebbe potuto aspettare per risolvere la questione e ha utilizzato, invece, a tale scopo, il criterio dominicale, che questa volta è adoperato, comunque, per attribuire la competenza alla Regione.
Dopo queste precisazioni è opportuno, se non necessario, analizzare, seppur brevemente, le sentenze più significative in cui la Corte Costituzionale ha dimostrato chiaramente una propensione ad ampliare, nella materia di cui si parla, le competenze statali, al fine di comprendere l’iter logico seguito nell’elaborazione dei principi sopra richiamati.
Nella sentenza n. 94/2003, fondamentale perché rappresenta la prima volta, dopo la riforma costituzionale del 2001, in cui è stata risolta una questione di legittimità costituzionale relativamente alla tutela e alla valorizzazione, la Corte ha dichiarato infondato un ricorso governativo proposto contro una legge della Regione Lazio (la quale prevede la possibilità, per alcuni locali considerati dalla stessa Regione di “valore storico artistico ed ambientale”, di ottenere finanziamenti regionali finalizzati alla manutenzione, al restauro o a coprire eventuali aumenti di canone di locazione) perché ha ritenuto che quest’ultima, così, non istituisce una nuova categoria di beni culturali (che in tal caso spetterebbe allo Stato), ma si riferisce ad altri beni, cui è applicabile la disciplina speciale prevista dalla legge regionale. Ha evitato, però, di stabilire se le attività previste dalla legge (restauro e manutenzione) costituissero valorizzazione o tutela perché, contrariamente a come aveva operato nelle sentenze n. 64/87 e n. 277/93[29], ha probabilmente ritenuto opportuno “sorvolare” sulle inevitabili sovrapposizioni di competenze statali e regionali relative ai beni culturali[30].
Nelle motivazioni della sentenza n. 9/2004 risultano utilizzati il criterio tipologico-contenutistico e quello storico normativo (richiamando nuovamente il D.Lgs. 11.02.98 ma anche il TU n. 490/99). Il Giudice costituzionale, infatti, ha cercato di interpretare una attività, nel caso di specie il restauro, stabilendo che quest’ultimo è ricompreso nella tutela, poiché incidente “sulla struttura materiale del bene”.
Nella circostanza la Corte si è espressa su un conflitto di attribuzioni scaturito da un regolamento ministeriale (il D.M. 420/2001) relativo ai requisiti di formazione dei restauratori e di coloro che compiono lavori per conto di amministrazioni statali o enti pubblici nazionali sui beni culturali.
E’ da notare come, dilatando, forse in maniera eccessiva, la nozione di tutela[31], si sia dimostrata favorevole ad ampliare le competenze dello Stato a svantaggio delle Regioni, che di fatto vengono escluse dalla possibilità di incidere in qualche maniera sul restauro dei beni culturali. Giova rilevare che nella sentenza in oggetto vi è un ”fugace” richiamo al III comma dell’art. 118 Cost. ed alla prescrizione di forme di intese e coordinamento tra Stato e Regioni per la tutela dei beni culturali, sia pure senza che questo tema sia stato approfondito come, forse, sarebbe stato opportuno.
La sentenza n. 26/2004 (di rigetto del ricorso regionale), poi, ha evitato “elegantemente” di affrontare il problema della distinzione tra tutela e valorizzazione attraverso l’elaborazione di una specifica interpretazione delle due funzioni per stabilire la competenza ai sensi dell’art. 117 Cost. spostando l’attenzione dal “tipo” di attività ai beni oggetto della stessa. La decisione in esame scaturiva da un giudizio sull’illegittimità costituzionale di un articolo della Legge finanziaria per il 2002 (n. 448/2001), che consente al Ministro la facoltà di “dare in concessione a soggetti diversi da quelli statali la gestione di servizi finalizzati al miglioramento della fruizione pubblica ed alla valorizzazione del patrimonio artistico”.
Le principali censure di illegittimità erano due. Le Regioni ricorrenti facevano notare, innanzitutto, che la materia indicata nella norma impugnata si riferiva alla valorizzazione dei beni culturali oggetto di potestà legislativa regionale concorrente e che, quindi, lo Stato avrebbe dovuto emanare una norma di principi generali senza disciplinare nel dettaglio le modalità ed i criteri della citata concessione. Contestavano, inoltre, l’attribuzione al Ministro del potere regolamentare nella materia considerata, poiché, ai sensi dell’art. 117 Cost., comma 6, tale potere nelle materie concorrenti spetta in via esclusiva alle Regioni.
La Corte ha premesso che i termini utilizzati dal legislatore costituzionale del 2001 sono ambigui e che ciò rende difficile l’individuazione dei confini tra le singole attività ed anche del loro effettivo contenuto semantico, ma non si è spinta oltre e non ha tentato neanche di dare una definizione.
Nel tentativo di risolvere agevolmente il problema della ripartizione delle competenze relative alla valorizzazione dei beni culturali, utilizzando il più volte richiamato criterio storico normativo, la Corte ha ricavato dall’art. 152 del D.Lgs. 112/88 il “principio dominicale” stabilendo, così, la legittimità della norma impugnata e la competenza, però, dello Stato (Ministero) e delle norme statali, anche di dettaglio, sui beni di cui lo Stato ha la titolarità.
Tale principio scaturisce, a suo avviso, da una “comune interpretazione” derivata dal criterio di ragionevolezza e si sostanzia nell’affermazione ”ciascuno (è competente) nel proprio ambito”. Proprio da questo assunto si deduce che lo Stato, anche in materia di valorizzazione può emanare norme di dettaglio qualora abbia la titolarità/disponibilità del bene oggetto dell’intervento.
Il principio dominicale, però, lascia alquanto perplessi. Se è vero, infatti, che, utilizzando tale principio, si elimina alla base ogni problema, è anche vero che, nello stesso tempo, esso sembra comportare una manipolazione del riparto di competenze del Titolo V, andando oltre la ratio che permea la riforma costituzionale del 2001.
Inoltre, se il criterio dominicale deve sostituire la ripartizione delle competenze operata dall’art. 117 Cost., perché è valido per la valorizzazione e non per la tutela? Dalla lettura della sentenza in esame sembra quasi che la Consulta voglia favorire lo Stato probabilmente perché non ritiene, forse, le Regioni capaci di porre in essere azioni efficaci come sarebbe in grado di fare lo Stato stesso[32]. Occorre, inoltre, specificare che, nella giurisprudenza costituzionale, si rinviene l’applicazione del principio dominicale anche, per esempio, nella sentenza n. 427/2004, in tema di istituzioni di assistenza e beneficenza e di politica sociale, dove, infatti, si conferma tale principio con l’affermazione che “la competenza della Regione nella materia non può incidere sulle facoltà che spettano allo Stato in quanto proprietario … e precedono logicamente la ripartizione delle competenze …”.
A conclusione di questa breve disamina sull’atteggiamento interpretativo della Corte Costituzionale circa i diversi tipi di potestà legislativa sui beni culturali, è necessario effettuare un’ultima osservazione sulle sentenze 9/04 e 26/04, le quali (specialmente la seconda) introducono un altro elemento interessante. La tutela e la valorizzazione dei beni culturali vengono identificate, infatti, come “materie-attività”[33]. Tale qualificazione si evincerebbe dal novellato art. 117 Cost., che, accanto a queste ultime, prevederebbe altri tipi di materie quali: ~ le “materie-oggetto” (che riguardano un oggetto specifico, come nella gran parte dei casi era nel vecchio 117 Cost); ~ le materie-trasversali o scopo[34] (in cui le competenze si determinano in base al raggiungimento di una finalità); ~ le materie-tipo di disciplina[35] (nelle quali si evidenziano i possibili ”modi di disciplina” degli oggetti ad esse sottese).
La tutela e la valorizzazione dei beni culturali sarebbero, quindi (secondo la Corte), materie-attività dal momento che i beni culturali (l’oggetto) non costituiscono il fattore esclusivo ai fini dell’attribuzione della competenza. L’elemento discretivo si ritrova, infatti, nelle attività ad essi relative e per interpretare l’attribuzione delle varie competenze previste dall’art. 117 Cost. è necessario utilizzare non uno ma più criteri diversi, a seconda del “tipo di materia” di cui trattasi.

4. Il Codice dei beni culturali e del paesaggio.
Sembra opportuno procedere, ora, ad una breve riflessione sul Codice dei beni culturali e del paesaggio (D.Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42) per comprendere in che maniera il legislatore delegato abbia adeguato la disciplina di settore ai nuovi principi costituzionali di cui alla riforma del 2001 e quali innovazioni abbia apportato nella questione in argomento rispetto alla precedente disciplina.
Il Codice ha recepito i principi del “federalismo amministrativo” ed ha riproposto la separazione tra tutela e valorizzazione cercando di fornire una definizione sostanziale e non solo organizzativa (come avveniva per il D.Lgs. 112/98) dell’una e dell’altra funzione considerando che i beni culturali devono essere preservati (e quindi tutelati dallo Stato) e, nello stesso tempo, utilizzati come risorsa culturale ed economica (e quindi valorizzati dalle Regioni nei limiti dei principi stabiliti dallo Stato) . Queste prospettive, in realtà, sono potenzialmente contrapposte, ma il Codice sembra aver fatto convergere l’una nell’altra[36] precisando in più articoli che la valorizzazione deve svolgersi in maniera compatibile con la tutela[37]. Per il nuovo Codice dei Beni Culturali, sia la tutela, sia la valorizzazione “concorrono a preservare la memoria della comunità nazionale e del suo territorio ed a promuovere lo sviluppo della cultura” (art 1). Ciò sembra sottintendere una chiara volontà del legislatore di superare la contrapposizione tra le due materie. Infatti, nella relazione illustrativa del D.Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, vengono richiamati il principio di adeguatezza ed il principio di sussidiarietà verticale per meglio coordinare gli interventi tra Ente centrale ed Ente locale in merito a tutela e valorizzazione e tutto ciò pare lasciare intendere che le due attività siano inscindibilmente collegate non potendo operare l’una se non vi è l’altra.
Soprattutto è interessante notare che molte disposizioni prevedono il principio di leale collaborazione tra enti territoriali, il quale offre spunti senza dubbio interessanti (come meglio si vedrà in seguito) proprio ai fini della risoluzione di conflitti di competenza tra Stato e Regioni anche nell’ambito dei beni culturali. Numerosi infatti sono gli articoli del Codice che si riferiscono a modelli convenzionali con riguardo, sia alla tutela, sia alla valorizzazione[38].
Il D.Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 sembra ribadire, comunque, la subordinazione della valorizzazione alla tutela (art. 1 comma 6), che diventa termine di raffronto e limite di tutti gli interventi in materia di beni culturali.
La complessa questione interpretativa relativa a tutela e valorizzazione non sembra, comunque, chiarita del tutto, in primo luogo, perché, come appena detto, la definizione di tutela, anche se è stata ridimensionata rispetto a quella troppo generica fornita dall’art. 148 lett. c), del D.Lgs. 112/98, continua ad essere caratterizzata, come si è riferito, da eccessiva ampiezza[39]. Le diverse attività in essa ricomprese, infatti, sembrano spesso sovrapporsi a quelle che dovrebbero rientrare nel campo della valorizzazione[40] (ad esempio, la conservazione deve essere garantita dalla tutela, ma deve essere promossa attraverso la valorizzazione).
In secondo luogo il Codice accoglie il criterio dominicale nell’art. 112, comma 2 e comma 6 con tutte le contraddizioni e le incongruenze che sono state già rilevate a proposito della sentenza n. 26/2004. Infatti, a mente del comma 2, “nel rispetto dei principi richiamati al comma 1, la legislazione regionale disciplina le funzioni e le attività di valorizzazione di beni presenti negli istituti e nei luoghi della cultura non appartenenti allo Stato o dei quali lo Stato abbia trasferito la disponibilità sulla base della normativa vigente”. Tale comma, tra l’altro, non è del tutto chiaro: dall’espressione letterale non si comprende quale disciplina avranno i beni “esterni” agli istituti ed ai luoghi della cultura in proprietà della Regione, degli altri enti territoriali e degli enti pubblici sottoposti alla sua vigilanza. Il comma 3, infatti, pur riferendosi esplicitamente ai beni culturali pubblici al di fuori degli istituti e dei luoghi della cultura, non chiarisce tale questione interpretativa, poiché sembra riferirsi alle competenze amministrative e non a quelle legislative. Il comma 6 dello stesso articolo, così come novellato dal D.Lgs. 24 marzo 2006 n. 156, conferma, in maniera ancora più decisa, il principio dominicale[41], che sembra addirittura assumere una funzione centrale lì dove prevede che, in assenza degli accordi previsti nel comma 4 (accordi finalizzati a definire strategie ed obiettivi comuni di valorizzazione, nonché per elaborare conseguenti piani strategici di sviluppo culturale), ciascun soggetto pubblico è tenuto a garantire la valorizzazione dei beni di cui ha comunque la disponibilità.
Il nuovo Codice sembra, quindi, considerare il principio dominicale come il fulcro ed il criterio risolutivo della questione di cui si parla, come gran parte della dottrina ha ritenuto[42].
A tal proposito occorre, però, ricordare, ancora una volta, che la Costituzione prevede espressamente nell’art. 117, comma 3, che la valorizzazione dei beni culturali (statali e regionali) è materia di legislazione concorrente e non sembra che tale dato normativo possa essere superato da un principio che non è recepito dalla Costituzione, ma è frutto di una elaborazione giurisprudenziale[43].
Tale principio, per giunta, oltre ad essere foriero di discordanze relativamente all’art. 117 Cost., attribuendo di fatto sia la normativa di principio, sia la normativa di dettaglio sulla valorizzazione dei beni di disponibilità statale allo Stato stesso, invece che risolvere la questione genera anche concrete difficoltà in relazione al potere regolamentare in materia, ex art. 117, comma 6, Cost. poiché sembra che “metta in discussione la regola del rigido ribaltamento del c.d. parallelismo, aprendo ad opzioni più graduate e legate alla realtà del modello organizzativo ministeriale ancora fortemente accentrato”[44] (oltre ad intaccare anche il principio di sussidiarietà). Tale criterio, tra l’altro, non definisce i confini tra tutela e valorizzazione e non risolve concretamente gli eventuali conflitti di competenza che possono sorgere tra Stato e Regioni a causa della difficile distinzione tra le due attività, ma può essere utilizzato, piuttosto, unicamente per risolvere i contrasti relativi alla sola valorizzazione. Inoltre, il principio di cui si tratta non chiarisce a chi dovrebbe spettare la competenza normativa in ordine alla valorizzazione dei beni culturali appartenenti ai privati (quindi non di proprietà dello Stato e neanche delle Regioni), generando ancora una volta ambiguità.
Come si può notare, i problemi sul tappeto sono diversi ed occorre tentare di trovare una lettura delle disposizioni esistenti (anche e soprattutto quelle del nuovo Codice dei beni culturali e del paesaggio) che limiti le eventuali discrasie che possono venire a crearsi nella materia in oggetto.

5. Una possibile composizione.
In merito alla dicotomia tutela/valorizzazione, in maniera pressoché unanime la dottrina[45] ha sostenuto che, al di là dei dubbi interpretativi e delle definizioni normative, occorre sfumare i contrasti tra i due termini, che, anziché contrapporsi, dovrebbero armonizzarsi tra loro per raggiungere le finalità generali dell’azione pubblica e per realizzare una politica organica ed efficace, poiché non sembra ragionevole, ad es., che la tutela dei beni culturali sia un valore per lo Stato ed un ostacolo[46] per le Regioni.
Allo scopo di risolvere i complessi problemi interpretativi che possono sorgere dal difficile riparto delle competenze Stato-Regioni sulle materie tutela/valorizzazione dei beni culturali, che, se non chiariti, presentano il rischio di creare una frammentazione degli interventi ed anche, in casi estremi, di paralisi[47], merita di essere ricordata anche la tesi[48] che affronta la questione delle competenze Stato Regioni in materia di beni culturali facendo riferimento al principio regionalista – pluralista. Nelle nuove norme costituzionali contenute nel Titolo V, secondo tale teoria, si rinvengono, infatti, significativi spunti, espliciti ed impliciti, capaci di modificare sia il “monopolio” statale della tutela, che per questa concezione andrebbe superato, sia la potestà legislativa concorrente sulla valorizzazione.
Questi elementi di novità sono: ~ la possibilità di delegare la potestà regolamentare da parte dello Stato alle Regioni; ~ la creazione con legge statale di forme di intesa tra Stato e Regioni sul piano amministrativo ex art. 118 c. III Cost.; ~ l’utilizzazione del “regionalismo differenziato”[49] previsto dall’art. 116, comma 3 Cost[50]., vale a dire la possibilità di attribuire alle Regioni a statuto ordinario ulteriori forme e condizioni di autonomia, favorendo le identità e le differenze, sia nelle materie di competenza concorrente, come la valorizzazione dei beni culturali, sia in alcune materie di competenza esclusiva, come la tutela dei beni culturali[51].
Inoltre, vi è chi[52] afferma con forza che le attività relative ai beni culturali (tutela, valorizzazione, ma anche gestione, fruizione e conservazione) siano strettamente collegate e non divisibili e sostiene, non a torto, che esse comportino una unità di procedure conoscitive e di azioni amministrative, mentre la divisione di competenze operata dal legislatore costituzionale sarebbe servita, invece, solo a “dividere la torta” senza tener conto del frazionamento dell’azione amministrativa, della dispersione delle responsabilità e delle relative conseguenze negative sul patrimonio culturale.
Una tesi che a noi sembra senz’altro da sostenere è quella di chi[53] ha fatto riferimento allo strumento della leale collaborazione e della cooperazione tra gli enti pubblici auspicando un’intesa sia normativa che istituzionale tra i diversi livelli di governo. In merito al principio di leale collaborazione ed alle previsioni del Codice ad esso relative, vi sono sostanzialmente due correnti di pensiero. Una[54], che critica severamente le scelte del D.Lgs. 22 gennaio 2004 n.42, in quanto sembrano non accogliere una prospettiva di sistema integrato, anzi, al contrario, sembrano mantenere la dicotomia tutela-valorizzazione senza utilizzare le possibilità offerte dal Titolo V ed un’altra, che giudica positiva la linea di tendenza marcata da quest’ultimo decreto[55].
In effetti, lo strumento della leale cooperazione[56] e non il principio dominicale, sembra, forse, la soluzione più appropriata al fine di comporre il contrasto che, inutile negarlo, si crea e si creerà in futuro per il complicato (dis)equilibrio di competenze tra Stato e Regioni. Il criterio dominicale, in definitiva, come già anticipato più che risolvere, sembra eliminare del tutto il problema, nel senso della quasi esclusione di uno dei due soggetti, cioè delle Regioni. La chiarezza, insomma, o la presunta chiarezza, sembra costare troppo, cioè l’alterazione qualitativa del sistema predisposto dalla Costituzione.
Non si deve dimenticare che il principio di leale collaborazione è previsto dall’art. 118 Cost. anche per la materia dei beni culturali[57]: al comma 3, infatti, crea i presupposti per un sistema integrato di governo ed amministrazione tra Stato e Regioni.
Nel Codice Urbani, come detto, sono più frequentemente previsti accordi ed intese su singole attività piuttosto che su programmi[58]. In ogni caso, tali disposizioni vanno valutate positivamente, poiché, se utilizzate correttamente, sembrano adatte ad eliminare, prima che sorgano, i possibili contrasti tra Stato e Regioni armonizzando le varie norme sui beni culturali con risvolti sicuramente proficui per questi ultimi. L’art. 5 del Codice prevede espressamente che le Regioni, le province, i comuni, le città metropolitane cooperino nelle funzioni di tutela con il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e nel comma 4 è sancita la possibilità, sulla base dei principi di differenziazione e di adeguatezza, di individuare ulteriori forme di coordinamento con le Regioni che ne facciano richiesta[59]. Inoltre, nello stesso articolo si specifica che gli accordi e le intese possono anche prevedere particolari forme di cooperazione con gli altri enti pubblici territoriali[60] anche se allo Stato, per mezzo del Ministero, permane la titolarità di un potere di indirizzo, vigilanza ed intervento sostitutivo in caso di perdurante inerzia o inadempienza.
Con la revisione dell’art. 112 Codice dei beni culturali e del paesaggio operata nel 2006, sembra che il legislatore (oltre a ribadire il principio dominicale) abbia voluto regolare in maniera forse anche troppo puntuale l’aspetto funzionale ed organizzativo della concertazione in materia di valorizzazione, che si presenta ora ordinata in più livelli (strategico, programmatorio e gestionale). E’ previsto che gli accordi si stipulino non più solo su base regionale (come statuiva la precedente normativa), ma anche su base sub-regionale (se l’ambito territoriale su cui insistono i beni culturali lo richiede), per stabilire le strategie e gli obiettivi comuni della valorizzazione e per rinviare ai piani strategici di sviluppo culturale ed ai programmi per i beni culturali pubblici che possono essere elaborati e sviluppati da appositi soggetti giuridici ed a cui possono partecipare anche i privati.
Anche la Corte Costituzionale, in diverse sentenze[61], ha mostrato, in linea generale, di non sottovalutare i risvolti positivi di tale criterio nella risoluzione di situazioni in cui le competenze Stato/Regioni siano strettamente congiunte, tanto da non poter essere esercitate separatamente, sebbene, come già detto, proprio nella materia dei beni culturali non sempre abbia rimarcato tale principio in maniera troppo decisa.
Recentemente, comunque, con la sentenza 31/2006, ha manifestato un rinnovato interesse per il principio della leale collaborazione, sottolineando che esso deve presiedere a tutti i rapporti che intercorrono tra Stato e Regioni, e quindi anche in materia di beni culturali, e che “la sua elasticità e la sua adattabilità lo rendono particolarmente idoneo a regolare in modo dinamico i rapporti in questione, attenuando i dualismi ed evitando eccessivi irrigidimenti”. La Corte riconosce la genericità di questo criterio, che richiede per sua natura continue precisazioni e concretizzazioni, che possono essere di natura legislativa, amministrativa o giurisdizionale, individuando nel sistema delle Conferenze Stato-Regioni ed autonomie locali una delle sedi più qualificate per l’elaborazione delle “regole destinate ad integrare il parametro della leale collaborazione”[62]. Anche la sentenza n. 182/2006 sottolinea il valore degli accordi Stato-Regioni e l’importanza di predisporre una metodologia uniforme nella normativa dei beni culturali e del paesaggio sull’intero territorio nazionale perché, sostiene sempre la Corte Costituzionale, l’impronta unitaria nella legislazione di tali materie è un valore imprescindibile del nostro ordinamento.
Alla luce delle considerazioni su esposte, quindi, sarebbe opportuno considerare la contrapposizione tra tutela e valorizzazione in maniera meno esasperata cercando di superare l’attuale assetto dualistico di separazione delle competenze. Tutto ciò potrebbe realizzarsi non attraverso il criterio dominicale, che, come si è visto, oltre che essere discutibile in sé non sembra risolvere del tutto la questione, creando rilevanti disarmonie nell’ordinamento[63], ma proprio attraverso il principio di leale collaborazione, che, come detto precedentemente, è previsto nel Codice dei beni culturali e del paesaggio[64] e soprattutto nella Costituzione e dovrebbe essere maggiormente valorizzato invece che “sacrificato”, come sembra accadere attualmente. Appare, infatti, importante, al fine di realizzare interventi efficaci ed organici sui beni culturali, che le due attività principali ad essi relative siano programmate e attuate congiuntamente tra Stato e Regioni e non poste in essere attraverso politiche separate. Per fare ciò si potrebbero utilizzare i numerosi accordi e le intese previste dal D.Lgs. n. 42/2004. E’ altresì vero ed occorre tenere conto che anche tale principio presenta aspetti problematici, poiché potrebbero presentarsi difficoltà (in fase di concertazione) dovute all’individualismo delle Regioni (senza escludere, naturalmente, “possibili tentazioni” accentratrici dello Stato). La cooperazione si può realizzare, infatti, solo se gli enti locali sono in grado di “guadagnarsi ambiti di intervento commisurati alla loro capacità di meritarli nell’ambito del confronto pattizio[65]”. Le Regioni relativamente alla collaborazione, infatti, svolgono un ruolo molto importante, perché rappresentano un punto di raccordo fondamentale non solo per l’attuazione di un ruolo attivo dei privati, ma anche per la collaborazione tra gli enti locali, che possono intervenire in maniera più mirata sui singoli beni culturali.
E’ necessario, inoltre, notare che le forme di intese previste dal Codice parrebbero configurare “intese deboli”, dove l’amministrazione statale è posta quasi sempre in una posizione preminente. Nell’art. 5, per esempio, come si è già detto, per quanto riguarda gli accordi e le intese relative alla funzione di tutela, al Ministero è riconosciuto potere di indirizzo, vigilanza e, soprattutto, in caso di perdurante inerzia o inadempienza, potere di intervento sostitutivo.
Per quanto riguarda la funzione di valorizzazione, l’art. 112 del Codice, come già riferito, sembra rimarcare maggiormente il principio di leale collaborazione stabilendo che lo Stato, le Regioni e gli altri enti pubblici territoriali devono stipulare accordi per definire strategie ed obbiettivi comuni di valorizzazione, per elaborare programmi e piani strategici di sviluppo culturale. In tal caso, però, qualora le amministrazioni non riescano ad addivenire all’accordo, prevale il criterio dominicale, che è contenuto in un nuovo comma introdotto con il D.Lgs. n. 156/2006 (il comma 6) e che finirebbe con l’essere “motore primo dell’intera configurazione”[66] tanto che vi è chi[67] lo ha addirittura definito, in maniera forse non del tutto persuasiva, “fondamento del principio consensualistico”.
In realtà, utilizzare il criterio dominicale per risolvere i possibili conflitti tra Stato e Regioni potrebbe sembrare essere la soluzione più idonea. Non è, però, così perché, si ribadisce ancora una volta, il principio suddetto comporta altri e forse più seri problemi. Si è visto, infatti, che esso non serve a distinguere i confini fra tutela e valorizzazione, e, oltre a creare confusione in merito alla potestà regolamentare in materia di valorizzazione (che, in quanto materia di legislazione concorrente, dovrebbe spettare ex art. 117, comma 6 Cost. alle Regioni), favorisce lo Stato a scapito delle Regioni, che, in realtà, hanno una titolarità/disponibilità dei beni culturali sicuramente inferiore rispetto al primo. Tutto ciò comporta una riduzione consistente dell’ambito materiale di esercizio del potere normativo regionale e mal si compone con le istanze che hanno ispirato la riforma del Titolo V, parte II della Costituzione e che hanno attribuito alle Regioni maggiore autonomia e, quindi, un rafforzamento dei loro poteri. Con il principio dominicale, invece, sembra che venga quasi rinnegato il principio autonomistico ed il suo rafforzamento, che è un valore fondamentale perseguito dalla nostra Costituzione, come affermato nell’art. 5 Cost. e ribadito con la novella del 2001, con una sorta di riproposizione della precedente normativa relativa al patrimonio storico artistico, imperniata su un approccio totalmente centralista. Tanto premesso, sembra, proprio, che la ratio della divisione tra valorizzazione e tutela nella materia beni culturali risieda nella necessità, avvertita dal riformatore costituzionale, di attribuire un ruolo attivo in questo ambito, oltre che allo Stato, anche alle Regioni e che tale previsione non si armonizzi di certo il principio dominicale.
Alla luce di queste considerazioni, è senz’altro interessante ed appropriata, al fine di risolvere le eventuali contrapposizioni tra Stato e Regioni, la teoria detta “dei cerchi concentrici”[68]. Quest’ultima prevede un cerchio più piccolo ed essenziale che rappresenta la normativa statale (comprendente funzioni il cui esercizio unitario è necessario in quanto riconducibile all’interesse nazionale non frazionabile) e tanti cerchi più ampi che rappresentano le competenze normative delle Regioni, che si allontanano dal cerchio più piccolo con il diminuire dell’interesse unitario.
Una “politica multilivello condivisa”[69], che abbia comunque un nucleo centrale appartenente allo Stato (per mantenere quella particolare unitarietà prevista dall’art. 5 Cost. e per conservare all’ente centrale il coordinamento dell’intera materia) al fine di non disgiungere completamente le politiche e le attività locali dal centro, e che attribuisca il resto delle funzioni normative ed amministrative ai vari livelli di governo attraverso il principio di leale collaborazione, sembra, infatti, essere la più adatta a realizzare risultati concreti ed a superare i contrasti Stato/Regioni salvaguardando i principi sanciti dalla Costituzione, che esplicitamente impone alla Repubblica di riconoscere e di promuovere le autonomie locali (art. 5).
Invero, i beni culturali sono gestiti senza dubbio in maniera più efficiente e con misure più appropriate da chi conosce le specificità delle culture del luogo, mentre, lì dove le amministrazioni locali non hanno i mezzi necessari o non pongono in essere gli interventi opportuni, può “entrare in azione” lo Stato attuando concretamente il principio di adeguatezza richiamato nella riforma del Titolo V. In questo modo, quindi, proprio attribuendo maggiore rilevanza (al) ed utilizzando concretamente, anche in maniera flessibile, il principio di leale collaborazione, che attua un sistema integrato tra tutela e valorizzazione, si potrebbe dare al regime dei beni culturali una interpretazione conforme al nuovo Titolo V della Costituzione, accomodando le distonie e le ambiguità di un sistema basato su competenze attigue e difficilmente separabili.

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[1] Secondo il quale la competenza sulla valorizzazione (e non sulla tutela, per la quale non sarebbe applicabile) spetterebbe al soggetto (Stato o Regione) che ha la proprietà del bene (da valorizzare).
[2] La “cosa d’arte” veniva considerata, nella Legge n. 1089/1939, “oggetto statico ed esistente in sé”, che non aveva bisogno di altro se non di tutela, che, infatti, è finalizzata a conservare l’integrità della cosa: così M. AINIS, I beni culturali, in M. AINIS, M. FIORILLO (a cura di), L’ordinamento della cultura. Manuale di legislazione dei beni culturali, Milano, 2003, 103.
[3] Per un’analisi più approfondita del passaggio da una legislazione centralista ad una aperta alle istanze regionali si veda, tra gli altri, G. PASTORI, Tutela e valorizzazione dei beni culturali in Italia, situazioni in atto e tendenze, in G. MAZZOCCHI, A. VILLANI (a cura di), Sulla città, oggi. I beni culturali in Italia dopo il Codice Urbani, Milano, 2004, 51 e ss.
[4] La dottrina è concorde nel qualificare tutela e valorizzazione come funzioni. Tale termine, infatti, è usato solitamente per indicare l’insieme di attività che le amministrazioni pubbliche espletano in ordine ai beni culturali e caratterizzate da finalità generali. A tal proposito si veda, ad es. G.SCIULLO, Le funzioni, in C BARBATI, M. CAMMELLI, G. SCIULLO, (a cura di) Il diritto dei beni culturali, Bologna, 2006, 35. Occorre notare, in proposito, che i riformati artt.117 e 118 sembrano utilizzare un uso improprio dei termini funzione e materia. Il primo viene utilizzato in maniera “ambigua” nei due articoli. Ad esempio, nell’art 118 Cost. la parola funzione può essere intesa sia nel significato tecnico di “svolgimento del potere amministrativo” (comma 1), sia nel significato atecnico di “materia di competenza” (comma 2). In tal senso si veda G. CLEMENTE DI SAN LUCA, R. SAVOIA, Manuale di diritto dei beni culturali, Napoli, 2005, 91.
[5] Per un esame storico della legislazione sulla tutela si veda M. AINIS, M. FIORILLO, I beni culturali, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, vol. II, Milano, 2003, 1449 e ss.
[6] Per un’analisi storica del concetto di valorizzazione si veda L. CASINI, La valorizzazione dei beni culturali, in Riv. Trim. di Dir. Pubbl. 2001, 651 e ss.
[7] Cfr. S. CASSESE, I beni culturali dalla tutela alla valorizzazione, in Gior. Dir. Amm., 1998, 674; G. SCIULLO, Le funzioni, in Il diritto dei beni culturali, op.cit., 38, parla di “gioco di rimando”; V. CAPUTI JAMBRENGHI, Postfazione in V. CAPUTI IAMBRENGHI (a cura di), La cultura ed i suoi beni giuridici, Milano, 1999, 430, sostiene che è la difficoltà di trovare definizioni precise da utilizzare all’interno di “un rapporto sempre delicato qual è quello che intercorre tra Stato e Regioni” a comportare un offuscamento dei concetti. M.P. CHITI, La nuova nozione di” beni culturali” nel D.Lgs. 112/98: prime note esegetiche, in Aedon,n. 1/98, parla di “pasticcio verbale” per quanto riguarda le definizioni del D.Lgs 112/98.
[8] M. AINIS, Il decentramento possibile, in Aedon,n. 1/98, sostiene, invece, che i campi delle diverse funzioni sono sufficientemente delineati.
[9] In questo senso si veda T. ALIBRANDI, P. FERRI, I beni culturali ed ambientali, Milano, 2001, 418.
[10] N. AICARDI, L’ordinamento amministrativo dei beni culturali. La sussidiarietà nella tutela e nella valorizzazione, Torino, 2002, 98 e 106.
[11] A. POGGI, Verso una definizione aperta di bene culturale? A proposito della sentenza n. 94/2003 della Corte Costituzionale, in Aedon, n. 1/2003.
[12] cfr. N. AICARDI, Recenti sviluppi sulla distinzione tra tutela e valorizzazione dei beni culturali e sul ruolo del Ministero per i Beni e le attività culturali in materia di valorizzazione del patrimonio culturale di appartenenza statale, in Aedon, 1/2003.
[13] G. SCIULLO, Beni culturali e Riforma Costituzionale, in Aedon, 1/2001.
[14] La distinzione di competenze normative tra tutela e valorizzazione nella disciplina dei beni culturali è estranea a gran parte degli ordinamenti europei; si veda a tal proposito, tra gli altri, L. CASINI, La codificazione dei beni culturali in Italia e in Francia, in Gior. Dir. Amm., 2005, 98.
[15] Così , L. CASINI, La valorizzazione dei beni culturali, op. cit., 654.
[16] Cfr. A. POGGI, La Corte torna sui beni culturali (Brevi osservazioni a margine della sentenza n. 26/2004), www.federalismi.it, n. 6/2004.
[17] Molti Autori hanno criticato la separazione delle funzioni dei beni culturali: ad esempio, F. P. MANSI, La tutela dei beni culturali e del paesaggio, Padova, 2004, 122 e ss., sostiene essere fantasiosi la creazione e lo scorporo di tutela, valorizzazione, fruizione e gestione; durissima la critica di B. ZANARDI, Proposte per una nuova Legge di tutela, in Le dimore storiche, 2001, n. 2, 6, che accusa il legislatore di “schizofrenia”; così anche G. PASTORI, Commento all’art. 5, in Il Codice dei beni culturali e del paesaggio a cura di M. CAMMELLI 2004, 85, che parla di schizofrenia e strabismo nella divaricazione tra tutela e valorizzazione; a proposito della dicotomia tra tutela e valorizzazione nel D.Lgs. 112/98, S. AMOROSINO, art. 138 – 165, in La nuova disciplina dei beni culturali ed ambientali, a cura di M. CAMMELLI, Bologna, 2000, 441, non ritiene assolutamente proficua una scissione netta tra le due funzioni.
[18] A. PAPA, Strumenti e procedimenti della valorizzazione del Patrimonio culturale, Napoli, 2006, 107, secondo la quale la separazione tra tutela e valorizzazione avrebbe il merito di avere delineato una soluzione alla questione dell’individuazione di un equo riparto delle competenze in materia tra centro ed autonomia. Per N. AICARDI, L’ordinamento amministrativo dei beni culturali. La sussidiarietà nella tutela e nella valorizzazione, Torino 2002, 260 e 261, è giusto che tutela e valorizzazione siano separate, poiché ciò risponde ad una logica giustificata da ragioni storiche e pratiche. Per M. AINIS, Il decentramento possibile, in Aedon, 1/1998, la separazione concettuale tra le funzioni corrisponde addirittura ad una richiesta fatta dalle Regioni e dalle autonomie locali nel documento unitario discusso al CNEL nel 1997, poiché, a suo avviso, la separazione delle funzioni favorisce i diversi ruoli dello Stato e degli Enti Locali.
[19] Così C. TUBERTINI, Potestà legislativa statale e regionale e disciplina del restauro dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, in Le Istituzioni del Federalismo, n. 6/2004, 980 e ss; A. POGGI in La corte torna sui beni culturali (Brevi osservazioni sulla sentenza 26/04), in www.federalismi.it, n. 6/2004, parla invece di “drammatizzazione” del conflitto.
[20] La questione non si poneva con il vecchio art. 117 Cost., che, invece, assegnava alle Regioni la competenza legislativa concorrente su biblioteche e musei di enti locali e ciò non creava problemi per stabilire e delimitare le competenze Stato/Regioni.
[21] In realtà la Corte aveva avuto modo di esprimersi più volte sull’interpretazione relativa a tutela e valorizzazione e su quali attività ricadano nell’una o nell’altra funzione anche prima della riforma del Titolo V; a tal proposito, ad esempio, si vedano la sentenza n. 277/93, dove la Corte affermava che il restauro aveva una funzione di tutela e la sentenza n. 921/98, dove il giudice delle leggi rilevava che la conservazione ricadeva nella nozione di tutela.
[22] Interessante a questo proposito la teoria delle “nozioni circolari” nel senso che l’una, la tutela, rinvia all’altra, la valorizzazione, elaborata da S. CASSESE, I beni culturali: dalla tutela alla valorizzazione, in Gior. Dir. Amm., 1998, 674.
[23] Così A. POGGI, La difficile attuazione del Titolo V: Il caso dei beni culturali, in www.federalismi.it, n. 8/2003.
[24] A tal proposito si veda D. NARDELLA, Un nuovo indirizzo giurisprudenziale per superare le difficoltà nell’attuazione del Titolo V in materia di beni culturali?, in Aedon, 2/2004.
[25] La Corte Costituzionale, prima dell’emanazione del “Codice Urbani”, per interpretare le nozioni di tutela e valorizzazione ha richiamato spesso il D.Lgs. 112/98; a tal proposito si veda F. S. MARINI, La tutela e la valorizzazione dei beni culturali come materia attività nella più recente giurisprudenza della Corte Costituzionale, in Giur. cost., 2004, 197.
[26] Così A. POGGI, Verso una definizione aperta di bene culturale? A proposito della sentenza n. 94/2003 della Corte Costituzionale, in Aedon, 1/2003 e F.S. MARINI, I beni culturali ed i locali storici del Lazio: una differenza storico-normativa, in Giur. cost., 2003, 776.
[27] E’ da notare che tale definizione è stata poi ripresa nella novella del 2006 al Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio: infatti, nell’art. 6, e precisamente nella definizione di valorizzazione, è stata aggiunta anche la finalità di promuovere lo sviluppo della cultura.
[28] La Corte Costituzionale si serve ancora una volta del criterio storico-normativo, ma questa volta si riferisce giustamente al nuovo Codice BB.CC. anziché al D.Lgs 112/98, come fa anche nelle recenti sentenze n. 51/2006 e n. 103/2006, sempre in materia di Beni Culturali.
[29] Per un commento alle sentenze precedenti si veda A. PELILLO, I beni culturali nella giurisprudenza costituzionale: definizioni, poteri e disciplina, in Aedon, 2/1998.
[30] A tal riguardo si veda S. FOÀ, La Legge Regionale sulla tutela dei locali storici è legittima perché non riguarda beni culturali ma beni a rilevanza culturale. La Corte Costituzionale “sorvola” sulla distinzione tra tutela e valorizzazione, in Le Regioni, n. 6/2003, 1231.
[31] Critica nei confronti della visione tutelo-centrica è A. POGGI, La difficile attuazione del Titolo V: il caso dei beni cultuali, op. cit., 6 e ss.
[32] D. NARDELLA, Un nuovo indirizzo giurisprudenziale per superare le difficoltà nell’attuazione del Titolo V in materia di beni culturali?, nota a sentenza 26/2004, in Aedon, 2/2004, critica la Corte per l’elaborazione del criterio dominicale, ma poi ammette l’efficacia di tale principio per risolvere il contrasto tra tutela e valorizzazione e, per appianare eventuali problemi sulla normativa regolamentare, sostiene che tale principio non modifica, ma integra quello della competenza per materia dell’art. 117 Cost. e non crea “strappi interpretativi”.
[33] Sul punto si veda F.S. MARINI, La tutela e la valorizzazione dei beni culturali come “materia-attività” nella più recente giurisprudenza della Corte Cost., in Giur. cost. 2004, 198.
[34] Come la tutela dei beni culturali o dell’ambiente, così definite per la loro caratteristica espansiva, che può legittimare lo Stato a riappropriarsi (di) o a restringere settori assegnati sia alla competenza concorrente, sia a quella residuale. A tal proposito si veda la sentenza della Corte Costituzionale n. 407/2002 e A. D’ATENA, Materie legislative e tipologia delle competenze, in Quaderni Costituzionali, 2003, 15 e ss. e A. CHIAPPETTI, Il rebus del federalismo all’italiana, Torino, 2004, 54.
[35] La distinzione è di F.S. MARINI, Lo Statuto costituzionale dei beni culturali, Milano, 2002, 268 e ss, al quale si rinvia per ulteriori approfondimenti.
[36] Cfr. G. PASTORI, Tutela e valorizzazione dei beni culturali in Italia, situazioni in atto e tendenze, in Aedon, n. 3/2004.
[37] Così, ad es., art 6 Codice dei beni culturali e del paesaggio.
[38] Accordi sono previsti dagli artt. 5, 24, 29, 37, 38, 40, 60, 67, 76, 86, 102, 112, 113, 115, 118, 119, 121, 143, 148, 156; intese sono previste dagli artt. 4, 5, 9, 17, 18, 29, 82, 103, 110, 114, 121, 125, 143, 156, 147, 156.
[39] N. AICARDI, Art. 3, in G. TROTTA, G. CAIA e N. AICARDI (a cura di), Codice dei beni culturali e del paesaggio, in Le nuove leggi civili commentate, 2005, 1067.
[40] Per C. BARBATI, La valorizzazione del patrimonio culturale (art. 6), in Aedon,n. 1/2004, il Codice Urbani ha attenuato l’esigenza di definire la tutela e la valorizzazione attraverso il principio dominicale, anche se ha ridotto il ruolo delle Regioni in materia di valorizzazione.
[41] Nell’art. 112, comma 6, del Codice Urbani è stata eliminata una disposizione relativa ad un accordo di carattere generale tra enti per sostituirla con un’altra, che ribadisce anche in questo comma, il criterio della titolarità/disponibilità.
[42] Si veda, ad es.: C. BARBATI, La valorizzazione del patrimonio culturale (art. 6), in Aedon, n. 1/2004; A. POGGI, La Corte torna sui beni cultural, op. cit.; L. ZANETI, La valorizzazione dei beni culturali di appartenenza pubblica (art. 112), in Aedon, n. 1/2004; A. PAPA, Strumenti e procedimenti della valorizzazione del patrimonio culturale, Napoli, 2006, 133.
[43] Occorre notare che, se la Costituzione avesse voluto attribuire parte della materia (solo i beni culturali di titolarità/ disponibilità regionale) alle Regioni, lo avrebbe, forse, stabilito espressamente; ricordiamo a tal proposito l’abrogato art. 117 Cost. là dove, elencando le materie di potestà legislativa regionale concorrente come “viabilità, acquedotti e lavori pubblici”, specificava espressamente “di interesse regionale” in quanto, attribuiva alle Regioni tale materia, ma solo per quella parte che poteva interessare le stesse Regioni. Il principio dominicale, invece, sembra attribuire allo Stato una legislazione esclusiva in materia di valorizzazione relativamente ai beni di sua titolarità/disponibilità, ed alle Regioni (sempre in materia di valorizzazione) una legislazione concorrente solo relativamente ai beni di loro titolarità/disponibilità; ciò, però, non sembra assolutamente evincersi dal testo del novellato art.117 Cost.
[44] Cfr. D. NARDELLA, Un nuovo indirizzo giurisprudenziale per superare le difficoltà nell’attuazione del Titolo V in materia di beni culturali?, in Aedon, n. 2/2004.
[45] Per F. PIETRANGELI, Il riparto delle funzioni legislative tra Stato e Regioni in materia di beni culturali, in P. BILANCIA (a cura di), La valorizzazione dei beni culturali tra pubblico e privato, Milano, 2002, 62, non si possono tracciare confini assoluti e definitivi tra tutela e valorizzazione, soprattutto in un contesto di così marcata e continua innovazione legislativa; così anche G. SCIULLO, Il diritto dei beni culturali, op. cit., 59 e ss. Anche prima dell’emanazione del Codice Urbani vi era chi sosteneva che tutela e valorizzazione dovessero armonizzarsi tra loro: si veda per esempio C. BARBATI, Tutela e valorizzazione dei beni culturali dopo la riforma del Titolo V: la separazione delle funzioni, in Gior. Dir. Amm., 2/2003, 149, dove afferma che “ogni politica di valorizzazione serve alla stessa tutela, in quanto valorizzare un bene significa anche tutelarlo….”; dello stesso avviso sono anche M. AINIS, M. FIORILLO, I beni culturali, in S. CASSESE (a cura di) Trattato di Diritto Amministrativo, Milano, 2000, 1482, dove si sostiene che tutela e valorizzazione si coordinano tra di loro armonizzandosi in uno scambio costante.
[46] Così A. POGGI, La difficile attuazione del Titolo V, il caso dei beni culturali, op. cit.
[47] Così G. SCIULLO, Politiche per la tutela e la valorizzazione dei beni culturali e ruolo delle Regioni, in Aedon, 3/2003.
[48] D. NARDELLA, I beni e le attività culturali tra Stato e Regione e la riforma del Titolo V della Costituzione, in Dir. Pubbl. 2002/2, 671 e ss, ha elaborato, prima dell’emanazione del Codice, tale tesi, che rimane quanto mai attuale anche in vigenza del Codice. Anche G.C. De MARTIN, Tutela e valorizzazione nello Stato delle autonomie: una questione ancora aperta, in Studi in onore di U. Pototschinig, Milano, 2002, 425, auspica un sistema policentrico con una maggiore competenza per gli enti locali. Sostiene, infatti, che vi deve essere una competenza ordinaria delle Regioni e degli Enti locali non solo per la valorizzazione e la gestione, ma anche per la tutela e la conservazione e, perciò, propone una profonda riorganizzazione degli apparati regionali, provinciali e comunali operanti nel campo dei beni culturali.
[49] Sul regionalismo differenziato è interessante la lucida analisi di L. ANTONINI, Il regionalismo differenziato, Milano, 2000, che, anche se precedente alla riforma costituzionale del 2001, offre spunti di riflessione tutt’ora validi. Più recentemente si veda F. PALERMO, Il regionalismo differenziato in La Repubblica delle autonomie, Regioni ed enti locali nel nuovo Titolo V, Torino, 2005, 55 e ss. e B. CARAVITA DI TORITTO, Diritto costituzionale federale e regionale, Torino, 2006.
[50] Da notare che la Regione che ha mostrato maggiore attivismo nell’attuare l’art.116, comma 3, Cost. è stata la Toscana, che ha proposto, nel marzo 2003, particolari condizioni di autonomia riguardo la materia dei beni culturali: si veda, al riguardo, C. TUBERTINI, La consultazione degli enti locali nel procedimento ex art.116 comma 3, Cost, in Aedon,n. 1, 2003.
[51] Favorevole ad una più ampia applicazione dell’art. 116 Cost. è anche M. CAMMELLI, Introduzione, in C. BARBATI, M. CAMMELLI, G. SCIULLO (a cura di), Il diritto dei beni culturali, op. cit., XXV, che esprime giudizi molto positivi sull’art. 116 Cost. sostenendo che tale norma ”apre la strada ad un regionalismo a geometria variabile” molto utile a causa della eterogeneità dei problemi e delle condizioni socio economiche degli enti locali italiani. L’autore afferma che l’art. 116 Cost. potrà essere utilizzato in due modi: o per garantire le condizioni di unitarietà (integrando interventi statali e locali), oppure come “dualistica e netta separazione tra residue funzioni statali e un più ampio complesso di compiti affidati all’autonomia regionale”. A questo proposito è importante notare che il Codice Urbani sembra non aver recepito le possibilità offerte dall’art. 116 Cost.
[52] S. SETTIS, Battaglie senza eroi. I beni culturali tra istituzioni e profitto, Milano, 2002, 58 e 158; per M. AINIS, M. FIORILLO, I beni culturali, in S CASSESE (a cura di) Trattato di diritto amministrativo, Milano, 2000, 482, è necessario che le varie materie riguardanti i beni culturali “non corrano su binari separati o in compartimenti stagni, ma si coordinino tra loro, armonizzandosi”.
[53] F. PIETRANGELI, Il riparto delle funzioni legislative tra Stato e Regioni in materia di beni culturali, op. cit, 62 e C. BARBATI, Tutela e valorizzazione dei beni culturali dopo la riforma del Titolo V: la separazione delle funzioni, op. cit., 149 e 150.
[54] Per G. PASTORI, Tutela e valorizzazione dei beni culturali in Italia, situazioni in atto e tendenze, in Aedon, n. 3/2003; sempre G. PASTORI, Cooperazione delle Regioni e degli altri enti pubblici territoriali in materia di tutela del patrimonio culturale, in Aedon, 1/2004, critica l’art. 5 del Codice poiché parla di cooperazione tra enti, ma nel senso di ausiliarietà e collaborazione servente per le Regioni e gli altri enti locali.
[55] A. POGGI, La Corte torna sui beni culturali, in www.federalismi.it, n. 6/2004, sostiene che può essere possibile una sostanziale “condivisione” da parte delle Regioni anche della funzione di tutela a seguito dell’applicazione del principio di leale collaborazione. Anche per M. TORSELLO, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, in www.giustizia-amministrativa.it, il filo conduttore del Codice sarebbe il dovere costante di collaborazione tra lo Stato e le autonomie territoriali, giudicato positivamente, poiché permette la ricomposizione delle attività di tutela e di valorizzazione.
[56] M. CAMMELLI, Introduzione, in C. BARBATI, M. CAMMELLI, G. SCIULLO (a cura di) Il diritto dei beni culturali, op.cit., XXIV, è favorevole alla cooperazione tra enti locali, così come è previsto dal Codice, ma è perplesso circa la fase dell’impostazione delle politiche di settore e circa l’adozione dei conseguenti atti di programmazione e di indirizzo.
[57] Per P. BILANCIA, Verso un federalismo cooperativo?, in AA. VV., Problemi del Federalismo, Milano, 2004, 79, l’art. 118, III comma, Cost. è stato inserito apposta nel testo costituzionale per riequilibrare il rapporto tra tutela e valorizzazione, dato il “labile confine tra le due competenze”.
[58] M. CAMMELLI, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio: dall’analisi all’applicazione, in Aedon, 2/20004, parla di un modello parzialmente affidato alle puntiformi soluzioni di singoli accordi o intese tra ministero ed enti interessati.
[59] In questa norma sembra chiaro il riferimento all’art. 116, comma 3, il quale prevede, come detto in precedenza, condizioni particolari di autonomia per le Regioni che ne facciano richiesta.
[60] Per G. PASTORI, Commento all’art. 5 in M. CAMMELLI (a cura di), il Codice dei beni culturali e del paesaggio Bologna, 2004, 86 il ruolo degli enti locali è sempre “servente” nei confronti del Ministero.
[61] Si vedano, ad es., tra le tante, le sentenze nn. 64/87, 921/88, 70/95, 242/97, 308/2003, 9/2004, 6/2006. La Corte utilizza il principio di leale collaborazione quando i confini relativi alle potestà normative ed amministrative tra Stato e Regioni ed enti locali non sono ben delimitati o delimitabili e quando vengono poste alla sua attenzione particolari materie connesse funzionalmente tanto da essere impossibile una precisa separazione nell’esercizio delle competenze. In tal caso la Corte auspica procedimenti in cui sia le istanze centrali che quelle locali possano essere rappresentate. Per un approfondimento circa il principio di leale cooperazione nella giurisprudenza costituzionale si veda S. AGOSTA, Dall’intesa in senso debole alla leale cooperazione in senso forte? Spunti per una riflessione alla luce della più recente giurisprudenza costituzionale tra (molte) conferme e (qualche) novità, in Quad. reg., 2004, 703 e ss.
[62] Occorre ricordare che il principio di leale collaborazione viene richiamato dalla Corte anche sul piano dei rapporti tra Regioni ed enti locali, come ha affermato nella sentenza n. 370/2006. In questo senso un ruolo centrale è rivestito dal Consiglio delle autonomie locali e dai sistemi di concertazione previsti da alcuni Statuti (ad es. art. 48. St. Calabria, art. 36 St. Marche).
[63] Per R. SAVOIA, Ipotesi di applicazione della sussidiarietà in un settore di amministrazione pubblica: il complesso caso dei beni culturali, in federalismi.it n. 16/2006, 11, sembra istituire, sia pure solo per una parte di beni culturali (quelli di appartenenza/disponibilità dello Stato), una riserva, anche amministrativa, in capo agli organi ministeriali, senza operare alcun riferimento ad esigenze di esercizio unitario come, invece, prevede la Costituzione.
[64] L. ZANETTI, Commento all’art.112 in M. CAMMELLI (a cura di) Il codice dei beni culturali e del paesaggio. Commento al D.Lgs 22/1/2004 n. 42, Bologna, 2004, 442 a proposito del Codice parla di configurazione di “un sistema tutto improntato al principio di consensualità”.
[65] Cfr P. L. PORTALURI, Art. 5, in M. A. SANDULLI (a cura di), Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano, 2006, 45.
[66] Cfr. G. SEVERINI, art.112 in M. A. SANDULLI (a cura di), Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano, 2006, 736.
[67] D. VAIANO, Commento all’art. 112 Codice dei beni culturali e del paesaggio, in Le nuove leggi civili commentate, 5/6 Padova, 2005, 1448.
[68] D. NARDELLA, I beni e le attività culturali tra Stato e Regioni e la riforma del Titolo V della Costituzione, in Diritto Pubblico, 2002, 2, 699.
[69] Sul costituzionalismo multilivello e per una riflessione sul processo di riforma del 2001 della Costituzione italiana, che ha rafforzato il ruolo e l’autonomia dei livelli regionali e locali di governo e le loro interrelazioni con il livello statale, si veda P. BILANCIA, F. G. PIZZETTI, (a cura di), Aspetti e problemi del costituzionalismo multilivello, Milano, 2004, e, per un approfondimento sulla tutela dei diritti fondamentali e gli ordinamenti giuridici a più livelli, A. D’ATENA, P. GROSSI, Tutela dei diritti fondamentali e costituzionalismo multilivello, Milano, 2004.

(pubblicato il 1.8.2007)

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(pubblicato il 21.10.2005)

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L'articolo Il rapporto tra antico e moderno nel nuovo codice dei beni culturali. La verifica e l’accertamento dell’interesse culturale. La problematica del restauro proviene da Giustamm.

1. Le disposizioni del Codice dei beni culturali e del paesaggio, concernenti espressamente l’individuazione dei beni paesaggistici sono contenute nel Capo II del Titolo I della Parte terza agli articoli 136-142. Dal raffronto con il decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490 (Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali) affiora che le disposizioni dedicate all’individuazione dal Codice sono in numero assai minore rispetto al passato, appena sei contro le dieci presenti nel Testo Unico[1].
In realtà, le differenze testuali tra Codice e Testo Unico, pur visibili anche ad una sommaria disamina, non possono essere enfatizzate: il Codice non presenta, infatti, significative differenze rispetto alla disciplina precedente, giacché la materia segue in larga misura l’ordito concettuale elaborato sin dalla legge n. 778 del 1922 e condensato nel Testo Unico del 1999. Questo significa che il Codice ripropone la tradizionale struttura ancipite, frutto della convivenza di due diverse impostazioni: la prima, rappresentata, come noto, dai criteri della legge n. 1497 del 1939 sulle bellezze naturali, si fonda sul pregio estetico del bene, la valutazione puntuale delle caratteristiche estetiche, la natura dichiarativa del vincolo, e sottende, sotto l’influenza della coeva legge sulle cose d’interesse storico ed artistico, una concezione monumentale dell’oggetto della tutela; la seconda impostazione, introdotta dalla legge n. 431 del 1985, esprime una valutazione oggettiva dei beni, individuati per categorie tipologiche o criteri ubicazionali generali ed astratti, e sottende una concezione territoriale dell’oggetto della tutela.

2. L’eredità del passato affiora già con riguardo alle categorie di beni previste dagli articoli 136 e 142. La prima norma contempla le categorie di beni già disciplinati dall’art. 1 della legge del 1939 e riproposti dal Testo Unico del 1999. Le poche differenze testuali non mutano affatto i caratteri dei beni ed i criteri che sovrintendono alla loro individuazione.
In particolare, la disposizione contenuta nell’art. 136 rappresenta la fedele trascrizione dell’art. 139 del Testo Unico. L’unica differenza degna di nota è rappresentata dal titolo: la norma del Codice utilizza la dizione immobili ed aree in luogo delle formulazioni beni e località adoprate dal Testo Unico. La novità si spiega probabilmente con la volontà di sottolineare le differenze esistenti tra le bellezze individue e le bellezze d’insieme, e di rimarcare che la qualità di bene paesaggistico è acquistata solo al termine del procedimento appositamente disciplinato.
Per il resto, la norma non propone problemi particolari neppure su ciò che non dice: il riferimento, in particolare, è ai centri storici ed alle zone archeologiche. La Conferenza Unificata aveva indicato, infatti, alla lettera c dell’art. 136 anche queste due tipologie di immobili. Il silenzio serbato nella redazione finale della norma si spiega considerando che i centri storici erano stati posti sotto tutela già durante la vigenza della legge del 1939; quanto alle zone di interesse archeologico, da un lato, risultano menzionate dalla norma di cui all’art. 142, primo comma, lett. m, del Codice, dall’altro, erano state poste già in passato sotto la tutela della legge sulle bellezze naturali. Per il resto, l’interpretazione della norma non presenta difficoltà, ed i beni ivi elencati debbono essere intesi secondo i significati che sono stati loro attribuiti in passato[2].
Analoghe considerazioni valgono per la previsione contenuta nell’art. 137: la commissione provinciale costituisce un organismo già previsto, sulla scorta della legge sulle bellezze naturali, dal Testo Unico, col compito di formulare proposte per la dichiarazione di notevole interesse pubblico degli immobili e delle aree di cui all’art. 136. L’unica differenza rispetto al passato concerne la composizione: non ne fanno più parte, infatti, i rappresentanti degli enti territoriali, cui spetta una funzione meramente consultiva; a loro posto è prevista, oltre alla presenza dei titolari degli organi periferici del Ministero, la nomina regionale, in numero non superiore a sei, di “soggetti con particolare e qualificata professionalità ed esperienza nella tutela del paesaggio”. La novità si spiega con la volontà di configurare la funzione della commissione in termini tecnico-discrezionali, secondo un criterio di neutralità rispetto alle dinamiche degli interessi di cui sono naturalmente portatori i rappresentanti degli enti locali. Nello stesso senso occorre leggere la definitiva espunzione di ogni riferimento ai rappresentanti delle categorie interessate, cui faceva riferimento l’art. 2 della legge del 1939.
Maggiori sono le novità che provengono dalla fase procedimentale preposta alla individuazione dei beni. Scompare l’obbligo di compilazione degli elenchi già previsti dalla legge sulle bellezze naturali e dal Testo Unico. Come noto, la redazione degli elenchi costituiva il primo atto di due distinti subprocedimenti destinati a concludersi, seconda la natura dei beni, con un atto di approvazione o con la dichiarazione di notevole interesse pubblico[3].
Il legislatore delegato ha individuato l’atto che apre il procedimento nella proposta di dichiarazione di notevole interesse pubblico, la quale, in tal modo, riguarda indistintamente tutti i beni elencati all’art. 136 del Codice, e non esclusivamente le bellezze individue. La proposta si caratterizza, altresì, per i suoi effetti e contenuti. Come si desume, infatti, dall’art. 146, primo comma, l’atto ha effetti di salvaguardia e la sua adozione produce l’efficacia propria del provvedimento finale, prevedendosi un divieto di modifica del bene in assenza del provvedimento autorizzatorio. La natura vincolistica dell’atto spiega perché, diversamente dal passato, la proposta debba essere motivata alla luce dei criteri elencati dall’art. 138. In tal modo, l’amministrazione è chiamata ad esplicitare gli elementi valutativi che sottendono l’attività di certazione, destinati a caratterizzare i contenuti del vincolo e ad orientare e condizionare il giudizio svolto in sede di autorizzazione. A quest’ultimo riguardo, merita sottolineare che la proposta deve contenere le prescrizioni, le misure ed i criteri di gestione dei beni.
Tale indicazione pare destinata a predeterminare l’attività dell’ente competente al rilascio della autorizzazione, in quanto la proposta non mira soltanto ai tradizionali profili di conservazione del bene, riguardando, altresì, gli aspetti concernenti la gestione. Notevoli appaiono le implicazioni di tale previsione. Appare evidente, infatti, che tanto più la proposta risulterà precisa sulle caratteristiche dei beni e circostanziata sulle misure ed i criteri di gestione, tanto più il giudizio svolto in sede autorizzatoria sarà destinato a perdere quei contenuti di compatibilità che hanno conferito sovente alle soprintendenze una notevole libertà nel giudizio sull’intervento proposto. Gli effetti prodotti dalla proposta spiegano l’autonomia procedimentale della proposta: l’ art. 138 prevede, infatti, che l’iniziativa sia attribuita al direttore regionale, alla regione o di ogni ente territoriale in cui sia ubicato il bene; l’istruttoria, consistente nella raccolta di quelle informazioni che andranno a sostanziare la motivazione, e la decisione spetta alla commissione provinciale
Meno chiara appare la disposizione contenuta nel secondo comma dell’art. 138, sussistendo il dubbio sul rapporto tra la proposta/dichiarazione ed il piano paesaggistico, ed in particolare se sussista un rapporto di autonomia o di presupposizione. Il dato esegetico sembra suggerire una potestà integrativa del vincolo, cui spetta la modifica del piano, a condizione che sia inserita una disciplina che risulti più vicina alle caratteristiche dei beni e tale, ad ogni modo, da non porsi in contrasto con le previsioni del piano[4].

3. L’art. 139 del Codice riguarda la partecipazione al procedimento dichiarativo del notevole interesse pubblico, con particolare riguardo alle garanzie di tutela dei soggetti, pubblici e privati, più coinvolti dall’esercizio dell’attività amministrativa. La disposizione raccoglie l’eredità del passato, filtrandola con taluni indirizzi della prassi e l’orientamento della giurisprudenza. La prospettiva prescelta accomuna le bellezze individue e quelle d’insieme: le fasi della pubblicazione, deposito, notiziazione, osservazioni, inclusa l’inchiesta pubblica, riguardano, infatti, tutte le tipologie di beni elencati nell’art. 136.
Per altro verso, le novità testuali non debbono essere enfatizzate. Così è con riguardo alla mancata previsione degli elenchi, sostituiti dalla proposta di cui all’art. 138, come con riguardo alla previsione della comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento al proprietari, possessori, o detentori delle bellezze individue: si tratta, da un lato, di una misura che discende pianamente dagli effetti prodotti dalla proposta sulle facoltà di fruizione del diritto dominicale, dall’altro, di una scelta già imposta dalla giurisprudenza sotto la vigenza del Testo Unico, in applicazione dei principi di garanzia partecipativa contenuti nella legge n. 241 del 1990.
Del resto, le garanzie partecipative caratterizzano, oltre a buona parte delle disposizioni contenute nei passati testi legislativi, altresì, i due testi che, per quanto privi tuttora di una chiara dignità giuridica, hanno posto talune delle premesse contenutistiche del Codice. Il riferimento è rivolto alla Convenzione Europea del Paesaggio del 2000 ed all’Accordo Stato-Regioni del 2001.
In entrambi è esplicito, infatti, il riconoscimento dell’importanza della partecipazione dei soggetti interessati. Nella Convenzione, invero, sembra trasparire un’accezione più politica, legata ai processi di democratizzazione collettiva e sensibilizzazione individuale; nell’Accordo, invece, sembra presente, altresì, il principio di leale collaborazione tra gli enti. In ogni caso, appare evidente che il Codice plasma principi già ampiamente presenti sino a peccare di zelo garantista là dove, secondo quanto previsto dall’ultimo comma dell’art. 139 con riguardo alle sole bellezze individue, prevede un’ulteriore possibilità per gli interessati di presentare osservazioni, oltre a quelle già previste in seguito alla pubblicazione della proposta[5].

4. Il procedimento di individuazione dei beni paesaggistici ha il suo perno nella dichiarazione di notevole interesse pubblico, prevista dall’art. 140 del Codice. Il provvedimento in vero ricalca sin dalla denominazione l’omologo atto previsto sin dalla legge del 1939, così come la funzione certativa attribuita all’atto dalla dottrina e giurisprudenza. La dichiarazione, infatti, esprime un giudizio di mero accertamento, secondo un’analisi puramente ricognitiva, sulle caratteristiche estrinseche del bene. La norma, pur non alterando la natura dichiarativa dell’atto, presenta talune novità che si riflettono sulla disciplina dell’atto. Così è per l’ambito di applicazione. Mentre in passato, la dichiarazione riguardava unicamente le bellezze individue, allo stato, l’atto regionale riguarda tutti i beni elencati nell’art. 136. In secondo luogo, l’estensione della dichiarazione a tutte le tipologie di beni implica che la decorrenza degli effetti non conosca le differenze del passato, allorché l’efficacia del vincolo per le bellezze d’insieme decorreva dalla pubblicazione dell’elenco all’albo pretorio: l’efficacia dell’atto impositivo, infatti, decorre in ogni caso dall’adozione della dichiarazione da parte della Regione[6].
Altro elemento di novità è costituito dal rapporto tra la proposta di vincolo, prevista dall’art. 138, e la dichiarazione di notevole interesse pubblico. L’art. 140, ultimo comma, del Testo Unico configurava la proposta della commissione provinciale in termini assolutamente generici, non caratterizzandola nei contenuti e negli effetti. Il risultato era l’attribuzione alla Regione di un’ampia discrezionalità sulla indicazione dei profili e le caratteristiche dei beni.
Affatto diversa si presenta la prescrizione dell’art. 140: la dichiarazione è emanata, infatti, sulla base della proposta, la quale, secondo quanto previsto dall’art. 138, primo comma, deve essere motivata con riferimento ad indici precisi, costituiti dalle caratteristiche storico-culturali, naturali, morfologiche ed estetiche dei beni, e deve contenere le prescrizioni, le misure ed i criteri di gestione indicati dall’art. 143, terzo comma, con riguardo alla pianificazione[7]. Il significato complessivo della norma anticipa alla proposta gli effetti propri della dichiarazione. Di conseguenza, le operazioni che sovrintendono all’attività dichiarativa risultano in realtà svolte precedentemente all’atto che ne porta il nome. Al medesimo, pertanto, sembra restare, seppur elaborato alla luce dei contributi partecipativi previsti dall’art. 139, un compito di mera recezione non solo dell’attività istruttoria e dei rilievi tecnici, ma, altresì, della disciplina di tutela e valorizzazione di cui all’art. 138, secondo comma.
La norma contenuta nell’art. 141 riguarda le potestà ministeriali in materia vincolistica. Come noto, l’art. 82, secondo comma, del d. P. R. n. 616 del 1977 attribuiva allo Stato il potere di integrare gli elenchi delle bellezze naturali. La natura della potestà statale era di carattere autonomo e concorrente con quella regionale, non necessitando riscontrare alcuna inerzia da parte della regione[8]. Tale disciplina è stata conservata dal Testo Unico, che all’art. 144 ha previsto espressamente la potestà del Ministero di integrare gli elenchi dei beni e delle località, su proposta del soprintendente competente e sentito il competente comitato di settore del Consiglio nazionale per i beni culturali e ambientali.
Il Codice, nel tentativo di razionalizzare il concorso di competenze statali e regionali e di adeguarle ai nuovi principi contenuti nel titolo V della Costituzione, trasforma il precedente potere integrativo dello Stato in un potere sostitutivo. Come in altre ipotesi normative anche in questa l’esercizio della potestà sostitutiva abbisogna di un presupposto di legittimità che consiste, nella specie, nella inerzia degli enti competenti all’adozione della proposta e della dichiarazione di notevole interesse pubblico.
La norma attribuisce all’organo ministeriale un efficace potere di tutela ambientale, che tuttavia, appare privo di quella caratteristica di autonomia di cui era fornito in passato e che ha rappresentato, anche durante la vigenza del Testo Unico, una garanzia ulteriore per la tutela paesaggistica. Ad ogni modo, il ruolo sussidiario dell’organo statale non implica la sua emarginazione: non può trascurarsi, infatti, che per l’esercizio di tale potestà è sufficiente che l’iniziativa del direttore regionale, preordinata alla formulazione della proposta della dichiarazione di notevole interesse pubblico, non abbia avuto seguito tempestivamente per innescare i poteri previsti dalla norma.
Di qualche rilievo appare il significato della disposizione contenuta nel quinto comma: la potestà integrativa attribuita al ministero significa che lo Stato mantiene poteri anche sui beni già vincolati; poteri che non si fermano alla vigilanza ed al controllo della tutela, ma che si estendono, secondo i contenuti della norma di cui all’art. 143, terzo comma, lett. e ed f, alla determinazione di misure per la conservazione dei caratteri delle aree tutelate per legge, di criteri di gestione, di interventi di valorizzazione dei beni dichiarati di notevole interesse pubblico, e di recupero e riqualificazione delle aree significativamente compromesse e degradate. La norma riflette la difficoltà di distinguere tra attività di valorizzazione ed attività di tutela, secondo lo schema cui è legata la norma di cui all’art. 117 Cost.

5. La disposizione contenuta nell’art. 142 del Codice ripropone la tutela ex lege introdotta dalla legge n. 431 del 1985 e confermata dall’art. 146 del Testo Unico. Come noto, la tutela introdotta dalla legge del 1985 si differenzia notevolmente da quella del 1939[9]: i beni oggetto della disciplina sono individuati non mediante un apposito procedimento amministrativo, bensì in forza di prescrizione normativa; i beni non corrispondono più a singoli immobili, ma sono elencati mediante criteri tipologici generali ed astratti con riferimento alla loro ubicazione o morfologia; l’interesse estetico cede il passo alla conservazione ambientale; la tutela si proietta sul piano, che diviene così strumento obbligatorio. In realtà, una differenza ulteriore tra le due discipline è rappresentata dalla dimensione geografica: la tutela del paesaggio introdotta dalla legge del 1985 non postula più il carattere estetico dei luoghi e, non alludendo più ad un criterio di cernita e di selezione dei beni, assume una dimensione geografica, che assomma beni di pregio, aree di interesse naturalistico ambientale e zone che, pur sprovviste di tali caratteri, presentano interesse per il fatto che non sono ancora state coinvolte dai processi di espansione urbanistica[10].
Proprio la dimensione geografica, rappresentata dalla proiezione della tutela paesaggistica in ambito territoriale, e riconosciuta dalla utilizzazione del termine aree in luogo di quello di beni, induce a richiamare la norma di cui al primo comma dell’art. 142, secondo cui il vincolo ex lege opera solo “fino all’approvazione del piano paesaggistico”.
Secondo un’interpretazione più fedele al dato esegetico, l’approvazione del piano assorbirebbe definitivamente il regime del vincolo, cui spetterebbe una mera funzione interinale e di salvaguardia[11]. Tale impostazione non è condivisa da chi sostiene, in nome di considerazioni sistematiche, che l’operatività del vincolo permanga anche successivamente all’approvazione del piano[12]. In questo senso si è espressa in passato la giurisprudenza amministrativa allorché ha asserito che il rapporto (giuridico) tra vincolo e piano è “ sia, in senso diacronico e procedimentale, di presupposizione, sia, in senso gerarchico e sostanziale, di sott’ordinazione del piano al vincolo, e di sovraordinazione del piano stesso all’autorizzazione”[13].
Alla luce delle novità introdotte dal Codice nel paradigma vincolo-piano-autorizzazione , la soluzione della questione appare legata non soltanto all’interpretazione di singole disposizioni, quanto al ruolo che sarà assegnato in concreto alla pianificazione. Se, come affiora dal dettato dell’art. 143, il piano assumerà la natura di piano generale riferito anche all’ambiente urbanistico, caratterizzato non solo da prescrizioni di indirizzo, ma anche precettive, la funzione del vincolo sembra destinata ad indicare il perimetro di iniziale di operatività del piano, cui spetterà la scelta definitiva delle destinazioni territoriali.

6. Le norme contenute negli articoli 136-142 del Codice a prima vista esauriscono la materia dell’individuazione dei beni paesaggistici, secondo strumenti giuridici, principi normativi e sintagmi linguistici già noti alla passata tradizione legislativa. Sotto questo profilo la materia dell’individuazione si caratterizza per continuità di metodo ed omogeneità dei concetti. Metodo e concetti che sono alla base di una pluridecennale giurisprudenza costituzionale, avente quale capostipite la sentenza n. 56 del 1968[14], e come capisaldo la prospettiva secondo cui i beni paesaggistici costituiscano un insieme di beni, le cui caratteristiche intrinseche e coessenziali configurano come categoria a contorni certi quali quelli forniti direttamente dalla legge[15].
In realtà, le disposizioni in materia di individuazione non si esauriscono in quelle racchiuse negli articoli 136-142: la norma contenuta nell’art. 134, lett. c) ascrive, infatti, tra i beni paesaggistici, altresì, “gli immobili e le aree comunque sottoposti a tutela dai piani paesaggistici previsti dagli articoli 143 e 156”. Quali sono questi beni non elencati da alcun atto legislativo e sottoposti al regime dei beni paesaggistici da un atto amministrativo?
La disposizione di cui all’art. 134, lett. c) in vero richiama il principio generale di cui all’art. 2, comma terzo del Codice, secondo cui i beni paesaggistici sono gli immobili e le aree indicati dall’art. 134 “e gli altri beni individuati dalla legge o in base alla legge”. In realtà, perché la formula legislativa non contrasti con la norma contenuta nell’art. 42, secondo comma, Cost., e, in particolare, non violi la riserva di legge posta a garanzia del diritto di proprietà, occorre che siano precisati i caratteri dei beni suscettibili di ricadere nella tutela paesaggistica.
In questo senso non pare convincente interpretare analogicamente la formula normativa attribuendole il significato desumibile dalla norma di cui all’art. 10, terzo comma, del Codice. La norma sui beni culturali, infatti, pone precisi limiti alla potestà di scelta dell’amministrazione allorché elenca una tipologia di beni e prevede l’esistenza di importanti o eccezionali interessi storici, artistici e culturali. Al contrario, la norma di cui all’art. 134, primo comma, lett. c rinvia all’esercizio di un’attività amministrativa priva di un’adeguata indicazione dei presupposti e dell’oggetto della tutela.
La spiegazione delle scelte operate dal Codice pare desumersi dall’analisi di altre disposizioni normative e dalla lettura dei suoi formanti culturali. Sotto quest’ultimo profilo, il Codice appare tributario dei principi contenuti nella Convenzione Europea sul Paesaggio del 2000.
La nozione di paesaggio ivi accolta appare più ampia di quella compresa nel Testo Unico del 1999 e di quella espressa nell’art. 2, terzo comma del Codice: “Paesaggio”, secondo l’art. 1 della Convenzione, infatti, è il risultato dell’”azione di fattori naturali e/o umani” e dalle loro interrelazioni”. Inoltre, è introdotta la nozione di “gestione del paesaggio”, volta a garantire il governo del paesaggio “al fine di orientare e di armonizzare le sue trasformazioni provocate dai processi di sviluppo sociali, economici e ambientali”.
In questa prospettiva, appare profondamente innovativa la previsione che tra i compiti ascritti alla pianificazione ambientale vi sia, altresì, la “creazione di nuovi paesaggi”. La pregnanza dell’espressione è sottolineata dall’ambito di applicazione della Convenzione. Essa, infatti, va ben al di là di quello del Codice, concernendo “gli spazi naturali, rurali, urbani e periurbani” ed estendendosi sino ai “paesaggi degradati”.
La Convenzione, come noto, non ha ancora concluso il procedimento di ratifica parlamentare. Tuttavia, i suoi principi hanno avuto un primo riconoscimento giuridico ad opera dell’Accordo tra il Ministero per i beni e le attività culturali e le Regioni del 2001, in quanto, da un lato, secondo l’art. 1, primo comma, le pubbliche Amministrazioni competenti in materia di paesaggio debbono attenersi, sino all’approvazione della legge di ratifica della Convenzione, ai principi della Convenzione stessa, dall’altro lato, l’Accordo conferma sin dalle espressioni utilizzate i principi contenuti nella Convenzione con riguardo alla qualità paesaggistica ed ai fini della pianificazione.
Le disposizioni del Codice a loro volta dilatano la nozione tradizionale di paesaggio. Con riferimento ai profili che più interessano il tema dell’individuazione, merita richiamare le norme concernenti l’oggetto del piano paesaggistico[16].
L’art. 143, infatti, non distingue tra le singole aree e zone: include nel piano l’intero territorio regionale e, richiamando la ripartizione in ambiti omogenei, secondo la nota tecnica della zonizzazione territoriale, esplicita l’esistenza di una gradazione dei valori tutelati sino a comprendere i territori “compromessi e degradati”.
In secondo luogo, l’art. 143 prevede che tra i compiti della pianificazione vi siano non solo le tradizionali conservazione e preservazione, o il recupero e la riqualificazione delle aree, ma, altresì, la realizzazione di “nuovi valori paesaggistici”. Le implicazioni in tema di individuazione dei beni appaiono significative.
La norma attribuisce, infatti, al piano il potere di sottoporre alla disciplina paesaggistica beni che in precedenza le erano sottratti. In secondo luogo, la disposizione riconosce la possibilità che esistano beni paesaggistici non solo tra loro eterogenei, ma, altresì, non tipizzati né tipizzabili. In terzo luogo, non esiste, sempre alla luce del dettato normativo, una categoria di beni avente “in modo coessenziale le qualità indicate dalla legge” che sia qualificabile “originariamente di interesse pubblico”. I beni paesaggistici, infatti, sono costituiti non solo da quelli che tradizionalmente già vi appartengono, ma, altresì, da quelli inclusi in seguito all’esercizio della potestà amministrativa, secondo le valutazioni e le scelte adottate dai piani regionali.
Il potere di autonoma scelta e conformazione attribuito al piano è ribadito dal terzo comma della norma, secondo cui, tra le fasi della pianificazione, v’è anche quella della :” individuazione, ai sensi dell’art. 134, lettera c) di eventuali categorie di immobili o di aree, diverse da quelle indicate agli articoli 136 e 142, da sottoporre a specifiche misure di salvaguardia e di utilizzazione”.
Infine, merita segnalare il disposto di cui all’art. 145, quarto comma, là dove è previsto che gli enti locali, nell’opera di adeguamento dei contenuti dei piani territoriali alle previsioni dei piani paesaggistici, introducano le previsioni conformative che, secondo le caratteristiche territoriali, risultino utili ad “assicurare l’ottimale salvaguardia dei valori paesaggistici individuati dai piani”[17].
Anche in questo caso la norma non indica alcun criterio astratto di individuazione cui ancorare la potestà impositiva del piano, limitandosi a prevedere, con ciò riconoscendosi la natura conformativa del vincolo, che “I limiti alla proprietà derivanti da tali previsioni non sono oggetto di indennizzo”.
Le previsioni contenute nel Codice sembrano allontanare la configurazione del bene paesaggistico dal paradigma disegnato dalla giurisprudenza costituzionale. Sempre più, infatti, il vincolo ambientale pare caratterizzarsi per gli effetti conformativi propri dei vincoli urbanistici[18].
La sorte della disciplina dei vincoli paesaggistici, pertanto, salvo una riscrittura ad opera della Corte costituzionale, appare segnata in tutte le ipotesi in cui la natura morfologica del vincolo si dissolve per lasciare il posto ad un vincolo avente effetti costitutivi. In tali casi, infatti, saranno applicabili i principi espressi dalla pronuncia n. 179 del 1999 della Corte Costituzionale[19], ed in particolare la necessaria temporaneità del vincolo o, in alternativa, la sua indennizzabilità. Diversamente, appare chiaro che la disciplina prevista dal Codice contrasta con la riserva di legge di cui all’art. 42 Cost. posta a garanzia dei modi di godimento e dei limiti del diritto dominicale.

7. La disciplina dell’individuazione dei beni paesaggistici presenta aspetti singolari: da prescrizioni specifiche e puntuali, concernenti gli immobili di cui all’art. 136, si passa al rinvio alle scelte operate autonomamente dal piano; il criterio del ‘notevole interesse pubblico’, previsto per i beni di cui all’art. 136, affievolisce a mero ‘interesse paesaggistico’ per le aree di cui all’art. 142, sino a perdere ogni connotazione per gli immobili di cui all’art. 134, primo comma, lett. c; la tipologia degli atti conformativi del regime giuridico dei beni contempla, a fianco dei tradizionali atti di natura dichiarativa, provvedimenti dagli effetti costitutivi.
Gli aspetti singolari paiono introdurre un risultato contraddittorio allorché il Codice, alternando ai paradigmi della legge del 1939 i criteri metodologici della pianificazione territoriale, sembra ubbidire a postulati e metodi antitetici.
A nulla vale interrogare la norma costituzionale[20]. Come tutte le disposizioni che hanno natura di principio l’art. 9 Cost., infatti, è priva di una fattispecie che non sia quella fornita dalle scelte operate dalla legislazione ordinaria, e la sua applicazione non risponde ai meccanismi della sussunzione, bensì al criterio del bilanciamento degli interessi[21].
In realtà, al pari delle interpretazioni sulla disciplina costituzionale, anche le disposizioni del Codice si collocano al centro di due impostazioni tra loro inconciliabili: da un lato, la concezione socioeconomica, che configura il territorio come l’arena neutrale su cui si consumano i conflitti tra gli interessi, dall’altro, la concezione ecosistemica, secondo la quale il paesaggio assurge a dato preesistente, la cui esistenza è garantita dalla sua immutabilità.
Entrambe le concezioni appaiono insoddisfacenti. La prima perché, ancorando la tutela del paesaggio alle dinamiche degli interessi, lo relega ad una logica passiva e lo condanna alla soccombenza in nome della valutazione aggregata di valori ed interessi; la seconda perché, configurando il paesaggio come un prius ed un posterius, lo consegna ad una dimensione astorica ed aliena non solo agli interessi di chi lo vive, ma anche ai modelli culturali dei contemporanei.
Espressione di tale antitesi è la costruzione della disciplina del territorio sul cuneo della dicotomia urbanistica-paesaggio. Essa esprime oggi più che mai un dualismo anacronistico che contrasta con l’evoluzione attraversata dalle discipline territoriali ed occulta l’importanza dell’elemento su cui fa perno la disciplina del territorio, costituito, sul piano giuridico, dallo statuto della proprietà fondiaria, e su quello economico, dagli effetti della rendita immobiliare.
Contrariamente a quanto talora osservato, la disciplina contenuta nel Codice non priva di specificità il bene paesaggistico. Non sembra cogliere nel segno, pertanto, l’opinione secondo cui l’estensione del piano a tutto il territorio regionale avrebbe come conseguenza che ciò che il paesaggio acquista in estensione, perderebbe in identità.
In realtà, il Codice raccoglie e sviluppa, in misura ancora parziale, opzioni interpretative già tratteggiate dalla giurisprudenza costituzionale sul solco di autorevoli indirizzi di pensiero[22], e che si riassumono nella necessità che il processo di pianificazione si sviluppi secondo esigenze di valutazione complessiva ed alla luce di un rapporto di identificazione tra paesaggio e territorio.
L’approdo finale di tali sviluppi sembra quello indicato dalla Convenzione Europea del Paesaggio, i cui principi sono rivolti non solo agli spazi naturali, ma, altresì, alle aree urbane, secondo un criterio di integrazione del paesaggio nelle politiche territoriali, al fine di evitare che, in nome delle esigenze imposte dalla differenziazione degli interessi, se ne legittimi la reciproca neutralizzazione.

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* Relazione al Convegno “Il Codice dei beni culturali e del paesaggio. Interpretazioni ed applicazioni ad un anno dall’entrata in vigore”, Caparbio, 13 maggio 2005.
[1] In realtà, nel testo Unico del 1999 le disposizioni contenute nel Capo I dedicato all’individuazione sono undici, comprendendo, altresì, l’art. 148 sulle convenzioni internazionali, collocata nel Codice all’art. 133.
[2] Sulla norma si richiamano i commenti di P. Ungari, in Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di R. Tamiozzo, Milano, Giuffrè, 2005, 608 ss.; A. Bartolini, in Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di M. Cammelli, Bologna, Il Mulino, 2004, 521 ss;
[3] Sia consentito rinviare a G. F. Cartei, Il paesaggio, in Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, a cura di S. Cassese, Milano, 2003, 2117 ss.
[4] P. Ungari, Commento art. 138, in Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di R. Tamiozzo, cit., 616; S. Piemonte, Commento art. 138, in Commentario al Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di A. Angiuli e V. Caputi Jambrenghi, Torino, 2005, 362; in una diversa prospettiva, L. Passeri, Commento art. 138, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di M. Cammelli, cit.,
[5] M. D’Angelosante, Commento art. 138, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di M. Cammelli, cit. 535; P. Ungari, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di R. Tamiozzo, cit., 621, secondo cui la previsione rappresenterebbe un’anomala duplicazione della fase partecipativa.
[6] P. Ungari, Commento art. 140, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di R. Tamiozzo, cit., 623.
[7] A. Bartolini, Commento art. 140, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, cit., 538
[8] Corte cost., 24 luglio 1998, n. 334, in Giur. cost., 1998, 2442 ss.
[9] Su tali profili sia consentito rinviare a G. F. Cartei, La disciplina del paesaggio tra conservazione e fruizione programmata, Torino, 1995, 16 ss.
[10] B. Caravita, Diritto pubblico dell’ambiente, Bologna, 1990, 37; M. Alibrandi, P. G. Ferri, I beni culturali e ambientali, in Appendice, Milano, 1990, 7.
[11] In questo senso D. Sandroni, Commento art. 142, in Il Codice dei Beni culturali e del Paesaggio, a cura di R. Tamiozzo, cit., 632; A. Angiuli, Commento art. 142, in Commentario al Codice dei beni culturali e del paesaggio, cit. 371.
[12] P. Urbani, Commento art 142, in Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di M. Cammelli, cit., 548
[13] Cons. St., sez. II, 20 maggio 1998, n. 548, in Foro it., 1999, III, c. 330; analogamente, Cons. Stato, sez. VI, 22 agosto 2003, n. 4766, in Riv. giur. amb., 2004, 36.
[14] Corte cost., 29 maggio 1968, n. 55, in Giur. cost., 1968, 838 ss.
[15] M. Immordino, Vincolo paesaggistico e regime dei beni, Padova, 1991, 180 ss.
[16] Sulla disciplina del piano paesaggistico, M. Pallottino, La pianificazione paesaggistica secondo il Codice dei beni culturali e del paesaggio, in Riv. giur. urb., 2004, 525 ss.
[17] La norma appare la trascrizione degli indirizzi assunti da tempo dalla prassi amministrativa in materia di piani urbanistici. Per un recente avallo di tali indirizzi, Corte cost., 26 novembre 2002, n. 478 (punto 5 in diritto), in Giur. cost., 2002, 3996; nella giurisprudenza amministrativa, tra le altre, Cons. Stato, sez. IV, 25 settembre 2002, n. 4907; Tar Umbria, Perugia, 24 luglio 2003, n. 623, Riv. giur. amb., 2004, 221; per una notazione critica, P. Urbani, S. Civitarese Matteucci, Diritto urbanistico, Torino, 2004, 283 ss.
[18] Sulla tipologia e la struttura dei vincoli, L. Piscitelli, Potere di pianificazione e situazioni soggettive, Padova, 1990, 100 ss.
[19] C. cost., 20 maggio 1999, n. 179, in Giur. cost. 1999, 1750 ss., su cui si richiama S. Civitarese Matteucci, Le previsioni urbanistiche ‘sostanzialmente espropriative’ dopo la sent. n. 179/99 della Corte Costituzionale, in Dir. Pub., 1999, 933 ss.
[20] Sulla nozione di paesaggio, le sue interpretazioni ed applicazioni, di recente, P. Carpentieri, La nozione giuridica di paesaggio, Riv. trim. dir. pub., 2004, 363 ss.
[21] Sul punto G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Torino, 1992, 149 ss.; L. Mengoni, L’argomentazione nel diritto costituzionale, in Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano, 1996, 120 ss.
[22] Si richiama Corte cost., 13 luglio 1990, n. 327, in Foro it., 1991, 2010 ss.; Corte cost., 27 luglio 2000, n. 378 ( punto 2 in diritto), in Giur. cost., 2000, 2690 ss.; per ciò che concerne la dottrina, A. Predieri, Significato della norma costituzionale sulla tutela del paesaggio, in Urbanistica, tutela del paesaggio, espropriazione, Milano, 1969, 11 ss.; M. S. Giannini, “Ambiente”: saggio sui diversi suoi aspetti giuridici, in Riv. trim. dir. pub., 1973, 25 ss.

Note

L'articolo L’individuazione dei beni paesaggistici nel Codice dei beni culturali e del paesaggio: profili esegetici ed aspetti problematici* proviene da Giustamm.