1. Le opere realizzate dai concessionari sulla superficie demaniale sono, ai sensi dell’art. 952 c.c., d’esclusiva proprietà privata c.d. superficiaria fino al momento dell’effettiva scadenza o revoca anticipata della concessione: per essi non è dovuto un canone ulteriore, essendo tenuto il concessionario a corrispondere un canone commisurato alla occupazione del suolo demaniale con impianti di facile/difficile rimozione, così come previsto dall’art. 1, comma 251, punto 1, lett. b), l.n. 296/2006. In presenza di rinnovi continuativi non si verifica la formale scadenza e di conseguenza è inapplicabile il c.d. incameramento ex lege

2. Il subentro in una concessione demaniale marittima, per atto inter vivos o mortis causa, comporta, ai sensi dell’art. 46 cod. nav., la novazione soggettiva del rapporto che prosegue senza soluzione di continuità con l’amministrazione concedente ed il soggetto subentrante.

3. La Corte di Giustizia ha precisato che : “..il diritto comunitario non impone ad un’amministrazione aggiudicatrice di uno Stato membro di intervenire, su domanda di un singolo, in rapporti giuridici in essere, instaurati a tempo indeterminato o con durata pluriennale, qualora tali rapporti siano stati posti in essere prima della scadenza del termine di trasposizione della direttiva 92/50” (Corte di Giustizia, Sez. VI, 24.9.1998, Tögel, C-76/97; nello stesso senso v. Corte di Giustizia, 5.10.2000, Commissione / Francia, C-337/98). Ne deriva, nella specie, l’inapplicabilità della Direttiva Servizi (c.d. Bolkestein), ai rapporti concessori sorti anteriormente al termine di trasposizione della stessa. E comunque, a seguito delle statuizioni di cui alle sentenze dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 9 novembre 2021, nn. 17 e 18, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano a essere efficaci sino al 31 dicembre 2023.

1. Demanio e patrimonio – Concessioni demaniali marittime – Opere realizzate dal privato – Sono di proprietà privata c.d. superficiaria fino al momento dell’effettiva scadenza o revoca – Rinnovi continuativi – Impediscono la scadenza

2. Demanio e patrimonio – Concessioni demaniali marittime – Il subentro – Art. 46 cod. nav. Comporta la novazione soggettiva del rapporto che prosegue senza soluzione di continuità

3. Demanio e patrimonio – Concessioni demaniali marittime – Sorte anteriormente al termine di trasposizione della direttiva servizi c.d. Bolkestein – Inapplicabilità – concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative sono efficaci sino al 31 dicembre 2023.

Pres. C. Volpe Est. O. M. Caputo

Pubblicato il 13/01/2022

N. 00229/2022REG.PROV.COLL.

N. 08377/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8377 del 2015, proposto da
Agenzia del Demanio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12;

contro

Nesti Tommaso, in proprio e quale socio accomandatario della società Giglio di Nesti Tommaso & C. S.a.s., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Paoletti ed Ettore Nesi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Paoletti in Roma, viale Maresciallo Pilsudski nr. 118;
Comune di Isola del Giglio, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 00328/2015, resa tra le parti, concernente concessione demaniale marittima.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del sig. Nesti Tommaso;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2021 il Cons. Oreste Mario Caputo e udito per la parte ricorrente l’avv. Ettore Nesi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Agenzia del Demanio appella la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 00328/2015 d’accoglimento del ricorso cumulativo proposto dal sig. Tommaso Nesti, in proprio e quale socio accomandatario e legale rappresentante p.t. della S.A.S. Società Giglio di Nesti Tommaso & C., avverso l’ordine d’introito, emesso dal Comune Isola del Giglio (d. 29 settembre 2010) per i canoni relativi agli anni 2010, 2009, 2008 e 2007, ed il parere dell’Agenzia del Demanio – Filiale Toscana e Umbria – sede di Livorno reso con nota prot. 2010/13078 del 5 luglio 2010.

Il ricorrente – che con motivi aggiunti ha esteso l’impugnazione all’ordine d’introito per i canoni 2011 e 2012, di cui alle note prot. n. 1520 del 1° marzo 2011 e prot. n. 142 del 27 gennaio 2012 – ha premesso in fatto:

di essere titolare della concessione n. 1/2007 del 16 gennaio 2007, avente ad oggetto l’occupazione d’area demaniale marittima, situata nel Comune di Isola del Giglio, in località Campese, della superficie di metri quadrati 286;

di essere proprietario del fabbricato di mq 78, insistente sull’area demaniale, strumentale all’esercizio di bar gelateria “posto sull’arenile in fregio alla Piazzetta al termine della via Provinciale”, con annessa un’area asservita protetta da tenda frangisole di mq. 208 – fronte mare ml. 27.50”;

che il Comune e l’Agenzia del Demanio avrebbero qualificato erroneamente le “pertinenze destinate ad attività commerciale” come beni acquisiti al patrimonio statale, costituenti invece manufatti di proprietà privata, per diritto di superficie, appartenenti alla società.

1.1 Nei motivi d’impugnazione il ricorrente ha dedotto la violazione dell’artt. 29 e 49 cod. nav. e dell’art. 1, comma 251, punto 1, lett. b), l. n. 296/2006.

Sull’assunto che la concessione fosse stata automaticamente rinnovata (cfr., punto 1 della C.D.M. n. 1/2007), il manufatto adibito a bar-gelateria, insistente sull’area demaniale in concessione, contrariamente a quanto supposto dal Comune, non sarebbe entrato a fare parte del demanio marittimo ex art. 49 cod. nav..

Sicché, mancando l’atto di incameramento, l’accessione gratuita al demanio dei manufatti, rivendicata dalle amministrazioni resistenti, non si sarebbe verificata.

Conseguentemente, ha concluso il ricorrente, l’amministrazione avrebbe dovuto quantificare i canoni tabellari ai sensi dell’art. 1, comma 251, punto 1, lett. b), della legge n. 296/2006, senza commisurarli ai valori di mercato, di cui al punto 2.1 del citato art. 1, comma 251, applicabili alle pertinenze demaniali marittime.

Analogamente anche per le aree demaniali scoperte o temporaneamente, occupate mediante manufatti precari amovibili, il Comune avrebbe dovuto applicare i canoni tabellari di cui all’art. 1, comma 251, punto 1, lett. b), l. n. 296/2006, poiché i proventi scaturirebbero esclusivamente dalla destinazione produttiva del manufatto bar – gelateria da ritenersi di proprietà privata.

2. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Isola del Giglio, l’Agenzia del Demanio ed il Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture.

3. Il TAR, estromesso il Ministero per difetto di legittimazione passiva, ha accolto il gravame.

In forza di concessione (n. 1 del 2007), il ricorrente-concessionario, affermano i giudici di prime cure, ha acquisito il diritto di superficie sul locale adibito a bar gelateria e l’area asservita relativa., ed i suddetti beni sono in proprietà superficiaria della ricorrente, non di proprietà demaniale.

La mancanza di proprietà demaniale, aggiunge il Tar, esclude “che si possa parlare di pertinenze demaniali marittime, mancando i presupposti di cui all’art. 29 del Codice della Navigazione, che definisce pertinenze del demanio marittimo le costruzioni e le altre opere appartenenti allo Stato, che esistono entro i limiti del demanio marittimo e del mare territoriale”. Da cui l’inapplicabilità nella quantificazione dei canoni del punto 2.1 dell’art. 1, comma 251, l. . n. 296/2006.

4. Appella la sentenza l’Agenzia del Demanio. Resiste il sig. Tommaso Nesti, in proprio e quale socio accomandatario e legale rappresentante p.t. della S.A.S. Società Giglio di Nesti Tommaso & C.

5. Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2021 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

6. In limine, va pronunciato sull’eccezione d’improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse sollevata dall’appellato sul rilievo che, con sentenza T.A.R. Toscana, Sez. III, 9 ottobre 2017, n. 1198, non appellata, la medesima questione – per i canoni successivi a quelli per cui è causa – è stata irretrattabilmente definita in senso favorevole al ricorrente.

L’omessa impugnazione della sentenza del T.A.R. del 2017, secondo l’eccezione in esame, priverebbe d’interesse l’Agenzia del Demanio all’accoglimento dell’appello, essendo divenuto definitivo l’accertamento favorevole all’appellato sulle quaestio facti e iuris che sorreggono la sentenza impugnata.

6.1 L’eccezione è infondata.

La pretesa patrimoniale, sottesa alla quantificazione del canone demaniale, è relativa a ciascuno dei periodi di tempo d’occupazione dell’area demaniale in concessione, sicché il giudicato, che dirime la controversia sulla quantificazione del canone, è circoscritto a ciascun periodo d’occupazione preso in considerazione e divenuto oggetto di giudicato, sì da non precludere il giudizio in corso – e quindi a non privare l’interesse al ricorso e all’appello – avente ad oggetto diversi e distinti periodo di tempo.

6.2 Con unico articolato motivo d’appello – rubricato sotto la violazione degli artt. 29 e 49 cod. nav.; dell’art 25 del reg. cod. nav.; della circolare Agenzia del Demanio n. 2012/26857, dell’art. 1, comma 251, n. 1, lett. b) e n. 2 l. 27 dicembre 2006 n. 296, degli artt. 97, 98 e 117 cost.; degli artt. 3, 49, 101, 102 e 106 TFUE; violazione dei principi comunitari in tema di concorrenza e di libertà di stabilimento; nonché eccesso di potere per vari profili – l’Agenzia del Demanio lamenta gli errori di giudizio in cui sarebbe incorso il Tar nell’omettere di considerare che, sebbene la concessione sia stata rinnovata senza soluzione di continuità, allo scadere del titolo concessorio, comunque, s’è verificata l’accessione dei manufatti insistenti sull’area demaniale detenuta in concessione, tanto da divenire di proprietà statale.

Tanto più in ragione del fatto che la continuità della vicenda sarebbe stata interrotta a seguito del subentro del sig. Nesti nella titolarità della concessione.

Inoltre, aggiunge l’amministrazione appellante, l’automatismo della proroga/rinnovo sarebbe contrario al diritto unionale (cfr. art. 12 Direttiva 2006/123/CE e Corte di Giustizia, Sez. V, 14 luglio 2016, Promoimpresa S.r.l. e Melis, C-458/14 e C-67/15).

6.3 I motivi d’appello sono infondati.

Nell’ordine.

6.4 Va precisato che la questione dedotta in giudizio sulla esatta commisurazione dei canoni per l’occupazione dell’area demaniale in concessione presuppone la risoluzione della questione sull’appartenenza dei manufatti, ivi insistenti, strumentali all’esercizio dell’attività d’impresa del ricorrente.

Sul punto, dopo un primo orientamento giurisprudenziale – richiamato dall’Agenzia appellante – a mente del quale alla scadenza della concessione i beni sono ipso facto acquisiti al demanio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 5123/2012; Id., sez. IV, n. 7505/2010), ha fatto seguito l’indirizzo opposto oramai consolidato, qui condiviso.

S’è chiarito che il principio dell’accessione gratuita, fortemente penalizzante per il diritto dei superficiari e per gli investimenti, dovrebbe ritenersi riferito all’effettiva cessazione e non alla mera scadenza del rapporto concessorio, in relazione all’esigenza di assicurare che le opere “non amovibili”, destinate a restare sul territorio o ad essere rimosse con inevitabile distruzione, siano nella piena disponibilità dell’ente proprietario dell’area, ai fini di una sua corretta gestione per prevalenti finalità di interesse pubblico.

Esigenza che non risulta ancora attuale quando il titolo concessorio, anziché andare in scadenza o essere anzitempo revocato per l’utilizzo improprio dell’area, sia al contrario rinnovato in modo automatico e senza soluzione di continuità rispetto alla data naturale di scadenza della concessione (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 2 settembre 2019, n. 6043).

In definitiva, il principio dell’accessione gratuita di cui al ricordato art. 49 r.d. 30 marzo 1942 n. 327 non trova applicazione quando il titolo concessorio è stato oggetto di rinnovo automatico prima della data di naturale scadenza della concessione, tanto da configurare il rinnovo stesso, al di là del “nomen iuris“, come una piena proroga dell’originario rapporto e senza soluzione di continuità (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 17 febbraio 2017, n. 729; Id., sez. IV, 13 febbraio 2020, n. 1146).

Sicché le opere realizzate dai concessionari sulla superficie demaniale sono, ai sensi dell’art. 952 c.c., d’esclusiva proprietà privata c.d. superficiaria fino al momento dell’effettiva scadenza o revoca anticipata della concessione: per essi non è dovuto un canone ulteriore, essendo tenuto il concessionario a corrispondere un canone commisurato alla occupazione del suolo demaniale con impianti di facile/difficile rimozione, così come previsto dall’art. 1, comma 251, punto 1, lett. b), l.n. 296/2006.

6.5 Inoltre, contrariamente a quanto supposto dall’Agenzia del Demanio, la continuità della vicenda concessoria sarebbe stata interrotta a seguito del subentro del ricorrente nella titolarità di essa.

Il subentro, per atto inter vivos o mortis causa, comporta, ai sensi dell’art. 46 cod. nav., la novazione soggettiva del rapporto che prosegue senza soluzione di continuità con l’amministrazione concedente ed il soggetto subentrante.

6.6 Né la sentenza appellata presta il fianco alle censure di violazione dei principi di costituzionalità di cui all’art. 97 e 98 cost.

Investita della questione relativa all’ambito applicativo dell’art. 1, comma 251, l. n. 296/2006, recante la modifica dell’art. 3 d.l. 5 ottobre 1993, n. 400, conv. con l. 4 dicembre 1993, n. 494, fondandosi sull’orientamento giurisprudenziale qui condiviso, e fatto proprio dalla sentenza appellata, la Corte costituzionale (cfr. sentenza n. 29 del 2017) ha premesso che “al fine di stabilire la proprietà statale dei beni di difficile rimozione edificati su suolo demaniale marittimo in concessione, è determinante la scadenza della concessione, essendo questo il momento in cui il bene realizzato dal concessionario acquista la qualità demaniale”.

6.7 Da ultimo, occorre pronunciare sul denunciato contrasto della decisione appellata con il diritto eurounitario sul rilievo che l’automatismo della proroga/rinnovo sarebbe contrario all’art. 12 Direttiva 2006/123/CE e alla sentenza Corte di Giustizia, Sez. V, 14 luglio 2016, Promoimpresa S.r.l. e Melis, C-458/14 e C-67/15.

La censura è inammissibile per difetto d’interesse.

Come sottolineato dal ricorrente appellato, i canoni per cui è causa sono stati liquidati anteriormente al 28 dicembre 2009 e nel vigore dell’ultimo rinnovo disposto anteriormente alla medesima data.

Oltretutto il rapporto concessorio s’è costituito in data anteriore alla scadenza del termine di trasposizione (d.28 dicembre 2009) della Direttiva Servizi 2006/123/CE, ed anche il rinnovo di cui alla concessione n. 1/2007 è stato disposto anteriormente a detto termine.

Da cui l’inapplicabilità della Direttiva Servizi ai rapporti concessori sorti anteriormente al termine di trasposizione della stessa.

A riguardo va richiamato quanto affermato dalla Corte di Giustizia: “..il diritto comunitario non impone ad un’amministrazione aggiudicatrice di uno Stato membro di intervenire, su domanda di un singolo, in rapporti giuridici in essere, instaurati a tempo indeterminato o con durata pluriennale, qualora tali rapporti siano stati posti in essere prima della scadenza del termine di trasposizione della direttiva 92/50” (Corte di Giustizia, Sez. VI, 24.9.1998, Tögel, C-76/97; nello stesso senso v. Corte di Giustizia, 5.10.2000, Commissione / Francia, C-337/98).

E comunque, a seguito delle statuizioni di cui alle sentenze dell’adunanza plenaria di questo Consiglio, 9 novembre 2021, nn. 17 e 18, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano a essere efficaci sino al 31 dicembre 2023.

7. Conclusivamente l’appello deve essere respinto.

Le spese del presente grado di giudizio, come liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’Agenzia del Demanio al pagamento delle spese del grado di giudizio in favore del sig. Tommaso Nesti, che si liquidano complessivamente in 3.000,00 (tremila/00) euro, oltre diritti ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

Davide Ponte, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Il rinnovo della concessione demaniale impedisce l’incameramento ex lege e la Direttiva Servizi c.d. Bolkestein è inapplicabile alle concessioni sorte anteriormente al termine di trasposizione della stessa proviene da Giustamm.

1. IL CASO

1. IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO

1. IL GIUDIZIO DI APPELLO     

Note

L'articolo La disciplina edilizia per l’installazione di capanne in legno sul demanio marittimo proviene da Giustamm.

• gestione di stabilimenti balneari;
• esercizi di ristorazione e somministrazione di bevande, cibi precotti e generi di monopolio;
• noleggio di imbarcazioni e natanti in genere;
• gestione di strutture ricettive e attività ricreative e sportive;
• esercizi commerciali;
• servizi di altra natura e conduzione di strutture ad uso abitativo (compatibilmente con le esigenze di utilizzazione di cui alle precedenti categorie di utilizzazione).

• che il concessionario deve manifestare espressamente la propria volontà di formalizzare la rideterminazione della durata della concessione demaniale marittima, scegliendo tra la semplice annotazione della nuova durata in calce al titolo concessorio già rilasciato e l’adozione da parte del Comune di un atto ricognitivo costituente atto aggiuntivo al titolo concessorio;
• che, in ogni caso, il concessionario deve procedere al versamento dell’importo dovuto all’Erario per l’imposta di registro;
• che il Comune deve procedere a ricalcolare il valore della concessione e del relativo canone con riferimento alla nuova scadenza;
• la necessità che le procedure per la formalizzazione della rideterminazione della durata siano attivate e concluse in tempi ragionevoli.

• consentire al legislatore nazionale di riorganizzare l’intera materia e la disciplina generale delle concessioni demaniali marittime; l’art. 1, comma 675, legge n. 145/2018 demanda espressamente a un primo decreto del Presidente del Consiglio dei ministri (DPCM) -che dovrà essere adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e del Ministro delle politiche agricole alimentari, forestali [e del turismo], di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze e sentiti il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, il Ministro per gli affari regionali e la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome- il compito di fissare i termini e le modalità per la generale revisione del sistema delle concessioni in oggetto;
  1. come si è già anticipato, i lavori di revisione e di riforma della materia sono stati concretamente avviati mediante l’istituzione di apposite commissioni e di tavoli tecnici ministeriali con lo specifico compito di approvare i due DPCM previsti dalla legge n. 145/2018: infatti nel Dossier, Vol. II, del 24 agosto 2020, sul “Decreto Agosto”, redatto dai Servizi Studi del Senato e della Camera, è scritto alla lettera (fatta salva la sottolineatura che è aggiunta): <<& si ricorda che il comma 675 dell’articolo 1 della legge di bilancio 2019 (legge n. 145 del 2018) dispone l’emanazione entro 120 giorni dalla data di entrata in vigore della legge, di un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (attualmente in corso di predisposizione), che fissi i termini e le modalità per la generale revisione del sistema delle concessioni demaniali marittime &>> ; ancora più nel dettaglio si evidenzia che nella tabella relativa alla “Programmazione dell’attività normativa (Aggiornamento). Secondo semestre 2019. Amministrazione proponente: Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti”, allegata al Dossier, Vol. II, del 22 gennaio 2019 sulla “Legge di bilancio 2019 – Legge 30 dicembre 2018, n. 145”, redatto dai Servizi Studi del Senato e della Camera, proprio con riferimento al DPCM previsto dall’art. 1, comma 675, legge n. 145/2018, è scritto, alla lettera, che: <<Lo schema di decreto è in corso di predisposizione. Sarà sottoposto all’esame del Consiglio dei ministri, presumibilmente, nel corso del primo semestre 2020>>: anche se l’emergenza pandemica da COVID-19 medio tempore intervenuta ha impedito di rispettare i tempi stabiliti, Stato e Governo italiano paiono oggettivamente impegnati nella surrichiamata riforma generale e complessiva della materia; dalla lettura di riviste e testi specializzati risulta che il Governo italiano avrebbe addirittura già trasmesso ai competenti organi della UE un primo schema (o bozza) di testo normativo diretto a dare concreta attuazione ai principi e alle disposizioni stabiliti dalla legge n. 145/2018;
  2. l’intento del legislatore italiano è dichiaratamente quello di assicurare un contemperamento degli interessi coinvolti, mediante un adeguamento ai principi eurounitari senza pregiudizio degli interessi degli operatori del settore: come noto la Corte Costituzionale, con sentenza n. 413 del 31 luglio 2002, ha già riconosciuto la legittimità di una disciplina normativa transitoria diretta ad impedire una serie di ostacoli operativi e concorsuali con rischi -connessi all’immobilizzo di ogni acquisizione di mercato- per il successivo reinserimento e, quindi, per la sopravvivenza di categorie di imprese esistenti e legittimamente operanti; 
  3. in attesa della riforma complessiva della materia paiono oggettivamente mancare, allo stato, regole certe, chiare e uniformi per le procedure di evidenza pubblica imposte dai principi eurounitari: infatti l’art. 1, legge n. 145/2018 si limita a richiamare i principi del partneriato pubblico-privato senza, tuttavia, specificare la disciplina, le modalità e le procedure che dovrebbero essere applicate e seguite con specifico riferimento alle concessioni demaniali marittime; lo stesso comma 682 del citato art. 1 rinvia al DPCM di cui al comma 677 la disciplina delle procedure da adottare per ogni singola gestione del bene demaniale al termine del periodo di estensione accordato e al successivo comma 683 ribadisce e precisa che “al termine del predetto periodo, le disposizioni adottate con il decreto di cui al comma 677 rappresentano lo strumento per individuare le migliori procedure da adottare per ogni singola gestione del bene demaniale“; ne discende che, fino alla concreta adozione del richiamato DPCM, mancano, all’evidenza, sia la disciplina generale che le regole specifiche da applicare alle future procedure di evidenza pubblica;
  4. per una generale e complessiva riforma della materia paiono assolutamente indispensabili le condizioni e le modalità che il DPCM previsto e annunciato all’art. 1, comma 675, legge n. 145/2018 dovrà dettare per procedere:
  5. alla ricognizione e alla mappatura del litorale e del demanio costiero-marittimo italiano;
  6. all’individuazione dell’effettiva consistenza dello stato dei luoghi, della tipologia e del numero delle concessioni demaniali marittime attualmente vigenti e delle aree demaniali libere e possibili oggetto di concessione;
  7. all’individuazione della tipologia e del numero delle imprese titolari di concessione demaniale marittima e di sub-concessione;
  8. alla ricognizione (ivi compresa la quantificazione monetaria e i criteri di liquidazione) degli investimenti effettuati con riferimento a tutte le concessioni e sub-concessioni, dei tempi di ammortamento agli stessi connessi, nonché dei canoni attualmente applicati in relazione alle diverse concessioni;
  9. all’approvazione dei metodi, degli indirizzi e dei criteri per la programmazione, pianificazione e gestione integrata degli interventi di difesa delle coste e degli abitati costieri individuati dall’art. 89, comma 1, lett. h), decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 112 e per i quali tali funzioni sono state conferite a Regioni ed Enti locali;
  10. per la stessa riforma generale e complessiva della materia si ritiene non potersi assolutamente prescindere dall’individuazione -ancora una volta rimessa all’emanando DPCM dall’art. 1, comma 677, legge n. 145/2018- dei criteri per strutturare:
  11. un nuovo modello di gestione delle imprese turistico-ricreative e ricettive secondo schemi e forme del c.d. partenariato pubblico-privato, con lo scopo di valorizzare la tutela e la più efficiente utilizzazione del bene demaniale, tenendo, in ogni caso, in debita considerazione le singole specificità e le peculiari caratteristiche territoriali secondo criteri di sostenibilità ambientale, di qualità e di professionalizzazione dell’accoglienza e dei servizi, di accessibilità, di qualità e di modernizzazione delle infrastrutture, di tutela degli ecosistemi marittimi coinvolti, nonché della sicurezza e della vigilanza delle spiagge;
  12. un sistema di rating delle imprese turistico-ricreative e ricettive e della qualità balneare;
  13. la revisione organica di tutte le norme vigenti in materia di concessioni demaniali marittime, prime fra tutte le disposizioni in materia di demanio marittimo dettate dal codice della navigazione e dalle leggi speciali;
  14. il riordino delle concessioni ad uso residenziale e abitativo attraverso la previsione dei criteri di gestione, delle modalità di rilascio e dei termini di durata della concessione, comunque, nel rispetto dell’art. 37, c. nav. e dei principi di imparzialità, di trasparenza e di adeguata pubblicità, tenendo conto, in termini di premialità, dell’idonea conduzione del bene demaniale e della durata della concessione;
  15. la revisione e l’aggiornamento dei canoni demaniali imposti ai concessionari, che dovranno essere rimodulati in considerazione anche delle peculiari attività svolte dalle imprese del settore, della tipologia dei beni oggetto di concessione (anche con riguardo alle loro pertinenze) e della loro valenza turistica;
  16. proprio per realizzare una riforma generale, completa e complessiva della materia è prevista anche una importante procedura di consultazione pubblica sulle priorità e sulle modalità di azione e di intervento per la valorizzazione delle aree insistenti sul demanio marittimo (art. 1, comma 679, legge n. 145/2018);
  17. d’altro canto, le previsioni specifiche e autonome in materia di assegnazione delle concessioni demaniali marittime e, in particolare, i relativi principi e criteri tecnici sono demandati dal comma 680 dell’art. 1, legge n. 145/2018 ad un secondo e diverso DPCM, che dovrà essere adottato su proposta del Ministro dello sviluppo economico e di concerto con il Ministro delle politiche agricole alimentari, forestali [e del turismo], il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, il Ministro dell’economia e delle finanze e il Ministro dell’ambiente e delle tutela del territorio e del mare (a conferma del fatto che la specifica materia delle assegnazioni delle concessioni e della loro durata rientra nella competenza legislativa esclusiva dello Stato, nel procedimento di riforma di tali istituti non vengono coinvolti né il Ministro per gli affari regionali, né la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome);
  18. anche la Corte di Giustizia UE (al punto 53 della sentenza del 14 luglio 2016 nota come “sentenza Promoimpresa”) ha espressamente statuito e riconosciuto che nello stabilire le regole per le procedure di selezione gli Stati membri potranno tenere nella dovuta considerazione “particolari motivi imperativi di interesse generale” (tra i quali rientrano pacificamente, come verrà approfondito in seguito, anche le ragioni di “tutela della sanità pubblica, dei consumatori, del lavoro, dell’economia, della politica sociale, di protezione dell’ambiente e di salvaguardia del patrimonio culturale”, molte delle quali considerate, per la prima volta, dalle disposizioni normative statali del 2018 e del 2020);
• garantire la tutela, la valorizzazione, la promozione e la custodia delle coste italiane affidate in concessione, quali risorse turistiche fondamentali e strategiche del Paese, nonché luoghi di attrazione turistica e simboli di immagine del Paese, senza tralasciare l’esigenza di assicurare, al contempo, l’armonizzazione delle normative europee vigenti in materia (art. 1, commi 675 e 683, legge n. 145/2018); 
• tutelare l’occupazione e il reddito delle imprese in grave crisi per gli ingenti danni subiti dai cambiamenti climatici e dai conseguenti eventi calamitosi straordinari (art. 1, commi 675 e 683, legge n. 145/2018);
• consentire ai concessionari di completare l’ammortamento degli investimenti effettuati e/o programmati (c.d. legittimo affidamento);
• garantire continuità alle imprese operanti nel settore turistico-ricreativo, sostenendone la stabilità imprenditoriale e la possibilità di effettuare investimenti a beneficio delle strutture che hanno in concessione, atteso che si tratta prevalentemente di pertinenze demaniali marittime, la cui esposizione agli agenti meteomarini determina la necessità di continui interventi manutentivi, anche di tipo straordinario;
• garantire, proprio attraverso la stabilità imprenditoriale e la possibilità di effettuare investimenti, il miglioramento delle condizioni strutturali e funzionali di beni di proprietà dello Stato, anche in ragione degli adeguamenti strutturali previsti dalla normativa regionale e che troveranno specificazione negli adottandi atti di pianificazione;
• tenere conto degli effetti derivanti nel settore dall’emergenza da COVID-19 (art. 182, comma 2, decreto legge n. 34/2020) e, in particolare, contenere i danni, diretti e indiretti, causati dall’emergenza epidemiologica da COVID-19 (art. 182, comma 2, decreto legge n. 34/2020, come modificato dall’art. 1, comma 1, legge n. 77/2020);
• assicurare la certezza dei rapporti giuridici e la parità di trattamento tra gli operatori (art. 182, comma 2, decreto legge n. 34/2020);
• rilanciare il settore turistico (art. 182, comma 2, decreto legge n. 34/2020, come modificato dall’art. 1, comma 1, legge n. 77/2020).

1. In primo luogo la chiarezza delle diverse e più recenti disposizioni normative statali: la legge n. 145/2018 statuisce e il decreto-legge n. 34/2020, la legge n. 77/2020 e il decreto-legge n. 104/2020 ribadiscono che la validità e l’efficacia delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative è estesa al 1° gennaio 2034 (compreso).
2. La Regione Toscana e quasi tutte le altre Regioni interessate hanno, in vario modo, “avallato” e confermato l’estensione temporale delle concessioni, invitando esplicitamente i Comuni ad individuare e ad avviare i necessari procedimenti amministrativi e, in molti casi, fornendo loro -in merito- concrete e puntuali prescrizioni.
3. L’estensione della durata delle concessioni discende automaticamente dalla legge, tanto che per la sua concreta applicazione e attuazione è sufficiente che il concessionario manifesti l’intenzione di avvalersene, continui a possedere i requisiti necessari per l’ottenimento del titolo e provveda a pagare quanto dovuto a titolo di canone concessorio e di imposta di registro.
4. Il tema della durata delle concessioni demaniali marittime rientra nella materia della tutela della concorrenza che è di competenza esclusiva dello Stato: le Regioni e, a maggior ragione, i Comuni non hanno alcuna competenza in merito.
5. Anche la materia delle modalità e dei limiti della tutela dell’affidamento dei titolari delle concessioni rientra nella competenza legislativa esclusiva dello Stato.
6. Ad oggi non risultano avviate procedure di infrazione a livello eurounitario contro l’Italia con riferimento alle disposizioni normative (richiamate) che hanno disposto l’estensione temporale de qua.
7. Fino ad oggi non risultano promossi giudizi di legittimità costituzionale che abbiano ad oggetto le norme statali a fondamento dell’estensione della durata delle concessioni.
8. Le sentenze dei giudici italiani che si sono espresse in termini contrari alle proroghe legali della durata delle concessioni demaniali marittime fanno stato solo ed esclusivamente nei confronti delle parti di quei giudizi (oltreché dei loro eredi ed aventi causa), ma non hanno efficacia erga omnes ovvero generale e nei confronti di tutti; e, a maggior ragione, non hanno alcuna efficacia (neppure indiretta) nei confronti di soggetti -come i concessionari balneari- titolari di rapporti autonomi e indipendenti con la Pubblica Amministrazione.
9. Le sentenze dei giudici italiani che si sono espresse contro le proroghe legali si fondano, comunque, su argomenti diversi da quelli che lo Stato italiano ha posto alla base delle recenti disposizioni normative, disposizioni, peraltro, in gran parte intervenute successivamente alla pubblicazione dei richiamati arresti giurisprudenziali.
10. Il nostro Paese ha concretamente avviato l’iter per quella complessiva e generale riforma della materia, la cui mancanza ha costituito uno dei motivi principali di opposizione all’estensione della durata delle concessioni.
11. La prevalenza del diritto eurounitario sul diritto nazionale non può operare in maniera automatica e indiscriminata, venendo in rilievo, nella specie, il principio fondamentale dello Stato della tutela del diritto di proprietà, che ricomprende anche la proprietà commerciale del concessionario balneare sulla propria azienda.
12. A seguito dell’espressa comunicazione dei concessionari della volontà di avvalersi dell’estensione della durata dei titoli dai medesimi posseduti, i Comuni dovranno avviare singoli e autonomi procedimenti amministrativi e porre in essere specifiche e separate attività istruttorie, dirette alla verifica della persistente sussistenza di tutti i requisiti soggettivi e oggettivi imposti dalla legge: l’esclusione di cause di decadenza della concessione ai sensi dell’art. 42 c. nav. (a titolo meramente esemplificativo, la presenza di manufatti non autorizzati e non ancora rimossi), l’esclusione di cause di revoca della concessione ai sensi dell’art. 47 c. nav., l’accertamento dell’iscrizione della ditta concessionaria alla C.C.I.A.A., la richiesta e il controllo del certificato antimafia e dei carichi penali pendenti, ecc. Per ciascun concessionario i Comuni dovranno, inoltre, determinare l’ammontare del nuovo canone demaniale marittimo in ragione della nuova data di scadenza e calcolare l’ammontare dell’imposta di registro da versare all’Agenzia delle Entrate; verificare, sempre per ciascun concessionario, la prestazione di una valida ed efficace garanzia concernente tutti gli obblighi assunti con la sottoscrizione del titolo concessorio; infine, ma sempre per ciascun concessionario ovvero per ciascun procedimento, accertare la regolarità dei pagamenti del canone di concessione come rideterminato in relazione alla nuova durata delle concessioni e della relativa imposta regionale (anche tramite rateizzazione regolarmente concessa ed eseguita), nonché la regolarità dell’adempimento di eventuali, ulteriori oneri connessi all’utilizzo del bene oggetto della concessione.
13. L’estensione temporale delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative disposta dal legislatore statale nel 2018 e più volte ribadita nel 2020 ha -comunque e incontestabilmente- carattere transitorio, predeterminato e temporaneo.
14. Tra i primi e più importanti obiettivi del legislatore nazionale vi sono quello di assicurare l’adeguamento delle disposizioni statali ai principi eurounitari senza pregiudizio degli interessi degli operatori del settore e quello di assicurarsi il tempo necessario per riorganizzare l’intera materia e la disciplina delle concessioni demaniali marittime.
15. Sino all’intervento della richiamata riforma generale della materia mancano e continueranno a mancare regole certe, chiare e uniformi, alle quali improntare le procedure di evidenza pubblica imposte dai principi eurounitari: peraltro ora un specifica previsione normativa statale (l’art. 1, comma 1, legge n. 77/2020) vieta espressamente e chiaramente qualsiasi procedura di evidenza pubblica fino al 1° gennaio 2034.
16. La riforma complessiva e generale della materia presuppone -per espressa indicazione del legislatore del 2018-una serie di fondamentali e importanti attività: dalla ricognizione e mappatura del litorale e del demanio marittimo all’individuazione della consistenza dello stato dei luoghi e del numero delle concessioni rilasciate, dall’individuazione della tipologia e del numero delle imprese titolari di concessioni o sub-concessioni alla ricognizione degli investimenti effettuati e programmati e degli ordinari tempi di ammortamento.
17. Sempre nelle previsioni del legislatore statale non si potrà pervenire ad una efficace ed efficiente riforma organica della materia senza avere studiato e creato un nuovo modello di gestione delle imprese turistico-ricreative che sia in grado di garantire un’adeguata tutela e utilizzazione del bene demaniale e di tenere in debita considerazione le caratteristiche specifiche e peculiari di ogni territorio costiero in modo da assicurare la sostenibilità ambientale, la qualità dei servizi, l’accessibilità ai beni demaniali, la qualità delle infrastrutture, la tutela degli ecosistemi marittimi e la sicurezza e vigilanza delle spiagge.
18. La nuova disciplina dovrà assicurare, in totale armonia con le normative europee vigenti in materia, la tutela, la valorizzazione, la promozione e la custodia delle coste italiane affidate in concessione.
19. Altri dichiarati e fondamentali obiettivi della riforma sono la tutela dell’occupazione e del reddito delle imprese in grave crisi per gli ingenti danni patiti a causa dei cambiamenti climatici e degli eventi calamitosi straordinari, la garanzia per i concessionari di completare l’ammortamento degli investimenti effettuati e/o programmati, la tutela della continuità delle imprese operanti nel settore, il miglioramento delle condizioni strutturali e funzionali dei beni demaniali.
20. La prossima riforma non potrà prescindere, peraltro, da un’approfondita valutazione degli effetti derivanti dall’emergenza epidemiologica e da una ponderata e analitica considerazione di tutti i danni dalla medesima causati.
21. Dovranno, infine, essere adeguatamente garantite la certezza dei rapporti giuridici e la parità di trattamento tra gli operatori del settore e adottate misure idonee per il rilancio del settore turistico.
22. La situazione pandemica (purtroppo) ancora in atto ha costretto il legislatore nazionale a fondare tutti i propri recenti interventi normativi su urgenti e vitali ragioni di sanità e di salute pubblica, di salute e di sicurezza dei lavoratori (dipendenti e autonomi), di sostegno al lavoro e all’economia, di equa politica sociale: ragioni che costituiscono, incontestabilmente, motivi imperativi di interesse generale in grado di giustificare appieno (o, meglio, di imporre) una temporanea “sospensione” delle regole concorrenziali eurounitarie o, in altri termini, un rinvio (a data fissa) della loro applicazione.

Note

L'articolo L’attuazione comunale dell’estensione della durata delle concessioni demaniali marittime per finalita’ turistico-ricreative proviene da Giustamm.

Sergio de Felice Presdiente, Giordano Lamberti, consigliere, estensore; PARTI: (Ferdinando R., Delia Di R. e Dario R., rappresentati e difesi dall’avvocato Renato Labriola, con domicilio eletto presso lo studio Alessandro Biamonte in Roma, via Pistoia, n. 6 contro Ministero dei Beni e delle Attività  Culturali e del Turismo, Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio per le Province di Caserta e di Benevento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; Commissione Regionale per il Patrimonio Culturale non costituita in giudizio)

Sull’attività  accertativa della p.A. in tema di dichiarazione di pregio culturale di un bene privato

1.- Beni pubblici e privati – pregio culturale di un bene – dichiarazione ex art. 10 e seg. Dlgs. n. 24/2004 – attività  accertativa della pubblica Amministrazione – è tale – interessi secondari del privato proprietario – non rilevano.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 7/12/2020 n.7745 proviene da Giustamm.

Michelangelo Maria Liguori, Presidente, Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere, Estensore

Sussiste lagiurisdizione del giudice ordinario ove il privato contesti l’ordinanza di sgombero eccependone l’illegittimità  per l’assenza delle caratteristiche di demanialità  rivendicando la proprietà  del bene.

1.Beni pubblici e privati — ordinanza di sgombero – bene di cui si contesta la demanialità  – giurisdizione dell’AGO- va affermata.

2.  Beni Pubblici – autotutela ex art. 823 C.C.- giurisdizione del G.A. – sussiste.
 

1. Sussiste lagiurisdizione del giudice ordinario ove il privato contesti l’ordinanza di sgombero eccependone l’illegittimità  per l’assenza delle caratteristiche di demanialità  rivendicando la proprietà  del bene.

2.La giurisdizione spetta al giudice amministrativo ove, in base al criterio del petitum sostanziale, la domanda abbia ad oggetto il provvedimento di autotutela amministrativa adottato ai sensi dell’articolo 823 cod. civ.in una situazione in cui l’appartenenza pubblicistica del bene da sgomberare non è in discussione.
 

N. 06216/2019 REG.PROV.COLL.

N. 04455/2019 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 4455 del 2019, proposto da Eredi Cirillo srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, sig.ra Rita Vitiello, nonchè nell’interesse della predetta sig.ra Rita Vitiello in proprio, rappresentate e difese dagli avv.ti Alessandro Raucci e Lorenzo Roccasalva Capasso, domicilio pec come da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Santa Maria Capua Vetere, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi M. D’Angiolella, domicilio pec come da Registri di Giustizia, domicilio fisico in Napoli al Viale A. Gramsci n. 16;

per l’annullamento

dell’ordinanza n. 129/2019 adottata con provvedimento prot. n. 21826 del 3.07.20198, notificata a mezzo pec alla ricorrente società  in data 25.07.2019, nonchè alla sig.ra Rita Vitiello in data 14.10.2019, con il quale il Comune di Santa Maria Capua Vetere ha ordinato alla Ditta Eredi Cirillo srl, il rilascio del manufatto denominato cabina elettrica e dell’area attigue scoperte ubicate in Santa Maria Capua Vetere (CE) in area adiacente al cimitero comunale in quanto detenute “sine titulo”; nonchè di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Santa Maria Capua Vetere;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2019 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che nella fattispecie ricorrono i presupposti di cui all’articolo 60 e all’art. 74 d.lgs. 104/2010; accertata l’integrità  del contraddittorio e ritenuto che l’istruttoria è completa;

RILEVATO che la parte ricorrente premetteva che, con l’ordinanza n. 129 del 3.7.2019 notificata alla ricorrente società  a mezzo pec in data 25.07.2019, nonchè alla sig.ra Rita Vitiello in data 14.10.2019, il Comune di Santa Maria Capua Vetere ordinava alla Ditta Eredi Cirillo srl, “occupante senza valido e legittimo titolo, di rilasciare i manufatti e l’area scoperta di cui sopra provvedendo a consegnare le chiavi di accesso ai locali e di chiusura del lucchetto dell’area scoperta, nonchè a lasciare gli stessi liberi da persone e cose entro gg 45 dalla data di notifica del presente al fine di consentirne il pieno utilizzo da parte del Comune per le proprie finalità  pubbliche, avvertendo sin d’ora che decorso inutilmente detto termine, il Comune procederà  ad immettersi coattivamente in possesso del bene, anche mediante l’ausilio della forza pubblica con spese a carico della Società  destinataria.“;

che l’ente comunale richiamava la delibera di Giunta Comunale n. 2899 del 26.10.1988, avente ad oggetto la concessione a favore della Eredi Cirillo srl di un suolo pubblico necessario per la costruzione di una cabina di trasformazione Enel;

che, secondo il Comune, la realizzazione di detto impianto si rendeva necessaria per la gestione del servizio di illuminazione votiva; pertanto, avendo affidato il summenzionato servizio ad altro gestore dopo la scadenza della precedente concessione, la Eredi Cirillo srl sarebbe stata tenuta alla restituzione dei locali e delle aree, detenuti “sine titulo”;

che pertanto la parte ricorrente impugnava tale provvedimento, ritenendolo illegittimo per i seguenti motivi: 1) violazione dell’art. 7 l. n. 241/90, attesa l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento; 2) violazione dell’art. 10 l. n. 241/1990, atteso che il Comune non avrebbe affatto preso in considerazione la memoria che la società  ricorrente, in data 8.09.2019 aveva inoltrato all’amministrazione resistente; 3) l’unico bene astrattamente riconducibile alla Eredi Cirillo srl nella predetta zona sarebbe l’immobile ubicato a Via degli Spiriti, p.T., in adiacenza al cimitero, censito in Catasto al f.lo 2 p.lla 5285, avente una superficie di c.ca 114 mq, il quale, tuttavia, sarebbe di proprietà  esclusiva dei sigg.ri Cirillo Paolo e Cirillo Marta in nuda proprietà , con usufrutto alla sig.ra Rita Vitiello (quindi, neanche della Eredi Cirillo srl), immobile denominato “Cabina Elettrica”; la ricorrente, dunque, non occuperebbe affatto un bene pubblico; la cabina di trasformazione elettrica di cui alla delibera n. 2899 del 1988 sarebbe stata sì effettivamente realizzata dalla Eredi Cirillo, ma ceduta poi direttamente all’Enel; 4) violazione dei principi di cui agli artt. 823 e ss. c.c., attesa la mancanza di un atto amministrativo che conferisca al bene una destinazione all’uso pubblico; 5) carenza di legittimazione passiva delle ricorrenti, atteso che l’immobile di cui si discute sarebbe da sempre di proprietà  esclusiva dei sigg.ri Cirillo Paolo e Cirillo Marta (nudi proprietari), con usufrutto a favore della sig.ra Rita Vitiello, la quale, essendo la rapp.te legale della Eredi Cirillo, l’avrebbe adibita ad ufficio operativo della predetta società ;

CONSIDERATO che il ricorso è inammissibile;

– che, infatti, deve ritenersi fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, opposta dall’Amministrazione resistente;

– che, in giurisprudenza, è pacifica la giurisdizione del giudice ordinario ove il privato contesti l’ordinanza di sgombero eccependone l’illegittimità  per l’assenza delle caratteristiche di demanialità  rivendicando la proprietà  del bene (Cass. Civ., Sez. un., 7 maggio 2014, n. 9827; Cass. Civ., Sez. un., 15 marzo 2012, n. 4127; Cass. Civ., Sez. un., 29 marzo 2011, n. 7097 e Cons. Stato, Sez. V, 20 luglio 2016, n. 3288; Cons. Stato, Sez. VI, 14 novembre 2012, n. 5741; Cons. giust. amm. Reg. Siciliana, 13 dicembre 2016, n. 461; T.A.R. Lazio Roma Sez. II, Sent. 26-06-2019, n. 8320);

– che la giurisdizione spetta, invece, al giudice amministrativo ove, in base al criterio del petitum sostanziale, la domanda abbia ad oggetto il provvedimento di autotutela amministrativa adottato ai sensi dell’articolo 823 cod. civ. "(…) in una situazione in cui l’appartenenza del bene da sgomberare alla cosa pubblica non è in discussione (…); atto la cui illegittimità  è denunciata per difetto di una delle condizioni di legge" (Cass. civ., SS.UU., 17 marzo 2017, n. 6964);

– che, nel caso di specie, la parte ricorrente afferma chiaramente che il bene occupato è di proprietà  privata, negando dunque l’appartenenza dello stesso al patrimonio pubblico;

Ritenuto che, pertanto:

– va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che sulla presente controversia sussiste la giurisdizione del giudice ordinario;

– che, ai sensi dell’art. 11 comma 2 c.p.a., ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice ordinario, entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato;

CHE sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio;

P.Q.M.

Il TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA – Settima Sezione, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:

1. Dichiara inammissibile il ricorso n. 4455 dell’anno 2019 per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che sulla presente controversia sussiste la giurisdizione del giudice ordinario; ai sensi dell’art. 11 comma 2 c.p.a., ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice ordinario, entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato;

2. Compensa integralmente le spese tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 31/12/2019 n.6216 proviene da Giustamm.

Sergio Santoro, Presidente
Marco Buricelli, Consigliere, Estensore
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere
Italo Volpe, Consigliere

Sull’inapplicabilità dell’equo compenso per copie ad uso non privato e a favore di soggetti diversi da persone fisiche

Diritti d’autore – Equo compenso – Riproduzioni per uso non privato – A favore di soggetti diversi dalle persone fisiche – Applicabilità – Esclusione – Conseguenze.

Il prelievo per copia privata non va applicato alla fornitura di apparecchiature, dispositivi e supporti di riproduzione effettuata a favore di soggetti diversi dalle persone fisiche, per scopi manifestamente estranei a quelli della realizzazione di copie per uso privato. Ne consegue l’illegittimità dell’art. 4 dell’Allegato tecnico del c.m. 30 dicembre 2009 laddove assoggetta tutti gli apparecchi e i supporti al prelievo per copia privata in quanto non garantisce il soddisfacimento del principio della parità di trattamento, in maniera effettiva e nel rispetto, in particolare, del principio della certezza del diritto, tra i produttori e gli importatori assoggettati al prelievo per copia privata che possano trovarsi in situazioni paragonabili.

Pubblicato il 25/10/2017
N. 04938/2017REG.PROV.COLL.
N. 07662/2012 REG.RIC.
N. 07318/2012 REG.RIC.
N. 07371/2012 REG.RIC.
N. 07383/2012 REG.RIC.
N. 07386/2012 REG.RIC.
N. 07508/2012 REG.RIC.
N. 07661/2012 REG.RIC.
N. 07801/2012 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 7662 del 2012, proposto da Nokia Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriele Cuonzo e Vincenzo Cerulli Irelli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Dora, 1; 
contro
il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo (in prosieguo, Mibact), in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
nei confronti di
la Società Italiana degli Autori ed Editori (in seguito, Siae), in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Mandel, Stefano Astorri e Paolo Picozza, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, viale della Letteratura, 30; 
Istituto per la tutela dei diritti degli artisti interpreti esecutori – Imaie in liquidazione; Associazione nazionale industrie cinematografiche audiovisive e multimediali – Anica; Assotelecomunicazioni (Asstel), Vodafone Omnitel Nv, H3g S.p.A. , non costituitesi in giudizio; 
Associazione Produttori Televisivi (Apt), in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Maria Ferrara, Ferdinando Pinto, Carlo Gioffre’, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Federico Maria Ferrara in Roma, piazza dell’Ara Coeli, 1; 

sul ricorso numero di registro generale 7318 del 2012 proposto da Hewlett -Packard Italiana s.r.l. (HP), in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Maria Francesca Quattrone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2; 
contro
il Mibact, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato; 
la Siae, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Mandel, Mario Sanino e Paolo Auteri, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, viale della Letteratura, 30; 
l’ Istituto per la tutela dei diritti degli artisti interpreti esecutori – Imaie, in liquidazione; l’Associazione nazionale industrie cinematografiche audiovisive e multimediali – Anica, non costituitisi in giudizio; 
l’Associazione produttori televisivi (Apt) in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Gioffre’, Federico Maria Ferrara e Ferdinando Pinto, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Federico Maria Ferrara in Roma, piazza dell’Ara Coeli, 1; 

sul ricorso numero di registro generale 7371 del 2012 proposto da Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Lattanzi ed Ernesto Stajano, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via G. P. Da Palestrina, 47; 
contro
il Mibact, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato; 
nei confronti di
la Siae, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Mandel, Stefano Astorri e Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, viale della Letteratura, 30; 
Vodafone Omnitel Nv e H3g spa a socio unico; Anica – Associazione Nazionale Industrie Cinematografiche Audiovisive e Multimediali; Imaie – Istituto per la tutela dei diritti degli artisti e degli interpreti ed esecutori in liquidazione, non costituitisi in giudizio;
Apt -Associazione produttori televisivi, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Gioffre’, Ferdinando Pinto e Federico Maria Ferrara, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Federico Maria Ferrara in Roma, piazza dell’Ara Coeli, 1; 
e con l’intervento di
“ad adiuvandum”:
Assotelecomunicazioni -Asstel, rappresentata e difesa dall’avvocato Mario Libertini, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, via Boezio, 14; 

sul ricorso numero di registro generale 7383 del 2012, proposto da Samsung Electronics Italia s.p.a. (in seguito anche Samsung Italia), in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Todaro, Enrico Adriano Raffaelli e Stefano Cassamagnaghi, con domicilio eletto presso lo Studio Rucellai & Raffaelli in Roma, via dei Due Macelli, 47; 
contro
il Mibact e la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti “pro tempore”, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
nei confronti di
la Siae, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Mandel, Mario Sanino e Stefano Astorri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maurizio Mandel in Roma, viale della Letteratura, 30; 
Imaie, A.N.I.C.A. – Associazione Nazionale Industrie Audiovisive e Multimediali, Movimento Difesa del Cittadino, Assoutenti, Adiconsum e Cittadinanza Attiva, non costituitisi in giudizio; 
l’Associazione produttori televisivi – A.P.T., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dagli avvocati Ferdinando Pinto, Federico Maria Ferrara e Carlo Gioffrè, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Federico Maria Ferrara in Roma, piazza dell’Ara Coeli, 1; 
Altroconsumo, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dall’avvocato Carmelo Giurdanella, con domicilio eletto presso lo Studio dello stesso in Roma, via dei Barbieri, 6; 

sul ricorso numero di registro generale 7386 del 2012, proposto da Dell s.p.a. , in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Mansani e Francesca Angeloni, con domicilio eletto presso lo Studio dell’avv. Francesca Angeloni in Roma, piazza Venezia,11; 
contro
il Mibact, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato; 
nei confronti di
la Siae -Società Italiana degli Autori ed Editori, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Siragusa, Maurizio Mandel e Stefano Astorri, con domicilio eletto presso lo Studio dell’avv. Maurizio Mandel in Roma, viale della Letteratura, 30; 
Imaie e Anica – Associazione Nazionale Industrie Audiovisive e Multimediali, non costituitisi in giudizio; 
l’Associazione produttori televisivi -Apt, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Ferdinando Pinto, Federico Maria Ferrara e Carlo Gioffrè, con domicilio eletto presso lo Studio dell’avv. Federico Maria Ferrara in Roma, piazza dell’Ara Coeli, 1; 

sul ricorso numero di registro generale 7508 del 2012, proposto da Fastweb s.p.a. , in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Tufarelli e Renzo Ristuccia, con domicilio eletto presso lo Studio dell’avv. Luca Tufarelli in Roma, via Ennio Quirino Visconti, 20; 
contro
il Mibact, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato; 
nei confronti di
la Siae – Società Italiana degli Autori ed Editori, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Mandel, Stefano Astorri e Mario Siragusa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maurizio Mandel in Roma, viale della Letteratura, 30; 
Assotelecomunicazioni, Vodafone Omnitel N.V., H3g spa a socio unico, A.N.I.C.A. – Associazione nazionale delle industrie cinematografiche audiovisive e multimediali, I.M.A.I.E. – Istituto per la tutela dei diritti degli artisti e degli interpreti esecutori, non costituitisi in giudizio; 
A.P.T. – Associazione produttori televisivi, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Gioffre’, Federico Maria Ferrara e Ferdinando Pinto, con domicilio eletto presso lo Studio dell’avv. Federico Maria Ferrara in Roma, piazza dell’Ara Coeli, 1; 

sul ricorso numero di registro generale 7661 del 2012, proposto da Sony Mobile Communications Italy s.p.a., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dagli avvocati Gabriele Cuonzo e Vincenzo Cerulli Irelli, con domicilio eletto presso lo Studio dell’avv. Vincenzo Cerulli Irelli in Roma, via Dora, 1; 
contro
il Mibact, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato; 
nei confronti di
la Siae, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Mandel, Paolo Picozza e Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo Studio dell’avv. Maurizio Mandel in Roma, viale della Letteratura, 30; 
l’Istituto per la tutela dei diritti degli artisti interpreti esecutori; l’Associazione nazionale industrie cinematografiche audiovisive e multimediali – Anica, non costituitisi in giudizio; 
l’Associazione produttori televisivi – Apt, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Maria Ferrara, Carlo Gioffre’ e Ferdinando Pinto, con domicilio eletto presso lo Studio dell’avv. Federico Maria Ferrara in Roma, piazza dell’Ara Coeli, 1; 

sul ricorso numero di registro generale 7801 del 2012, proposto da Wind Telecomunicazioni s.p.a., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Beniamino Caravita Di Toritto, Sara Fiorucci e Roberto Santi, con domicilio eletto presso lo Studio dell’avv. Caravita Di Toritto & Ass. Studio Legale in Roma, via di Porta Pinciana, 6; 
contro
il Mibact, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato; 
nei confronti di
la Siae, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino, Maurizio Mandel e Paolo Autieri, con domicilio eletto presso lo Studio dell’avv. Maurizio Mandel in Roma, viale della Letteratura, 30; 
Fastweb spa e Telecom Italia spa, non costituitesi in giudizio; 
per la riforma
-quanto al ricorso n. 7318 del 2012:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale (Tar) del Lazio -Roma – Sezione II quater, n. 2158/2012, resa tra le parti, concernente determinazione compenso per la riproduzione privata di fonogrammi e videogrammi (“equo compenso per copia privata”);
-quanto al ricorso n. 7371 del 2012:
della sentenza del Tar Lazio – Roma – Sezione II quater, n. 2160/2012, resa tra le parti, concernente equo compenso per copia privata;
-quanto al ricorso n. 7383 del 2012:
della sentenza del Tar Lazio – Roma – Sezione II quater, n. 2159/2012, resa tra le parti, concernente equo compenso per copia privata –risarcimento del danno;
-quanto al ricorso n. 7386 del 2012:
della sentenza del Tar Lazio – Roma – Sezione II quater, n. 2158/2012, resa tra le parti, concernente equo compenso per copia privata;
-quanto al ricorso n. 7508 del 2012:
della sentenza del Tar Lazio – Roma – Sezione II quater, n. 2157/2012, resa tra le parti, concernente equo compenso per copia privata;
-quanto al ricorso n. 7661 del 2012:
della sentenza del Tar Lazio – Roma – Sezione II quater, n. 2161/2012, resa tra le parti, concernente equo compenso per copia privata;
-quanto al ricorso n. 7662 del 2012:
della sentenza del Tar Lazio – Roma – Sezione II quater, n. 2156/2012, resa tra le parti, concernente equo compenso per copia privata;
-quanto al ricorso n. 7801 del 2012:
della sentenza del Tar Lazio – Roma – Sezione II quater, n. 2162/2012, resa tra le parti, concernente equo compenso per copia privata;

Visti i ricorsi in appello, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di: Mibact, Siae, Apt, Asstel e Altroconsumo;
Vista la “sentenza parziale e non definitiva e contestuale ordinanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea”, di questa Sezione, n. 823 del 2015;
Vista la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea, Sez. II, 22 settembre 2016, causa C-110/15;
Viste le memorie difensive e di replica prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti degli appelli riuniti;
Relatore nell’udienza pubblica del 21 settembre 2017 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati: Ferdinando Pinto, Carlo Gioffrè, Stefano Astorri, Maurizio Mandel, Mario Sanino, Paolo Picozza, Angelo Clarizia, Maria Francesca Quattrone, Filippo Lattanzi, Giovanni Caputi per delega dell’avv. Ernesto Stajano, Gianni Guarnieri per delega dell’avv. Mario Libertini, Stefano Cassamagnaghi, Luigi Mansani, Francesca Angeloni, Mario Siragusa, Fabrizio Cataldo per delega degli avvocati Renzo Ristuccia e Luca Tufarelli, Beniamino Caravita Di Toritto, Roberto Santi
e Alessia Urbani Neri dell’Avvocatura generale dello Stato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.1.Con gli appelli in epigrafe le società Nokia Italia, Hewlett –Packard Italiana, Telecom Italia, Samsung Electronics Italia, Dell, Fastweb, Sony Mobile Communications Italia e Wind Telecomunicazioni hanno impugnato le sentenze sopra specificate del TAR del Lazio di rigetto, con compensazione delle spese, dei ricorsi proposti per l’annullamento del decreto ministeriale (d. m.) del Mibact del 30 dicembre 2009 e del suo Allegato tecnico, sulla determinazione del compenso per la riproduzione privata di fonogrammi e di videogrammi (c. d. “equo compenso per copia privata”).
1.2. Va rammentato che nel ricorso n. 7383 del 2012 proposto dalla società Samsung Italia era stata avanzata anche domanda di risarcimento del danno derivante dall’equo compenso indebitamente pagato per gli apparecchi e i supporti destinati a un uso esclusivamente professionale (quali, ad esempio, apparecchi a uso medicale, dispositivi dotati di memorie indisponibili per l’utente quali decoder e consolle di videogiochi, dispositivi per uso satellitare, palmari per la verifica della validità dei biglietti sui mezzi di trasporto, dispositivi forniti alle P. A. …).
1.3. Le sentenze di primo grado erano state impugnate nelle parti in cui, a detta delle parti appellanti:
– era stata esclusa la natura regolamentare del D. M. ;
– era stata esclusa la violazione della riserva di legge di cui agli articoli 23, 41 e 76 Cost.;
– non era stata riconosciuta l’illegittimità del d. m. per avere esso assoggettato a compenso i dispositivi di telefonia mobile senza accertare il pregiudizio sofferto dai titolari dei diritti in conseguenza delle attività di copia privata realizzate attr
– non era stato dato rilievo, nel senso di escludere qualsivoglia compenso, alla circostanza che i telefoni cellulari siano destinati solo in via residuale e marginale alla registrazione di fonogrammi e di videogrammi;
– non era stata riconosciuta l’illegittimità del d. m. là dove il decreto stesso non avrebbe previsto specifiche esenzioni per i dispositivi acquistati da persone giuridiche o comunque destinati a un uso professionale, essendo stato attribuito alla Siae s
– era stata esclusa l’illegittimità del d. m. perché non avrebbe considerato la rilevanza delle misure tecniche di protezione — DRM (Digital Rights Management);
– non era stato ritenuto illegittimo il d. m. là dove, con riferimento in particolare agli apparecchi polifunzionali, il compenso è stato determinato mediante commisurazione alla capacità di memoria della componente interna destinata alla registrazione (o
– non era stata svolta una istruttoria adeguata, con riguardo in particolare alla omessa verifica della effettiva entità del danno provocato dalla copia privata agli autori di opere dell’ingegno. Inoltre è stato respinto il profilo di censura relativo al
1.4.Con la sentenza parziale n. 823 del 2015 questa Sezione, previa riunione dei ricorsi, per ragioni di connessione oggettiva, ha respinto tutti i motivi di appello proposti salvo uno.
La sentenza ha, tra l’altro, anche dichiarato manifestamente infondate questioni di incostituzionalità sollevate nel corso delle cause e ha respinto richieste di rinvio pregiudiziale degli atti alla Corte di giustizia.
1.5. Soltanto con riferimento al dedotto, “illegittimo assoggettamento a prelievo per copia privata con riguardo ai prodotti destinati a un uso esclusivamente professionale” la Sezione, con la decisione n. 823/2015, ha accolto –ma solo in parte- la richiesta di rinvio pregiudiziale diretta a verificare la conformità del sistema italiano in materia di compenso per copia privata con la disciplina dettata dalla Direttiva 2001/29/CE del 22 maggio 2001, “sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione” e, in particolare, con il considerando 31 e con l’art. 5, § 2, lett. b).
1.6.Con la sentenza – ordinanza n. 823/2015, la Sezione ha rimesso alla Corte di Giustizia le seguenti questioni pregiudiziali, ai sensi dell’art. 267 del TFUE (v. p. 4.6.22.) :
1) se l’ordinamento comunitario – e segnatamente- il considerando 31 e l’articolo 5, paragrafo 2, lettera b) della direttiva 2001/29/CE – osti a una disciplina nazionale (in particolare: l’articolo 71-series della LDA italiana in combinato operare con l’art. 4 del d.m. 30 dicembre 2009) la quale preveda che, nel caso di supporti e dispositivi acquistati per scopi manifestamente estranei a quelli di copia privata – ossia per uso esclusivamente professionale-, la determinazione dei criteri di esenzione ex ante” dal prelievo sia rimessa alla contrattazione – o “libera negoziazione” privatistica, con particolare riguardo ai “-protocolli applicativi” di cui al citato art. 4, in assenza di previsioni generali e di alcuna garanzia di parità di trattamento tra Siae e soggetti obbligati al versamento del compenso, o loro associazioni di categoria”;
2)”se l’ordinamento comunitario – e segnatamente il considerando 31 e l’articolo 5, paragrafo 2, lettera b) della direttiva 2001/29/CE – osti a una disciplina nazionale (in particolare: l’articolo 71 – sexies della LDA italiana in combinato operare con il d.m. 30 dicembre 2009 e con le istruzioni impartite dalla SIAE in tenia di rimborsi) la quale preveda che, nel caso di supporti e dispositivi acquistati per scopi manifestamente estranei a quelli di copia privata – ossia per uso esclusivamente professionale – il rimborso possa essere richiesto dal solo utente finale anziché dal produttore dei supporti e dispositivi”.
1.7. La Sezione aveva ritenuto le richieste di rinvio pregiudiziale avanzate dalle appellanti “pertinenti per la risoluzione delle controversie dinanzi a questo Consiglio” e fondate su ragioni “ben chiare”, in quanto “nella prospettazione delle società, la “combinazione” data a) dall’attribuzione a Siae di ampi margini di discrezionalità nel promuovere e concludere protocolli di esenzione “ex ante”, e b) dalla determinazione delle ipotesi e delle modalità per ottenere il rimborso “ex post” per uso professionale (con una procedura come detto assai complessa, tale da svuotarne nella pratica l’effettività consentendo a Siae di incassare somme rilevanti per prelievi riferiti a dispositivi non destinati in alcun modo ad attività di copia privata e in un contesto in cui è solo l’utente finale a poter domandare il rimborso)” … “si porrebbe in contrasto con il principio del “giusto equilibrio” e con l’art. 5, § 2, della direttiva” (v. sentenza parziale n. 823/2015, p. 4.6.20).
1.8.Alla luce delle circostanze suindicate, nella sentenza – ordinanza era stato osservato, al p. 4.6.21. , che: “la direttiva sembra ostare anzitutto a una normativa nazionale la quale preveda che, nel caso di supporti e dispositivi acquistati per scopi manifestamente estranei a quelli di copia privata — ossia per uso esclusivamente professionale —, la determinazione dei criteri di esenzione “ex ante” dal prelievo sia rimessa alla contrattazione — o “libera negoziazione” – privatistica„ con particolare riguardo ai “protocolli applicativi” di cui al citato art. 4, in assenza di previsioni generali e di alcuna garanzia di parità di trattamento, tra Siae e soggetti obbligati al versamento del compenso, o loro associazioni di categoria”; “la direttiva sembra ostare a un sistema normativo nazionale il quale preveda, sempre nel caso anzidetto, che il rimborso possa essere richiesto dal solo utente finale anziché dal produttore dei supporti e dispositivi” (v. sentenza – ordinanza n. 823/2015, p. 4.6.21).
1.9. Sulla base del rinvio pregiudiziale così motivato, con sentenza in data 22 settembre 2016, emessa nella causa C-110/15 (in seguito, anche solo “sentenza della CGUE” , o sentenza Nokia Italia, o sentenza 22 settembre 2015 C-110/15), la Corte di Giustizia, dopo essersi espressa in modo favorevole sulla ricevibilità delle questioni sottopostele si è pronunciata sulle questioni deferitele dichiarando che: “Il diritto dell’Unione europea, in particolare l’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, la quale, da un lato, subordini l’esenzione dal pagamento del prelievo per copia privata in capo ai produttori e agli importatori di apparecchi e di supporti destinati a un uso manifestamente estraneo alla copia privata alla conclusione di accordi tra un ente, titolare di un monopolio legale della rappresentanza degli interessi degli autori delle opere, e i debitori del compenso o le loro associazioni di categoria, e che, dall’altro lato, stabilisca che il rimborso di detto prelievo, ove questo sia stato indebitamente versato, può essere chiesto solo dall’utente finale di tali apparecchi e supporti.”
1.10. La Corte di Giustizia ha dichiarato l’incompatibilità del vigente sistema nazionale di esenzione dal pagamento del prelievo per copia privata in capo ai produttori e agli importatori di apparecchi e di supporti destinati a un uso manifestamente estraneo alla riproduzione di copia per uso privato rispetto alla disciplina europea in quanto:
– è pacifico che la normativa italiana “non prevede disposizioni di applicazione generale che esonerino dal pagamento del prelievo per copia privata i produttori e gli importatori che dimostrino che gli apparecchi e i supporti sono stati acquistati da sog
– l’Allegato Tecnico al d. m. del 30 dicembre 2009, all’articolo 4 prevede solamente “che la SIAE «promuove» protocolli, «anche al fine di praticare esenzioni oggettive e soggettive come, a titolo esemplificativo, nei casi di uso professionale di apparecc
La CGUE è giunta a tali conclusioni sulla base delle considerazioni che seguono.
La Direttiva 2001/29/CE, agli articoli 2 e 5, lett. b), riconosce agli Stati Membri la facoltà di introdurre un’eccezione al diritto esclusivo dei titolari di diritto d’autore con riferimento a quelle attività di riproduzione di materiale sonoro, visivo e audiovisivo svolte da persone fisiche per uso privato e a fini non commerciali.
Condizione per il riconoscimento di tale eccezione è che a fronte di tali attività di copia privata i titolari dei diritti ricevano un equo indennizzo (ossia, appunto, l’”equo compenso per copia privata”).
Tuttavia – ha puntualizzato la CGUE – una corretta interpretazione della normativa europea implica che un equo compenso possa essere disposto solo ove la realizzazione di copie private arrechi ai titolari dei diritti d’autore un pregiudizio che non sia minimo.
Ciò posto:
– “come emerge dalla giurisprudenza della Corte, per essere conforme all’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29, l’equo compenso e dunque il sistema su cui questo si basa devono essere correlati al pregiudizio causato ai titolari dei
-“pertanto, un sistema di finanziamento dell’equo compenso risulta compatibile con le esigenze del «giusto equilibrio» – previsto dal considerando 31 della direttiva 2001/29 – tra i diritti e gli interessi degli autori, beneficiari dell’equo compenso, da
– “poiché il soggetto che ha causato il pregiudizio al titolare del diritto esclusivo di riproduzione è quello che realizza, a fini di uso privato, la riproduzione di un’opera protetta senza chiedere la previa autorizzazione di detto titolare, incombe, in
– tuttavia, la sentenza rammenta che “tenuto conto delle difficoltà pratiche per identificare gli utenti privati e per obbligarli a indennizzare i titolari del diritto esclusivo di riproduzione in ragione del pregiudizio arrecato a questi ultimi, è consen
– tale sistema “consente ai debitori di traslare l’onere del prelievo per copia privata ripercuotendone l’ammontare sul prezzo della messa a disposizione di tali apparecchiature, dispositivi e supporti di riproduzione ovvero sul prezzo del servizio di rip
La Corte ha poi ribadito che:
– “un sistema diretto ad applicare un prelievo del genere risulta conforme all’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29 solo se la sua attuazione è giustificata da difficoltà pratiche (e, in particolare, dalla necessità di ovviare alla
– “in ogni caso, detto prelievo non deve applicarsi alla fornitura di apparecchiature, dispositivi e supporti di riproduzione effettuata a favore di soggetti diversi dalle persone fisiche, per scopi manifestamente estranei a quelli della realizzazione di
– nell’esaminare le questioni specifiche, sollevate dal giudice del rinvio, alla luce delle considerazioni svolte sopra, e della giurisprudenza della Corte stessa, ampiamente richiamata (v., tra le altre, CGUE 21 ottobre 2010, Padawan, C-467/08; 11 luglio
– la normativa nazionale “non prevede disposizioni di applicazione generale che esonerino dal pagamento del prelievo per copia privata i produttori e gli importatori che dimostrino che gli apparecchi e i supporti sono stati acquistati da soggetti diversi
– “…detto prelievo non deve essere applicato alla fornitura di apparecchiature nelle circostanze sopra indicate” (p. 41);
– certamente “l’allegato tecnico prevede, all’articolo 4, che la SIAE «promuove» protocolli, «anche al fine di praticare esenzioni oggettive e soggettive, come, a titolo esemplificativo, nei casi di uso professionale di apparecchi o supporti ovvero per ta
– “la Corte ha tuttavia ricordato che le eccezioni previste all’articolo 5 della direttiva 2001/29 devono essere applicate rispettando il principio della parità di trattamento, che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, sancito dall’ar
– nella specie, la normativa nazionale non è tale da garantire, in ciascun caso, il soddisfacimento del principio della parità di trattamento, in maniera effettiva e nel rispetto, in particolare, del principio della certezza del diritto, tra i produttori
– “tale normativa – la quale, come si è rilevato al punto 40 della presente sentenza, non prevede disposizioni di applicazione generale che esonerino dal pagamento del prelievo per copia privata i produttori e gli importatori che dimostrino che gli appare
– “…detta normativa e, in particolare, l’articolo 4 dell’allegato tecnico, non prevede criteri oggettivi e trasparenti che debbano essere soddisfatti dai soggetti tenuti alla corresponsione dell’equo compenso o dalle loro associazioni di categoria, ai fin
– “infine, poiché la conclusione di tali protocolli è lasciata alla libera negoziazione tra la SIAE, da un lato, e i soggetti obbligati alla corresponsione dell’equo compenso o le loro associazioni di categoria, dall’altro, occorre considerare che, anche
Sul “versante” del diritto al rimborso la Corte:
– dapprima, al p. 37, rammenta e ribadisce in via generale, richiamando i propri precedenti giurisprudenziali Amazon.com e Copydan, che il sistema di prelievo per copia privata deve prevedere un diritto al rimborso “effettivo e che non renda eccessivament
– quindi, la Corte osserva:
– al p. 51, che “la procedura di rimborso … elaborata dalla SIAE e che è contenuta in «istruzioni» di quest’ultima disponibili sul suo sito Internet, prevede che il rimborso possa essere chiesto soltanto dall’utente finale, che non sia una persona fisica.
– al p. 52 che, a tale proposito, “come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 58 e 59 delle sue conclusioni, la Corte, pur avendo affermato, nella sentenza del 5 marzo 2015, Copydan Båndkopi (C 463/12, EU:C:2015:144, punto 55), che il diritto dell’
– al p. 54 che, dovendosi mantenere un “giusto equilibrio tra i titolari dei diritti e gli utenti dei materiali protetti”, in base al considerando 31 della direttiva 2001/29, il sistema di equo compenso deve prevedere meccanismi, segnatamente di rimborso,
La Corte di Giustizia ha infine respinto la richiesta formulata dalla Siae di limitare gli effetti della sentenza nel tempo (v. punti da 57 a 64). La sentenza della Corte di Giustizia ha efficacia “ex tunc”.
1.11. Esaurita la fase incidentale del giudizio dinanzi alla CGUE, in vista della nuova udienza di discussione degli appelli riuniti, da decidere entro il perimetro e i correlati, circoscritti profili di diritto non ancora definiti e tuttora rilevanti, le società in epigrafe, con memorie di contenuto sostanzialmente omogeneo, salvo quanto si dirà tra breve in ordine al ric. n. RG 7383 del 2012, depositate in prossimità della udienza di discussione del 21 settembre 2017, dopo avere riepilogato i passaggi salienti della motivazione della sentenza del 22 settembre 2016 e avere recepito e fatto proprie le argomentazioni e le conclusioni della sentenza stessa, che vincola il giudice nazionale per ciò che attiene all’interpretazione delle norme euro unitarie alle quali essa si riferisce, nel seguire l’impostazione impugnatoria e annullatoria delle azioni proposte in primo grado (ferma la domanda risarcitoria di Samsung Italia nell’appello n. RG 7383/2012, su cui v. infra, p. 2.17.), nella maggioranza dei casi hanno osservato che per effetto della sentenza della CGUE il sistema italiano dell’equo compenso per copia privata, così come disciplinato dal d. m. del 30 dicembre 2009, dovrà essere annullato in via integrale, posto che la disciplina nazionale della copia privata ha carattere unitario e produce effetti indivisibili; ferma naturalmente l’illegittimità dell’art. 4 dell’Allegato tecnico al d. m. , in base al quale la Siae “promuove protocolli per una più efficace applicazione delle presenti disposizioni, anche al fine di praticare esenzioni oggettive o soggettive, come, a titolo esemplificativo, nei casi di uso professionale di apparecchi o supporti ovvero per taluni apparati per videogiochi. Detti protocolli applicativi sono adottati in accordo con i soggetti obbligati alla corresponsione del compenso per copia privata o con loro associazioni di categoria. Sino all’adozione dei protocolli di cui al comma 1, restano in vigore gli accordi previgenti alle presenti disposizioni”.
1.12. In altri casi (si leggano, ad esempio, la memoria di Wind Tre per l’udienza pubblica del 21 settembre 2017, nel ric. n. RG 7801/2012, e la difesa Asstel sul ric. n. RG 7371/2012), dopo avere sottolineato che questo Consiglio di Stato non potrà discostarsi da quanto statuito dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 22 settembre 2016, è stato domandato alla Sezione di dichiarare l’illegittimità del d. m. soltanto “in parte qua” , con riferimento, cioè, all’art. 4 dell’Allegato tecnico al d. m. 30.12.2009, il quale costituisce parte integrante del decreto, nella parte in cui, anziché esentare “ex ante”, in modo esplicito e in via diretta, generale e radicale, dal pagamento del compenso per copia privata, i produttori e gli importatori i quali dimostrino che gli apparecchi e i supporti sono stati acquistati da soggetti diversi dalle persone fisiche per scopi manifestamente estranei a quelli della realizzazione di copie per uso privato, si è limitato soltanto a stabilire che la Siae promuove protocolli anche per praticare esenzioni nei casi di uso professionale di apparecchi o supporti, subordinando quindi l’esenzione di produttori e importatori dal pagamento della “copia privata” per apparecchi, supporti e dispositivi destinati a un uso manifestamente estraneo alla riproduzione di copie per uso privato, alla conclusione, come rilevato, di appositi protocolli applicativi tra la Siae e i soggetti debitori o le loro associazioni di categoria, e ciò a fronte di un sistema di rimborso dell’equo compenso per copia privata indebitamente versato, chiaramente inefficace poiché accessibile al solo acquirente finale di tali apparecchi, supporti e dispositivi, e non anche al produttore o all’importatore.
1.13. Una menzione a parte richiede l’impugnazione di Samsung Italia (n. RG 7383 del 2012), unica società tra le appellanti ad avere formulato domanda di risarcimento del danno.
1.13.1. In primo luogo Samsung Italia, nel muovere dall’assunto dell’illegittimità “in toto” del sistema di “copia privata” vigente in Italia, ha chiesto, in riforma della sentenza del TAR Lazio n. 2159 del 2014, l’annullamento dell’intero sistema dell’equo compenso così come disciplinato dal d. m. del 30 dicembre 2009 e, quindi, l’annullamento dell’intero d. m. che, si sostiene, avrebbe carattere unitario e non frazionabile, contenuto inscindibile ed effetti indivisibili, sicché non sarebbe passibile di annullamento soltanto parziale.
1.13.2. In secondo luogo, parte appellante, dopo avere rilevato che la Siae ha beneficiato per anni, a vantaggio proprio e dei propri associati, e a discapito dei soggetti obbligati al pagamento, di una enorme sovracompensazione della copia privata dovuta all’assenza di una disciplina per i prodotti a uso esclusivamente professionale, e avere soggiunto che risultano comprovate l’esistenza del danno, la sua ingiustizia, il nesso causale, l’elemento soggettivo e che, in definitiva, è stata comprovata l’esistenza di tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito, ha domandato in via principale la condanna del Mibact e della Siae a risarcire il danno arrecato, pari a € 53.368.000, ammontare che, si sostiene, corrisponde alle somme versate da Samsung Italia alla Siae, per “copia privata”, durante il periodo di vigenza del d. m. (quindi, tra il gennaio del 2010 e il giugno del 2014).
Se la Sezione disporrà che il d. m. debba essere annullato soltanto in parte, con la conseguente risarcibilità del solo danno derivante dall’equo compenso indebitamente pagato alla Siae per i prodotti destinati in via esclusiva a uso professionale, ad avviso di Samsung Italia, dovendosi considerare oggettivamente impossibile appurare con certezza quali e quanti prodotti, tra quelli commercializzati da Samsung tra il gennaio del 2010 e il giugno del 2014, siano stati effettivamente destinati a un uso esclusivamente professionale, e dovendo pertanto darsi accesso a un “ristoro risarcitorio liquidato in via equitativa”, la somma da risarcire alla società non potrà tuttavia non essere quantificata in misura inferiore a € 5.870.000, pari all’11% dell’importo suindicato, corrispondente al valore medio dei telefoni cellulari, dei tablet e di altri dispositivi a marchio Samsung venduti “a titolo professionale”, tra il gennaio del 2010 e il giugno del 2014, attraverso gli operatori di telefonia mobile, tenuto conto dei dati riportati a Samsung dagli operatori medesimi.
In ulteriore subordine Samsung Italia ha chiesto, in via istruttoria, che sia disposta c.t.u. in ordine alla quantificazione economica del danno in funzione, anche su base statistica, della quota di prodotti, tra quelli soggetti alla disciplina dell’equo compenso di cui al d. m. del 30 dicembre 2009, commercializzata a uso professionale.
In alternativa, Samsung si è resa disponibile a fare affidamento sull’istituto di cui all’art. 34, comma 4, del c.p.a. .
1.14. Samsung Italia e altre società appellanti rimarcano poi che, per quanto riguarda l’esenzione dal prelievo per uso esclusivamente professionale e la disciplina del rimborso di tale prelievo, la normativa italiana non ha subito alcuna modifica ed è stata ritrascritta in maniera pressoché identica nel successivo d. m. sull’equo compenso, datato 20 giugno 2014 e anch’esso impugnato dalle società con ricorsi tuttora pendenti dinanzi al TAR del Lazio.
1.15. La Siae ha depositato una memoria difensiva unica per tutte le impugnazioni.
1.15.1. L’Ente appellato sostiene anzitutto che la sentenza della CGUE non vincola il giudice nazionale per quanto riguarda la ricostruzione e l’interpretazione del diritto nazionale e, inoltre, che la sentenza della Corte di Giustizia avrebbe limitate implicazioni per la soluzione della controversia “de qua”.
1.15.2. In particolare, la Siae ritiene che, sulla base di una interpretazione “comunitariamente orientata”, l’art. 71 –septies della LDA vada interpretato nel senso che l’assoggettamento a prelievo riguarda solo gli apparecchi e i supporti di registrazione destinati alla riproduzione privata di fonogrammi e di videogrammi per uso esclusivamente personale, restando perciò esonerati dal pagamento del compenso i soggetti obbligati se dimostrano che gli apparecchi e i supporti di registrazione, per le loro caratteristiche tecniche o per la qualità professionale degli acquirenti, non possono essere utilizzati dai privati per riprodurre opere e materiali protetti, ma sono diretti a scopi manifestamente estranei a quelli della realizzazione di copie per uso privato, essendo rivolti a finalità riservate con evidenza a un uso diverso dalla “copia privata”.
1.15.3. Si soggiunge, “sui protocolli di esenzione ex ante”, che il sistema vigente di esonero sarebbe assai efficace, e che la normativa nazionale sarebbe coerente con le statuizioni della sentenza della CGUE del 22 settembre 2016 e, in particolare, con il p. 36, là dove la Corte di Giustizia rileva che il prelievo è inapplicabile alla fornitura di apparecchiature, dispositivi e supporti di riproduzione effettuata a favore di soggetti diversi dalle persone fisiche, per scopi manifestamente estranei a quelli della realizzazione di copie per uso privato.
1.15.4. Nel dedurre che la stipula dei protocolli esentativi ricade nella discrezionalità riconosciuta agli Stati membri, la Siae rimarca che l’art. 4 dell’Allegato tecnico va interpretato nel senso che tale disposizione sancisce un’esenzione necessaria dalla copia privata nei casi di uso professionale di apparecchi o supporti.
1.15.5. La Siae non godrebbe di discrezionalità nella stipulazione dei protocolli di esenzione. Al contrario, sarebbe vincolata a esentare “ex ante” il soggetto obbligato, dal pagamento dell’equo compenso per copia privata nei casi di vendite per uso professionale di apparecchi, supporti o dispositivi, previa verifica dei presupposti previsti.
1.15.6. L’esenzione dal prelievo per copia privata non sarebbe lasciata al potere discrezionale della Siae. Essa, al contrario, avrebbe carattere obbligatorio.
1.15.7. La Siae soggiunge che i protocolli esentativi costituiscono strumento di individuazione dei presupposti oggettivi e soggettivi e delle modalità pratiche di esenzione.
1.15.8. Nel verificare le caratteristiche tecniche delle apparecchiature e la destinazione a usi di carattere esclusivamente professionale dei prodotti da parte dell’utilizzatore finale, la Siae è chiamata ad accertare, garantendo parità di trattamento fra tutti i soggetti obbligati a versare il compenso per copia privata, i casi concreti in cui si verificano i presupposti di fatto, normativamente prescritti, per fruire dell’esenzione.
1.15.9. Del resto, lo stesso TAR ha colto nel segno, là dove ha affermato che il disposto di cui all’art. 4 dell’Allegato tecnico al d. m. del 2009 “stabilisce espressamente la necessità di prevedere esenzioni con riguardo all’uso professionale dell’apparecchio”.
1.15.10. Vengono dunque in rilievo, ad avviso della Siae, protocolli “meramente applicativi” che, per definizione, escludono qualsiasi discrezionalità, rimanendo affidato alla Siae un compito solamente attuativo di disposizioni normative che impongono l’esenzione.
1.15.11. E’ poi da escludere che la Siae, sottoposta, peraltro, all’obbligo di contrattare, e al divieto di discriminazioni arbitrarie stabilito dall’art. 2597 cod. civ. , con le conseguenze previste dall’ordinamento, possa esercitare le sue funzioni in modo discriminatorio, differenziando tra prodotti, ad esempio restringendo al massimo le categorie di dispositivi e supporti destinati in via esclusiva a usi professionali, o diversificando la disciplina tra categorie di imprese, non potendosi prescindere dalla natura di ente pubblico della Società.
1.15.12. Inoltre, la Siae è assoggettata ai controlli giurisdizionali del caso, dinanzi al Giudice ordinario, se si rifiuta in modo arbitrario di stipulare un protocollo di esenzione, o se si comporta in maniera ingiustificatamente diversa in situazioni analoghe.
1.15.13. Segue, da pag. 20 della memoria, un elenco dei protocolli di esenzione “ex ante” stipulati dalla Siae, prevalentemente per uso professionale.
1.15.14. Infine, la disciplina nazionale, ancorché residuale, dei rimborsi “ex post” è tutt’altro che “eccessivamente difficile” essendo la stessa, anzi, oggettivamente, assai agevole, sin dalla sottoscrizione, avvenuta nel 2003, di accordi con le associazioni di categoria rappresentative dei soggetti obbligati.
1.15.15. In particolare, il sistema in vigore garantisce all’acquirente finale, persona giuridica o persona fisica titolare di partita IVA, il quale dimostri che i prodotti sono effettivamente destinati a usi estranei alla copia privata, il diritto di ottenere dalla Siae il rimborso del compenso già indebitamente corrisposto, nei casi specificati in memoria, a pag. 24 e seguenti.
1.15.16. A sostegno della legittimità di un siffatto sistema di rimborsi “ex post”, nell’ambito del quale la Siae è chiamata a svolgere un’azione di mero accertamento, l’ente appellato richiama il p. 37 della sentenza della CGUE Amazon.com, sussistendo, nella fattispecie in esame, le “difficoltà pratiche” alle quali fa riferimento la sentenza medesima, inerenti alla conoscenza della destinazione finale degli apparecchi, tali da giustificare un sistema nazionale il quale applichi in via indiscriminata un prelievo per copia privata a carico di produttori e importatori e, nel contempo, preveda però a favore dell’utente finale un diritto al rimborso “ex post” dei prelievi versati.
1.16.L’Apt –Associazione produttori televisivi, costituitasi in tutti i giudizi, salvo che nell’appello n. RG 7801 del 2012, delimitati i confini della controversia, ha eccepito la improcedibilità dei ricorsi riuniti per sopravvenuta carenza di interesse e, comunque, la inammissibilità degli stessi per mancanza di un interesse concreto e attuale alla decisione dell’unico motivo pendente, argomentando inoltre nel senso della reiezione della domanda risarcitoria.
1.17. Samsung Italia, in sede di replica, ha eccepito l’inammissibilità dell’eccezione di Apt di inammissibilità del ricorso per carenza di un interesse concreto e attuale.
1.18.Asstel –che, nell’ambito di Confindustria, rappresenta le imprese esercenti servizi di comunicazioni elettroniche e ricomprende anche le imprese fornitrici di reti e/o servizi di telecomunicazione-, nell’intervenire “ad adiuvandum” nel ricorso n. 7371/2012, ha risposto all’eccezione sollevata da Apt sull’asserita carenza di interesse alla decisione dell’appello e, nel merito, “alla luce di quanto esposto e argomentato”, ha concluso domandando a questa Sezione di accogliere -la parte residua del- l’appello e di riformare “in parte qua” la sentenza del TAR Lazio n. 2160/2012 annullando, per l’effetto, l’art. 4 dell’Allegato tecnico al d. m. impugnato, per contrasto con la direttiva n. 2001/29/CE, come interpretata dalla sentenza della CGUE.
1.19. Il Ministero non ha svolto difese aggiuntive dopo la pubblicazione della sentenza della CGUE. Restano ferme le osservazioni difensive formulate dal Mibact con le memorie depositate nel novembre del 2014, anche sulla conformità dell’art. 4 dell’Allegato tecnico alla normativa nazionale e comunitaria, con riferimento alla disciplina sull’esenzione dalla “copia privata” per gli apparecchi e i supporti destinati a usi esclusivamente professionali.
1.20. Le parti si sono scambiate repliche e all’udienza del 21 settembre 2017 i ricorsi, già riuniti con la sent. / ord. n. 823 del 2015, sono stati nuovamente trattenuti in decisione.
___ ___
2.Ritornano all’esame della Sezione, in seguito alla sentenza della Corte di Giustizia “Nokia Italia”, del 22 settembre 2016, C-110/15, i giudizi in epigrafe, già riuniti, in tema di “equo compenso per copia privata”.
2.1. Anzitutto va richiamata e data per conosciuta la nozione di “copia privata”, sulla quale si fa rinvio a Cons. Stato, VI, sent. parziale n. 823 del 2015, pur non apparendo superfluo dare atto al contempo che oggi la “copia privata” è stata “almeno parzialmente (se non ampiamente) sostituita da vari tipi di servizi Internet che consentono ai titolari dei diritti di controllare l’uso di materiale tutelato dal diritto d’autore mediante contratti di licenza (con conseguente) calo di importanza pratica della riproduzione ad uso privato” (così, testualmente, l’Avvocato generale ai punti 23 e 24 delle sue conclusioni nella causa C-110/15).
2.2. Ciò premesso, in primo luogo occorre puntualizzare che, come si ricava dal riepilogo della vicenda processuale, di cui ai punti 1.3. e seguenti di questa decisione, i giudizi di appello riuniti sono già stati in gran parte definiti con la sentenza parziale di questa Sezione n. 823 del 2015, di conferma “in parte qua” delle impugnate decisioni del TAR del Lazio.
Restano da dirimere, alla luce della domanda di rinvio pregiudiziale presentata ai sensi dell’art. 267 del TFUE, e della sentenza 22 settembre 2016 della CGUE, la questione relativa alla esenzione dal pagamento del “prelievo per copia privata” per uso esclusivamente professionale, e la correlata questione della disciplina del rimborso “ex post” del prelievo versato, anche per quanto riguarda i produttori e gli importatori dei supporti e dei dispositivi.
2.3. Sempre in via preliminare, vanno disattese le domande, formulate da gran parte delle società appellanti, di conseguire, in accoglimento delle impugnazioni, l’annullamento dell’intero d. m. del 2009 e quindi della disciplina italiana sull’equo compenso per copia privata nella sua totalità –“dell’intero sistema di copia privata vigente in Italia”- in quanto, si sostiene da più parti, il d. m. stesso avrebbe carattere unitario e non frazionabile, contenuto inscindibile ed effetti indivisibili, sicché non sarebbe passibile di un annullamento solo parziale.
A questo proposito, il Collegio evidenzia che, dalla ricapitolazione della sentenza della Corte di Giustizia (su cui v. sopra, punti 1.9. e 1.10.), emerge che la CGUE è stata chiamata a pronunciarsi soltanto su un aspetto circoscritto della normativa di settore, e che il contenuto della motivazione della sentenza medesima attiene solamente alle questioni di corretta interpretazione del diritto euro unitario relative alla esenzione “ex ante” dal pagamento del prelievo per copia privata in capo ai produttori e agli importatori di apparecchi e di supporti destinati a usi esclusivamente professionali, e al sistema di rimborso “ex post” della “copia privata” anche per i produttori e gli importatori degli apparecchi e dei dispositivi suindicati.
La sentenza pregiudiziale, in modo coerente con le questioni che la Sezione, con l’ord. n. 823 del 2015, aveva sottoposto alla Corte del Lussemburgo, riguarda, cioè, unicamente l’art. 4 dell’Allegato tecnico al d. m., vale a dire un segmento soltanto della normativa nazionale sul compenso per copia privata, segmento di per sé separabile rispetto alla rimanente disciplina di settore, giudicata, dal TAR del Lazio, e da questa Sezione, immune dalle censure formulate, fatti salvi i due aspetti appena rammentati (v. sentenza parziale di questa Sezione, n. 823 del 2015, dal p. 4.1. al p. 4.5.).
2.4. Sempre in via preliminare, ma sotto una differente angolazione, è infondata e va respinta l’eccezione, sollevata da Apt nei riguardi di alcune delle parti appellanti, di sopravvenuta carenza di interesse al ricorso, e ciò alla luce della normativa, in materia di compenso per copia privata, sopraggiunta nel corso degli appelli, per non essere stato impugnato anche il d. m. del 20 giugno 2014, recante “determinazione del compenso per la riproduzione privata di fonogrammi e di videogrammi ai sensi dell’art. 71 –septies della legge 22 aprile 1941, n. 633”, sopravvenuto al d. m. del 30 dicembre 2009, oggetto dei presenti giudizi riuniti, e del quale “ha replicato la impostazione di fondo”.
In proposito, a parte che, a quanto consta, il d. m. 20 giugno 2014 risulta essere stato impugnato dinanzi al TAR del Lazio, perlomeno da gran parte delle società odierne ricorrenti e appellanti, con ricorsi tuttora pendenti; ai fini del rigetto dell’eccezione appare decisivo osservare che il d. m. del 2009 –ma la stessa cosa, senza volere con ciò anticipare valutazioni spettanti ad altri collegi, non può non valere per il d. m. del 2014: quindi – entrambi i decreti ministeriali, sono “atti amministrativi generali”, come rilevato dal TAR del Lazio in ordine al d. m. del 2009 con statuizioni confermate da questa Sezione (v. sent. n. 823/2015 cit. , p. 4.1.), autonomi e distinti, anche se assimilabili sotto l’aspetto contenutistico (il d. m. 20 giugno 2014, come già segnalato, riproduce nella sostanza gli stessi contenuti del decreto del 30 dicembre 2009), adottati al termine di separati procedimenti amministrativi e diretti a disciplinare l’imposizione del compenso per copia privata in diversi periodi temporali, sicché è da ritenere che in capo alle parti appellanti permanga un interesse a vedere decisi i giudizi riuniti per quanto attiene alla disciplina sull’esenzione da copia privata per uso esclusivamente professionale dettata dal d. m. del 30 dicembre 2009 per il periodo gennaio 2010 –giugno 2014, avuto riguardo anche a possibili domande risarcitorie astrattamente proponibili ai sensi dell’art. 30 del c.p.a. .
Ai fini della permanenza dell’interesse alla decisione dei ricorsi le società non avevano dunque alcun onere di impugnare anche il d. m. del 20 giugno 2014.
2.5. Apt eccepisce poi la carenza di un interesse “concreto e attuale alla decisione dell’unico motivo pendente”, muovendo dalla premessa che “il ricorso di cui si discute riguarda esclusivamente quanto già avvenuto in passato e non il sistema futuro”, e sull’assunto che, “se anche venisse riconosciuta ai produttori la possibilità di ottenere il rimborso per gli apparecchi venduti per scopi manifestamente estranei a quelli della realizzazione di copie per uso privato, nessun rimborso potrebbe essere in concreto preteso dall(e) società avendo quest(e) già ribaltato il relativo costo sull’utente finale”. Né –prosegue l’Apt- le appellanti avrebbero “mai fornito, neppure in via indiziaria, la prova di avere venduto (o acquistato) apparecchiature per scopi manifestamente estranei a quelli della realizzazione di copie per uso privato, rispetto ai quali vantare in concreto un interesse alla decisione”.
Al riguardo, il Collegio ritiene che le deduzioni formulate dall’Apt a sostegno dell’eccezione di carenza d’interesse non riguardino il rito ma, al contrario, si riverberino sull’accoglibilità, o meno, nel merito, di una domanda risarcitoria che, nel caso di Samsung Italia (RG n. 7383 del 2012), è stata presentata contestualmente all’azione di annullamento; e nel caso delle altre società ricorrenti e odierne appellanti potrebbe essere avanzata con le modalità e nei termini di cui all’art. 30 del c.p.a. .
Ben si può affermare infatti che l’interesse su cui si fondano i ricorsi delle appellanti odierne attiene in modo stretto alla lesione economica asseritamente sofferta a causa della mancanza di un meccanismo generale di esenzione “ex ante” dal “prelievo per copia privata” a favore della intera categoria degli utenti professionali, normativamente stabilito, e per l’assenza di una procedura efficace di rimborso “ex post” che riguardi anche produttori e importatori, come emerge non solo dalle difese di Samsung e di talune delle società appellanti che, pure, non hanno formulato in maniera rituale la domanda risarcitoria, ma anche dalle considerazioni di cui al p. 4.6.20 della sentenza parziale di questa Sezione n. 823 del 2015, integrate con i richiami ai punti 4.6.2. e 4.6.4. della sentenza medesima.
Pertanto, le eccezioni suesposte, sollevate da Apt, sono infondate e vanno respinte, restando assorbiti gli aspetti preliminare di rito pure sollevati da Samsung Italia.
2.6. Venendo adesso al merito, gli appelli, riuniti, proposti dalle società in epigrafe, alla luce della sentenza della CGUE “Nokia Italia” del 22 settembre 2016, sono fondati e vanno accolti, “in parte qua”, sotto il profilo annullatorio, per le ragioni e nei limiti che saranno specificati in appresso, ferme rimanendo le statuizioni di infondatezza della sentenza parziale n. 823 del 2015, alle quali si è accennato sopra, ai punti 1.3. e 1.4. .
2.7. La domanda risarcitoria formulata da Samsung Italia nel ricorso n. 7383 del 2012, invece, non può trovare accoglimento.
2.8.Anzitutto, va riaffermato che con la sentenza pregiudiziale del 22 settembre 2016, causa C-110/15, si è statuito che “Il diritto dell’Unione europea, in particolare l’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, la quale, da un lato, subordini l’esenzione dal pagamento del prelievo per copia privata in capo ai produttori e agli importatori di apparecchi e di supporti destinati a un uso manifestamente estraneo alla copia privata alla conclusione di accordi tra un ente, titolare di un monopolio legale della rappresentanza degli interessi degli autori delle opere, e i debitori del compenso o le loro associazioni di categoria, e che, dall’altro lato, stabilisca che il rimborso di detto prelievo, ove questo sia stato indebitamente versato, può essere chiesto solo dall’utente finale di tali apparecchi e supporti.”
2.9. Dapprima, la Corte di Giustizia, dopo avere superato l’eccezione di irricevibilità, sollevata da Siae sull’assunto che la questione avrebbe dovuto essere risolta attraverso un’interpretazione della normativa nazionale conforme al diritto dell’Unione (v. p. 17 e seguenti della sentenza), ha ribadito che il prelievo per copia privata non va applicato “alla fornitura di apparecchiature, dispositivi e supporti di riproduzione effettuata a favore di soggetti diversi dalle persone fisiche, per scopi manifestamente estranei a quelli della realizzazione di copie per uso privato…” (v. punti 36 e 41: v. anche sentenza del 5 marzo 2015, Copydan Båndkopi, C 463/12, punto 47, e la giurisprudenza ivi citata).
Quindi la CGUE, trattando sempre la questione dell’esenzione dal prelievo nei casi di fornitura di prodotti effettuata a favore di soggetti diversi dalle persone fisiche, per scopi manifestamente estranei a quelli della realizzazione di copie per uso privato, ha rilevato l’incompatibilità del sistema italiano e, in particolare, dell’art. 4 dell’Allegato tecnico al d. m., col diritto dell’Unione Europea.
In particolare la Corte di Giustizia ha osservato quanto segue:
– la disciplina italiana non prevede alcun criterio o meccanismo di esenzione “ex ante”, assoggettando così in via indiscriminata, almeno tendenzialmente, e salvo quanto si preciserà più avanti, tutti gli apparecchi e i supporti al prelievo per copia priv
– la normativa nazionale vìola il principio di parità di trattamento –che costituisce principio generale del diritto dell’Unione europea: v. p. 44 sent.- tra produttori e importatori assoggettati al prelievo per copia privata. E infatti, la normativa nazi
– tuttavia, “le eccezioni previste all’articolo 5 della direttiva 2001/29 devono essere applicate rispettando il principio della parità di trattamento, che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, sancito dall’articolo 20 della Carta dei
– nella specie, la normativa nazionale non è tale da garantire, in ciascun caso, il soddisfacimento del principio della parità di trattamento, in maniera effettiva e nel rispetto, in particolare, del principio della certezza del diritto, tra i produttori
– tale normativa, come rilevato sopra, “si limita a imporre un obbligo di mezzi alla SIAE…” (p. 47 cit.);
– “…detta normativa, in particolare l’articolo 4 dell’allegato tecnico, non prevede criteri oggettivi e trasparenti che debbano essere soddisfatti dai soggetti tenuti alla corresponsione dell’equo compenso o dalle loro associazioni di categoria, ai fini d
– “infine, poiché la conclusione di tali protocolli è lasciata alla libera negoziazione tra la SIAE, da un lato, e i soggetti obbligati alla corresponsione dell’equo compenso o le loro associazioni di categoria, dall’altro, occorre considerare che, anche
– la normativa italiana non prevede meccanismi in grado di porre rimedio a eventuali situazioni di “sovracompenso” di Siae, posto che il rimborso non può essere richiesto da qualsiasi soggetto che abbia ingiustificatamente pagato il compenso (v. pp. 54 e
2.10. La Corte di Giustizia ha statuito dunque che la disciplina italiana, nell’avere esteso il prelievo per copia privata, in maniera indiscriminata e senza sicure esenzioni, anche ad apparecchi e supporti destinati a un uso esclusivamente professionale, contrasta con il diritto euro unitario.
L’assenza di previsioni certe e oggettive circa le modalità di esenzione dall’obbligo di versamento della “copia privata”, infatti, non può in alcun modo considerarsi bilanciata dall’obbligo di mezzi, avente spiccata natura privatistica, spettante alla Siae e correlato al semplice “promovimento” di protocolli anche di esenzione con i singoli operatori.
2.11. Siae obietta che, attraverso i protocolli applicativi / esentativi sottoscritti con le singole aziende, o con le loro associazioni, l’Ente sarebbe chiamato unicamente ad accertare i requisiti e le condizioni per il riconoscimento delle esenzioni.
Al riguardo, il Collegio ritiene di dover sottolineare nuovamente, con la Corte di Giustizia (sia consentito rinviare ai punti 46, 47, 48 e, soprattutto, 49 della sentenza del 22 settembre 2016), che tali requisiti, condizioni, presupposti e procedure non sono prestabiliti dalla disciplina di settore (vale a dire dalla LDA, dal d. m. del 30 dicembre 2009 e dall’Allegato tecnico), ma sono decisi in via unilaterale dalla stessa Siae, che in concreto sceglie con quali soggetti stipulare i protocolli e con quali no, e se applicare le medesime condizioni contrattuali in tutti i protocolli.
L’attività di accertamento circa le “caratteristiche tecniche dei prodotti e gli usi di carattere esclusivamente professionale dei prodotti da parte dell’utilizzatore finale”, diversamente da quanto sostiene la Siae, implica necessariamente l’esercizio di poteri discrezionali che –come rilevato dalla CGUE in diversi punti della sentenza- possono dare luogo a discriminazioni in ragione del fatto che l’attività dianzi indicata non risulta in alcun modo disciplinata da previsioni di legge o comunque normative generali tali da assicurarne l’effettiva attuazione.
Gli accordi o i protocolli, in “libera negoziazione” (v. p. 49 sent. CGUE cit.), tra la Siae e le aziende o le associazioni di categoria, non sono lo strumento legittimo e idoneo per disciplinare le esenzioni “ex ante” nei casi previsti.
E’ esatto poi quanto osserva Wind Tre nelle sue difese, vale a dire che è in discussione non l’eventuale correttezza delle modalità con cui Siae stipula i singoli protocolli di esenzione con le associazioni suindicate quanto, invece, la mancanza di certezze, e di parità di trattamento, che contraddistingue la disciplina di settore in tema di esenzioni, con riferimento alla quale sussiste l’incompatibilità tra la normativa nazionale e quanto stabilito dalla direttiva 2001/29.
La limpidezza delle argomentazioni della sentenza della CGUE emerge con evidenza.
2.12. Per tentare di sminuire la portata della sentenza pregiudiziale, Siae rimarca che “il compito di interpretare il diritto nazionale resta riservato al giudice a quo, il quale, nell’assolvere tale compito, non è vincolato all’interpretazione del diritto nazionale prospettata nel provvedimento di rinvio alla Corte…perché, una volta pronunciatasi la Corte sull’interpretazione del diritto europeo, il giudice nazionale è tenuto, se possibile, ad interpretare il diritto nazionale in modo conforme al diritto dell’Unione europea come interpretato dalla Corte”.
Senonché, in termini generali non pare superfluo ribadire anzitutto, da ultimo con Cons. Stato, Ad. plen. , n. 11 del 2016, punti 54. e 55., che “le sentenze pregiudiziali interpretative della Corte di Giustizia hanno la stessa efficacia vincolante delle disposizioni interpretate: la decisione della Corte resa in sede di rinvio pregiudiziale, dunque, oltre a vincolare il giudice che ha sollevato la questione, spiega i propri effetti anche rispetto a qualsiasi altro caso che debba essere deciso in applicazione della medesima disposizione di diritto (in tal senso è costante la giurisprudenza comunitaria: cfr. cfr. Corte Giust., 3 febbraio 1977, in causa C-52/76, Benedetti c. Munari F.lli sas, in Racc. 1977, 163 e 5 marzo 1986, in causa 69/85, Wünsche Handelgesellschaft Gmbh& Co. c. Repubblica Federale della Germania, in Racc., 1986, 947)… La sentenza interpretativa pregiudiziale della Corte di Giustizia è, quindi, equiparabile ad una sopravvenienza normativa, la quale, incidendo su un procedimento ancora in corso di svolgimento e su un tratto di interesse non coperto dal giudicato ha determinato non un conflitto ma una successione cronologica di regole che disciplinano la medesima situazione giuridica…”.
Guardando più da vicino la fattispecie odierna, fermo l’obbligo, per gli Stati membri, e per gli organi giurisdizionali degli stessi, di osservare le sentenze della CGUE, qui non si tratta soltanto di decidere in ordine a una “interpretazione del diritto nazionale”, con particolare riferimento alla LDA (al d. m. , e al suo Allegato tecnico).
Si tratta di prendere atto che la Corte di Giustizia, con sentenza pregiudiziale vincolante, ha riconosciuto che la disciplina italiana su esenzioni “ex ante” e rimborsi del prelievo per copia privata nei casi di uso esclusivamente professionale contrasta con il diritto euro unitario (“osta”) e che, dunque, la normativa nazionale deve necessariamente essere caducata, mediante l’annullamento dell’art. 4 dell’Allegato tecnico al d. m. 30 dicembre 2009, come si preciserà più avanti, per contrasto con la direttiva 2001/29/CE, come interpretata dalla sentenza della Corte di Giustizia del 22 settembre 2016, C-110/15, senza che, sostenendosi che l’esenzione in parola sarebbe, in realtà, già disciplinata dalla LDA, vada rimessa in discussione la decisione di questa Sezione di sottoporre alla CGUE, in sede di rinvio pregiudiziale ex art. 267 del TFUE, le due questioni indicate ai punti da 1.6. a 1.8. .
La Corte di Giustizia, con le argomentazioni riassunte sopra, ha rilevato nella sostanza che la disciplina nazionale non è in grado di “mantenere un giusto equilibrio tra i titolari dei diritti e gli utenti dei materiali protetti” e, dunque, di evitare una situazione di “sovracompensazione” (cfr. p. 54), a scapito degli utenti esclusivamente professionali, anche perché tale disciplina nazionale esenta dal prelievo per copia privata i produttori e gli importatori i quali dimostrino che gli apparecchi e i dispositivi sono stati acquistati da soggetti diversi dalle persone fisiche, per scopi manifestamente estranei a quelli della realizzazione di copie per uso privato – ossia per uso esclusivamente professionale, in modo non sicuro ma soltanto eventuale (e ciò, ritiene questo Collegio, al di là dei protocolli sin qui sottoscritti in concreto dalla Siae, della predisposizione del modulo per le “unità non assoggettate”, applicabile peraltro alle cessioni soltanto a partire dal 7 luglio 2014, ossia a d. m. del 2009 ormai scaduto, e dei richiami di Siae all’art. 2597 cod. civ.).
Ciò contrasta con il diritto euro unitario, per il quale l’esenzione doveva costituire un atto dovuto nel rispetto, in ogni caso, del principio della parità di trattamento (cfr. anche le conclusioni dell’Avvocato generale, pp. 27, 28 e 34).
2.13. L’art. 71 –sexies della LDA, inserito dall’art. 9 del d. lgs. n. 68 del 2003, si è limitato a introdurre in Italia, in termini di principio e generali, la copia privata, mentre, con l’art. 71 –septies è stata affidata al Ministero la determinazione della disciplina sul compenso.
Dal canto proprio, l’Allegato tecnico al d. m. 30 dicembre 2009 contempla, a fronte di una applicazione sostanzialmente indiscriminata del prelievo, previsioni di esenzione in concreto solo eventuali e basate su accordi privatistici che i soggetti obbligati o le loro associazioni di categoria negoziano di volta in volta con la Siae, qualificata dalla stessa Corte di Giustizia come soggetto “titolare di un monopolio legale della rappresentanza degli interessi degli autori delle opere”, ente creditore (o perlomeno “collettore”) del versamento delle somme dovute a titolo di equo compenso che poi vengono ripartite tra gli autori ed editori: sicché in questo contesto i protocolli stipulati dalla Siae e in generale l’attività demandata all’Ente assume un ruolo indebitamente “costitutivo” delle esenzioni “ex ante” e non può essere ricostruita in termini puramente applicativi, o attuativi, di criteri di determinazione dell’equo compenso (che non sono) stabiliti in altra sede normativa, mancando previsioni generali ed effettive a questo riguardo.
La prevista possibilità di stipulare protocolli applicativi / esentativi non vale a elidere l’applicazione sostanzialmente indiscriminata del compenso, in mancanza di esenzioni “ex ante” certe ed effettive. Al riguardo, in modo incisivo Sony Mobile (ric. n. RG 7661/2012) nelle sue osservazioni fa riferimento a una “delega in bianco di funzioni”, dall’art. 4 dell’Allegato tecnico al d. m. del 2009, “in capo all’ente di riscossione”, affinché esso promuova la stipula dei protocolli.
Quanto poi al rilievo difensivo di Siae secondo cui i soggetti obbligati ben possono rivolgersi al Giudice ordinario per contestare le richieste di pagamento dell’Ente e, in particolare, per vedersi riconosciuto il diritto all’esenzione, il Collegio ritiene che tutto ciò non assuma rilievo ai fini della soluzione da dare alla controversia odierna, che ha ad oggetto esclusivamente la verifica di legittimità dell’art. 4 dell’Allegato tecnico, risultando evidenti i separati àmbiti di giurisdizione che contraddistinguono il Giudice ordinario e quello amministrativo.
2.14. Sulla seconda questione pregiudiziale sollevata da questa Sezione ai sensi dell’art. 267 del TFUE, vale a dire sul “versante” della effettività del sistema del rimborso (su cui v. sopra, dal p. 1.6. al p. 1.8.), prima di tutto dev’essere richiamato il p. 1.10. –seconda parte, di questa sentenza, per ciò che riguarda il riepilogo delle considerazioni e delle conclusioni della Corte di Giustizia in ordine alla complessiva non effettività del sistema di rimborso nazionale (v. punti 37 e da 51 a 55 della sentenza Nokia Italia).
In particolare, pare il caso di rammentare che la Corte, al p. 51, ha rilevato che le istruzioni Siae sul rimborso prevedono che “il rimborso possa essere chiesto soltanto dall’utente finale, che non sia una persona fisica. Il rimborso non può invece essere chiesto dal produttore o dall’importatore dei supporti e dei dispositivi”. Al p. 52 si legge che “la Corte, pur avendo affermato, nella sentenza del 5 marzo 2015, Copydan Båndkopi (C 463/12, punto 55), che il diritto dell’Unione non osta a un regime di equo compenso che preveda un diritto al rimborso del prelievo per copia privata a favore del solo utente finale degli apparecchi o dei supporti assoggettati al prelievo, ha però precisato che tale regime è compatibile con il diritto dell’Unione soltanto a condizione che i debitori siano esentati, nel rispetto del diritto dell’Unione, dal pagamento di detto prelievo qualora dimostrino di avere fornito gli apparecchi e i supporti di cui trattasi a soggetti diversi dalle persone fisiche, per scopi manifestamente estranei a quelli della riproduzione per uso privato”. “Tale condizione non si realizza nel caso di specie, come emerge dalle considerazioni svolte ai punto da 39 a 49 della presente sentenza” (p. 53).
Ai punti 54 e 55 la Corte ha, quindi, dapprima rilevato che, dovendosi mantenere un “giusto equilibrio tra i titolari dei diritti e gli utenti dei materiali protetti”, in base al considerando 31 della direttiva 2001/29, secondo la propria giurisprudenza “il sistema di equo compenso deve prevedere meccanismi, segnatamente di rimborso, destinati a correggere qualsiasi situazione di «sovracompensazione» a scapito di questa o quella categoria di utenti, la quale non sia compatibile con il requisito menzionato in detto considerando 31” (p. 54); e, al p. 55, ha infine concluso che, nella specie, poiché “il sistema di equo compenso in esame nel procedimento principale non prevede garanzie sufficienti per l’esenzione dal pagamento del prelievo in capo ai produttori e agli importatori che dimostrino che gli apparecchi e i supporti sono stati acquistati per scopi manifestamente estranei a quelli della realizzazione di copie per uso privato, detto sistema dovrebbe in ogni caso, come osservato al punto 37 della presente sentenza, prevedere un diritto al rimborso del prelievo che sia effettivo e che non renda eccessivamente difficile la restituzione del compenso corrisposto. Orbene, il diritto al rimborso previsto dal sistema di equo compenso di cui trattasi nel procedimento principale non può essere considerato effettivo, poiché è pacifico che esso non è esercitabile dalle persone fisiche, neanche quando queste ultime acquistino gli apparecchi e i supporti per scopi manifestamente estranei a quelli della realizzazione di copie per uso privato”(cfr. anche conclusioni dell’Avvocato generale, pp. 60 e 61, e da 66 a 68).
Per un riepilogo delle deduzioni della Siae sulla questione pare sufficiente fare rinvio ai punti da 1.15.14. a 1.15.16. della presente sentenza.
A differenza di quanto sostiene l’Ente, la inefficacia complessiva del sistema di rimborso italiano (al riguardo l’Avvocato generale, al p. 66, al quale si rinvia, opera un riferimento dettagliato a regole di rimborso applicate dalla Siae tali da dissuadere gli interessati dal domandare il rimborso), discende da una serie di elementi concomitanti, capaci di produrre “distorsioni” del “giusto equilibrio” che dovrebbe essere garantito tra gli interessi dei titolari dei diritti di riproduzione e quelli degli utilizzatori di materiali oggetto di tali diritti, e idonei a determinare “sovracompensi” a favore dei titolari dei diritti. L’inefficacia del sistema discende:
– dal fatto che il “sistema Siae” di rimborsi permette ai soli “acquirenti finali” di ottenere il rimborso, e non a qualsiasi soggetto in grado di dimostrare di avere pagato ingiustamente il compenso;
– dalla sua inaccessibilità alle persone fisiche che acquistano dispositivi con capacità di registrazione per fini manifestamente estranei alla copia privata (come ad es. i professionisti);
– dalla previsione di termini assai ristretti per l’invio della richiesta di rimborso alla Siae e dalla imposizione di obblighi non sempre giustificati che dissuadono l’avente diritto dal domandare il rimborso (ad es. l’adozione di codici deontologici o d
– dalla modificabilità delle istruzioni in via unilaterale e discrezionale, in qualsiasi momento, da parte della stessa Siae (conf. p. 66 cit. delle conclusioni dell’Avvocato generale).
L’illegittimità del sistema si desume, nel complesso, dal combinato disposto derivante, da un lato, dalla mancata previsione di esenzioni generali e, dall’altro, dall’esclusione dei soggetti produttori importatori e distributori di apparecchi e supporti destinati a uso professionale da una procedura di rimborso effettiva.
2.15. In conclusione, sul piano impugnatorio e delle proposte azioni di annullamento, previa riforma, “in parte qua”, delle sentenze impugnate, per avere il TAR del Lazio giudicato il sistema italiano relativo ai meccanismi di esenzione “ex ante” dall’equo compenso per gli apparecchi utilizzati dalle persone giuridiche a uso esclusivamente professionale, in linea con le disposizioni del diritto dell’Unione Europea, dev’essere dichiarato illegittimo e va annullato l’art. 4 dell’Allegato tecnico al d. m. 30 dicembre 2009, il quale costituisce parte integrante del decreto, nella parte in cui, anziché esentare “ex ante”, in modo esplicito e in via diretta, generale e radicale, secondo criteri oggettivi e trasparenti, dal pagamento del compenso per copia privata, i produttori e gli importatori i quali dimostrino che gli apparecchi e i supporti sono stati acquistati da soggetti diversi dalle persone fisiche per scopi manifestamente estranei a quelli della realizzazione di copie per uso privato, si è limitato soltanto a stabilire che la Siae promuove protocolli anche per praticare esenzioni nei casi di uso professionale di apparecchi o supporti, subordinando quindi l’esenzione, a favore di produttori e importatori, dal pagamento della “copia privata” per apparecchi dispositivi e supporti destinati a un uso manifestamente estraneo alla riproduzione di copie per uso privato, alla conclusione come detto di protocolli appositi lasciati alla “libera negoziazione” tra la Siae e i soggetti debitori o le loro associazioni di categoria, e ciò a fronte di un sistema di rimborso dell’equo compenso per copia privata indebitamente versato, chiaramente inefficace poiché accessibile al solo acquirente finale di tali apparecchi, supporti e dispositivi, e non anche al produttore o all’importatore. Spetta al Mibact l’individuazione dei casi e modi di esenzione “ex ante” dalla “copia privata” per usi esclusivamente professionale, e di rimborso della “copia privata” anche a favore del produttore e dell’importatore, secondo criteri oggettivi e trasparenti.
2.16. Resta da vagliare la domanda risarcitoria di Samsung Italia sul ricorso n. RG 7383 del 2012, riepilogata sopra al p. 1.13.2. .
A tale riguardo, in linea di principio è il soggetto che ha causato il pregiudizio al titolare del diritto d’autore, vale a dire colui che, per fini di uso privato, ha posto in essere la riproduzione di un’opera protetta senza previa autorizzazione, a dover risarcire il danno correlato alla riproduzione suddetta (v. p. 44 delle conclusioni dell’Avvocato generale), finanziando il compenso che sarà corrisposto al titolare del diritto in questione (v. p. 30 della sentenza della CGUE).
L’onere della “copia privata” grava, dunque, sull’utente privato a favore del quale vengono messi a disposizione apparecchi e supporti e che, quale debitore, pagherà il prezzo dei dispositivi.
Sussiste un collegamento necessario tra compenso versato all’autore e pregiudizio sofferto dal titolare del diritto d’autore in conseguenza della riproduzione a uso privato (v. p. 44 conclusioni dell’Avvocato generale).
Il soggetto che produce o importa gli apparecchi è soltanto il debitore indiretto, obbligato al versamento alla Siae (v. art. 71 –septies della LDA), fermo quanto si dirà più avanti.
Il collegamento suindicato non sussiste invece quando gli apparecchi sono destinati a scopi manifestamente estranei a quello della realizzazione di copie private, ovvero a usi esclusivamente professionali.
L’onere del prelievo per copia privata grava come detto sull’acquirente finale dato che è il consumatore il soggetto che effettua la riproduzione di un’opera protetta.
La stessa Asstel -v. pag. 3 memoria del 20.7.2017- afferma che attualmente il prelievo, “sopportato” dai produttori nel senso sopra precisato, comporta normalmente una maggiorazione del prezzo di vendita a carico del consumatore, e questo perché vi è una stretta correlazione tra l’applicazione del prelievo per copia privata a determinati apparecchi e la presunzione di uso degli stessi a scopo di riproduzione privata.
Tuttavia, quando si parla di apparecchiature o dispositivi a larga diffusione è impossibile individuare i singoli utenti o acquirenti privati e chiedere a essi il pagamento del compenso per copia privata.
E’ per questo che, tenuto conto delle difficoltà pratiche per identificare gli utenti che effettuano riproduzioni e per obbligarli a indennizzare il titolare del diritto, vale a dire l’autore o l’editore, il prelievo per copia privata viene posto a carico non degli acquirenti finali / consumatori / riproduttori dell’opera protetta ma di coloro che producono o importano tali apparecchi, mettendoli a disposizione degli utenti finali; e che i soggetti obbligati alla corresponsione del compenso alla Siae sono, come detto, i produttori e gli importatori.
Ora, il sistema consente di ripercuotere l’importo del prelievo per copia privata a valle della filiera commerciale, ovvero sul prezzo finale dell’apparecchio.
Il diritto di copia privata è conglobato dal produttore nel prezzo, e l’onere corrispondente è in pratica sostenuto dall’acquirente finale (conf. sent. CGUE, p. 33, là dove si richiama la giurisprudenza della Corte di Giustizia sulla “traslazione” dell’onere del prelievo per copia privata e sulla ripercussione dell’ammontare della copia privata sul prezzo della messa a disposizione delle apparecchiature, sicché “l’onere del prelievo viene in definitiva sopportato dall’utente privato –finale- che paga tale prezzo, e ciò conformemente al “giusto equilibrio” previsto dal considerando 31 della direttiva 2001/29, da realizzare tra gli interessi dei titolari del diritto esclusivo di riproduzione –beneficiari del compenso per copia privata- e quelli degli utenti di materiali protetti”; sulla “naturale” ripercussione del costo del prelievo sul prezzo del prodotto v. anche sentenze Padawan, pp. 48 e 49, Opus Supplies, p. 28, Amazon.com, 25 e Copydan, 53).
Il compenso per copia privata è infatti costituito da una quota del prezzo versato dall’acquirente al rivenditore (v. art. 71 septies comma 1 della LDA) : il prelievo avviene a monte ma viene scaricato a valle.
Se dunque l’onere dell’equo compenso viene “caricato” sul prezzo finale di vendita del dispositivo; se viene riversato sull’utente finale il quale ultimo, in definitiva, nell’acquistare il prodotto paga un prezzo che tiene conto anche del prelievo in questione, è giocoforza concludere che, anche nei casi di apparecchi (in astratto) esclusi dal pagamento del compenso, il prelievo versato dal produttore o dall’importatore alla Siae debba considerarsi “neutro”, dovendo di norma il suo ammontare ritenersi “ricaricato” sul prezzo finale di vendita, con la conseguenza che non si concretizza alcun danno economico in capo al produttore o importatore.
Tale situazione viene chiaramente evidenziata nella sentenza della Corte di Giustizia laddove, al p. 33, si statuisce che “l’onere del prelievo viene in definitiva sopportato dall’utente privato che paga tale prezzo, e ciò conformemente al “giusto equilibrio” previsto dal considerando 31 della direttiva 2001/29”.
Andando alla sostanza della questione, l’onere della copia privata si riversa sul consumatore, ancorché l’ammontare del diritto di copia privata non sia specificato nel prezzo corrisposto dall’acquirente finale al momento dell’acquisto dell’apparecchio: al riguardo, pare corretto il rilievo di Apt per cui l’importo del compenso per copia privata viene “nascosto” nel prezzo finale, impedendo così all’avente diritto di essere informato in via immediata in ordine all’indennizzo sopportato e al diritto di ottenere il rimborso nei casi previsti.
Né, d’altra parte, Samsung ha dato conto e prova di una politica di prezzi di vendita idonea a diversificare l’offerta in funzione degli acquirenti e dell’uso, esclusivamente professionale, o no, degli apparecchi e dei supporti.
Ma anche valorizzando la tesi (su cui v. p. 63 delle conclusioni dell’Avvocato generale) per la quale il prelievo per copia privata non si ripercuoterebbe, sistematicamente e necessariamente, sul prezzo di vendita del prodotto al dettaglio, e il prelievo medesimo potrebbe essere assorbito effettivamente dai soggetti normativamente tenuti al pagamento del compenso alla Siae, vale a dire dai produttori e importatori; ebbene anche in questa ipotesi di, per così dire, mancata ripercussione del costo del compenso sugli utenti finali, osterebbe all’accoglimento della domanda risarcitoria proprio la libera scelta di politica di prezzi, ovvero di “strategia commerciale” osservata dal produttore: la scelta, cioè, di sopportare quello che Samsung Italia definisce “extra costo”, allo scopo di rendere il prodotto più appetibile sul mercato, anziché addossare l’onere all’acquirente finale “ammortizzandone” così il peso, sicché, in questa prospettiva, non giova all’appellante il fatto che Samsung non abbia disposto aumenti nel listino prezzi a partire dal gennaio del 2010, vale a dire dalla entrata in vigore del d. m. 30 dicembre 2009.
Infine, e in ogni caso, va soggiunto che la prova convincente del danno non risulta soddisfatta dall’avvenuta produzione in giudizio di comunicazioni pervenute alla Samsung da operatori di telefonia / rivenditori della stessa Samsung, relative alle loro vendite, di telefoni e tablet prodotti da Samsung, a utenti asseritamente professionali, e questo perché –come rileva la Siae, con considerazione condivisa dal Collegio- la complessità della filiera distributiva è tale che anche ammettendo che gli acquisti siano stati compiuti da professionisti, non è dato, al produttore o all’importatore, di conoscere l’identità dell’acquirente finale del dispositivo e, a maggior ragione, l’uso che ne farà, posto che i telefoni e i tablet venduti da Samsung agli operatori telefonici sono in grado di soddisfare le esigenze di qualsiasi tipo di cliente, a prescindere dalla natura professionale.
Senza dimenticare che nell’ambito dell’espressione “scopo manifestamente estraneo a quello di riproduzione di copia per uso privato”, va posto l’accento sull’avverbio “manifestamente” sicché, ai fini dell’esenzione, va dato risalto non solo e non tanto al profilo soggettivo dell’acquirente finale (che, in via esemplificativa, potrebbe essere un professionista, una società, una P. A. ecc.), quanto invece, anche e soprattutto, all’elemento oggettivo della attività alla quale il dispositivo è destinato, che dev’essere tale da non comportare, per sua stessa natura, l’utilizzo dell’apparecchio per trarre copie a uso privato; e che l’istituto del rimborso è stato creato proprio per fare fronte a situazioni come quelle indicate dalla società appellante.
Quanto poi alla ipotesi del tutto particolare in cui Samsung Italia rivesta la qualità non di produttrice o importatrice di apparecchi e supporti ma di acquirente diretta di dispositivi per scopi manifestamente estranei alla realizzazione di copie per uso privato, il Collegio considera ostativa all’accoglimento della domanda risarcitoria la circostanza che, anche alla luce delle osservazioni svolte sopra, ben potrà parte appellante chiedere il rimborso del prelievo per copia privata secondo i criteri che verranno adottati alla luce delle statuizioni della Corte di Giustizia, oltre che della presente sentenza, fermo l’onere, da parte del produttore (questa volta nella veste di acquirente finale) di dimostrare che l’acquisto è stato effettivamente compiuto da soggetti diversi dalle persone fisiche per scopi manifestamente estranei alla riproduzione di copia per uso privato, ovvero per usi esclusivamente professionali (sulla necessità di dimostrare i requisiti suddetti e, in particolare, la finalità manifestamente estranea a quella di copia per uso privato, non pare superfluo richiamare ancora CGUE, 22 settembre 2016, C-110/15, punti 40, 47, 52 e 55).
A quest’ultimo proposito non risulta che l’appellante abbia fornito, neppure in via indiziaria, la prova di avere acquistato apparecchiature per scopi esclusivamente professionali.
In conclusione, non vi sono i presupposti per poter accogliere la domanda risarcitoria di Samsung Italia.
2.17. Gli appelli riuniti vanno perciò accolti soltanto in parte (v. sopra, dal p. 2.6. al p. 2.15.) e, per l’effetto, in riforma parziale delle sentenze del TAR del Lazio indicate in epigrafe, e in parziale accoglimento dei ricorsi di primo grado proposti, va annullato l’art. 4 dell’Allegato tecnico al d. m. 30 dicembre 2009, per le ragioni e con gli effetti specificati in motivazione.
Per il resto, gli appelli riuniti vanno respinti e le sentenze del TAR del Lazio confermate.
Considerato l’esito complessivo dei giudizi riuniti, sussistono ragioni eccezionali per disporre la compensazione integrale delle spese di entrambi i gradi dei giudizi tra tutte le parti costituite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, li accoglie in parte, per le ragioni ed entro i limiti specificati in motivazione (v. dal p. 2.6. al p. 2.15.) e, per l’effetto, in riforma parziale delle sentenze impugnate, e in accoglimento parziale dei ricorsi di primo grado, annulla l’art. 4 dell’Allegato tecnico del d. m. 30 dicembre 2009, il quale costituisce parte integrante del decreto ministeriale, come da motivazione (v. p. 2.15.).
Con riguardo al ricorso n. R. G. 7383 del 2012 (Samsung Electronics Italia), respinge la domanda di risarcimento danni (v. p. 2.16.).
Respinge nel resto.
Spese del doppio grado dei giudizi riuniti compensate.
Dispone che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 21 settembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Marco Buricelli, Consigliere, Estensore
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere
Italo Volpe, Consigliere
 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Marco Buricelli Sergio Santoro
 
 
 
 
 
IL SEGRETARIO

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G.U. Dott. P. Puzone

Rimette alla corte Costituzionale la questione di legittimità dell’art. 32, comma 2, della Legge Regionale Toscana del 25 marzo 2015 n. 35 inerente i c.d. Beni Estimati, con riferimento ai canoni richiesti per la coltivazione degli agri marmiferi

Demanio e patrimonio – Agri marmiferi – Beni Estimati – Art. 32, comma 2, della Legge Regionale Toscana del 25 marzo 2015 n. 35 – Questione di legittimità costituzionale – Non manifesta infondatezza – Rimessione alla Corte Costituzionale

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Pres. Bianchi – Est. Ruiu

Sulla c.d. usucapione pubblica ad opera della collettività e sui presupposti per l’assegnazione della demanialità a una strada privata

1. Demanio e patrimonio – Bene privato – Usucapione pubblica – Elemento soggettivo – Comunità locale di persone – Configurabilità – Presupposti – Soddisfazione pubblico interesse.
 
2. Demanio e patrimonio – Via privata – Assegnazione al demanio – Presupposti – Proprietà – Acquisto – Conseguenze – Iscrizione negli elenchi delle vie comunali – Previsione programmatica – Irrilevanza.

1. La c.d. usucapione pubblica avviene quando un soggetto pubblico, mediante gli organi del suo apparato amministrativo, esercita continuativamente il possesso ad usucapionem del bene per tutta la durata necessaria. In particolare, l’usucapione a favore di un soggetto territoriale quale un Comune può configurarsi anche quando il possesso ad usucapionem non sia esercitato direttamente dall’ente, bensì da una indifferenziata comunità di persone alla quale sia riconducibile tanto il corpus (la signoria di fatto sul bene) quanto l’animus possidendi (l’intenzione di esercitare uti cives, e non uti singuli, un potere corrispondente a quello del proprietario o del titolare di ius in re aliena), purché l’usucapione sia funzionale al soddisfacimento di un pubblico interesse [1].
 
2. Ai fini dell’attribuzione del carattere di demanialità comunale ad una via privata è necessario che con la destinazione della strada all’uso pubblico concorra l’intervenuto acquisto, da parte dell’ente locale, della proprietà del relativo suolo (per effetto di un contratto, in conseguenza di un procedimento d’esproprio, per effetto di usucapione o dicatio ad patriam), non essendo sufficiente, in difetto dell’appartenenza della sede viaria al Comune, la mera iscrizione della via negli elenchi delle strade comunali. Tale iscrizione, infatti, non può pregiudicare le situazioni giuridiche attinenti alla proprietà del terreno e connesse con il regime giuridico della medesima. Del pari, la natura pubblica di una strada non può essere desunta dalla mera previsione programmatica di tale destinazione, dall’espletamento su di essa, di fatto, del pubblico transito per un periodo infraventennale, o dall’intervento di atti di riconoscimento dell’amministrazione medesima circa la funzione assolta da una determinata strada [2].
 

N. 00052/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00302/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 302 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Maria Carlotta Li Causi, rappresentata e difesa dagli avv. Arconovaldo Bonacorsi, Giovanni Delucca, Massimo Spinozzi, con domicilio eletto presso Avv. Massimo Spinozzi in Ancona, Via San Martino, 43; 

contro

Comune di Pesaro, rappresentato e difeso dagli avv. Mariangela Bressanelli, Isabella Gattini, con domicilio eletto presso Avv. Andrea Galvani in Ancona, corso Mazzini, 156; 

per l’annullamento

della delibera di Consiglio Comunale di Pesaro n.135 del 16.12.2013, provvedimento prot.15744 portante “Atto dichiarativo di intervenuta usucapione in favore del Comune di Pesaro della strada di collegamento dell’abitato di Fiorenzuola di Focara con la spiaggia sottostante (detta Strada della Marina. Acquisto per usucapione al demanio del Comune” notificata in data 8.3.2014,di tutti i provvedimenti citati nella predetta delibera e mai notificati;

Con motivi aggiunti depositati in data 30.6.2014

– della Delibera del Consiglio Comunale, n. 47 del 16.2.1981, avente ad oggetto “progetto di sistemazione e consolidamento delle pendici e dell’abitato di Fiorenzuola di Focara”;

– della Delibera del Consiglio Comunale, n. 7 del 18.1.1982, avente ad oggetto “lavori di consolidamento di movimenti franosi nella zona di Fiorenzuola di Focara – 2° stralcio – interventi D-E-F”;

– della Delibera del Consiglio Comunale, n. 568, prot. 39437, del 3.11.1986 avente ad oggetto “lavori di pronto intervento sulla strada comunale che da Fiorenzuola di Focara conduce al mare”;

– della Delibera della Giunta Comunale, n. 101, prot. 40203, del 27.2.1997 avente ad oggetto “affidamento incarico per la redazione di tipi di frazionamento inerenti acquisizione di aree per la costruzione strada del mare in località Fiorenzuola di Focara e allargamento strada di S. Egidio in località Novilara. Studio tecnico Topografico Geom. Tittarelli Luca”;

– della Delibera del Consiglio Comunale n. 117, prot. 14947, del 16.6.1997 avente ad oggetto “lavori di sistemazione della strada che da Fiorenzuola di Focara porta al mare. Opere di completamento sicurezza stradale. Progetto preliminare”;

– della Delibera della Giunta Comunale, n. 753, prot. 39550, del 23.12.1997 avente ad oggetto “lavori di sistemazione della strada che da Fiorenzuola di Focara porta al mare. Opere di completamento sicurezza stradale. Progetto esecutivo”;

– dell’Ordinanza Sindacale n. 576 del 26.4.2014 “Strada di collegamento dell’abitato di Fiorenzuola di Focara con la spiaggia sottostante (detta ‘strada della marina’) – Ordinanza di ripristino dell’uso pubblico della stessa”, notificata in data 13.5.2014.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pesaro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2015 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente, residente in Lussemburgo dal 2000 espone di essere diventata proprietaria, in data 15.11.1994, di alcuni appezzamenti di terreno, siti in Comune di Pesaro, Frazione di Fiorenzuola di Focara, con vincolo ambientale di tutela e ripristino paesaggistico intensivo e un vincolo di salvaguardia e riassetto idrogeologico intensivo, di cui all’art. 51 delle NTA del PRG vigente , confinante con altri appezzamenti di terreno, in parte di proprietà del Comune di Pesaro

Negli anni successivi documenta di avere protestato con il Comune di Pesaro per lavori non autorizzati sui suoi terreni.

Successivamente, la ricorrente riceveva, la nota datata 17.7.2012 con la quale il Responsabile U.O. Patrimonio, del Comune di Pesaro, comunicava l’avvio di procedimento amministrativo relativo all’accertamento della demanialità della strada di collegamento dell’abitato di Fiorenzuola di Focara con la spiaggia sottostante, mediante usucapione ai sensi dell’art. 1158 c.c.

La ricorrente replicava contestando la presenza dei presupposti per l’usucapione.

In data 8.3.2014 era adottata l’impugnata della Delibera di Consiglio Comunale, prot. n. 15744 con la quale il Comune di Pesaro, ai fini acquisitivi, dichiarava l’intervenuta usucapione a proprio favore della strada detta “della marina”, individuata catastalmente al Foglio n. 10 con i mappali nn. 52/ parte, 440, 586, 588, 590, 596, 603, 606, 608, 610,

La ricorrente impugna il provvedimento del Comune di Pesaro deducendo tre motivi di ricorso. Con il primo deduce i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere per carenza di motivazione e grave difetto di istruttoria ex art. 3, l. 241/1990 ed eccesso di potere per indeterminatezza, sostenendo che il provvedimento impugnato è sostanzialmente privo di qualunque prova riguardo la sussistenza dei presupposti per l’usucapione, con una motivazione apodittica e praticamente inesistente. Inoltre il provvedimento mancherebbe di documentazione non fatta conoscere alla ricorrente.

Con il secondo motivo deduce la violazione dell’art. 31, comma 21, l. 23.12.1998, n. 448, eccesso di potere per falso presupposto di fatto e di diritto, contraddittorietà per l’assenza dei presupposti indicati nella norma citata, peraltro richiamata dal provvedimento comunale, in particolare l’ininterrotta destinazione ad uso pubblico e il consenso dei proprietari.

Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente deduce l’eccesso di potere per sviamento e contraddittorietà perché l’impugnata delibera avrebbe, sostanzialmente, legittimato un’occupazione illegittima dei terreni della ricorrente effettuata dal Comune.

Con ordinanza 25.7.2014 n. 273 è stata accolta, in considerazione il pregiudizio denunciato dalla ricorrente, l’istanza cautelare, limitatamente alla sospensione della trascrizione dell’atto di accertamento dell’usucapione e dei provvedimenti conseguenti.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 30.6.2014, la ricorrente ha impugnato una serie di atti relativi ai terreni oggetto della dichiarazione di usucapione, asseritamente ad essa spediti in data 30.4.2014 e l’ordinanza sindacale n. 576 del 26.4.2014, avente ad oggetto il ripristino dell’uso pubblico della strada.

I provvedimenti sono impugnati per l’illegittimità derivata e eccesso di potere per falso presupposto, sviamento e contraddittorietà, evidenziando che essenzialmente gli interventi documentati dal Comune configurerebbero un’usurpazione del proprio terreno di fatto, senza pagamento dell’indennizzo. Con un altro motivo di ricorso viene contestata l’ordinanza sindacale 576/2014, dove ordina il ripristino ad uso pubblico della strada, rimuovendo l’apposizione di barriere e indicazioni segnaletiche da parte della ricorrente

Si è costituito il Comune di Pesaro, resistendo al ricorso.

Alla pubblica udienza dell’8.10.2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1 Il ricorso e i motivi aggiunti sono fondati e devono essere accolti.

1.1 Non può essere messo in dubbio (e del resto la ricorrente non lo contesta nel ricorso), che un ente pubblico possa dichiarare l’usucapione di un’area di sedime, relativa a una strada, appartenente a privati qualora si siano verificati i presupposti di legge.

1.2 Il trasferimento è previsto anche dall’art. 31 c.21 della legge 448/1998, che prevede il potere degli enti con proprio provvedimento, di disporre l’accorpamento al demanio stradale delle porzioni di terreno utilizzate ad uso pubblico, ininterrottamente da oltre venti anni, previa acquisizione del consenso da parte degli attuali proprietari. In realtà tale norma è citata solo nel ricorso e non nel provvedimento di acquisizione. In ogni caso essa richiede il consenso del proprietario per l’acquisizione, consenso che non si può ritenere presente nel caso in esame.

1.3 Nel caso in esame, il Comune nella delibera impugnata con il ricorso introduttivo, intende quindi fare valere l’istituto della c.d. usucapione pubblica. Ciò posto in linea di diritto, si osserva che nel caso di specie non sono ravvisabili con il necessario rigore i presupposti di applicabilità dell’istituto in esame. Come è noto, con l’espressione “usucapione pubblica” si intende far riferimento non ad un distinto istituto acquisitivo di matrice pubblicistica, che non esiste, ma alla ordinaria usucapione civilistica il cui beneficiario sia un soggetto pubblico, che semmai presenta alcune particolarità derivanti dalla natura pubblica dell’usucapente.

1.4 L’usucapione avviene quando il soggetto pubblico, mediante gli organi del suo apparato amministrativo, esercita continuativamente il possesso ad usucapionem del bene per tutta la durata necessaria. In particolare, l’usucapione a favore di un soggetto pubblico territoriale quale il Comune, può configurarsi anche quando il possesso ad usucapionem non sia esercitato direttamente dall’ente, bensì da una indifferenziata comunità di persone alla quale sia riconducibile tanto il corpus (la signoria di fatto sul bene) quanto l’animus possidendi (l’intenzione di esercitare uti cives sul bene un potere corrispondente a quello di proprietario o di titolare di un ius in re aliena). E’ inoltre necessario che l’usucapione sia funzionale allo soddisfacimento di un pubblico interesse. Riassumendo, l’usucapione pubblica presuppone: l’idoneità del bene all’uso pubblico; la rispondenza dell’uso a una utilità pubblica e non al soddisfacimento dell’interesse privato di alcuni singoli; l’esercizio della signoria sul bene, corrispondente ad un diritto reale di godimento, da parte dell’ente o di una collettività di persone agenti uti cives e non uti singuli, il disconoscimento anche implicito di ogni contrario diritto del proprietario, la non riscontrabilità nel proprietario di un atteggiamento di mera tolleranza; la continuità nell’esercizio dell’uso per la durata stabilita dal codice civile ai fini dell’usucapione.

2 Come si vede si tratta di requisiti piuttosto severi, tanto che gli stessi spesso vengono opposti dall’ente che ha avviato una procedura espropriativa non portata a conclusione alla richiesta di restituzione del bene, mentre sono piuttosto rari, in giurisprudenza, i casi come il presente in cui l’usucapione viene dichiarata in via principale.

2.1 Tra l’altro, nel caso in esame, il Comune non si limita a dichiarare l’usucapione di una servitù di uso pubblico sui beni, ma di aver usucapito la proprietà sugli stessi. Per l’usucapione della servitù di uso pubblico, a differenza dell’usucapione della proprietà del bene.,, sarebbero sufficienti i cosiddetti uso ab immemorabili (uso pubblico risalente nel tempo) e dicatio ad patriam (tolleranza o espliciti atti di assegnazione del bene), (Cass Sez. II 4.6.2001 n. 7481).

2.2 Nella fattispecie in esame, il Collegio ritiene che il corredo motivazionale della delibera impugnata risulti carente nel riportare i presupposti per il riconoscimento dell’usucapione. Tali lacune, a parere del Collegio non sono colmate dai documenti fatti conoscere alla ricorrente dopo la delibera. Ciò in particolare, con riguardo alla prova dell’effettivo esercizio del potere del proprietario da parte del Comune per vent’anni, privo di interruzioni. Riguardo tale prova, la scansione temporale del possesso deve essere precisa, dovendosi esplicitare quando è iniziato e quando è maturato il termine ventennale.

2.3 Ciò appare conforme con il costante orientamento giurisprudenziale per cui, per l’attribuzione del carattere di demanialità comunale ad una via privata è necessario che con la destinazione della strada all’uso pubblico concorra l’intervenuto acquisto, da parte dell’ente locale, della proprietà del suolo relativo o (per effetto di un contratto, in conseguenza di un procedimento d’esproprio, per effetto di usucapione o dicatio ad patriam, ecc.), non valendo, in difetto dell’appartenenza della sede viaria al Comune, l’iscrizione della via negli elenchi delle strade comunali, giacché tale iscrizione non può pregiudicare le situazioni giuridiche attinenti alla proprietà del terreno e connesse con il regime giuridico della medesima; nè la natura pubblica di una strada può essere desunta dalla prospettazione della mera previsione programmatica di tale destinazione, dall’espletamento su di essa, di fatto, del pubblico transito per un periodo infraventennale, o dall’intervento di atti di riconoscimento dell’amministrazione medesima circa la funzione assolta da una determinata strada (Cass. civ., sez. II, 28.12.2010, n. 20405; Cass. civ., sez. I, 26.8.2002 n. 12540; Cass. civ. Sez. II, 7.4.2006, n. 8204).

2.4 In particolare, nel provvedimento impugnato si legge come la strada di cui al provvedimento impugnato, la cui area di sedime appartiene a diversi proprietari abbia assunto la forma attuale (come progetto) solo a partire dalla delibera 586/1986. e non vi sono notizie della data di effettivo completamente e, soprattutto, manca una specificazione dei lavori che hanno interessato il mappale della ricorrente (dato che, a detta dello stesso Comune, la strada era già completa all’80%,per cui non è chiaro quale parte dei lavori abbia interessato la proprietà della ricorrente e la loro rilevanza per un esercizio del possesso “uti dominus”). Ad avviso del Collegio, il primo comportamento del Comune che appare esercitare con certezza i diritti del possessore uti dominus” è il frazionamento delle particelle interessate dalla strada e il pagamento del relativo indennizzo, avvenuto nel 1997. Del resto, se pure non è contestata l’esistenza, da tempo,di una strada con relativo uso pubblico, è altresì sostanzialmente non controverso il fatto che essa abbia subito profondi cambiamenti in date imprecisate, non essendo stato documentato l’effettivo svolgimento dei lavori e i tempi di conclusione degli stessi.

2.5 Ancora, con la nota 3.7.2003, trasmessa il 16.7.2003 il Comune, riconosceva il diritto di proprietà della ricorrente richiedendo alla stessa il nulla osta all’effettuazione di lavori di somma urgenza per la messa in sicurezza della strada. Se pure, come condivisibilmente fatto notare dalla difesa comunale, non si tratta di un riconoscimento formale tale da interrompere il termine dell’usucapione, appare comunque significativo,dato che il Comune, a documentazione del possesso ultraventennale ha essenzialmente fatto valere le delibere relative ai lavori effettuati nell’area, senza che siano specificate le modifiche che hanno interessato,nello specifico, l’area di proprietà della ricorrente e senza una precisa cronologia ventennale dell’esercizio del possesso “uti dominus” sull’area medesima. Ad avviso del Collegio, trattandosi di usucapione e non di mero riconoscimento di uso pubblico della strada, la scansione temporale del possesso uti dominus deve essere provato in maniera specifica, allo scopo di evitare abusi della potestà pubblica Comunale volti ad acquistare la proprietà in maniera non prevista dalle norme vigenti.

3 Il ricorso introduttivo deve quindi essere accolto, essendo fondato e assorbente li primo motivo nella parte in cui denuncia il difetto di motivazione e istruttoria riguardo il verificarsi dei presupposti per l’usucapione a favore del Comune.

3.1 L’illegittimità si estende ai motivi aggiunti per illegittimità derivata. Difatti, le delibere citate nell’atto impugnato, inviate dal Comune alla ricorrente e impugnate con i motivi aggiunti, non modificano il giudizio sul difetto di istruttoria e motivazione dato che continua a mancare un preciso dies a quo riguardo l’esercizio del potere uti dominus sull’area di proprietà della ricorrente, anteriore alla delibera 102/1997, con la quale veniva deciso il frazionamento dei terreni e il pagamento degli indennizzi. Ovviamente l’accoglimento del ricorso non comporta l’annullamento dei risalenti atti che hanno interessato i terreni della ricorrente, ma riguarda solo l’insufficienza del loro richiamo per giustificare il perfezionamento della fattispecie usucapiva.

4 L’accoglimento del ricorso non pregiudica il potere dell’amministrazione di pronunciarsi nuovamente sulla sussistenza dell’usucapione a proprio favore, documentandone i presupposti (e in particolare l’effettiva data d’inizio del possesso uti dominus e il decorso ventennale) con specifico riferimento alle particelle di proprietà della ricorrente.

4.1 L’accoglimento del ricorso comporta anche l’annullamento dell’ordinanza sindacale n. 576 del 26.4.2014, per illegittimità derivata, ovviamente salvo il diritto del Comune di emettere provvedimenti riguardanti l’uso pubblico della strada.

4.2 Le spese possono essere compensate, considerati i motivi dell’annullamento e la possibilità di riedizione del potere.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti li accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnata delibera del Consiglio Comunale di Pesaro n.135 del 16.12.2013 e l’ordinanza sindacale N. 576 del 26.4.2014, entrambe nei limiti specificati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Gianluca Morri, Consigliere

Giovanni Ruiu, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/02/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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