1. Mercato monetario, mercato dei capitali. Il mercato primario, mercati secondari. I mercati esteri.

Nel linguaggio del legislatore della materia finanziaria mercato è un assetto organizzativo che (i) favorisce l’incontro tra domanda e offerta di valori mobiliari, (ii) assicura efficienza e osservanza di regole alle transazioni che ne determinano lo scambio, (iii) provvede ai servizi che si rendono necessari per lo svolgimento delle attività e (iiii) naturalmente al tempo stesso precostituisce garanzie di tutela dei diritti di quanti sul mercato operano.

Se massimamente rileva il giusto punto di equilibrio tra capacità operativa e stabilità del sistema a si deve poi segnalare tutto il rilievo dei fattori variamente costituiti da ampiezza ma anche da elasticità e spessore dei mercati mobiliari. Ampiezza tanto maggiore quanto più un mercato accresce il volume delle sue transazioni. Elasticità commisurata alla prontezza del mercato nell’adeguare domanda ed offerta alle variazioni di prezzo. E suo spessore conseguente al formarsi di consistenti flussi di transazione a diverse soglie di prezzo. Ad ognuno di questi fattori naturalmente occorre guardare con la maggior attenzione. Ma ancor prima sarà il caso di precisare qual è lo scenario di insieme dei fenomeni di mercato mobiliare, perché di per sé mercato è formula di estrema sintesi molto approssimativa che richiede le dovute distinzioni di oggetto.

Come si sa una cosa è infatti il mercato monetario dove si trattano titoli a breve termine (e a rischio massimamente contenuto), altra cosa il mercato dei capitali dove si trattano invece titoli a lungo termine ( e tra questi anche strumenti finanziari che sono in senso tecnico titoli di rischio) occorrendo poi comunque distinguere tra mercato primario e mercato secondario.

E considerato che primario è il mercato di allocazione dei titoli di nuova emissione si pensi all’operazione di aumento di capitale avviata da società che a tal fine deliberi la emissione di nuove azioni. O al caso della società che delibera la emissione di un prestito obbligazionario. O ancora al caso dell’impresa pubblica “privatizzata” mediante il particolare congegno normativo che comporta sua trasformazione in società per azioni e collocamento di azioni presso quanti possono essere interessati al loro acquisito.

Già ne risulta in tutta la sua straordinaria incidenza la funzione del mercato primario appunto come luogo di prima allocazione dei titoli, dove soggetti emittenti che sono in deficit di moneta ricevono il prezzo dei titoli acquistati dagli investitori per il loro portafoglio. Nelle pagine che seguono saranno tuttavia considerati soltanto i mercati di loro successiva allocazione.

Esaurite le operazioni che li collocano sul mercato primario, i titoli di volta in volta emessi sono ormai sono a disposizione di altro mercato, nel senso precisato un mercato di genere secondario dove i titoli diventano oggetto di transazioni tra investitori con le modalità di scambio bene esemplificate dal mercato di borsa, che nei suoi diversi comparti svolge appunto per grandi quantità di titoli (e con grande varietà di mezzi ) funzioni di movimentazione delle attività finanziarie.

Per la sua particolare importanza il mercato di borsa merita una speciale attenzione. Occorre perciò conoscerne assetti organizzativi, modalità operative e garanzie del pubblico controllo che le disposizioni del Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria ( da qui in avanti il Tuf) finalmente disciplinano secondo la logica di sistema e con la tecnica normativa condivise dalla generalità delle economie di mercato del capitalismo maturo. E tuttavia sarà ancora una volta (e ancor prima) necessario guardare allo scenario di insieme dovendosi fare chiarezza sul carattere multiforme e la estensione di campo dei mercati mobiliari che sono mercato secondario.

Mercati che configurano un settore dell’economia finanziaria a grandi dimensioni, di struttura complessa e in continua evoluzione per effetto di processi innovativi tanto più dirompenti in questi anni di inizio secolo. Sono infatti sempre più numerosi i fenomeni di integrazione tra mercati. E sempre più consistenti i flussi di operazioni finanziarie transnazionali che trovano strumento forte nelle tecnologie dell’informatica. In tempi di economia “globale” e di net.economy anche la finanza ormai molto spesso ignora la geografia dei confini del territorio nazionale. Diventa mercato l’intera serie dei mercati che imprese dell’intermediazione mobiliare e investitori possono praticare impiegando mezzi di telecomunicazione e via Internet. Ne consegue la crescente grandezza di flussi finanziari che per la loro stessa immaterialità mettono a dura prova (e talvolta non consentono) lo svolgimento delle funzioni di pubblica vigilanza. In ogni caso la financial industry pensata come sistema chiuso è cosa del passato. E in questo senso molto rileva già la normativa di riconoscimento dei mercati esteri che si legge all’ art. 67 del Tuf.

Il principio comunitario del mutuo riconoscimento vale anche per i mercati. E questo significa operatività dei mercati estesa anche all’ambito territoriale di Stati membri dell’Unione Europea diversi da quello di appartenenza. E al tempo stesso significa estensione di campo dell’attività delle imprese di intermediazione comunitarie che all’intera serie degli indicati mercati hanno libero accesso. Si legga la disposizione della norma dell’art. 67 del Tuf.

La Consob iscrive i mercati regolamentari esteri “riconosciuti ai sensi dell’ordinamento comunitario” in una apposita sezione dell’elenco dei mercati previsto dal secondo coma dell’art. 63. Iscrive e deve iscrivere perché in materia non si danno poteri discrezionali. E per disposizione del quinto comma dell’art. 63 allo stesso modo semplicemente “comunicano” alla Consob la loro iniziativa “le imprese di investimento, le banche e i soggetti che gestiscono mercati” quando ritengano di realizzare “collegamenti telematici” con mercati esteri. Tutt’altro naturalmente il regime di operatività della financial industry in assenza del beneficio del riconoscimento comunitario.

Per estendere l’operatività di mercati esteri di strumenti finanziari al “territorio della Repubblica” in casi di questo genere sarà necessaria la “previa stipula” di accordi tra la Consob e le autorità di vigilanza dei paesi di origine dei mercati esteri. E le società di gestione interessate ad operare con i loro mercati in Stati extracomunitari necessitano di un nulla osta che la Consob rilascia “previa stipula” di accordi “con le corrispondenti autorità estere”. In casi di questo genere alla Consob si domandano ancora una volta attente valutazioni per garantire adeguata tutela degli investitori. Più precisamente alla Consob si domanda di accertare che (i) il flusso delle informazioni intese ad assicurare trasparenza (sia quanto ad emittenti sia con riguardo agli strumenti finanziari), (ii) le modalità di formazione dei prezzi e di liquidazione dei contratti così come (iii) le norme e gli apparati di vigilanza su intermediari e mercati possano considerarsi “equivalenti” a ciò che stabilisce la normativa “vigente in Italia”. O comunque tali da corrispondere alle esigenze di tutela degli investitori che la norma dell’art. 67 ancora una volta espressamente richiama.

2. Mercati mobiliari. Le alternative di modello. Dal mercato pubblico servizio al mercato impresa.

Quanto alla disciplina nazionale dei mercati mobiliari valgono le normative del Tuf che ad essi finalmente assicurano un regime in linea con i più evoluti ordinamenti dell’economia finanziaria. Normative già segnalate come punto di arrivo di percorsi legislativi che ancora una volta sarà tuttavia il caso di ricordare.

Con le disposizioni del Tuf si compie infatti la transizione ad un assetto organizzativo e regolamentare dei mercati dove si ritrovano nelle dovute proporzioni libertà di self regulation dell’industria dei servizi finanziari e forme di pubblica vigilanza. E in questo senso il legislatore degli ultimi anni Novanta ha privilegiato una politica del diritto da considerare nella prospettiva delle contrapposizioni di policies che hanno caratterizzato l’intera storia dei mercati mobiliari. Mercati che all’origine erano semplicemente informale organizzazione di riunioni tra intermediari impegnati a trovare un possibile punto di incontro di domanda e offerta. Ma in tempi successivi naturalmente molto doveva cambiare dovunque configurandosi sistemi di formale organizzazione dei congegni mercato.

Il mercato diventa luogo aperto al pubblico e le sue prassi tendono progressivamente a diventare regole dell’agire professionale. La dinamica delle transazioni si uniforma al modello (perciò ai contenuti) di una serie di contratti standard.

Esigenze di tutela degli investitori e la stringente necessità di assegnare al mercato un suo complessivo ordinamento in ogni caso dovunque avviano il processo evolutivo che nel lungo periodo finisce appunto per configurare mercati in forma giuridicamente compiuta. E più precisamente un complesso universo di mercati quanto mai diversi tra loro.

Una cosa è infatti il mercato mobiliare che sia organizzato per iniziativa di imprese poi operanti secondo principio di autonomia. E perciò un mercato esso stesso impresa operante in regime di diritto privato anche quando intervengono disposizioni di pubblica vigilanza a garanzia di osservanza delle regole del gioco di mercato. Altra cosa invece l’assetto organizzativo e la disciplina di mercati costituiti da apparati di pubblica amministrazione e governati da norme che li configurano nella forma giuridica (e secondo la logica) del pubblico servizio.

Nel mondo anglosassone e nord americano è consolidato il modello dei mercati impresa dove naturalmente comunque non mancano norme regolatrici e garanzie di vigilanza. Ma norme e garanzie di vigilanza si configurano come ordinamento di mercati mobiliari che sono da sempre privata organizzazione di imprese di intermediazione operanti secondo principio di ampia self regulation. E appunto in via di self regulation si disciplinano ammissione al mercato di operatori e di strumenti finanziari, forma e regime dei contratti così come codici di comportamento professionale e quant’altro possa occorrere ad un mercato per non essere luogo di un agire senza regole. Anche in ambiente anglosassone e nord americano nel lungo periodo le variazioni di sistema dovevano essere numerose e assai rilevanti. E tuttavia non ne doveva essere variata la policy costitutiva del sistema. Già il Securities Act del 1933 e l’anno successivo il Securities Exchange Act avevano decisamente riformato l’ordinamento nord americano, che da allora presenta tutti i caratteri di un sistema dove sono numerose e stringenti le disposizioni in funzione di garanzia di trasparenza e della correttezza dell’agire di mercato.

E da allora svolge funzioni di pubblico controllo la Sec, una Securities and Exchange Commission diventata modello per qualsiasi altra autorità amministrativa indipendente con funzioni di regolazione di mercati mobiliari. E la Sec interpreta in senso forte i suoi poteri e le sue responsabilità di pubblica vigilanza.. In ambiente inglese va segnalato il processo riformatore che ha preso avvio dal Financial Services Act del 1986 trovando poi il suo punto di arrivo in un Financial Services and Markets Bill del 2000 e in un nuovo Financial Services Act del dicembre 2001. Dopo una esperienza di ampio ricorso al principio di self regulation dei mercati si è operato un forte accentramento delle funzioni di regolamentazione e vigilanza presso una unica authority che esercita l’intera serie dei poteri di pubblico controllo essendo poi da considerare gli svolgimenti legislativi.Ma si tratta pur sempre di poteri per una miglior regolazione di mercati che conservano la loro tradizionale identità di mercato “impresa” operante secondo principio di autonomia negoziale e di self regulation di soggetti privati.

Tutt’altra invece la storia dei mercati mobiliari del continente europeo così a lungo segnata dalla preferenza per il modello a diritto pubblico. Si privilegia perciò un assetto istituzionale che tendeva appunto a configurare ogni mercato come organizzazione per pubblici apparati circoscrivendosi entro limiti quanto mai contenuti i poteri di self regulation del mondo finanziario. Anche per i mercati mobiliari doveva perciò prevalere l’ideologia e con essa il regime del mercato servizio pubblico che derivato dall’esperienza francese diventa modello di riferimento e di lungo periodo anche nel caso italiano. Un mercato di borsa così organizzato opera a Milano dal 1808. Altri si attivano in tempi successivi. E se è vero che il regio decreto del dicembre 1882 aveva stabilito rilevanti innovazioni di regime ancora una volta la legge 272 del marzo 1913 avrebbe decisamente preferito consolidare il regime a diritto pubblico di un mercato mobiliare dove in posizione di vertice operano provvedimenti ministeriali e attività di vigilanza consegnate ai poteri imperativi delle autorità di governo.

Per una intera fase storica nel caso italiano il mercato mobiliare ha continuato ad essere pubblico servizio in modo particolare (e assai fortemente) caratterizzato dai poteri conferiti al Ministro del Tesoro. Come si ricorderà significative inversioni di tendenza opera già la legislazione degli anni Settanta. E segnatamente la legge 216 del 1974 “recante delega” per l’emanazione del decreto 138 del marzo del 1975 che trasferisce le funzioni di pubblica vigilanza dal Ministro ad una Consob “autorità amministrativa indipendente”. In variazione del tradizionale modello di organizzazione del mercato molto hanno poi innovato le norme della legge 1 del 1991 con la attivazione di un Consiglio di borsa,congegnato come “persona giuridica” di “diritto pubblico” e tuttavia ampiamente rappresentativo del mondo delle società emittenti e delle imprese di intermediazione mobiliare. Appunto al Consiglio di Borsa si erano poi assegnate competenze “proprie” (e competenze “delegate” dalla Consob) tali da farne il luogo di principale organizzazione del mercato. Ma l’integrale (e ormai urgente) sostituzione di modello si compie soltanto nel corso degli ultimi anni Novanta.

Se per più di un secolo si era sperimentato il modello di regolazione secondo la logica del servizio pubblico già le norme del decreto legislativo 415 del 23 luglio 1996 avevano finalmente avviato il processo di radicale riforma del sistema stabilito dal primo comma dell’art. 46 del decreto. Per sua disposizione l’attività di “organizzazione” e di “gestione” di “mercati regolamentati di strumenti finanziari” doveva infatti diventare attività svolta da soggetti privati e iniziativa che “ha carattere” di impresa. Ancora operava il Consiglio di borsa “persona giuridica di diritto pubblico” ma l’art. 56 del decreto legislativo espressamente indicava il percorso istituzionale da seguire per la sua sostituzione con “società” a regime privatistico “aventi per oggetto” una “gestione” di mercati mobiliari appunto in forma di attività imprenditoriale. E il primo comma dell’art. 61 del Tuf precisa adesso “attività (…) esercitata” da “società per azioni” che provvedendo alla gestione di mercati possono avere oppur no “scopo di lucro”.

In ogni caso il loro modello è quello delle società di capitali del quinto libro del codice civile, anche se naturalmente si tratta di società appartenenti al crescente numero della società di capitali a statuto speciale. E fino da ora si consideri che quanto al possibile contenzioso tra società di gestione del mercato e società ammesse alle sue quotazioni oppure tra società di gestione e imprese di intermediazione in questa o altra materia valgono le regole di regime delle controversie tra soggetti privati. Anche se per altro genere di contenzioso in materia di “mercato mobiliare” il decreto legislativo 80 del marzo 1998 stabilisce principio di giurisdizione del giudice amministrativo, per le controversie che si sono segnalate sarà competente il giudice ordinario (quando non si rimetta la decisione ad un collegio arbitrale applicandosi il regime delle disposizioni regolamentari della società di gestione del mercato).

3. Ambito, comparti, assetto organizzativo dei mercati mobiliari. I caratteri distintivi di un ordinamento pluralista. Il mercato di borsa e i suoi comparti.

Si configura così un ordinamento di settore che si uniforma al modello e agli assetti dei sistemi di financial economy degli altri paesi a capitalismo maturo.. Finalmente consegnate al passato l’ideologia e la strumentazione giuridica che li congegnavano come comparti della pubblica amministrazione,i mercati mobiliari nel sistema prefigurato dalle normative del Tuf presentano ormai tutti caratteri di una speciale modalità di privata organizzazione di soggetti privati sull’indicato modello delle attività di genere imprenditoriale.Ne conseguono assetti organizzativi, regole di accesso e regole operative, svolgimenti dei controlli (di efficienza e) di legalità che sarà necessario considerare in modo circostanziato anche nelle loro possibili varianti. Ma per quanto possano essere (come talvolta sono) varianti di significativo rilievo mercato nelle norme del Tuf è pur sempre e soltanto formula di estrema sintesi riferita ad una impresa commerciale del genere bene esemplificato da Borsa italiana s.p.a.

Impresa che in osservanza di quanto domanda l’art. 64 “predispone le strutture” e “fornisce i servizi” necessari al mercato, regola le “ammissioni” dei titoli alle quotazioni e le ammissioni degli operatori “autorizzati” alle transazioni in titoli,stabilisce tipo e disciplina dei relativi contratti provvedendo poi agli ulteriori “compiti” indicati dalla normativa del Tuf. E sarà ancora la società di gestione del mercato a dover “adottare” tutti gli atti “comunque necessari” per “il buon funzionamento” del sistema degli scambi di valori mobiliari di volta in volta conclusi dagli intermediari ammessi alle negoziazioni. Alla società di gestione del mercato sarà infine consentito svolgere tutte le attività connesse e strumentali di quelle di organizzazione e di gestione», seguendo la disciplina prefigurata dalla lettera b) del secondo comma dell’art. 61 che per la loro determinazione rinviava ancora una volta a normative regolamentari della Consob. Si opera secondo una logica di sistema aperto perché l’ ordinamento di settore configurato dalle norme del Tuf è di segno fortemente pluralista.

Pluralista già quanto alla possibile compresenza di più società di gestione di mercati mobiliari attivate secondo regola di concorrenza competitiva. Per tutte costituisce materia di obbligo l’osservanza delle numerose prescrizioni degli artt. 61 e 62 del Tuf e di quante competono poi al Ministro del Tesoro e alla Consob.Ma osservate queste prescrizioni, e in presenza dei requisiti che si stabiliscono al primo comma dell’art. 63 la Consob provvederà senz’altro ad «autorizzare l’esercizio» delle attività di mercato,dovendosi tuttavia considerare quanto è pur sempre ratio legis e indicazione di finalità della indicata norma del Tuf.

Naturalmente possono operare (e infatti operano) più mercati che sono volta a volta mercato telematico di borsa, mercato “ristretto” e “nuovo” mercato, “mercato degli “strumenti derivati”, mercato italiano dei futures e altri ancora.

Con precise finalità d’ordine e di vigilanza il secondo comma dell’art. 63 del Tuf ne comanda l’iscrizione “in un elenco” tenuto dalla Consob che al tempo stesso deve curare l'”adempimento delle disposizioni comunitarie”. Ma si legga allora che cosa la lettera b) del primo comma della norma stabilisce appunto in tema di conformità dei mercati “alla disciplina comunitaria”. E massimamente rileva la disciplina di fonte regolamentare, dovendosi segnalare ancora una volta il provvedimento assunto da Banca d’Italia e Consob a gennaio del 2002, che come si ricorderà formula in modo puntuale “istruzioni di vigilanza relative” appunto “alla disciplina dei mercati” ( e della “gestione accentrata di strumenti finanziari”, configurandosi così sia un quadro unitario di riferimento quanto agli adempimenti richiesti alle società di gestione, sia un organico modello delle attività a svolgersi da parte delle authorities titolari delle funzioni del pubblico controllo.

Ne risulta uno scenario di insieme che comprensibilmente sfugge a qualsiasi possibilità di rappresentazione nei termini elementari dei discorsi di estrema sintesi. Ogni singolo mercato ha infatti una sua speciale identità (precisata soltanto da approfondimenti davvero impensabili in queste pagine).

Già una prima e sommaria ricognizione di campo consente tuttavia di fare chiarezza sulle possibili varianti degli assetti organizzativi e dei congegni funzionali del sistema “mercati” prefigurato dalle norme del Tuf. Sistema che se è davvero multiforme ha comunque pur sempre la sua struttura portante nelle strutture principali del mercato di borsa.

Ma sarà bene avvertire fino da ora che il mercato di borsa gestito dalla Borsa italiana s.p.a. costituisce congegno molto complesso e caratterizzato dalla attivazione di diversi comparti,per ognuno essendo poi diverse le regole di ammissione di titoli e imprese di intermediazione così come sono diverse le regole di negoziazione e diversificati sia gli oggetti di transazione che gli standards contrattuali di volta in volta praticati.

Un mercato telematico azionario M t a è comparto di mercato dove si trattano azioni,obbligazioni convertibili,diritti di opzione, quote di fondi comuni mobiliari “chiusi”e di fondi comuni immobiliari “chiusi”, warrants (e covered warrants trattati anch’essi per via telematica sul comparto M c w). Un mercato telematico Mot è comparto di transazioni su obbligazioni non convertibili in azioni e su “titoli di Stato” adesso integrato da un circuito EuroMot per la negoziazione di obbligazioni di emittenti esteri,di obbligazioni “euro” e di asset-backed securities. Ulteriore comparto del mercato di borsa è il M p r mercato telematico dei contratti “a premio” dove contratti di tal genere si stipulano per azioni, obbligazioni convertibili, warrants e diritti di opzione. Così diversi per l’oggetto ( e per le conseguenti dimensioni) i comparti del mercato di borsa costituiti da M t a (e M c w ), M o t e M p r sono in ogni senso apparati operativamente sofisticati che queste pagine neppure in via di prima approssimazione possono provare a descrivere,così come non sarà possibile riferire nel modo che sarebbe desiderabile di Star, il segmento dei titoli “ad alti requisiti” e del Trading after hours.

In considerazione del particolare rilievo del mercato di borsa sarà poi necessario indicare almeno le grandi linee del suo regime normativo. Cosa non semplice perché ogni comparto del mercato di borsa ha una sua separata disciplina di regolamento. Ma a veder bene i suoi diversi comparti ricevono poi il loro regime da disposizioni che se in parte sono speciali prescrizioni a valere per il singolo comparto in altra e consistente parte costituiscono invece apparato normativo comune a tutti. In questo senso è davvero consigliabile una attenta lettura del Regolamento dei mercati organizzati e gestiti da Borsa italiana spa in vigore dal 21 dicembre 2001 (e delle “istruzioni” al regolamento in vigore dal 18 febbraio 2002).

Ne risultano infatti nella dovuta evidenza i principi generali di sistema e le basic rules che occorre conoscere per orientarsi un universo mercati da valutare in tutta la sua estensione di campo.

Già si era avvertito in che misura sono luogo di possibili transazioni in valori mobiliari più mercati di assai vario genere. E già una loro segnalazione in via breve consente di fare chiarezza sull’assetto pluralista che anche nel caso italiano ormai caratterizza una financial industry finalmente evoluta.

4. La società di gestione di mercati ente reggente di settore.Il regolamento di organizzazione, l’autorizzazione all’esercizio della attività.

Già una così sommaria ricognizione di campo segnala con ogni evidenza i caratteri di complessità e tutte le varianti del sistema “mercati” essendo perciò chiaro che in materia di mercati “mobiliari” non sono davvero pensabili discorsi di sintesi con pretese di completezza. A discorsi di sintesi è infatti consentito soltanto (e soltanto in via di primo apprendimento della disciplina) indicare una serie di principi generali variamente segnalati da una lineare esposizione delle normative che sono di maggior rilievo per l’ordinamento dell’ industria dei servizi finanziari.

Un settore di imprese di intermediazione e di imprese “mercato” da spingere ad elevate soglie di efficienza e di “affidabilità” assolutamente indispensabili oggi che la competizione tra financial industries è sempre più concorrenza tra iniziative imprenditoriali che si confrontano in un ambito ormai ampiamente transnazionale. E in questo senso sono numerose le disposizioni del Tuf che al vertice del sistema ne precisano appunto la complessiva politica del diritto prescrivendo imperativamente un regime normativo a valere per la generalità dei mercati mobiliari.

Per tutti vale il principio che l’ ammissione degli strumenti finanziari alle transazioni di mercato non si consegue se la domanda dell’emittente non è corredata dalle dovute documentazioni di garanzia. Per tutti costituiscono infatti condizione di ammissione una serie di requisiti che riguardano sia gli strumenti finanziari e le loro “caratteristiche” sia il soggetto “emittente” i titoli da avviare al mercato. Se è vero che poi si applicano particolari disposizioni di comparto è comunque regola generale che la società di gestione respingerà la domanda di ammissione quando per uno strumento finanziario non possa attivarsi un regolare “mercato” e quando la situazione dell’emittente non sembra tale da assicurare “tutela” degli investitori.

E allo stesso modo requisiti che valgono da necessarie garanzie sono invariabilmente stabiliti per l’accesso al mercato delle imprese di intermediazione. Ancora volta alla società di gestione si domanda perciò lo svolgimento di funzioni di controllo che già portano in evidenza tutto il rilievo del suo ruolo istituzionale.

In questo senso la società di gestione del mercato è al tempo stesso impresa e ente reggente di settore Da ciò la circostanziata e pervasiva disciplina delle norme del Tuf, l’imperatività di numerose disposizioni e tutta la attenzione da riservare ad esse per fare chiarezza sulle regole che come si diceva costituiscono regole di principio al vertice dell’intero sistema dei mercati mobiliari. Quanto al regime costitutivo di una “società di gestione” la società per azioni che si assegna questo oggetto sociale deve uniformarsi alle prescrizioni dell’art. 61 del Tuf.

Ancora una volta si tratta di prescrizioni delegificanti di ampio rinvio a normative di fonte secondaria E con suo regolamento (deliberato a dicembre del 1998 ma successivamente modificato con la deliberazione 12497 del maggio 2000) la Consob ha provveduto a determinare la soglia di capitale minimo della società di gestione,al tempo stesso indicando quali sono le attività connesse e strumentali alle attività di organizzazione e gestione del mercato che alla società “gestore” è consentito svolgere.

E secondo principio di delegificazione si sono definite anche ulteriori parti di materia. Con normative di regolamento per parte sua il Ministro del Tesoro doveva infatti stabilire quali requisiti di onorabilità e di professionalità sono richiesti a quanti presso la società di gestione svolgano funzioni di direzione, amministrazione e controllo,così come i requisiti ( di onorabilità) dei partecipanti al capitale sociale con contestuale indicazione della soglia partecipativa “a tal fine rilevante”. E il Ministro del Tesoro al riguardo ha disposto la disciplina che si legge nel decreto 471 del novembre 1998. Meritano poi particolare attenzione le prescrizioni del sesto comma dell’art. 61 del Tuf.

Gli acquisti di partecipazioni al capitale della società “gestore” devono (entro il brevissimo termine di ventiquattro ore) essere comunicati sia alla società sia alla Consob “unitamente” alla documentazione “attestante il possesso” dei requisiti personali che si sono indicati. In loro assenza opera il regime sanzionatorio del settimo e ottavo comma dell’art. 61. E il suo nono comma indica altre disposizioni del Tuf che in una materia assai importante qual è la revisione contabile costituiscono anch’esse rilevanti norme di regime della società di gestione.

Da tutto questo ulteriori particolarità di un ordinamento del settore che adesso si dovrebbe (ma in queste pagine non sarà possibile) considerare nella prospettiva di analisi indicata dai principi di “regolamentazione” dei “mercati organizzati” di recente approvati dal Cesr, come si ricorderà l’organizzazione rappresentativa delle autorità di pubblica vigilanza dei paesi dell’ Unione Europea.

Per disposizione dell’art. 62 l’assemblea ordinaria della società deve deliberare un regolamento di organizzazione e gestione del mercato imperativamente precisato dal secondo comma della norma. Sarà suo contenuto necessario (i) la determinazione delle regole di ammissione al mercato sia per gli “operatori” che per gli “gli strumenti finanziari”, dovendosi determinare anche le possibili fattispecie di loro sospensione o esclusione dal mercato. Allo stesso modo la normativa regolamentare dovrà portare (ii) indicazione delle “condizioni” e “modalità” per lo svolgimento delle negoziazioni (e degli “eventuali obblighi” di “operatori” e “emittenti”. Egualmente dovuta (iii) la precisazione dei “tipi di contratti” ammessi alle negoziazioni (e dei quantitativi negoziabili), così come (iiii) la definizione delle modalità di accertamento, pubblicazione e diffusione dei prezzi. E un regolamento così congegnato è quanto occorre per configurare una legittima aspettativa di autorizzazione all’avvio dell’attività.

Ad autorizzare la società all’”esercizio” della attività di gestione del mercato sarà la Consob impegnata ad osservare le disposizioni dell’art. 63 del Tuf, che alla Consob domanda di accertare sia la sussistenza dei requisiti di legge sia che il regolamento del mercato risulti “conforme alla disciplina comunitaria”, dovendo comunque essere tale da “assicurare” la necessaria trasparenza delle attività, l’ordinato svolgimento delle negoziazioni e la tutela degli investitori. In questo modo le discipline del Tuf assegnano alla Consob funzioni di vigilanza con caratteri di forte incidenza già quanto all’avvio ad operatività di mercati mobiliari “regolamentari”.

Non diversamente da ogni altra norma che sia pura e semplice “norma di scopo” il secondo comma dell’art. 63 è infatti disposizione a contenuto indeterminato che rinvia perciò al responsabile e prudente apprezzamento della Consob. Soluzione obbligata e policy da condividere essendo tuttavia chiaro che è invece assolutamente lontana dalle competenze istituzionali dell’autorità di vigilanza qualsiasi valutazione diversa da quante sono legittimate dalla norma del Tuf.

Devono essere osservate per intero le previste regole di garanzia (e si devono applicare con tutto il necessario rigore le disposizioni di sanzione dei comportamenti devianti) così da assicurare consistenza reale alle norme di costituzione economica che imperativamente domandano tutela del risparmio. Ma norme di costituzione economica al vertice dell’ordinamento di settore sono anche quante configurano una economia di mercato nel segno delle libertà di iniziativa. E la gestione di un mercato è pur sempre attività di impresa a svolgersi appunto secondo principio di libertà di iniziativa economica e di assetto organizzativo. Ne conseguono tutti i poteri di self regulation della società “mercato” e loro importante espressione è già quel che si stabilisce in materia di ammissioni. Si tratti della ammissione di strumenti finanziari o di ammissione delle imprese intermediarie sarà infatti chiaro che la qualità e la stessa affidabilità di un mercato mobiliare costituiscono una variante del tutto dipendente dagli orientamenti assunti in così rilevante materia.

5. L’ accesso alle operazioni di mercato. L’ammissione degli strumenti finanziari, l’ammissione delle imprese di intermediazione mobiliare. Regole di correttezza e regole di sanzione dei comportamenti devianti.

Per disposizione della lettera a) del secondo comma dell’art. 62 del Tuf compete alla disciplina regolamentare della società di gestione determinare sia le “condizioni” che le “modalità” di ammissione degli strumenti finanziari alle negoziazioni del mercato.

Ma di questo ( e del regime regolamentare a suo tempo deliberato dalla Borsa italiana s.p.a.) già si era precisato quanto è indispensabile per una prima approssimazione all’argomento. E non sarà necessario ripetere le considerazioni a suo tempo svolte con riguardo ai requisiti dell’emittente e ai requisiti degli strumenti finanziari che si ritengono indispensabili per consentire il loro accesso al mercato consentire il loro accesso al mercato. Ma quanto agli strumenti finanziari sarà forse bene ricordare che deve trattarsi di titoli emessi “nel rispetto” e “in conformità” delle norme di legge e regolamentari, “liberamente trasferibili” e “idonei” ad essere oggetto di liquidazione mediante i servizi di “liquidazione e compensazione” previsti dall’art. 69 del Tuf (o da discipline di stato estero che allo stesso modo prevedano vigilanza da parte delle competenti autorità di regolazione della materia). E sarà bene ricordare che secondo principio di self regulation saranno comunque normative deliberate dalle società di gestione del mercato a stabilire la necessaria disciplina di contenuto e di procedimento delle possibili fattispecie di sospensione, revoca o esclusione di un titolo dalle negoziazioni.

Si pensi alla normativa regolamentare di Borsa italiana s.p.a. Con una disposizione che ha tutti i caratteri delle clausole generali che rinviano alle particolarità del caso singolo, la normativa regolamentare stabilisce che sospensione del titolo ci sarà quando il provvedimento si rende necessario non essendo garantita la “regolarità” del suo “mercato” e comunque quando così occorra provvedere a tutela degli investitori,come ad esempio nel caso di una persistente carenza delle dovute informazioni di mercato o ancora in caso di “scioglimento” della società “emittente” gli strumenti finanziari”.

E considerato che la situazione di sospensione delle negoziazioni ha necessariamente carattere temporaneo (e una durata che non può essere maggiore dei diciotto mesi) qualora non si possano ripristinare in tempo utile ordinarie condizioni di negoziazione dello strumento finanziario alla sospensione del titolo inevitabilmente seguirà il provvedimento di revoca della sua quotazione.

Provvedimento di revoca che anche in assenza di una fase di sospensione la società di gestione del mercato comunque può sempre disporre (i ) in caso di prolungata carenza di negoziazioni dello strumento finanziario o (ii) se indicatori inequivoci rilevano una strutturale impossibilità di sua trattazione secondo normalità e regolarità delle transazioni. Va infine considerata la eventualità che sia la società emittente a desiderare e a domandare la esclusione del titolo dalle noziazioni di mercato. Ma naturalmente in situazioni di questo genere occorre tutelare gli investitori che quel titolo hanno in portafoglio.

Perciò si spiega la norma di garanzia dell’art. 133 del Tuf. Se deliberata dall’assemblea straordinaria della società una richiesta di esclusione è pur sempre ammessa. Ma soltanto se al tempo stesso si provvede all’ammissione del titolo ad altro mercato regolamentato “italiano o di altro paese dell’Unione Europea”, che sia tale da garantire una “equivalente” tutela degli investitori secondo i criterii di valutazione stabiliti dalla Consob.

Allo stesso modo una speciale disciplina di regolamento opera per la ammissione delle imprese interessate allo svolgimento delle attività di negoziazione per il loro portafoglio o per conto di terzi. Si stabiliscono infatti precise condizioni di ammissione dovendosi valutare se la qualificazione professionale degli operatori,le tecnologie impiegate per lo svolgimento delle attività e la consistenza numerica degli “addetti” sono tali da assicurare il regolare adempimento delle funzioni connesse alla loro presenza sul mercato. E la domanda di ammissione alle negoziazioni sarà accolta soltanto in presenza delle indicate condizioni.

Occorre quindi una circostanziata attività istruttoria con finalità di accertamento che la società di gestione deve svolgere secondo regola di market egualitarianim impiegando criteri di valutazione con caratteri di oggettività tali da escludere possibili disparità di trattamento. In questo senso valgono da modello e sono già sufficientemente rappresentative le discipline regolamentari a suo tempo deliberate da Borsa italiana spa ( che una volta di più sarà perciò bene conoscere).

In osservanza delle disposizioni di regolamento operatori che possono essere ammessi alle negoziazioni dei mercati gestiti da Borsa italiana s.p.a. sono (i) le imprese bancarie “nazionali”, “comunitarie” e extracomunitarie” dalle norme del Tuf legittimate alla prestazione dei servizi di negoziazione (per conto proprio” o “in conto terzi”). così come (ii) le Sim e altre imprese di investimento “comunitarie” o “extracomunitarie” per esse valendo la medesima disciplina di legittimazione ad operare stabilita dalle norme del Tuf.

Possono poi operare anche (iii) gli intermediari finanziari dell’art. 107 del Tub autorizzati alle negoziazioni “per conto proprio”. Possono infine operare (iiii) gli agenti di cambio invece autorizzati alle negoziazioni “in conto terzi” (per quanto li riguarda dovendosi leggere che cosa stabiliscono gli artt. 201 e 202 del Tuf). Ancora una volta il sistema del Tuf presenta perciò tutti i caratteri dell’ordinamento di segno pluralista. Ma sarà pur sempre chiaro in qual misura la posizione dominante compete tuttavia pur sempre ad imprese bancarie e imprese di investimento che sul mercato agiscono con tutta la varietà di mezzi dell’intermediario polifunzionale.

La qualificazione professionale che si domanda agli operatori comporta accertamenti della adeguatezza dei loro assetti organizzativi in funzione di quanto occorre per fare mercato. E naturalmente occorre sempre distinguere tra attività di broker, attività di dealer o di specialist e attività serventi il servizio di negoziazione. Allo stesso modo si domanda una qualificazione professionale all’altezza delle funzioni da svolgere per il soggetto che all’interno della organizzazione di impresa sia indicato quale “responsabile” della complessa dialettica dei rapporti che intercorrono tra imprese dell’ intermediazione mobiliare e società di gestione del mercato. Le tecnologie apprestate dall’impresa devono assicurare compatibilità con le strutture funzionali di Borsa italiana s.p.a..Cosa della maggior importanza perché l’ efficienza operativa di mercati davvero evoluti e lo stesso svolgimento efficiente di numerose funzioni di controllo dipendono in grande misura dall’adeguatezza delle strumentazioni di genere tecnologico.

Una volta ammesse al mercato le imprese di intermediazione dovranno osservare rigorose regole di comportamento che le discipline regolamentari che la società di gestione del mercato è chiama a stabilire uniformando la sua disciplina alla ratio legis delle norme degli artt. 62 a 64 del Tuf che si riferiscono agli “obblighi degli operatori” e al “buon funzionamento del mercato” esigendo sua “trasparenza”, “ordinato” svolgersi delle negoziazioni e come sempre “tutela degli investitori”. E nuovamente valgono da modello le discipline regolamentari di Borsa italiana spa. Si impone una “condotta improntata a principi di correttezza,diligenza e professionalità” per la intera serie dei rapporti che possono intercorrere con “le controparti di mercato”,così come in relazione agli “adempimenti” richiesti dalla società di gestione e quanto all’ “utilizzo dei sistemi di negoziazione”,esistendo comunque un obbligo di astensione da qualsiasi modalità dell’agire incompatibile con le necessarie garanzie di “integrità dei mercati”.

In questo senso la disciplina regolamentare configura un codice di condotta professionale che non si esaurisce con il numero delle disposizioni congegnate come clausole generali. Si stabilisce infatti espresso divieto delle modalità di agire che possano ingenerare impressioni false o apparenze ingannevoli in altri partecipanti alle attività di mercato. Egual divieto per modalità di agire che possano contrastare gli adempimenti da essi assunti in ragione dei loro impegni contrattuali. E allo stesso modo sono vietate le negoziazioni in strumenti finanziari assoggettati a provvedimenti di sospensione assunti dalla società di gestione (sempre che non si sia ricevuta una preventiva autorizzazione alle indicate operazioni) così come le operazioni fittizie ( perciò non finalizzate al trasferimento della titolarità di titoli) e altre ancora tra le possibili operazioni di mercato non conformi a quanto è dovere di correttezza degli intermediari di mercato mobiliare.

In prevenzione di evenienze di tal genere le normative regolamentari impegnano la società di gestione a svolgere funzioni di vigilanza. E al tempo stesso si è congegnato un sistema di misure sanzionatorie con carattere di pene private che la stessa società di gestione applica secondo principio di self regulation.

A seconda della minor o maggiore gravità del comportamento deviante sono previste sanzioni di richiamo e sanzioni pecuniarie,provvedimenti di limitazione delle attività di mercato o di loro sospensione non essendo poi escluso che per la gravità dell’illecito occorra deliberare finanche la esclusione dell’intermediario dalle negoziazioni in uno o più dei comparti del mercato. Si ricordi infine quanto già si era osservato con riguardo alle normative di garanzia attivate in riferimento al caso degli operatori esteri, per essi valendo lo speciale regime al giusto punto di equilibrio tra competenze delle authorithies del paese di origine e autorità del paese ospitante, che senza pregiudizio degli investitori consente di ampliare l’ambito delle imprese di intermediazione ammesse al mercato.

6. Le garanzie di regolarità del mercato. L’ordinato svolgimento delle negoziazioni, il sistema delle regole di trasparenza.

6.1. I compiti della società di gestione e l’attività di vigilanza della Consob. Le indicazioni di principio degli artt. 73 e 74 del Tuf. Il regime dell’obbligo informativo.

A regolare il complessivo insieme delle transazioni finanziarie, svolgendo al tempo stesso funzioni di vigilanza sull’intera serie delle attività di mercato,la società di gestione provvede nei modi e con i mezzi già variamente indicati quando si sono considerate le principali disposizioni dell’art. 64. Norma da leggere ancora una volta con grande attenzione anche per la parte dove con la lettera d) si stabilisce che la società di gestione deve comunicare alla Consob le possibili “violazioni del regolamento” del mercato segnalando “le iniziative assunte”. E si ricorderà quanto in materia di vigilanza e di provvedimenti sanzionatori si era osservato segnalando le possibili fattispecie (di sospensione o) di esclusione dal mercato di soggetti “emittenti” e imprese di intermediazione operanti in violazione delle norme di loro regime. La società di gestione del mercato dovrà poi in ogni caso svolgere gli ulteriori “compiti” ad essa “eventualmente affidati” dalla Consob secondo la espressa previsione della lettera f) dell’ 64. Ma questo è soltanto uno dei punti di emersione del ruolo istituzionale che con grande estensione di campo alla Consob compete anche in funzione di pubblico controllo sulla società di gestione.

L’art. 73 del Tuf avverte infatti che la vigilanza della Consob sulla società di gestione del mercato presenta tutti i caratteri della vigilanza di genere diffuso e a svolgersi secondo principio di continuità. Assolutamente emblematico è in questo senso il quarto comma della norma dove si domanda alla Consob di vigilare quanto occorre per assicurare che “la regolamentazione del mercato” sia “idonea a” garantire l'”effettivo conseguimento delle finalità” di trasparenza, di ordinato svolgimento delle negoziazioni e di tutela degli investitori. Quando poi riscontri “disfunzioni” da “eliminare” in applicazione della indicata disposizione la Consob può senz’altro “richiedere” alla società di gestione le necessarie “modifiche” della regolamentazione del mercato. E avvalendosi dei poteri conferiti dal secondo comma dell’art. 74 la Consob può sempre richiedere alla società di gestione del mercato la «comunicazione» anche periodica di «dati, notizie, atti e documenti».

Allo stesso modo Consob può domandare «l’esibizione di documenti» o «il compimento degli atti ritenuti necessari». È infine consentito integrare le forme di vigilanza «cartolare» mediante lo svolgimento di attività ispettive che sono comprensibilmente della massima importanza. Anche da tutto questo funzioni di pubblico controllo che se sono vigilanza sulla società di gestione al tempo stesso la norma dell’art. 74 del Tuf configura come strumenti di vigilanza da esercitare in via immediata anche sul mercato. Se le principali competenze di sua regolazione competono alla “società di gestione” del mercato altre ( e assai rilevanti ) sono perciò conferite alla Consob. E in questo senso serve a fare definitiva chiarezza la disposizione del terzo comma dell’art. 74 che alla Consob per particolari circostanze conferisce poteri del tutto sostitutivi di quanti sono ordinariamente riservati alla società di gestione.

In tutte le possibili situazioni di mercato (e sempre) occorre garantire le condizioni di trasparenza, l’ordinato svolgimento delle attività e i risultati di tutela degli investitori che ancora una volta il primo comma dell’art. 74 espressamente richiama. E il terzo comma della norma stabilisce che “per le finalità indicate” se ricorre il caso della necessità e dell’ urgenza la Consob è legittimata ad “adottare” i provvedimenti necessari “anche sostituendosi alla società di gestione”. Provvedimenti che a norma del quarto comma dell’art. 74 saranno assunti dal presidente della Consob (o “da chi” ne svolge le funzioni in sua “assenza” o nell’eventualità di un suo “impedimento”). E se queste sono disposizioni regolatrici di fattispecie assolutamente particolari (come altre che si segnaleranno ), l’estensione e l’incidenza dei poteri della Consob sull’intero sistema dei mercati regolamentati sono indicate nel modo più chiaro dalle già segnalate normative degli artt. 114 e 115 del Tuf.

Come già si sa occorre distinguere l ‘obbligo di comunicazioni al mercato e al pubblico degli investitori (secondo il regime dell’art. 114) dall’obbligo di comunicazioni alla Consob (quale risulta dalle disposizioni dell’art. 115). Al mercato e al pubblico degli investitori sono dovute le necessarie informazioni relative a “fatti” che verificandosi “nella (…) sfera di attività” del soggetto e non essendo “di pubblico dominio” possono “se resi pubblici” influenzare sensibilmente il prezzo degli strumenti finanziari. E ad integrare il sistema dei doveri di disclosure verso il mercato provvede poi la norma (è il terzo comma dell’art. 114) dove si stabilisce che “per l’informazione del pubblico” anche “in via generale” la Consob “può” richiedere” agli emittenti quotati l’ulteriore diffusione di “notizie e documenti”. Alla Consob (e soltanto alla Consob) sono infine dovute le informazioni occorrenti per un adeguato svolgimento della sua funzione di vigilanza. Informazioni che la Consob può richiedere con le modalità e una estensione di campo da considerare con la maggior attenzione.

Una volta di più i fattori di trasparenza sono infatti bene pubblico. E naturalmente una volta di più molto importano i rapporti di controllo societario essendo espressamente prescritto che in tema di “fatti” capaci di influenza sui prezzi gli emittenti quotati “e i soggetti che li controllano” sono tenuti ad informare anche di quanto riguarda società controllate.

Dovranno poi impartire loro le disposizioni “occorrenti affinchè le società controllate forniscano” tutte” le altre “notizie necessarie per adempiere” l’intera serie degli “obblighi (…) previsti dalla legge”. E sarà chiaro tutto il rilievo delle indicate prescrizioni per un mondo che è sempre più mondo di rapporti di controllo e di gruppi di società.

Quale sia la nozione di controllo regolatrice della materia indica l’art. 93 del Tuf, dove si dice che a integrazione delle disposizioni dell’art. 2359 del codice civile “primo comma, numeri 1 e 2”, e con le precisazioni del secondo comma della norma del Tuf si devono considerare controllate anche (i) le imprese “su cui un soggetto” ha per contratto o per clausola statutaria il “diritto” di esercitare “una influenza dominante” e (ii) le imprese per le quali “in base ad accordi con altri soci” un socio “da solo” dispone di voti sufficienti ad esercitare una influenza “dominante” nell’assemblea ordinaria della società.

6.2. L’estensione di campo delle regole di trasparenza. L’informazione del pubblico, l’informazione dovuta alla Consob.

Quale sia poi l’ambito di operatività delle regole di trasparenza indica con chiarezza l’art. 116 del Tuf. Con significativa estensione di campo questa norma stabilisce infatti che doveri informativi gravano anche su “emittenti” di strumenti finanziari non quotati in mercati regolamentati, se si tratta di strumenti finanziari diffusi tra il pubblico in misura rilevante così da rendersi necessarie le garanzie di tutela degli investitori apprestate dagli artt. 11 4 e 115.

Per espressa (e discutibile) disposizione dell’art. 118 del Tuf gli indicati doveri di disclosure non si configurano nel caso degli strumenti finanziari emessi da imprese bancarie e imprese assicurative ai sensi della lettera f) del primo comma dell’art. 100. Ma in casi diversi da questi opera l’obbligo delle già segnalate “comunicazioni” al “pubblico” e “alla Consob”, come si ricorderà essendo al tempo stesso disposto obbligo di assoggettare il bilancio di esercizio dell’emittente (e “ove redatto” il bilancio consolidato di gruppo) al giudizio di una società di revisione.

Anche per questa parte di materia il legislatore del Tuf si è avvalso della consueta policy del rinvio alle competenze regolamentari della Consob. Sue disposizioni regolamentari dovevano elaborare “criteri” di individuazione dei soggetti da considerare “emittenti” di strumenti finanziari “diffusi”, al tempo stesso valutando se e quando fosse ragionevole “dispensare,in tutto o in parte” dall’osservanza degli obblighi informativi gli emittenti “quotati in mercati (..) di altri paesi dell’Unione europea” o in “mercati extracomunitari” in considerazione degli obblighi per essi già esistenti “in forza della quotazione”. Operano discipline particolari che non è qui necessario richiamare se non per ricordare quali emittenti la disciplina regolamentare della Consob individua come “emittenti strumenti finanziari diffusi”. Si è guardato alle consistenze patrimoniali ritenendosi rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 116 un patrimonio netto non inferiore ad una certa soglia e “un numero di azionisti superiore a duecento.

Lo stato di cose e gli eventi che essendo capaci di influenza sui prezzi costituiscono oggetto (dell’obbligo) di comunicazione del primo comma dell’art. 114 non sono un numero chiuso. Infatti la norma del Tuf non definisce e non elenca i “fatti” da considerare “rilevanti”. E le disposizioni regolamentari dell’ autorità di vigilanza (più precisamente l’art 66 e seguenti del regolamento 11971) indicano una serie di “eventi” che occorre senz’altro rendere pubblici ma non esauriscono l’ambito delle evenienze che possono presentare caratteri di sicura incidenza.

Stabilire quali circostanze devono essere rese note è perciò cosa possibile soltanto guardando alle particolarità del caso singolo. Il primo comma dell’art. 116 del Tuf è norma di scopo con le indicate finalità di trasparenza di modo che eventi rilevanti (e da comunicare “senza indugio” come la Consob espressamente richiede) saranno tutti i fatti capaci di sensibili influenze sui prezzi. Ancora la norma del Tuf domandava poi alla autorità di vigilanza di “stabilire” adeguate “modalità” di informazione del pubblico”.

Quanto alle forme operative del sistema provvedono perciò le disposizioni regolamentari della Consob. Il soggetto obbligato vincolato all’osservanza della norma del Tuf invierà “un comunicato” alla società di gestione del mercato dove si trattano gli strumenti finanziari. E il medesimo comunicato sarà trasmesso ad “almeno due” agenzie di stampa così da assicurare la più ampia informazione del pubblico. Ma ancor prima svolge una funzione determinante la presa di conoscenza dei suoi contenuti da parte della Consob che ricevendo il comunicato può domandarne modificazioni o integrazioni. Dovrà infatti essere documento che svolge in modo corretto ed esauriente la sua funzione informativa, e per quanto occorre “correlato” alla serie delle comunicazioni in precedenza indirizzate al pubblico degli investitori. E va considerato il caso delle notizie che fossero diffuse da soggetti “terzi” perché (come avverte la disciplina regolamentare della Consob) in tal caso si renderà necessaria una comunicazione comprensiva di tutte le precisazioni necessarie per assicurare o “ripristinare” le dovute garanzie di un “corretta” informazione di mercato.

Il quarto comma dell’art 114 disciplina la situazione di conflitto che si determina quando i soggetti obbligati alla disclosure ritengano che dalla comunicazione al “pubblico” delle indicate “informazioni” possa derivare un loro grave danno. Un motivato reclamo che si indirizzi alla Consob ha per intanto l’ effetto sospensivo che la norma indica avvertendo che “gli obblighi di comunicazione sono” per l’appunto “sospesi” in attesa delle valutazioni dell’autorità di vigilanza. La Consob ha “sette giorni” per maturare un suo orientamento e entro quel termine può darsi un espresso provvedimento inteso ad “escludere” anche “parzialmente” o “temporaneamente” la comunicazione delle previste informazioni. Qualora poi quel termine sia “trascorso” senza sue deliberazioni il “reclamo si intende accolto”. Ma non sarà così e la Consob ordinerà di procedere alla diffusione delle dovute informazioni tutte le volte che ciò sia indispensabile per non “indurre in errore” il “pubblico” su “fatti e circostanze” da considerarsi “essenziali”.

A completare il sistema delle garanzie di trasparenza e disclosure delle attività societarie provvede la norma dell’art. 115 del Tuf, che come si ricorderà legittima la Consob ad interventi di vigilanza di diverso genere ma comunque intesi ad assicurare la correttezza delle informazioni “fornite al pubblico”. A tal fine la norma autorizza la Consob ad esigere per sé informazioni che non saranno diffuse, e saranno anzi coperte dal segreto d’ufficio che secondo la disposizione dell’art. 4 del Tuf riguarda tutte le “notizie”, i “dati” e appunto le “informazioni” occorrenti alla Consob in ragione della sua attività di vigilanza. Ma per loro tramite la Consob acquisisce quanto è necessario al fine di esercitare l’indicato controllo di “correttezza” di ciò che al mercato di volta in volta si dice.

Opera una disciplina regolamentare (del regolamento 11971 del 1999) che “in via generale” come era espressamente previsto dalla norma del Tuf configura fattispecie di informazione obbligatoriamente dovuta, si tratti dell’informazione periodica che ad esempio caratterizza la materia del bilancio e dei documenti di relazione finanziaria e contabile (“semestrale” e adesso anche “trimestrale”), si tratti invece dell’informazione relativa ad operazioni straordinarie (quali sono fusioni, scissioni societarie e altro ancora) o infine di ulteriori vicende con carattere di tipicità. Ma possono anche darsi richieste informative della Consob in considerazione delle particolarità del caso singolo. E una volta di più possono darsi varie fattispecie.

La Consob può infatti richiedere la comunicazione di “notizie” e “documenti” sia agli “emittenti quotati” sia ai “soggetti che li controllano” sia infine alle “società dagli stessi controllate” (e presso di loro può eseguire le ispezioni della lettera c del primo comma dell’art. 115). Allo stesso modo la Consob può “assumere notizie” dagli amministratori, dai sindaci e “dai dirigenti” così come dalle società che curano la revisione contabile dei soggetti che si sono indicati. E si legga quanto il secondo comma della norma dispone con riguardo agli azionisti che “detengono” una proprietà azionaria “rilevante ai sensi dell’art. 120” o sono contraenti di un accordo parasociale sul modello dell’art. 122. Si legga infine quanto l’ultimo comma dell’art. 115 stabilisce con riguardo alla “indicazione nominativa (…) dei soci” e nel caso di società fiduciarie dei soggetti “fiducianti”.

7. Il diritto penale dei mercati mobiliari,la disciplina delle situazioni di crisi. Uno sguardo di estrema sintesi.

7.1. L’informazione privilegiata e il reato di insider trading, l’aggiottaggio su strumenti fnanziari. Le grandi linee delle fattispecie.

In materia di trasparenza del mercato e perciò quanto al regime dell’informazione di mercato sarà infine necessario portare attenzione alla così rilevante disciplina dei fenomeni di insider trading.Non esistono infatti pari opportunità se l’informazione di mercato è privilegio di alcuni soltanto. Se questo accade il principio del market egualitarianism è gravemente violato da asimmetrie informative che le norme di legge si sforzano di prevenire comunque sanzionando l’uso dell’informazione per così dire privilegiata.Da ciò la direttiva comunitaria 592 del 1989 (e adesso la proposta di direttiva in materia di “abusi del mercato” in discussione presso il Consiglio e il Parlamento europeo). Al terzo comma dell’art. 180 del Tuf si legge che è informazione privilegiata ogni informazione “concernente strumenti finanziari o emittenti di strumenti finanziari” di carattere “specifico” e di “contenuto determinato”, che sia informazione “di cui il pubblico non dispone” e tale che se mai fosse resa pubblica “sarebbe idonea ad influenzare” e “sensibilmente” i prezzi di mercato. Opera un regime di sanzioni penali che occorre conoscere.

Naturalmente va sempre considerato in che (rilevante ) misura possono operare in prevenzione dei fenomeni di insider trading le disposizioni del Tuf che disponendo ampia disciplina di obbligo di comunicazione al mercato delle informazioni price sensitive perciò stesso prevengono possibili fenomeni di asimmetria informativa.

Già in passato si era tuttavia ritenuta comunque necessaria anche una speciale normativa di reazione all’insider trading,stabilita con le prescrizioni della legge 157 del maggio 1991 che avevano provveduto a configurare il comportamento deviante dell’insider come fattispecie di reato. Policy assai discussa e fortemente esposta alle motivate obiezioni di quanti ritenevano miglior disciplina della materia un ben congegnato insieme di sanzioni civili ed amministrative.

Ma il legislatore del Tuf ha ancora una volta deciso di impiegare lo strumento della norma penale applicandosi le sanzioni stabilite agli artt. 180 e 182 (e le misure “interdittive” dell’art. 184). Quanto ai reati commessi all’estero così come ai “fatti” relativi a strumenti finanziari ammessi alla negoziazione “nei mercati regolamentati italiani o di altri paesi dell’Unione europea” (e perciò quanto al complessivo ambito di applicazione della normativa ) provvedono i due commi dell’ art. 183.

Le normative del Tuf e più precisamente le disposizioni del primo dell’art. 180 configurano come delitto di insider trading,che si punisce con reclusione e multa l’agire di quanti “essendo in possesso” di informazioni privilegiate “in ragione della partecipazione al capitale di una società,ovvero dall’esercizio di una funzione,anche pubblica,di una professione o di un ufficio” mediante “acquisti”, “vendite” o altre operazioni relative a “strumenti finanziari” ne usano a loro profitto e in danno di quanti sul mercato invece operano senza poter disporre di quelle informazioni influenti sul loro prezzo.Ma configura fattispecie di reato anche il comportamento deviante di chi “senza giustificato motivo” le informazioni privilegiate comunica ad altri “ovvero consiglia ad altri,sulla base di esse” il “compimento” delle operazioni che si sono indicate. E allo stesso modo il secondo comma dell’art. 180 sanziona appunto l’agire di chi a suo profitto usa informazioni privilegiate che si ricevano da qualcuno dei soggetti indicati dal primo comma della norma.

Ai fenomeni di uso perverso dell’informazione privilegiata si reagisce con le modalità di procedimento e processuali indicate dagli artt. 185 a 187 del Tuf.

Norme da leggere con la dovuta attenzione anche per misurare l’estensione dei poteri e delle responsabilità che competono alla Consob già quanto agli atti di accertamento delle situazioni che integrano possibili fattispecie di reato. Ancor prima va tuttavia segnalata la (discussa) innovazione di regime disposta con la disciplina del Tuf. La legge del maggio 1991 consentiva infatti alla Consob iniziative di indagine che adesso più non le competono perché i poteri di tal genere sono interamente riservati al magistrato. Ma al tempo stesso è disposto che quando ha notizia di fattispecie di reato “senza ritardo” il pubblico ministero ne informa il presidente della Consob.

E per disposizione del secondo comma dell’art. 185 la Consob provvederà agli atti di “accertamento delle violazioni” avvalendosi dei poteri “ad essa attribuiti”, essendo infine legittimata ad acquisire “notizie, dati e documenti” da chiunque “appaia informato dei fatti”, a svolgere attività di audizione così come a domandare collaborazione ad altre amministrazioni, non escluso l’accesso al sistema informativo dell’anagrafe tributaria. Si opera nel regime stabilito dal quarto comma dell’art. 185. E “terminati i suoi accertamenti” per disposizione dell’art. 186 la Consob (più precisamente, il presidente della Consob) trasferisce al pubblico ministero la “documentazione raccolta” che sarà “corredata da una “relazione” integrativa. Nei procedimenti penali che possano seguirne la Consob “esercita” (come si legge all’art. 187 del Tuf) i diritti e “le facoltà” che le norme del codice di procedura penale attribuiscono agli enti rappresentativi di interessi “lesi dal reato”.

Altre disposizioni ancora concorrono poi ad integrare la disciplina penale del mercato mobiliare. E molto rileva l’apparato delle già ricordate sanzioni amministrative all’occorrenza applicate in osservanza di quanto il Tuf prescrive nel secondo titolo della sua quinta parte.

Norme di divieto e di sanzione sono più che necessarie e devono essere norme rigorose (ma il ricorso agli strumenti forti del diritto penale si giustifica soltanto quando è reso indispensabile dalla provata mancanza di altri e meno afflittivi mezzi di reazione all’illecito) E se massimamente rilevano le garanzie della pubblica vigilanza sarà tuttavia bene considerare in qual misura le finalità indicate dall’art. 5 del Tuf, la “tutela degli investitori” così come la “stabilità” e la “competitività” del “sistema finanziario” sono risultato che di per sé le norme di legge soltanto in parte possono assicurare. In altra parte si devono necessariamente attendere da una maturata capacità di self regulation degli operatori di mercato. Occorre guardare con seria intenzione a quanto insegna l’esperienza maturata dai paesi a capitalismo più evoluto, dove “efficienza” e “affidabilità” dei mercati mobiliari sono risultato che in decisiva misura si domanda appunto alla professionalità degli operatori dell’intermediazione e ad una interpretazione in senso forte delle normative di self regulation dell’industria dei servizi finanziari.

In questa prospettiva di analisi costituiscono positive indicazioni di tendenza le normative elaborate da Assogestioni, da Assoreti e altre ancora così come le disposizioni del Codice di autodisciplina delle società quotate attivato a ottobre del 1999. Servono sempre più circostanziate disposizioni di preciso contenuto ma naturalmente contano anche comportamenti virtuosi che una disciplina di self regulation non può codificare se non per rinvio al generale principio che coniuga libertà di iniziativa e “corretta definizione delle responsabilità”. Ricerca del “maggior valore” per gli azionisti e come si usa dire best practice,senso di responsabilità verso il mercato ed etica professionale sono infatti cosa che non si esaurisce con il discorso delle regole in senso formale. Soltanto mercati efficienti e mercati affidabili sono comunque anche mercati vincenti nella crescente competizione internazione di inizio secolo E anche se è giurista in questo senso (una volta di più) lo studioso dei mercati finanziari deve aggiungere davvero molto altro alla sua attenzione per il sistema delle norme.

7.2. Le “gravi” irregolarità di amministrazione o di “gestione dei mercati e i poteri di intervento del Ministro del Tesoro. Situazioni di insolvenza, regime delle procedure concorsuali.

Una evoluta disciplina dei mercati mobiliari è infine necessariamente circostanziata e rigorosa disciplina delle situazioni di crisi. Disciplina che le normative del Tuf organizzano secondo regole di sistema fortemente diversificate sia in relazione alla particolare identità dei soggetti sia con riguardo alle possibili varianti delle situazioni con caratteri di criticità E se attenzione si deve a quante possono riguardare le imprese di intermediazione allo stesso modo si devono considerare con la necessaria attenzione anche le vicende relative alla gestione dei mercati o all’amministrazione della società che ad essa deve provvedere. In caso di gravi irregolarità «nella gestione dei mercati” ovvero “nella amministrazione della società di gestione», e comunque «quando lo richiede la tutela degli investitori» su proposta della Consob interverrà il Ministro del tesoro per i provvedimenti straordinari e la nomina di un commissario. Regola la materia la norma dell’art. 75 che in presenza di irregolarità di eccezionale gravità al Ministro del tesoro conferisce poteri di revoca della autorizzazione a suo tempo concessa alla società di gestione.

Opera una disciplina ancora una volta al giusto punto di equilibrio tra self regulation di soggetti privati e pubblica vigilanza, perché se è vero che il mercato è ormai soltanto “impresa” e attività di imprese di intermediazione sarà chiaro che al vertice del sistema sono pur sempre le dovute misure di protezione di quanti al mercato consegnano le loro risorse finanziarie.

La norma dell’art. 75 del Tuf è perciò norma da interpretare in senso per così dire “estensivo” dovendosi considerare rilevante (e sufficiente motivazione dei provvedimenti assunti) ogni stato di cose provatamente capace di fare del mercato uno spazio aperto ad un gioco finanziario senza garanzie di osservanza delle regole del gioco. E quando si presentano situazioni del genere indicato per disposizione del primo comma dell’art. 75 il Ministero del Tesoro “dispone lo scioglimento” degli organi amministrativi e degli organi di controllo della società di gestione.

I poteri di amministrazione della società sono conferiti ad un commissario che “li esercita” fino alla “ricostituzione degli organi” societari uniformando il suo agire alle direttive della Consob contestualmente chiamata a svolgere funzioni di controllo. E se si configura la fattispecie delle irregolarità eccezionalmente gravi indicate dal secondo comma dell’art. 75, “su proposta della Consob” l’autorità di governo deve valutare se non occorra (ancora una volta a tutela degli investitori) assumere un provvedimento di revoca dell’autorizzazione. Qualora provvedimento di revoca sia assunto (entro il breve termine di trenta giorni) dovrà convocarsi una assemblea chiamata a deliberare la liquidazione della società (o la modificazione del suo oggetto sociale). E se non si provvederà in questo modo lo scioglimento della società “su proposta della Consob” può essere disposto dal Ministero del Tesoro.

Per situazioni del genere indicato naturalmente è cosa della massima importanza fare quanto risulta necessario per “assicurare la continuità delle negoziazioni”. E il quarto comma dell’art. 75 impegna la Consob a promuovere gli accordi a tal fine indispensabili. In caso di situazioni transitorie si può disporre il temporaneo trasferimento della gestione del mercato ad altra società che a ciò acconsenta. Ma la norma non regola l’eventualità che non ci sia il “previo consenso” di altra società (o che non esista società in condizione di svolgere funzione sostitutiva). E si ritiene che per eventualità come queste valga la norma del terzo comma dell’art. 74 dove si prefigurano sostituzioni della stessa Consob alla società di gestione.In caso di situazioni invece ormai definitive si renderanno comunque inevitabili appunto provvedimenti di “definitivo trasferimento” della gestione del mercato.

Merita attenzione lo speciale regime che il quinto comma dell’art. 75 stabilisce con riferimento alle società di gestione dei mercati dove si eseguono (i) transazioni all’ ingrosso in titoli obbligazionari privati e pubblici “diversi dai titoli di Stato” oppure (ii) transazioni in titoli “normalmente negoziati” sul mercato monetario o infine (iii) transazioni relative a strumenti finanziari derivati “su titoli pubblici, tassi di interesse e valute”. Si tratti di situazioni a carattere temporaneo o di situazioni con carattere di definitività, la norma del Tuf dispone che il provvedimento dell’autorità di governo sarà assunto sul presupposto di proposte che la Consob formula una volta sentita la Banca d’Italia. E questa speciale disposizione ha una precisa ragion d’essere. La grandezza dei flussi finanziari normalmente movimentati da mercati all’ingrosso e mercati monetari così come la dinamica speculativa e di azzardo dei mercati di strumenti derivati (sia pure in modi ben diversi tra loro ) comportano movimentazioni di portafoglio e una varietà di effetti capaci di forti influenze sulla stabilità del sistema complessivamente considerato. E questo spiega perché la regolazione delle singole fattispecie non può prescindere dalle valutazioni che Banca d’Italia si domandano.

A disciplinare le situazioni di possibile insolvenza di una società di gestione provvedono poi le disposizioni del sesto comma dell’art. 75 del Tuf.Si applica la generale disciplina delle procedure concorsuali ma le iniziative per la dichiarazione di fallimento o per l’ammissione alle procedure di concordato preventivo o di amministrazione controllata ( e i relativi provvedimenti del tribunale ) dovranno essere “comunicati (..) alla Consob” entro il brevissimo termine di tre giorni. Anche in presenza di tanto gravi situazioni di crisi alla Consob compete infatti un ruolo istituzionale di grande rilievo, perché occorrerà pur sempre “assicurare la continuità delle negoziazioni” così come curare il definitivo trasferimento della gestione del mercato ad altra società. Trasferimento che (precisa il quarto comma dell’art. 75) può compiersi anche in deroga alle disposizioni (del capo sesto del secondo titolo) della legge fallimentare così da consentire di contenere i tempi della procedura (e perciò la durata di situazioni che naturalmente portano con sé effetti di grave sconvolgimento del sistema “mercati”).

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(*) In queste pagine si trascrivono “materiali per la didattica” impiegati nel corso di “diritto dei mercati mobiliari” svolto alla Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Roma “La Sapienza” (che saranno poi ricompresi in un volume di prossima pubblicazione presso l’editore Giuffrè).

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I. L’art. 28 del disegno di legge finanziaria 2002 prevede espressamente, tra l’altro, la possibilità per gli enti pubblici territoriali di emettere titoli obbligazionari o di contrarre mutui con rimborso del capitale in unica soluzione alla scadenza, previa conclusione, al momento dell’emissione o dell’accensione, “di swap per l’ammortamento del debito”. Il che, ove la disposizione venisse definitivamente approvata, costituirebbe chiaro indice di favore del legislatore verso tali strumenti finanziari. Si tratta dell’introduzione nel sistema della finanza locale del c.d. “swap su interessi”.

Con analoga disposizione (art. 35 l. 724/1994 – art. 2 D.M. 5.07.1996, n. 420) era già stata introdotta, come si dirà, la stipula di “swap su valute” per la copertura del rischio cambio connesso all’emissione di titoli obbligazionari in valuta da parte degli enti locali.

La previsione dell’art. 28 in discorso suggerisce di svolgere una riflessione in ordine alla inquadrabilità del contratto di swap nell’ambito della finanza locale.

Per quanto qui interessa è sufficiente ricordare che il contratto di swap, secondo la prevalente dottrina, è uno strumento contrattuale largamente utilizzato dalla finanza privata il quale consiste in un accordo mediante il quale due parti convengono di scambiarsi, a date prefissate, dei flussi monetari (o flussi di pagamento) costituenti la risultante dell’applicazione di diversi indici borsistici e/o di altri parametri presi a riferimento [1] (tassi d’interesse, tassi di cambio tra valute). Nella prassi commerciale dei mercati finanziari, tuttavia, con il termine “swap” si tende ad individuare una serie di negozi giuridici tra loro eterogenei.

Volendo catalogare gli swaps utilizzando come criterio di classificazione l’oggetto dei singoli contratti si possono individuare almeno quattro tipologie contrattuali: a) swaps di interessi; b) swaps di valute; c) swaps di merci d) swaps di indici di mercato. Le finalità sottese alla stipula di un contratto di swap possono avere carattere speculativo (trading), oppure di controllo e gestione del rischio (hedging) legato alle fluttuazioni del mercato (dei tassi d’interesse o delle valute).

Se, come si dirà di seguito, le finalità speculative appaiono estranee all’azione amministrativa, non sembra invece potersi escludere l’utilizzo dello swap da parte di un ente pubblico laddove esso sia stipulato per sole finalità di copertura o gestione di un rischio collegato ad operazioni di finanziamento delle attività pubbliche.

Infatti, l’utilizzo dello strumento finanziario dello “swap” da parte di enti pubblici non economici (anche al di fuori dell’ambito di applicabilità dell’art. 35 l. 724/1994) non è una assoluta novità.

La provincia di Varese, ad esempio, ha recentemente stipulato un contratto di swap onde compensare l’elevato costo di operazioni d’indebitamento pregresse, i cui saggi d’interesse passivo non risultavano più in linea con le mutate condizioni del mercato dei tassi. Si trattava, in sostanza, di una operazione di “ristrutturazione del debito pregresso” avente la finalità di controllare e ridurre il rischio di fluttuazione del tasso d’interesse [2]. Entro questi limiti si può ritenere che la stipula di un contratto di swap da parte di una pubblica amministrazione sia ammissibile perché non contrastante con il perseguimento del pubblico interesse, il quale costituisce il vincolo teleologico dell’azione amministrativa [3]. Valgano al riguardo le ulteriori considerazioni che seguono.

II. La possibilità per gli enti pubblici di stipulare contratti di swap deve farsi rientrare nell’ambito della c.d. autonomia negoziale privata di questi ultimi. Sul punto è sufficiente ricordare che l’orientamento prevalente in dottrina ha affermato che le persone giuridiche, tra le quali quelle di diritto pubblico, godono della stessa capacità giuridica delle persone fisiche, cioè quella che viene definita come capacità generale di diritto comune (fatte salve le posizioni soggettive legate, per loro natura, alle persone fisiche) [4]. In virtù di tale impostazione, questi enti, ed in particolare gli enti territoriali, dovrebbero avere una legittimazione illimitata di diritto privato, in quanto ogni interesse che afferisce alla collettività di cui sono rappresentativi è loro proprio [5]. Di conseguenza, le disposizioni che limitassero le attribuzioni dell’ente dovrebbero essere considerate come eccezioni ad un principio generale di una legittimazione negoziale piena e completa [6]. Altra parte della dottrina interpreta, invece, la predetta legittimazione in senso più limitativo, ricollegandola direttamente allo scopo ed alle finalità perseguite dall’ente pubblico [7]. Secondo questa interpretazione sarebbe pertanto necessario che l’attività contrattuale della pubblica amministrazione si ponesse, più o meno direttamente, in rapporto di strumentalità con i compiti istituzionali dell’ente. Se si condivide tale ultima impostazione, dovrà pertanto concludersi che le pubbliche amministrazioni possono stipulare contratti di swap solo se tali strumenti siano in qualche modo funzionalizzati al perseguimento di una specifica finalità pubblica.

III. In questa linea di ragionamento deve ricordarsi che, come si è detto, il c.d. swap è un contratto nominato (cfr., da ultimo, oltre all’art. 28 del d.d.l. finanziaria 2002, il d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) ma atipico, nel senso che il legislatore non ne ha dettato una disciplina specifica. Esso può concretamente atteggiarsi in diversi modi, dando luogo ad operazioni assai differenti da un punto di vista sostanziale. Se da un lato, in estrema sintesi, esso può configurarsi come un’operazione conclusa per finalità di controllo e gestione del rischio (hedging) in connessione con un rapporto-base, dall’altro può concretizzarsi in un’operazione originata da finalità meramente speculative (trading).

Questa eterogeneità di contenuti quindi non può non riflettersi anche sulla utilizzabilità di tali delicati strumenti da parte degli enti locali.

IV. Per quanto attiene all’eventuale utilizzazione di questo strumento, da parte degli enti locali, con finalità meramente speculative, sembra configurabile più di un dubbio.

Lo scopo di un’operazione del genere dovrebbe essere quella di ottimizzazione delle risorse o, meglio, di ottenere una maggiore liquidità. Ora, al di là dell’impostazione prescelta in merito ai termini di inquadramento dell’autonomia privata degli enti, questo proposito sembra difficilmente compatibile con le limitazioni derivanti agli enti locali dalla sottoposizione al sistema di tesoreria unica di cui alla legge 29 ottobre 1984, n. 720 (peraltro richiamata dall’art. 209, 2° co., d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267). In virtù di questa normativa gli enti locali sono infatti obbligati ad accendere presso la tesoreria provinciale una contabilità speciale, generalmente infruttifera. I tesorieri di tali enti debbono effettuare incassi e pagamenti su questa contabilità. Per alcune entrate proprie di questi enti (quelle che derivano da proventi di servizi pubblici da loro erogati o da gestione di beni patrimoniali) la l. n. 720/84 prevede il deposito presso contabilità speciali fruttifere: il tasso di interesse che la tesoreria corrisponde su queste ultime somme è, a sua volta, fissato dal Ministro del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione economica in una misura intermedia tra il tasso ufficiale di sconto ed il rendimento dei conti correnti postali. La rigidità di questo sistema, con tutto quel che ne deriva ai nostri fini, è di tutta evidenza (cfr., ad esempio, l’art. 221, d.lgs. n. 267/00).

In proposito occorre tuttavia rilevare che il nostro legislatore si sta preoccupando di introdurre alcune regole per ammorbidire tale sistema, ispirandosi ad un principio di progressivo decentramento al fine di favorire una più accentuata autonomia finanziaria degli enti locali. In tal senso, infatti, l’art. 7, d.lgs. 7 agosto 1997, n. 279, int. “nuove modalità di attuazione del sistema di tesoreria unica”, distingue due tipi di entrate: (i) quelle costituite da assegnazioni che trovano la loro fonte nel bilancio dello Stato, e (ii) quelle acquisite dagli enti locali in forza di potestà tributaria propria, o mediante atti di diritto privato o da indebitamento senza intervento statale. Mentre le prime debbono essere versate ancora sulle contabilità speciali infruttifere intestate agli enti locali presso le sezioni di tesoreria provinciale dello Stato, le seconde possono essere versate presso il sistema bancario, con il solo vincolo di “utilizzo prioritario” così come disciplinato dal 3° comma del medesimo art. 7, d.lgs. n. 279/97. Il legislatore ha tuttavia previsto una graduale entrata a regime di questo nuovo sistema, con contestuale sperimentazione, ai risultati della quale è stata subordinato l’effettivo – prossimo venturo – superamento del sistema della tesoreria unica (cfr. artt. 8 e 9, d.lgs. n. 279/97).

V. Considerato quanto precede, sembrerebbe difficile che, in presenza di un contratto swap con finalità speculative la Corte dei Conti, organo deputato al controllo sugli enti locali (cfr. artt. 148, 226, 233, d.lgs. n. 267/00), non esprima un qualche rilievo critico.

A tutto ciò va poi aggiunto un ulteriore elemento, che sembra sconsigliare operazioni del genere in connessione con l’interpretazione restrittiva dell’autonomia privata degli enti pubblici. Si tratta dell’enunciazione – sia pure come obiter dicta – in varie pronunzie, anche della medesima Corte dei Conti, del principio generale secondo cui l’ente pubblico non agisce con scopo di lucro, considerata l’estraneità a tale principio dell’attività dell’ente medesimo [8]. Se a queste considerazioni si potrebbe ribattere che, ad esempio, il Comune partecipa al capitale di rischio di società per azioni, quali quelle che gestiscono servizi pubblici locali, si dovrebbe però rilevare che si tratta (i) di un’attività specificamente contemplata da disposizioni di legge e (ii) direttamente funzionale allo svolgimento dei servizi pubblici di cui il Comune medesimo è titolare [9].

Se l’ente locale intendesse acquisire, attraverso operazioni meramente speculative, una maggiore liquidità, fermi restando tutti i problemi di inquadramento dei termini di autonomia privata dell’ente medesimo (considerato, in ogni caso, che il perseguimento del pubblico interesse sarebbe indiretto e, soprattutto, assolutamente incerto ed eventuale, in quanto inevitabilmente legato al successo della manovra speculativa, ed alla conseguente esistenza di un ricavato), il comportamento degli amministratori sarebbe assai probabilmente censurabile da parte della Magistratura contabile. Ciò, se non altro, per la scelta di un sistema di reperimento dei mezzi finanziari manifestamente più rischioso ed aleatorio, per l’ente, rispetto agli ordinari mezzi di “entrata” specificamente indicati dalle norme di legge (finanziamenti Cassa Depositi e Prestiti; mutui ordinari; boc, etc.).

VI. Il discorso appare, viceversa, configurabile in termini diversi con riferimento all’eventuale utilizzazione dello swap per finalità di controllo e gestione del rischio (hedging), in connessione con un rapporto sottostante.

Un primo elemento da considerare è rappresentato dal combinato disposto dell’art. 35, l. 23 dicembre 1994, n. 724, e del d.m. 5 luglio 1996, n. 420, in materia di emissione di titoli obbligazionari da parte degli enti locali. Il d.m. n. 420/96 ha, in particolare, disciplinato l’emissione di questi titoli in valuta estera prevedendo per la copertura del rischio di cambio l’obbligatoria stipulazione, al momento dell’emissione, di una connessa operazione di swap. Questa operazione “dovrà trasformare, per l’emittente, l’obbligazione in valuta in un’obbligazione in lire, senza introdurre elementi di rischio” (così l’art. 2, d.m. n. 420/96). Queste previsioni confermano, pertanto, l’utilizzabilità dello swap, da parte degli enti locali, con finalità di copertura dei rischi.

Ora, se questo è vero o, meglio, è addirittura doveroso, con riferimento alla disciplina delle emissioni di titoli da parte degli enti locali, appare possibile formulare alcune ulteriori considerazioni in merito ad una più generale utilizzabilità di tale strumento negoziale.

La determinazione, che un ente locale assumesse, di coprirsi dai rischi connessi ad una qualche operazione legittimamente perfezionabile, attraverso un contratto di swap, sembra infatti improntata a criteri di prudenza gestionale o, meglio, a canoni di buona amministrazione. Questi ultimi impongono agli amministratori un’attenta valutazione della corrispondenza tra costi e benefici, nonché della rispondenza della complessiva operazione ai principi di efficienza e di efficacia [10].

VII. L’applicazione di questi principi a fattispecie diverse dalla emissione di titoli sembra confermare l’utilizzabilità dello swap, sempre però in vista del perseguimento delle medesime finalità di “gestione del rischio” (hedging) per l’ente locale.

Ad esempio, nell’ambito delle ipotesi previste dall’art. 28 d.d.l. finanziaria 2002, potremmo immaginare anche la fattispecie-tipo nella quale l’ente locale (“EL”) ottiene da un soggetto (“S”) un mutuo a tasso variabile e desideri, sotto il profilo della gestione della propria tesoreria, avere la proiezione esatta dei propri pagamenti futuri e proteggersi dalle oscillazioni degli interessi, trasformando il tasso variabile in un tasso fisso. A tal fine l’ente potrebbe concludere con un terzo (un intermediario “I”) un fixed-to-floating interest swap, in virtù del quale, con riferimento all’ammontare nozionale pari al finanziamento ottenuto da S, EL si obblighi a pagare ad I un tasso fisso “tf”, ed I si obblighi a pagare ad EL il tasso variabile “tv”. Il risultato economico di EL sarà quello di ottenere da I il flusso di interessi variabile, che verrà utilizzato per pagare S, verso il pagamento ad I di un flusso di interessi fisso. In buona sostanza lo swap permetterebbe all’ente locale di alterare “a valle” l’obbligazione, contratta con il soggetto mutuante, relativa al pagamento degli interessi e di adattarla così alle proprie esigenze.

VIII. Un rapporto negoziale così congegnato, avente ad oggetto il sostanziale scambio di flussi finanziari disomogenei – nel quale le prestazioni alle quali l’ente locale si obbliga siano state oggetto di attenta valutazione in vista dell’ottenimento di un soddisfacente risultato per l’ente medesimo, in termini di protezione dalle possibili fluttuazioni del tasso di interesse – sembrerebbe realizzare interessi meritevoli di tutela ed appare compatibile con le prerogative dell’ente locale e la relativa regolamentazione.

Tale conclusione appare raggiungibile quale che sia l’interpretazione prescelta del concetto di autonomia privata dell’ente locale. Se, infatti, il rapporto sin qui descritto appare senz’altro perfezionabile da parte di un ente pubblico al quale si riconosca una legittimazione negoziale piena e completa, altrettanto si potrebbe affermare anche seguendo l’impostazione più restrittiva, che condiziona i margini di autonomia negoziale al perseguimento dello scopo “istituzionale”. L’accensione di un mutuo da parte dell’ente locale è, difatti, sempre effettuata in vista di un progetto destinato alla collettività e, di conseguenza, l’eventuale contratto di swap, funzionalmente connesso al rapporto di finanziamento, non farebbe altro che agevolarne la realizzazione.

IX. Di conseguenza, un intermediario potrebbe proporre ad un ente locale il perfezionamento di una siffatta operazione solo in collegamento con un rapporto-base (ad es. di finanziamento), in virtù del quale si presenti per l’ente medesimo l’esigenza di copertura dei rischi da questo rivenienti.

In vista della possibile conclusione di un contratto di swap, per la realizzazione delle predette finalità, l’intermediario dovrebbe perciò attivarsi in conformità di quanto previsto dagli artt. 21 e segg., d.lgs. n. 58/98, nonché dagli artt. 26 e segg., delib. Consob 1° luglio 1998, n. 11522.

In tal senso l’intermediario dovrebbe condurre un’approfondita attività di assunzione di informazioni circa la situazione finanziaria dell’ente locale, i suoi obiettivi, etc. (ciò, ovviamente, anche e soprattutto al fine di articolare una proposta il più possibile aderente alle esigenze manifestate dall’ente).

L’intermediario dovrebbe quindi chiarire i termini del suo interesse nell’operazione, e fornire all’ente tutte le informazioni circa le caratteristiche dell’operazione finanziaria, necessarie per mettere quest’ultimo nelle condizioni di compiere una valutazione consapevole e ponderata.

X. Il rispetto delle analitiche previsioni contenute, in particolare, nella delib. Consob n. 11522/98 appare consigliabile per due diversi ordini di motivi. In primo luogo perché l’ente locale non sembra inquadrabile nelle “speciali categorie di investitori” ai quali, in virtù di quanto disposto dall’art. 31, delib. Consob n. 11522/98, è possibile non applicare tutta una serie di norme ivi elencate. Ciò a meno che non si ottenga dal legale rappresentante dell’ente medesimo una espressa dichiarazione circa il “possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari” (così il 2° comma dell’art. 31, delib. Consob n. 11522/98).

Tale dichiarazione appare, peraltro, difficilmente ottenibile, dal momento che l’ente locale sarà, presumibilmente, assai interessato al pedissequo rispetto della procedimentalizzazione imposta dalle predette normative (nonché all’assolvimento di tutti i connessi obblighi informativi, da e verso l’intermediario).

Ciò costituisce, a sua volta, il secondo motivo che dovrebbe indurre al rispetto delle disposizioni comportamentali in materia di intermediazione. Infatti, così come esposto nelle precedenti pagine (punti V e ss.), lo svolgimento di una approfondita disamina dei vantaggi derivanti all’ente dall’eventuale conclusione di rapporti negoziali del genere dovrebbe costituire un passaggio essenziale dell’azione amministrativa. L’attenta valutazione della corrispondenza tra costi e benefici nell’operazione considerata, nonché della sua idoneità a perseguire le finalità di copertura del rischio, da eseguirsi attraverso quel “contraddittorio” disegnato dalle norme di comportamento degli intermediari, costituisce un canone di buona amministrazione il cui rilievo – nella complessiva economia della fattispecie in esame – è stato ampiamente sottolineato.

A ciò si aggiunga, conclusivamente, che la scelta dell’intermediario finanziario con il quale l’ente locale addiverrà a stipulare il contratto di swap dovrà essere svolta mediante una procedura ad evidenza pubblica qualora la remunerazione complessiva della parte privata superi il valore dei 200.000 ecu. Oltre tale soglia di valore, infatti, si applicano le disposizioni comunitarie in materia di appalto di servizi (recepite in Italia con il d.lgs. 157 del 1995 e successive modificazioni), le quali prevedono l’esplicazione di una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento di servizi bancari, finanziari e assicurativi nei quali la remunerazione complessiva del prestatore, per il periodo di intera vigenza del contratto, superi il valore dei 200.000 ecu.

— *** —

[1] Agostinelli R. “Le operazioni di swap”, in Banca, borsa e titoli di credito, 1997, 112 e ss; sul tema vedi anche Gioia G., “Il contratto di swap”, in Giur. It., 1999. 2209; Vecchio C., “Ancora sul contratto di Swap; in Boll.Trib. Inf., 1999, 676 ss.

[2] Vedila in Boccia F., Nigro A., La finanza innovativa, Milano, 2000, p. 245 ss.

[3] Nel sistema di Common Law è stata invece esclusa la possibilità per la pubblica amministrazione di stipulare operazioni di swap valorizzando esclusivamente la finalità speculativa di tali strumenti finanziari, i quali però , ancorchè qualificabili come contratti aleatori, possono essere anche utilizzati per finalità diverse da quella speculativa e segnatamente per finalità di copertura di rischi connessi all’indebitamento o ad operazioni finanziarie o comunque per “ristrutturare”, in modo vantaggioso per l’ente, operazioni d’indebitamento pregresse realizzate a condizioni penalizzanti. Cfr. Hazell c. Hammersmith e Fulham London Borough Council, in Banca, borsa e titoli di credito, sez. II, 1991, p. 433 e ss. con nota di Agostinelli R.

[4] Cfr. Sandulli A., Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, p. 735

[5] Giannini M.S.., Diritto amministrativo, p. 787

[6] Sandulli A., cit.; Pugliese F., Contratti della pubblica amministrazione, Padova, 1998, p. 2; Staderini P., I contratti degli enti locali, Torino, 1999, p. 10

[7] Cfr. Rossi F., Gli enti pubblici, Milano, 1997, p. 52; Staderini, cit., p. 12, ove ulteriori riferimenti.

[8] Cfr., ex multis, Corte Conti, sez. II, 3 febbraio 1999, n. 26/A; Consiglio Stato, sez. IV, 11 marzo 1999, n. 263; Corte Conti sez. Puglia, 1° giugno 1995, n. 77.

[9] In proposito cfr., sia pure con riferimento ad un altro tipo di ente pubblico, Corte Conti, sez. contr. enti, 31 maggio 1994, n. 24.

[10] Così come enunziato, anteriormente all’emanazione del d.m. n. 420/96, e con riferimento al solo art. 35, l. n. 724/94, dal Cons. Stato, sez. I, con parere del 13 marzo 1996.

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V. L. OLIVERI, Si approfondiscono le differenze del regime delle competenze tra enti locali di grandi e piccole dimensioni

Note

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Collegio: S.Frimodt Nielsen, Pres- N. Pòltorak, Rel. Parti: Repubblica Italiana (Avv.ti S. Fiorentino e P. Gentili) Banca Popolare di Bari (Avv.ti A. Santa Maria, M. Cristosomo, E. Gambaro e F. Mazzocchi) Fondo interbancario di tutela dei depositi (Avv. ti M. Siragusa,G. Scassellati Sforzolini e G. Faella) Banca d’Italia (Avv. ti M. Perassi, O. Capolino, M. Marcucci e M. Todino) Commissione Europea

Sulla configurabilità  di un sostegno economico privato quale aiuto di Stato

Corte di Giustizia – Credito e risparmio – Aiuto di stato – Nozione – Sostegno economico privato – Imputabilità  allo Stato – Presupposti – Grado sufficientemente elevato di intervento pubblico – Ragioni.
 

SENTENZA DEL TRIBUNALE (Terza Sezione ampliata)

19 marzo 2019

«Aiuti di Stato – Intervento di un consorzio di diritto privato tra banche in favore di uno dei suoi membri – Autorizzazione dell’intervento da parte della banca centrale dello Stato membro – Decisione che dichiara l’aiuto incompatibile con il mercato interno – Ricorso di annullamento – Nozione di aiuto di Stato – Imputabilità  allo Stato – Risorse statali»

Nelle cause riunite T-98/16, T-196/16 e T-198/16,

Repubblica italiana, rappresentata da G. Palmieri, in qualità  di agente, assistita da S. Fiorentino e P. Gentili, avvocati dello Stato,

ricorrente nella causa T-98/16,

Banca Popolare di Bari SCpA, giù  Tercas-Cassa di risparmio della provincia di Teramo SpA (Banca Tercas SpA), con sede a Teramo (Italia), rappresentata da A. Santa Maria, M. Crisostomo, E. Gambaro e F. Mazzocchi, avvocati,

ricorrente nella causa T-196/16,

Fondo interbancario di tutela dei depositi, con sede a Roma (Italia), rappresentato da M. Siragusa, G. Scassellati Sforzolini e G. Faella, avvocati,

ricorrente nella causa T-198/16,

sostenuto da:

Banca d’Italia, rappresentata da M. Perassi, O. Capolino, M. Marcucci e M. Todino, avvocati,

interveniente nella causa T-198/16,

contro

Commissione europea, rappresentata da P. Stancanelli, L. Flynn, A. Bouchagiar e D. Recchia, in qualità  di agenti,

convenuta,

avente ad oggetto una domanda basata sull’articolo 263 TFUE e diretta all’annullamento della decisione (UE) 2016/1208 della Commissione, del 23 dicembre 2015, relativa all’aiuto di Stato SA.39451 (2015/C) (ex 2015/NN) cui l’Italia ha dato esecuzione a favore di Banca Tercas (GU 2016, L 203, pag. 1),

IL TRIBUNALE (Terza Sezione ampliata),

composto da S. Frimodt Nielsen, presidente, V. Kreuschitz, I.S. Forrester, N. PóBtorak (relatore) ed E. Perillo, giudici,

cancelliere: J. Palacio González, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 22 marzo 2018,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

 Fatti

1        I presenti ricorsi sono presentati dalla Repubblica italiana (causa T-98/16), dalla Banca Popolare di Bari SCpA (in prosieguo: «BPB») (causa T-196/16) e dal consorzio di diritto privato italiano Fondo interbancario di tutela dei depositi (in prosieguo: il «FITD») (causa T-198/16), avverso la decisione (UE) 2016/1208 della Commissione, del 23 dicembre 2015, relativa all’aiuto di Stato SA.39451 (2015/C) (ex 2015/NN) cui l’Italia ha dato esecuzione a favore di Banca Tercas (GU 2016, L 203, pag. 1; in prosieguo: la «decisione impugnata»).

2        Nella decisione impugnata, la Commissione europea ha considerato che l’intervento del FITD a favore di Banca Tercas (Cassa di risparmio della Provincia di Teramo SpA) (in prosieguo: «Tercas»), autorizzato dalla banca centrale della Repubblica italiana, Banca d’Italia, il 7 luglio 2014 (in prosieguo: l’«intervento» o l’«intervento del FITD a favore di Tercas»), costituisse un aiuto di Stato illegittimo e incompatibile, che la Repubblica italiana doveva recuperare presso il beneficiario.

 Enti interessati

 Enti commerciali interessati dall’intervento

3        Tercas è una banca a capitale privato operante principalmente nella regione Abruzzo, in Italia. Alla fine del 2010, Tercas ha acquisito la Banca Caripe SpA, una banca regionale presente anch’essa in tale regione.

4        BPB è la società  capogruppo di un gruppo bancario a capitale privato attivo principalmente nell’Italia meridionale.

 FITD

5        Il FITD è un consorzio di diritto privato tra banche che è stato costituito su base volontaria nel 1987. Tale consorzio è di tipo mutualistico ed è stato istituito per il perseguimento degli interessi comuni dei suoi membri.

6        Lo scopo del FITD è quello di garantire i depositi dei suoi membri (v. articolo 1 dello statuto del FITD, nella versione vigente all’epoca dei fatti del caso di specie, in prosieguo: lo «statuto del FITD»). Nel 1996, a motivo del recepimento nel diritto italiano della direttiva 94/19/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 maggio 1994, relativa ai sistemi di garanzia dei depositi (GU 1994, L 135, pag. 5), la Banca d’Italia ha riconosciuto il FITD come uno dei sistemi di garanzia dei depositi autorizzati a operare in Italia in applicazione di tali norme. In forza dell’articolo 27 del suo statuto, in caso di liquidazione coatta amministrativa di uno dei suoi membri, il FITD interviene rimborsando i depositi dei depositanti effettuati presso il medesimo entro il limite di EUR 100 000 per depositante. Secondo il comma 1 di tale disposizione, sono ammessi al rimborso i crediti relativi ai fondi acquisiti dalle consorziate con obbligo di restituzione, in euro e in valuta, sotto forma di depositi o sotto altra forma, nonchè agli assegni circolari e agli altri titoli di credito a essi assimilabili.

7        Fin dalla sua creazione, il FITD dispone della facoltà  d’intervenire a favore dei suoi membri, non solo a titolo di tale garanzia, divenuta legale, dei depositi dei depositanti (l’intervento obbligatorio), ma anche su base volontaria, conformemente al suo statuto, se tale intervento consente di ridurre gli oneri che possono risultare dalla garanzia dei depositi gravante sui suoi membri (gli interventi facoltativi).

8        Così, in forza dell’articolo 28 del suo statuto, ove sia prevedibile un minor onere, il FITD, invece di effettuare il rimborso previsto a titolo della garanzia dei depositi dei depositanti in caso di liquidazione coatta amministrativa di un membro del consorzio, può intervenire in operazioni di cessione di attività  e passività  riguardanti tale membro (l’intervento facoltativo alternativo). Parimenti, in forza dell’articolo 29, comma 1, del suo statuto, indipendentemente dall’avvio formale di una procedura di liquidazione coatta amministrativa, il FITD può decidere di intervenire mediante finanziamenti, garanzie, assunzioni di partecipazioni o mediante altre forme tecniche per sostenere uno dei propri membri sottoposto ad amministrazione straordinaria, qualora sussistano prospettive di risanamento e ove sia prevedibile un minor onere rispetto a quello derivante dall’intervento del FITD nel caso di una liquidazione coatta amministrativa di tale membro (l’intervento facoltativo di sostegno o preventivo, come per Tercas).

9        Il ruolo del FITD, gli interventi che lo stesso può realizzare, segnatamente, gli interventi di sostegno a favore dei suoi membri, e, più¹ precisamente, la questione se l’intervento che è oggetto della decisione impugnata possa essere qualificato «aiuto concesso da uno Stato, ovvero mediante risorse statali» ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, costituiscono il fulcro delle presenti cause.

 Banca d’Italia

10      La Banca d’Italia è un’autorità  pubblica che esercita le funzioni di banca centrale della Repubblica italiana. Essa è dotata di personalità  giuridica autonoma e distinta da quella dello Stato italiano. In quanto membro del Sistema europeo delle banche centrali (SEBC), la Banca d’Italia, a norma dell’articolo 127, paragrafo 5, TFUE, deve contribuire a una buona conduzione delle politiche perseguite dalle competenti autorità  per quanto riguarda la vigilanza prudenziale degli enti creditizi e la stabilità  del sistema finanziario.

11      Fra le molteplici funzioni, il decreto legislativo del 1°Â settembre 1993, n. 385, Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (in prosieguo: il «Testo unico bancario») (GURI n. 230, del 30 settembre 1993, supplemento ordinario n. 92), e successive modifiche e integrazioni, nella versione vigente all’epoca dei fatti, attribuisce alla Banca d’Italia il ruolo di autorità  di vigilanza sul settore bancario e le fissa gli obiettivi di garantire la sana e prudente gestione degli enti vigilati, la stabilità  complessiva, l’efficienza e la competitività  del sistema finanziario, nonchè l’obiettivo dell’osservanza delle disposizioni in materia creditizia.

12      Per realizzare tali obiettivi, in particolare quello di garantire la sana e prudente gestione degli enti vigilati, sono riconosciuti alla Banca d’Italia ampi poteri di controllo, che implicano un potere di vigilanza informativa, un potere regolamentare, un potere ispettivo e numerosi poteri di carattere autorizzativo. Tali poteri consentono alla Banca d’Italia di intervenire in tutti i momenti salienti della vita di una banca nel rispetto dell’autonomia imprenditoriale di quest’ultima e al solo fine di verificare che essa sia gestita in modo sano e prudente.

13      Nell’esercizio delle sue prerogative, la Banca d’Italia ha segnatamente approvato lo statuto del FITD, assiste alle riunioni del FITD in qualità  di osservatore senza diritto di voto e, conformemente all’articolo 96-ter, primo comma, lettera d), del Testo unico bancario, ha approvato l’intervento del FITD a favore di Tercas.

 Contesto e intervento del FITD a favore di Tercas

14      Il 30 aprile 2012, su proposta della Banca d’Italia, che aveva rilevato irregolarità  in seno a Tercas, il Ministro italiano dell’Economia e delle Finanze ha deciso di sottoporre Tercas ad amministrazione straordinaria.

15      La Banca d’Italia ha successivamente nominato un commissario straordinario incaricato di gestire Tercas durante l’amministrazione straordinaria (in prosieguo: il «commissario straordinario»).

 Primo tentativo di intervento

16      Nell’ottobre 2013, dopo aver valutato diverse opzioni, il commissario straordinario ha avviato trattative con BPB, la quale aveva manifestato interesse a sottoscrivere un aumento di capitale di Tercas, a condizione che fosse eseguita una due diligence sulla Tercas e che il FITD coprisse interamente il deficit patrimoniale di tale banca.

17      Il 28 ottobre 2013, a seguito di una domanda del commissario straordinario di Tercas basata sull’articolo 29 dello statuto del FITD, il comitato di gestione del FITD ha deciso di intervenire a sostegno di Tercas per un importo massimo di EUR 280 milioni. Il 29 ottobre 2013 il consiglio del FITD ha ratificato detta decisione. Il 4 novembre 2013, conformemente all’articolo 96-ter, primo comma, lettera d), del Testo unico bancario, la Banca d’Italia ha approvato tale intervento di sostegno.

18      Pur avendo giù  ottenuto l’autorizzazione della Banca d’Italia, il FITD ha deciso di sospendere l’intervento previsto in considerazione di incertezze relative all’assetto economico-patrimoniale di Tercas e al trattamento fiscale dell’intervento stesso. Infatti, il 18 marzo 2014, in esito alla due diligence sugli attivi di Tercas, richiesto da BPB (v. punto 16 supra), era sorto un disaccordo tra i periti del FITD e quelli di BPB. Tale disaccordo è stato poi risolto tramite arbitrato. Inoltre, il FITD e BPB hanno concordato di ripartirsi gli eventuali oneri derivanti dall’assoggettamento a imposta dell’intervento nel caso in cui l’esenzione fiscale prevista non fosse stata applicata.

 Decisione di intervento e autorizzazione da parte della Banca d’Italia

19      A seguito della sospensione dell’intervento del 18 marzo 2014 e per verificare la convenienza economica dell’intervento a favore di Tercas rispetto al rimborso dei depositanti di tale banca, il FITD si è avvalso dell’ausilio di una società  di revisione e consulenza. Alla luce delle risultanze presentate da tale società  in una relazione del 26 maggio 2014, e tenuto conto del costo dell’intervento rispetto al costo di un indennizzo a titolo del sistema di garanzia dei depositi in caso di liquidazione, il comitato di gestione e il consiglio del FITD hanno deciso, il 30 maggio 2014, d’intervenire a sostegno di Tercas.

20      In data 1°Â luglio 2014 il FITD ha trasmesso alla Banca d’Italia una nuova richiesta di autorizzazione.

21      Il 7 luglio 2014 la Banca d’Italia ha autorizzato l’intervento del FITD a favore di Tercas. Tale intervento prevedeva tre misure (in prosieguo: le «misure controverse»), ossia, in primo luogo, un contributo di EUR 265 milioni a copertura del deficit patrimoniale di Tercas; in secondo luogo, una garanzia di EUR 35 milioni a copertura del rischio di credito associato a determinate esposizioni di Tercas; in terzo luogo, una garanzia di EUR 30 milioni a copertura dei costi derivanti dal trattamento fiscale della prima misura (v. punto 38 e articolo 1 della decisione impugnata).

 Situazione di Tercas dopo l’intervento del FITD

22      Il commissario straordinario di Tercas, in accordo con la Banca d’Italia, ha convocato un’assemblea generale affinchè gli azionisti potessero pronunciarsi sulla copertura delle perdite individuate nel corso dell’amministrazione straordinaria e su un aumento di capitale riservato a BPB.

23      L’assemblea generale degli azionisti di Tercas si è tenuta il 27 luglio 2014 e ha deliberato, da una parte, di coprire parzialmente le perdite, tra l’altro azzerando il capitale e annullando tutte le azioni ordinarie in circolazione e, dall’altra, di aumentare il capitale a EUR 230 milioni mediante l’emissione di nuove azioni ordinarie riservate a BPB. Questo aumento di capitale è stato effettuato il 27 luglio 2014.

24      Il 1°Â ottobre 2014 il regime di amministrazione straordinaria di Tercas è stato revocato e BPB ha nominato i nuovi organi di tale banca.

25      Nel dicembre 2014 BPB ha realizzato un aumento di capitale di EUR 500 milioni, comprendente l’emissione di nuove azioni e l’emissione di un prestito subordinato di categoria 2. L’aumento di capitale è servito al consolidamento dei coefficienti di capitale di BPB, che avevano subito gli effetti dell’acquisizione di Tercas.

26      Nel marzo 2015 BPB ha sottoscritto un nuovo aumento di capitale di Tercas per un importo pari a EUR 135,4 milioni al fine di fare fronte a ulteriori perdite subentrate nel quarto trimestre del 2014, di coprire i costi di ristrutturazione nel 2015 e 2016 e di migliorare i coefficienti di capitale di Tercas. Tali eventi non sono correlati all’intervento di sostegno del FITD a favore di Tercas.

 Procedimento amministrativo e decisione impugnata

27      L’8 agosto e il 10 ottobre 2014 la Commissione ha chiesto alle autorità  italiane informazioni sull’intervento del FITD a favore di Tercas. Esse hanno risposto a tali richieste di informazioni il 16 settembre e il 14 novembre 2014.

28      Con lettera del 27 febbraio 2015 la Commissione ha informato la Repubblica italiana della propria decisione di avviare il procedimento di cui all’articolo 108, paragrafo 2, TFUE riguardo a tale misura.

29      Il 24 aprile 2015 la Commissione ha pubblicato la decisione di avvio nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea e ha invitato le parti interessate a presentare le proprie osservazioni in merito all’intervento del FITD a favore di Tercas. Osservazioni in proposito sono state presentate alla Commissione dalla Repubblica italiana, dalla Banca d’Italia, dal FITD, da BPB e da Tercas (v. punti da 44 a 109 della decisione impugnata).

30      Il 13 agosto e il 17 settembre 2015 si sono svolte due riunioni con le autorità  italiane e le parti interessate.

31      Il 23 dicembre 2015 la Commissione ha adottato la decisione impugnata.

32      Con tale decisione la Commissione ha constatato che le misure controverse autorizzate il 7 luglio 2014 (v. punto 21 supra) in violazione dell’articolo 108, paragrafo 3, TFUE costituivano aiuti incompatibili e illegittimi concessi dalla Repubblica italiana a Tercas e ha disposto che detti aiuti fossero recuperati. A tal riguardo, la Commissione ha considerato che la prima misura, destinata a coprire il deficit patrimoniale di Tercas, era un contributo a fondo perduto di EUR 265 milioni, che la seconda misura, una garanzia di EUR 35 milioni a copertura del rischio di credito associato a determinate esposizioni, doveva essere valutato pari a EUR 140 000 per tener conto, segnatamente, del fatto che tali esposizioni erano state integralmente rimborsate dai debitori alla scadenza e che pertanto la garanzia non era stata escussa, e che la terza misura, una garanzia di EUR 30 milioni a copertura dei costi derivanti dal trattamento fiscale della prima misura, era un contributo a fondo perduto pari all’importo della garanzia.

 Procedimento e conclusioni delle parti

33      Il 4 marzo 2016, con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale, la Repubblica italiana ha presentato ricorso nella causa T-98/16.

34      Il 29 aprile 2016, con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale, BPB ha presentato ricorso nella causa T-196/16.

35      Il 1°Â maggio 2016, con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale, il FITD ha presentato ricorso nella causa T-198/16.

36      Il 1°Â agosto 2016, con atti depositati presso la cancelleria del Tribunale, il Fondo di Garanzia dei Depositanti del credito cooperativo e la Banca d’Italia hanno chiesto di intervenire a sostegno delle conclusioni del FITD nel procedimento relativo alla causa T-198/16.

37      Poichè la composizione delle sezioni del Tribunale è stata modificata, a norma dell’articolo 27, paragrafo 5, del regolamento di procedura del Tribunale, il giudice relatore è stato assegnato alla Terza Sezione, alla quale, di conseguenza, sono state attribuite le presenti cause.

38      Con ordinanza del 15 febbraio 2017, il presidente della Terza Sezione del Tribunale ha respinto l’intervento del Fondo di Garanzia dei Depositanti del credito cooperativo e ha autorizzato l’intervento della Banca d’Italia. Quest’ultima ha depositato la sua memoria e le parti principali hanno depositato le loro osservazioni su di essa entro i termini stabiliti.

39      Su proposta della Terza Sezione, il Tribunale ha deciso, ai sensi dell’articolo 28 del regolamento di procedura, di rinviare le cause in questione dinanzi a un collegio giudicante ampliato.

40      Con decisione del presidente della Terza Sezione ampliata del Tribunale del 14 dicembre 2017, le cause T-98/16, T-196/16 e T-198/16 sono state riunite ai fini della fase orale del procedimento e della decisione che definisce il giudizio, ai sensi dell’articolo 68 del regolamento di procedura.

41      Su proposta del giudice relatore, il Tribunale (Terza Sezione ampliata) ha deciso di avviare la fase orale del procedimento e, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento, ha invitato le parti a rispondere per iscritto a una serie di quesiti.

42      Le parti hanno risposto a tali quesiti il 15 e il 16 febbraio 2018.

43      Le parti hanno esposto le loro difese orali e hanno risposto ai quesiti del Tribunale all’udienza del 22 marzo 2018.

44      Nella causa T-98/16, la Repubblica italiana chiede che il Tribunale voglia:

-       annullare la decisione impugnata;

-       condannare la Commissione alle spese.

45      Nella causa T-196/16, BPB chiede che il Tribunale voglia:

-       annullare la decisione impugnata;

-       in via subordinata, annullare gli articoli da 2 a 4 della decisione impugnata;

-       condannare la Commissione alle spese.

46      Nella causa T-198/16, il FITD, sostenuto dalla Banca d’Italia, chiede che il Tribunale voglia:

-       annullare la decisione impugnata;

-       in via subordinata, annullare la decisione impugnata nella parte riguardante l’accertamento e la stima dell’elemento di aiuto insito nella misura n. 3;

-       condannare la Commissione al pagamento delle spese.

47      La Commissione chiede che il Tribunale voglia:

-       respingere i ricorsi;

-       condannare i ricorrenti alle spese.

 In diritto

 Sulla ricevibilità  del ricorso depositato dal FITD

48      Senza sollevare formalmente un’eccezione di irricevibilità  ai sensi dell’articolo 130, paragrafo 1, del regolamento di procedura, la Commissione esprime dubbi quanto alla ricevibilità  del ricorso del FITD per difetto di legittimazione ad agire. In sostanza, ad avviso della Commissione, poichè il FITD può essere assimilato a un intermediario mediante cui lo Stato italiano ha deciso di concedere un aiuto e poichè anche lo Stato italiano ha presentato un ricorso, il ricorso di tale intermediario dovrebbe essere dichiarato irricevibile.

49      Il FITD contesta l’argomento della Commissione.

50      In via preliminare, occorre ricordare che, ai sensi dell’articolo 263, quarto comma, TFUE, «[q]ualsiasi persona fisica o giuridica può proporre, alle condizioni previste al primo e secondo comma, un ricorso contro gli atti adottati nei suoi confronti o che la riguardano direttamente e individualmente, e contro gli atti regolamentari che la riguardano direttamente e che non comportano alcuna misura d’esecuzione». Inoltre, occorre rilevare che, beneficiando della personalità  giuridica, il FITD è una persona giuridica di diritto privato che può proporre un ricorso di annullamento ai sensi dell’articolo 263 TFUE.

51      Pertanto, si deve verificare se il FITD sia direttamente e individualmente interessato dalla decisione impugnata.

52      Per quanto attiene alla questione se il FITD sia direttamente interessato dalla decisione impugnata, occorre rammentare che, secondo una giurisprudenza consolidata, due criteri devono essere soddisfatti. Anzitutto, l’atto in questione deve produrre direttamente effetti sulla situazione giuridica del ricorrente e, inoltre, detto atto non deve lasciare alcun potere discrezionale ai suoi destinatari incaricati della sua attuazione, la quale deve avere carattere meramente automatico e derivare dalla sola normativa dell’Unione, senza intervento di altre norme intermedie (v. sentenza del 26 gennaio 2018, Centro Clinico e Diagnostico G.B. Morgagni/Commissione, T-172/16, non pubblicata, EU:T:2018:34, punto 57 e giurisprudenza ivi citata).

53      Orbene, nel caso di specie, con l’adozione della decisione impugnata, che dichiara le misure controverse incompatibili con il mercato interno, il FITD non ha il diritto di intervenire a sostegno di Tercas. Inoltre, a norma degli articoli 2 e 3 della decisione impugnata, la Repubblica italiana è tenuta a procedere immediatamente ed effettivamente al recupero presso Tercas degli aiuti concessi dal FITD e finanziati dai suoi membri e le autorità  nazionali non possono esercitare a tal riguardo alcun potere discrezionale. Ne consegue che la decisione impugnata produce direttamente effetti sulla situazione giuridica del FITD, ai sensi della giurisprudenza menzionata al precedente punto 52. Il FITD è pertanto direttamente interessato dalla decisione impugnata.

54      Per quanto riguarda la questione se il FITD sia individualmente interessato dalla decisione impugnata, dalla giurisprudenza risulta che la posizione giuridica di un organismo diverso da uno Stato membro, che goda di personalità  giuridica e abbia adottato una misura qualificata come aiuto di Stato in una decisione definitiva della Commissione, può essere individualmente interessata da tale decisione se quest’ultima impedisce a detto organismo di esercitare, come esso intende, le sue competenze, consistenti segnatamente nella concessione dell’aiuto in questione (v. sentenza del 17 luglio 2014, Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband/Commissione, T-457/09, EU:T:2014:683, punto 83 e giurisprudenza ivi citata).

55      Nella fattispecie, da un lato, è pacifico che il FITD, in quanto organismo di diritto privato (v. punto 5 supra) e dotato di personalità  giuridica, ha concesso e dispensato le misure qualificate come aiuti nella decisione impugnata. Dall’altro, come sostenuto dal FITD, la decisione impugnata non solo ha reso impossibile l’intervento del FITD a favore di Tercas nel caso di specie, ma ha anche escluso la possibilità  di effettuare in futuro altri interventi di sostegno, riducendo l’autonomia del FITD e quella delle banche che ne sono membri. Pertanto, la decisione impugnata interessa individualmente il FITD ai sensi della giurisprudenza indicata al precedente punto 54, in quanto impedisce al FITD di esercitare come ritiene opportuno le proprie competenze che consistono, nella fattispecie, nell’adozione di misure diverse dal rimborso dei depositi.

56      Si deve pertanto respingere l’eccezione di irricevibilità  della Commissione nella misura in cui è diretta a far dichiarare che il FITD non è legittimato ad agire conformemente all’articolo 263 TFUE.

 Nel merito

57      Nella causa T-98/16, la Repubblica italiana deduce quattro motivi, vertenti sulle seguenti questioni:

-       il finanziamento dell’aiuto mediante «risorse statali»;

-       l’imputabilità  dell’aiuto allo Stato;

-       il vantaggio selettivo concesso dall’aiuto;

-       l’incompatibilità  dell’aiuto con il mercato interno.

58      Nella causa T-196/16, BPB deduce, dal canto suo, sette motivi vertenti su:

-       la motivazione relativa alla dimostrazione dell’esistenza di un aiuto «concesso dallo Stato ovvero mediante risorse statali»;

-       il finanziamento dell’aiuto mediante «risorse statali»;

-       l’imputabilità  dell’aiuto allo Stato;

-       il vantaggio selettivo concesso dall’aiuto;

-       l’incompatibilità  dell’aiuto con il mercato interno;

-       l’errata qualificazione della garanzia fiscale pari a EUR 30 milioni;

-       il recupero dell’aiuto.

59      Infine, nella causa T-198/16, il FITD deduce cinque motivi vertenti su:

-       il finanziamento dell’aiuto mediante «risorse statali»;

-       l’imputabilità  dell’aiuto allo Stato;

-       il vantaggio selettivo concesso dall’aiuto;

-       l’incompatibilità  dell’aiuto con il mercato interno;

-       l’errata qualificazione della garanzia fiscale pari a EUR 30 milioni.

60      Tali motivi vertono, in sostanza, sulle principali fasi del ragionamento seguito nella decisione impugnata per consentire alla Commissione di concludere che esiste un aiuto, che esso è incompatibile con il mercato interno e che è necessario disporne il recupero.

61      Nella fattispecie, il Tribunale ritiene opportuno esaminare in primo luogo gli argomenti delle parti riguardanti il criterio di aiuti «concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali» ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE. A tal fine, si devono raggruppare ed esaminare congiuntamente il secondo motivo dedotto dalla Repubblica italiana nella causa T-98/16, il terzo motivo dedotto da BPB nella causa T-196/16 e il secondo motivo dedotto dal FITD nella causa T-198/16, nella parte in cui vertono sulla nozione di imputabilità  dell’aiuto allo Stato. Parimenti, occorre raggruppare ed esaminare congiuntamente il primo motivo dedotto dalla Repubblica italiana nella causa T-98/16, il secondo motivo dedotto da BPB nella causa T-196/16 e il primo motivo dedotto dal FITD nella causa T-198/16, nella parte in cui vertono sulla nozione di risorse statali.

 Osservazioni preliminari sulla nozione di «aiuto concesso da uno Stato»

62      Secondo costante giurisprudenza, la qualifica di «aiuto di Stato» ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE presuppone che ricorrano quattro condizioni, ovvero che sussista un intervento dello Stato o mediante risorse statali, che tale intervento possa incidere sugli scambi tra gli Stati membri, che esso conceda un vantaggio selettivo al suo beneficiario e che falsi o minacci di falsare la concorrenza (v. sentenza del 13 settembre 2017, ENEA, C-329/15, EU:C:2017:671, punto 17 e giurisprudenza ivi citata).

63      Per quanto riguarda la prima condizione relativa all’esistenza di un intervento dello Stato o mediante risorse statali, occorre rammentare che, per poter essere qualificati come «aiuti» ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, determinati vantaggi devono, da un lato, essere concessi direttamente o indirettamente mediante risorse statali e, dall’altro, essere imputabili allo Stato (v. sentenza del 13 settembre 2017, ENEA, C-329/15, EU:C:2017:671, punto 20 e giurisprudenza ivi citata).

64      A tale riguardo, in generale, non occorre a priori distinguere i casi in cui l’aiuto è concesso direttamente dallo Stato da quelli in cui è concesso tramite un ente pubblico o privato, designato o istituito da detto Stato (v., in tal senso, sentenza del 13 settembre 2017, ENEA, C-329/15, EU:C:2017:671, punto 23 e giurisprudenza ivi citata, e conclusioni dell’avvocato generale Saugmandsgaard Øe nella causa ENEA, C-329/15, EU:C:2017:233, paragrafo 67).

65      Infatti, l’inclusione di vantaggi concessi tramite enti diversi dallo Stato nell’ambito di applicazione dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE mira a preservare l’efficacia pratica delle norme relative agli «aiuti concessi dagli Stati» di cui agli articoli da 107 a 109 TFUE. La Corte ha quindi precisato che il diritto dell’Unione non può tollerare che il semplice fatto di creare enti autonomi incaricati della distribuzione di aiuti permetta di aggirare le norme in materia di aiuti di Stato (sentenza del 16 maggio 2002, Francia/Commissione, C-482/99; in prosieguo: la «sentenza Stardustà», EU:C:2002:294, punto 23). In altri termini, tale giurisprudenza è intesa a contrastare un rischio di sotto-inclusione. Tuttavia, la decisione di includere i vantaggi concessi tramite enti diversi dallo Stato fa altresì emergere un rischio particolare di sovra-inclusione, qualora si comprendano vantaggi che non siano imputabili allo Stato o che non comportino l’utilizzo di risorse statali (v., in tal senso, conclusioni dell’avvocato generale Saugmandsgaard Øe nella causa ENEA, C-329/15, EU:C:2017:233, paragrafi 68 e 69 e giurisprudenza ivi citata).

66      E’ alla luce della necessità  di evitare sia il rischio di sotto-inclusione, sia quello di sovra-inclusione dei vantaggi concessi da enti diversi dallo Stato che si devono esaminare gli elementi presi in considerazione dalla Commissione per determinare l’origine statale delle misure controverse.

67      A tal riguardo, è giocoforza constatare che la nozione di aiuto di Stato ha carattere giuridico e deve essere interpretata sulla base di elementi obiettivi (v., in tal senso, sentenza del 22 dicembre 2008, British Aggregates/Commissione, C-487/06 P, EU:C:2008:757, punto 111, e del 30 novembre 2016, Commissione/Francia e Orange, C-486/15 P, EU:C:2016:912, punto 87), tra cui la natura pubblica o privata dell’ente che ha concesso l’aiuto di cui trattasi. Qualora tale ente sia dotato di uno status privato o di un’autonomia, incluso quanto alla gestione dei suoi fondi, rispetto agli interventi dei pubblici poteri e delle finanze pubbliche, in senso stretto, la Commissione è soggetta, sotto il completo controllo del giudice dell’Unione, a un obbligo ancora più¹ significativo di precisare e motivare le ragioni che le consentono di concludere nel senso di un controllo pubblico sulle risorse utilizzate e dell’imputabilità  delle misure allo Stato e, di conseguenza, dell’esistenza di un aiuto ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE.

68      Così, in una situazione in cui la Commissione aveva dedotto l’imputabilità  allo Stato di contributi finanziari concessi da controllate di un’impresa pubblica per il solo fatto che tali società  erano indirettamente controllate dallo Stato, si è giudicato che, anche se lo Stato era in grado di controllare un’impresa pubblica e di esercitare un’influenza dominante sulle sue operazioni, l’esercizio effettivo di tale controllo nel caso concreto non può essere automaticamente presunto (sentenza del 16 maggio 2002, Stardust, C-482/99, EU:C:2002:294, punti da 50 a 52). In un caso del genere, la Commissione deve disporre di un insieme di indizi risultanti dalle circostanze del caso di specie e dal contesto in cui tali contributi finanziari sono stati realizzati, al fine di determinare il livello d’implicazione delle autorità  pubbliche nella loro concessione mediante un’impresa pubblica (v., in tal senso, sentenza del 16 maggio 2002, Stardust, C-482/99, EU:C:2002:294, punti 52 e 55).

69      Tale obbligo della Commissione è tanto più¹ necessario in una situazione in cui, come nel caso di specie, la misura in questione è concessa da un ente privato. Infatti, in una situazione del genere, non è possibile presumere che lo Stato sia in grado di controllare tale impresa e di esercitare un’influenza dominante sulle sue operazioni, a motivo del vincolo di capitale e delle prerogative ad esso correlate. Spetta dunque alla Commissione provare, in modo giuridicamente adeguato, un sufficiente grado di coinvolgimento dello Stato nella concessione della misura in oggetto, dimostrando non solo che lo Stato ha la possibilità  di esercitare un’influenza dominante sull’ente erogatore ma, altresì, che esso era in grado di esercitare tale controllo nel caso concreto.

70      Inoltre, nonostante la necessità  di distinguere l’imputabilità  di un aiuto ad uno Stato dalla questione se l’aiuto sia stato concesso mediante risorse statali, che costituiscono condizioni distinte e cumulative (v. sentenza del 5 aprile 2006, Deutsche Bahn/Commissione, T-351/02, EU:T:2006:104, punto 103 e giurisprudenza ivi citata), la Commissione non ha cercato, nella fattispecie, di distinguere chiaramente tali condizioni (v. punto 144 della decisione impugnata). Il Tribunale ritiene quindi opportuno, in primo luogo, esaminare i diversi elementi presi in considerazione dalla Commissione per dimostrare l’imputabilità  dell’intervento allo Stato e, in secondo luogo, valutare gli elementi relativi al controllo esercitato dalle autorità  pubbliche sulle risorse utilizzate per l’intervento del FITD a favore di Tercas.

 Elementi presi in considerazione nella decisione impugnata per stabilire l’origine statale delle misure

71      Dopo aver rilevato, al punto 112 della decisione impugnata, che il fattore determinante per determinare l’esistenza di un «aiuto concesso da uno Stato o mediante risorse statali», ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE non è l’origine diretta di tali risorse, ma il grado di intervento dell’autorità  pubblica nella definizione delle misure e delle loro modalità  di finanziamento, la Commissione ha spiegato, ai punti da 117 a 145, i diversi elementi, qualificati come «sufficienti indizi», che essa prendeva in considerazione.

72      In primo luogo, la Commissione ha ritenuto che lo Stato italiano avesse affidato al FITD un «mandato pubblico» relativo alla tutela dei depositanti, che esso esercita in forme diverse. A tale riguardo, al punto 120 della decisione impugnata, la Commissione ha sottolineato che la tutela del risparmio e dei depositanti aveva una posizione specifica nell’ordinamento giuridico italiano, che tutela il risparmio e che conferisce alla Banca d’Italia il compito di salvaguardare la stabilità  del sistema bancario italiano a tutela dei depositanti.

73      In tale contesto, al punto 121 della decisione impugnata, la Commissione ha considerato che l’articolo 96-bis del Testo unico bancario doveva essere interpretato come una «definizione specifica del mandato pubblico di tutela dei depositanti, applicabile ai sistemi di garanzia dei depositi riconosciuti in Italia». La Commissione ha infatti precisato che «[c]on l’inclusione dell’ultima frase nell’articolo 96-bis, comma 1, [del Testo unico bancario,] secondo cui i sistemi di garanzia dei depositi “possono prevedere ulteriori casi e forme di intervento” oltre al rimborso dei depositanti, le autorità  italiane [avevano] scelto di consentire ai propri sistemi di garanzia dei depositi riconosciuti l’uso delle risorse raccolte da banche consorziate per casi di intervento diversi». La Commissione ha altresì rilevato che l’articolo 96-bis del Testo unico bancario costituiva pertanto, da un lato, la base per il riconoscimento del FITD quale sistema di garanzia dei depositi obbligatorio in Italia e, dall’altro, la disposizione che accorda al FITD la competenza per attuare «interventi di sostegno», incluso quindi un intervento di sostegno effettuato dal FITD a norma dell’articolo 29 del suo statuto.

74      Pertanto, al punto 122 della decisione impugnata, la Commissione ha rilevato che «[i]l fatto che il FITD sia organizzato come un consorzio di natura privatistica [era] irrilevante (…), in quanto la mera costituzione in forma di ente di diritto comune non può essere considerata sufficiente per escludere che un provvedimento di aiuto adottato da un ente di questo tipo sia imputabile allo Stato». Essa ha altresì sottolineato che «[g]li obiettivi del FITD, ossia il perseguimento degli interessi comuni dei suoi membri tramite il consolidamento della sicurezza dei depositi e la tutela della reputazione del sistema bancario, coincid[evano] chiaramente con gli interessi pubblici». Tuttavia, la Commissione ha osservato, da un lato, che «tale coincidenza non implica[va] necessariamente che l’impresa [nella fattispecie, il FITD] potesse adottare la propria decisione senza tenere conto delle disposizioni delle autorità  pubbliche», e, dall’altro, che «[i]noltre, non [era] necessario che l’influenza dello Stato deriv[asse] da un atto giuridicamente vincolante di un’autorità  pubblica. L’autonomia che generalmente l’impresa possiede non esclude[va] il coinvolgimento concreto dello Stato».

75      In ogni caso, la Commissione ha precisato, al punto 123 della decisione impugnata, che «la legislazione italiana e quella dell’Unione conferi[vano] alla Banca d’Italia l’autorità  e i mezzi per garantire che tutti gli interventi del FITD, in qualità  di sistema di garanzia dei depositi riconosciuto ai sensi del Testo [u]nico [b]ancario, adempi[ssero] [al] mandato pubblico e contribuis[sero] alla tutela dei depositanti».

76      In secondo luogo, la Commissione ha ritenuto che le autorità  pubbliche italiane avessero la possibilità  di influenzare tutte le fasi di attuazione di un intervento di sostegno, come quello di cui trattasi nel caso di specie.

77      Innanzitutto, la Commissione ha rilevato che il Testo unico bancario conferiva alla Banca d’Italia il potere di autorizzare gli interventi dei sistemi di garanzia dei depositi, inclusi gli interventi di sostegno, e di vigilare sul rispetto degli obiettivi di stabilità  del sistema bancario e di tutela dei depositi (punti 127, 141 e 142 della decisione impugnata). A tal riguardo, al punto 129 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che l’autorizzazione della Banca d’Italia dovesse intervenire in una fase in cui il FITD poteva ancora rivedere e modificare la misura proposta se la Banca d’Italia vi si fosse opposta. Essa ha quindi considerato che le autorità  italiane influissero sugli interventi di sostegno prima che se ne decidesse effettivamente l’adozione (punto 130 della decisione impugnata).

78      La Commissione ha poi considerato che le autorità  pubbliche italiane avessero la facoltà  di avviare la procedura che conduce a un intervento di sostegno. A tal riguardo, al punto 128 della decisione impugnata, essa ha rilevato che solamente le banche sottoposte ad amministrazione straordinaria potevano beneficiare di interventi di sostegno. Orbene, da un lato, le banche sarebbero sottoposte ad amministrazione straordinaria dal Ministero dell’Economia su proposta della Banca d’Italia. Dall’altro, la domanda d’intervento sarebbe inviata al FITD dal commissario straordinario, nominato e controllato dalla Banca d’Italia.

79      La Commissione ha infine considerato che l’influenza delle autorità  pubbliche italiane era ulteriormente accentuata dalla presenza di rappresentanti in tutte le riunioni decisionali, in occasione delle quali le stesse autorità  avevano modo di esternare, in una fase iniziale, i propri dubbi (punti 129 e 130 della decisione impugnata).

80      Di conseguenza, al punto 138 della decisione impugnata, la Commissione ha concluso che, «nel caso di specie, sia in linea di principio sia in pratica, le autorità  italiane esercita[vano] un controllo costante sulla rispondenza dell’uso delle risorse del FITD agli obiettivi di interesse pubblico e influi[vano] sull’uso di tali risorse».

81      In terzo luogo, ai punti da 133 a 136 della decisione impugnata, la Commissione ha rilevato che, per le banche italiane, era obbligatorio aderire al FITD e contribuire agli interventi che erano decisi dai suoi organi direttivi. Indipendentemente dai loro interessi individuali, i membri del consorzio non potrebbero quindi nè esercitare un diritto di veto su tale decisione, nè dissociarsi dall’intervento. Pertanto, secondo la Commissione, l’intervento è imputabile al FITD e non alle banche consorziate. Di conseguenza, poichè l’adesione al FITD e i contributi agli interventi da esso decisi sono obbligatori, la Commissione ha rilevato che per i membri del FITD «[era] obbligatorio, ai sensi della normativa italiana, contribuire ai costi degli interventi di sostegno del FITD» e che «le risorse impiegate per finanziare tali interventi di sostegno [erano] chiaramente prescritte, gestite e ripartite in conformità  con la legge o altre norme pubbliche e [avevano] quindi carattere pubblico» (v. punto 137 della decisione impugnata).

82      Tenuto conto di quanto precede, al punto 144 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che vi fossero, nella fattispecie, sufficienti indizi per dimostrare che le misure controverse erano imputabili allo Stato ed erano finanziate mediante risorse pubbliche. In particolare, per quanto riguarda l’imputabilità  delle misure controverse allo Stato, al punto 145 della decisione impugnata, essa ha precisato che, anche nell’ipotesi in cui, considerati singolarmente, alcuni aspetti da essa addotti non fossero di per sì© sufficienti per concludere che le misure controverse erano imputabili allo Stato, la serie di indizi da essa valutati dimostrava, nel complesso, l’imputabilità  allo Stato degli interventi del FITD.

 Sull’imputabilità  allo Stato italiano delle misure controverse

83      In primo luogo, al fine di valutare l’imputabilità  di una misura allo Stato, occorre esaminare se le autorità  pubbliche siano state coinvolte nell’adozione di tale misura (v. sentenza del 13 settembre 2017, ENEA, C-329/15, EU:C:2017:671, punto 21 e giurisprudenza ivi citata).

84      A tal riguardo, in una situazione concernente l’imputabilità  allo Stato di una misura di aiuto adottata da un’impresa pubblica, si è giudicato che essa poteva essere dedotta da un insieme d’indizi risultanti dalle circostanze della fattispecie e dal contesto nel quale tale misura era stata adottata, tra cui il fatto che l’organismo in questione non poteva adottare la decisione contestata senza tener conto delle esigenze dei pubblici poteri o che, oltre a elementi di natura organica che legavano le imprese pubbliche allo Stato, esse, grazie alla cui intermediazione gli aiuti erano stati concessi, dovevano tener conto delle direttive impartite da un comitato interministeriale per la programmazione economica (v., in tal senso, sentenza del 16 maggio 2002, Stardust, C-482/99, EU:C:2002:294, punto 55 e giurisprudenza ivi citata).

85      Secondo tale medesima giurisprudenza, altri indizi possono, eventualmente, essere rilevanti per giungere ad affermare l’imputabilità  allo Stato di un provvedimento di aiuto adottato da un’impresa pubblica, quali l’integrazione di tale impresa nelle strutture dell’amministrazione pubblica, la natura delle sue attività  e l’esercizio di queste sul mercato in normali condizioni di concorrenza con gli operatori privati, lo status giuridico dell’impresa, ossia il fatto che questa sia soggetta al diritto pubblico ovvero al diritto comune delle società , l’intensità  della tutela esercitata dalle autorità  pubbliche sulla gestione dell’impresa, ovvero qualsiasi altro indizio che indichi, nel caso concreto, un coinvolgimento delle autorità  pubbliche ovvero l’improbabilità  di una mancanza di coinvolgimento nell’adozione di un provvedimento, tenuto conto anche dell’ampiezza di tale provvedimento, del suo contenuto ovvero delle condizioni che esso comporta (v., in tal senso, sentenze del 16 maggio 2002, Stardust, C-482/99, EU:C:2002:294, punto 56, e del 23 novembre 2017, SACE e Sace BT/Commissione, C-472/15 P, non pubblicata, EU:C:2017:885, punto 36).

86      Inoltre, dato il rischio di sotto-inclusione (v. punti 64 e 65 supra), si è giudicato che il solo fatto che un’impresa pubblica sia stata costituita in forma di società  di capitali di diritto comune non può essere considerato sufficiente, tenuto conto dell’autonomia che tale forma giuridica è suscettibile di conferire all’impresa in questione, per escludere che un provvedimento di aiuto adottato da una società  di questo tipo sia imputabile allo Stato. Infatti, l’esistenza di una situazione di controllo e le reali possibilità  di esercitare un’influenza dominante, che detta situazione comporta in pratica, non consentono di escludere automaticamente qualsiasi imputabilità  allo Stato di un provvedimento adottato da una società  di questo tipo e, come conseguenza, il rischio di un aggiramento delle norme in materia di aiuti di Stato, malgrado la rilevanza, in quanto tale, della forma giuridica dell’impresa pubblica quale indizio, insieme ad altri, che permetta di dimostrare, nel caso concreto, il coinvolgimento o meno dello Stato (v., in tal senso, sentenza del 16 maggio 2002, Stardust, C-482/99, EU:C:2002:294, punto 57).

87      Invece, per quanto riguarda l’imputabilità  di un provvedimento di aiuto adottato da un ente privato, se è vero che la forma giuridica di un siffatto ente non consente di per sì© di escludere che una tale misura sia imputabile allo Stato, resta il fatto che spetta alla Commissione dimostrare, in modo giuridicamente adeguato, il coinvolgimento dello Stato nella concessione di detta misura, tenendo conto delle specificità  della situazione di tale ente privato (v. punti da 67 a 69 supra).

88      Orbene, a differenza di un’impresa pubblica, ai sensi dell’articolo 2, lettera b), della direttiva 2006/111/CE della Commissione, del 16 novembre 2006, relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche e alla trasparenza finanziaria all’interno di talune imprese (GU 2006, L 318, pag. 17), il quale prevede che la nozione di impresa pubblica comprende «ogni impresa nei confronti della quale i poteri pubblici possano esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante per ragioni di proprietà , di partecipazione finanziaria o della normativa che la disciplina», un ente privato dispone di un’autonomia di principio sul piano decisionale. Inoltre, tale autonomia è necessariamente maggiore nei confronti dello Stato che se quest’ultimo fosse il suo principale o il suo unico azionista, di modo che gli elementi dedotti dalla Commissione, eventualmente sotto forma d’indizi, per quanto riguarda l’esistenza di un controllo o di un’influenza dominante sulle operazioni di un siffatto ente privato possono ancor meno fondare presunzioni e devono apparire ancor più¹ sufficientemente probanti (v., in tal senso, sentenza del 25 giugno 2015, SACE e Sace BT/Commissione, T-305/13, EU:T:2015:435, punti 40 e 41; v., altresì, punti 68 e 69 supra).

89      Pertanto, a differenza di una situazione in cui una misura adottata da un’impresa pubblica è imputata allo Stato, nel caso di una misura adottata da un ente privato la Commissione non può limitarsi a dimostrare, tenuto conto delle circostanze del caso di specie, che la mancanza d’influenza e di controllo effettivo delle autorità  pubbliche su tale ente privato sia improbabile (v., in tal senso, sentenza del 25 giugno 2015, SACE e Sace BT/Commissione, T-305/13, EU:C:2015:435, punto 48).

90      Nella fattispecie, tenuto conto del fatto che la misura di cui trattasi è stata fornita da un ente privato, la Commissione era tanto più¹ tenuta a esporre e suffragare gli elementi che le consentivano di affermare che sussistevano indizi sufficienti che consentivano di dimostrare che detta misura era stata adottata sotto l’influenza o il controllo effettivo delle autorità  pubbliche (v. punto 69 supra) e che, di conseguenza, tale misura era, in realtà , imputabile allo Stato (v., in tal senso, sentenza del 25 giugno 2015, SACE e Sace BT/Commissione, T-305/13, EU:C:2015:435, punto 48).

91      In generale, così come per il criterio relativo all’esistenza di risorse pubbliche, il fattore determinante per valutare il criterio relativo all’imputabilità  della misura di cui trattasi allo Stato è il grado di intervento delle autorità  pubbliche nella definizione delle misure di cui trattasi e delle loro modalità  di finanziamento (v., in tal senso, sentenza del 27 settembre 2012, Francia/Commissione, T-139/09, EU:C:2012:496, punto 63). Infatti, solo un grado sufficientemente elevato di intervento consente di concludere nel senso dell’imputabilità  delle misure di cui trattasi allo Stato italiano. Correttamente, dunque, al punto 112 della decisione impugnata, la Commissione si è basata su tale fattore per definire la portata della sua analisi per quanto riguarda la dimostrazione dell’origine statale di dette misure.

92      A tal riguardo, per quanto attiene all’imputabilità  allo Stato di tali misure, i ricorrenti, sostenuti dalla Banca d’Italia, affermano, innanzitutto, che l’intervento a favore di Tercas è stato deciso dagli organi direttivi del FITD con il consenso unanime di tutti i rappresentanti dei suoi membri, dietro mera richiesta del commissario straordinario. Nessuna autorità  pubblica avrebbe potuto obbligare il FITD a effettuare l’intervento se esso non fosse stato ritenuto conforme all’interesse dei membri del consorzio. Inoltre, il commissario straordinario avrebbe agito in qualità  di gestore e di rappresentante legale di BPB, limitandosi a inviare al FITD una mera richiesta d’intervento che non vincolava il consorzio. I delegati della Banca d’Italia avrebbero partecipato alle riunioni del FITD in qualità  di osservatori, senza diritto di voto, neppure consultivo. Inoltre, i contatti preliminari con la Banca d’Italia e l’invito non vincolante di quest’ultima rivolto al FITD a raggiungere un’intesa equilibrata con BPB sarebbero espressione di un dialogo naturale tra gli interessati. Infine, l’autorizzazione dell’intervento del FITD da parte della Banca d’Italia s’inserirebbe nel contesto dei suoi compiti di vigilanza e supervisione al fine di garantire la sana e prudente gestione delle banche, ad essa affidati dalla legge. Tale autorizzazione sarebbe intervenuta 38 giorni dopo la decisione del FITD sull’intervento e il FITD sarebbe stato libero di non effettuare l’intervento.

93      La Commissione sostiene di aver identificato una pluralità  di indizi che, presi congiuntamente, consentono di dimostrare l’imputabilità  delle misure controverse allo Stato. In primo luogo, sebbene il FITD sia un consorzio privato, esso perseguirebbe in sostanza un obiettivo pubblico, ossia la tutela dei risparmiatori, obiettivo su cui vigila la Banca d’Italia. In secondo luogo, il commissario straordinario sarebbe un funzionario pubblico, nominato dalla Banca d’Italia e sottoposto al suo controllo. In terzo luogo, la partecipazione di un funzionario della Banca d’Italia alle riunioni del consiglio e del comitato di gestione, in qualità  di osservatore, consentirebbe alla Banca d’Italia di rendere noto, in una prima fase, tutte le proprie riserve sull’intervento previsto. La presenza, anche solo in veste di osservatore, di un delegato della Banca d’Italia consentirebbe a quest’ultima di esercitare il suo controllo sulle azioni del FITD. In quarto luogo, la Commissione sottolinea che tutti gli interventi che il FITD intende attuare, dal rimborso dei risparmiatori agli altri interventi, richiedono l’autorizzazione preventiva della Banca d’Italia.

-      Sulla portata del mandato pubblico affidato al FITD

94      I ricorrenti affermano, in sostanza, che il FITD non ha un mandato pubblico per effettuare interventi a favore di banche in difficoltà  poichè, dato che l’articolo 96-bis del Testo unico bancario prevede solo la possibilità  di altri interventi, senza ulteriori precisazioni, il FITD sarebbe autonomo per quanto riguarda gli interventi diversi dal rimborso dei depositi. Per quanto attiene a questi ultimi, il legislatore italiano avrebbe quindi lasciato ai sistemi di garanzia dei depositi, quali il FITD, il compito di definire in modo completamente autonomo lo scopo, la portata e le modalità  concrete di tali interventi. Pertanto, gli interventi di cui all’articolo 29 dello statuto del FITD risponderebbero principalmente a interessi privati delle banche consorziate. Inoltre, la decisione di prevedere nello statuto del FITD la possibilità  di attuare interventi diversi dal rimborso dei depositi sarebbe stata adottata dalle banche consorziate, senza che una norma o un atto amministrativo le obbligassero in tal senso. Il fatto che la Banca d’Italia approvi lo statuto del FITD non influenzerebbe i suoi processi decisionali, poichè la Banca d’Italia dovrebbe limitarsi a constatare che le disposizioni statutarie riguardanti i compiti di natura pubblica attribuiti al FITD rispettino la finalità  di legge di tutela dei depositanti.

95      La Commissione replica che, benchè sia un consorzio di diritto privato, dotato di organi propri e formalmente indipendenti, il FITD sarebbe legalmente incaricato di svolgere una funzione di interesse pubblico, vale a dire la tutela dei risparmiatori, che si traduce in varie forme di intervento. Tale conclusione sarebbe peraltro confermata dal fatto che il FITD dichiara sul suo sito Internet che la sua finalità  istituzionale consiste nel fornire una garanzia ai depositanti delle banche consorziate e che tale funzione può assumere varie forme. Inoltre, secondo la Commissione, la protezione del risparmio in Italia è un obiettivo di natura pubblica avente valore costituzionale. Il fatto che la Banca d’Italia, autorizzando tutti gli interventi decisi dal FITD, agisca, conformemente all’articolo 96-ter del Testo unico bancario, «avendo riguardo alla tutela dei risparmiatori e alla stabilità  del sistema bancario» confermerebbe che tutti gli interventi del FITD tendono a tutelare i risparmiatori, che il FITD agisce in esecuzione di un mandato pubblico e che è sottoposto all’intervento pubblico esercitato dalla Banca d’Italia.

96      In primo luogo, al pari dei ricorrenti, occorre constatare che gli interventi di sostegno del FITD mirano principalmente a perseguire gli interessi privati delle banche che sono membri del FITD.

97      Pertanto, per i membri del FITD, gli interventi di sostegno mirano innanzitutto a evitare le conseguenze economiche più¹ onerose di un rimborso dei depositi in caso di liquidazione coatta amministrativa. Infatti, dal tenore letterale dell’articolo 29, comma 1, dello statuto del FITD risulta che gli interventi di sostegno sono subordinati a due condizioni cumulative. Da un lato, devono esistere prospettive di risanamento della banca in difficoltà  che beneficia dell’intervento, per evitare che il FITD sia chiamato nuovamente ad intervenire in futuro, mediante un nuovo intervento di sostegno oppure in forza dell’obbligo legale di rimborsare i depositi. D’altro canto, gli interventi di sostegno devono costituire un onere finanziario meno oneroso per le banche consorziate del FITD rispetto all’attuazione dell’obbligo legale di rimborso dei depositi. Imponendo tale ultima condizione, occorre constatare che lo statuto del FITD privilegia gli interessi privati delle banche consorziate del FITD rispetto ad ogni altra considerazione legata alla tutela del risparmio. Infatti, lo statuto del FITD osta a qualsiasi intervento di sostegno che comporti un eccessivo onere finanziario per i membri del FITD, anche nel caso in cui un siffatto intervento di sostegno consentisse una migliore tutela del risparmio tutelando altresì i depositi al di là  del tetto massimo legale di EUR 100 000 in caso di liquidazione coatta amministrativa.

98      Per i membri del FITD, gli interventi di sostegno mirano altresì a evitare le conseguenze negative nei loro confronti e per l’intero settore bancario, soprattutto in termini di reputazione e di rischio di panico tra i depositanti, che comporterebbe la liquidazione coatta amministrativa di una banca in difficoltà . Orbene, il fatto che un settore istituisca un sistema privato di mutua assistenza non costituisce di per sì© un indizio del coinvolgimento dello Stato. Infatti, nel caso di specie, come riconosce la Commissione al punto 122 della decisione impugnata, le banche consorziate del FITD hanno un interesse reciproco al potenziamento della sicurezza dei depositi e alla tutela della reputazione del sistema bancario. Nella fattispecie, è altresì giocoforza constatare che la creazione di un fondo di garanzia dei depositi e la possibilità  di effettuare interventi di sostegno risultavano in origine da un’iniziativa prettamente privata delle banche consorziate del FITD, in un momento in cui la legislazione non obbligava le banche ad aderire a un qualsivoglia sistema di garanzia dei depositi (v. punto 5 supra).

99      E’ vero che gli interessi privati delle banche consorziate possono coincidere con l’interesse pubblico. Tuttavia, dalla giurisprudenza emerge che il fatto che, in certi casi, gli obiettivi di interesse generale concordino con l’interesse degli enti privati – quali un consorzio di diritto privato, come nella fattispecie – non fornisce, di per sì© solo, alcuna indicazione circa l’eventuale coinvolgimento o assenza di coinvolgimento dei poteri pubblici, in un modo oppure in un altro, nell’adozione della misura di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza del 23 novembre 2017, SACE e Sace BT/Commissione, C-472/15 P, non pubblicata, EU:C:2017:885, punto 26).

100    In secondo luogo, a differenza di quanto sostiene la Commissione, occorre constatare che gli interventi di sostegno non attuano un qualche mandato pubblico conferito dalla normativa italiana.

101    Da un lato, dall’articolo 96-bis, comma 1, del Testo unico bancario, il quale dispone che «[i] sistemi di garanzia effettuano i rimborsi nei casi di liquidazione coatta amministrativa delle banche autorizzate in Italia», si evince che il mandato pubblico conferito al FITD dalla legge italiana consiste unicamente nel rimborsare i depositanti, in quanto sistema di garanzia, quando una banca membro di tale consorzio è oggetto di una liquidazione coatta amministrativa. Il mandato pubblico conferito dalla normativa italiana ai sistemi di garanzia dei depositi è peraltro non solo limitato al rimborso dei depositi in caso di liquidazione coatta amministrativa, ma anche soggetto a un tetto massimo, dato che l’articolo 96-bis, comma 5, del Testo unico bancario stabilisce che «il limite di rimborso per ciascun depositante è pari a 100 000 euro». Al di fuori di tale ambito, il FITD non agisce quindi in esecuzione di una finalità  pubblica imposta dalla normativa italiana (v. punto 97 supra).

102    Dall’altro lato, si deve osservare che la normativa italiana non obbliga affatto il FITD, nè nessun altro sistema di garanzia dei depositi, a prevedere la possibilità  di effettuare interventi di sostegno. Essa non disciplina neppure le modalità  di siffatti interventi. La disposizione giuridica invocata dalla Commissione non obbliga il FITD, in assenza di una liquidazione coatta amministrativa di uno dei suoi membri, ad intervenire in virt๠di un mandato pubblico di tutela dei depositanti. Infatti, al di fuori del rimborso dei depositi tale disposizione non prevede alcuna forma d’intervento obbligatorio.

103    Se è certamente vero che l’articolo 96-bis, comma 1, del Testo unico bancario stabilisce che «[i] sistemi di garanzia possono prevedere ulteriori casi e forme di intervento», emerge espressamente da tale disposizione che si tratta di una mera possibilità  lasciata alla libera valutazione dei sistemi di garanzia dei depositi. La normativa italiana non impone a tali sistemi di prevedere situazioni e forme d’intervento diversi dall’obbligo legale di rimborso dei depositi in caso di liquidazione coatta amministrativa. Inoltre, nel caso in cui un sistema italiano di garanzia dei depositi preveda la possibilità  di siffatti interventi, il legislatore italiano gli consente di definirne lo scopo e le modalità .

104    Nella fattispecie, la possibilità  per il FITD di effettuare interventi di sostegno non risulta quindi da un qualche obbligo legale, ma solamente da una decisione autonoma delle banche consorziate di introdurre una siffatta possibilità  nello statuto del FITD. Sono inoltre le banche consorziate ad aver definito in modo autonomo le condizioni alle quali siffatti interventi di sostegno potevano intervenire. L’articolo 29 dello statuto del FITD prevede così che il FITD «può disporre interventi di sostegno della consorziata in amministrazione straordinaria quando sussistano prospettive di risanamento e ove sia prevedibile un minor onere rispetto a quello riveniente dall’intervento in caso di liquidazione».

105    Orbene, in assenza di un obbligo legale di prevedere siffatti interventi, il fatto che, ai sensi dell’articolo 96-ter, primo comma, lettera a), del Testo unico bancario, lo statuto del FITD sia approvato dalla Banca d’Italia non costituisce un elemento idoneo a mettere in discussione l’autonomia decisionale del FITD per quanto riguarda gli interventi di sostegno. Ciù² vale a maggior ragione in quanto, conformemente alle disposizioni del Testo unico bancario, la Banca d’Italia approva gli statuti di tutti gli istituti bancari italiani nell’ambito dei suoi compiti di vigilanza prudenziale.

106    Da quanto precede risulta che, contrariamente a quanto afferma la Commissione al punto 121 della decisione impugnata, gli interventi di sostegno, come quello di cui trattasi nella fattispecie, hanno una finalità  diversa da quella dei rimborsi dei depositi in caso di liquidazione coatta amministrativa e non costituiscono l’esecuzione di un mandato pubblico.

-      Sull’autonomia del FITD al momento dell’adozione dell’intervento

107    In primo luogo, i ricorrenti sostengono che l’intervento del FITD a favore di Tercas è stato deciso in modo autonomo. Tale decisione sarebbe stata adottata volontariamente dagli organi direttivi del FITD e avrebbe raccolto il consenso unanime di tutti i rappresentanti delle banche consorziate. Nessuna autorità  pubblica avrebbe dato istruzioni o direttive vincolanti e nessuna autorità  pubblica avrebbe potuto obbligare il FITD a realizzare l’intervento se i suoi organi non lo avessero ritenuto in linea con l’interesse dei membri.

108    In secondo luogo, conformemente all’articolo 72, comma 1, del Testo unico bancario, il commissario straordinario eserciterebbe «le funzioni e i poteri di amministrazione della banca» e subentrerebbe quindi nei poteri di natura privatistica degli organi amministrativi disciolti. Nella fattispecie, nella sua veste di gestore e rappresentante legale di Tercas, una banca all’epoca sottoposta ad amministrazione straordinaria, il commissario straordinario si sarebbe limitato a inviare al FITD una mera richiesta di intervento, che non lo vincolava in alcun modo. Inoltre, i ricorrenti osservano che il commissario straordinario non è tenuto ad acquisire il consenso o il parere della Banca d’Italia per presentare una richiesta di intervento di sostegno al FITD.

109    In terzo luogo, il delegato della Banca d’Italia avrebbe partecipato alle riunioni del consiglio e del comitato di gestione del FITD in qualità  di mero osservatore, quindi con un ruolo passivo e senza poter esprimere alcun voto, neppure consultivo.

110    In quarto luogo, i «contatti» con la Banca d’Italia e l’«invito» di quest’ultima a raggiungere un’«intesa equilibrata con l’acquirente BPB per la copertura del deficit patrimoniale» sarebbero l’espressione di un dialogo naturale e fisiologico con le competenti autorità  di vigilanza, in una situazione complessa quale la gestione della crisi di un ente creditizio. Inoltre, l’«invito» della Banca d’Italia esprimerebbe un mero auspicio di contenuto generico («ricercare un’intesa equilibrata») e in quanto tale sarebbe totalmente condivisibile, in quanto avrebbe rimesso alle parti ogni valutazione circa l’eventuale intesa. Comunque, un «invito» non poteva avere alcun valore vincolante per il FITD.

111    In quinto luogo, al pari di tutte le autorizzazioni della Banca d’Italia, l’autorizzazione relativa agli interventi di sostegno prevista dall’articolo 96-ter, primo comma, lettera d), del Testo unico bancario rientrerebbe nell’ambito della missione di vigilanza e supervisione affidata alla Banca d’Italia preordinata alla sana e prudente gestione delle banche, senza compromettere le scelte effettuate in modo autonomo dagli organismi su cui la Banca d’Italia esercita la propria vigilanza. Una siffatta autorizzazione interverrebbe altresì a valle di una decisione giù  adottata in autonomia dagli organi del FITD, vale a dire, nella fattispecie, 38 giorni dopo la decisione d’intervento. In ogni caso, anche dopo essere stata concessa, l’autorizzazione della Banca d’Italia non avrebbe potuto avere alcun valore vincolante per il FITD, che restava libero di non procedere all’intervento.

112    La Commissione replica che la Banca d’Italia esercita un controllo effettivo, permanente ed ex ante sulle attività  del FITD attraverso l’approvazione dello statuto, la partecipazione di un suo rappresentante alle riunioni del consiglio e del comitato di gestione del FITD e attraverso l’approvazione preventiva di ciascun intervento che il FITD intenda attuare. La Banca d’Italia avrebbe altresì nominato il commissario straordinario, un funzionario pubblico soggetto alla sua vigilanza, che ha assicurato la gestione di Tercas e che dispone di ampi poteri.

113    A tal riguardo, occorre innanzitutto rilevare che il FITD è un consorzio di diritto privato che agisce, ai sensi dell’articolo 4, comma 2, del suo statuto, «per conto e nell’interesse delle consorziate». Inoltre, i suoi organi direttivi, ossia il comitato di gestione e il consiglio, sono eletti dall’assemblea generale del FITD e sono, come l’assemblea generale, composti esclusivamente da rappresentanti delle banche consorziate. E’ pertanto giocoforza constatare che non sussiste nessun elemento di natura organica che leghi il FITD alle autorità  pubbliche italiane.

114    E’ in tale contesto che occorre esaminare gli elementi presi in considerazione dalla Commissione nella decisione impugnata per ritenere che le autorità  pubbliche italiane avessero tuttavia l’autorità  e i mezzi per influenzare tutte le fasi di attuazione di un intervento di sostegno, e che esse abbiano esercitato tali poteri per quanto riguarda l’adozione delle misure controverse. In particolare, occorre verificare se gli indizi su cui si basa la Commissione dimostrino, in modo giuridicamente sufficiente, che l’intervento del FITD a favore di Tercas possa essere imputato allo Stato italiano alla luce della giurisprudenza e dei principi rammentati ai precedenti punti da 63 a 69 e da 83 a 91.

115    In primo luogo, per quanto attiene all’autorizzazione, da parte della Banca d’Italia, dell’intervento del FITD a favore di Tercas, occorre constatare che essa non costituisce un indizio che consenta d’imputare la misura di cui trattasi allo Stato.

116    Innanzitutto, dalla normativa italiana emerge che l’autorizzazione da parte della Banca d’Italia degli interventi di sostegno avviene solo al termine di un controllo di conformità  della misura con il quadro normativo, effettuato nell’ambito della missione prudenziale di quest’ultima. A tal riguardo, l’articolo 96-ter, comma 1, lettera d), del Testo unico bancario stabilisce che la Banca d’Italia, «avendo riguardo alla tutela dei risparmiatori e alla stabilità  del sistema bancario (&) autorizza gli interventi dei sistemi di garanzia». Tale disposizione deve essere interpretata alla luce delle funzioni di vigilanza prudenziale conferite alla Banca d’Italia dalla normativa italiana, che essa esercita «avendo riguardo alla sana e prudente gestione dei soggetti vigilati, alla stabilità  complessiva, all’efficienza e alla competitività  del sistema finanziario nonchè all’osservanza delle disposizioni in materia creditizia» (articolo 5, comma 1, del Testo unico bancario). Infatti, oltre agli interventi dei sistemi di garanzia, la normativa italiana assoggetta un determinato numero di decisioni importanti delle banche, quali le acquisizioni, e altri attori del settore finanziario all’autorizzazione della Banca d’Italia (v., in particolare, articolo 19 del Testo unico bancario). Orbene, assoggettando gli interventi dei sistemi di garanzia e altre decisioni adottate dagli attori privati del settore finanziario a un’autorizzazione della Banca d’Italia, la normativa italiana non mira in alcun modo a sostituire la valutazione della Banca d’Italia a quella degli attori interessati quanto all’opportunità  di adottare le decisioni in questione o alla definizione delle loro modalità . Al contrario, occorre constatare che la Banca d’Italia esercita solo un controllo di conformità  della misura con il quadro normativo, a fini di vigilanza prudenziale.

117    Occorre poi constatare che la Banca d’Italia non può in alcun modo obbligare il FITD a intervenire a sostegno di una banca in difficoltà .

118    I poteri della Banca d’Italia si limitano a realizzare un controllo di conformità  con il quadro normativo degli interventi di sostegno, quali decisi dagli organi direttivi del FITD, al fine di autorizzarli. Contrariamente a quanto sembra sostenere la Commissione al punto 129 della decisione impugnata, il fatto che il FITD conservi la possibilità , qualora lo desideri, di presentare alla Banca d’Italia una nuova richiesta di autorizzazione per un intervento di sostegno a condizioni diverse in caso di rifiuto di autorizzazione non conferisce alla Banca d’Italia il potere d’intervenire al momento dell’adozione, da parte del FITD, degli interventi di sostegno. Infatti, come emerge dai punti 18 e 19 della decisione impugnata, si tratta solo di autorizzare l’attuazione degli interventi di sostegno adottati autonomamente dagli organi direttivi del FITD. Questi ultimi sono i soli competenti a decidere di intervenire a sostegno di una banca in difficoltà  e a stabilire le modalità  pratiche di un siffatto intervento.

119    Inoltre, come riconosciuto dalla Commissione al punto 132 della decisione impugnata, il FITD non è tenuto a effettuare un intervento di sostegno che sia stato autorizzato dalla Banca d’Italia. A tal riguardo, è sufficiente rilevare che il 4 novembre 2013 la Banca d’Italia aveva autorizzato un primo intervento di sostegno a favore di Tercas, deciso dagli organi direttivi del FITD il 28 e il 29 ottobre 2013, che il FITD non ha mai attuato.

120    In ogni caso, nella fattispecie, occorre constatare, da un lato, che l’intervento del FITD a favore di Tercas è stato adottato all’unanimità  dal comitato di gestione e dal consiglio del FITD, il 30 maggio 2014, e, dall’altro, che esso è stato autorizzato tale e quale dalla Banca d’Italia il 7 luglio 2014. In tali circostanze, l’autorizzazione della Banca d’Italia della misura di cui trattasi non può costituire un indizio che dimostri che le autorità  pubbliche italiane siano state coinvolte nell’adozione di detta misura in modo tale che l’intervento del FITD a favore di Tercas possa essere loro imputato.

121    In secondo luogo, per quanto riguarda la presenza di rappresentanti della Banca d’Italia alle riunioni degli organi direttivi del FITD, occorre constatare che neppure essa costituisce un indizio di imputabilità  allo Stato della misura di cui trattasi.

122    Da un lato, emerge espressamente dall’articolo 13, comma 6, e dall’articolo 16, comma 3, dello statuto del FITD che i delegati della Banca d’Italia che presenziano alle riunioni del comitato di gestione e del consiglio del FITD esercitano solo un ruolo di mero osservatore senza alcun diritto di voto neppure consultivo.

123    Dall’altro lato, dal fascicolo emerge che la Commissione non fornisce alcun elemento a sostegno delle sue affermazioni, ai punti 129 e 130 della decisione impugnata, secondo le quali «[sarebbe] da presumere» che la presenza dei delegati, in qualità  di osservatori, alle riunioni degli organi direttivi del FITD «consent[irebbe] alla [Banca d’Italia] di esternare in una fase iniziale tutti i propri dubbi sugli interventi pianificati» e di «accentua[re]» l’influenza che essa eserciterebbe su questi ultimi. A tale riguardo, occorre constatare che dalla decisione impugnata emerge che tali affermazioni costituiscono mere supposizioni e non sono in alcun modo suffragate dagli elementi del fascicolo. Al contrario, i verbali delle riunioni degli organi direttivi del FITD attestano il ruolo puramente passivo dei delegati della Banca d’Italia. Infatti, nel corso della riunione del comitato di gestione del 30 maggio 2014, un delegato della Banca d’Italia si è limitato a esprimere, alla fine dell’incontro, la propria soddisfazione per il modo in cui la crisi di Tercas era stata trattata mentre, alla riunione del consiglio del 30 maggio 2014, i delegati della Banca d’Italia non hanno nemmeno preso la parola.

124    Alla luce di tali constatazioni di fatto, la Commissione non ha dimostrato che la presenza, anche solo in veste di osservatore, di delegati della Banca d’Italia alle riunioni degli organi direttivi del FITD consentirebbe a quest’ultima d’influenzare le decisioni del FITD.

125    In terzo luogo, per quanto riguarda il contesto in cui è stato adottato l’intervento del FITD a favore di Tercas, occorre constatare che la Commissione non ha fornito alcuna prova che la Banca d’Italia abbia influenzato in maniera determinante la negoziazione tra, da un lato, il FITD e, dall’altro, BPB e il commissario straordinario.

126    Così, per quanto riguarda il fatto che i negoziati tra le parti private interessate sarebbero stati condotti «in coordinamento con la Banca d’Italia» (punto 131 della decisione impugnata), occorre rilevare, al pari dei ricorrenti, che, in un’operazione così complessa come quella della gestione della crisi di un ente creditizio, non sorprende il fatto che la Banca d’Italia sia informata dell’andamento dei negoziati tra gli interessati. Di conseguenza, il fatto che incontri informali possano essersi tenuti tra, da un lato, gli interessati (ossia il FITD, BPB e, per conto di Tercas, il commissario straordinario) e, dall’altro, la Banca d’Italia, al fine d’informare la Banca d’Italia degli sviluppi dei negoziati, è solo espressione di un dialogo legittimo e regolare con le autorità  di vigilanza competenti. E’ giocoforza constatare che la Commissione non fornisce alcuna prova che dimostri che la Banca d’Italia avrebbe utilizzato tali contatti al fine di influenzare in maniera determinante il contenuto delle misure controverse in questione. Al contrario, nessun elemento del fascicolo può mettere in discussione l’argomento dei ricorrenti, secondo cui siffatti contatti hanno solamente consentito alla Banca d’Italia di essere informata dell’evoluzione del fascicolo per poter adottare più¹ rapidamente la propria decisione in merito all’autorizzazione della misura di cui trattasi, dopo che quest’ultima è stata adottata dagli organi direttivi del FITD e notificata alla Banca d’Italia.

127    Lo stesso vale per quanto attiene al fatto che la Banca d’Italia avrebbe «invitato» il FITD a giungere a un’«intesa equilibrata» con BPB per quanto concerne la copertura del deficit patrimoniale di Tercas, tenendo conto della possibile incidenza negativa della liquidazione di Tercas e della sua controllata Banca Caripe. Infatti, occorre rilevare, al pari dei ricorrenti, che si tratta dell’espressione di un mero auspicio di contenuto generale e privo di qualsiasi valore vincolante per il FITD. Un tale auspicio da parte delle autorità  pubbliche non sorprende in circostanze come quelle della fattispecie. Un tale auspicio non era tuttavia inteso in alcun modo a impartire prescrizioni agli interessati e non è peraltro stato interpretato in tal senso da questi ultimi. In ogni caso, dal fascicolo non emerge che detto invito abbia avuto il benchè minimo impatto sulla decisione del FITD d’intervenire a favore di Tercas, poichè quest’ultima è motivata essenzialmente da considerazioni di carattere economico proprie del FITD e dei suoi membri, attestate dalla relazione della società  di revisione e consulenza incaricata a tale scopo (v. punto 19 supra).

128    Infine, in quarto luogo, per quanto riguarda il ruolo svolto dal commissario straordinario, neppure il fatto che egli abbia la facoltà  di avviare il procedimento che può sfociare in un intervento di sostegno del FITD, inviandogli una richiesta non vincolante in tal senso, può rimettere in discussione l’autonomia del FITD nel decidere un siffatto intervento.

129    Ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del suo statuto, il FITD può effettuare interventi di sostegno solo a favore della banche consorziate sottoposte al regime di amministrazione straordinaria. A tal riguardo, dagli articoli da 70 a 72 del Testo unico bancario risulta che la decisione di porre una banca in amministrazione straordinaria è adottata dal Ministro dell’Economia, su proposta della Banca d’Italia, e il commissario straordinario è nominato dalla Banca d’Italia, che ha anche il potere di revocarlo. Una volta nominato, il commissario straordinario agisce, a norma dell’articolo 72, comma 1, del Testo unico bancario, in qualità  di amministratore della banca e subentra nei poteri di natura privatistica degli organi amministrativi della banca posta in amministrazione straordinaria nell’interesse dei depositanti.

130    Tuttavia, occorre constatare che la presentazione, da parte del commissario straordinario, di una richiesta di intervento al FITD non obbliga in alcun modo quest’ultimo ad accoglierla nè influenza l’autonomia del FITD quanto al contenuto dell’intervento di sostegno nel caso in cui quest’ultimo decida di agire. Inoltre, contrariamente a quanto afferma la Commissione al punto 128 della decisione impugnata, nessun elemento dello statuto del FITD o della normativa italiana indica che il commissario straordinario sarebbe l’unico a poter formulare una siffatta richiesta e non contraddice l’affermazione del FITD, secondo cui esso stesso potrebbe prendere l’iniziativa di avviare il procedimento di esecuzione di un intervento di sostegno anche in assenza di richiesta formulata in tal senso da parte del commissario straordinario.

131    Inoltre, nella fattispecie, la Commissione non adduce alcun elemento di prova indicante che la richiesta presentata dal commissario straordinario sarebbe il risultato d’istruzioni della Banca d’Italia. Al contrario, dalle circostanze rammentate al precedente punto 16 emerge che l’iniziativa di rivolgersi al FITD risulta dalle richieste formulate da BPB, che aveva subordinato la propria sottoscrizione di un aumento di capitale di Tercas alla copertura del deficit patrimoniale di tale banca da parte del FITD.

132    In conclusione, da tutto quanto precede risulta che la Commissione è incorsa in errore ritenendo, al punto 133 della decisione impugnata, di aver dimostrato che le autorità  italiane avessero esercitato un controllo pubblico sostanziale nella definizione dell’intervento del FITD a favore di Tercas. Al contrario, è giocoforza constatare che la Commissione non ha dimostrato, in modo giuridicamente sufficiente, il coinvolgimento delle autorità  pubbliche italiane nell’adozione della misura in questione nè, di conseguenza, l’imputabilità  di tale misura allo Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE.

 Sul finanziamento dell’intervento mediante risorse statali

133    La nozione d’intervento «mediante risorse statali», ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, mira ad includere, oltre ai vantaggi concessi direttamente da uno Stato, quelli concessi mediante enti pubblici o privati, designati o istituiti da tale Stato al fine di gestire l’aiuto. Infatti, il diritto dell’Unione non può tollerare che il semplice fatto di creare enti autonomi incaricati della distribuzione di aiuti permetta di aggirare le norme in materia di aiuti di Stato (v. sentenza del 9 novembre 2017, Commissione/TV2/Danmark, C-656/15 P, EU:C:2017:836, punti 44 e 45 e giurisprudenza ivi citata).

134    Inoltre, secondo una giurisprudenza costante, l’articolo 107, paragrafo 1, TFUE comprende tutti gli strumenti pecuniari che le autorità  pubbliche possono realmente usare per sostenere imprese, a prescindere dal fatto che questi strumenti appartengano o meno permanentemente al patrimonio dello Stato. Pertanto, anche se le somme corrispondenti alla misura in questione non sono permanentemente in possesso dell’erario, il fatto che restino costantemente sotto il controllo pubblico, e dunque a disposizione delle autorità  nazionali competenti, è sufficiente perchè esse siano qualificate come «risorse statali» (v. sentenza del 9 novembre 2017, Commissione/TV2/Danmark, C-656/15 P, EU:C:2017:836, punto 46 e giurisprudenza ivi citata).

135    A tal riguardo, in una situazione concernente imprese pubbliche, si è giudicato che, posto che le loro risorse ricadevano sotto il controllo dello Stato ed erano dunque a disposizione di quest’ultimo, esse rientravano nella nozione di «risorse statali», di cui all’articolo 107, paragrafo 1, TFUE. Infatti, lo Stato, esercitando la sua influenza dominante su tali imprese, è perfettamente in grado di orientare l’utilizzo delle loro risorse per finanziare, se del caso, vantaggi specifici a favore di altre imprese. Il fatto che le risorse in questione siano gestite da enti distinti dall’autorità  pubblica o che siano di origine privata è inconferente al riguardo (v. sentenza del 9 novembre 2017, Commissione/TV2/Danmark, C-656/15 P, EU:C:2017:836, punti 47 e 48 e giurisprudenza ivi citata).

136    Così, nella causa che ha dato luogo alla sentenza del 9 novembre 2017, Commissione/TV2/Danmark (C-656/15 P, EU:C:2017:836, punti da 49 a 53), la Corte ha rilevato che le tre imprese interessate erano imprese pubbliche detenute dallo Stato alle quali era stata affidata la gestione del trasferimento, ad una di esse, degli introiti provenienti dalla vendita degli spazi pubblicitari di tale impresa. La Corte ha inoltre constatato che tutto l’iter seguito da tali introiti era disciplinato da una legge, in forza della quale talune imprese pubbliche specificamente incaricate dallo Stato avevano il compito di gestire detti introiti. Gli introiti in questione erano, perciù², sotto il controllo pubblico e a disposizione dello Stato, che poteva deciderne la destinazione. Pertanto, la Corte ha concluso che tali introiti costituivano effettivamente «risorse statali», ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE.

137    Nelle presenti cause, i ricorrenti, sostenuti dalla Banca d’Italia, affermano che la Commissione ha erroneamente ritenuto, nella decisione impugnata, che le risorse impiegate dal FITD fossero «risorse statali». Pertanto, la Commissione non potrebbe asserire che il FITD agisca in virt๠di un mandato pubblico quando esso interviene a favore di uno dei suoi membri in difficoltà  e non in virt๠della garanzia legale dei depositi dei depositanti. Analogamente, si dovrebbe tener conto del fatto che il FITD è un consorzio di diritto privato, i cui organi rappresentano i suoi membri e non i pubblici poteri. Benchè un rappresentante della Banca d’Italia assista a talune riunioni degli organi del FITD, ciù² avverrebbe solamente in veste di osservatore e senza diritto di voto o ruolo consultivo. Nessuna autorità  pubblica avrebbe potuto imporre al FITD di decidere l’intervento o di prescriverne le modalità . Parimenti, benchè il commissario straordinario, che è subentrato ai dirigenti di Tercas, abbia chiesto al FITD di intervenire, lo avrebbe fatto nell’interesse di tale impresa e dei suoi creditori e senza poter vincolare il FITD. Inoltre, l’autorizzazione dell’intervento da parte della Banca d’Italia si inserirebbe nel contesto delle sue ordinarie funzioni di tutela della stabilità  e del risparmio. Si tratterebbe di una misura di ratifica limitato a un controllo formale a posteriori di un atto di natura privata. Inoltre, i contributi dei membri relativi all’intervento non sarebbero nè imposti, nè controllati, nè a disposizione dello Stato. Benchè i membri del consorzio siano obbligati a contribuire al rimborso dei depositi, nessuna norma o atto amministrativo imporrebbe loro di contribuire all’intervento. Il carattere obbligatorio di tali contributi discende solamente dallo statuto e dalle decisioni del FITD.

138    La Commissione afferma, in sostanza, che benchè sia un consorzio di diritto privato, dotato di organi propri e formalmente indipendenti, il FITD è legalmente incaricato di svolgere una funzione di interesse pubblico, la tutela dei risparmiatori, che potrebbe assumere varie forme. Analogamente, la Banca d’Italia eserciterebbe un controllo effettivo, permanente ed ex ante sulle attività  del FITD a motivo dell’approvazione del suo statuto, della partecipazione di uno dei suoi delegati alle riunioni del consiglio e del comitato di gestione del FITD e dell’autorizzazione preventiva di ciascun intervento. Inoltre, sarebbe la Banca d’Italia ad aver nominato il commissario straordinario, un funzionario pubblico soggetto alla sua vigilanza, il quale ha assicurato la gestione di Tercas durante il periodo di amministrazione straordinaria. Peraltro, poichè il FITD è l’unico sistema di garanzia dei depositi riconosciuto dalla Banca d’Italia, le banche che non sono cooperative di credito si troverebbero dunque obbligate ad aderivi e a versare ad esso i contributi richiesti per conseguire l’obiettivo pubblico di tutela del risparmio.

139    Nella fattispecie, per concludere al punto 144 della decisione impugnata che l’intervento del FITD a favore di Tercas era finanziato mediante risorse pubbliche, la Commissione ha preso in considerazione i seguenti indizi: il fatto che il FITD era titolare di un mandato pubblico; il controllo delle autorità  pubbliche sulle risorse usate dal FITD per finanziare l’intervento e il fatto che i contributi utilizzati dal FITD per finanziare l’intervento avevano carattere obbligatorio.

140    In primo luogo, la Commissione ha considerato che il FITD era titolare di un mandato pubblico e che l’intervento del FITD a favore di Tercas è stato effettuato al fine di tutelare i depositi dei depositanti. Infatti, le autorità  italiane avrebbero scelto di consentire ai propri sistemi di garanzia dei depositi l’uso delle risorse raccolte presso i loro membri per realizzare altri tipi di intervento rispetto a quello consistente nel rimborsare i depositi dei depositanti (v. punto 121 della decisione impugnata).

141    A tale riguardo, come emerge dalle considerazioni che precedono per quanto concerne l’imputabilità  dell’intervento allo Stato, risulta che il mandato pubblico conferito ai vari sistemi di garanzia dei depositi in Italia impone solo l’attuazione di un sistema che consenta il rimborso dei depositi dei depositanti in caso di dissesto di un ente creditizio. Tale mandato pubblico non prevede, tuttavia, che detti sistemi debbano intervenire anche a monte prima che si verifichi un siffatto dissesto chiedendo ai loro membri le risorse necessarie. Nel caso di specie, è proprio lo statuto del FITD, un consorzio privato, a prevedere, fin dalla sua origine, la possibilità  di intervenire a favore di uno dei suoi membri, se quest’ultimo, in difficoltà , abbia prospettive di risanamento e se detto intervento risulti meno oneroso rispetto all’attuazione della garanzia divenuta legale dei depositi dei depositanti.

142    Tale analisi vale anche per quanto riguarda l’esame degli elementi presi in considerazione per stabilire il finanziamento dell’intervento mediante risorse statali.

143    In secondo luogo, per stabilire il controllo delle autorità  pubbliche sulle risorse usate dal FITD per finanziare l’intervento, la Commissione ha indicato determinate caratteristiche di questo intervento. Essa ha così affermato che solo le banche sottoposte all’amministrazione straordinaria potevano beneficiare degli interventi del FITD a norma dell’articolo 29, comma 1, del suo statuto e che, pertanto, solo il commissario straordinario di Tercas, un funzionario pubblico sotto il controllo della Banca d’Italia, aveva «facoltà  di avviare una misura d’intervento del FITD» (v. punto 128 della decisione impugnata). Parimenti, la Banca d’Italia, disporrebbe di ampi poteri per quanto riguarda il FITD, del quale, segnatamente, ha approvato lo statuto e ha autorizzato l’intervento a favore di Tercas prima della sua entrata in vigore (v. punti 124 e da 127 a 129 della decisione impugnata).

144    A tal proposito, per gli stessi motivi esposti riguardo all’imputabilità  dell’intervento allo Stato, risulta che gli elementi summenzionati devono essere valutati nel loro contesto, dal quale emerge che essi non sono sufficienti per concludere nel senso che, a motivo del controllo esercitato dalle autorità  pubbliche, le risorse utilizzate dal FITD per finanziare l’intervento siano «risorse statali» ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE.

145    Infatti, la decisione del commissario straordinario di Tercas di richiedere al FITD un intervento, a nome dell’impresa per la quale esso esercitava le funzioni di direzione a motivo del suo collocamento in amministrazione straordinaria, è dovuta al fatto che, tra le diverse opzioni disponibili, quella proposta da BPB gli sembrava la più¹ interessante. Poichè la proposta di BPB era subordinata a un intervento del FITD a favore di Tercas (v. punto 16 supra), non si può quindi ritenere che una siffatta richiesta derivi da un’iniziativa delle autorità  pubbliche, che avrebbero così tentato di orientare l’uso delle risorse del FITD. Pertanto, è piuttosto in considerazione di un’iniziativa privata trasmessa al commissario straordinario, il quale ha ritenuto, come avrebbe fatto un amministratore ordinario posto nella stessa situazione, che essa fosse nell’interesse dell’impresa da lui amministrata, che al FITD è stata presentata una richiesta di intervento a norma dell’articolo 29, comma 1, del suo statuto.

146    Inoltre, come sostenuto dalla Banca d’Italia dinanzi al Tribunale, le varie possibilità  d’intervento di cui essa dispone per quanto riguarda il FITD mirano solamente ad attuare i suoi poteri di vigilanza in relazione agli obiettivi di tutela dei risparmiatori, di stabilità  del sistema bancario e di sana e prudente gestione delle banche.

147    Nelle presenti cause, non emerge dal fascicolo che l’autorizzazione dell’intervento del FITD a favore di Tercas abbia dato luogo a qualcosa di diverso da un controllo formale di regolarità  da parte della Banca d’Italia. Nella fattispecie, tale autorizzazione, così come i diversi atti che l’hanno preceduta, a partire dall’omologazione del FITD come uno dei sistemi di garanzia dei depositi riconosciuti in Italia, non possono essere assimilati, sia singolarmente sia nel loro complesso, a misure che consentano di dimostrare che lo Stato fosse in grado di orientare l’utilizzo delle risorse del FITD per finanziare l’intervento mediante l’esercizio di un’influenza dominante su tale consorzio.

148    Infatti, l’intervento del FITD a favore di Tercas trae origine da una proposta presentata inizialmente da BPB e ripresa successivamente, nel suo interesse, da Tercas. Inoltre, tale intervento, che realizza l’obiettivo del consorzio, corrisponde altresì all’interesse dei suoi membri.

149    In un siffatto contesto, i vari meccanismi previsti dalla normativa italiana per evitare che un intervento di questo tipo perturbi il settore bancario o minacci la realizzazione del mandato pubblico affidato al FITD, in questo caso, non hanno fatto altro, sul piano generale, che avallare la possibilità  riconosciuta al FITD dal suo statuto di intervenire a favore di uno dei suoi membri stanziando le proprie risorse e, più¹ specificamente, autorizzare l’intervento del FITD a favore di Tercas conformemente all’interesse di BPB, di Tercas e di tutti gli altri membri del consorzio. In nessun momento la Commissione è stata in grado di dimostrare che la Banca d’Italia, attraverso il suo controllo formale di regolarità , abbia cercato d’indirizzare le risorse private messe a disposizione del FITD.

150    In terzo luogo, la Commissione ha ritenuto che i contributi utilizzati dal FITD per finanziare l’intervento avevano carattere obbligatorio, dal momento che, da un lato, le banche che ne sono membri non hanno in pratica altra scelta che aderire al FITD e, dall’altro lato, che tali banche non possono opporre il loro veto sulle decisioni del FITD o dissociarsi dall’intervento da esso deciso (v. punti da 133 a 135 della decisione impugnata).

151    Al fine di esaminare tale argomentazione, occorre innanzitutto rammentare che è pacifico che i fondi utilizzati per l’intervento del FITD a favore di Tercas sono risorse private che sono state fornite dalle banche consorziate.

152    Infatti, in generale, lo statuto del FITD prevede che quest’ultimo sia alimentato da risorse «fornite dalle consorziate» (v. articolo 1, comma 1, dello statuto del FITD). La misura dei contributi delle banche consorziate è fissata sulla base dell’entità  dei rispettivi fondi rimborsabili («base contributiva») e correlata alla rischiosità  aziendale, misurata attraverso «indicatori dei profili gestionali» (v. articolo 25 e allegato dello statuto).

153    Inoltre, all’epoca dei fatti, l’articolo 21 dello statuto del FITD precisava che, viste le decisioni degli organi statutari competenti, le risorse utilizzate per interventi del tipo di quello concesso a Tercas erano richieste dal FITD e fornite ad hoc dai membri del consorzio. Pertanto, mentre le risorse necessarie per il funzionamento del consorzio concorrevano alla formazione del suo bilancio, i contributi destinati agli interventi erano considerati «anticipazioni» versati dai membri del FITD, che li gestiva per loro conto in qualità  di mandatario.

154    L’obbligo dei membri del FITD di contribuire all’intervento deciso da quest’ultimo non ha quindi la propria origine in una disposizione normativa, come quando esso è specificamente incaricato dallo Stato della gestione dei contributi versati dai membri a titolo di garanzia legale dei depositi dei depositanti, ma in una disposizione statutaria, di natura privatistica, che salvaguarda l’autonomia decisionale dei membri del FITD.

155    Si deve altresì rilevare che, prima di decidere l’intervento e di mobilitare in conseguenza le risorse private dei suoi membri, il FITD si è assicurato, conformemente a quanto stabilito dall’articolo 29 del suo statuto e come emerge dalla relazione presentata il 26 maggio 2014 da una società  di revisione e consulenza, che il costo di tale intervento fosse inferiore al costo che avrebbe rappresentato per i suoi membri la liquidazione di Tercas e pertanto l’attuazione della garanzia legale dei depositi dei depositanti.

156    L’intervento del FITD a favore di Tercas era quindi non solo nell’interesse di BPB e di Tercas, ma anche nell’interesse di tutti i suoi membri, dal momento che questi ultimi rischiavano di dover spendere somme superiori rispetto a quelle necessarie per consentire a BPB di rilevare Tercas.

157    In tale contesto, si deve osservare che, come sostiene il FITD, l’intervento è stato adottato dal comitato di gestione e dal consiglio del FITD all’unanimità  dei rappresentanti dei membri che li compongono. Nessuno di tali rappresentanti si è pertanto opposto a una siffatta misura.

158    E’ inoltre normale che, una volta adottata dai suoi organi direttivi, conformemente alle disposizioni dello statuto, la decisione in questione si applichi a tutti i membri del consorzio. Inoltre, nessun elemento del fascicolo consente di suffragare l’argomento secondo cui alcuni membri del consorzio sarebbero stati contrari al meccanismo statutario degli interventi o all’intervento del FITD a favore di Tercas.

159    Pertanto, l’obbligatorietà  dei contributi dei membri del FITD all’intervento trae la sua origine in una decisione doppiamente accettata dai suoi membri, a titolo non solo delle loro decisioni di aderire al FITD che prevede una siffatta possibilità , ma anche delle loro decisioni di accettare che un siffatto intervento sia adottato dagli organi direttivi del consorzio. L’intervento risulta inoltre conforme agli obiettivi del FITD nonchè agli interessi dei suoi membri.

160    Di conseguenza, l’argomento della Commissione secondo cui sarebbe, di fatto, difficile per enti bancari dissociarsi dal FITD, di cui sono storicamente membri e che costituisce ad oggi l’unico fondo di garanzia dei depositi che riunisce le banche non mutualistiche, per creare un altro fondo di garanzia che potrebbe così essere riconosciuto dalla Banca d’Italia e il cui statuto consentirebbe di intervenire solo a titolo della garanzia legale dei depositi dei depositanti o, se del caso, di rifiutare di contribuire a un intervento a favore di un membro, anche se l’intervento sia stato adottato da parte degli organi direttivi, rimane essenzialmente teorico e non incide sull’intervento qui in esame.

161    Da quanto precede emerge che la Commissione non ha sufficientemente dimostrato, nella decisione impugnata, che le risorse di cui trattasi fossero controllate dalle autorità  pubbliche italiane e che esse fossero di conseguenza a disposizione di queste ultime. La Commissione non poteva quindi concludere che, nonostante il fatto che l’intervento del FITD a favore di Tercas sia stato effettuato in conformità  allo statuto di tale consorzio e nell’interesse dei suoi membri, utilizzando fondi esclusivamente privati, sarebbero in realtà  le autorità  pubbliche che, attraverso l’esercizio di un’influenza dominante sul FITD, avrebbero deciso di indirizzare l’uso di tali risorse per finanziare un siffatto intervento.

 Conclusione

162    Poichè la prima condizione relativa alla qualificazione come aiuto ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE non è soddisfatta nella fattispecie, si devono accogliere i motivi fondati sul fatto che la Commissione ha erroneamente ritenuto che le misure controverse presupponessero l’uso di risorse statali e fossero imputabili allo Stato e, di conseguenza, senza che sia necessario esaminare gli altri argomenti dedotti dai ricorrenti, si deve annullare la decisione impugnata.

 Sulle spese

163    Ai sensi dell’articolo 134, paragrafo 1, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. La Commissione, rimasta soccombente, dev’essere condannata a sopportare le proprie spese nonchè quelle dei ricorrenti e dell’interveniente, conformemente alla domanda di questi ultimi in tal senso.

Per questi motivi,

IL TRIBUNALE (Terza Sezione ampliata),

dichiara e statuisce:

1) Â Â Â Â Â La decisione (UE) 2016/1208 della Commissione, del 23 dicembre 2015, relativa all’aiuto di Stato SA.39451 (2015/C) (ex 2015/NN) cui l’Italia ha dato esecuzione a favore di Banca Tercas, è annullata.

2) Â Â Â Â Â La Commissione europea è condannata alle spese.

Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 19 marzo 2019

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L'articolo Tribunale di Primo Grado delle Comunita’ Europee – Sezione III – Sentenza – 19/3/2019 n.T-196/16 proviene da Giustamm.

Mario Delli Priscoli – Presidente
Banca d’Italia contro Amedeo Giurazza + altri

rientrano nella competenza del G.A. le controversie in materia di opposizione avverso i provvedimenti di irrogazioni di sanzioni amministrative pecuniarie

credito – risparmio – in genere –
Intermediari finanziari – Sanzioni amministrative – Opposizione –
Giurisdizione del giudice ordinario.

contratti di borsa – in genere –
Intermediari finanziari – Sanzioni amministrative – Opposizione –
Giurisdizione del giudice ordinario.

Anche a seguito della nuova disciplina di cui all’art. 33 del d.lgs.
31 marzo 1998, n. 80 (cosi’ come riformulato dall’art. 7 della legge
21 luglio 2000, n. 205), che ha introdotto un nuovo e generale
assetto dei rapporti tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione
amministrativa, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi,
ivi compresi, tra l’altro, quelli afferenti alla vigilanza sul
mercato mobiliare, le opposizioni avverso i provvedimenti con i quali
il Ministero dell’economia e delle finanze (gia’ Ministero del
tesoro, del bilancio e della programmazione economica) irroga, ai
sensi dell’art. 195 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, sanzioni
amministrative pecuniarie per la violazione di norme relative alla
disciplina dell’attivita’ di intermediazione finanziaria, restano
affidate alla cognizione del giudice ordinario (e rientrano nella
competenza della corte d’appello), come del resto ribadisce l’art. 1,
comma 2, del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, sulla disciplina delle
controversie in materia societaria, bancaria e finanziaria.

Rientrano nella competenza del G.A. le controversie in materia di opposizione avverso i provvedimenti di irrogazioni di sanzioni amministrative pecuniarie

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 21/5/2004 n.9730 proviene da Giustamm.

Note

http://www.parlamento.it/parlam/leggi/deleghe/99153dl.htm

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L'articolo Disciplina civilistica e fiscale degli enti conferenti di cui all’articolo 11, comma 1, del decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 356, e disciplina fiscale delle operazioni di ristrutturazione bancaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 dicembre 1998, n. 461 proviene da Giustamm.