Avv. Roberto Righi

1. La lettura di questa notissima sentenza, relativa al D.P.C.M 18 aprile 2025 con il quale è stato esercitato il c.d. “golden power” ex art. 2 del d.l. 21/2012 sull’OPS (Offerta Pubblica di Scambio) promossa da Unicredit S.p.a. sulla totalità delle azioni ordinarie di Banco BPM S.p.A. suggerisce alcune riflessioni “a prima lettura”, che verranno estese alla lettera di “valutazione preliminare” della Commissione Europea del 14 luglio 2025, resa sui contenuti del citato D.P.C.M in applicazione dell’art. 21 del Regolamento (CE) n. 139/2004 (c.d. “Regolamento Concentrazioni”).

Forse per la prima volta in quello che può definirsi il lungo cammino dell’integrazione dell’ordinamento nazionale in quello dell’Unione Europea, compiuto essenzialmente per opera della giurisprudenza, si realizza un’evidente cesura in quanto la sentenza del TAR del Lazio e la nota della Commissione Europea, pur basandosi sulle medesime fonti,  richiamano e applicano “diritti diversi”, in radicale conflitto tra loro ed è proprio questo l’aspetto di grandissimo interesse per la vicenda, prescindendosi ovviamente in questa sede da ogni valutazione di carattere economico sulla convenienza dell’OPS per gli istituti bancari coinvolti e i loro azionisti.

2. In estrema sintesi, si ricorda che ai fini del decidere il TAR del Lazio ha dovuto compiere una ricognizione della normativa applicabile al citato D.P.C.M. per valutare la legittimità delle 5 prescrizioni con esso imposte in relazione a tale operazione finanziaria.

Ma sono proprio gli esiti di questa accurata ricognizione che hanno indotto il TAR prima di tutto ad escludere che “in nuce difettino i presupposti a fondamento dell’esercizio del golden power” che si pone ad di fuori, rectius “al di sopra”, della disciplina dell’Unione Europea in materia di operazioni di concentrazione, come la sentenza conclude sulla base del Regolamento 2019/452 sul controllo degli IED, della conseguente comunicazione della Commissione 6 aprile 2022 e dell’art. 21, 4° comma del Regolamento 2004/139.

La sentenza infatti ricorda che in applicazione di quest’ultimo Regolamento la Commissione aveva approvato l’OPS in data 19 giugno 2025, dettando le necessarie prescrizioni per evitare che tale “concentrazione” determinasse una consistente sovrapposizione orizzontale tra le attività degli istituti di credito coinvolti, riduttiva della concorrenza.

3. Ma secondo il TAR del Lazio gli scopi e i presupposti per l’esercizio dei poteri di golden power sono altri poiché il d.l 21/2012 e successive modificazioni non ha la funzione di “implementare” la disciplina regolatoria dell’Unione Europea circa la dinamica dei mercati finanziari.

Al contrario, “L’obiettivo precipuo della disciplina del golden power – laddove, come nella fattispecie in esame, vengano in considerazione operazioni di carattere economico-finanziario – è quello di tutelare gli interessi nazionali strategici (in definitiva: la stabilità dell’ordine pubblico economico nazionale, nonché gli interessi dei cittadini e, quanto al presente giudizio, primariamente dei risparmiatori), rispetto ad investimenti ed altre operazioni finanziarie potenzialmente suscettibili di pregiudicarli” (par. 12.1).

Al par. 13 la sentenza ricorda che sulla base del risparmio nazionale raccolto da Banco BPM e degli impieghi corrispondentemente erogati, l’applicazione del relativo rapporto come applicato in Italia da Unicredit potrebbe determinare “una contrazione dell’ammontare del credito offerto in Italia per circa 18 miliardi di euro, con ricadute negative sul bacino di clientela di BBPM (famiglie e PMI)”.

Questa, unitamente alla mancata dismissione delle attività di Unicredit nella Federazione Russa, è la ragione determinante per la quale la sentenza ha ritenuto che l’esercizio del golden power nella vicenda, quanto al suo impianto generale fosse legittimo poiché “Invero, sia dalla normativa nazionale, sia da quella europea, emerge chiaramente la sussumibilità della species integrata dalla “sicurezza economica”, all’interno del più ampio genus della “sicurezza pubblica” e della “sicurezza nazionale”; mentre, come è noto, hanno formato oggetto di annullamento giurisdizionale i limiti temporali della relativa prescrizione, unitamente a quella relativa al mantenimento “sine die” dell’attuale livello di portafoglio di project financing di Unicredit e BBPM.

Al contrario, significativamente, è stata ritenuta “indenne da mende” la prescrizione relativa alla partecipazione di BBPM in Anima Holding s.p.a., perché “Il mantenimento del peso degli investimenti in titoli di emittenti italiani e l’obbligo di supportare lo sviluppo della società perseguono, parimenti, l’intento di garantire che il risparmio gestito continui ad essere impiegato a beneficio dell’economia nazionale, senza che quest’ultimo si traduca in alcun tipo di ingerenza nei poteri gestori di UniCredit, piuttosto venendo ad integrare una tutela degli attivi strategici detenuti da Anima Holding S.p.A. La dimensione assunta dalla posizione di quest’ultima (rispetto alla quale BBPM vanta una partecipazione di controllo) sul mercato (rappresentata dalla raccolta, diretta e/o tramite i fondi di investimento gestiti, di circa 200 miliardi di euro di risparmio nazionale), non soltanto adeguatamente dà conto della scelta al tempo stesso precauzionale ed opportunamente preservativa effettuata dall’Autorità di Governo; ma, soprattutto, ne giustifica, in maniera invero trasparentemente adeguata, il fondamento giustificativo a fronte del rischio che un così ingente stock di risparmio nazionale possa essere assoggettato a vicende suscettibili di determinare effetti depressivi sugli investimenti in titoli di emittenti italiani” (par. 14.3).

4. Come si ricava dalla lettura dell’articolata motivazione della parte in diritto della sentenza, ben più ricca di spunti ricostruttivi anche in relazione al diritto dell’Unione Europea e alla giurisprudenza della Corte di Giustizia di quanto si è riferito in estrema sintesi, essa, pur riconoscendo l’“apprezzamento di carattere latamente politico” sulla strategicità dell’OPS, il che avrebbe potuto condurre ad un evidente arretramento della giurisdizione, in realtà esercita un sindacato giurisdizionale assai penetrante, ripercorrendo ab externo l’istruttoria svolta dal MEF e dal Governo Italiano, e pervenendolo così a dare una giustificazione “costituzionale” del potere esercitato nei termini sopra illustrati.

La “sicurezza economica” è infatti parte integrante della sicurezza nazionale, cosicché le relative valutazioni se rispondenti ai canoni generali della ragionevolezza e della proporzionalità non sono “influenzate” e non debbono subire interferenze da parte degli organi dell’Unione Europea chiamati ad esprimersi per effetto del “Regolamento Concentrazioni” sulla medesima operazioni finanziaria poiché “altre” sono le finalità di tale normativa che attiene all’equilibrio concorrenziale del mercato interno.

5. Questo – in sintesi – è il messaggio della sentenza che non sembra contestabile nella parte in cui, nell’attuale scenario geopolitico ed anche alla luce delle disposizioni del diritto dell’Unione Europea da essa accuratamente ricordate, riconduce (anche) la sicurezza economica alla sicurezza nazionale, mentre negarlo vorrebbe dire prospettare l’invalidità “comunitaria” e costituzionale della normativa nazionale sul golden power, in quanto applicabile ad operazioni finanziarie interne all’Unione Europea; ma in realtà nel nostro caso non solo interne se si pensa alle rilevanti attività di Unicredit nella Federazione Russa.

In realtà la sentenza, pur senza esplicitarlo in modo diretto, nella vicenda sottoposta al suo esame presuppone l’operatività di un duplice “controlimite”.

Quello attinente alla sicurezza economica come declinazione della sicurezza nazionale che non ricade soltanto nella protezione del risparmio nazionale ex art. 47, 1° comma, Cost., ma attiene anche e soprattutto al nucleo essenziale dei poteri costituzionali dello Stato inteso come “Stato-Comunità”, in relazione al quale anche la libertà di stabilimento, la libertà di prestazione dei servizi e la libera circolazione dei capitali possono recedere, a condizione che sia in gioco tale sicurezza e la relativa valutazione, aggiunge il TAR del Lazio, è riservata all’organo costituzionale cui compete, rappresentato dal Governo.

6. E’ vero che il TAR del Lazio non evoca mai direttamente tali controlimiti costituzionali, poiché spetterebbe soltanto alla Corte Costituzionale dichiararne l’operatività nel conflitto tra fonti dell’Unione Europea e legislazione nazionale, ma ha inteso implicitamente porre questo “limes”, che in realtà trova fondamento al più alto livello anche nell’ordinamento dell’Unione Europea, poiché non dobbiamo dimenticare che secondo l’art. 4, 2° comma, del TUE “L’Unione rispetta l’uguaglianza degli Stati membri davanti ai trattati e la loro identità nazionale insita nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale, compreso il sistema delle autonomie locali e regionali. Rispetta le funzioni essenziali dello Stato, in particolare le funzioni di salvaguardia dell’integrità territoriale, di mantenimento dell’ordine pubblico e di tutela della sicurezza nazionale. In particolare, la sicurezza nazionale resta di esclusiva competenza di ciascuno Stato membro”. Cosicché lo stesso ordinamento unionale attribuisce agli stati membri l’attivazione di questo “controlimite” politico, che è “costituzionalmente” riservato ai governi nazionali. Ma quella che sembra averlo dimenticato, proprio nella vicenda in esame, è la Commissione Europea, nella “valutazione preliminare” ex art. 21 paragrafo 4 del Regolamento Concentrazioni resa il 14 luglio 2025 e inviata al Governo Italiano.
7. Significativo di tale comunicazione è che la Commissione trae dalle stesse fonti unionali richiamate dal TAR del Lazio esiti opposti, rivendicando la sua “competenza esclusiva” di essa a valutare l’OPS ex art. 21 di tale regolamento, cosicché, per richiamare una definizione del diritto nazionale, vi sarebbe una sorta di “difetto assoluto di attribuzioni” del Governo Italiano in materia.

Conseguentemente, e qui sta il punto di maggiore rilievo, la Commissione “rivendica” la propria competenza e la propria autonomia di valutazione circa la “proporzionalità” delle ragioni di “sicurezza pubblica” fatta valere dal Governo Italiano nell’adozione di quell’(estremo) “limes provvedimentale” (per usare la felice espressione di Cons. Stato, Sez. IV, sentenza n. 289/2023) che è rappresentato dal “golden power” di cui al D.L. 21/2012.

E la conseguenza, come emerge con estrema chiarezza nel par. 5.3 ove sono espressi anche analiticamente tutti i rilievi critici della Commissione, è che nessuna delle condizioni “introdotte per l’effettuazione dell’OPS regge alla ricostruzione degli effetti dell’ordinamento dell’Unione in materia compiuta dalla Commissione, perché “In via preliminare, la Commissione osserva che, secondo la giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia, motivi puramente economici, quali la promozione dell’economia nazionale o il suo buon funzionamento, non possono giustificare un ostacolo a una delle libertà fondamentali sancite dai trattati” (par. 138); conseguentemente tutto l’insieme delle condizioni “governative” configura una restrizione alla libera circolazione dei capitali ex art. 63 del TFUE.

Di conseguenza, richiamando l’art. 65, commi 2 e 3, di tale Trattato, nell’ambito del suo sindacato di “proporzionalità”, la Commissione vanifica gli effetti di tutta la legislazione italiana sul golden power e soprattutto i suoi esiti nel caso concreto.

8. Potremmo dire che queste sono le conseguenze dell’“ordoliberismo” in azione, per come esso è insito nei Trattati e nella normazione dell’Unione ad essi subordinata, se non fosse che in tutta la sua dettagliata ricostruzione, la Commissione dimentica l’art 4, secondo comma, del T.U.E. circa la competenza esclusiva degli Stati membri in materia di “sicurezza nazionale”, che per la sua collocazione nella fonte di rango più elevato dell’ordinamento dell’Unione Europea, è destinato a prevalere su tutte le altre, anche perché si tratta della disposizione “decisiva” circa il riparto di competenze tra Unione Europea e Stati membri e dove si “annida” la residua sfera di sovranità nazionale di questi ultimi.
9. Il conflitto quindi non è destinato a concludersi, sia perché la sentenza del TAR del Lazio verrà prevedibilmente impugnata in Consiglio di Stato, sia e soprattutto perché il Governo Italiano ha risposto alla Commissione rivendicando la propria sfera di autonomia, in materia, verrebbe da dire, rectius di “sovranità”.

Pertanto, è prevedibile che tale “conflitto” approdi innanzitutto al “parere motivato” della Commissione ex art. 258 del TFUE e al successivo giudizio in via principale contro la Repubblica Italiana davanti alla Corte di Giustizia, che sarà per così dire “arbitra” dell’esercizio del golden power da parte del Governo Italiano.

Nell’ipotetico ma non improbabile scenario della soccombenza della Repubblica Italiana, oltre alla sanzione comminata dalla Corte di Giustizia ex art. 260 del TFUE, si aprirebbe altresì lo scenario di un’azione risarcitoria di Unicredit contro il Governo Italiano, in quanto tale istituto di credito ha dichiarato di rinunciare all’OPS in questione a motivo delle condizioni apposte in sede di esercizio del golden power.

Essa, in quanto attinente alla responsabilità da provvedimento ricadrebbe nella giurisdizione “esclusiva” del TAR del Lazio ex art. 133, 1° comma, lett. f quinquies e 135, 1° comma, lett. l del D.lgs. 104/2010 e poiché sarebbe azionato il danno sollevato da una violazione del diritto dell’Unione Europea, si dovrebbe prescindere dall’elemento soggettivo del dolo e della colpa.

In tale ipotetico giudizio verrebbero però prevedibilmente opposti i “controlimiti” ex art. 47 Cost. e quelli derivanti dalla tutela della sicurezza (economica) nazionale di competenza del Governo ex art. 95 Cost.; e qualora il TAR del Lazio aderisse a tale prospettazione, come si potrebbe ricavare dalla sentenza qui commentata, il conseguente conflitto tra Unione Europea e Repubblica Italiana dovrebbe dare luogo all’incidente di costituzionalità in parte qua, della legge 130/2008 di ratifica del TUE e del TFUE, nei termini corrispondenti.

Qualora la Corte Costituzionale accertasse l’applicabilità nella vicenda dei controlimiti qui evocati si aprirebbe un nuovo scenario della partecipazione italiana all’Unione Europea, più adeguato ai mutati contesti, ove le crisi politiche internazionali, sanitarie ed economiche affrontate negli ultimi anni hanno “riattivato” la sovranità degli Stati nazionali e questa è una tendenza ben evidente degli ultimi anni, ove il “funzionalismo” europeo non basta più ai popoli dell’Unione.

L'articolo L’esercizio del golden power come “controlimite?” (nota a TAR Lazio Sez. I sentenza 12 luglio 2025 n. 13748) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La depenalizzazione dei reati di emissione di assegni senza autorizzazione e senza provvista. – 2. L’istituzione della Centrale dall’Allarme Interbancaria (CAI) e la c.d. revoca di sistema. – 3. L’assegno e la problematica dei sistemi di pagamento al dettaglio dopo l’introduzione dell’euro. – 4. La Centrale dall’Allarme Interbancaria come presupposto della “fiducia nell’assegno”. – 5. Sulla natura giuridica della revoca di sistema. Non è una pena privata, bensì un provvedimento amministrativo sanzionatorio. – 6. Problemi di giurisdizione. – 7. Perché mantenere due distinte sanzioni amministrative per la stessa violazione?

1. Il titolo V del decreto legislativo 30 dicembre 1999, n. 507, ha dato attuazione alla delega contenuta nell’art. 8 della legge 25 giugno 1999, n. 205, prevedendo la depenalizzazione dei reati di emissione di assegni senza autorizzazione e senza provvista in sanzioni amministrative pecuniarie, accessorie e, in presenza di determinati presupposti, anche interdittive.
A seguito della depenalizzazione, la sanzione amministrativa che consegue al primo illecito amministrativo va da lire 2 a 10 milioni; da 1 a 6 milioni, per la seconda; aumentati, in entrambi i casi, se l’importo dell’assegno bancario è maggiore di lire 20 milioni, tutte cifre da attualizzare, naturalmente, in euro, dopo l’introduzione della moneta unica.
Come previsto dalla legge delega, espressamente è stato escluso il pagamento in misura ridotta ai sensi dell’art. 16 l. 689/81 per entrambe le ipotesi suindicate.
Competente per l’applicazione delle sanzioni indicate e di quelle amministrative accessorie è stato riconosciuto il prefetto del luogo di pagamento degli assegni, autorità già riconosciuta competente per la tutela dell’ordine pubblico dalla legge generale sulle sanzioni amministrative 689/81, con la precisazione che “per luogo di pagamento dell’assegno deve intendersi il luogo ove ha sede l’istituto bancario presso il quale è stato aperto il conto corrente e che ha provveduto a rilasciare il relativo blocchetto di assegni”.
Oltre alla sanzione pecuniaria principale la legge delega (art. 8, lett. b) ha introdotto due distinti tipi di sanzioni amministrative accessorie, puntualmente recepiti dal decreto legislativo, che all’art. 31 ha previsto il divieto di emettere assegni nel caso di emissioni senza autorizzazione o senza provvista (quest’ultimo caso solo però se l’importo del medesimo o dei diversi assegni è superiore a 5 milioni anch’essi da attualizzare in euro).
Per i casi più gravi è prevista anche l’applicazione della misura dell’interdizione dall’esercizio di una attività professionale o imprenditoriale; l’interdizione dall’esercizio degli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese; nonché l’incapacità a contrarre con la Pubblica Amministrazione.
Tutte le sanzioni amministrative accessorie previste non possono avere durata inferiore a due mesi o maggiore di due anni; mentre il divieto di emettere assegni bancari e postali non può essere superiore a cinque anni, né inferiore a due.

2. Fin qui sembrerebbe trattarsi di un normale passaggio da una sanzione penale ad una sanzione amministrativa, dove nulla cambia se non la sanzione che viene erogata da una Autorità amministrativa anziché da un giudice per ragioni di “politica” criminale, ma dove nulla cambia sotto il profilo giuridico formale perché la rigida riserva del nullum crimen sine lege si applica anche alle sanzioni amministrative. Ivi compresa la giurisdizione del giudice ordinario, in caso di contenzioso sulla sanzione amministrativa, non già come spesso si ripete, perché ci sia in gioco una obbligazione in una sanzione pecuniaria, bensì perché la riserva di legge in materia sanzionatoria non ammette l’intermediazione del potere fra la norma e il fatto.
Del rapporto norma-fatto il giudice è il giudice ordinario, del rapporto norma-potere-fatto il giudice amministrativo, salvo commistioni da parte del legislatore, che la Corte Costituzionale ha recentemente ritenuto costituzionalmente ammissibili solo nei limiti della deroga alla giurisdizione esclusiva “per sommatoria”.
Se così fosse, o meglio, se fosse soltanto questo, si tratterebbe di un nuovo procedimento amministrativo sanzionatorio che, se pure già pone numerosi problemi esegetici di rilevante effetto pratico, non sembrerebbe presentare elementi di novità rispetto agli ormai collaudati inquadramenti teorici in materia di sanzioni amministrative.
Sennonché l’art. 36 del D. Lgs. 507/99 ha altresì previsto l’istituzione dell’archivio informatico degli assegni bancari e postali e delle carte di pagamento irregolari, altrimenti definito “Centrale d’Allarme Interbancaria” (C.A.I.), disciplinato nella attuazione dal “Regolamento del funzionamento dell’archivio informatizzato degli assegni bancari e postali e delle carte di pagamento” emanato dal Ministri della Giustizia con decreto n. 458 del 7.11.2001 (G.U. n. 3 DEL 4.1.2002) e dal “Regolamento sul funzionamento dell’archivio degli assegni bancari e postali e delle carte di pagamento”, emanato dalla Banca d’Italia il 29.1.2002 (G.U. n. 27 del 1.2.2002).
L’archivio C.A.I. risulta così organizzato: una sezione centrale presso la Banca d’Italia e sezioni remote presso le banche, gli uffici postali, gli intermediari vigilati emittenti carte di pagamento e le Prefetture – Uffici Territoriali del Governo ed è destinato a ricevere i dati relativi a:
– Soggetti che hanno emesso assegni privi di copertura ovvero in assenza della necessaria autorizzazione da parte dell’istituto bancario emittente;
– Soggetti ai quali è stato revocato l’uso della carta di pagamento (bancomat/carta di credito);
– Soggetti destinatari di sanzioni amministrative e/o penali applicate per l’emissione di assegni senza autorizzazione e/o provvista;
– Assegni segnalati smarriti, rubati o revocati; Carte di pagamento segnalate smarrite, rubate o revocate.
Si tratta dello strumento informatico per porre in essere la c.d. revoca di sistema il cui procedimento risulta articolato come segue.
L’art. 34 del decreto legislativo 507/99, andando a modificare l’originaria legge sull’assegno del ’90 con l’art. 9 bis, prescrive che: “Nel caso di mancato pagamento, in tutto o in parte, di un assegno per difetto di provvista, il trattario comunica al traente che, scaduto il termine indicato nell’art. 8 senza che abbia fornito la prova dell’avvenuto pagamento, il suo nominativo sarà iscritto nell’archivio di cui all’art. 10 bis (informatico) e che dalla stessa data gli sarà revocata ogni autorizzazione ad emettere assegni.
Con la comunicazione il traente è invitato a restituire, alla scadenza del medesimo termine e sempre che non sia effettuato il pagamento, tutti i moduli di assegno in suo possesso alle banche e agli uffici postali che li hanno rilasciati.
Il procedimento, di conseguenza, prende le mosse dalla redazione di un verbale di protesto per un assegno non potuto incassare in quanto privo della necessaria provvista. Accertata la scopertura, la banca interessata trasmette (entro dieci giorni dalla data di presentazione del titolo all’incasso) al correntista incapiente, il c.d. preavviso di revoca (art. 9 bis L. 386/90).
Decorsi sessanta giorni dalla scadenza del termine di presentazione del titolo e comunque almeno dieci giorni dalla ricezione da parte del correntista del preavviso di revoca, la banca, in mancanza del pagamento liberatorio di cui all’art. 8 L. 386/90, inserisce (telematicamente) il nominativo del soggetto interessato nella C.A.I..
Tale “iscrizione” determina un divieto immediato e generalizzato per tutte le banche e gli uffici postali d’Italia, di cambiare per un periodo di sei mesi assegni emessi dal soggetto sopra indicato, ancorché il relativo conto sia munito di provvista.
Le banche, in tal caso, protestano gli assegni con la dicitura “carenza di autorizzazione”.
La carenza di autorizzazione, tuttavia, a differenza di quello che avveniva in passato con la c.d. “revoca aziendale”, non deriva dall’invio al correntista di una lettera raccomandata con la quale viene data notizia della revoca della convenzione ad emettere assegni con contestuale richiesta di restituzione dei moduli in bianco, bensì discende da un ordine telematico impartito da una qualunque banca d’Italia, a seguito della redazione di un verbale di protesto per difetto di provvista e del conseguente invio del preavviso di revoca, non seguito dal pagamento liberatorio.
A questo punto il procedimento per la c.d. revoca di sistema si interseca col procedimento sanzionatorio prefettizio: la prefettura riceverà la comunicazione della revoca di sistema con la relativa causale e darà inizio al procedimento sanzionatorio amministrativo, scandito da prescrizioni formali e da termini decadenziali che in questa sede non è il caso di seguire essendo rigidamente disciplinati dalla legge come in tutti i procedimenti sanzionatori.

3. E’ dunque la revoca di sistema la vera novità della nuova legge sull’assegno. Qual è la sua logica e il suo possibile inquadramento giuridico?
La sua logica va vista nell’allestimento di un efficiente sistema di pagamento al dettaglio in vista della introduzione dell’euro. Come l’esperienza ha dimostrato e sta dimostrando l’efficacia unificante dell’euro si gioca (e si sta giocando) essenzialmente sui pagamenti al dettaglio.
Ma, atteso che l’uso della moneta legale è ormai limitato ai piccoli pagamenti, è sulla moneta scritturale che si gioca la partita dei pagamenti al dettaglio e del loro effetto istituzionalmente unificante dopo l’introduzione dell’euro.
E nella moneta scritturale gli istituti essenziali per i sistemi di pagamento al dettaglio sono due: il bonifico bancario e l’assegno.
Per il bonifico bancario, nonostante direttive comunitarie draconiane che si sono sovrapposte anche ai poteri della Banca Centrale Europea in materia di sistema dei pagamenti, l’entrata in vigore di un efficiente sistema di pagamenti interbancari europei al dettaglio non più “transfrontalieri”, come sono ancora significativamente definiti, è rinviato al 2010 il termine previsto per la realizzazione dell’area unica dei pagamenti in euro (in gergo SEPA: Single Euro Payments Area) da parte dell’European Payments Council (EPC), l’organismo istituito allo scopo dall’associazione delle banche europee (per una scheda riassuntiva dello stato dell’arte in materia si rinvia a Banca d’Italia, I progressi nella diffusione delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione nel sistema dei pagamenti, Roma, 2006, 30 ss.). Per i bonifici bancari l’euro ha dunque trovato ostacoli tecnologici e normativi immediatamente non superabili, o meglio non superabili con una mera volontà normativa.

4. La vicenda dei bonifici bancari sta a dimostrare che non basta l’euro per unificare anche componenti essenziali di un unico mercato quali sono i pagamenti al dettaglio. Occorre anche una organizzazione informatica che permetta l’unificazione e una disciplina giuridico normativa ch sorregga l’unificazione.
Il problema di omogeneizzare strumenti giuridici apparentemente simili nei sistemi di pagamento dei singoli Paesi dell’euro si poneva per l’assegno in termini ancor più accentuati che per il bonifico bancario.
La circolazione dell’assegno si fonda sulla fiducia, cioè sulla sicurezza di una effettiva “equipollenza monetaria” del mezzo di pagamento. L’elevatissimo contenzioso penale, oltre che un intralcio per il buon funzionamento della giustizia penale, stava a dimostrare che, almeno nel nostro ordinamento, tale fiducia era alquanto limitata. Va da sé che, se la depenalizzazione delle violazioni alla normativa sull’assegno, se può essere d’aiuto, come tante altre depenalizzazioni, per il buon funzionamento della giustizia penale, non è evidentemente di alcun rilievo per la fiducia sulla circolabilità del mezzo id pagamento – assegno. Non è certo pensabile che una sanzione amministrativa abbia effetti più convincenti di una sanzione penale. Per questa via non si aumenta certo la fiducia nell’assegno.
E’ l’espulsione dal sistema di pagamento che garantisce il buon funzionamento di un sistema di pagamento. O almeno è ragionevole ritenere che ciò possa essere. Ma anche qui si tratta, come nella questione dei bonifici interbancari, di una soluzione condizionata non da norme giuridiche, ma dalla tecnologia: l’esistenza di strutture informatiche che permettono di conoscere e decidere in tempi reali con effetti sull’intero sistema. L’istituzione della c.d. Centrale di Allarme Interbancaria presso la Banca Centrale ha realizzato tale necessario presupposto.

5. Stabilito che la c.d. revoca di sistema è la sanzione che dovrebbe garantire una fiducia obiettiva nella equipollenza monetaria del mezzo di pagamento assegno, come inquadrare giuridicamente questo nuovo frutto del “potere informatico”?
Si tratta di una “pena privata” diversa solo nelle dimensioni dalla vecchia revoca c.d. aziendale, cioè della banca presso la quale era stato stipulato il contratto di conto corrente, come abitualmente si ripete?
C’è da dubitarne. La c.d. autotutela del contraente forte, cioè di tutte le altre banche diverse da quella che ha subito l’illecito contrattuale, non avrebbe ragion d’essere e sarebbe addirittura a sua volta un illecito contrattuale o extracontrattuale se non ci fosse una norma che prevedesse i presupposti dell’interdizione temporanea e un provvedimento che sancisse l’interdizione di negozi rientranti nell’autonomia di privati imprenditori (le banche).
E’ infatti l’articolo 146 del Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia che affida alla Banca d’Italia il compito di promuovere “il regolare funzionamento dei sistemi di pagamento” e di conseguentemente “emanare disposizioni volte ad assicurare sistemi di compensazione e di pagamento efficienti ed affidabili”.
Ed è infatti “al fine di regolare funzionamenti dei sistemi di pagamento” che è istituito dall’art. 10 bis della legge sull’assegno (introdotta dall’art. 36 della L. 507/1999) “presso la Banca d’Italia un archivio informatizzato degli assegni bancari e postali e delle carte di pagamento” ed è in base allo stesso articolo che la Banca d’Italia, quale titolare del trattamenti dei dati, può avvalersi di un ente esterno per la gestione dell’archivio, al che la Banca d’Italia ha provveduto con atto di concessione 15 marzo 2002 (pubblicato in Gazz. Uff. 21 marzo 2002, n. 68) con il quale ha concesso in esclusiva alla Società Interbancaria per l’Automazione – Ced Borsa S.p.A., la gestione dell’archivio “nonché l’esercizio di tutte le funzioni ad esso connesse”.
Risulta pertanto chiaro che la Banca d’Italia esercita una pubblica funzione e che l’iscrizione al CAI che determina la revoca di sistema è un provvedimento amministrativo di certazione emesso da un concessionario al quale è stato attribuito un pubblico potere.
Così come il preavviso di revoca altro non è che un atto amministrativo in contestazione secondo le ben note regole del contraddittorio sulla decisione che deve precedere i provvedimenti ablativi.

6. Se dunque la c.d. revoca di sistema ha effetti sull’autonomia privata, ed è, di per sé, una provvedimento sanzionatorio emesso da un concessionario di una pubblica funzione, chi è il giudice competente a conoscere della legittimità della sanzione?
Benché la legge nulla dica, l’interpretazione corrente ritiene che esista in materia giurisdizione del giudice ordinario. Ma con quale giustificazione? Non quella che la misura interdittiva temporanea dal porre in essere negozio di diritto privato sia, a sua volta, un negozio di diritto privato.
Più corretta sembrerebbe la spiegazione che il ricorso al giudice ordinario derivi dall’assimilazione della revoca di sistema alle sanzioni amministrative per le quali una legge generale prevede la giurisdizione del giudice ordinario.
Una soluzione, che al di là delle spiegazioni più o meno convincenti, può dar luogo a qualche dubbio in relazione all’evidente intermediazione di un potere fra la norma e il fatto. Senza contare che anche nell’ipotesi in cui si optasse per la persistenza della giurisdizione del giudice ordinario occorrerebbe poi interrogarsi, più di quanto non si sia fatto finora, sui limiti dei poteri del giudice ordinario nei confronti di una pubblica amministrazione, quali sono la Banca d’Italia e il suo concessionario, soprattutto in relazione al frequente uso dell’azione cautelare residuale di cui all’art. 700 c.p.c. implicante un ordine di facere (la cancellazione di un provvedimento amministrativo elettronico di certazione).

7. Ma se vogliamo terminare in maniera problematica, c’è da porsi una domanda ancor più generale: se dopo l’introduzione della revoca di sistema era il caso di conservare una sanzione amministrativa tradizionale e di far intersecare due distinti procedimenti amministrativi produttivi di complessi effetti giuridici a loro volta fonte di un abbondante contenzioso, nocivo al buon andamento della giustizia, almeno quanto in passato la sovrabbondanza di provvedimenti penali.
Infatti ciò che rileva per determinare anche nell’ordinamento italiano quella fiducia nella circolazione dell’assegno, presupposto necessario per arrivare ad una circolazione di questo mezzo di pagamento nell’intero mercato comunitario, è la revoca di sistema, non la sanzione prefettizia conseguente alla depenalizzazione.
La spiegazione più plausibile di questa discrasia è probabilmente che al momento della riforma della normativa sull’assegno la depenalizzazione era una necessità impellente, mentre l’unificazione europea dei mezzi di pagamento nella prospettiva dell’euro solo un’ipotesi ancorché alle porte.
Il che fa pensare che, come in molti altri casi, l’onere di completare razionalmente la riforma finirà per essere lasciata ad una futura normativa comunitaria di omogeneizzazione delle varie discipline statali dell’assegno e dei suoi equipollenti.

Note

L'articolo Sanzioni amministrative e revoca di sistema nella disciplina dell’assegno proviene da Giustamm.

(*) Relazione tenuta al convegno organizzato dalla Fondazione Cesifin Alberto Predieri in data 28 novembre 2014 su “Il modello italiano di intermediazione finanziaria, specificità, eredità e futuro”
 

 
1. Questo scritto è dedicato alla regolazione dei mercati finanziari e del credito in Italia e guarda, in modo particolare, all’attività delle principali istituzioni che hanno il compito di emanarla. Così, dopo aver ricordato le competenze (e le rilevanti novità) della Banca d’Italia e della Banca Centrale Europea nella dimensione dell’Eurozona, si guarderà alla Consob e all’Autorità garante della concorrenza e del mercato. Tuttavia, anche a causa dei limiti che riguardano questo scritto, si cercherà soprattutto di porre in luce alcuni caratteri che riguardano la regolazione italiana, aggregando intorno ad essi la considerazione dei regolatori: identificare le linee di tendenza, le quali sono oltretutto trasversali anche ad altri mercati, nonché le tecniche interpretative e le dinamiche istituzionali essenziali, allo scopo di verificare come esse, in verità, siano puntualmente replicate in questo settore e nell’attività delle istituzioni protagoniste.
La tesi di fondo è che il nostro Paese e, segnatamente, il nostro ordinamento giuridico sono (e sono divenuti, specie nell’arco dell’ultimo ventennio) un ambiente favorevole allo sviluppo della regolazione; una regolazione crescente e talvolta davvero imponente. Anzi, per la precisione questa tesi mi è stata rappresentata da chi mi ha affidato queste note come un dato dal quale partire, al fine di spiegare, specialmente ai non giuristi, perché ciò accada.
Un metodo regolatorio troppo prolifico non sempre può ricevere un giudizio favorevole.
Il che, se si guarda ai mercati finanziari, può sembrare quasi un dato contraddittorio ed una affermazione non corretta, se si pensa che la prima comune reazione alla gravissima crisi del 2008 è stata quella di denunciare la carenza di una regolazione adeguata, che potesse prevenire i fenomeni che ben conosciamo e che hanno condotto all’esplosione di una crisi cagionata, nelle sue cause dirette, dai mutui subprime e da una diffusa “leggerezza finanziaria” regnante nei mercati.
Questo dato italiano sulla regolazione, però, merita di essere comunque evidenziato, perché costituisce una specificità importante.
Oltretutto, un conto è registrare un eccesso regolatorio e, con esso, un problema di incertezza regolatoria e di potenziali ingessamenti, altro conto è avere una regolazione che procuri un’azione amministrativa efficiente e in grado di dare effettiva tutela agli interessi sensibili. Può esservi una regolazione poderosa che però non produce azioni parimenti efficienti. Quel che si vuol mettere in luce è che il problema che si percepisce sovente, di fronte ad una regolazione corposa sul piano quantatitativo, è sia il grado (inevitabile) di incertezza sia il livello non sempre soddisfacente di qualità della regolazione e, quindi, la difficoltà di assicurare una qualità adeguata di azione dei regolatori.
Questa linea di sviluppo, inoltre, ovviamente non deve creare nessuna confusione con altri profili regolatori che si pongono a un livello più elevato di quello nazionale.
In effetti, la regolazione dei mercati finanziari e dell’attività bancaria, ancor più che altri settori, ha una dimensione globale. Gli accadimenti di questi ultimi anni non avrebbero potuto provarlo in maniera più efficace. Il divampare della crisi ha prodotto molte conseguenze e importanti riforme. La sintesi dello status quo può essere ripresa da un autorevole periodico britannico, il quale ha segnalato di recente che, mentre negli USA il tratto più significativo della nuova stagione regolatoria è dato dall’applicazione di pesantissime sanzioni pecuniarie a chi non avesse rispettato i canoni regolatori, in Europa l’elemento più evidente del nuovo regime è dato da un controllo sulla stabilità e solidità degli istituti bancari particolarmente esteso e articolato [1]. Consapevole, però, del fatto che i fenomeni sociali ed economici non possono essere solo esaminati sotto spinte ideologiche, pur se comprensibili, e che richiedono invece analisi oggettive e sempre aggiornate, chi ha valutato questo sistema complessivo vi ha intravisto dei momenti di inefficienza. Sicché il sistema è stato definito dall’Economist “safer but duller”, ossia più sicuro, ma anche più “piatto” e monocorde. Un cambiamento netto rispetto alle abitudini che si erano consolidate prima del 2008 era di certo necessario (infatti si scrive pure che: “banks should be run as utilities not casinos”); e tuttavia questo mercato continua a richiedere anche altri caratteri: capacità innovativa, dinamicità, il giusto grado di flessibilità. L’insieme di ragioni che giustificano questo bisogno sono, a loro volta, molteplici, e vanno dal ruolo intrinsecamente primario da sempre svolto dall’innovazione sino al rilievo che lo sviluppo dell’attività bancaria, specie quella tradizionale di banca commerciale, assume in chiave sistemica nei periodi post-crisi, al fine di stimolare la fiducia e agevolare la crescita.
 
2. Il punto di equilibrio è difficile da trovare ed è, molto probabilmente, sempre in oscillazione: da un lato, vi è un’esigenza di assicurare il giusto grado di controllo e quindi di regolazione; dall’altro, è indispensabile lasciare che innovazione e dinamismo, appunto, abbiamo il loro spazio. Si pensi al fenomeno del c.d. shadow banking, ossia alle forme di intermediazione creditizia che, specie grazie all’evoluzione tecnologica ed alla diffusione del web, sono svolte da soggetti non istituzionali: il trade off necessario è verosimilmente quello che bilancia innovazione e il giusto grado di attenzione regolatoria, tale da non soffocare lo sviluppo di attività finanziarie consone al sistema socio-economico.
Non è difficile dare prova di quanto questo equilibrio sia difficile da raggiungere.
Ad esempio, le regole di Basilea 2 (Direttiva 48 e 49/2006) hanno pesato di più, in termini di assorbimento di capitale, il rischio di credito rispetto ai rischi connessi all’attività di trading proprietario. Proprio questo però è stato uno dei fattori che hanno indotto le banche (specie nel Regno Unito, Germania e Francia) a privilegiare gli investimenti finanziari, dando “fertilità eccessiva” all’innovazione finanziaria [2].
Oppure pensiamo ad un evento di pochissimo tempo fa. Il documento di consultazione EBA del novembre 2014 ha abbassato le soglie oltre cui i crediti diventano non performing (i c.d. crediti past due), in sostanza richiedendo, a garanzia della stabilità bancaria, sempre più alti requisiti di solidità di chi aspira al credito. Questo, però, ha subito fatto presagire il rischio di maggiori obblighi di accantonamento e ulteriore stretta all’erogazione del credito verso famiglie e imprese. E tutto ciò nonostante (e in apparente contraddizione) con le misure di Ltro (long term refinancing operation) e di erogazione di provvista finanziaria a favore delle banche dell’eurosistema deliberata nel medesimo tempo da parte della BCE.
 
3. La sensazione che talvolta si ha guardando al sistema italiano è che si sia soprattutto sviluppata negli ultimi anni una certa retorica nei confronti (ed a favore) della figura del consumatore e della tutela che dovrebbe essergli assicurata.
Tuttavia, il problema regolatorio nei settori qui in esame ha confini ben più ampi.
In primo luogo, la testimonianza della crisi è che le misure da adottare nei riguardi del sistema bancario devono essere anzitutto tali da prevenire gli eventi “sistemici” di crisi: (i) così l’esigenza di recuperare una visione di lungo termine nella corporate governance, incidendo sui sistemi retributivi del management, valorizzando le responsabilità degli amministratori in posizione apicale; (ii) la necessità di affrontare il problema della banca universale, inducendo a separare le attività commerciali di deposito ed erogazione del credito da quelle di investment banking; (iii) rivedere le regole di nomina e funzionamento della corporate governance, operando sul numero di mandati, sulla (effettiva) indipendenza degli amministratori, sulle quote di genere, sulla misurazione dell’impegno e sull’effettività dei controlli interni intesi come endogeni alla gestione [3]. Essendo questo il dibattito sui grandi problemi suscitati dalla crisi, sembra evidente che la logica prettamente consumeristica divenga quasi marginale, perlomeno nel senso che essa, pur importante, riceve in questo modo una tutela di tipo indiretto. Il consumatore è anzitutto tutelato mediante misure di questo genere anziché mediante misure regolatorie specifiche (e purtroppo sovente solo formali) mirate a forme di assistenza diretta del singolo.
In secondo luogo, una regolazione, pur poderosa, formalisticamente rivolta alla tutela del consumatore, se del caso con la somministrazione di moltissimi moduli e avvertenze da sottoscrivere, non assicura affatto una tutela effettiva e/o comunque di qualità sufficiente.
Cerchiamo, dunque, di andare ancora più a fondo per cogliere la specificità della nostra regolazione nazionale. E cerchiamo di capire quale ambito ha e come si sviluppa la regolazione per il mercato del credito e per i mercati finanziari.
 
4. La sensazione generale degli operatori può essere acquisita come un fatto notorio: la regolazione, di per sé, è molto consistente (il che, evidentemente, non significa che sia anche altrettanto efficiente) e non mancano talora i sintomi di eccessi regolatori.
Individuare le cause di ordine generale di questo fenomeno non è certo agevole e tantomeno lo è nello spazio di un breve scritto come questo.
Tuttavia, il tentativo può esser fatto.
Quando i regolatori italiani si rafforzano (quelli già esistenti), aumentano di numero (per via della nascita di nuove autorità) ed acquistano via via nuove competenze (su tutte le attribuzioni fatte nel corso del tempo a Consob, nel recepimento di una serie di direttive comunitarie, nonché all’Autorità garante della concorrenza e del mercato nel campo delle c.d. pratiche commerciali scorrette) la visione più diffusa sulla regolazione e sul suo ruolo sembrava basata su una notevole fiducia verso il mercato e la sua naturale autosufficienza. Vuoi il contesto storico, vuoi le esigenze di integrazione nel mercato interno nell’epoca immediatamente posteriore al Trattato di Maastricht, vuoi la formula intermedia dell’economia sociale di mercato hanno spinto, al tempo dell’«erompere delle autorità indipendenti» [4], verso l’idea che la regolazione avesse certi caratteri: (i) una regolazione pro-concorrenziale e che avesse come obiettivo principale, appunto, quello di assicurare un autonomo sviluppo del mercato; (ii) una regolazione che fosse condizionale, ossia destinata ad intervenire solo nei casi di effettivo fallimento del mercato; (iii) una regolazione non finalistica, ossia tale che, avendo come obiettivo unicamente l’assicurare che il mercato efficiente progredisse da solo, essa non avrebbe dovuto assumere un interesse pubblico proprio da realizzare.
La regolazione è però presto divenuta, nei fatti, finalistica, non condizionata, non necessariamente orientata in senso pro-concorrenziale. E soprattutto è visibile in quest’ultimo decennio l’enfasi posta sulla finalità consumeristica, come già detto.
E’ necessario aprire una breve parentesi.
Non si vuol qui prendere una posizione espressa sull’atteggiamento di fiducia verso l’autosufficienza e la (tendenziale) efficienza del mercato libero. Anzi, è ben comprensibile che dopo la grande crisi molte voci si siano levate a sostegno di visioni diverse e quindi favorevoli a regolazioni più incisive. Ad esempio, in materia bancaria, vi è stato chi di recente ha proposto di rivedere le interpretazioni tradizionali della clausola di utilità sociale ex art. 41 Cost. e di tutela del risparmio ex art. 47 Cost., al fine di inferirne la legittimazione per penetranti interventi legislativi sul sistema bancario; ad esempio nel segno di decretare la cessazione del modello della banca universale [5]. Però, mettendo in discussione l’approccio economico-sociale di fondo, non si perviene necessariamente ad un concetto di regolazione indipendente (ossia affidata ad enti privi di legittimazione democratica) né ad una regolazione minuta e dettagliatissima che segua, di scenario in scenario, il bisogno di tutela del consumatore. Piuttosto, penseremo a scelte di Governo, a leggi approvate dal parlamento e soprattutto a una tipologia di misure (ad esempio, una secca bocciatura della banca universale, visto quanto si diceva testé) che non sembrano del tutto assimilabili ai pacchetti regolatori e di interventi amministrativi odierni i quali ultimi, in verità, possono talora creare a loro volta un contesto sì imprevedibile e incerto da disincentivare innovazione e crescita, senza poi recare, alla fine, una speciale tutela al consumatore.
E torniamo così, appunto, alla tutela del consumatore, che sembra esser divenuta talvolta una finalità di tutela del soggetto debole assunta dalle autorità indipendenti (e non dalle Istituzioni munite di legittimazione democratica) quasi a realizzare, in vece di queste ultime, un compito di compensazione sociale.
 
5. Il dato finalistico produce le sue conseguenze e vicendevolmente si alimenta attraverso i due momenti attraverso cui la regolazione si forma:
(i) abbiamo numerose norme di “legge”, comunitarie e nazionali, le quali appaiono sovente pletoriche, persino barocche [6], le quali contengono principi generali, obiettivi, indirizzi, concetti indeterminati;
(ii) abbiamo poi regole elaborate direttamente dal regolatore sulla base di indirizzi “deboli”; la norma di mero indirizzo favorisce la moltiplicazione delle regole e si riconoscono al regolatore persino dei “poteri impliciti” di fare norme derivate, poteri basati sulla norma generale [7].
Un’influenza parimenti decisiva è stata, poi, svolta, dalle dottrine sull’interpretazione giuridica di questi anni.
Esse, in parte, sono figlie della stagione più matura del costituzionalismo e del riconoscimento e produzione di un numero sempre maggiore di diritti. I diritti crescono ed esigono proclamazione e protezione. Essi, però, diversamente dalle libertà negative, hanno una portata inesorabilmente individuale e puntiforme. Ogni individuo è portatore di interessi prima che di diritti e ciascun interesse aspira naturalmente a farsi diritto ed a pretendere un forma di protezione dallo Stato. La serie dei diritti sembra così senza confini ed essi paiono persino “autofagici”: si sovrappongono, si “mangiano” l’un con l’altro, tendono ad eliminarsi l’un con l’altro, a entrare in contraddizione [8]. L’ordinamento che li rispecchia non può che produrre perciò molte norme, le quali, a loro volta, entreranno sovente in conflitto tra di loro. Un certo modello utopico di sviluppo del sistema giuridico ha così influenzato in maniera carsica le interpretazioni dei giuristi [9]. L’obiettivo non sembra quello della tutela possibile, a condizioni date, bensì quello della tutela completa, ineccepibile, senza falle o sbavature.
Ebbene, quando si tratta della regolazione dei mercati, spostando l’accento sul consumatore e sui suoi “diritti”, si crea un legame tra la regolazione stessa e questa tecnica di protezione e si favorisce la proliferazione di norme.
Non è indifferente, poi, all’incertezza ed all’imprevedibilità delle (moltissime) regole anche la confluenza tra common law e civil law che si registra nel diritto europeo e le conseguenze che essa produce in un sistema nazionale come il nostro che, essendo frutto della costruzione napoleonica e del positivismo giuridico, si vede spoglio di quella cultura giurisdizionale dello stare decisis che sarebbe viceversa fondamentale per monitorare questo punto di incrocio.
Contribuisce altresì all’incertezza lo scarso rigore nell’uso del linguaggio giuridico. Molto spesso (in verità anche a causa della non resistibile – e inevitabile – semplificazione concettuale delle norme europee, destinate a valere per ordinamenti molto diversi tra loro) i concetti giuridici vengono abbandonati a favore di un linguaggio comune e/o di nozioni appartenenti a scienze diverse, specie quelle economiche. Dal momento che, tuttavia, è solo il concetto giuridico che a sua volta rimanda ad un significato puntuale, il quale ultimo, a sua volta, rinvia ad un certo regime, l’esito di questa tendenza non può che essere quello di rendere meno univoca la disciplina, aumentare il dubbio e rendere più difficoltosa l’interpretazione. E questo vale anche nel campo della regolazione dei mercati, dato che in essa: (i) l’influenza del diritto europeo è ancor più sentita; (ii) i concetti giuridici indeterminati ed a valenza tecnica sono particolarmente diffusi; (iii) il punto di incrocio con le scienze economiche è ancor più visibile.
Infine, le tecniche di interpretazione volte alla scoperta del “valore” custodito nella norma non possono che produrre regolazione e norme di tutela [10]. La formula del c.d. “diritto mite” non può non generare alla fine incertezza interpretativa, al pari della ricerca dei principi e dei sottoprincipi [11].
Beninteso, tutto questo accade per molte ragioni, che si legano a profondi processi di trasformazione economica, sociale e culturale e che, quindi, diventano un dato difficilmente resistibile. Quel che qui interessa, però, è prendere atto della realtà ordinamentale. Come si diceva in principio, mi si chiede di dare spiegazioni agli economisti (e ai “non giuristi” in generale) del perché di un certo assetto nel quale diventa così difficile districarsi.
I caratteri del quadro regolatorio che si sono detti provocano una conseguenza pressoché costante. Quando nasce (e ciò è tutt’altro che infrequente) un dubbio interpretativo, la soluzione del problema segue (quasi) sempre la strada che amplia la sfera di incidenza pubblica del regolatore (e dei suoi poteri). L’espansione del ruolo dei regolatori è stato così, in questi anni, un dato che si è accompagnato alla crisi delle istituzioni politiche.
Basti ricordare il curioso fenomeno della sovrapposizione di regolatori nel campo della tutela del consumatore quale si è determinato dopo l’attivismo di AGCM nel campo delle pratiche commerciali scorrette e che ha determinato l’intervento su una medesima vicenda di questa Autorità e di altri regolatori di settore, provocando nell’ordine: (i) situazioni nelle quali un dato comportamento imprenditoriale è stato ritenuto lecito da una autorità ed illecito dall’altra, generando incertezze anche gravi; (ii) situazioni nelle quali un dato comportamento imprenditoriale è stato ritenuto illecito da entrambe le autorità, con duplicazione di sanzioni pecuniarie e con palese violazione del divieto di bis in idem sancito sia dall’ordinamento dell’UE sia dalla CEDU; (iii) situazioni nelle quali un certo assetto regolatorio definito del regolatore di settore viene poi sovvertito da una prescrizione di AGCM che giudica pratica commerciale scorretta un contegno che a quel quadro regolatorio è però conforme.
Infine, vi è un complesso sistema delle responsabilità, che ha avuto anche una proiezione giudiziaria, specie nel caso dell’attività di vigilanza della Consob. Se, per un verso, l’efficienza del sistema di responsabilità è da assicurare senza tentennamenti, per altro verso, può diventare delicato l’assetto ordinamentale sul punto, se le azioni volte a far valere le responsabilità dovessero oltremisura risentire del predetto vincolo finalistico e consumeristico. Il “pericolo” della responsabilità potrebbe anche concorrere al rischio di una overdeterrence regolatoria e di vigilanza (specie in chiave sanzionatoria e di “prevenzione” delle responsabilità).
 
6. Il sistema regolatorio delle banche appare oggi alquanto articolato e profondamente scosso dalle vicende della crisi. In esso, in verità, l’intonazione pro-consumeristica è meno sensibile.
E’ bene ricordarne i tratti essenziali.
In primo luogo, esiste una regolazione che riguarda la corporate governance e sulla quale ha avuto un ruolo molto importante Banca d’Italia. Il regolamento sulla governance di istituti di credito e intermediari finanziari ha addirittura inteso distinguere tra modelli (tradizionali) di suddivisione delle competenze per organi e modelli innovativi di distinzione per funzioni [12]. Così, anziché classificare le competenze (e la contrapposizione secca tra gestione e controllo) secondo gli organi, si è fatto riferimento a tre principali funzioni: di supervisione strategica; di gestione; di controllo. Lo scopo è soprattutto incentivare le forme di controllo, rendendolo endogeno alla gestione amministrativa della società e connaturato ad essa. Il controllo di merito, il controllo di adeguatezza organizzativa e del rispetto del principio di correttezza gestionale e il controllo di legalità formale e sostanziale sono le tre categorie principali entro cui il controllo si sviluppa. Esse competono ad organi ad hoc, separati dai livelli gestionali, ma rientrano anche, specie per il secondo profilo, all’interno della stessa funzione di gestione amministrativa [13].
Si è già detto che in campo bancario resta il tema cruciale della sorte della banca universale, su cui le perplessità restano molte dopo la crisi, dato che proprio  il cumulo delle funzioni di banca commerciale e di investment banking avrebbe avuto un ruolo cruciale nell’indurre i comportamenti che hanno generato i problemi di tenuta dell’intero sistema. Il rapporto Liikanen contiene del resto le analisi critiche che riguardano questo problema [14].
I regolamenti dell’UE del 2010 (nn. 1093-1094-1095/2010, del parlamento europeo e del Consiglio del 24 novembre 2010) hanno istituito l’Autorità bancaria europea (EBA), cui si sono aggiunte l’Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati, l’Autorità europea delle assicurazioni e delle pensioni aziendali e professionali, inserite nel sistema europeo di vigilanza finanziaria (SEVIF). L’EBA elabora però prevalentemente solo orientamenti e raccomandazioni destinati alle autorità nazionali di vigilanza bancaria. Inoltre svolge un compito di monitoraggio del funzionamento efficiente, efficace e uniforme dei board delle medesime autorità di vigilanza [15].
Il Single Supervisory Mechanism (meccanismo di vigilanza unico), di cui al Regolamento del Consiglio dell’Unione Europea 15 ottobre 2013, n. 1024, ha affidato rilevantissimi poteri alla BCE, com’è ben noto. E’ un sistema di vigilanza unico dell’eurosistema, derivato dall’art. 127 del TFUE, e che ha conferito alla BCE, oltre a funzioni di amministrazione da esercitare o direttamente, secondo meccanismi di avocazione, o mediante le autorità nazionali di vigilanza, anche poteri normativi e di indirizzo generale davvero incisivi (art. 6, par. 5, del regolamento) [16]. D’altra parte, anche per completare il quadro delle riflessioni che si vanno svolgendo, va ricordato in particolare il considerando 28 del Regolamento, che rimanda alle autorità nazionali affinché continuino ad esercitare la vigilanza sui servizi di pagamento, a prevenire l’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio e finanziamento del terrorismo, nonché, non casualmente, alla protezione dei consumatori.
 
7. La Consob, a cavallo degli anni 2005-2007, è stata oggetto di significative riforme, le quali ne hanno molto rafforzato il ruolo e le competenze, facendola divenire una vera e propria “autorità indipendente”, regolatore dei mercati finanziari [17].
L’ampliarsi dei suoi compiti e delle sue funzioni tipiche ha generato sovente una convergenza con i corrispondenti compiti e funzioni di Banca d’Italia. Questo è accaduto nonostante, in verità, gli obiettivi istituzionali dei due enti sono sempre rimasti ben distinti: alla Banca d’Italia la garanzia della stabilità bancaria e il contenimento del rischio; alla Consob la salvaguardia della trasparenza dei mercati e della correttezza dei comportamenti. Questi rischi di sovrapposizione ha reso necessario il ricorso a protocolli di intesa e persino a casi di regolamenti congiunti delle due istituzioni. E’ significativo registrare che il rafforzamento progressivo di Consob quale regolatore non è stato tanto determinato dalla sottrazione di funzioni a Banca d’Italia quanto dall’attribuzione di nuovi compiti e dall’allargamento di quelli già esistenti a favore di Consob stessa. Oltretutto, è anche da registrare che il problema della convergenza di competenze di regolatori diversi (nel caso di specie, Isvap, Consob e Banca d’Italia) è anche stato determinato dal fatto che è aumentata a dismisura la diffusione di prodotti misti, finanziario-assicurativo-bancari, imponendo una convergenza dei compiti di vigilanza e regolazione.
Le leggi di riforma si sono comunque caratterizzate spesso per assumere alcune delle tecniche che si sono richiamate nei paragrafi precedenti, ossia il ricorso all’enunciazione di principi e indirizzi generali e il conferimento di un ampio potere regolamentare a Consob. Ad esempio, si richiama l’art. 74, comma 1, del tuf, che si riporta ad atti sostanzialmente innominati e atipici, con non pochi problemi sul fronte della compatibilità tra poteri impliciti e principio di legalità. Così, è anche di notevole rilievo la circostanza che la Consob sia, ex art. 95 tuf, titolare di una autonoma potestà sanzionatoria, senza più essere costretta a limitarsi a proporre l’irrogazione di sanzioni al Ministero dell’economia e delle finanze.
Si è registrata l’estensione della disciplina del tuf sui principali obblighi e vincoli per i servizi di investimento ai prodotti finanziari assicurativi e bancari.
Anche per reagire ad alcune vicende di particolare gravità (casi Cirio e Parmalat) si sono apprestate nuove garanzie e controlli per il regime di circolazione presso il pubblico di prodotti finanziari collocati inizialmente presso investitori professionali che li avessero acquistati in una offerta riservata.
La c.d. direttiva Mifid, poi, ha posto in luce una serie di nuove finalità, in sintonia con lo stile dell’enunciazione di indirizzi e obiettivi generali: salvaguardia della fiducia nel sistema finanziario; tutela degli investitori; garanzia della stabilità, del buon funzionamento e della competitività del sistema finanziario; osservanza delle disposizioni in materia finanziaria.
Un capitolo importante da ricordare, poi, è quello delle responsabilità. Si sono registrati alcuni importanti orientamenti giurisprudenziali sulla responsabilità di Consob per omessa vigilanza e il limite della colpa grave predisposto dall’art. 24 della l. n. 262 del 2005 (c.d. “legge sul risparmio”) è stato interpretato in maniera alquanto restrittiva dalla Corte di cassazione in una ben nota sentenza del 2009, allo scopo di ridurne la funzione di protezione di eventuali responsabili [18]. E del resto, è da dirsi che tale limitazione di responsabilità alla colpa grave aveva suscitato più di un dubbio nei commenti della dottrina.
Questo richiamo, pur estremamente sintetico, sull’evoluzione normativa che riguarda Consob, credo possa già confermare quanto si è scritto in precedenza. Incremento delle norme di indirizzo e di principio, anzitutto. Poi incremento della regolazione derivata e indiscussa caratura “finalistica” di quest’ultima, registrando un “massiccio processo di produzione regolatoria a cascata” [19]. Aumento delle funzioni e incrocio e talvolta sovrapposizione di competenze tra più regolatori. Problemi generali di qualità della regolazione, spinta verso l’apertura verso nuove forme di responsabilità del medesimo regolatore e rischio (inevitabile) di overdeterrence del regolatore a protezione (preventiva) di se medesimo.
 
8. A partire da un decennio a questa parte la tutela del consumatore ha acquistato una sorta di centralità quale obiettivo primario di AGCM, trasversalmente rispetto a tutti i settori di mercato e, tra questi, ovviamente, anche nel mercato del credito e degli intermediari finanziari.
Per riassumere questo percorso potremmo utilizzare due riferimenti: il primo di carattere giuridico e di teoria generale; il secondo legato ad un comparto specifico della disciplina di riferimento.
Sul primo. Una certa visione dell’azione antitrust induce a leggere la (pur indiscussa) centralità del consumatore quale destinatario della tutela della concorrenza, in termini tali da assicurare al consumatore una forma di tutela indiretta. Non si tratterebbe tanto di riconoscere al consumatore, quale conseguenza della repressione degli illeciti antitrust (artt. 101 e 102 TFUE; artt. 2 e 3 della l. n. 287 del 1990) la titolarità di un diritto soggettivo perfetto e autosufficiente, quanto di affermare che la garanzia di un mercato aperto ed efficiente fornisce al consumatore un beneficio indiretto, anche se non per questo poco efficace. La logica sarebbe questa: se la concorrenza nel mercato funzionerà, le condizioni per i consumatori saranno (tendenzialmente) le migliori possibili a condizioni date.
E’ però prevalsa una logica diversa, visibile sia nel processo di sviluppo del dibattito e della riforma comunitaria in tema di private enforcement sia nella giurisprudenza nazionale sui danni derivanti da altrettanti illeciti antitrust [20]. Essa tende ad attribuire al consumatore un diritto soggettivo pieno e derivato dalle norme antitrust: queste ultime, pur assumendo come oggetto solo i comportamenti delle imprese, vorrebbero anche assicurare direttamente al consumatore una libertà di scelta dei prodotti sulla quale, invece, il comportamento anticoncorrenziale inciderebbe di per sé in modo negativo.
Veniamo al secondo riferimento, adesso. Immediatamente dopo il periodo storico nel quale AGCM aveva assunto le competenze in materia antitrust nei confronti delle banche, sostituendosi a Banca d’Italia, la stessa AGCM ha acquisito per effetto della novella degli artt. artt. 18 e ss. del d.lgs. n. 206 del 2005, codice del consumo, disposta nel recepimento della direttiva 2005/29/CE, la nuova competenza sulla repressione delle pratiche commerciali scorrette. L’Autorità ha così di molto valorizzato, anche con parallele scelte organizzative e di comunicazione mediatico-istituzionale, questa forma diretta di tutela del consumatore. Inoltre, mentre sino a quel punto la repressione delle condotte di pubblicità ingannevole (competenza ristretta e originaria dell’Autorità assimilabile a quella così ex novo conferita) si era svolta sul piano della repressione di singole e circoscritte condotte individuali, invece con le pratiche scorrette si sono puniti dei comportamenti seriali e collettivi, verso la pluralità dei consumatori come corpo sociale. Sicché nel reprimere e vietare pratiche ingannevoli di tipo generale, l’Autorità ha finito per elaborare altrettante regole di comportamento per gli operatori. La tutela del consumatore si è così coniugata ad una accentuata propensione regolatoria di stampo consumeristico.
Questa visione, volta alla tutela diretta della classe dei consumatori, ha trovato uno spazio significativo anche in un altro istituto, quello delle c.d. decisioni con impegni, disciplinate dall’art. 14 ter della l. n. 287 del 1990, introdotto dal d.l. n. 223 del 2006. L’Autorità, per un lungo periodo (che sembra registrare negli ultimissimi anni una controtendenza) ha elevato le decisioni con impegni a strumento (quasi) ordinario di soluzione dei procedimenti avviati per l’accertamento di illeciti antitrust. E questo è accaduto anche in materia bancaria [21]. Sicché, optando per l’assunzione di impegni di comportamento delle imprese (o di associazioni di imprese) anziché per l’applicazione di sanzioni, l’Autorità ha spostato l’asse della sua azione dalla dimensione sanzionatoria a quella regolatoria. E questo con una certa ampiezza di scelte riguardo al contenuto degli impegni medesimi.
Nel frattempo, lo sviluppo dell’operato sul fronte delle pratiche scorrette e la sua spiccata propensione regolatoria ha provocato, proprio nel campo dei mercati finanziari, una sovrapposizione con Consob, la quale ha reso necessario al tempo l’intervento di un noto parere del Consiglio di Stato volto a regolare il problema del bis in idem [22]. Un problema questo che, nel volgere di pochissimo tempo, si è esteso anche agli altri regolatori di settore, generando dapprima una soluzione effettivamente piuttosto penalizzante per le competenze di AGCM disposta dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 2011 e poi un nuovo intervento riformatore nel 2014 volto a dirimere le sovrapposizioni ed oggi registrato all’art. 27, comma 1 bis, del codice del consumo. L’articolo 1, comma 6, lettera a), del d.lgs. n. 21 del 2014, ha introdotto siffatto comma 1 bis, secondo il quale: “Anche nei settori regolati, ai sensi dell’art. 19 comma 3, la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una PCS, fermo restando il rispetto della regolazione vigente, spetta, in via esclusiva, all’AGCM, che la esercita in base ai poteri di cui al presente articolo acquisito il parere dell’Autorità di regolazione competente. Resta ferma la competenza dell’Autorità di regolazione ad esercitare i propri poteri nelle ipotesi di violazione della regolazione che non integrino gli estremi di una PCS. Le Autorità possono disciplinare con protocolli di intesa gli aspetti applicativi e procedimentali della reciproca collaborazione, nel quadro delle rispettive competenze Va detto, però, che anche quest’ultima norma sembra ben lontana dall’aver risolto il problema della convergenza e moltiplicazione di azioni regolatorie nei vari campi di intervento dei regolatori.
Va altresì ricordato il divieto di interlocking directorates inserito dall’art. 36 del d.l. n. 201 del 2011, a carico di chi opera al vertice dei mercati del credito, assicurativo e finanziario rispetto alla imprese concorrenti. Questa disposizione, che a sua volta ha prodotto la produzione di ulteriori linee guida, sarebbe dovuta servire a sciogliere intrecci di incarichi gestionali aventi asseriti effetti anti-concorrenziali. Però è stata criticata in dottrina e considerata un “clamoroso overshooting”, perché queste regole di incompatibilità tra banche e assicurazioni, più che favorire la concorrenza, verrebbero a creare compartimentazioni settoriali e forme di dipendenza di gruppo; come nel caso dei sindaci che, non potendo assumere cariche in banche concorrenti, divengono sostanzialmente i sindaci del gruppo bancario di riferimento, con inevitabile diminuzione del grado effettivo di indipendenza [23].
Infine, la propensione regolatoria dell’azione di AGCM talora si arricchisce anche di comportamenti interventi non tipizzati, come quelli attraverso i quali l’Autorità, pur soprassedendo sull’avvio di una istruttoria antitrust (verosimilmente perché si dubita della sua fondatezza) fornisce comunque indirizzi alle imprese, esercitando una sorta di moral suasion la cui forza di persuasione è quantomeno proporzionale alla portata dei poteri sanzionatori di cui l’Autorità dispone.
Anche in questo caso, il quadro d’insieme sembra testimoniare, nel segno di una visione finalistica dell’azione istituzionale, una considerevole “virata regolatoria” dei compiti dell’istituzione e quindi una proliferazione della quantità delle regole, non senza visibili fenomeni di duplicazione delle attività di vigilanza nei confronti delle imprese. A questo si aggiunga una tendenziale (e statisticamente dimostrabile) spinta alla chiusura dei procedimenti sanzionatori con l’accertamento di un illecito, anziché con l’accertamento negativo; anche se è da dirsi che nell’ultimo periodo si registrano delle indicazioni di segno parzialmente diverso.

Note

L'articolo Regolazione e regolatori nazionali nei settori del credito e dei mercati finanziari (*) proviene da Giustamm.

Le forme di intervento pubblico nelle banche

Le leggi sull’emergenza economica adottate nei vari ordinamenti hanno introdotto molteplici strumenti di intervento pubblico nel sistema bancario.
Il primo intervento è di tipo meramente finanziario. L’obiettivo è quello di aumentare la liquidità a disposizione degli intermediari e delle banche e a garantire la loro esposizione debitoria. L’idea di fondo è che lo Stato, non avendo un obiettivo di ritorno economico di breve periodo, possa procedere a operazioni finanziarie a condizioni economiche aventi ad oggetto beni e titoli che al momento non sembrano avere un mercato privato, così sostenendo le banche, restituendo fiducia alle transazioni e rassicurando i risparmiatori.
L’ordinamento statunitense è stato il primo a disciplinare l’intervento finanziario pubblico. L’Economic Emergency Stabilization Act statunitense, infatti, autorizza il Segretario al tesoro ad adottare il Troubled Asset Relief Program al fine di acquistare strumenti finanziari «problematici» o «tossici», a cominciare da quelli relativi a mutui immobiliari. A tale scopo, il Segretario al tesoro è chiamato a esercitare ogni diritto connesso ai titoli acquistati. Egli, pertanto, può vendere, concedere prestiti, riacquistare e concludere transazioni finanziarie sui titoli. In altri ordinamenti, si sono privilegiate soluzioni diverse, come l’istituzione di fondi speciali, la concessione di garanzie pubbliche e lo scambio di titoli di Stato, in aggiunta alle operazioni svolte dalle banche centrali[1]. In Italia, ad esempio, il Ministero dell’economia e delle finanze può fornire la garanzia statale sulle passività delle banche, su operazioni bancarie di rifinanziamento, sui finanziamenti erogati dalla Banca d’Italia per fronteggiare gravi crisi di liquidità; procedere a operazioni temporanee di scambio tra titoli di Stato e strumenti finanziari[2]. In ambito europeo, comunque, tutti gli interventi pubblici di sostegno finanziario, in quanto aiuti di Stato, sono sottoposti ai vincoli dei Trattati comunitari e al controllo della Commissione europea[3].
Il secondo tipo di intervento pubblico si svolge sul piano proprietario. Questo avviene, in presenza di gravi situazioni di inadeguatezza patrimoniale, attraverso l’acquisto di azioni o la sottoscrizione di aumenti di capitale da parte dello Stato o di altri operatori pubblici. Si tratta di un modulo di pubblicizzazione operante sul piano soggettivo, ma, a differenza del passato, ciò non dà luogo all’istituzione di enti pubblici o alla creazione di statuti speciali, come quello delle banche di interesse nazionale. La legislazione, infatti, mantiene ben ferma la natura privatistico-commerciale e la struttura societaria delle banche e degli intermediari finanziari: a mutare è soltanto l’identità dell’azionista e, talora, il modo in cui egli esercita i suoi diritti.
L’intervento proprietario, in vari Paesi, è stato di fatto praticato, caso per caso, per evitare il fallimento di singoli intermediari. Quindi, l’ingresso dello Stato nel capitale è diventato oggetto di apposite previsioni legislative. Il primo ordinamento a muoversi in tal senso è stato quello inglese. Il Banking Bill, infatti, contempla l’ipotesi di una «temporary public ownership» attraverso l’emanazione da parte del Tesoro di ordini di trasferimento delle azioni[4]. Nell’ordinamento statunitense, l’opzione della pubblicizzazione proprietaria, invece, è resa possibile dalla latitudine dell’autorizzazione legislativa a sottoscrivere qualsiasi strumento finanziario cui il Segretario, previa comunicazione al Congresso, ritenga opportuno estendere l’intervento pubblico, ivi compreso, appunto, l’acquisto di azioni di operatori bancari e di altri intermediari finanziari. Anche in Italia, il Ministero dell’economia e delle finanze è autorizzato a sottoscrivere aumenti di capitale e in questo modo ad acquisire azioni prive del diritto di voto e privilegiate nella distribuzione dei dividendi[5].
Il terzo tipo di intervento pubblico opera sul piano funzionale. Questo, infatti, mira a utilizzare l’apporto finanziario pubblico, attraverso la sottoscrizione di obbligazioni e titoli speciali, per accrescere il capitale di banche fondamentalmente sane, al fine di conformare indirettamente il modo in cui la banca viene gestita e quello in cui credito è erogato ai terzi. Ciò, tuttavia, non dà luogo ad una modificazione autoritativa delle condizioni economiche del credito, che risulta così non agevolato, ma semplicemente garantito nei suoi flussi complessivi. L’obiettivo, infatti, è quello di evitare che in un contesto macroeconomico fortemente incerto si avvii una spirale perversa tra emergere di sofferenze e restrizione del credito. A differenza del passato, pertanto, non si dà vita ad una vera e propria pubblicizzazione formale dei rapporti tra banche e clienti beneficiari della speciale protezione pubblica, anche se quest’ultima è assistita anche da un apposito apparato amministrativo di controllo.
In cambio dell’apporto finanziario pubblico, gli operatori sovvenzionati assumono una serie di impegni sia in ordine all’organizzazione interna, sia in ordine alle modalità di esercizio dell’impresa. Questi impegni, nati negli Stati Uniti nel segno etico-morale del tetto alla remunerazione del management[6], si sono progressivamente estesi, in alcuni paesi, come la Francia e l’Italia, allo scopo di garantire un adeguato flusso di credito agli operatori economici e alle famiglie colpite dalla disoccupazione[7]. Anche negli Stati Uniti, d’altra parte, il Financial Stability Plan impone agli operatori creditizi di mostrare come il sostegno pubblico ricevuto venga impiegato per espandere il prestito a imprese e famiglie e obbliga il Segretario al tesoro a pubblicare dati e rapporti in materia[8].

2. I procedimenti amministrativi di concessione delle garanzie pubbliche e di sottoscrizione dei titoli speciali emessi dalle banche

Nell’ordinamento italiano, gli interventi pubblici nel sistema bancario, che pure, in astratto, potrebbero svolgersi sul piano meramente privatistico della sottoscrizione di azioni e titoli o della conclusione di contratti di garanzia, sono adottati a seguito di un procedimento amministrativo la cui istruttoria è svolta dalla Banca d’Italia.
Le regole di tali procedimenti risultano dal combinato disposto della normativa primaria e di quella secondaria, contenuta nel decreto ministeriale 27 novembre 2008, per quanto riguarda la concessione delle garanzie pubbliche, e nel decreto ministeriale 25 febbraio 2009, per quanto riguarda i titoli finanziari speciali.
Il primo decreto chiarisce che l’ammissione alle operazioni di concessione della garanzia è un procedimento a iniziativa di parte, il cui avvio è segnato dalla presentazione di una richiesta di ammissione alle operazioni da parte delle banche interessate.
Per quanto la domanda debba essere contestualmente presentata sia alla Banca d’Italia, sia al Dipartimento del Tesoro, l’istruttoria è riservata alla prima. Infatti, ai fini dell’ammissione alle operazioni, è la Banca d’Italia a valutare l’adeguatezza patrimoniale e la capacità di fare fronte alle obbligazioni assunte sulla base dei criteri indicati dal medesimo decreto.
La valutazione della Banca d’Italia deve perfezionarsi entro un termine estremamente breve. Di norma, entro tre giorni lavorativi dalla presentazione della richiesta, la Banca d’Italia comunica al Dipartimento del tesoro (ma non alla banca interessata) le proprie valutazioni, siano esse positive o negative. Nel primo caso, la Banca d’Italia comunica anche tutti gli altri elementi necessari al perfezionamento dell’operazione[9].
Sulla base degli elementi comunicati dalla Banca d’Italia, il Dipartimento del tesoro provvede tempestivamente (di norma entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione della Banca d’Italia) in merito alla richiesta della banca.
La decisione del Dipartimento, tuttavia, non è inquadrabile tra gli atti amministrativi vincolati. Anche in presenza di una valutazione positiva della Banca d’Italia, infatti, la concessione della garanzia non è automatica, perché il Dipartimento del tesoro è chiamato ad una valutazione discrezionale nella quale la meritevolezza della singola richiesta è ponderata tenendo conto «del complesso delle richieste provenienti dal sistema, dell’andamento del mercato finanziario e delle esigenze di stabilizzazione dello stesso, della rilevanza dell’operazione, nonché dell’insieme delle operazioni attivate dal singolo operatore»[10].
La valutazione del caso individuale, dunque, non può prescindere dalla sua contestualizzazione nell’ambito di una più generale valutazione “di alta vigilanza” sull’andamento complessivo del mercato finanziario. Si tratta senza dubbio di una valutazione ampiamente discrezionale, che tuttavia non dà luogo ad un atto politico.
Anche la sottoscrizione di speciali strumenti finanziari di tipo obbligazionario avviene al termine di un procedimento amministrativo, avviato a richiesta di parte.
La richiesta va indirizzata congiuntamente alla Banca d’Italia e al Ministero dell’Economia e corredata di tutti gli elementi necessari alla sua valutazione. La banca richiedente, inoltre, deve impegnarsi a soddisfare le condizioni regolamentari previste dalla legge.
L’istruzione del procedimento è affidata al giudizio tecnico della Banca d’Italia. Secondo la legge, infatti, la sottoscrizione degli strumenti finanziari è effettuata «sulla base di una valutazione da parte della Banca d’Italia delle condizioni economiche dell’operazione e della computabilità degli strumenti finanziari nel patrimonio di vigilanza»[11]. La normativa secondaria, in particolare, invita la Banca d’Italia ad un’approfondita disamina dell’adeguatezza patrimoniale, attuale e prospettica, della banca richiedente; del relativo profilo di rischio, tenendo conto anche degli indicatori di mercato disponibili; delle caratteristiche degli strumenti finanziari predisposti, della loro sussumibilità nel calcolo del patrimonio di vigilanza e del loro importo in relazione al complesso delle attività della singola banca[12].
Il decreto ministeriale chiarisce altresì le condizioni alle quali l’operazione può considerarsi economica nel suo complesso: ciò anche in relazione all’entità del rendimento atteso e alla sottoscrizione degli strumenti finanziari da parte di soggetti privati, per una quota pari almeno al trenta per cento dell’ammontare complessivo. In particolare, almeno il venti per cento deve essere sottoscritto da soggetti diversi dagli azionisti che, al momento dell’emissione, detengono più del due per cento del capitale dell’emittente[13]. Tali condizioni, poi, devono essere tali da non alterare in maniera significativa gli incentivi degli investitori privati. I risultati della valutazione sono quindi trasmessi alla Commissione europea[14].
Anche in questo caso spetta al Ministero la decisione finale sulla sottoscrizione e sul suo ammontare. Secondo la legge, infatti, la sottoscrizione pubblica può avvenire qualora «l’operazione risulti economica nel suo complesso, tenga conto delle condizioni di mercato e sia funzionale al perseguimento delle finalità» pubbliche previste dalla legge: cioè «assicurare un adeguato flusso di finanziamenti all’economia e un adeguato livello di patrimonializzazione del sistema bancario». Per ogni singola banca, poi, l’importo delle sottoscrizioni è contenuto nel minimo necessario rispetto agli obiettivi da conseguire e non può essere di regola superiore al due per cento del valore dell’insieme delle attività del gruppo bancario di appartenenza ponderate per il rischio. Infine, l’ammontare viene stabilito in relazione alle richieste provenienti dal sistema, tenendo conto dell’andamento del mercato finanziario e delle esigenze di non turbare la raccolta da parte dello Stato[15].

3. Le tutele preventive e successive nei confronti delle determinazioni del Ministero dell’economia e delle finanze

Le decisioni finali in materia di concessione delle garanzie e di sottoscrizione dei titoli, assumendo la forma di veri e propri atti amministrativi, sono impugnabili innanzi al giudice amministrativo in base alle regole di diritto comune. Da questo punto di vista, la disciplina italiana si discosta da quella statunitense. L’art. 119 dell’Economic Emergency Stabilization Act, infatti, dopo aver stabilito in generale che gli atti adottati dal Segretario al tesoro e dai suoi uffici strumentali nell’ambito dei Programmi di acquisto dei titoli possono essere annullati se ritenuti arbitrari, abusivi o contrari alla legge, prescrive che non possono essere adottate ingiunzioni e altre forme di equitable relief contro le azioni di acquisto, assicurazione e gestione dei titoli, se non per porre rimedio ad una violazione della Costituzione. Inoltre, nessuna azione può essere promossa da singoli e dalle società che partecipano al Programma, a meno che ciò non sia esplicitamente previsto nel contratto stipulato con il Segretario.
Nell’ordinamento italiano, l’applicazione delle regole generali conduce al naturale riconoscimento della legittimazione a ricorrere innanzi al giudice amministrativo, nel caso in cui la banca richiedente volesse contestare il provvedimento di diniego.
A tale riguardo, anzi, si può osservare come, trattandosi di un procedimento amministrativo a iniziativa di parte, in via di principio dovrebbe trovare applicazione anche la tutela preventiva contemplata dalla legge generale sull’azione amministrativa, secondo cui il responsabile del procedimento è tenuto a comunicare preventivamente al privato le ragioni che ostano all’accoglimento dell’istanza[16].
Nel caso in cui il provvedimento negativo discendesse già dalla valutazione negativa operata in sede istruttoria della Banca d’Italia, l’instaurazione del relativo contraddittorio con il privato dovrebbe svolgersi alla presenza di quest’ultima. La banca richiedente potrebbe così eventualmente allegare dati e documenti che dimostrino il possesso dei requisiti contestato invece dalla Banca d’Italia nella sua valutazione preliminare. Più difficile ipotizzare l’utilità del contraddittorio preventivo laddove il rigetto dell’istanza dipenda da una valutazione ministeriale “di alta vigilanza” o di “politica finanziaria”, per di più sulla base di dati sull’andamento generale dei mercati che potrebbero anche essere riservati e dunque non contestabili dal privato.
Per quanto l’interrogativo possa apparire di scuola, ci si può poi chiedere se, all’opposto, il provvedimento positivo di accoglimento della richiesta possa essere contestato da una banca, che lamenti la distorsione del mercato generata dal sostegno pubblico accordato ad uno o più operatori concorrenti.
Sulla questione potrebbe registrarsi una significativa divergenza tra gli orientamenti della giurisprudenza comunitaria e quelli della giurisprudenza nazionale.
La prima, infatti, tende a riconoscere accesso diretto alla tutela giurisdizionale avverso tutte le decisioni pubbliche che, non sanzionando adeguatamente condotte anticoncorrenziali o autorizzando indebitamente misure di aiuto distorsive del mercato, pregiudichino le chances competitive delle imprese concorrenti.
La seconda, invece, è incline a ritenere che le norme che pongono divieti e limiti all’alterazione concorrenziale del mercato proteggano l’interesse generale e non quello dei concorrenti eventualmente danneggiati, i quali, pertanto, non avrebbero accesso diretto alla tutela giurisdizionale per contestare le decisioni di aiuto di cui non sono direttamente destinatari[17]. Le banche terze, in ogni caso, potranno tutelare i propri interessi non soltanto in sede comunitaria, ma anche a livello nazionale, segnalando al Ministero dell’economia i casi di eventuale abuso del sostegno ricevuto e di conseguimento di un indebito vantaggio da parte delle banche beneficiarie[18].
Il diritto amministrativo e i suoi istituti, in conclusione, contribuiscono alla definizione del quadro giuridico dell’intervento pubblico nel sistema bancario, a garanzia sia degli interessi pubblici al corretto prelievo ed impiego delle risorse collettive, sia degli interessi privati degli operatori bancari alla concessione delle garanzie e alla sottoscrizione dei titoli.
Rimane, peraltro, il dubbio se un sistema così formalizzato di assunzione delle decisioni pubbliche, in un contesto necessariamente caratterizzato da elevata discrezionalità, sia più efficiente di un meccanismo in grado di combinare l’informalità delle singole operazioni di intervento con un maggior livello di controllo politico-parlamentare, come avviene nell’ordinamento statunitense secondo le previsioni dell’Economic Emergency Stabilization Act[19].
Messo alla prova, il sistema del diritto amministrativo dovrà così dimostrare di saper tutelare in modo adeguato ed efficace i vari interessi in gioco, senza rallentare o paralizzare l’assunzione di decisioni pubbliche urgenti e necessarie per i loro destinatari e per l’intero sistema economico[20].

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(*) Testo rivisto, aggiornato e integrato della relazione svolta al al Convegno su “Sistema bancario e strumenti anticrisi” (Cesifin, Firenze, 26 febbraio 2009).

[1] Si v., nell’ordinamento spagnolo, il Real Decreto-Ley, 10 ottobre 2008, n. 6, il quale istituisce il «Fondo para la Adquisición de Activos Financieros», e il Real Decreto-Ley, 13 ottobre 2008, n. 7, recante «Medidas Urgentes en Materia Econòmico-Financiera», tra cui il rilascio di garanzie pubbliche alle operazioni di rifinanziamento delle banche e del mercato. Nell’ordinamento tedesco, la Finanzmarktstabilisierungsgesetz approvata il 17 ottobre 2008 ha istituito uno speciale Fondo per la stabilizzazione del mercato finanziario gestito dalla Bundesbank, in conformità agli indirizzi del Ministro delle finanze.
[2] Si v. la l. n. 185/2008.
[3] Si v. la Comunicazione della Commissione, recante il Quadro di riferimento temporaneo comunitario per le misure di aiuto di Stato a sostegno dell’accesso al finanziamento nell’attuale situazione di crisi finanziaria ed economica (2009/C 16/01), del 22 gennaio 2009, così come modificata il 25 febbraio 2009.
[4] Si v. la sezione 12 del Banking Bill.
[5] Si v. art. 1, l. n. 190/2008. Per una prima lettura dal punto di vista del diritto societario, U. Tombari, Il decreto salva-banche: verso lo “Stato salvatore” o un ritorno allo Stato imprenditore?, in www.nelmerito.com, 30 ottobre 2008.
[6] L’art. 111 dell’Economic Emergency Stabilization Act, in particolare, prevede l’imposizione di limiti al pagamento di compensi che incentivino gli amministratori ad assumere rischi non necessari ed eccessivi che minaccino il valore dei titoli o che siano basati su profitti che poi si rivelino insussistenti o che attribuiscono «any golden parachute payment».
[7] Si v., nell’ordinamento francese, l’art. 6 della Loi de finance rectificative pour le financement de l’économie n. 2008-1061, che impone agli operatori creditizi, in cambio delle garanzie e delle sottoscrizioni pubbliche, di stipulare un accordo con lo Stato per quanto riguarda il finanziamento dei singoli, delle imprese e delle collettività locali e di adottare regole etiche conformi all’interesse generale; in termini simili, nell’ordinamento italiano, si v. l’art. 12, l. n. 2/2009, su cui si tornerà infra.
[8] Si v. The Financial Stability Plan. Deploying our Full Arsenal to Attack the Credit Crisis on All Fronts, a cura del Segretario al Tesoro Tim Geithner, 10 febbraio 2009. Per una prima attuazione, attraverso il coinvolgimento anche dei privati, si v. il Public-Private Investment Program del 23 marzo 2009.
[9] Si v. art. 7, c. 1-4, e art. 8, c. 1-4, d.m. 27 novembre 2008.
[10] Si v. art. 7, c. 5, e art. 8, c. 5-6, d.m. 27 novembre 2008.
[11] Si v. art. 12, c. 7, l. n. 2/2009.
[12] Si v. art. 3, d.m. 25 febbraio 2009.
[13] Si v. art. 3, c. 3, d.m. 25 febbraio 2009.
[14] Si v. art. 3, c. 4, d.m. 25 febbraio 2009.
[15] Si v. art. 3, c. 5, d.m. 25 febbraio 2009.
[16] Si v. l’art. 10 bis, l. n. 241/1990. In giurisprudenza, sulla generalità della previsione legislativa, Tar Veneto, sez. II, sentenza 6 novembre 2006, n. 3674.
[17] Nella giurisprudenza nazionale, ad esempio, si v. Tar Lazio, sez. I, 5 maggio 2003, n. 3861; per l’orientamento più aperto della giurisprudenza comunitaria, si v. Tribunale di primo grado, 19 maggio 1994, causa T-2/93, Air France c. Commissione; Tribunale di primo grado, 3 maggio 2002, causa T-177/01, Jégo-Quéré et Cie SA c. Commissione; da ultimo, Tribunale di primo grado, 10 febbraio 2009, causa T 388/03, Deutsche Post AG -DHL International; si v., inoltre, le conclusioni dell’Avv. Gen. Eleanor Sharpton del 5 marzo 2009 nella causa C-319/07; per un confronto tra la giurisprudenza nazionale e quella comunitaria, L. Zanettini, La legittimazione dei terzi ad impugnare i provvedimenti antitrust: il caso Sfir, in Foro amm.-Tar n. 6/2003.
[18] Si v. art. 1, c. 4 e 5, d.m. 27 novembre 2008.
[19] Sulle dinamiche del “gioco della delega” nell’emergenza economica si rinvia alle considerazioni svolte in Il nuovo Stato salvatore: strumenti di intervento e assetti istituzionali, in Giorn. dir. amm., n. 11/2008
[20] Si noti peraltro che il legislatore italiano non ha introdotto alcun rito accelerato in materia, a differenza di quanto avvenuto negli Stati Uniti, dove l’art. 119 dell’Economic Emergency Stabilization Act stabilisce che qualsiasi richiesta di sospensione deve essere accolta o respinta entro tre giorni. Il giudizio cautelare e quello di merito, a loro volta, devono svolgersi secondo il rito accelerato.

(pubblicato il 30.3.2009)

Note

L'articolo Profili procedurali e giurisdizionali dell’intervento pubblico nelle banche^* proviene da Giustamm.

1) Premessa sull’oggetto della relazione
La presente relazione, e del resto tutto questo Convegno, prende le mosse da (e ha come punto di riferimento) le disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche emanate recentemente dalla Banca d’Italia.
Tali disposizioni “propongono” (lascio per ora aperto se trattasi di “comandi o consigli”, per riprendere una terminologia di un risalente e noto dibattito tra i costituzionalisti con riguardo alle sentenze di rigetto della Corte Costituzionale[1]) modifiche degli attuali assetti della c.d. governance societaria delle banche.
Il metodo di indagine che seguirà, inevitabile attesa la mia formazione, è di taglio pubblicistico[2], anche perché è dedicato alle fonti; sia appunto quelle governate da Banca d’Italia, sia quelle “indotte” da Banca d’Italia. Pertanto esaminerò in successione a) la forza delle disposizioni di banca d’Italia; b) i loro effetti; c) le “fonti interne” dell’ordinamento societario necessarie per adeguarvisi.
Nel contempo però debbo precisare che, essendo il presente Convegno dedicato alla realtà di banche di medie dimensioni, che adottano il sistema tradizionale di amministrazione e controllo, la mia attenzione è rivolta appunto alle banche con la forma di governo tradizionale, quello presente nel codice civile ante-riforma, e si basa sul presupposto che tale struttura tradizionale venga confermata. Sicché, la disamina sarà concentrata sulle disposizioni afferenti appunto a tale struttura. Del resto, una recentissima indagine condotta dall’Università di Firenze in ordine all’impatto delle riforme societarie sugli istituti di credito, ha potuto constatare che su un campione di 137 istituti solo il 3% ha adottato sistemi alternativi a quello tradizionale.

2) Sulle fonti – parametro delle disposizioni di vigilanza
Non sto qui a riprendere né tantomeno a ripercorrere la querelle sulla legittimità di norme di natura secondaria che impingono sulla autonomia negoziale delle società e con essa dei relativi soci.
La riserva di legge che avvolge la materia è, per giurisprudenza costituzionale consolidata, di carattere relativo. Sicché quello che rileva è che o la legge o la normativa comunitaria (o anche i principi generali estraibili dall’ordinamento) abbiano un contenuto tale da indirizzare il potere normativo secondario, onde esso non sia privo di parametri. E’ vero che, proprio con riguardo al potere normativo delle autorità indipendenti, la legge si limita spesso ad attribuire a quest’ultime competenze normative e ad enunciare solo alcuni obiettivi rimessi alla loro cura. Il che accade per varie ragioni, soprattutto rappresentate dal carattere indeterminato dei valori da tutelare (stabilità, pluralismo, privacy, tutela del risparmio, tutela degli utenti, completezza di informazione etc.), e con riguardo specifico alle competenze di regolamentazione di settori tecnici, dal fatto che sono necessari interventi connotati da elasticità, alta competenza tecnica e specialistica. Sicché spesso si è osservato come le autorità vadano ben oltre la mera esecuzione ed integrazione delle disposizioni di legge, in quanto quest’ultime lasciano alle autorità margini di discrezionalità così ampia da poter configurare delle vere e proprie deleghe in bianco. Di qui le domande: fino a che punto il principio di legalità, anche nella sua portata meramente formale, può dirsi salvo di fronte a disposizioni che conferiscono poteri normativi vincolati solo con la generica enunciazione di un obiettivo o di un valore? e fino a che punto una tecnica di questo genere è compatibile con le riserve di legge relative previste nella Costituzione?
Come è evidente, non è certo possibile rispondere a tale quesito in astratto, ma occorre vedere caso per caso, tenendo conto sia dello specifico potere normativo affidato sia della specifica disciplina legislativa (di fonte statale o comunitaria), afferente alla materia oggetto di attribuzione regolamentare. Fatto sta, proprio con riguardo ai regolamenti di Banca d’Italia, che la questione è stata posta più volte all’attenzione della giurisprudenza. La quale ha costantemente rilevato che il principio di legalità è inverato quando si tratta di norme “confacenti al particolare ambito tecnico – specialistico cui si riferiscono”[3]. E appunto la rispondenza al principio di legalità delle istruzioni di vigilanza, espressione del potere regolamentare di Banca d’Italia, nasce dal fatto che si muovono entro criteri oggettivi, ricavabili dalla regolamentazione tecnica del settore bancario[4], che a loro volta esprime proprio la sana e prudente gestione. Tale “rilevanza” conferita alle regole tecniche (e “dell’arte”) del settore fa sì che, in concreto, i regolamenti delle autorità indipendenti non sono certo privi di parametri. Devono infatti ricavare il loro contenuto normativo dalle «leggi» del mercato, dalle regole tecniche del settore e così via. Ed invero laddove si debbono determinare disposizioni generali aventi ad oggetto materie di carattere tecnico come ad es. l’adeguatezza patrimoniale, la completezza di informazioni, la ripartizione di responsabilità, il contenimento del rischio, le partecipazioni detenibili, l’organizzazione contabile ed i controlli interni, soccorrono in proposito specifiche regole tecniche che nascono dalla dottrina, dalla pratica, dai principi deontologici dalle stesse regole in punto di concorrenza[5], i quali tutti contribuiscono ed anzi non possono non contribuire, data la particolare tecnicità e la continua evoluzione della materia, a dettare criteri volti a garantire la cosiddetta “raffrontabilità”. Nella specie, per di più, le disposizioni di vigilanza sono indotte e titolate oltre che dal TUB (v. spec. artt. 53 e 67), dai principi di governo societario dell’OCSE, e dalla disciplina del Comitato di Basilea per la vigilanza bancaria, e tradotte nel documento del 2006 dal titolo “Rafforzamento del governo societario nelle organizzazioni bancarie” che contiene tutta una summa di principi di sano governo societario, disciplinanti il ruolo dei consiglieri di amministrazione e le informazioni di cui devono essere destinatari, i compiti del c.d.a., i rapporti tra c.d.a. e alta direzione e sistemi di controllo, la efficacia e la puntualità dei controlli, la trasparenza dell’amministrazione della banca, i compiti dell’autorità di vigilanza in particolare per quanto concerne la verifica della esistenza di garanzie di buon governo societario, in quanto a sua volta componente e presidio della tutela dei depositanti (summa tra l’altro di estrema utilità, anche perché estremamente motivata, per comprendere appieno la portata e le ragioni delle disposizioni di vigilanza in oggetto)[6]. Di rilievo è poi la considerazione che gli obblighi di amministratori e di sindaci qui canonizzati sono stati più volte ribaditi dalla Corte d’Appello di Roma, adita dagli interessati in sede di opposizione a sanzioni ex art. 145 TUB: il giudice ha infatti ritenuto ad es. che la speciale disciplina creditizia impone agli amministratori non esecutivi di banche obblighi verificabili “nel continuo” per garantire quella consapevolezza dei rischi richiesta espressamente dalle istruzioni di vigilanza prudenziale[7]. Le decisioni della Corte d’Appello di Roma rivelano cioè i principi della materia: ed invero la dottrina e la giurisprudenza da tempo hanno messo in luce che la riserva di legge ed il principio di legalità vengono soddisfatti non soltanto dalla interpositio legislatoris, ma anche attraverso i principi e le regole che rendono in concreto l’atto sindacabile, sicché i principi generali elaborati dalla giurisprudenza costituiscono elementi di riconduzione del sistema ad unità e dunque criteri direttivi del potere regolamentare[8]. Va altresì aggiunto – a conferma del rispetto del principio di legalità – che i regolamenti si formano sulla scorta di una procedura aperta alla partecipazione dei soggetti interessati. La procedura partecipata per l’adozione di atti normativi da parte di Banca d’Italia (così come per Isvap, Consob e Covip), è prevista dall’art. 23, comma 2°, l. 28 dicembre 2005 n. 262, del resto in aderenza ad una prassi di consultazione largamente diffusa anche in precedenza presso le stesse autorità. Il che ha conseguenze rilevanti sul piano della garanzia di osservanza del principio di legalità sostanziale, nel senso, precisato anche dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, per cui la indeterminatezza del parametro legislativo può essere compensata da garanzie di ordine procedurale. E’ infatti da ricordare un consolidato orientamento della Corte secondo cui nelle materie soggette a riserva di legge relativa, la eventuale limitata determinatezza del parametro contenutistico può essere compensata dalla contestuale presenza di una serie di garanzie di ordine squisitamente procedimentale: quali quelle consistenti, appunto, nella partecipazione al procedimento di formazione dell’atto sublegislativo delle rappresentanze degli interessati, ovvero di organi od uffici di natura tecnica, ovvero, ancora, di una pluralità di organi in collaborazione fra loro. Infatti la presenza di un modulo procedimentale contribuisce ad escludere eventuali arbitri dell’amministrazione[9]. Quest’ordine di idee è stato ripreso e ribadito con estrema chiarezza dalla giurisprudenza amministrativa. La quale ha appunto avuto modo di osservare che la caduta del valore della legalità sostanziale viene comunque compensata, almeno in parte, con un rafforzamento della legalità procedurale, sotto forma di garanzie del contraddittorio. Si instaura cioè una correlazione inversa tra legalità sostanziale e legalità procedurale: quanto meno è garantita la prima, per effetto dell’attribuzione alle autorità indipendenti di poteri normativi e amministrativi non compiutamente definiti, “tanto maggiore è l’esigenza di potenziare le forme di coinvolgimento di tutti i soggetti interessanti nel procedimento finalizzato all’assunzione di decisioni che hanno un impatto così rilevante sull’assetto del mercato e sugli operatori”[10] .
Del resto anche l’obbligo di motivazione dei regolamenti “con riferimento alle scelte di regolazione e di vigilanza del settore ovvero della materia su cui vertono” di cui all’art. 23, comma 1°, l. 28 dicembre 2005, n. 262, contribuisce a limitare la discrezionalità e dunque ad assicurare la conformità del potere regolamentare sia alla normativa primaria, sia ai criteri tecnici della materia, sia ai principi generali[11].

3) Sulla opportunità di tali disposizioni
Ma le disposizioni di Banca d’Italia non solo inverano il principio di legalità, e dunque sono legittimamente emanate (perlomeno nella loro generalità: non è da escludersi che talune prescrizioni possono essere considerate ultra vires ma non tanto per mancanza di fonte abilitante, quanto per interpretazione delle norme primarie non condivisibili), ma sono anche opportune. Non è forse inutile ricordare che il potere regolamentare, che oggi deve avere la propria fonte nella legge (nel senso che vi deve sempre essere una legge che titola questo o quell’organo del potere esecutivo ad emanare norme secondarie), ab origine si è affermato come autolimitazione della discrezionalità dell’Amministrazione. Come scriveva Cammeo (riprendendo la famosa formula di Gneist secondo la quale “ciò che l’autorità può comandare e vietare in ogni singolo caso, può comandarlo o vietarlo in generale per tutti i casi simili dell’avvenire”) non vi può essere dubbio che “ogni qualvolta l’amministrazione ha una facoltà discrezionale, può emanare in via generale ed astratta le regole che intende seguire nell’esercizio delle medesime”: “anzi ciò non solo è possibile, ma ben anco desiderabile”. Proseguiva Cammeo “tutto sommato i vantaggi superano i danni e l’esercizio della facoltà regolamentare accompagnato dall’obbligo giuridico di rispettare la regola in ogni caso singolo, salvo ove sia d’uopo, modificarla in via generale con la stessa garanzia e solennità di forme con cui fu emanata, segna una limitazione alla libertà di Governo, non mai a quella dei cittadini”[12].
Per cui, data anche la ontologica “volatilità” della nozione di sana e prudente gestione, le istruzioni in questione non possono che essere accolte con favore, in quanto sono fonte di certezza e dunque di garanzia. Tanto più considerato che la disciplina del governo delle società di capitali, è ormai il luogo geometrico d’incontro delle discipline più disparate: dal cod. civ. al TUB (d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia), dal TUF (d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) al d.lgs. 8 giugno 2001 n. 231, dalle stesse istruzioni di vigilanza di Banca d’Italia alla direttiva europea 2004/39/CE MiFID (Markets in Financial Instruments Directive) attuata in Italia con d.lgs. n. 17 settembre 2007 n. 164, dalla legge per la tutela del risparmio a svariate direttive comunitarie e così via. La disciplina di Banca d’Italia ha così il merito di dare una serie di coordinate che indubbiamente rendono meno problematico l’adeguamento dell’organizzazione societaria a questo combinato disposto di normative, oltre che costituire occasione e strumento per una revisione improntata alla trasparenza, alla responsabilità, all’efficacia sulla scorta di esperienze tratte da prassi virtuose (e anche da esempi da evitare), e dunque alla tutela dei depositari e alla promozione e valorizzazione del mercato del credito e con esso dell’economia del Paese.

4) Sul carattere in parte self executing e in parte di indirizzo delle disposizioni di vigilanza
La seconda parte dell’indagine è volta a sceverarne l’esatto contenuto delle disposizioni di Banca d’Italia e con esso gli adempimenti conseguenti.
L’indagine sarebbe più agevole se ci trovassimo di fronte a disposizioni “conclusive” ed esaustive o, come si suol dire con un gergo mutuato del diritto comunitario, self executing. Così però non è e – come vedremo – è giusto che sia così, perché la variegatezza delle situazioni, intese come, dimensione struttura, organizzazione, tradizione, prassi, mercato di riferimento, formazione del personale, stakeholders e shareholders etc. delle banche non consente regole generali ed astratte, o comunque regole da applicare meccanicisticamente.
Si tratta cioè di andare a vedere le caratteristiche delle c.d. “istruzioni”, e porsi la domanda del loro grado di precettività.
Se si vanno appunto ad analizzare “le disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche”, esse sono autodefinite “interventi normativi” (v. Premessa 1, 4° capoverso, v. anche laddove, nello stesso paragrafo della Premessa, si dice “le presenti disposizioni formano parte integrante di un più ampio sistema normativo riguardante altri aspetti rilevanti dell’organizzazione e del governo societario, quali i controlli sugli assetti proprietari e sulle modificazioni statutarie, il sistema dei controlli interni, la gestione dei rischi, i requisiti degli esponenti aziendali, i conflitti di interesse, nonché gli obblighi di disclosure verso gli investitori e il mercato e la disciplina speciale prevista per le società quotate e per le attività e i servizi di investimento”). Ma a prescindere dal fatto che l’autoqualificazione non è mai decisiva, quello che intendo mettere in luce non è certo la negazione della natura regolamentare, quanto la natura non direttamente precettiva o meglio “conformativa” di numerose parti delle disposizioni in oggetto. Del resto, anche le leggi possono essere (e spesso sono) programmatiche o di principio o di indirizzo nel senso che non contengono precetti tassativi ed esaurienti le fattispecie che investono: talvolta anzi sono meramente “esortative”. Per i regolamenti invero ciò è più difficile a verificarsi, trattandosi di norme di secondo grado, ma non v’è una preclusione nel sistema. Ed invero, se andiamo a scrutinare la disciplina in discussione, essa ha un carattere non uniforme (o – come si suol dire – a geometria variabile). In parte contiene disposizioni indubbiamente precettive o appunto self executing, in parte contiene disposizioni di indirizzo.
Le stesse disposizioni dichiarano di articolarsi “in principi generali e linee applicative”. I primi, attraverso norme di carattere generale, “fissano gli obiettivi della disciplina rimettendo all’autonomia degli intermediari la concreta individuazione delle soluzioni più idonee a realizzarli, secondo criteri di proporzionalità”. Pertanto si fissano gli obiettivi, ma non si stabiliscono i percorsi da seguire, che appunto devono tener conto delle singole frastagliate realtà.
Tantoché (v. ancora n. 2 della Premessa) si dice che “i vertici dell’impresa bancaria assumono un ruolo centrale nella definizione, sulla base di un’attenta valutazione delle specifiche caratteristiche aziendali, di assetti di governo societario idonei ad assicurare il perseguimento di detti obiettivi. La Banca d’Italia valuta l’adeguatezza delle soluzioni organizzative e di governo societario adottate avendo riguardo all’attuazione piena e sostanziale delle presenti disposizioni. Queste ultime rappresentano inoltre criteri di accertamento della conformità degli statuti alla sana e prudente gestione, ai sensi dell’art. 56 del TUB”. In altre parole, Banca d’Italia detta una serie di criteri la cui ottemperanza si riserva di verificare attraverso uno scrutinio di adeguatezza in sede di vigilanza sulle modifiche statutarie ex art. 56 TUB: sicché si rinvia comunque ad una verifica caso per caso, in relazione alle svariate e specifiche circostanze. Il che non sarebbe, se vi fosse un parametro puntuale e uniforme, tipico di una normativa generale ed astratta autoapplicativa. In tal caso cioè si verificherebbe la conformità, non l’adeguatezza.
Vero è che, paragrafo per paragrafo, ai principi generali seguono le “linee applicative”. Ma pure queste ultime, come del resto è rivelato dalla nomenclatura impiegata (appunto linee), hanno una particolare propensione ad essere atti di indirizzo. In concreto, talvolta sono in tutto e per tutto norme complete, nel senso che stabiliscono tassativamente e in dettaglio cosa devono fare le banche. In altri casi invece hanno carattere di atto di indirizzo. Si ha così un doppio livello, in cui il primo funge – sia chiaro – anche da canone interpretativo del secondo oltre che da criterio generale per disciplinare argomenti o materie non espressamente disciplinati dalle “linee applicative” (ovvero le “lacune”)[13].
Questo doppio livello pone il problema della “forza” degli atti del secondo livello, ovvero di mero indirizzo. Secondo la tesi tradizionale, che ha trovato la sua prima espressione particolarmente in Bachelet[14], sulla scorta della nozione che dava Santi Romano delle norme-direttive[15], l’atto di indirizzo non ha una forza tale da vincolare la sfera di discrezionalità dei soggetti destinatari, i quali quindi non sarebbero obbligati tout court ad osservarlo, ma devono solamente tenerlo presente e non discostarsene senza un motivo plausibile. Si tratta però di tesi non generalizzabile, nel senso che – come è stato dimostrato dalla dottrina più recente – occorre vedere caso per caso in che modo è strutturato l’atto di indirizzo e il tipo di relazione tra soggetto indirizzante e soggetto indirizzato. Tuttavia, nel caso di specie, proprio le caratteristiche delle norme di indirizzo, e il fatto che le disposizioni di vigilanza chiedono alle banche una espressa motivazione circa le caratteristiche del progetto di governo societario da adottare, fanno ritenere applicabile il principio, di ordine tecnico in quanto rispondente alla natura delle cose (ed alla tradizionale lettura della forza degli atti di indirizzo), espresso dalla raccomandazione della Commissione CEE 15 febbraio 2005, in cui leggiamo “in considerazione della complessità di molte delle questioni che qui rilevano, l’adozione di norme dettagliate e vincolanti non rappresenta necessariamente la maniera più efficace e auspicabile per conseguire gli obiettivi fissati. Molti codici sul governo societario adottati negli Stati membri tendono a fondarsi sulla trasparenza per incoraggiare il rispetto delle norme sulla base del principio «rispetta o spiega», secondo il quale le società sono invitate a dichiarare se rispettano il codice e a giustificare i comportamenti che si discostano dalle norme fissate. Tale approccio consente alle società di tener conto di requisiti specifici per il settore e per l’impresa e ai mercati di valutare le spiegazioni e le giustificazioni fornite”.
In altre parole, a fronte delle norme di indirizzo, e attesa la estrema variegatezza delle situazioni, opera appunto il principio “rispetta o spiega”, nel senso che ci si può discostare se si dimostrano con compiutezza le ragioni del non adeguamento: in sostanza vale sempre la vecchia teoria (riconducibile – come ricordato – a Santi Romano) circa la forza degli atti di indirizzo. In conclusione le imprese bancarie devono adeguarsi alle disposizioni-indirizzo, a meno che non dimostrino particolari e preminenti ragioni che impongano una soluzione divergente dalle istruzioni in oggetto.

5) Casistica di disposizioni di indirizzo e di disposizioni autoapplicative
L’analisi puntuale conferma la presenza di numerose disposizioni di indirizzo anche tra le linee applicative.
a) Così, al punto 1 (Sistemi di amministrazione e controllo e progetto di governo societario).
Le linee applicative prescrivono tutta una serie di obblighi direttamente ex se cogenti che devono accompagnare la scelta del modello: quali l’obbligo di: illustrare le ragioni per cui si è optato per un particolare modello (lett. a), descrivere le scelte specifiche attinenti alla struttura organizzativa e finanziaria, ai diritti degli azionisti etc. (lett. b), rappresentare e motivare le “modalità di raccordo tra gli organi e le funzioni aziendali delle diverse componenti (lett. c), redigere il “progetto di governo societario” contenente le informazioni di cui sopra entro la data 30 giugno 2009 e sottoporla, ove richiesto, alla Banca d’Italia (lett. e) e comunque inviare il progetto alla Banca d’Italia in fase di costituzione della banca o modifica del suo sistema di amministrazione (lett. d).
b) Al punto 2 (Compiti e poteri degli organi sociali), le linee applicative hanno invece un carattere di indirizzo, come si ricava dalle seguenti formulazioni non aventi certo il carattere precettivo tipico delle disposizioni direttamente cogenti: “il contenuto delle deleghe nell’ambito dell’organo con funzione di gestione deve essere determinato in modo analitico ed essere caratterizzato da chiarezza e precisione” (lett. a); “occorre comunque preservare una corretta e costruttiva dialettica interna” (lett. c); “la contemporanea presenza di un comitato esecutivo e di una amministratore delegato, o quella di più amministratori delegati, si giustifica solo in realtà aziendali con caratteristiche di particolare complessità operativa o dimensionale e richiede una ripartizione chiara delle competenze e delle responsabilità. Nelle banche di minore complessità va evitata la nomina di un amministratore delegato e di un direttore generale. La presenza di più direttori generali è possibile in casi eccezionali, per particolari esigenze di articolazione della struttura esecutiva” (lett. d); “le banche adottano, nell’ipotesi di attribuzione al consiglio di sorveglianza della funzione di supervisione strategica, idonee disposizioni statutarie che assicurino adeguata trasparenza e sostanziale correttezza nell’assunzione delle deliberazioni riguardanti operazioni per le quali i consiglieri di sorveglianza abbiano interessi, per conto proprio o di terzi” (lett. g) (cui si aggiunge l’obbligo di motivazione, che è finalizzato non solo a dar conto delle valutazioni effettuate dalla banca ma soprattutto a permettere lo svolgimento causa cognita del controllo di adeguatezza)[16]. Anche le disposizioni inerenti i sistemi dualistici sono improntate a flessibilità, dato che le linee applicative (salve talune ipotesi quali ad es., quella di cui alla lett. g, ultima parte) si limitano a dettare criteri.
In questa ottica di non precettività tout court a mio avviso va letta anche la lettera e) del punto 2.1. laddove si stabilisce che “il presidente del consiglio di amministrazione promuove l’effettivo funzionamento del sistema di governo societario, garantendo l’equilibrio di poteri rispetto all’amministratore delegato e agli altri amministratori esecutivi; si pone come interlocutore degli organi interni di controllo e dei comitati interni. Per svolgere efficacemente la propria funzione, il presidente deve avere un ruolo non esecutivo e non svolgere, neppure di fatto, funzioni gestionali, salva la facoltà di rivestire, in casi eccezionali, compiti di supplenza dei componenti esecutivi”.
Come è evidente tale previsione mira ad assegnare al presidente solo funzioni di carattere ordinatorio e – direi – funzionali alla leale ed efficace collaborazione tra i consiglieri e tra il consiglio e gli altri organi, cioè quelle evocate dall’art. 2381 comma 1° cod. civ. Come risaputo la dottrina dominante ammette, anche dopo la riforma, che al presidente del c.d.a. possano essere delegati poteri gestori veri e propri, potendo tra l’altro la medesima persona rivestire, oltre a tale qualifica, anche quella di a.d., senza che una simile evenienza possa comportare quelle incertezze che spesso si erano avute. Banca d’Italia ritiene invece che la sana e prudente gestione sconsigli estensioni di competenze in tal senso. Tuttavia ammette, in casi eccezionali (ma quali? e qui ancora va visto caso per caso) che vengano svolti compiti di supplenza dei componenti esecutivi. Non v’è quindi un divieto assoluto ed aprioristico di gestione a carico del Presidente. Certo è comunque che né nella legge né nei principi, e anche nelle disposizioni in esame – attesa la natura derogatoria rispetto all’autonomia statutaria riconosciuta dal codice civile – non v’è divieto di far parte del comitato esecutivo: in cui del resto il predetto svolgerà le tipiche funzioni di ordine e poi concorrerà con il suo apporto e con il suo voto alle decisioni. Il fine della distinzione tra la funzione di indirizzo e quella di gestione non è eluso, dato che i due organi mantengono – come è evidente – le loro competenze distinte, che non vengono alterate dalla presenza del presidente. Che anzi potrà rappresentare con compiutezza e cognizione di causa gli obiettivi strategici e confrontare la coerenza con gli stessi da parte degli atti di gestione. D’altra parte la stessa distinzione tra indirizzo e gestione non è sempre scolpibile nel bronzo (come è ben noto alla dottrina amministrativistica, dopo che la legislazione più recente ha distinto tra poteri di indirizzo e di controllo attribuiti agli organi politici e poteri di gestione attribuiti ai dirigenti), sicché non si possono escludere atti di indirizzo che in realtà incorporino o prefigurino in toto la successiva gestione. Per cui questa preclusione potrebbe finire per avere solo un carattere formale, e anzi determinerebbe, in maniera più o meno surrettizia, la avocazione al consiglio di funzioni di carattere gestorio, attraverso l’elaborazione di scelte strategiche che in realtà contengono precise scelte gestorie (lo stesso fenomeno è avvenuto per i piani regolatori che, nel sistema della l. urb. del 1942, dovevano dettare le scelte strategiche, mentre quelle di dettaglio erano invece demandate ai piani particolareggiati). Invece nella prassi (che solo la legislazione regionale più recente tende a contraddire innovando circa il contenuto tipico degli strumenti urbanistici), si è verificato che i piani regolatori hanno avuto anche il contenuto di dettaglio e gestorio tipico dei piani particolareggiati, tra l’altro così affaticando ed allargando oltre misura i tempi di formazione dei piani regolatori). In definitiva potrebbe essere causa di confusione di responsabilità. Ma appunto la lettura nell’ottica della flessibilità delle disposizioni in questione, e anzi in coerenza con i principi di fondo delle stesse, induce a ritenere possibile, anzi doverosa, la partecipazione del presidente al Comitato esecutivo.
In ogni caso, ammesso anche che le disposizioni della Banca d’Italia prescrivano tale soluzione, le conseguenze che ne deriverebbero, non solo per il contrasto con una inveterata tradizione, ma per la macchinosità di un sistema a due “presidenti” (uno dell’organo di amministrazione e uno del comitato) inducono a ritenere comunque applicabile il principio del “rispetta o spiega”: si potranno cioè rappresentare “a discarico” le incertezze operative e le disfunzioni che la soluzione quale sembra essere propugnata da Banca d’Italia farebbe emergere.
c) Con riguardo all’organo con funzioni di controllo di cui al punto 2.2. (e con particolare riferimento al Collegio sindacale) vengono enfatizzati gli obblighi di vigilanza stabiliti dal codice civile oltre che di informazione a Banca d’Italia di cui all’art. 52 TUB, con precipuo riguardo all’adeguatezza del sistema gestione e controllo dei rischi. Inoltre si prescrive che “l’organo di controllo deve operare in stretto raccordo con gli organi da controllare”. A tal fine – per quanto qui interessa – si stabilisce che debbano essere previste “adeguate forme di coordinamento nel continuo tra l’organo di controllo e il soggetto incaricato del controllo contabile” (lett. g). Funzioni anche queste sicuramente di mero indirizzo, il cui inveramento non è certo a rime obbligate. Vero è che le disposizioni di Banca d’Italia in punto di controlli possono essere ritenute eccessive, in quanto si ritiene non praticabile, in concreto, un controllo su tutta l’attività bancaria. Non è questa la sede per indagare circa l’esatta individuazione dei compiti e obblighi dei sindaci: certo è che la disciplina di Banca d’Italia si pone in sintonia con l’art. 2403 cod. civ., ai sensi del quale “il Collegio sindacale vigila sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza del’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento”.
d) Composizione degli organi sociali (punto 3)
Le linee applicative richiedono, in coerenza con i principi (e con il buon senso), “l’idoneità degli esponenti a svolgere le proprie funzioni, sotto il profilo della professionalità, della disponibilità di tempo e ove richiesta, della indipendenza” (lett. a) e poi si precisa che i componenti non esecutivi da un lato non debbono essere coinvolti, nemmeno di fatto, nella gestione esecutiva della società (è questa una prescrizione che non si riverbera di necessità su dati formali e pone obblighi specifici di comportamento, nel senso che vieta agli amministratori non esecutivi di interessarsi di “pratiche” di ogni genere), e dall’altro che debbono acquisire “avvalendosi dei comitati interni, informazioni sulla gestione e sull’organizzazione aziendale, dal management, dalla revisione interna e dalle altre funzioni di controllo” (lett. d). Devono partecipare a processi di nomina e revoca dei responsabili delle funzioni interne di controllo e di gestione dei rischi (in particolare revisione interna e controllo di conformità, v. ancora lett. d). Tale disciplina conferma il rilievo (avvertito in dottrina[17]), del “pluralismo” degli amministratori, nel senso che l’ordinamento concerne più categorie di amministratori, in quanto sono rinvenibili amministratori “esecutivi”, amministratori “non esecutivi”, amministratori “non esecutivi indipendenti”, cui corrisponde una diversa disciplina giuridica in punto di requisiti soggettivi, funzioni e di rimando anche regole di responsabilità. Ai nostri fini comunque basta rilevare che ancora una volta è demandato a specifiche scelte di competenza di ciascuna società il quomodo della partecipazione degli amministratori non esecutivi ai procedimenti sovra ricordati. Come pure è rimesso a valutazioni ad alto tasso di discrezionalità l’indirizzo per cui “la composizione degli organi e la nomina e la revoca dei relativi componenti devono essere disciplinate nello statuto in modo chiaro e trasparente, evitando riferimenti o richiami di accordi, strutture o soggetti esterni alla società. Non deve essere reso eccessivamente difficoltoso il rinnovo degli organi aziendali” (lett. i).
e) Meccanismi di remunerazione ed incentivazione. Anche qui abbiamo da un lato direttive e criteri volti a porre il principio della coerenza di tali meccanismi rispetto alla prudente gestione del rischio e alle strategie di lungo periodo (secondo del resto quanto già prescrive il d.m. 5 agosto 2004), anche “prevedendo un corretto bilanciamento tra le componenti fisse e quelle variabili della remunerazione e, con riguardo alle seconde, sistemi di ponderazione per il rischio e meccanismi volti ad assicurare il collegamento del compenso con risultati effettivi e duraturi” (v. 4 lett. a). Dall’altra abbiamo disposizioni cogenti: “nelle realtà aziendali più complesse (per altro da identificare caso per caso), all’interno dell’organo che stabilisce i compensi dei singoli consiglieri di amministrazione e di gestione investiti di particolari cariche deve essere costituito un comitato composto in maggioranza da soggetti indipendenti, con compiti consultivi e di proposta in materia di compensi degli esponenti aziendali nonché compiti consultivi in materia di determinazione dei criteri per la remunerazione del management della banca. La remunerazione per particolari cariche dei componenti del consiglio di sorveglianza è determinata dall’assemblea” (lett. b). E ancora “i compensi basati su strumenti finanziari e i bonus collegati ai risultati economici sono preclusi ai componenti degli organi di controllo” (v. lett. c). Sono invece ancora da ascrivere all’indirizzo (e dunque il relativo percorso è da dettagliare in sede societaria) le previsioni per cui per i consiglieri non esecutivi andranno di norma evitati meccanismi di incentivazione, che dovranno comunque rappresentare una parte non significativa della remunerazione ed essere definiti nel rigoroso rispetto delle cautele indicate alla precedente lettera a), (v. lett. c). Della stessa natura le previsioni sub lett. b ed e. Da notare che in questo punto delle direttive (ma non è il solo) è particolarmente sottolineato l’onere di motivazione. Ciò in applicazione di un principio, in precedenza tipico del diritto amministrativo, per cui le decisioni devono essere motivate onde dare modo agli organi di controllo agli interessati e alla collettività di verificare la coerenza e la correttezza del percorso logico seguito. Identiche sono le rationes della disciplina in esame che tra l’altro accentua quam maxime il principio di trasparenza; in fondo le banche sono società private, sì, ma vigilate, e come tali soggette a tutta una serie di controlli e limiti tipici degli enti pubblici. Sicché l’onere di motivazione non è affatto un fuor d’opera, ma corrisponde all’esigenza di una accurata valutazione della scelta e di un corretto bilanciamento degli interessi in gioco (si tratta del resto di un obbligo cui la recente legislazione societaria ricorre sempre più spesso: v. ad. es. l’art. 2358, comma 2°, cod. civ., così come novellato dal d.lgs., 4 agosto 2008, n. 142, a proposito dell’acquisto di azioni proprie[18] ).
f) Flussi informativi
Si tratta di materia per cui la normativa codicistica è carente. A dir la verità è carente anche la prassi soprattutto per quanto concerne la informazione sul cosiddetto “seguito” di quanto deliberato. Si domanda ai regolamenti di stabilire tutta una serie di profili idonei a dare effettività al dovere di “agire in modo informato”, e funzionali sia a perseguire gli obiettivi di efficienza della gestione ed efficacia dei controlli sia alla piena valorizzazione dei diversi livelli di responsabilità all’interno dell’organizzazione aziendale. Sul punto lo spazio di autodeterminazione delle banche è elevato. Non mancano modelli proficui cui riferirsi, anche tratti dalla disciplina dell’attività della pubblica amministrazione: ad es. la individuazione di un responsabile dei singoli procedimenti cui far riferimento per segnalare disfunzioni o problematiche, di modo che anche quando l’informazione è compendiosa, ci sia sempre qualcuno che provvede alla loro “decifrazione” (e che sia responsabile di quello che in precedenza ho definito il “seguito” v. lett. b). In proposito è comunque opportuno che venga stabilito non solo l’obbligo di trasmettere i documenti, ma anche l’obbligo della loro comprensibilità e pertinenza e comunque che venga sempre predisposto il “precipitato” ovvero il contenuto essenziale delle relazioni o accertamenti o documenti o che altro, onde evitare che, attraverso il metodo della “tonnara”, cioè di trasmissione di massa informe di documenti, di fatto l’informazione venga resa non accessibile (v. lett. c).

6) Le fonti di adeguamento alle disposizioni di vigilanza
Altro problema è invece quello delle fonti di adeguamento. Possiamo individuare quattro ipotesi:
a) Quelle in cui non occorre alcuna fonte. Nel senso che ciò che viene stabilito dalle disposizioni di vigilanza deve essere direttamente osservato, senza alcuna interpositio. Questo avviene quando le disposizioni di vigilanza si limitano ad esternare o a chiarire o a precisare disposizioni già presenti nel sistema o regole che sono riproduttive di criteri di sana e prudente gestione (es. 2.1 lett. f). Così il potere dei consiglieri di formulare proposte (2.1 lett. c) o i poteri del presidente di assicurare l’equilibrio e l’effettiva funzionalità del governo societario (2.1 lett. e) o i compiti dell’organo di controllo (v. partic. 2.2. lett. a, b, c, d).
b) Le ipotesi in cui occorre una delibera del Consiglio di amministrazione non avente natura regolamentare.
Ciò si ha quando si deve provvedere, vale a dire adottare una determinazione di carattere concreto che esaurisce i propri effetti con la adozione stessa, e non prevedere in via generale ed astratta, cioè disporre regole valide a tempo indeterminato o comunque per un certo periodo, che a loro volta troveranno in prosieguo applicazione e concretizzazione solo laddove singole situazioni o accadimenti rientreranno nella sfera della previsione astratta.
Il caso tipico è quello del progetto di governo societario (che – va da sé – si accompagna ad eventuali anzi sicure norme di revisione statutarie, ma ha già una sua diretta compiutezza ed efficacia). Come noto, anche nell’ipotesi – più che probabile – di conferma del modello tradizionale, le disposizioni di vigilanza impongono una riflessione sulla struttura di governo societario, anche se rimane del tutto inalterato nelle linee guida. Le norme di vigilanza infatti prescrivono di illustrare le “ragioni per cui” della scelta di governo, ed è scelta anche quella di mantenere lo status quo. Ai sensi della lett. e, del par. 1 il “progetto di governo societario”, che comprende le ragioni della “forma di governo” e la descrizione di tutti gli snodi fondanti la struttura organizzativa, deve essere redatto entro il 30 giugno 2009. Tale imposizione, se è da raccordare alle modifiche statutarie che in ogni caso l’adeguamento alle disposizioni di vigilanza comporta, ha peraltro una sua propria e autonoma ragion d’essere. Questo perché la illustrazione della preferenza del modello tradizionale e la descrizione dello stesso, per di più con gli adeguamenti comunque necessari, costituiscono l’occasione per rivedere e ripensare tutta l’organizzazione della società. Se ci si pensa bene ciascuno di noi, a seguito di un check-up integrale, è indotto a riflettere sulle sue abitudini di vita, a modificarle, talvolta a cambiarle radicalmente. E il progetto è appunto il terminale del check-up societario. Direi anzi che il dato più rilevante delle disposizioni di vigilanza sta proprio qui, ovvero nell’invito-ingiunzione a “guardarsi dentro” attraverso una sorta di radiografia onde rinvenire eventuali incrostazioni o disfunzioni, rallentamenti nelle linee di comando, e in genere le sacche di virtù e vizi che si annidano nelle varie direzioni ed aree (non consente i canti di virtù) ed apportare così causa cognita i correttivi conseguenti: tutte le previsioni in punto di amministratori, controllo, trasparenza, remunerazione, etc. nascono proprio a seguito di quella che ho definito radiografia (che talvolta potrà essere impietosa alla luce dei principi di governo societario propugnati da Banca d’Italia).
Altre delibere provvedimentali sono quelle che determinano in maniera analitica le deleghe (2.1. lett. a) o le delibere di costituzione dei comitati (v. ad es. 4 b) se ad esse non si accompagna la disciplina del funzionamento del comitato (su cui v. infra). Appartengono a tale categoria anche le delibere assembleari in punto di remunerazione, in attuazione dell’art. 2364 c.d. e dello statuto (che dovrà essere modificato sul punto).
g) Delibere aventi natura regolamentare (regolamenti di organizzazione e regolamenti di attività).
Esse sono di due categorie. In primo luogo possono consistere in previsioni generali ed astratte di competenza dell’organo consiliare che decide di regolamentare la propria attività, cioè regolamenti di organizzazione. Caso tipico i regolamenti dell’assemblea (del resto previsti espressamente dall’art. 2364 c.c.), o quelli degli altri organismi societari o di organismi da questi istituiti (es. regolamenti attinenti al funzionamento dei comitati). L’altra ipotesi è quella dei regolamenti di attività in cui appunto si dettano previsioni generali ed astratte volte a disciplinare determinate attività. Si vedano in proposito i regolamenti prefigurati dal punto 5 circa la disciplina dei flussi informativi (tempistica, forme, contenuti, dichiarazioni, coordinamenti, etc.). Possono altresì essere oggetto di regolamento le procedure di autovalutazione dell’organo di controllo contabile (2.2. lett. d) o le forme di coordinamento tra organi di controllo e soggetto incaricato del corretto controllo (2.2. lett. g). Il regolamento, come già ricordato, serve per sottoporre a criteri di uniformità con l’attività in questione, sia nell’interesse dei soggetti operatori che dei terzi. In altre parole il potere regolamentare costituisce esplicazione di una potestà insita in qualunque soggetto titolare di poteri discrezionali di cui va ad autolimitare la discrezionalità secondo il già ricordato insegnamento di Cammeo. Nella materia in esame il ricorso al regolamento serve tra l’altro a rendere più agevoli i controlli, oltre a dare indicazioni preventive a tutti gli operatori in tal modo facilitando l’operatività, perché costoro hanno dietro coordinate cui riferirsi. Si può quindi dire che più le attività bancarie sono regolamentate in modo certo e predefinito, maggiore è la sana e prudente gestione.
Una volta quindi concluso che il potere “regolamentare” costituisce un potere implicito, liberamente adottabile dagli organi degli istituti di credito, ci si deve chiedere se ha un limite “in atto” ovvero se è ravvisabile una distinzione di competenze tra statuto e regolamento. E’ infatti sicuro che tra le due fonti v’è un rapporto di gerarchia a favore dello statuto; ci si domanda allora se v’è anche un rapporto di competenza. Invero né il codice civile né altre fonti pongono la riserva di regolamento. Così come la legge è sovrana nel disciplinare anche materie di estremo dettaglio non essendovi nel nostro ordinamento una riserva di regolamento dell’esecutivo, così lo statuto potrebbe ad esempio disciplinare anche il funzionamento dei comitati atteso che in fondo si tratta di “norme attinenti al funzionamento della società” (v. art. 2328, ultimo comma c.c.). Lo statuto cioè non ha un contenuto “chiuso” potendo giungere a disciplinare anche materie di estremo dettaglio, lasciate di solito ai regolamenti se non alla prassi. La stessa disciplina di vigilanza in esame talvolta richiama per lo stesso adeguamento entrambe le fonti. Ci si deve allora chiedere se vi sono e se del caso quali sono le reciproche sfere di operatività. Dobbiamo comunque individuare dei limiti se non altro per ragioni di praticità. Anche questo è un tema noto ai costituzionalisti che spesso hanno dibattuto attorno alla individuazione di un limite al contenuto delle costituzioni. La conclusione è che in proposito non si possono dettare regole assolute, perché ciò che costituisce contenuto della costituzione è frutto di contingenze storiche e politiche. Al più, si può dire che le costituzioni hanno un contenuto obbligatorio: la identificazione degli organi titolari dei poteri supremi, le loro competenze, le modalità della loro istituzione, ciò che riguarda i diritti fondamentali dei cittadini e le loro garanzie. Vale a dire quello che attiene alla condizione di esistenza dello Stato e al suo modo di essere.
E’ però comune opinione che un eccesso di estensione della materia costituzionale finisce per svalutare il significato complessivo della costituzione. Infatti in tal modo è molto più probabile che disposizioni della stessa costituzione entrino in conflitto, e dunque, inevitabilmente, una delle due disposizioni antitetiche o in collisione deve cedere all’altra; il che, alla lunga, determina un depotenziamento del complesso delle norme costituzionali (perché si vede che talvolta non vengono applicate e dunque nella coscienza giuridica e sociale perdono il necessario carattere di cogenza). Inoltre, più sono le disposizioni della costituzione (e più sono particolareggiate), più sono necessarie e frequenti le procedure di revisione. Diventa infatti molto più probabile che le esigenze della storia richiedano modifiche: e anche questo fatto contribuisce allo svilimento della posizione sovraordinata (che è tale nella effettività anche perché stabile) della costituzione.
Queste considerazioni mutatis mutandis sono trasportabili nel diritto societario. E portano alla conclusione che, a parte le materie che rientrano nel contenuto obbligatorio dello statuto (per le quali cioè, ai sensi del codice civile, è richiamata la fonte statutaria), l’impiego di tale fonte, per la rigidità che determina e che in definitiva incide sull’autonomia degli organi (da tener presente che il principio dell’autonomia decisionale è sancito tra l’altro dall’art. 6, comma 1° lett. a TUF) e sulla prontezza ed efficacia degli interventi, deve avvenire con moderazione. Si tratta del resto di fare applicazione del fondamentale principio di proporzionalità che preclude il ricorso a strumenti giuridici ultronei. Un esempio di tale principio è dato dalle forme richieste per la istituzione di comitati. Ho ricordato che è materia tipica dei regolamenti la disciplina dei comitati. Essi sono organi consultivi o istruttori o propositivi o di monitoraggio istituibili all’interno del consiglio come esplicazione della potestà organizzativa dell’organo consiliare. Non hanno invece competenze esterne (non sono cioè organi in senso proprio)[19]. Il codice di autodisciplina delle società quotate propugna l’istituzione di comitati interni per le nomine, le remunerazioni e la revisione dei conti nel sistema tradizionale. Nella raccomandazione CE del 2 febbraio 2005 leggiamo altresì che il Consiglio di amministrazione o di sorveglianza ha il potere di stabilire il numero e la struttura dei comitati che esso reputa utili per facilitare il proprio lavoro ma tali comitati non devono costituire il Consiglio di amministrazione o di sorveglianza. “Di regola quindi i comitati per le nomine, le retribuzioni e la revisione dei conti dovrebbero presentare raccomandazioni volte a preparare le decisioni che saranno adottate dal consiglio di amministrazione o di sorveglianza stesso”[20]. L’organo istituente, nel contempo, detta le regole di funzionamento, di durata, le attribuzioni ecc. e ciò appunto con norme regolamentari.
E appunto in ordine alla istituzione di comitati si è posto un problema di fonti. Secondo una parte della dottrina[21] fonte istituiva del comitato dovrebbe essere sempre lo statuto, salvo l’eccezione del comitato per il controllo sulla gestione (nel sistema monistico), che ha fonte direttamente nella legge. A mio avviso invece se nulla vieta che vi sia una previsione di statuto in tal senso, ciò non è tuttavia indispensabile, perché essi sono frutto dell’autonomia organizzativa degli organi collegiali, che nel loro interno possono istituire speciali strutture con le funzioni non decisionali di cui sopra. Il punto è stato del resto oggetto di un recente saggio il quale[22], seppur incentrato sul consiglio di sorveglianza, mette in luce la presenza di un potere di autorganizzazione “da riservare pertanto all’autonomia decisionale dell’organo cui è rimesso a decidere, la costituzione dei comitati, la loro composizione, i loro compiti, attribuzioni e poteri, la nomina dei presidenti (nel duplice senso del se nominarli e di chi nominare), i poteri di cui dotarli”. L’Autore ricorda la normativa tedesca secondo la quale addirittura “in ragione dell’autonomia organizzativa del consiglio di sorveglianza sono considerate inammissibili clausole statutarie sulla costituzione, sulla composizione, sui compiti e sui presidenti dei comitati del consiglio di sorveglianza (rectius, clausole che vincolano in queste materie il consiglio di sorveglianza), potendo le decisioni su tali aspetti essere adottate solo dall’organo con il suo regolamento o con singole delibere. Ed è sempre per la riferibilità dell’autonomia organizzativa del consiglio di sorveglianza in tema di concreta organizzazione del lavoro dell’organo a un principio generale che il legislatore non prevede espressamente che lo statuto possa, in via di deroga al potere del consiglio di sorveglianza, vietare o imporre la costituzione dei comitati”. Si tratta di conclusioni da condividere, confermate del resto da indicazioni provenienti dal diritto pubblico. La nomina di commissioni (non deliberanti) all’interno degli organi collegiali è considerata un potere implicito dello stesso potere di provvedere, nel senso che l’amministrazione ha la facoltà di organizzare il modus di svolgimento della propria attività nella maniera più confacente, ad es. attraverso commissioni ristrette di specialisti nominati dall’organo deliberante con compiti referenti o istruttori. Tale principio vale a fortiori nel diritto commerciale, in cui ovviamente non opera la riserva di legge (relativa) in materia di organizzazione dei pubblici uffici ex art. 97 Cost.: sicché se il potere implicito de quo lo si ravvisa in materie coperte da riserva di legge a maggior ragione lo si deve ravvisare nella specie. In ogni caso a questa conclusione si può giungere sulla base del principio di proporzionalità, che si oppone alla presenza di previsioni statutarie oltre il necessario. Anche perché così si impinge sulla autonomia decisionale degli organi.
h) Materie di competenza statutaria
Le ricadute statutarie, pur nella lettura minimalista della materia statutaria, sono molteplici.
h.a) Anzitutto sono da ascrivere alla materia statutaria le previsioni conseguenti alle disposizioni di Banca d’Italia che richiedono una chiara distinzione tra attività di supervisione e di indirizzo da un lato, di gestione dall’altro.
Distinzione che è chiaramente predicata anche con riguardo al modello tradizionale. E a tal fine è previsto esplicitamente che tutta una serie di funzioni sono espressamente non delegabili ovverosia riservate al c.d.a. (par. 2.1, lett. b). Si è già rilevato che le materie non delegabili sono ben più estese di quelle riservate al consiglio dall’art. 2381, comma 4, cod. civ. Sicché, ragioni di certezza e di trasparenza fanno ritenere che tale riserva di funzioni debba essere “statutarizzata”.
Poiché peraltro la linea di confine tra indirizzo e gestione non è sempre nettamente marcabile, ritengo però che le esclusioni poste da Banca d’Italia non debbano essere estese ad altri settori perché in tal maniera si rischierebbe di irrigidire materie che in certe circostanze e a determinati presupposti possono essere considerate di gestione. La stessa non delegabilità delle operazioni significative del perimetro del gruppo non sembra richiedere una canonizzazione statutaria, che sarebbe non coerente con il fatto che le soglie cambiano di significato con il variare della consistenza del gruppo.
h.b) Sono ovviamente di competenza statutaria le materie della composizione e della rinnovazione degli organi. A tal fine, merita attenzione la previsione contenuta nelle disposizioni di vigilanza per cui “la composizione degli organi e la nomina e la revoca dei relativi componenti devono essere disciplinate nello statuto in modo chiaro e trasparente, evitando riferimenti o richiami ad accordi, strutture o soggetti esterni alla società. Non deve essere reso eccessivamente difficoltoso il rinnovo degli organi aziendali” (part. 3 lett. i).
Il fatto che la nomina e la e la revoca (e la composizione) degli organi debbano avvenire secondo le procedure istituzionali e dunque all’interno della società, costituisce mera applicazione del codice civile; le disposizioni di vigilanza contengono peraltro un espresso ammonimento ad eliminare eventuali richiami nei vigenti statuti e designazioni esterne che talvolta, in maniera non elegante, si trovano nelle previsioni statutarie. Alla stessa logica risponde la indicazione categorica (non deve essere, ecc.) di evitare procedure di rinnovo eccessivamente difficoltose. Anche qui la “rampogna” va non tanto verso previsioni di maggioranza iperqualificate in passato spesso riscontrabili, perché esse sono venute meno per effetto del nuovo articolo 2369 comma 4°, cod. civ., quanto verso tutte quelle situazioni nelle quali anche le maggioranze richieste dall’art. 2369 comma 3° cod. civ. possono confliggere con i criteri di sana e prudente gestione perché di fatto, stante il frazionamento del capitale, producono una impasse e quindi una prorogatio (che nel diritto pubblico, organi direttamente elettivi a parte, la Corte Costituzionale ha severamente censurato perché in contrasto con il principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione dato che la mancata rinnovazione degli organi amministrativi scaduti, entro i termini stabiliti allo scopo, si iscrive nel più ampio fenomeno dell’inerzia, intesa come situazione di disfunzione amministrativa negativa, cui l’ordinamento conferisce carattere di illiceità)[23]. Sicché ancora una volta saranno le situazioni concrete che imporranno eventuali revisioni statutarie.
h.c) Come pure – e qui ritengo di divergere dalle indicazioni di Banca d’Italia (v. par. 3, lett. b), che invece demanda la materia indistintamente allo statuto o anche ai regolamenti – i limiti al cumulo di incarichi, le prescrizioni che stabiliscono requisiti soggettivi (ovviamente additivi a quelli di cui all’art. 16 TUB), i limiti di cui al punto 2.2. per i componenti gli organi di controllo, devono essere oggetto di specifiche previsioni statutarie in quanto rientrano nelle materie riservate allo statuto dagli artt. 2387 e 2399 (questa seconda disposizione relativa ai sindaci riguarda espressamente anche il cumulo degli incarichi, ritengo però che sia, per analogia sia perché incide sulla professionalità, tale divieto sia da riferire anche agli amministratori). Tra l’altro la previsione di cui al punto 3 lett. a) secondo cui l’idoneità degli esponenti a svolgere le proprie funzioni, sotto il profilo della professionalità, della disponibilità di tempo e, ove richiesta, dell’indipendenza, rientra nelle valutazioni di competenza dell’organo di appartenenza che dovrà accertarla e assicurarla nel continuo, presuppone ontologicamente parametri già definiti a livello statutario, per evitare delibere ad hoc o anche determinazioni regolamentari sviate.
h.d) Un discorso a parte richiede la recezione delle disposizioni di vigilanza dettanti un particolare “statuto” delle attribuzioni, delle facoltà, degli obblighi, degli amministratori non esecutivi. Poiché la materia attiene da un lato alla ripartizione di competenze seppure interne all’organo e dall’altro ai requisiti soggettivi, esigenze di trasparenza e di chiarezza imporrebbero una canonizzazione statutaria. Mentre invece il diritto–dovere alle informazioni – come già anticipato – ha la sua fonte disciplinante nel regolamento sui flussi informativi (come pure dovrebbe essere oggetto di un regolamento ad hoc l’altro diritto-dovere di partecipare ai processi di nomina e revoca dei responsabili delle funzioni interne di controllo e di gestione dei rischi (in particolare revisione interna e controllo di conformità).
h.e) Ultima ipotesi è quella in cui ci si trovi di fronte a previsioni statutarie contrastanti con le indicazioni della vigilanza: es. divieto di proposta dei singoli consiglieri nel caso rappresentato dal 2.1 lett. c o la presenza di più direttori generali in assenza delle condizioni di cui al punto 2.1 lett. d o la constatazione della presenza di organi pletorici (v. punto 3 principi generali). Previsioni la cui modifica o abrogazione richiede, per il principio del contrarius actus, la fonte statutaria.

7) Conclusioni
La mia disamina, incentrata sulle fonti, non richiede conclusioni. Le fonti si descrivono, si catalogano, si pongono in rapporto di competenza e di pertinenza tra di loro, e nulla più. Tuttavia le disposizioni di Banca d’Italia, i percorsi che impongono e/o consigliano, inducono ad una riflessione, la quale muove dal fatto che l’attività degli istituti di credito si fa sempre più complessa, sia per la normativa sempre più stratificata che ogni giorno incombe (talvolta anche per la tutela di interessi estranei all’attività bancaria in senso stretto: si pensi alla normativa antiriciclaggio), sia per la continua evoluzione dei prodotti e dell’informatica. Indubbiamente la cultura del personale ha seguito e segue questa evoluzione, come è dimostrato dal resto della ingenti risorse che vengono dedicate alla formazione. Occorre però che venga adeguata anche la cultura degli amministratori e dei sindaci. Non è più il tempo (mi riferisco – sia chiaro – alle aziende medio-piccole) in cui gli optimates della città, perché tali (e spesso solo perché tali), siedono nei consigli. Oggi, per poter svolgere il ruolo di amministratori, e assumersi le relative responsabilità, è indispensabile conoscere gli snodi principali della macchina aziendale, le relative problematiche. Non si amministra se non si conosce. Del resto l’art. 5 del “Regolamento della Banca d’Italia e della Consob ai sensi dell’articolo 6, comma 2-bis del testo unico della finanza” 29 ottobre 2007, stabilisce che “la sana e prudente gestione, il contenimento del rischio e la stabilità patrimoniale” presuppongono “misure che assicurino che i soggetti rilevanti conoscano le procedure delle decisioni e delle procedure a tutti i livelli dell’intermediario” (v. art. 5, lett. c).
La Banca d’Italia con le disposizioni in esame non ha direttamente inciso sui requisiti soggettivi per essere amministratori e sindaci: del resto è materia che l’art. 26 TUB demanda ad un regolamento ministeriale. Indirettamente però ha lanciato moniti ben precisi, che non potranno non essere recepiti negli statuti o comunque applicati nella prassi: agli amministratori anche non esecutivi (e ancor più ai sindaci) si chiede impegno, attenzione, vigilanza come del resto già si ricava dall’art. 2381 cod. civ.. Il prerequisito di ciò è che tale dedizione sia produttiva e che vi sia cioè un back-ground culturale che lo sorregga. E’ altresì significativo in tal senso quanto leggiamo nel “decalogo” del Comitato di Basilea circa il rafforzamento del governo societario nelle organizzazioni bancarie (v. punto III, Principio 1, n. 19) e che – come già ricordato – costituisce un documento che contribuisce a dare la interpretazione “autentica” delle disposizioni in esame: “nel complesso, il consiglio di amministrazione dovrebbe disporre di una conoscenza adeguata di ciascun tipo di attività finanziaria rilevante che la banca intende intraprendere. Esso dovrebbe inoltre avere conoscenze e competenze sufficienti a consentire un governo societario e una supervisione efficaci. In alcuni casi, tuttavia, gli amministratori che non ricoprono funzioni manageriali potrebbero, pur essendo qualificati, non possedere una conoscenza dettagliata di banca, finanza, gestione del rischio, conformità regolamentare, tecnologie dell’informazione e della comunicazione o altri argomenti collegati. In questo caso le banche sono incoraggiate a predisporre programmi di formazione continua destinati agli amministratori o a prendere altre iniziative volte ad assicurare che questi dispongano delle conoscenze pertinenti e si trovino pertanto in una posizione migliore per adempiere alle proprie responsabilità”.
Dai tempi della filosofia greca si discute se sia più conveniente un governo della legge o un governo degli uomini. La legge è preferibile perché “non ha passioni che invece necessariamente si riscontrano in ogni anima umana”: così scriveva Aristotele (in Politica 1286a), mentre nel dialogo platonico tra il Forestiero e Socrate (Politico, 294ab) il primo affermava che “la legge non potrà mai prescrivere ciò ch’è il meglio ed il più giusto con precisione per tutti, comprendendovi il più conveniente” … “Allo stesso modo che il timoniere, stando sempre di guardia all’utile della nave e dei naviganti, senza bisogno di leggi scritte, ma avendo soltanto l’arte per norma, salva i compagni di nave, così e in questo preciso modo, da quelli che hanno una tale attitudine a governare non potrebbe venir fuori una retta forma di governo, mercé la forza dell’arte, che è superiore a quella della legge? (296e)” Come sempre, la verità sta nel mezzo: e proprio le disposizioni in esame (governo della legge) sono finalizzate a rendere più produttivo ed efficiente il governo degli uomini. Da aggiungere infine che le disposizioni si rivolgono agli amministratori, ma anche agli azionisti. Diceva De Maistre che “ogni nazione ha il governo che si merita”: ma lo stesso vale tra soci ed amministratori.

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* In corso di pubblicazione nel n. 4/2008 della rivista Il Risparmio
[1] E che ebbe il suo epicentro in un saggio di A. Pizzorusso, Le motivazioni delle decisioni della Corte Costituzionale: comandi o consigli? , in Riv. trim. dir. pubbl., 1963, p. 345 ss.
[2] Invero questa ottica non deve essere considerata stravagante. Le convergenze tra il diritto societario e il diritto pubblico difatti non sono poche: a parte che numerose disposizioni regolanti le società per azioni hanno carattere “non dispositivo” (v. in tale senso le considerazioni di M. Libertini, Scelte fondamentali di politica legislativa e indicazioni di principio nella riforma del diritto societario del 2003. Appunti per un corso di diritto commerciale, in RDS (Rivista di diritto societario, 2/2008, p. 198 ss.), cioè quel carattere tipico – secondo i vecchi schemi – delle norme di diritto pubblico, soprattutto l’organizzazione delle società e con essa la stessa teoria degli organi, il riparto delle competenze, i controlli, la tutela delle minoranze, le forme di democrazia (azionaria), la trasparenza sono tutti istituti che hanno solide radici nel diritto pubblico. Si tratta in entrambi i casi sempre di disciplinare forme organizzate di esercizio del potere. A prescindere poi dalle sempre più intense intersecazioni e connessioni fra diritto pubblico e privato, sicché i confini tra i due rami del diritto sono sempre più sottili per non dire inesistenti (come rilevava già S. Pugliatti, voce Diritto pubblico e privato, in Enc. dir., vol. XII, Milano, 1964, p. 745 ss.).
[3] V. Cass., Sez. I, 7 aprile 1999, n. 3351, in Giust. civ. mass., 1999, p. 770.
[4] V. Cass., Sez. I, 23 marzo, 2004, n. 5743, in Foro amm. CdS, 2004, p. 679.
[5] Sul fatto che i meccanismi di corporate governance hanno un diretto impatto sulle dinamiche concorrenziali, v. AGCM, indagine conoscitiva IC/36 su “La Corporate Governance di banche e assicurazioni”.
[6] Ulteriori principi sono costituiti da norme di settore. Ad es. regole circa gli amministratori non esecutivi sono poste dalla raccomandazione della Commissione CE, 15 febbraio 2005, (2005/162/CE), in Gazzetta ufficiale dell’unione europea del 25 febbraio 2005. Non interessa in questa sede andare a disquisire circa la natura della raccomandazione, onde verificare se ha i caratteri della fonte idonea a surrogare la legge (la risposta del resto è certamente negativa), in quanto comunque tale raccomandazione costituisce applicazione di puntuali quanto consolidati criteri tecnici (che si traducono in best practices) in materia di governo societario, di talché contribuisce – per le ragioni già dette – a porre la rete di regole entro cui viene indirizzata la discrezionalità dell’autorità emanante norme regolamentari.
[7] Il punto è efficacemente messo in luce da C. Brescia Morra, I “flussi informativi” nella corporate governance bancaria” relazione al presente convegno.
[8] V. in tal senso Corte Costituzionale, tra cui le sentenze 7 aprile 1988 n. 409, in Giur. cost., 1988, I-II, p. 1833 ss. e 24 marzo 1993, n. 109, in Giur. cost., 1993, I, p. 873 ss.
[9] V. in proposito lo studio ad hoc di G. Puccini, La tutela dei diritti di libertà fra riserva di legge e garanzie procedimentali, in AA.VV., Nuove dimensioni dei diritti di libertà (scritti in onore di Paolo Barile), Padova, 1990, p. 153 ss. e in giurisprudenza, tra le manifestazioni più tipiche di tale principio, si vedano le sentenze della Corte Costituzionale 19 giugno 1998 n. 215, in Giur. cost., 1998, I, p. 1701, con riguardo alle delibere CIP di determinazione delle tariffe assicurative relative alla r.c. auto e 21 maggio 1996 n. 180 in Giur. cost., 1996, I, p. 1664, relativa alle tariffe per il rilascio del parere igienico-sanitario della USL, in materia edilizia.
[10] Cons. Stato, Sez. VI, 27 dicembre 2006, n. 7972.
[11] Su questo profilo sia consentito rinviare, anche per ulteriori argomenti nonché per indicazioni di dottrina e giurisprudenza, a G. Morbidelli, Il potere regolamentare di ISVAP dopo il codice delle assicurazioni, in Scritti per Giovanni Grottanelli De Santi, II, Milano 2007, p. 597 ss.
[12] F. Cammeo, Della manifestazione della volontà dello Stato nel campo del diritto amministrativo, in V.E. Orlando (cur.), Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, III, Milano, 1901, p. 12 ss.
[13] Va da sé che l’indagine dettagliata sulle singole parti del governo societario indotta dalle disposizioni di vigilanza, sulla loro portata, sulla loro sintonia-armonizzazione con le norme del cod. civ., del TUB, del TUF, etc., sulle eventuali aporie e i problemi sollevati, sui vari modelli organizzativi o procedurali adottabili è di competenza delle varie relazioni di settore (e cioè: F. Gianni, Il consiglio di amministrazione: composizione e competenze; F. Bonelli, L’articolazione delle deleghe; F. Maimeri, Il sistema dei controlli nelle banche; M. Lamandini, Il sistema dei controlli tra capogruppo e controllate; C. Brescia Morra, I flussi informativi all’interno della banca; A. Antonucci, Il progetto di governo societario). Qui mi limito alla loro illustrazione sotto l’ottica della loro forza e valore: il che del resto contribuisce sul piano ermeneutico-operativo a dare una interpretazione non letterale ma sistemica delle disposizioni di vigilanza.
[14] V. Bachelet, L’attività di coordinamento nell’amministrazione pubblica dell’economia, Milano, 1957, p. 98 ss.; F. Bassi, La norma interna, Lineamenti di una teoria, Milano, 1963, p. 508 ss.; F. Merusi, Le direttive governative agli enti di gestione, Milano, 1965; v. altresì C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, I, Padova, 1985, p. 209, per il quale le direttive – indipendentemente dalle varie modulazioni che il rapporto di direzione può assumere in ragione soprattutto dell’autonomia di cui gode il destinatario delle direttive – sono caratterizzate dal fatto che il vincolo che esse pongono “non toglie la libertà delle scelte affidate al destinatario delle direttive”.
[15] V. Principi di diritto costituzionale generale, Milano, 1947, 2^ ed. rived., p. 84, il quale faceva l’esempio delle leggi spesso adottate in Inghilterra, dette “permissives” o “adaptives”, le quali descrivono e propongono una particolare organizzazione, cui i destinatari possono dar vita o meno, e che diverrebbero obbligatorie solo dopo che tale organizzazione viene più o meno largamente adottata.
[16] Sono invece più puntuali e dunque autoapplicative le previsioni di cui alla (lett. b) circa le attribuzioni non delegabili, in ordine alle quali si pongono una serie di esclusioni additive rispetto a quelle di legge.
[17] D. Regoli, Gli amministratori indipendenti, in Abbadessa-Portale (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, Torino, 2007, 2, p. 385.
[18] Ai sensi di tale disposizione “gli amministratori della società predispongono una relazione che illustri, sotto il profilo giuridico ed economico, l’operazione, descrivendone le condizioni, evidenziando le ragioni e gli obiettivi imprenditoriali che la giustificano, lo specifico interesse che l’operazione presenta per la società, i rischi che essa comporta per la liquidità e la solvibilità della società ed indicando il prezzo al quale il terzo acquisirà le azioni. Nella relazione gli amministratori attestano altresì che l’operazione ha luogo a condizioni di mercato, in particolare per quanto riguarda le garanzie prestate e il tasso di interesse praticato per il rimborso del finanziamento, e che il merito di credito della controparte è stato debitamente valutato”.
[19] Ovviamente non ci riferiamo al comitato esecutivo (art. 2381 c.c.) quale articolazione facoltativa del consiglio di amministrazione nel sistema tradizionale, né al comitato per il controllo sulla gestione (art. 2409 octiesdecies) che è per legge articolazione necessaria del consiglio di amministrazione nel sistema monistico.
[20] Tuttavia – prosegue la raccomandazione – non dovrebbe essere impedito al consiglio di amministrazione o di sorveglianza di delegare parte dei suoi poteri decisionali a comitati quando ritenga utile e quando ciò sia consentito dalla legge nazionale (ma così non è in Italia).
[21] Ad es. R. Lener, Comitati interni e consiglieri non sorveglianti, in AGE (Analisi giuridica dell’economia), 2/2007, p. 309 ss.
[22] V. Cariello, Organizzazione “strutturale” e organizzazione “procedimentale del consiglio di sorveglianza in RDS (Rivista di diritto societario) 2/2008, p. 262 ss.
[23] V. la sentenza 4 maggio 1992 n. 208, in Giur. cost., 1992, p. 1705.

(pubblicato il 27.10.2008)

Note

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(pubblicato il 14.1.2013)

Note

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1) La Corte di Cassazione riapre la questione, che sembrava definitivamente “archiviata” dopo la decisione C(2002) 3118 del 22 agosto 2002 della Commissione delle Comunità Europee, relativa alla configurabilità di aiuti di Stato nelle agevolazioni fiscali di cui beneficiano le fondazioni bancarie in quanto enti no profit (o assimilati tali).
Prendendo spunto (è proprio il caso di dirlo, perché la questione poteva forse risolversi in base al diritto interno e il rinvio finisce per coinvolgere profili più ampi oltre ad apparire di dubbia proponibilità: v. infra) da una controversia relativa all’ammissibilità, ai sensi dell’art. 10 bis della legge 29 dicembre 1962, n. 1745, dell’esonero dalla ritenuta a titolo di imposta sugli utili percepiti da una fondazione in qualità di azionista di società bancaria, la Corte si è posta d’ufficio la questione della compatibilità di tale regime fiscale con il diritto comunitario della concorrenza (artt. 81 ss., partic. 87 e 88, trattato CE).
Vale osservare che l’applicabilità dell’esenzione in parola alle fondazioni bancarie non è affatto pacifica, perché, a differenza di altre agevolazioni, non è espressamente prevista nel d.lgs. 153/1999 ed anzi vi sono riferimenti testuali di segno opposto relativamente al periodo – in cui si collocano i fatti per cui è causa – anteriore all’entrata in vigore di tale disciplina (v. art. 12, c. 6, d.lgs. cit.: “”non si fa luogo al rimborso o a riporto a nuovo del credito d’imposta sui dividendi percepiti dalle Fondazioni”), tanto che all’interno della stessa Sezione tributaria della Cassazione convivono due indirizzi contrastanti (v. in senso negativo sent. 9.5.2002, n. 6607, in senso affermativo sent. 17.12.2003, n. 19365) e la questione è pendente dinanzi alle Sezioni unite, a cui è stata rimessa con ordinanza 14.8.2002, n. 12217 (per questi profili v. la nota di F.A. Genovese a Cass. 19365/03, in www.dirittoegiustizia.it).
La Sezione tributaria ha ritenuto di non attendere la decisione delle Sezioni Unite, mossa dalla necessità di verificare in via pregiudiziale la conformità delle norme interne con la disciplina degli aiuti di Stato e, sotto un determinato profilo, anche con il principio di non discriminazione e con le libertà di stabilimento e di circolazione dei capitali.

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2) Ripercorrendo criticamente le argomentazioni sviluppate dalla Commissione e chiedendo espressamente una pronuncia sulla validità della decisione da questi assunta, la Cassazione solleva una serie di dubbi – lasciando chiaramente trasparire la sua propensione per la soluzione negativa – circa la qualificazione delle fondazioni bancarie in termini di enti “non commerciali”.
Il cuore della questione verte infatti sulla natura – imprenditoriale o meno – di tali istituzioni.
Secondo l’art. 87 del trattato, sono considerati aiuti di Stato e come tali sono consentiti solo in casi particolari di “compatibilità” con il mercato comune, le misure che sotto qualsiasi forma favoriscono talune imprese e in tal modo falsano o minacciano di falsare la concorrenza. Perché scattino le restrizioni comunitarie, quindi, è necessario che il beneficiario sia un’impresa, e la nozione di impresa, come è noto, è una delle più controverse in quanto di essa manca nel diritto comunitario (come nel nostro diritto interno) una definizione normativa.
La giurisprudenza comunitaria ha tuttavia elaborato, a partire dal lontano 1962 (v. sentenze del 13 luglio 1962, cause riunite 17/61 e 20/61, Klocker-Werke e Hoesch, e 13 luglio 1962, causa 19/61 Mannesmann), una summa di principi che si sono consolidati nel senso di privilegiare una nozione di tipo funzionale o teleologico, ritenendosi impresa, a prescindere dallo status giuridico e dalle modalità di finanziamento, qualsiasi “entità” che eserciti un’attività economica caratterizzata dall’offerta di beni o servizi su un determinato mercato (v. in tal senso, tra le tante e le più recenti, sentenze 16 marzo 2004, cause riunite c-264/01, c-306/01, c-354/01 e c-355/01, AOK Bundesverband e altri; 18 giugno 1998, causa c-35/96, Commissione/Italia; 11 dicembre 1997, causa c-55/96, Job Centre; 16 novembre 1995, causa c-244/94, Fédération française des sociétés d’assurances e a.).
Alla stregua di tale nozione la Commissione ha escluso che le fondazioni bancarie costituiscano “impresa”, salvo che in ben determinate circostanze che valgono come eccezioni.
Questi, in estrema sintesi, i passaggi salienti della decisione.
L’attività delle fondazioni bancarie “consiste nel destinare il reddito che traggono dal loro patrimonio alla promozione di scopi di utilità sociale”, mediante l’erogazione di contributi ad enti senza fine di lucro, l’esercizio di attività nel campo sociale e il controllo di “imprese strumentali”.
La gestione della partecipazione in società bancarie, in particolare nelle “società conferitarie” (cioè nate dalla scissione prevista dalla l. “Amato”), essendo improntata a criteri di pura redditività e con esclusione di ogni tipo di ingerenza, non costituisce “attività economica”, in quanto non si accompagna ad un ruolo di direzione né comporta poteri diversi da quelli “ordinari” dell’azionista.
La posizione di rentier assunta dalle fondazioni è identica – secondo la Commissione – a quella delle società holding che si limitano a curare le proprie partecipazioni in altre imprese senza interferire nella loro conduzione, la cui attività, per pacifica interpretazione formatasi in relazione alla VI direttiva sull’IVA (dir. 77/388/CEE del 17 maggio 1988), non è considerata di natura “economica” (v. sentenze 20 giugno 1991, causa c-60/90, “Polysar Investments Netherlands bv”; 22 giugno 1993, causa c-333/91, “Sofitam Sa”).
A ciò aggiungasi che il patrimonio delle fondazioni è strettamente vincolato al perseguimento di scopi di utilità sociale, e quindi anche le partecipazioni azionarie nelle società bancarie si rivelano per essere tipicamente strumentali alla cura di finalità non economiche, che costituiscono la vera ragione d’essere delle fondazioni e ne caratterizzano la natura giuridica.
In ordine alle modalità con cui le fondazioni perseguono gli scopi statutari, solo in determinati casi, assolutamente marginali e recessivi, si possono verificare i presupposti per lo svolgimento di una attività economica e, di conseguenza, perchè le agevolazioni ricevute possano configurarsi come aiuti di Stato.
Nel caso assolutamente più diffuso, se non addirittura caratterizzante la totalità delle fondazioni (come ha rilevato la Commissione sulla base delle deduzioni dello Stato italiano), in cui esercitano attività consistente esclusivamente nell’erogazione di contributi a fini solidaristici e di utilità sociale (secondo il modello delle fondazioni grant making) è evidente infatti che non v’è impresa perchè addirittura non esiste un “mercato”. Lo stesso dicasi nel caso di controllo di imprese strumentali che prestano i loro servizi esclusivamente alle fondazioni e non verso terzi.
Solo nell’ipotesi di esercizio, diretto o tramite società strumentali, di un’attività nel campo sociale orientata verso terzi e caratterizzata dalla presenza competitiva di altre imprese (ad es. attività di promozione di prodotti artistici, svolgimento di servizi ospedalieri o alla persona, ecc.), si può configurare lo svolgimento di un’attività economica. In tal caso, ma solo in tal caso, vi sarebbero i presupposti dell’aiuto di Stato, ma quello delle fondazione operating rappresenta un modello pressochè sconosciuto nella prassi, comunque facoltativamente rimesso alle scelte degli enti e quindi da verificare di volta in volta, accertando gli statuti e i comportamenti concreti delle singole fondazioni.

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3) La Cassazione, come si è detto, sottopone a rivisitazione critica tutto l’iter argomentativo della decisione.
Osserva anzitutto che l’originario vincolo genetico e funzionale tra le fondazioni e le società bancarie non sarebbe mai venuto meno, traendo le fondazioni dall’amministrazione delle partecipazioni nelle imprese conferitarie i mezzi necessari alla loro stessa sussistenza e potendo acquisire quote azionarie di minoranza in altre banche, di talché esse non sarebbero puri investitori finanziari ma gestori “professionali” di patrimoni azionari in società bancarie.
In secondo luogo il permanere del controllo delle fondazioni sulle banche conferitarie ben oltre il termine quadriennale inizialmente assegnato dal d.lgs. 153/1999 (sino al 31.12.2005, con ulteriore proroga triennale in caso di affidamento della gestione della partecipazione ad una società di gestione del risparmio: v. art. 25 comma 1 bis, d.lgs. cit., come introdotto dall’art. 11 della l. 28.12.2001 n. 448), mantenendo un regime “provvisorio” per ben tredici anni ed oltre, sarebbe ulteriore conferma dell’esercizio di attività di impresa.
Ed ancora, la Commissione non avrebbe adeguatamente valutato la possibilità per le fondazioni di assumere partecipazioni, sia pure non di controllo, in imprese non bancarie e, di recente, anche nella Cassa depositi e prestiti trasformata in S.p.A. (art. 5, d.l. 30.9.2003, n. 269, conv. in l. 24.11.2003, n. 3261).
Infine (ma trattasi di altra problematica) la tassazione più favorevole dei dividenti erogati dalle banche conferitarie spettanti alle fondazioni potrebbe violare il principio di non discriminazione nei confronti delle altre banche che non godono dei medesimi benefici, se non altro sotto il profilo dell’agevolazione alle operazioni di ricapitalizzazione e ai nuovi investimenti.

4) L’ordinanza non mancherà di sollevare polemiche, stante l’entità delle poste economiche in gioco e le ripercussioni su altri regimi tributari agevolativi, quali la riduzione alla metà dell’irpeg ex art. 6 del d.p.r. n. 601/73 e l’esenzione, nel periodo transitorio che si chiuderà il 31.12.2005 (salvo proroga), dalla tassazione delle plusvalenze da realizzo delle partecipazioni nelle s.p.a. bancarie (v. artt. 12 e 13, d. lgs. 153/1999).
Non si può negare che la rimessione alla Corte di Giustizia è stata favorita, se non addirittura quasi indotta, dal comportamento contraddittorio e pressoché “schizofrenico” dello Stato italiano che, come la Cassazione non ha mancato di rilevare, dinanzi alla Commissione ha sostenuto con fermezza la natura non economica dell’attività svolta dalle fondazioni e dinanzi ai giudici tributari ha invece cercato di affermare il contrario, quantomeno con riferimento al periodo anteriore al d.lgs. 153/1999, (in ciò confortato da un parere del Consiglio di Stato, Sez. III, 24 ottobre 1995, n. 2031 che, con riferimento ad una diversa agevolazione che nel d.lgs. 153 ha poi espressamente riferito alle fondazioni – la riduzione a metà dell’irpeg ai sensi dell’art. 6 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 601 come sostituito dall’art. 66, comma 8, del d.l. 30 agosto 1993, n. 331, convertito dalla legge 29 ottobre 1993, n. 427- ha ritenuto che “le fondazioni proseguono e costituiscono continuazione storica e giuridica delle Casse di Risparmio”, avendo come attività principale la “gestione della partecipazione nella società per azioni conferitaria”, e quindi non hanno titolo per beneficiarne; v. anche, in questi termini, la Circolare del Ministero delle Finanze n. 238 del 4 ottobre 1996).
Tuttavia le critiche che la suprema Corte muove all’ordito argomentativo della Commissione, ad un primo esame condotto “a caldo”, sembrano eccessive, soprattutto laddove si appuntano sulla carenza di motivazione. Inoltre appare dubbia la stessa ammissibilità del rinvio pregiudiziale, a causa della condotta tenuta dallo Stato dinanzi alla Commissione.

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5) Partendo da quest’ultimo profilo, non è in discussione, ovviamente, né la possibilità di richiedere una pronuncia pregiudiziale ex art. 234, oltrechè sull’interpretazione del Trattato, anche sulla validità della decisione della Commissione, né la primazia del diritto comunitario e l’obbligo del giudice nazionale di impedire l’esecuzione di misure di aiuto illegali.
Senonché sul piano processuale appare quantomeno singolare che possa essere rimessa in discussione una decisione che ha visto come suo destinatario (consenziente) proprio lo Stato italiano, il quale è anche la parte che, nel giudizio a quo, si avvantaggerebbe dalla declaratoria di invalidità della decisione stessa.
I precedenti invocati su questo punto dalla Cassazione o contengono affermazioni di portata generale circa l’obbligo delle istituzioni comunitarie di ovviare alle situazioni venutesi a creare in forza di regolamenti dichiarati illegittimi in sede di pronunzia pregiudiziale (sentenze 19 ottobre 1977, cause riunite 124/76 e 20/77, S.A. Moulins et Huileries de Pont-A-Mousson, e 19 ottobre 1977, cause riunite 117/76 e 16/77, Albert Ruckdeschel et Co. e altri); o riguardano fattispecie del tutto peculiari (sentenza 17 giugno 1999, causa c-295/97, Industrie Aeronautiche e Meccaniche Rinaldo Piaggio, in cui la Corte si è ritenuta competente a dichiarare se determinati provvedimenti qualificabili come aiuti di Stato fossero “esistenti” o “nuovi” ai fini dell’obbligo di notificazione alla Commissione, censurando quest’ultima per non aver adottato alcuna decisione ritenendo erroneamente che l’aiuto era “esistente”); o si riferiscono a casi in cui la Commissione al momento della proposizione della domanda pregiudiziale ancora non si era pronunciata sulla sussistenza e sulla compatibilità dell’aiuto (sentenza 1 dicembre 1998, causa c-200/97, Ecotrade); o riguardano casi in cui la Commissione si era pronunciata positivamente sulla compatibilità dell’aiuto dopo che la misura di favore era stata attuata, escludendo in tal ipotesi ogni possibilità di sanatoria della condotta rimasta medio tempore illegale (v. per tutte sentenza 21 novembre 1991, causa c-354/90, Federation Nationale du Commerce Exterieur des Produits Alimentaires e altre).
Nella fattispecie in esame è accaduto invece l’esatto contrario della fattispecie da ultimo considerata, avendo la Commissione escluso, prima del rinvio pregiudiziale, che le norme agevolative sub judice contrastassero con l’art. 87 del Trattato.
Il caso è assolutamente peculiare. Tuttavia la Corte di Giustizia ha già avuto modo di affermare che il rinvio pregiudiziale non può costituire mezzo surrettizio per rimettere in discussione le decisioni della Commissione in materia di aiuti divenute inoppugnabili per decorrenza dei termini nei confronti della parte che, nella causa pendente dinanzi al giudice a quo, trarrebbe vantaggio da una pronuncia di invalidità della Corte (sentenza 9 marzo 1994, causa c-188/92, TWD Textilwerke Deggendorf gmbh). Più precisamente, ha ritenuto che “secondo giurisprudenza consolidata, uno Stato membro non può fondatamente rimettere in discussione la validità di una decisione della quale è destinatario ai sensi dell’art. 93, n. 2 del Trattato dopo la scadenza del termine stabilito dall’art. 173, terzo comma, del Trattato (v. sentenze 12 ottobre 1978, causa 156/77, Commissione/Belgio, Racc. pag. 1881, e 10 giugno 1993, causa c-183/91, Commissione/Grecia, Racc. pag. I-3131)”.
E ciò, come ha successivamente ribadito (pur limitando la portata del principio espresso in TWD), per preservare la certezza del diritto ed evitare che atti comunitari produttivi di effetti giuridici vengano rimessi in discussione all’infinito (sentenza 30 gennaio 1997, causa c-178/95, Wiljo NV)
Nella specie non si può escludere che trovi applicazione proprio questo principio, in quanto anche relativamente alle agevolazioni previste per le fondazioni la decisione “assolutoria” della Commissione è divenuta definitiva, non tanto per mancata impugnazione, quanto per il fatto che lo Stato Italiano nel procedimento ex art. 88 ha sostenuto proprio la tesi accolta dall’organo comunitario invocando la decisione poi adottata e quindi prestandovi piena acquiescenza.
Non solo. Non sembra escludibile a priori che la posizione assunta dallo Stato in quel procedimento sia ritenuta preclusiva della possibilità di risollevare la stessa questione in via pregiudiziale sotto un diverso profilo, e cioè in quanto rappresenterebbe una sorta di espediente per aggirare il decisum della Commissione e il carattere meramente inte…. della controversia, un pò come ad es. è stato ritenuto nel caso di rinvio pregiudiziale disposto in una ficta causa (v. sentenza 11 marzo 1980, causa 104/79, Foglia).

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6) Per quanto attiene al merito della questione, il dato di fondo da cui non sembra potersi prescindere è rappresentato dal fatto che la gestione da parte delle fondazioni delle partecipazioni nelle società bancarie non va oltre il “taglio delle cedole”, poiché tra fondazioni e società conferitarie vi è ex lege piena scissione, suggellata anche dal regime delle incompatibilità (divieto di cumulare incarichi nelle due istituzioni). Le fondazioni, pertanto, non svolgono alcun altro ruolo che quello di socio, al quale non si può certo attribuire, per il solo fatto di incassare dividendi, la qualifica di imprenditore.
L’accento va quindi spostato sull’attività “principale” delle fondazioni, che la Commissione ha preso in esame ed ha esattamente individuata come volta al conseguimento di fini sociali.
Non solo è estraneo ad essa ogni profilo egoistico o lucrativo ma, soprattutto, resta escluso che possa estrinsecarsi in prestazione di beni o servizi e quindi non si cala in un “mercato” di soggetti in competizione fra loro.
Nell’erogazione di contributi, infatti, non vi è concorrenza, e la gestione diretta di attività no profit o la partecipazione a società strumentali non costituisce, per i motivi già evidenziati dalla Commissione, attività di natura economica ove non si rivolga verso “terzi” e non vi sia competizione con altri imprenditori.
Non sembra quindi che la Commissione abbia omesso di valutare adeguatamente gli elementi essenziali che contrassegno la natura delle fondazioni. Forse le conclusioni a cui è giunta non sono di valore assoluto e presentano, come spesso accade, margini di opinabilità, ma non appaiono né carenti di istruttoria né sfornite di motivazione (sono solo di segno diverso da quelle assunte dalla Cassazione).

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V. CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONE V CIVILE – Ordinanza 30 aprile 2004 n. 8319

Note

L'articolo Le agevolazioni fiscali alle fondazioni bancarie tornano all’esame della Comunità Europea proviene da Giustamm.

1. Che cos’è un gruppo; che cos’è un movimento
La presente riflessione prende le mosse da un articolo apparso sul Corriere della Sera (13 luglio 2008, pag. 30), conseguente alla relazione del Governatore Draghi all’Assemblea dell’ABI.
Scrive M. Mucchetti: “La finanza globale e vincente ha sempre considerato le banche di credito cooperativo (Bcc) come una sopravvivenza del solidarismo cattolico ossificata in tanti notabilati di paese. In realtà, il campanilismo, che esiste, non ha impedito la costruzione di una realtà importante. Con 3900 sportelli, le 440 Bcc erogano crediti per 102 miliardi e detengono partecipazioni e titoli per 25 a fronte di depositi e obbligazioni per 110 miliardi e di mezzi patrimoniali per 17.
Fossero unite, sarebbero il terzo polo del sistema bancario italiano. Benché pochi l’abbiano notato, proprio a questo mondo Mario Draghi ha dedicato parole impegnative all’assemblea dell’Associazione bancaria italiana. Ha detto il governatore della Banca d’Italia: “In altri Paesi, la cooperazione di credito si avvantaggia di sistemi integrati, volti a superare i limiti della piccola dimensione con la centralizzazione delle attività produttive e di servizio. Il sistema italiano delle Bcc deve proseguire il proprio impegno nella ricerca di soluzioni organizzative nuove, in grado di assicurare maggiore integrazione ed efficienza della rete, nel rispetto dell’autonomia dei singoli organismi”.
Non v’è dubbio che oggigiorno, una volta definita la completa implementazione, nei quotidiani processi di attuazione, del Testo Unico delle Leggi in materia bancaria e creditizia (D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385), e atteso il completo abbandono di logiche perimetrative e protezionistiche, le ex Casse Rurali ed Artigiane, da quindici anni – per definizione e per operatività – Banche di Credito Cooperativo, di seguito B.C.C., hanno superato un momento socio-economico forse decisivo per una sopravvivenza, in forma di assoluta indipendenza gestionale, nel tessuto bancario del nostro Paese.
Vieppiù, la libertà di stabilimento, la liberalizzazione della costituzione di sportelli bancari, l’assenza di regole restrittive nel movimento dei capitali e delle merci, la tendenza delle economie locali a risolvere i loro problemi su scala allargata a proiezioni territoriali non più coincidenti con antiche perimetrazioni municipalistiche, hanno giocoforza indotto tutte le micro-dimensioni (e tali sono le B.C.C. nel panorama bancario comunitario) a ricercare assiomi organizzativi e ambiti tecnico-gestionali sempre meglio adeguati alle esigenze dell’era contemporanea.
Inevitabilmente, questo ha portato ad un livello di evidente tensione fra lo status endogeno e connaturato delle ex Rurali – quale naturale parallelo del dettato costituzionale di cui all’art. 45 – e la tendenza di devolversi agli schemi puramente speculativi, in ragione di una migliore definizione organizzativo-sistematica e di un’estensione della gamma dei servizi.
Le argomentazioni susseguite, nel corso degli anni, dall’entrata in vigore del nuovo T.U., hanno spinto alla riflessione – non solo della migliore dottrina (F. Castiello, 1996), ma anche degli uomini-guida della struttura piramidale delle B.C.C. (A. Azzi, 1995; F. Caleffi, 1997) – che la salvaguardia della categoria, passasse ineludibilmente attraverso la difesa della logica del gruppo o del c.d. movimento della cooperazione creditizia afferente alle B.C.C. medesime.
Affermava, dopo appena due anni dal novum ordo (Trieste, 1995), l’attuale Presidente di Federcasse, Avv. A. Azzi, che “la verità nuda … è la seguente: per il credito cooperativo italiano non c’è prospettiva di futuro al di fuori di quella di “gruppo” o di “sistema” nazionale. Se è così, allora, tutte le questioni che possono anche assillarci e tormentarci in questa delicata fase di passaggio – siano esse l’informatica o la competenza territoriale tra le Federazioni locali – devono comunque piegarsi al principio superiore della “sopravvivenza” dignitosa nel mercato. Lo ribadisco. Sullo scenario italiano ed europeo ci saremo domani solo come “gruppo nazionale”.
Avendo sentito da più parti analoghe prese di posizione, anche per avvalorare fino a che punto la sperimentazione pratica sia in concreto attuata e/o attuabile, avendo delle personali impressioni bisognevoli di interscambi dotti e convincenti, in quanto ferreo oppositore della tuttologia (primaria nemica della multidisciplinarietà della cooperazione e – soprattutto – di quella creditizia), ho chiesto conforto al Prof. Nicola Porro, titolare degli insegnamenti sociologici presso la Facoltà di Scienze motorie all’Università di Cassino, circa che cosa debba intendersi per gruppo e che cosa debba intendersi per movimento, così da dare un fattivo contributo ad una linea terminologica, che necessita di un preciso indirizzo, perché baricentrica nel panorama operativo delle B.C.C.
Mi è stato risposto – con un’introduzione che spero non intimorisca il lettore – che “il concetto di gruppo è fra i più complicati da definire”.
Prosegue Porro: “Secondo un approccio tradizionale, un gruppo è un’unità funzionale in cui si aggregano persone in base a propositi od obiettivi comuni.
Un gruppo si costituisce quando coloro che vi concorrono ritengono di avere qualcosa da guadagnare e di poterlo fare meglio sviluppando interazione con altri soggetti.
Possiamo isolare cinque aspetti fondamentali di gruppo:
perché un gruppo esista, occorre un insieme di persone: da un minimo di due a una dimensione quantitativamente indefinita;
all’interno del gruppo si deve sviluppare interazione fra i componenti. L’interazione può avere i più vari livelli di coinvolgimento, dal semplice comunicare parlando o ripartendosi compiti elementari, sino all’elaborazione di mansioni molto specializzate e di codici comunicativi molto sofisticati e complessi. E’ comunque essenziale che esista interazione e che i membri non si percepiscano come unità individuali per le cui attività l’esistenza del gruppo risulti indifferente;
le persone che interagiscono nel gruppo devono farlo in modo abituale o consuetudinario. Il loro reciproco coinvolgimento in una relazione di gruppo deve essere in qualche modo strutturato (patterned) e prevedibile.
Esso si deve ispirare a un qualche sistema di norme e di valori e implica sempre un rapporto di interdipendenza e di riconoscimento. Quale che sia il livello dell’interazione, essa deve possedere un minimo di continuità nell’associare e orientare i membri del gruppo. Se mancano queste condizioni non si può parlare di relazione di gruppo, bensì di comportamenti occasionali (condotte di aggregato, di folla, di panico, ecc.);
ciò che consente un’interazione ordinaria di gruppo è un sistema di aspettative normative condivise. E’ il riferimento alle norme che:
iv.1 permette l’interazione fra i membri del gruppo;
iv.2 indica come le interazioni devono svilupparsi;
iv.3 consente la preservazione nel tempo del gruppo;
Le persone che interagiscono ordinariamente sulla base di aspettative normative condivise lo fanno in rapporto all’interrelazione dei rispettivi ruoli e status. In un gruppo, soggetti con responsabilità e posizioni differenti uniscono le forze per produrre determinate attività o conseguire determinati obiettivi. Il gruppo non può sopravvivere se tutti occupano lo stesso status o esercitano lo stesso ruolo.
Si possono, altresì, distinguere diversi tipi di gruppo adottando variabili differenti. Fondamentalmente, possiamo individuare:
gruppi formali, orientati al perseguimento di uno scopo o alla produzione di un’attività e caratterizzati da responsabilità divise e orientate al compito. Es: una commissione parlamentare incaricata di analizzare uno specifico problema collettivo; l’esecutivo di un’impresa; una squadra di calcio;
gruppi informali, che si formano in circostanze accidentali. Non sono organizzati, né orientati allo scopo. Possiedono scarsa coesione e non hanno in genere persistenza nel tempo. Es.: persone che si incontrano a una festa; studenti che frequentano uno stesso corso; utenti di un impianto sportivo;
gruppi primari, i cui membri interagiscono per lunghi periodi di tempo. Essi sono caratterizzati da relazioni di intimità (faccia a faccia) e di interazione casuale più o meno quotidiana, come nel caso di una famiglia, di un gruppo di amici, di colleghi di ufficio. La distinzione fra gruppi primari e secondari deriva dalle ricerche pionieristiche di Cooley (1909);
gruppi secondari, in cui si sviluppa interazione limitata nel tempo e senza particolare coinvolgimento affettivo. I membri possono non conoscersi personalmente e tendono a comunicare impersonalmente e in modo formale. Es.: un gruppo di pressione a fini economici o politici circoscritti; attivisti di una campagna d’opinione; membri elettivi di un organo di rappresentanza; un dipartimento universitario.
Incrociando mezzi e finalità del gruppo secondario si possono distinguere varie tipologie e subordinate (es: gruppi di opinione, di pressione, di interesse, di potere) e modelli differenti di leadership di gruppo (leadership espressive e strumentali)”.
Riguardo il termine movimento, il mio illuminante interlocutore, mi (ci) insegna che “con il temine di movimento sociale o movimento di azione collettiva, invece, si intende tradizionalmente rappresentare ogni genere di agire non istituzionalizzato, cioè non regolato da un sistema di leggi o di convenzioni. In una prospettiva più direttamente politica, un movimento si è spesso configurato come un soggetto di massa orientato a contestare e modificare la cultura dominante in una data società e/o le forme di controllo e dominio da essa esercitata.
Questo tipo di definizione, che si è a lungo identificata storicamente con alcuni paradigmi esemplari dell’azione collettiva – il movimento operaio, il movimento per i diritti civili, ecc. –, è largamente insoddisfacente. Essa non aiuta infatti a distinguere fra azioni collettive determinate da situazioni sporadiche, come comportamenti di panico, rivolte occasionali, scioperi indotti da eventi o rivendicazioni specifiche, e dinamiche più strutturate, consapevolmente orientate e persistenti nel tempo.
Smelser ha cercato di superare questa ambiguità, ponendo al centro dell’agire di un movimento il suo rapporto con le istituzioni: un movimento è tale in quanto opera con strumenti e finalità proprie di un’istituzione. In questa prospettiva, però, obiettano studiosi come Touraine, un movimento sociale si configura puramente come una risposta all’inadeguatezza delle istituzioni – per contestare la rappresentatività sociale della rappresentanza politica, per invocare nuove misure legislative, per mobilitare interessi non tutelati –, trascurando il punto di vista degli attori individuali che prendono parte all’azione.
Gli autori che si rifanno preferenzialmente al tema dell’identità e del “punto di vista” degli attori mobilitati in un movimento, contestano anche, conseguentemente, una lettura ideologica dei movimenti come fattori necessari di innovazione, di democratizzazione e di allargamento della cittadinanza. In effetti, una certa indulgenza retorica che in tempi recenti ha portato all’opposizione fra movimenti orientati alla trasformazione e, per esempio, partiti e sindacati espressione della conservazione e della burocratizzazione, va quantomeno problematizzata. In senso proprio, anche le aggregazioni xenofobe, le sette fondamentalistiche o le organizzazioni a sostegno della pena capitale appartengono al “genere sociologico” dei movimenti.
Touraine fa discendere la sua definizione di movimento sociale da quella di azione collettiva, sottolineando come ogni società sia caratterizzata da modelli culturali che sono anche strumenti con cui la società opera su se stessa. Un movimento agisce per assicurarsi il controllo di questi modelli culturali, competendo con istituzioni e con altri movimenti per conquistare risorse materiali e simboliche. Quanto più una società sarà complessa e diversificata per interessi, stili di vita, composizione demografica, tanto più difficile sarà identificare forme unitarie, coerenti e onnicomprensive di azione sociale.
Analogamente, molte esperienze di azione collettiva orientata alla protesta o alla rivendicazione di opportunità, non configurano di per sé un vero e proprio movimento sociale, anche se – nella misura in cui sfidano concezioni tradizionali, conformismo, strategie di controllo, poteri consolidati – possono costituire l’ambiente di un possibile movimento.
Secondo questo approccio, insomma, né l’esistenza di un sistema di interessi (di classe, di ceto, di gruppo, di comunità etnica), né l’individuazione di un “nemico” (la burocrazia, il conformismo, un partito al potere) sono di per sé condizioni necessarie e sufficienti perché si possa parlare di movimento sociale. Nella tradizione europea, in particolare, i movimenti sociali vengono considerati tali in quanto sono capaci di operare tanto sul versante degli interessi quanto su quello delle identità e degli antagonismi, dando dimensione tendenzialmente universale a un’azione specifica. Ciò presuppone l’individuazione di un avversario sociale in nome di valori culturali.
Un movimento può interpretare soprattutto domande sociali o può privilegiare un ruolo di pressione politica, e la sua azione collettiva può essere di tre tipi:
di perseguimento collettivo di benefici individuali, come nel caso di un sindacato che operi per migliorare il trattamento retributivo di una categoria di lavoratori (scopo strumentale), ma nel fare questo mobilita e rinforza una rappresentazione del mondo e un sistema di atteggiamenti che non sono puramente strumentali (la scelta del freerider, in questo senso, non è di tipo “razionale”);
di contestazione del modo in cui si producono decisioni rilevanti. Una campagna per il riconoscimento di determinati diritti possiede anch’essa obiettivi strumentali e particolari, ma rivendicando il riconoscimento di un potere di rappresentanza vi aggiunge motivazioni e domande di ordine propriamente politico. Nelle società industriali mature è sintomatico che i conflitti si sviluppino soprattutto attorno a temi come l’accesso all’informazione o a problematiche che riguardano diritti e risorse strategiche, dalla salute all’insegnamento alla ricerca, alla regolazione dei media. Quelli che Touraine chiama movimenti storici sono movimenti di azione collettiva che sfidano, non tanto la dominazione sociale, quanto le forme con cui viene gestito il mutamento sociale. Fenomeni come la disoccupazione o la regolazione dell’immigrazione chiamano in causa, ad esempio, l’idea di globalizzazione e le sue conseguenze sugli individui;
– ne deriva un terzo tipo di movimento, che associa opposizione agli orientamenti culturali dominanti in una società critica delle relazioni di dominio sociale. Sono questi i movimenti culturali, che hanno come esperienze esemplari il movimento ecologista (il tema dello sviluppo sostenibile) e quello femminista (che sfida l’idea occidentale di modernizzazione, ponendo in discussione la dicotomia razionalità/irrazionalità).

2. L’organizzazione concentrica delle B.C.C. e l’opportunità “differente” di interagire con il “sistema impresa” del nostro Paese in tema di appalti pubblici.
Ne discende, di fatto, dal contributo sopra fornito, che la struttura piramidale delle B.C.C., già istituzionalmente organizzata in gruppo, rappresenta (rectius: deve rappresentare), in quanto movimento, il perseguimento collettivo di benefici individuali, sia pur in una democratica ed appropriata opposizione di orientamenti, in un’evidente e chiara connotazione socio-istituzionale di gruppo primario.
Ebbene, il reale, unico ed imbattibile punto di forza delle B.C.C. – invero immodificabile, fin quando le strutture di base lo difenderanno e dalle parole del Governatore nasce un’invidiabile dose di fosforo per continuare ad operare in tale ottica – è quello di poter fruire di un’organizzazione concentrica e reticolare, oggettivamente preclusa tanto alle aziende bancarie di puro profitto, quanto a quelle (Banche Popolari), che – a prescindere dalla ragione sociale – non si immedesimano, anche per dettato normativo, nella mutualità e nell’assenza di speculatività.
Quantunque siffatta imprenscindibile prerogativa forse non venga autorevolmente apprezzata (il supremo Organo di Giustizia Amministrativa ha più volte definito l’operatività delle odierne B.C.C. quale attività mutualistica, senza che la bibliografia di settore, e soprattutto le strutture del movimento, ne dessero opportuno risalto, ponendosi – anche e soprattutto in chiave di politiche pubbliche – in difesa di una mai assai apprezzata decisione del TAR Veneto del 20 giugno 1985, in cui l’acuto estensore definì il fatto di ricoprire cariche societarie in Casse Rurali e Artigiane come assimilabile più all’esercizio di un “munus pubblicum” nell’interesse della comunità, piuttosto che all’attività di amministratore o sindaco di società commerciali costituite a scopo di lucro), nasce proprio dalla “mutualità”[i]. Mentre il dettato costituzionale privilegia nella definizione di cooperazione il carattere di mutualità, il codice civile privilegia, invece, lo scopo di mutualità: nel primo caso evidenziandosi il dato strutturale, nel secondo, il dato funzionale-operativo.
La concezione presupposta dal Codice Civile è quella dell’impresa cooperativa come fattore di gestione di servizio in favore della categoria sociologica dell’impresa stessa.
Nella nozione civilistica dell’impresa cooperativa (art. 2511), al dato strutturale viene anteposto il momento finalistico della gestione di servizio con destinazione esclusiva (o almeno prevalente) dell’attività economica a beneficio dei partecipanti.
Al contrario l’art. 45 della Costituzione accorda rilievo prevalente al modulo organizzativo-strutturale, per cui intento del Costituente, è stato quello di identificare nell’impresa cooperativa uno strumento di socializzazione del potere imprenditoriale e di diffusione del potere economico e, quindi, di individuare in essa un mezzo d’impulso per l’evoluzione in senso democratico della struttura produttiva, in contrapposizione e a contemperamento delle tendenze centralizzanti ed omogeneizzanti del capitalismo pubblico e privato; sicché il riferimento alla mutualità assume il valore di richiamo e di sottolineatura dell’organizzazione democratica della cooperazione, cui contribuisce anche l’altro elemento della variabilità della compagine dei partecipanti, donde il superamento delle tendenze alla rigidità propria delle strutture associative, con i conseguenti fenomeni di privilegio e di cristallizzazione del potere soprattutto in virtù della possibilità di collegamento con la collettività da cui trae forza il carattere di democraticità.
In tale prospettiva, lo scopo mutualistico si colloca indubbiamente su un piano di diversa rilevanza, senza che, però, possa considerarsi un aspetto di marginale importanza del fenomeno in esame.
Se intento del Costituente è quello di garantire l’identità mutualistica della cooperazione, evitandone lo snaturamento, lo scopo di mutualità è funzionale al carattere di mutualità, nel senso che l’interesse personale dei soci alla partecipazione all’attività dell’impresa per il diretto soddisfacimento dei propri bisogni si traduce in fattore di garanzia dell’effettiva presenza nel processo decisionale e, quindi, di realizzazione concreta dei princìpi democratici.
Il momento finalistico della gestione di servizio con destinazione dell’attività ai partecipanti costituisce, quindi, un fattore di supporto all’interno (e all’obiettivo) costituzionalmente fissato di dare dell’istituto cooperativo uno strumento di socializzazione imprenditoriale e di democratizzazione del potere economico. In sintesi l’interesse dei soci all’attività d’impresa diviene un fattore di realizzazione concreta dei princìpi democratici.
In tale contesto d’interpretazione sistematica, “carattere” di mutualità e “scopo” mutualistico, rispettivamente fissati dall’art. 45 della Costituzione e dall’art. 2511 cod. civ., non rappresentano nozioni inconciliabili, ma concetti dei quali è possibile individuare un coordinamento logico, che li pone in rapporto di reciproca connessione, stante l’evidenziabile rapporto funzionale del secondo col primo, in un’ottica in cui il momento erogativo del servizio assume importanza nel senso che l’interesse del socio all’erogazione lo rende attivo e partecipe alla vita del sodalizio, suffragando il carattere di mutualità e cioè l’autogestione della cooperativa, intesa come “modulo organizzativo”, attraverso il network sinergico di cui le B.C.C. possono fruire, addirittura non solo su scala nazionale[ii], può nascere un’opzione assolutamente strategica per il sistema produttivo nazionale.
Come è stato sostenuto in una giornata di studio sul tema “Le Banche di Credito Cooperativo nel processo di internazionalizazione delle PMI italiane. Ruoli e prospettive”, il sistema produttivo medesimo “è caratterizzato dalla diffusa presenza di imprese piccole; la loro capacità di competere e di crescere è, per l’Italia, un fattore cruciale per lo sviluppo. Nonostante il dinamismo che le contraddistingue, le imprese più piccole, soprattutto se operanti nei comparti tradizionali, risentono particolarmente delle pressioni concorrenziali sui mercati esteri. La piccola dimensione non consente loro di attivare gli investimenti necessari in attività di ricerca e di marketing per essere protagoniste nel processo di internazionalizzazione”[iii].
In tale ottica, prosegue l’A., “Le Banche hanno un ruolo fondamentale nell’aiutare le imprese a crescere”.
Le B.C.C. potrebbero dare un aiuto specifico, diverso dalle altre banche, nel settore degli appalti pubblici, di cui la “banca universale”[iv] è attore strategico istituzionale, tassativamente previsto dalla normativa.
In disparte le altre forme di garanzia previste dalla legislazione vigente sui contratti pubblici, per aspirare a concorrere ad una commessa ad evidenza pubblica bisogna fornire “idonee referenze bancarie.”[v]
Questo significa che, se non entro in banca, non posso partecipare alla gara. Le aziende bancarie, quindi, per converso, ad ogni procedura di tal guisa, entrano – potenzialmente – in contatto con gli operatori economici del settore in argomento.
Le B.C.C. possono proporre alle imprese locali, socie e non socie, e quindi comunque di loro riferimento, la possibilità di interagire con le altre imprese che operano in altri mandamenti territoriali, di competenza di altre “consorelle” B.C.C., attraverso l’organizzazione in network di cui si parlava.[vi]
Ciò consentirebbe di dotare la micro-impresa, la cui struttura impone “localmente” di avere dei punti di sostegno, di un importante segmento di sbocco strategico-operativo, rinvenientesi nella plurivariegata gamma di potenziali partners operativi che il sistema delle B.C.C. potrebbe fornire tramite gli operatori economici clienti – altrove – delle cennate “consorelle”, allocate sul territorio nelle zone più disparate.
E’ indubbio che le “differenti” aziende bancarie, qui in approfondimento, attuerebbero un “servizio differenziato”, che si propone in termini consulenziali quale “front-office”, assolutamente efficace per assurgere ad un marketing finalizzato sia all’ulteriore fidelizzazione della clientela, sia all’acquisizione di nuovi operatori economici interessati agli appalti pubblici.

3. L’avvalimento quale strumento di orizzontalizzazione socio-economica, pur nell’assoluta “atecnicità” del contratto scritto che lo istituisce.
In tale contesto, quella “piccola” imprenditorialità, cui si è fatto cenno, potrebbe concretamente sfruttare l’avvalimento, in funzione del suo “effetto dirompente”[vii] nel panorama degli appalti pubblici del nostro Paese, quale strumento di attenuazione dei divari economici fra i potenziali competitors alle gare pubbliche.
Epperò, se alle imprese maggiormente dotate, e che dovrebbero assumere la veste di “ausiliarie” per gli operatori economici che intendono fruire di determinati mezzi e prerogative di altri soggetti per far fronte al gap che non consente loro, a priori, di partecipare in proprio a determinati bandi, è consentito di imporre restrittive (rectius: eccessivamente onerose) condizioni per concedere l’avvalimento, la raison d’etre di tale istituto, “una delle novità più interessanti e rilevanti del Codice Unico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture” [viii], viene meno.
Molte sono state le chiavi di lettura che hanno contraddistinto l’avvalimento soprattutto alla luce del terzo decreto correttivo (D.Lgs. 152/08), con le relative ulteriori “aperture” cui ormai si attiene il nostro ordinamento[ix].
Risulta ancora poco chiara la natura del contratto di avvalimento di cui alla lettera f) dell’art. 49 del D. Lgs. 163/06, la cui allegazione è obbligatoriamente prevista, senza alcuna possibilità integrativa, e quindi a penalità di esclusione, ove si voglia dimostrare un requisito di ammissione a concorrere previsto nelle regole di gara, sfruttando la prerogativa in parola.
Ebbene, è certo che il contratto deve risultare da documento scritto e dare atto dell’obbligo di conferimento previsto dalla norma[x].
Tuttavia la natura dell’accordo negoziale è controversa, collocandosi in una zona di confine tra l’atipicità dello schema negoziale e la novità dell’oggetto contrattuale[xi].
A seconda del peculiare rilievo attribuito ai differenti profili del contratto di avvalimento, infatti, la dottrina e la giurisprudenza lo hanno differentemente qualificato.
In tal senso la prima ha parlato di contratto a favore di terzi ex art. 1411 c.c., in virtù della estraneità della Stazione appaltante dal rapporto tra avvalsa e ausiliaria e il non coinvolgimento di quest’ultima nella gara e nell’eventuale contratto di appalto; di contratto di noleggio, sulla base della assoluta terzietà della ausiliaria medesima rispetto all’Amministrazione aggiudicataria; ovvero di accollo alla luce della necessaria adesione della S.A. stessa alle obbligazioni assunte dalle società con riferimento ai reciproci rapporti di avvalimento. Anche la giurisprudenza ha fatto riferimento, nel tempo, a numerose tipologie contrattuali (contratto di franchising, di cessione d’azienda, di mandato, nonché con riguardo ai consorzi stabili)[xii].
Non manca inoltre chi neghi la natura contrattuale dell’istituto: secondo questa parte della dottrina, infatti, esso non rappresenta altro che un sub procedimento che si colloca all’interno del procedimento (primario) d’evidenza pubblica e che prevede la presentazione del contratto stipulato tra le imprese coinvolte quale strumento mediante cui le Amministrazioni appaltanti potrebbero verificare, con maggiore certezza ed agio, l’esistenza di un rapporto negoziale tra gli operatori economici sotto un profilo giuridico. Il contratto di avvalimento avrebbe, quindi, la specifica ed unica funzione di accertare le dichiarazioni predisposte unilateralmente dall’impresa concorrente e dalla sua ausiliaria; al contrario da questo non sorgerebbero obblighi per le imprese nei confronti della Stazione appaltante, dovendosi questi ricondurre solamente alle dichiarazioni unilaterali di cui alle lettere a) – g).
Nonostante il legislatore abbia ritenuto l’allegazione del contratto stipulato tra le due imprese quale elemento necessario e sufficiente a dimostrare la possibilità per l’impresa partecipante alla gara di avvalersi concretamente dell’apporto dell’impresa ausiliaria, parte ancora degli studiosi, sulla scia delle considerazioni in precedenza riportate e di una lettura estensiva – in parte riconducibile all’orientamento comunitario – dell’avvalimento, ne ha proposto una visione alternativa e provocatoria, secondo cui il legame tra le due imprese non dovrebbe necessariamente avere forma contrattuale[xiii]. Tuttavia tale interpretazione, che peraltro si rinviene in un arresto giurisprudenziale della scorsa primavera anch’esso opinabile[xiv], dovrebbe presupporre una modifica dell’art. 49 del Codice dei contratti con l’eliminazione della lett. f) in quanto nel relativo alinea viene esplicitamente richiesta la copia del contratto da cui non si può quindi prescindere[xv].
Tale posizione si rinviene anche nella statuizione del TAR Puglia, in cui trova ulteriore espressione la “ratio” dell’istituto, che non è affatto quella di arricchire la capacità (tecnica o economica che sia) del concorrente ma, anzi, quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara, ricorrendo ai requisiti di altri soggetti. Riemerge, inoltre, da quest’ultima sentenza, che uno dei caratteri fondamentali dell’istituto, consistente, come può ribadirsi, nell’assoluta irrilevanza ed indifferenza per la Stazione appaltante dei rapporti sottostanti esistenti fra il concorrente ed il soggetto “avvalso”, essendo, per l’appunto, indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo. Sull’irrilevanza del rapporto di provvista (ovvero ciò che l’impresa ausiliata rende in cambio all’impresa ausiliaria), si è espresso anche il Presidente del TAR Calabria, Dott. Cesare Mastrocola, nella relazione conclusiva del corso formativo IEOPA (Istituto Etico per l’Osservazione e la Promozione degli Appalti), in data 1.12.07. Il contratto quindi è, sostanzialmente, atipico.
Nella specifica problematica trattata dai giudici di Bari, dato che il ricorso è stato accolto in via principale, il principio espresso nella massima è ricavabile dal rigetto del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata, vale a dire la società aggiudicataria dell’appalto (avente ad oggetto la realiz-zazione a corpo del sistema impiantistico complesso per i rifiuti solidi urbani). A fondamento di tale censura, la ricorrente in via incidentale aveva addotto che, in realtà, la seconda classificata in gara avesse volutamente travisato la fisiologia dell’avvalimento, documentando lavori svolti da una consorziata a favore di un’altra consorziata, per aumentare il volume d’affari ed il complesso del fatturato (elementi richiesti nel bando di gara), senza che vi fosse, quindi, alcun arricchimento della capacità tecnico/economica della concorrente, bensì una sorta di ordito legame composto da commistioni reciproche tra le consorziate. La convincente (ed utile) replica del Collegio giudicante si fonda sull’illustrazione della genesi comunitaria dell’istituto e si basa sull’assoluta irrilevanza per la S.A. (nella fattispecie, una società ex municipalizzata del Comune di Foggia) dei rapporti sottostanti in essere tra il concorrente ‘avvalente’ ed il soggetto ‘avvalso’, essendo unicamente indispensabile, l’ulteriore ripetizione è imposta, che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo. Il ricorso, pertanto, veniva accolto in via principale, sotto altro profilo, disponendosi l’annullamento dell’intervenuta aggiudicazione, in quanto il TAR adito valutava fondate le censure espresse dalla seconda classificata in gara, in ordine all’attestazione delle attività pregresse svolte dalla vincitrice, per lavori analoghi, attestanti il requisito d’idoneo fatturato, come richiesto dal bando.
Sul punto, risulta assolutamente non condivisibile, oltre che affrettata, la ricostruzione giuridico-esegetica delineata dal TAR Veneto, nella sentenza n. 3451 del 6 novembre 2008, in cui è scritto che “la riconducibilità del contratto stesso allo schema generale del mandato rende ex se irrilevante ai fini della validità del vincolo inter partes l’avvenuta assunzione, da parte del mandante, dell’obbligo di corrispondere un compenso al mandatario per l’attività da lui svolta: obbligo che, come è ben noto, è soltanto presunto ai sensi dell’art. 1709 c.c.. Di per sé, l’art. 49, comma 2, lett. d) del D.L.vo 163 del 2006 prevede soltanto che il concorrente alleghi un contratto con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornirgli i requisiti e a mettergli a disposizione le risorse necessarie, essendo gli obblighi interni tra l’avvalente e l’avvalso del tutto irrilevanti ai fini della partecipazione e dell’aggiudicazione della gara: conclusione, questa indotta del resto dall’art. 47 della direttiva 2004/18/CE, laddove testualmente dispone che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”.”.
Ma attenzione! L’accezione comunitaria mira ad espungere dal contratto, che matura fra le parti stipulanti, qualsivoglia legame giuridico preesistente, vale a dire anteriore all’incontro delle volontà per cui è causa. Altra cosa è l’effettiva correlazione giuridica cui è consentanea una controprestazione, che appartiene alla stesura tabulare dell’avvalimento e che non può – realisticamente ed oggettivamente – essere solo delimitata dall’esigenza della Stazione aggiudicatrice.
Lascia quindi molto perplessi e la circostanza rende ancora più importante il ruolo “calmierante” e “dirimente” delle B.C.C., che non è prevista, negli arresti giurisprudenziali che si sono espressi sul tema e in dotte ricostruzioni, l’obbligatorietà della specificità ad substantiam nell’atto negoziale di avvalimento della provvista che deve intercorrere fra ausiliata e ausiliaria.
Tale deregulation enfatizza ancor di più l’apporto che potrebbero dare le B.C.C. a vantaggio dell’imprenditoria “minore”.
In pratica, si vuol sostenere che non conferire pregnanza tabulare e documentale alla dazione di denaro che fa fronte ad una prestazione, o – a tutto voler concedere – al concreto riscontro che realisticamente riceve l’impresa ausiliaria da quella ausiliata (visto anche di dover sopportare la responsabilità solidale di cui alla norma), è sicuramente elemento di potenziale incremento di discrasie sotto varie sfaccettature.
In tale magmatico contesto è evidente che chi ha bisogno (vale a dire il concorrente che per partecipare alla competizione deve ottenere il prestito dei requisiti) è posto in una condizione di disagio da siffatto incontrovertibile vuoto normativo che la norma prima, e la prassi giurisprudenziale poi, hanno creato.
Dal che la possibilità – tramite le B.C.C. – di offrire all’operatore economico “locale” una vasta platea di ipotizzabili “ausiliari”, che in termini proporzionali ove in numero maggiore farebbero sì che le dedotte difficoltà diminuiscano, sicchè l’avvalimento effettivamente possa essere un interessante, e sicuramente innovativo, strumento di orizzontalizzazione del mercato, in ragione di un ampliamento dei competitors, nell’ottica che la commessa venga affidata in termini di efficacia/efficienza e contestualmente si eviti che l’imprenditoria “minore” resti soggiogata da condizioni oligarchiche e capestro dell’imprenditoria “maggiore”, con risultati antitetici alla finalità socio-economica dell’innovativo istituto.
Sarà compito delle B.C.C., attraverso l’organizzazione reticolare e le peculiarità della struttura informativa che discendono dall’intreccio fra natura localistica e struttura cooperativa della proprietà[xvi], attuare concretamente tale ulteriore forma di servizio, ove lo ritengano pertinente alla propria mission[xvii].

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[i] Sul carattere mutualistico delle B.C.C. è illuminante un recente parere della Corte di Conti – Sezione regionale di controllo per il Piemonte, n. 33 del 3 dicembre 2008 in cui si è ritenuto compatibile con le limitazioni introdotte dall’art. 3, comma 27 e ss. L’adesione di un Comune alla costituzione di una B.C.C. avente sede nello stesso territorio dell’Ente locale, sul presupposto che – proprio la natura mutualistica della banca – elude il limite della compartecipazione alla costituzione di società che abbiano per oggetto l’attività di produzione di beni e servizi che“non siano strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali”. Proprio il nuovo assetto socio-istituzionale di un Comune teso al soddisfacimento dei bisogni della cittadinanza in un’ottica di un’“amministrazione-servizio” e non di un’“amministrazione-potere”, lo accomuna alle fisiologiche linee operative di una B.C.C..
[ii] Il network che in questa sede rileva è quello infraorganizzativo, il quale costituisce “un vero e proprio reticolo funzionale di un’organizzazione che sviluppa consapevolmente al proprio interno una pratica di gestione autonoma dei compiti e di definizione dei profili di autorità”, tipologia da non confondere con il diverso network interorganizzativo, che configura, invece, “un insieme di strutture e di attori reciprocamente funzionali, ma dotati di autonome logiche di azione” (M. Fedele, ad vocem “network”, in F. Castiello, a cura di Dizionario della Cooperazione, Viterbo 1997, pagg. 610 e ss).
[iii] Intervento della dott.ssa A.M. Tarantola, Internazionalizzazione e localismo, Giornata di studio Le Banche di Credito Cooperativo nel processo di internazionalizzazione delle PMI italiane: Ruoli e prospettive, Roma, 15 giugno 2007.
[iv] Definizione tratta dall’art. 10, comma 3, del D.Lgs. 385/93, secondo il quale “Le banche esercitano, oltre all’attività bancaria, ogni altra attività finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse e strumentali. Sono salve le riserve di attività previste dalla legge”. La norma in commento prevede, sul piano sostanziale, un ampliamento dell’operatività degli enti creditizi: le banche potranno esercitare, infatti, oltre all’attività ad esse spettante in via istituzionale, anche ogni altro tipo di attività finanziaria.
L’articolo in commento configura, pertanto, l’accesso ad un modello bancario di tipo universale, che si caratterizza per “una despecializzazione funzionale”, cui fa riscontro l’esercizio di attività in quasi tutti i segmenti del mercato finanziario (F. Capriglione, a cura di, Commentario al Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, Seconda ed., Tomo I, CEDAM, Vicenza, 2001, pagg. 80 e ss.).
[v] Con riferimento alle referenze bancarie, si specifica che ormai deve ritenersi assolutamente pacifica l’impossibilità di autocertificazione riferita alle stesse, sia alla stregua della precedente normativa di cui all’art. 13, lettera a), D.Lgs. 157/1995 – ai sensi del quale le dichiarazioni bancarie non potevano essere surrogate neanche parzialmente da dichiarazioni autocertificative sottoscritte dal concorrente – sia alla luce della novella del Codice dei Contratti pubblici che, pur generalizzando il principio dell’autocertificabilità dei requisiti di partecipazione alla gara, pone un’espressa eccezione proprio per le dichiarazioni bancarie (art. 41, comma 4) (cfr., tra gli altri, il TAR Puglia, Ba, n. 2614 del 24 ottobre 2007).
Quanto, invece, alla natura delle referenze bancarie, si confronti un recente approdo del Supremo Consesso, in cui è scritto che: “E’ corretto, e la Sezione l’ha già affermato (Cons. St., V Sez. 22.4.2002, n. 2183), che la formula generica adoperata, con l’espressione “idonee referenze bancarie” senza ulteriori precisazioni, sia stata interpretata dagli istituti bancari nel senso (anche lessicalmente corretto) che essi dovessero riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste (quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso). Gli istituti bancari, del resto, non potrebbero neppure fornire elementi diversi da questi ai quali si è fatto riferimento. In particolare, non potrebbero fornire elementi quantitativi relativi a situazioni patrimoniali o finanziarie, trattandosi di elementi che, di fatto, potrebbero non essere da loro conosciuti e che, comunque, anche se fossero disponibili, non potrebbero rendere noto a terzi, stante l’obbligo di riservatezza gravante sugli istituti bancari. La legge, infine, richiede genericamente la presentazione di referenze bancarie e non elementi sulla consistenza patrimoniale e finanziaria dei concorrenti (art. 18, comma 2, lett. a), del D.P.R. 25.1.2000, n. 34, art. 26, comma 1, lett. a) della direttiva CEE 93/37, art. 8, comma 3, lett. c), della legge 11.2.1994, n. 109, e successive modificazioni, art. 20, comma 1, lett. a), del decreto legislativo 19.12.1991, n. 406). Si tratta, cioè, di un requisito di idoneità soggettiva volto a valorizzare, nell’ambito dei rapporti di natura economica, la capacità economico-finanziaria dell’impresa concorrente dimostrata nella sua consistenza materiale dagli altri requisiti richiesti per esprimere tale capacità” (Sez. V, 23 giugno 2008, n. 3108).
L’attuale disciplina (modifica all’art. 41 dettata dal D.Lgs. 152/08) espunge dal testo l’accezione di idoneità per indicare “la dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati” (comma 1), la cui presentazione va resa già in sede di offerta (comma 4), sicchè (ri)eludere sul tema l’autocertificabilità con conferma della previgente disposizione normativa, come esposto in apertura della presente nota.
[vi] Sulla necessità di fare network, cfr., già in epoca precedente, F. Ferrarini, BCC in campo per combattere l’economia in declino, in Credito Cooperativo, Anno XX, Numero 3 marzo 2004, pagg. 30 e ss.
[vii] Cfr. Parere del Consiglio di Stato, Sez. consultiva per gli atti normativi, Adunanza del 6 febbraio 2006, sullo schema di D.Lgs. recante il “Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”, ai sensi dell’art. 25 della L. n. 62/05, che con riferimento specifico all’avvalimento di cui all’art. 49, considera che “In relazione al comma 1, l’avvalimento è previsto dalle direttive comunitarie e pertanto, in questa sede, non appare possibile contestare la legittimità del suo inserimento nell’ordinamento giuridico italiano, pur potendosi a ragione prevedere un effetto dirompente nei confronti delle piccole e medie imprese edili”.
[viii] Alberto Costantini – Ruggero Stendardi, L’avvalimento nel Codice degli appalti pubblici, in questa rivista, 15 giugno 2006.
[ix] In generale, cfr. L. Bellagamba, L’avvalimento dei requisiti economici e tecnici dopo i due decreti correttivi del codice dei contratti, Rimini 2007; in particolare, G. Fischione, Note sulla riforma dell’avvalimento introdotta dal terzo decreto correttivo, in questa rivista, 23 febbraio 2009.
[x] L’art. 49, comma 2, lett. f) del D.Lgs. 163/06 recita: “f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto;”.
[xi] Per una panoramica generale si veda G.P. Cirillo, L’avvalimento: sintesi tra sub procedimento e negozio giuridico, in www.giustizia-amministrativa.it, ovvero G. Balocco, L’istituto dell’avvalimento e i contrasti con la disciplina comunitaria, in Urb e App, 2005, 8; S. Cacace, L’avvalimento e i suoi riflessi sul subappalto, sui raggruppamenti temporanei e sulla qualificazione, in www.giustizia-amministrativa.it; A. Costantini, R. Stendardi, cit..
[xii] Si vedano con riferimento alle tipologie contrattuali indicate le seguenti sentenze: Cons. St., sez. VI, 9 febbraio 2006, n. 518, in Foro amm.-CdS, 2006, 2, pp. 516; Cons. St. sez. VI, 6 aprile 2006, n. 1873, in Foro amm.-CdS, 2006, 4, 1230; Tar Veneto, Ve, Sez. I, 6 novembre 2008, n. 3451, in Red. amm. TAR 2008, 11; Cons. St. sez. VI, 3 febbraio 2006, n. 383, in Foro amm.-CdS, 2006, 2, 503.
[xiii] In tal senso R. Papania, L’istituto dell’avvalimento tra obblighi formali e di dimostrazione dei requisiti, in Foro Amm. TAR, 2008, 6, pagg. 1729 e ss..
[xiv] “Può essere considerata idonea a provare l’esistenza di un contratto di avvalimento ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 163/06, la compresenza delle dichiarazioni di impegno dell’impresa ausiliaria e dell’impresa partecipante nella busta contenente i documenti dell’impresa concorrente; in presenza di tali dichiarazioni, infatti, può ritenersi soddisfatto il requisito della verifica della volontà contrattuale di avvalimento tra impresa concorrente e impresa ausiliaria, senza che sia necessaria documentazione ulteriore”: TAR Lazio, Rm, Sez. IIter, 30 aprile 2008, n. 3637. Risulta invece assolutamente conferente il recente assunto del Supremo Consesso, Sez. V, 10 febbraio 2009, n. 743, a mente del quale “la richiesta da parte della normativa interna di allegare il contratto di avvalimento non costituisce limitazione per l’operatore economico del diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti in contrasto con le direttive comunitarie (art. 47 e 48 Direttiva 2004/18/CE ed art. 54 Direttiva 2004/17/CE), trattandosi soltanto di un onere probatorio che può essere assolto facilmente e tendente ad eliminare incertezze in ordine all’individuazione dei soggetti responsabili per le prestazioni oggetto del contratto di appalto”.
[xv] Va pertanto seguito pedissequamente il dettato di cui alla lettera l’art. 49, del Codice, perché eventuali carenze (o inesattezze) non sono emendabili ed integrabili, vista la chiarezza della norma, con consequenziale esclusione dalla gara. Ha infatti sentenziato la forbita penna del Cons. Politi del TAR Lazio, Rm, Sez. I (n. 11322/07): “considerato che la facoltà di avvalimento costituisce una rilevante eccezione al principio generale che impone che i concorrenti ad una gara pubblica possiedano in proprio i requisiti di qualificazione (cfr. gli artt. da 12 a 17 del D.Lgs. n. 157/95), ritiene il Collegio che la prova circa l’effettiva disponibilità dei mezzi dell’impresa avvalsa debba essere fornita in modo rigoroso, mediante la presentazione di un apposito impegno da parte di quest’ultima, riferito allo specifico appalto e valido per tutta la durata della prestazione dedotta in gara (in tal senso, cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005 n. 435; nonché TAR Liguria, Sez. II, 20 giugno 2007 n. 1125 e TAR Puglia, Sez. I, 27 settembre 2006 n. 3314), e che non sia sufficiente – a tal fine – la mera allegazione dei legami societari che avvincono i due soggetti, non foss’altro che per l’autonomia contrattuale di cui godono le singole società del gruppo”. Che questa debba essere la corretta interpretazione è confermato indirettamente dal tenore dell’art. 49, comma 2, del D.Lgs. 163/06.
[xvi] L. Cannari e L.F. Signorini, Localismo, spirito cooperativo ed efficienza: elementi per un’analisi economica delle banche di credito cooperativo, Temi di discussione del Servizio Studi della Banca d’Italia, 1996, n. 274, pag. 56.
[xvii] Si segnala che già un quinquennio una rivista di categoria segnalava, F. Ferrarini, cit., pagg. 30-31, la necessità di combattere, attraverso le B.C.C., il declino dell’economia dovuto alla “debolezza della competizione sui mercati globali e la difficoltà a fare rete”.

(pubblicato il 9.3.2009)

Note

L'articolo Il “gruppo – movimento” delle banche di credito cooperativo e il “mercato” dell’avvalimento: quali interazioni? proviene da Giustamm.

Il TAR Emiliano incide su tutti i provvedimenti relativi alla riforma delle Casse di risparmio a cominciare all’atto di indirizzo che il Ministero del Tesoro aveva adottato indicando i criteri per la redazione dei nuovi statuti.

L’ordinanza del TAR Bologna è di rilievo perchè in precedenza il TAR Lazio (sez. III, 2 giugno 2000) aveva respinto 11 ricorsi di 14 Fondazioni (per lo più a carattere associativo), definendo l’atto di indirizzo del Tesoro come un provvedimento non normativo ma di indirizzo, che non costituisce un regolamento o comunque una determinazione immediatamente vincolante per le fondazioni sede di redazione dei rispettivi statuti.

Il motivo di ricorso che il TAR Bologna ritiene – a livello di fumus – fondato, riguarda il rapporto tra Ministero e Fondazione della Cassa di Risparmio di Ferrara: quest’ultima, che controlla l’omonima S.p.A., nello statuto proposto aveva inserito caratteristiche di particolare autonomia rispetto a quanto previsto dal Ministero nell’atto di indirizzo dell’agosto 1999. Di qui l’invito del Ministero, nell’aprile e maggio 2000 a rettificare la proposta di statuto ed il ricorso che di tale invito contesta la legittimità.

Quali precedenti, seppur limitati ad alcuni aspetti del conferimento di aziende bancarie in s.p.a., si ricordano TAR Lazio I 1.2.1999 n. 314 (che inserisce le Fondazioni nel sistema pubblicistico allargato); TAR Abruzzo l’Aquila 7.1.1998 n. 1 e Cons. Stato IV, 15.10.1999 n. 1579 (in tema di conferma e cumulo di cariche di amministratori).

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V. TAR EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA SEZ. I – ordinanza 12 luglio 2000 n. 1010.

Note

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SOMMARIO: 1. Premessa – 2. Gli interventi delle fondazioni straniere nei settori di pubblica utilità e loro tipologie di azione: in particolare il grant system – 3. L’adattamento ai modelli stranieri da parte delle fondazioni bancarie ed il prevalere della figura dell’ente complesso-funzionale – 4. Gli interventi di pubblica utilità a seguito della privatizzazione delle fondazioni bancarie: alcune considerazioni di ordine generale – 5. Profili funzionali ed organizzativi delle forme di collaborazione tra fondazioni bancarie ed enti locali – 6. Gli interventi svolti direttamente dalla fondazione tramite le diverse tipologie funzionali – 7. Conclusioni.

1) Premessa.

Al fine di comprendere al meglio i profili riguardanti gli interventi delle fondazioni bancarie, si principierà la presente analisi dallo studio delle esperienze straniere, ed in ispecie quella nord americana, dove esiste sicuramente una tradizione più significativa di quella italiana.

Una volta delineate dette coordinate di diritto comparato, si cercherà di vedere come tali modelli siano stati tradotti in pratica dalle nostre fondazioni bancarie.

Bisognerà mettere in evidenza che l’attività degli enti conferenti si va ad innervare in una realtà (ben diversa da quella statunitense), in cui tradizionalmente è il potere pubblico a gestire direttamente e prevalentemente (quasi in una sorta di monopolio) i settori di pubblica utilità. Situazione quest’ultima che, peraltro, è sicuramente in movimento, grazie anche alla brusca accelerazione avutasi con la recente riforma del titolo V della Costituzione, la quale ha introdotto il principio di sussidiarietà orizzontale [1], diretto ad imporre ai pubblici poteri di “fare un passo indietro”, in modo da favorire l’iniziativa privata per lo svolgimento di attività di interesse generale. Il principio ha un sicuro impatto nella nostra materia, in quanto assume il ruolo di canone regolatore delle interferenze, delle sovrapposizioni e delle usurpazioni che caratterizzano il rapporto pubblico privato negli interventi di pubblica utilità.

Ma non è unicamente la sussidiarietà orizzontale a regolare gli interventi delle fondazioni nei settori di pubblica utilità. L’ordinamento non si preoccupa solamente di tutelare le fondazioni (in modo da garantire il successo della loro “missione”), avendo anche l’obiettivo di garantire i destinatari della loro attività. Le fondazioni, difatti, amministrano patrimoni sostanzialmente pubblici, per cui il corpus Ciampi-Tremonti ha voluto estendere alla loro attività una serie di regole tipicamente pubblicistiche, quali la trasparenza, l’obbligo di predeterminazione dei criteri, la motivazione delle scelte [2].

Ciò, tuttavia, ci porta necessariamente a riflettere sulle regole e sulle forme di tutela riguardanti l’attività erogativa delle fondazioni, tenendo presente che ci troviamo di fronte ad una disciplina che esula dalla classica dicotomia autonomia privata – discrezionalità amministrativa.

2. Gli interventi delle fondazioni straniere nei settori di pubblica utilità e loro tipologie di azione: in particolare il grant system.

Come rilevato in letteratura, le fondazioni bancarie, all’atto di darsi una propria conformazione organizzativa e funzionale, hanno preso come modello di riferimento, soprattutto, l’esperienza nordamericana [3].

A tal proposito va rammentato che negli Stati Uniti le fondazioni sono un punto di snodo fondamentale nel campo degli interventi pubblici nei settori della sanità, istruzione, ricerca scientifica, tutela dell’ambiente, arte, assistenza sociale e beneficenza [4]. E due sono essenzialmente le forme d’intervento in tali materie. Per un verso, troviamo l’operating foundation, con cui sono gestiti direttamente i più importanti servizi sociali quali ospedali, musei, università, scuole, per non parlare dei più noti centri di ricerca. Per altro verso, ulteriore forma diffusissima è la grant making foundation, ovvero un ente rentier che sovvenziona le iniziative nei tradizionali campi d’azione del non-profit. Sotto questo profilo è, inoltre, possibile distinguere le grant making in due sottocategorie. In primo luogo, vi sono le fondazioni di importanza nazionale (ed internazionale), quali la Ford Foundation, la Rockfeller Foundation, la Canergie Foundation, etc., che nell’ambito dei propri programmi di attività in settori ben delimitati, provvedono ad erogare finanziamenti per progetti presentati da enti non-profit, organizzazioni governative, ricercatori, etc.; si tratta, soprattutto, di erogazioni che vengono fatte anche al di fuori dei confini nazionali, finanziando attività sperimentali ed esperienze pilota, le quali, in seguito, possono essere perseguite come politiche generali dalle organizzazioni governative. Accanto alle big foundations, che operano in campo nazionale ed internazionale, troviamo le community foundations, cioè delle fondazioni erogatrici operanti in un livello territoriale delimitato. Anch’esse finanziano progetti presentati da enti non-profit nei settori di pubblica utilità perseguiti ed incentivano la collaborazione con il potere pubblico per migliorare la qualità dei servizi [5]. Le community foundations operano prevalentemente in tutti i settori classici d’intervento (sanità, assistenza, istruzione, arte), anche se non mancano casi di attività incentrate solo su uno specifico interesse.

Ma queste sono vicende note agli addetti ai lavori. In letteratura, invece, è meno frequente l’analisi delle relazioni che si instaurano tra fondazioni ed interventi pubblici federali. Di sovente, infatti, si enfatizza il ruolo del terzo settore ed in particolare delle fondazioni, senza tener conto delle necessarie interrelazioni con i poteri pubblici [6]. Ed a tal proposito, giova rammentare che negli Stati Uniti i servizi pubblici ed in ispecie quelli socio-culturali, sono strutturati tradizionalmente secondo il principio di sussidiarietà orizzontale, dove i soggetti erogatori dei servizi sono figure soggettive di diritto privato (non profit). In questo quadro, il potere pubblico ben si guarda dall’assumere tali servizi, limitandosi (si fa per dire) a incentivare fiscalmente gli enti predetti ed a sovvenzionarli.

Le sovvenzioni federali, peraltro, sono dei rimborsi a piè di lista, in cui manca (di fatto) una valutazione in termini progettuali e programmatici della qualità delle erogazioni dei servizi. Ruolo che, invece, è svolto con successo dalle grant-making e dalle community foundations, le quali tendono a sovvenzionare progetti di qualità, diretti a migliorare l’efficienza dei servizi. Spesso i programmi sovvenzionati dalle fondazioni sono dei veri e propri progetti pilota che, se trovano successo, possono essere replicati e fatti propri dalle politiche federali [7].

Le fondazioni negli Stati Uniti, dunque, tendono ad assumere ruoli differenziati, in quanto quelle operative costituiscono la base dei servizi socio-culturali, mentre le grant-making e le community hanno lo scopo d’incentivare lo sviluppo, in termini qualitativi, dei medesimi servizi.

3. L’adattamento ai modelli stranieri da parte delle fondazioni bancarie ed il prevalere della figura dell’ente complesso-funzionale.

La nostra esperienza, al contrario, si è sviluppata su direttrici del tutto opposte, poiché, da un lato, vi è sempre stata una preclusione ideologico culturale avverso le fondazioni [8], e, dall’altro, i servizi socio-culturali sono stati (da sempre) gestiti prevalentemente dal potere pubblico. Pertanto, quando la c.d. direttiva Dini (del 1994) impose alle fondazioni bancarie di abbandonare il ruolo a loro congeniale (per tradizione storica) di enti di beneficenza, per un verso, appariva naturale che le medesime avrebbero dovuto assumere il ruolo di grant-making foundation (anche nella forma della community, per le realtà più piccole) [9], per altro verso, risultava chiaro che questa funzione non poteva essere compiutamente svolta, in quanto mancavano le condizioni istituzionali per realizzare tale obiettivo (cioè un’organizzazione dei servizi socio culturali come quella statunitense, fondata sul principio di sussidiarietà verticale).

Le fondazioni bancarie, in assenza di un quadro istituzionale in cui fosse chiara la collocazione da attribuire alle medesime, scelsero una via chiaramente empirica. Gli enti conferenti, anziché conformarsi al modulo della grant-making foundation, hanno scelto una strada del tutto italiana, caratterizzando la propria struttura secondo quello della fondazione complessa funzionale: cioè una figura soggettiva che, da un lato, opera tramite programmi attuati direttamente o con la collaborazione di terzi e, dall’altro, finanzia progetti ed agisce anche mediante enti strumentali. Insomma una fondazione che sulla base di delibere programmatiche interviene nel territorio con una struttura polifunzionale, in cui si assommano le figure dell’operating, della grant making e della fondazione holding [10].

Questa indistinzione funzionale, come facilmente preconizzato già all’epoca delle riforme statutarie [11], ha comportato una situazione che non può dirsi sicuramente felice, in quanto le fondazioni bancarie hanno continuato a perpetrare l’antica vocazione di essere enti al servizio dell’attività creditizia, tramite l’impiego dei proventi in attività che possano avere un ritorno per la banca di riferimento: si spiega, così, che ancora oggi “i contributi destinati all’acquisto di beni capitali, alla conservazione o al restauro di edifici o di opere d’arte assorbono regolarmente il 50% delle erogazioni totali … Oltre a ciò un ulteriore 25% è destinato al generico sostegno di organizzazioni, senza una precisa destinazione progettuale” [12]. Rare sono le eccezioni in cui l’attività delle fondazioni si discostano da questo trend, come, ad es., accade per il progetto Cariplo sulle Community foundations [13].

I risultati prodotti dalle fondazioni bancarie, a più di otte anni dalla direttiva Dini, non sono, dunque, confortanti in termini di progettualità ed innovatività.

Peraltro a giustificare la posizione delle fondazioni bancarie vi è l’argomento che la trasformazioni delle medesime in veri e propri enti progettuali nei servizi socio-culturali richiede l’avverarsi di una precondizione, ovvero l’arretramento del potere politico dalla gestione diretta di tali servizi, in modo da consentire l’ingresso e lo sviluppo del terzo settore, dove le medesime fondazioni possano svolgere la loro vera missione, consistente nel finanziare progetti innovativi.

4. Gli interventi di pubblica utilità a seguito della privatizzazione delle fondazioni bancarie: alcune considerazioni di ordine generale.

Compiute queste doverose premesse, è venuto il momento di affrontare le questioni più prettamente giuridiche. A tal fine è opportuno sottolineare che il corpus Ciampi-Tremonti non ha fatto altro che recepire le tipologie fondazionali conformatesi a seguito della direttiva Dini, ponendo, tuttavia, dei nuovi vincoli.

Rispetto alla disciplina previgente [14], la nuova normativa eterodetermina gli “scopi di utilità sociale e di sviluppo economico” [15], imponendo alle fondazioni di svolgere i propri interventi in un numerus clausus di settori indicati dal legislatore, riconducibili a valori quali quelli etico-social-assistenziali, quello della sicurezza pubblica e dello sviluppo economico, della ricerca scientifica, della tutela e valorizzazione dei beni culturali e ambientali.

In particolare le materie in cui le fondazioni possono operare “esclusivamente” sono i c.d. settori ammessi e cioè:”1) famiglia e valori connessi; crescita e formazione giovanile; educazione, istruzione e formazione, incluso l’acquisto di prodotti editoriali per la scuola; volontariato, filantropia e beneficenza; religione e sviluppo spirituale; assistenza agli anziani; diritti civili; 2) prevenzione della criminalità e sicurezza pubblica; sicurezza alimentare e agricoltura di qualità; sviluppo locale ed edilizia popolare locale; protezione dei consumatori; protezione civile; salute pubblica, medicina preventiva e riabilitativa; attività sportiva; prevenzione e recupero delle tossicodipendenze; patologia e disturbi psichici e mentali; 3) ricerca scientifica e tecnologica; 4) arte, attività e beni culturali” [16]. A questi si è aggiunto, in seguito, un ulteriore settore ammesso, cioè quello riguardante la “realizzazione dei lavori pubblici o di pubblica utilità” [17].

Sulla base dell’elenco dei settori ammessi, le fondazioni sono chiamate ad aprire una nuova stagione di “riforme”, dovendo, tra l’altro, individuare i propri settori rilevanti, ovvero “i settori ammessi scelti ogni tre anni dalla fondazione” [18].

In particolare gli enti conferenti, nell’ambito dei settori ammessi, devono scegliere un numero massimo di tre settori rilevanti [19] e tale scelta può essere effettuata con lo statuto o con altro atto interno della fondazione deliberato dall’organo d’indirizzo e non può essere modificata per almeno tre anni, salva autorizzazione dell’Autorità di vigilanza [20].

La scelta a favore dei settori rilevanti, tuttavia, non va intesa come un obbligo per la fondazione di svolgere la propria attività esclusivamente in tali settori: si è, infatti, precisato che le fondazioni sono tenute ad operare in via prevalente nei settori rilevanti, potendo, pertanto, intervenire anche negli altri settori ammessi non rilevanti, purchè l’impegno non sia in misura prevalente [21].

In altri termini le fondazioni possono intervenire solo ed esclusivamente nei settori ammessi: all’interno di questa categoria vi sono due specie di settori, consistenti, da un lato, nei settori rilevanti cui vanno destinate in via prevalente le risorse e, dall’altro, nei settori non rilevanti cui può essere attribuita una parte non prevalente delle risorse fondazionali.

Viene, altresì, stabilito che le fondazioni possono detenere partecipazioni di controllo solo in imprese strumentali, cioè operanti nei settori rilevanti [22]; al contrario, non possono detenere partecipazioni di controllo in imprese non strumentali, cioè in quelle imprese che operano nei settori non rilevanti. É, altresì, esclusa ogni forma di finanziamento, diretta ed indiretta, in favore di imprese di qualsiasi natura [23]. Infine, viene stabilito che l’attività di erogazione debba essere regolata dagli statuti, in modo che siano assicurati i principi di programmaticità, imparzialità e trasparenza [24].

Ciò premesso, sarebbe, peraltro, eccessivamente limitativo ritenere che tali disposizioni siano gli unici parametri normativi di riferimento in materia. Le fondazioni, difatti, pur essendo state privatizzate convivono con una significativa ragnatela normativa di ordine pubblicistico.

A tal fine, va soprattutto, richiamata la recente riforma del Tit. V della Costituzione sul federalismo, che ha costituzionalizzato un principio importantissimo per la materia che ci occupa, ovvero la sussidiarietà orizzontale. Il novello Costituente ha, a tal proposito, stabilito che “Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale sulla base del principio di sussidiarietà” [25].

La Carta costituzionale, in tal guisa, impone, innanzitutto, al potere pubblico un dovere di astensione, non essendo consentito adottare misure che irragionevolmente limitino lo spazio di azione dei privati nelle attività di interesse generale. In secondo luogo, dalla sussidiarietà discende un dovere di collaborazione, donde Stato ed enti locali sono tenuti ad adottare ogni misura che favorisca le iniziative private di interesse comune.

Il principio di sussidiarietà ed in generale la riforma del titolo V della Costituzione costituisce, pertanto, un significativo limite frapposto al potere d’ingerenza legislativo ed amministrativo.

Ed a tal proposito è stato osservato che la sussidiarietà orizzontale si pone, innanzitutto, come un limite al legislatore, il quale nel disciplinare le fondazioni bancarie è tenuto ad osservare le regole di ragionevolezza e proporzionalità, dovendo raffrontare i benefici dell’attività di vigilanza e controllo con i possibili costi economico-sociali che possono derivare dalla regolazione [26]. E sotto questo profilo la determinazione da parte del legislatore dei settori in cui le fondazioni possono esclusivamente operare pecca sicuramente di ragionevolezza. Difatti, scorrendo il lungo elenco dei settori ammessi, risulta che oggi come oggi le fondazioni non possono più intervenire in campi dove tradizionalmente operavano: non risultano ammessi interventi quali il sostegno a fiere e mercati, al tempo libero ed a mostre che non riguardano beni culturali (si pensi alle mostre filateliche, oggettistiche, di strumenti musicali o meccanici). A ben vedere non si riesce a capire il motivo dell’esclusione, specie se si pensa che tali attività hanno sicuramente un’utilità sociale e rientrano nella tutela del principio di sussidiarietà orizzontale. Basterebbe, dunque, che uno statuto inserisca tra i settori d d’intervento una di queste materie per far sorgere un sicuro incidente d’incostituzionalità [27].

La sussidiarietà orizzontale, peraltro, non si pone solo come limite al legislatore, ma anche come criterio di organizzazione e ripartizione delle attività svolte dal pubblico e dal privato. La sussidiarietà, così intesa, consente d’individuare le due forme d’intervento principali delle fondazioni bancarie: da un lato, troviamo le attività svolte in collaborazione con gli enti pubblici (specie quelli locali) e, dall’altro, quelli gestiti autonomamente. Si tratta, per l’appunto delle due modalità operative su cui si muove l’attività delle fondazioni e che oggi trovano pure una copertura costituzionale. Scopo del prosieguo del lavoro è proprio quello di vedere funditus le problematiche giuridiche riguardanti queste due forme d’intervento.

5. Profili funzionali ed organizzativi delle forme di collaborazione tra fondazioni bancarie ed enti locali.

Il potere pubblico è, dunque, chiamato a collaborare con le fondazioni bancarie. Sotto questo profilo due sono (essenzialmente) le relative forme: per un verso, una collaborazione di tipo funzionale (consistente nell’obbligo per gli enti pubblici di adottare ogni misura idonea a favorire gli interventi fondazionali) e, per altro verso, di tipo istituzionale (gestendo in partnership una serie di attività e servizi).

Peraltro, prima di affrontare tali problematiche, occorre preliminarmente notare che il principio di sussidiarietà, al fine di massimizzare la collaborazione tra pubblico e privato, impone la valorizzazione di “luoghi” di emersione degli interessi in cui le due istanze possano dialogare.

Pur in assenza di un modulo generale che possa consentire la predetta emersione, l’esperienza della legislazione regionale può fornire un valido ausilio ad individuare delle sedi di confronto. Se si tiene presente, soprattutto, la normativa in materia di programmazione economico-territoriale, si possono rinvenire come zone di dialogo le c.d. conferenze istituzionali o le assemblee grandi, in cui gli attori sociali vengono chiamati a rappresentare proposte, iniziative, progetti per lo sviluppo di un dato contesto territoriale, in modo che gli enti pubblici ne tengano conto nell’assolvimento del loro compito di pianificazione economica e territoriale. Tuttavia, questi momenti d’incontro hanno il limite di non essere una sede stabile di confronto, essendo preordinati all’unica occasione di approvare un piano di lungo periodo, quale un p.u.t., un p.t.c.p. od un p.r.g.

Ciò del resto, è stato tenuto presente da una Fondazione come la Cariplo, la quale ha opportunamente previsto nel proprio nuovo statuto la possibilità di promuovere un incontro annuale con gli enti locali e le organizzazioni non profit interessate, al fine di raccogliere elementi utili per la programmazione pluriennale [28].

Non è difficile ipotizzare che da questi incontri possano scaturire accordi quadro e di programma (c.d. programmazione negoziata), protocolli d’intesa, lettere d’intenti, convenzioni, etc. con cui coordinare in maniera proficua gli interventi nei settori di pubblica utilità.

Comunque, anche in assenza di strumenti istituzionali di coordinamento, il principio di sussidiarietà rappresenta un utile vettore per favorire la collaborazione. Specie nel campo dell’urbanistica mi sembra che la collaborazione funzionale possa trovare un momento di felice realizzazione. Non va, infatti, escluso che proprio grazie alla sussidiarietà il dovere di collaborazione degli enti locali si debba attuare anche tramite l’apposizione di vincoli preordinati all’esproprio, al fine di consentire la realizzazione di opere di p.u. da parte delle fondazioni bancarie, quali ospizi, cliniche, scuole, etc. Ancor più funzionale potrebbe essere l’impiego dei moderni strumenti di urbanistica contrattata, quali pru, prust, etc.

In detto ambito gli enti locali dovrebbero favorire la proposte delle fondazioni che si muovono in tal senso, poiché queste ultime sono chiamate “istituzionalmente” a perseguire scopi di pubblica utilità nei settori rilevanti.

Come già accennato, la collaborazione può, inoltre, ipostatizzarsi in strutture organizzative quali associazioni, fondazioni, società di capitali, preordinate alla gestione di servizi socio-culturali di interesse comune. In questa direzione l’ordinamento ha, addirittura, tipizzato alcune figure fondazionali, quali quelle liriche [29], quelle culturali [30], nonché quelle universitarie [31], il cui fondo di dotazione è conferito tanto da enti pubblici, quanto da soggetti privati.

Né va dimenticato il favor del legislatore verso forme di gestione dei servizi pubblici imprenditoriali con società miste (a partecipazione pubblica maggioritaria o minoritaria). In questo settore, peraltro, un eventuale intervento delle fondazioni deve “fare i conti” con i limiti posti dal proprio statuto speciale. Se, da un canto, non vi sono limitazioni (se non quelle di ordine statutario) nel caso in cui la fondazione partecipi, anche in posizione dominante, a società miste di gestione di servizi nei settori rilevanti (ad es. case di riabilitazione, cliniche, etc.), d’altro canto, laddove la società operi in settori diversi (ad es., trasporto, acqua, gas) occorre tener presenti i divieti posti dal corpus Ciampi. Innanzitutto, le fondazioni bancarie nei settori non rilevanti non possono costituire società, tramite il conferimento del capitale, visto che l’ordinamento vieta tassativamente qualsiasi forma di finanziamento nei confronti di ogni tipologia d’impresa (anche operanti nei settori rilevanti). In secondo luogo, laddove la società di gestione di un servizio operante in un settore non rilevante sia stata costituita, un’eventuale partecipazione, ai sensi della normativa vigente, non potrà essere tale da consentire l’esercizio del potere d’influenza dominante [32].

E siffatte regole valgono anche per l’ipotesi di partecipazione delle fondazioni bancarie a società che vogliano realizzare opere di pubblica utilità mediante project financing: non vi saranno limitazioni di sorta per l’ipotesi che la partecipazione avvenga in imprese strumentali, mentre se si tratta di un’impresa non strumentale la fondazione potrà detenere solamente una partecipazione non di controllo [33].

6. Gli interventi svolti direttamente dalla fondazione tramite le diverse tipologie funzionali.

Di non minore rilevanza sono le problematiche riguardanti gli interventi diretti, prescindendo da una collaborazione con il potere pubblico. A tal proposito, occorre distinguere a seconda che l’intervento avvenga secondo il modulo della fondazione operativa o come holding (tramite la creazione di enti strumentali) o come grant making foundation.

Anche in detta evenienza occorre principiare con una notazione preliminare e di ordine generale. Gli interventi delle fondazioni bancarie sono legislativamente e statutariamente sottoposti al principio di programmaticità [34], donde gli interventi sono ammissibili solo nei settori d’intervento determinati secondo criteri generali dalle medesime. E sulla scorta del dettato legislativo, la gran parte delle fondazioni hanno stabilito che i predetti criteri debbano essere predeterminati mediante delibere programmatiche prefissate dall’organo d’indirizzo. È, dunque, questa la sede in cui la prefigurazione astratta delle tipologie d’intervento trova la propria concreta conformazione funzionale.

Ciò premesso, vediamo le problematiche giuridiche che coinvolgono ciascuna specifica tipologia d’intervento diretto delle fondazioni, partendo dal modulo della fondazione operativa. Due sono essenzialmente le problematiche che possono riguardare l’operating foundation: una di diritto comunitario (ovvero se medesime siano degli organismi di diritto pubblico e come tali sottoposte alle norme sull’evidenza pubblica) ed una scaturente direttamente dal corpus Ciampi, dovendo vedere se anche a tale tipo di attività si estendano i limiti per l’assunzione di imprese.

La questione dell’organismo di diritto pubblico, affrontata in dottrina con posizioni differenziate [35], è stata di recente affrontata dal consiglio di Stato, che ha sposato la tesi della sottoponibilità delle fondazioni non associative alla disciplina comunitaria degli appalti pubblici [36]. Ne consegue che le fondazioni a struttura istituzionale (in cui i relativi organi sono formati in prevalenza da “rappresentanti” degli enti locali) se vogliono appaltare il restauro di un edificio o di un bene culturale, devono essere considerate degli organismi di diritto pubblico e come tali sottoposte alla regole della Merloni. Parimenti se la “fondazione – organismo di diritto pubblico” vuole appaltare la gestione di un servizio museale in cui sono esposte opere d’arte di proprietà della medesima, si dovrà necessariamente rispettare la normativa pubblicistica sugli appalti pubblici di servizi.

Di non minore interesse è verificare la possibilità per la fondazione di gestire direttamente, anche in regime di concessione, servizi pubblici a regime imprenditoriale. Si ripropone la questione già affrontata a proposito della partecipazione in società miste: la gestione imprenditoriale sarà consentita solamente laddove si tratti di gestire un’impresa strumentale.

Analogo discorso può essere condotto per la fondazione holding. Fermo restando che possono essere costituite e controllate tutte le figure soggettive possibili, purchè non assumano la forma imprenditoriale, esiste, invece, un divieto tassativo di costituire, controllare e finanziare qualsiasi impresa, tranne che si tratti di quelle strumentali. Ne consegue che la fondazione holding potrà costituire, controllare e finanziare solo società operanti nei settori rilevanti (come società di ricerca, società operanti nei servizi socio culturali, società costituite per il project financing nel settore rilevante della realizzazione di opere pubbliche o di p.u.) [37].

Ben più complesse sono le questioni riguardanti il modulo grant making, poiché l’attività di erogazione di ausili finanziari, a seguito della privatizzazione delle fondazioni, è tendenzialmente soggetta al diritto comune. Ma come già rilevato a proposito della natura delle fondazioni [38], si tratta di una privatizzazione sui generis, che, in realtà, ha dato luogo ad una terza via, ovvero un ente di pubblica utilità (o di diritto privato speciale). E ciò comporta delle innegabili problematiche, specie per quanto riguarda la disciplina applicabile agli ausili finanziari delle fondazioni bancarie. A tal fine, bisogna premettere che nel precedente regime pubblicistico le sovvenzioni ricadevano sotto l’impero della legge generale sul procedimento amministrativo [39]: di conseguenza le fondazioni erano state costrette dalla direttiva Dini a predeterminare e rendere pubblici, mediante la predisposizione di appositi regolamenti, i criteri di finanziamento. Va da sé che il controllo sul rispetto dei predetti criteri era rimesso al sindacato del giudice amministrativo, operato sulla base dei vizi di legittimità (incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere).

Si tratta, ora, di vedere se tale tipo di apparato garantistico continui ad applicarsi ancora (in tutto, in parte o per niente) all’attività grant making delle fondazioni bancarie privatizzate.

All’uopo, occorre rammentare che il corpus Ciampi-Tremonti [40] impone alle fondazioni di predeterminare i criteri di erogazione, in modo da assicurare la trasparenza dell’attività, la motivazione delle scelte e la più ampia possibilità di tutela degli interessi statutariamente perseguiti. Disciplina quest’ultima che le fondazioni privatizzate hanno ampiamente recepito, riconfermando, con gli opportuni adattamenti, i pregressi regolamenti sull’attività istituzionale, approvati nella vigenza del precedente regime pubblicistico. Sono regolamenti in cui sono analiticamente disciplinati il procedimento, i requisiti, i criteri e gli organi competenti ad attribuire le sovvenzioni [41].

Se si tiene presente che, da un lato, le fondazioni bancarie sono sottoposte ad una serie di regole di ordine squisitamente pubblicistico (come quelle sopra evidenziate) e che, dall’altro, lo scopo, il fine di tali figure è eterodeterminato ed a carattere pubblico (perseguono scopi di pubblica utilità) e che le medesime sono tenute a considerare tutti gli interessi coinvolti, dobbiamo ritenere di essere di fronte ad una ‘discrezionalità amministrativa di diritto privato’ [42]. Una funzione dove l’interesse pubblico primario deve essere doverosamente canonizzato e congruamente ponderato con tutti gli interessi secondari coinvolti, emergenti da quel giusto procedimento disciplinato nei regolamenti sull’attività istituzionale. Si tratta quindi di una vera e propria discrezionalità che si differenza da quella amministrativa solamente per il differente regime dei vizi dell’atto [43]. Infatti, la sovvenzione amministrativa, è sottoposta ad un regime abbastanza semplice come quello fondato sul ricorso per annullamento (soggetto al termine decadenziale di 60 giorni) di fronte al giudice amministrativo per motivi di legittimità, mentre gli ausili finanziari nel diritto privato sono sottoposti al regime più complesso, previsto per il negozio giuridico. In primo luogo, le sovvenzioni iure privatorum sono soggette alla disciplina sulla nullità virtuale, per cui i finanziamenti avvenuti in dispregio di divieti imperativi sono nulli: si pensi al caso di sovvenzioni erogate ad imprese non strumentali o ad erogazioni ultra vires (cioè fuori dai settori ammessi). Ma lo stesso difetto di motivazione, ai sensi del corpus Ciampi [44], pare comportare la nullità dell’atto di erogazione.

Questione di difficile soluzione è, invece, quella riguardante le conseguenze derivanti dalla violazioni di regole statutarie, delibere programmatiche e regolamenti sull’attività istituzionale. Ulteriore problema è, poi, quello di vedere se l’irragionevolezza, l’illogicità, la disparità di trattamento, etc., possano essere sindacate dal giudice ordinario e mediante quale strumentario.

In diritto privato la tematica è arata da tempo, nell’ambito degli studi sulle autorità private [45], e su un punto vi è sicura concordia, ovvero che tanto la violazione delle regole negoziali sul procedimento, quanto quelle di carattere sostanziale dirette ad imporre scelte eque, giuste, ponderate, sono da valutarsi alla stregua del principio di buona fede. In altre parole la violazione delle regole predette si risolve nella lesione del principio di affidamento. Controversa è, peraltro, l’individuazione delle conseguenze derivanti dalla lesione di tali regole.

Secondo un primo orientamento, seguito in passato anche dalla giurisprudenza, la situazione lesa dall’esercizio dei poteri delle autorità private si configurerebbe in termini di interesse legittimo iure privatorum: sempre ad avviso di tale indirizzo, ne conseguirebbe che al giudice ordinario sarebbe riconosciuta la potestà di sindacare il corretto esercizio del potere, potendo anche annullare gli atti viziati da eccesso di potere.

Si è, peraltro, obiettato che il sindacato sull’eccesso di potere nel diritto privato sarebbe precluso al giudice ordinario, poiché ciò va a scontrarsi con gli spazi di autonomia privata, protetta dall’ordinamento.

La giurisprudenza più recente si è orientata, pertanto, nel ricollegare al cattivo uso del potere la lesione del principio di affidamento, con conseguente sottoponibilità delle autorità private al regime di responsabilità precontrattuale.

Non pare, tuttavia, che siffatto orientamento sia estensibile all’attività grant making delle fondazioni bancarie. Invero, queste ultime svolgono una funzione connotata dalla discrezionalità, la quale nulla ha a che vedere con quella svolta dalle altre autorità private, come i datori di lavoro, le fondazioni di diritto comune, le associazioni non riconosciute, etc. L’attività svolta da queste ultime si caratterizza per essere in un regime di autonomia privata, in cui le finalità sono determinate, per l’appunto, in via del tutto autonoma. Le fondazioni bancarie sono, invece, soggette ad un regime a discrezionalità di diritto privato, visto che le finalità sono eterodeterminate, e i motivi devono risultare dalla motivazione ed emergere lungo un giusto procedimento. Vengono, quindi, meno le ragioni frapposte al controllo del giudice ordinario mediante la clausola dell’eccesso di potere. Ed a conferma dell’esattezza di quanto sostenuto vi è, innanzitutto, lo stesso corpus Ciampi, che impone di accordare la più ampia tutela degli interessi e di motivare le scelte (in modo che sia verificabile la congruità delle medesime) [46]. Ma gli stessi regolamenti delle fondazioni sono conformati in modo da evidenziare la congruità delle scelte, visto che le fondazioni devono compiere una valutazione costi-benefici per ciascun progetto presentato da terzi.

Ne discende che l’attività grant making può e deve essere sottoposta al giudizio sintomatico sull’eccesso di potere [47].

Per quanto, poi, concerne le forme di tutela che i privati, lesi nelle proprie pretese alla “legittimità” del finanziamento, possono procedere lungo due direttrici. Occorre, difatti, distinguere a seconda del tipo di accertamento richiesto al giudice del caso: laddove si domandi la verifica circa il rispetto dei criteri e requisiti predeterminati dalla fondazione (per cui a seguito dell’accertamento il finanziamento risulterà dovuto) si potrà procedere mediante la richiesta della tutela in forma specifica ex art. 2932 cod. civ. (esecuzione dell’obbligo a contrarre); se, invece, il giudice è chiamato a sindacare il corretto esercizio del potere, sarà naturale richiedere la tutela di annullamento [48].

7. Conclusioni.

L’attuale articolazione funzionale delle fondazioni bancarie, se, per un verso, consente, da un punto di vista giuridico, di affrontare problematiche oltremodo “sfiziose”, per altro verso, alla luce dei risultati prodotti non pare essere conforme ai principi di efficienza ed economicità fatti propri dal corpus Ciampi [49].

Ciò, del resto, è stato denunciato di recente da un autorevole studioso secondo cui le fondazioni, nello svolgere i propri interventi, hanno un “approccio conservatore” e “superficiale”: occorrerebbe, invece, che le fondazioni evitino di sostituirsi ad altri soggetti” e privilegino “il sostegno di attività innovative”, in modo da finanziare progetti innovativi, “piuttosto che il generico sostegno di organizzazioni” [50]. Si tratta, chiaramente, di un approccio che intende richiamare quanto già notato in apertura, ovvero il modello americano, in cui le fondazioni grant making privilegiano una politica diretta a sovvenzionare progetti innovativi e replicabili nell’ambito del third sector.

Peraltro come già osservato in precedenza non mi pare che la situazione italiana sia comparabile con quella nord-americana, in cui il terzo settore è particolarmente diffuso ed è garantito da un sistema informato secondo il principio di sussidiarietà.

Sono mancate, quindi, le precondizioni giuridiche per poter razionalizzare gli interventi delle fondazioni bancarie.

Peraltro, gli scenari, nel panorama italiano, stanno mutando. L’ordinamento grazie soprattutto alle spinte del diritto comunitario, sta riorganizzando completamente i servizi socio-culturali, favorendo la gestione dei medesimi da parte di organizzazioni non lucrative di diritto privato. Si pensi alla riforma delle “onlus”, con cui gli enti di utilità sociale vengono fiscalmente incentivati. Si faccia mente locale al progressivo arretramento del potere pubblico, tramite le privatizzazioni in fondazioni private di interesse pubblico, come è avvenuto per gli enti lirici e quelli culturali. Né va dimenticato il ricorso alla tipizzazione di figure fondazionali specifiche, come quelle universitarie.

Tale tessuto è ora innervato dal principio di sussidiarietà orizzontale, che mira, da un lato, a garantire le realtà private e privatizzate sorte recentemente e, dall’altro, ad incentivare il crescente ricorso ai moduli privatistici per la cura di attività di interesse generale.

Si può, quindi, ritenere che si stanno realizzando quelle precondizioni dirette a consentire alle fondazioni di svolgere la loro funzione più congegnale, che è quella di essere dei finanziatori di progetti innovativi nei servizi socio-culturali. Il sistema, peraltro, è ancora in evoluzione e ci vorrà ancora del tempo affinchè trovi una propria definitiva stabilizzazione verso un compiuto grant system.

— *** —

(*) Il presente lavoro è una rielaborazione della relazione su “Gli interventi nei settori di pubblica utilità” svolta nell’ambito del Convegno “Problemi delle fondazioni di origine bancaria – Perugia 16-17 novembre 2001”, organizzato dal Dipartimento Studi Giuridici Alessandro Giuliani dell’Università di Perugia, sotto la direzione del professor Antonino Palazzo. La pubblicazione della relazione è stata tardata, poiché si è dovuto tener conto dello ius superveniens costituito dall’art. 11, l. 28 dicembre 2001, n. 448 (c.d. legge Tremonti), dalla l. 15 giugno 2002, n. 112 di conversione del d.l. 15 aprile 2002, n. 63 (ed in particolare dell’art. 5, che ha dettato una disposizione d’interpretazione autentica sulla natura giuridica delle fondazioni, stabilendo che le medesime sono sottoposte ad un “regime privatistico … speciale rispetto a quello delle altre fondazioni”), dall’art. 37-bis, 2° co., l. 1 agosto 2002, n. 166 (c.d. legge Merloni-quater che ha ampliato il novero dei settori ammessi aggiungendo quello relativo alla “realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità”) e, infine, dal noto regolamento Tremonti (d.m. ministero Economia, 2 agosto 2002, n. 217).

[1] Si veda in particolare la nuova formulazione dell’art. 118, 4° co., Cost., il quale stabilisce che “Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”.

[2] Cfr. art. 3, 4° co., d.lgs. 17 maggio 1999, n. 153 ed art. 6, 1° co., d.m. Tremonti.

[3] Su tali aspetti sia consentito rinviare ad A. BARTOLINI, Le riforme statutarie delle c.d. «fondazioni bancarie»: il caso di Orvieto, in ispecie, in Rass. giur. umbra, 1996, 582 ss.

[4] Per quanto concerne le caratteristiche delle fondazioni americane esiste ormai un’ampia letteratura. Per un primo approccio alla tematica non vanno dimenticati P. RANCI, G. BARBETTA (a cura di), Le fondazioni bancarie verso l’attività grant making, Torino (Fondazione Agnelli), 1996; S. RISTUCCIA, Volontariato e fondazioni, Rimini, 1996.

[5] Per una definizione efficace di cosa sia una community foundation si veda il sito web della San Diego Community Foundation www.sdcf.org dove la missione della fondazione viene così descritta: “we make grants in the areas of health and human services, arts and culture, the enviroment, urban/civic affirs and education. We provides services for individual donors, corporations, non profit organizations and other foundations through professional staff for grant administration and asset management. We work with other nonprofit organizations, community leaders, government entities, and local, regional and national foundations to address the needs of the Greater San Diego Region. Example include: the Community Development Program, the San Diego Children’s Initiative, San Diego Grantmakers AIDS Collaboration, and the Blue Cross Breast Cancer Treatment Project”.

[6] Su tali aspetti il riferimento è d’obbligo a J.W. KALAS, The grant system, State University of New York, 1987.

[7] Cfr. J.W. KALAS, The grant system, cit., 27.

[8] Le fondazioni furono fortemente avversate dagli illuministi francesi ed in particolare da Turgot il quale vedeva nelle medesime un luogo di depauperamento (in quanto forme improduttive) nel tempo delle ricchezze: su tale vicenda si veda l’esauriente analisi storica di A. ZOPPINI, Le fondazioni. Dalla tipicità alle tipologie, Napoli, 1995, 22 ss.

[9] Era questo il senso in cui era diretto lo studio collettaneo di G.P. BARBETTA, P. RANCI, Le fondazioni bancarie verso l’attività grant making, cit.

[10] Per più ampi riferimenti sulla conformazione assunta dalle fondazioni bancarie a seguito della Direttiva Dini si veda A. BARTOLINI, Le riforme statutarie, cit., 582 ss.

[11] La difficoltà di coniugare la funzione del “fare” con quella del “dare” era già stata evidenziata da P. RANCI, Una cronaca ragionata, in P. RANCI, G.P. BARBETTA, Le fondazioni bancarie, cit., 28.

[12] Dati tratti da G.P. BARBETTA, Le fondazioni di origine bancaria: “merchant banker” del settore nonprofit italiano?, in Non profit, 2001, 222 s.

[13] Si tratta del progetto “fondazioni delle Comunità locali” (in linea con quelli delle grant making foundations statunitensi) i cui aspetti più significativi possono essere rinvenuti nel sito www.fondazionecariplo.it/fondazionilocali: In particolare la Fondazione Cariplo costituisce un primo fondo patrimoniale di 10 miliardi di lire per far nascere la community foundation, impegnandosi a versare ulteriori 10 miliardi, se la nuova fondazione sarà riuscita, tramite l’attività di fund raising, a raccoglierne altrettanti. Su tale progetto si veda, pure, il lavoro di B. CASADEI, La banca della donazione: nascita e sviluppo delle fondazioni delle comunità locali in Italia, in Non profit, 2001, 123 ss.

[14] prima della legge Tremonti le fondazioni erano sostanzialmente libere di perseguire i propri scopi: veniva, infatti, stabilito che le fondazioni curano esclusivamente scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico (art. 2, 1° co., d.lgs. n. 153/99) e lo statuto debba individuare i settori in cui operare, comprendendo fra questi almeno uno dei settori rilevanti (cioè uno tra i settori della ricerca scientifica, dell’istruzione, dell’arte, della conservazione e valorizzazione dei beni culturali ed ambientali, della sanità e dell’assistenza alle categorie socialmente deboli – art. 1, 1° co., lett. d) ed art. 2, d.lgs. n. 153/99).

[15] L’espressione è contenuta nell’art. 2, 1° co., d.lgs. cit.

[16] Art. 1, 1° co., c-bis, d.lgs. n. 153/99, come aggiunto dall’art. 11, 1° co., l. n. 448/2001.

[17] Art. 37-bis, l. n. 109/94 (c.d. legge Merloni), così come introdotto dall’art. 7, l. n. 166/2002 (c.d. Merloni-quater).

[18] È questa la definzione di settore rilevante dato dall’art. 1° co., lett. d), d.lgs. n. 153/99, come novellato dall’art. 11, 2° co., l. n. 448/2001.

[19] Cfr. art. 2, 2° co., d.m. Tremonti. Un problema interpretativo potrebbe nascere dal fatto che il legislatore nell’elencare le materie d’intervento, le ha raggruppate in quattro categorie numerate dal n.1 al n. 4. Si potrebbe, pertanto, pensare che la scelta. dei settori debba avvenire facendo riferimento alle materie contenute in ciascun numero. In altre parole le fondazioni dovrebbere scegliere 3 dei quattro numeri. Tale opzione va scartata: il punto è stato chiarito da Cons. St., Sez. atti normativi, 1 luglio 2002, in www.giust.it, n. 7/8 2002, dove, dando parere favorevole all’art. 2, 2° co., reg. cit., ha chiarito che i settori non vanno riferiti alla numerazione che ha la sola funzione di ordinare i settori ammessi. Non esistono dunque quattro settori ammessi, ma ben di più (cioè tutti quelli indicati ed elencati dal legislatore).

[20] Sempre l’art. 2, 2° co., d.m. Tremonti.

[21] Art. 2, 3° co., d.m. cit. Il 4° co., precisa, inoltre, che la parte (eventuale) di reddito residuata a seguito degli impieghi nei settori rilevanti, può essere destinata ad uno o più settori e per ciascun settore non rilevante “in misura non superiore al singolo settore rilevante”: il che, in altre parole, sta a significare che i settori non rilevanti possono essere finanziati in una misura massima che non superi il finanziamento dato al settore rilevante (anche se non è chiaro se debba essere preso a riferimento al settore rilevante finanziato di più o a quello di meno: sul punto sarà necessario un intervento chiarificatore dell’Autorità di vigilanza).

[22] Imprese strumentali ai sensi dell’art. 1, d.lgs. cit., sono le imprese direttamente esercitate dalla fondazione o tramite società, entrambe operanti nei settori rilevanti

[23] Art. 3, 2° co.

[24] Art. 3, 4° co.

[25] Art. 118, 4° co., Cost.

[26] Il richiamo è di Cons. St., Sez. consultiva per gli atti normativi, 1 luglio 2002, n. 1354/2002, cit.

[27] Profili d’incostituzionalità, tuttavia, emergono anche per altro ordine di considerazioni. A tal fine va rammentato che la riforma del tit. V ha inciso profondamente anche sul sistema delle fonti ripartendo la potestà legislativa in tre categorie: quella esclusiva statale (predisponendo un elenco di materie dove può intervenire solo la legge statale), quella concorrente (dove su un determinato numero di materie la legge statale detta i principi della materia ed alle regioni spetta di dettagliarli con legge; viene, altresì esclusa la possibilità da parte dello stato di disciplinare tali materie con regolamento, attribuendo alle regioni una potestà regolamentare esclusiva) e quella esclusiva regionale (si tratta di una potestà residuale, per cui alla regione spetta la potestà esclusiva di normare con legge tutte quelle materie non rientranti nella potestà esclusiva statale o in quella concorrente).

Se si tiene presente quanto premesso, risulta chiaro che la legge statale può disporre e regolare solo le materie di propria potestà esclusiva o concorrente. Il che, se rapportato alla vicenda delle fondazioni bancarie sta a significare che la fonte statale può escludere, delimitando solo i settori di propria esclusiva competenza. La legge dello stato non potrà, invece, disporre delle materie riservate alla potestà legislativa esclusiva regionale, stabilendo che un settore di competenza regionale possa rientrare o meno nei settori d’intervento delle fondazioni. E nell’elenco dei settori ammessi (indicati dalla l. n. 448/2001) vi sono diverse materie di potestà legislativa regionale quali: lo sviluppo locale e l’edilizia popolare, l’attività sportiva, la formazione, l’agricoltura; come, d’altronde, la medesima legge ha escluso dal campo degli interventi ammessi materie di legislazione esclusiva regionale quali fiere, mercati, mostre artigianali, filateliche, etc. Tutto ciò (francamente) risulta incostituzionale: meglio avrebbe fatto il legislatore a lasciare all’autonomia privata (seppur di diritto speciale) delle fondazioni la possibilità di scegliere i propri campi d’intervento, purchè funzionalizzati al perseguimento di utilità sociali.

[28] Art. 5, 3° co., nuovo Statuto Cariplo.

[29] Costituiti a seguito della privatizzazione di cui al d.lgs. 29 giugno 1996, n. 367

[30] Nate dalla privatizzazione dei corrispondenti enti pubblici, così come disposto dall’art. 11, 1° co., lett. b) e dall’art. 14, l. 15 maggio 1997, n. 59: si tratta, in particolare, del Centro sperimentale di cinematografia, della Biennale di Venezia, dell’Istituto nazionale per il dramma antico, della Triennale di Milano

[31] Così come previsto dal d.p.r. 24 maggio 2001, n. 254.

[32] Cfr. art. 6, d.lgs. n. 153.

[33] Su tale aspetto si veda lo studio approfondito di U. RUFFOLO, Le fondazioni nel mutato contesto sociale. In particolare le fondazioni bancarie alla luce dei recenti interventi normativi di cui alle leggi 28 dicembre 2001, n. 448 e 1 agosto 2002, n. 166, art. 7. Nuovi ruoli nel settore degli appalti pubblici (project financing e affidamento a contraente generale) ed ulteriore ambito di esercizio di attività d’impresa, relazione dattiloscritta presentata in occasione del Convegno “Le fondazioni nella cultura e nell’economia”, Spoleto, 11-12 ottobre 2002, organizzato dalla Fondazione Festival Due Mondi.

[34] Art. 3, 4° co. ed art. 4, 1° co., lett. b).

[35] Si è mostrato favorevole alla configurabilità delle fondazioni bancarie in termini di organismi di diritto pubblico B. CAVALLO, La natura giuridica delle fondazioni bancarie, in Rass. giur. umbra, 2001, 423; contra F. MERUSI, Dalla banca pubblica alla fondazione privata. Cronache di una riforma decennale, Torino, 2000, 133 s.

[36] Si veda ancora Cons. St., Sez. consultiva per gli atti normativi, 1 luglio 2002, n. 1354/2002, cit.

[37] A tal fine giova rammentare che l’impresa strumentale viene definita come un’ “impresa esercitata dalla fondazione o da una società di cui la fondazione detiene il controllo, operante in via esclusiva per la diretta realizzazione degli scopi statutari perseguiti dalla Fondazione nei settori rilevanti”: cfr. art. 1, 1° co., lett. h), d.lgs. n. 153/99. Ne consegue che tra gli enti imprenditoriali direttamente controllabili vi sono solo le società strumentali, mentre vanno, ad es., escluse le fondazioni d’impresa.

[38] Sul punto si rinvia ancora una volta alla relazione di B. CAVALLO, La natura giuridica delle fondazioni bancarie, cit., 424. Tale tesi ha trovato il conforto nell’interpretazione autentica datane dall’art. 5, d.l. n. 63/2002 conv. in l. n. 112/2002.

[39] Art. 12, l. n. 241/90.

[40] Art. 3, 4° co., d.lgs. n. 153/99.

[41] Per il dettaglio sia consentito rinviare ancora una volta ad A. BARTOLINI, Le riforme statutarie delle c.d. «fondazioni bancarie», cit., 592 ss.

[42] Sul tema il rinvio è d’obbligo a M.S. GIANNINI, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milano, 1939, 119 ss.

[43] È sempre M.S. GIANNINI, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, cit., 120, a notare che la differenza peculiare tra discrezionalità amministrativa e quella privata sta nel regime dei vizi dell’atto.

[44] Art. 3, 4° co., d.lgs. n. 153/99.

[45] Vanno, soprattutto, ricordati, C.M. BIANCA, Le autorità private, Napoli, 1977; L. BIGLIAZZI GERI, Contributo ad una teoria dell’interesse legittimo nel diritto privato, Milano, 1967; M. BUONCRISTIANO, Profili della tutela civile contro i poteri privati, Padova, 1986; A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, Milano, 2001, 375 ss.; C. ZOLI, La tutela delle posizioni «strumentali» del lavoratore. Dagli interessi legittimi all’uso delle clausole generali, Milano, 1988.

[46] Su tali aspetti si veda anche M. CLARICH, La riforma delle fondazioni bancarie, in Banca, impresa e società, 2000, 128.

[47] In questi termini sembra essere orientata anche E. SCOTTI, Articolo 2, comma 1, lettera a, l. 461/98, in M. NUZZO (a cura di), Le fondazioni bancarie, Napoli, 2000, 58 ed U. RUFFOLO, Le fondazioni nel mutato contesto sociale, cit., pag. 9 dattiloscritto, secondo cui si potranno porre questioni di eccesso di potere, “ma si tratterà di eccesso di potere privato”.

[48] L’orientamento prevalente ritiene che l’annullamento sia la risposta più idonea a sindacare l’eccesso di potere nel diritto privato: così, anche se in termini critici, C. ZOLI, La tutela delle posizioni «strumentali» del lavoratore, cit., 337 ed ivi ampi riferimenti

[49] Art. 2, lett. c), l. n. 461/98 ed art. 3, 4° co., d.lgs. n. 153/99 che impone alle fondazioni “la migliore utilizzazione delle risorse e l’efficacia degli interventi”.

[50] È questo il pensiero espresso da G.P. BARBETTA, Le fondazioni di origine bancaria: “merchant banker” del settore nonprofit italiano?, cit., 224 ss.

Note

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