di Jacopo Severo Bartolomei

24 Novembre 2022

L’ultimo libro, in senso cronologico e non di importanza, dato alle stampe dal Prof. Alfonso Celotto – Ordinario di diritto costituzionale presso l’Università degli studi Roma III – demarra dalla citazione celebre di Piero Calamandrei, “ragazzo del 1889” giurista militante nelle fila del Partito d’Azione, eletto all’Assemblea costituente (insieme ad altri giuristi di chiara fama, quali Costantino Mortati e Tomaso Perassi, che ebbero un ruolo determinante nella formulazione definitiva del testo, a seguito dell’opera di limatura ed armonizzazione dei ben 1663 emendamenti presentati).

“Secondo me è un errore formulare gli articoli della Costituzione collo sguardo fisso agli eventi vicini (…). La Costituzione deve essere presbite, deve vedere lontano, non essere miope”; così recita l’intervento del Professore processualcivilista fiorentino, alla seduta dell’Assemblea Costituente 4 marzo 1947 e da questa lungimirante considerazione prende il titolo l’agile saggio, che coniuga rigore scientifico e piglio divulgativo, tracciando il bilancio della Legge fondamentale alla vigilia del 75 esimo anniversario di vigenza della Costituzione repubblicana.

L’Autore, Allievo del Prof. Franco Modugno, ha nel corso dell’ultimo anno (da dicembre 21) pubblicato dei saggi in cui dimostra una non scontata abilità nel saper coniugare erudizione della ricerca, accuratezza delle fonti, con la spigliatezza narrativa e l’accattivante esposizione, accanto a dibattiti sui “massimi sistemi”, di fatti e notazioni singolari, capaci di richiamare l’attenzione del lettore e vivacizzare lo scenario del dibattito contemporaneo.

Ci riferiamo sia a “L’ENIGMA DELLA SUCCESSIONE. Ascesa e declino del Capo da Diocleziano a Enrico De Nicola” (Feltrinelli ed., Milano 2021), che al di poco successivo saggio romanzato “FONDATA SUL LAVORO” (Mondadori ed., Milano giugno 22), ove in maniera e contesti diversi, la narrazione – più strutturata nel primo volume, più spigliatamente romanzata nel secondo – riporta episodi di curiosità (ad es. i criteri di vexata scelta del successore al Romano Pontefice, le peripezie non solo sentimentali di Concetta domestica siciliana sbarcata in continente, al servizio di Costituente di belle speranze, etc.).

Il libro in questione si presta egregiamente a funzione di “Manuale avanzato” di educazione civica costituzionale, che ci si augura possa esser letto e, perché no, compulsato a mò di breviario, sia dagli operatori del diritto professionali (avvocati, giudici, funzionari pubblici, docenti, etc,) che dagli studenti delle scuole medie superiori in avanti, in virtù dell’esposizione chiara e lineare, del non appesantimento del testo con note e continui rimandi a piè di pagina, avendo meritoriamente l’Autore  optato per essenziale bibliografia in calce, riportante tutti i classici, tradotti o meno nel nostro idioma).

Il testo “La costituzione flessibile” ci ricorda nel capitolo iniziale l’anfibologia del termine costituzione, sia Legge fondamentale di un ordinamento giuridico, che “il complesso delle caratteristiche morfologiche , funzionali e psichiche tra loro correlate, proprie di ogni individuo” (pg. 15); in sintesi la fisionomia antropologica della singola persona. Non a caso da quando è imperversato il dibattito sulle Riforme costituzionali (dalla Commissione bicamerale Bozzi 1982), ci sono stati giuristi che hanno scelto l’epiteto significativo di “Custodi della costituzione” (Leopoldo Elia) ed uomini politici, provenienti dalle fila dei Padri costituenti (Oscar Luigi Scalfaro), che in tale ottica conservatrice e forse improntata troppo al “misoneismo” per formazione culturale, hanno pubblicato pamphlet intitolato “Di sana e robusta costituzione”. Quindi la duplicità semantica – non ambivalenza- del termine Costituzione, risalente al lemma latino, non è affatto casuale, ove si pensi che la “Salus Rei publicae” era l’indirizzo politico fondamentale dell’ordinamento preimperiale.

Sempre nella ricostruzione degli episodi salienti, che condussero alla Costituzione, l’Autore si sofferma  sulla figura di Enrico De Nicola, grande mediatore della svolta di Salerno, riportando per esteso il discorso del Capo provvisorio dello Stato, all’atto del giuramento in Assemblea costituente nella solenne seduta del 15.07.1946: “La Costituzione della Repubblica Italiana…sarà certamente degna delle nostre gloriose tradizioni giuridiche, assicurerà alle generazioni future un regime di sana e forte democrazia..” (pg. 58). De Nicola, come noto, venne preferito a Benedetto Croce, Padre morale della Patria ed Emblema dell’antifascismo di matrice liberale, designato dai partiti di sinistra, a significare come in politica la capacità di mediazione spesso abbiano la meglio sulla preparazione.

In tale prospettiva, la prova di oculistica costituzionale è riuscita; infatti accanto al giudizio di Costituzione presbite, di Piero Calamandrei, è bene ricordare la critica di Massimo Severo Giannini – Capo di gabinetto al Ministero della Costituente, nel governo De Gasperi, ricoperto da Nenni – di “Costituzione miope”, non già nella parte dei diritti e doveri dei cittadini, ovvero nei rapporti economico-sociali, quanto in quella dell’organizzazione costituzionale dello stato.

Secondo la tripartizione in uso nella dottrina francese (preambule, constitution, bloc de constitutionallitè), per il Maestro Giannini, ferma la vitalità della parte introduttiva dedicata ai Principi fondamentali (artt. 1-12) e ai diritti-doveri fondamentali dell’uomo e cittadino , sarebbe la parte II della Carta (artt. 55-139) ad esser risultata, col trascorrere dei decenni, inadeguata per palese miopia, in quanto la forma di governo parlamentare con premierato inesistente e senza meccanismi atti ad effettiva salvaguardia di continuità e proficuità dell’azione del potere esecutivo, avrebbe scontato troppo le preoccupazioni genetiche dei Padri costituenti rivolte più al recente passato che al futuro prossimo venturo (non a caso la sottocommissione , in seno alla Commissione Ruini, deputata all’elaborazione del progetto generale era presieduta da Umberto Terracini).

Tuttavia il cantiere costituzionale, come desumibile dagli Atti dell’Assemblea  e dalla Relazione d’accompagnamento di Meuccio Ruini, offre il senso della vastità e dell’intensità del dibattito costituente.

Assodato ciò, occorre porsi il problema se la durata della Costituzione sia un bene in sé, memori della celebre frase di Thomas Jefferson, che il peggior lascito che una generazione possa fare alla successiva è l’immutabilità della Costituzione (ironia della sorte la Costituzione USA, con i marginali adattamenti apportati dai vari emendamenti succedutisi nel tempo, ha superato abbondantemente il bicentenario). Celotto riporta come exergo il discorso 1995 di G. Dossetti agli studenti dell’Università di Parma, ove il Padre Costituente addita che “E’ proprio nei momenti di confusione o di transizione indistinta che le Costituzioni adempiono alla più vera funzione: quella di essere per tutti punto di riferimento e di chiarimento…Essa, con le revisioni possibili e opportune,  può garantirvi effettivamente tutti i diritti e tutte le libertà a cui potete ragionevolmente aspirare”.

Ritornando a Calamandrei (in compagnia di Ruini e C. Marchesi), occorre citare lo sforzo dei Costituenti nella direzione della chiarezza e sinteticità del testo – in quanto la chiarezza è sinonimo di serietà, ben lungi dall’attuale legislatore ordinario che da vari decenni, in particolare con la dilatazione dello strumento della decretazione d’urgenza, delle leggi finanziarie omnibus, etc. ha abbandonato tale criterio di presidio della comprensibilità della norma da parte del quisque de populo.

In sintesi, torniamo ad apprezzare la scorrevolezza e l’immediata comprensibilità del libro in esame, a conferma che il saggio divulgativo è, al pari della Costituzione repubblicana, un testo rivolto non solo agli addetti ai lavori, ma a qualsiasi cittadino, specie in età formativa.

Al pari del giovane cattedratico Massimo Severo Giannini, che da Capodigabinetto nel biennio 1946-1947, diede un contributo essenziale nell’approntamento del più largo materiale preparatorio e di comparazione giuridica, per la redigenda Costituzione – chi scrive, animato dalla medesima passione civica che fece dire a Calamandrei che la Costituzione non è un apparato meccanico, varato una volta per tutte, ma un’autovettura che oltre al guidatore, necessita dell’apporto di linfa vitale quotidiana dell’impegno di tutti i cittadini, nei rispettivi ruoli, si auspica per il bene del Paese che Alfonso Libero Celotto, possa dare il proprio decisivo contributo, con rigore intellettuale e spigliatezza comunicativa, nell’immediato prosieguo al riavvio del processo di riforme costituzionali ed istituzionali, di cui l’ordinamento repubblicano ha impellente bisogno.

Infatti, anche la “Costituzione più bella del mondo”, se vuolsi usare proposizione enfatica, necessita di un restyling, ben oltre ai piccoli ritocchi apportati dalle ultime leggi di revisione costituzionale.

L'articolo BREVIARIO DI OCULISTICA COSTITUZIONALE: il saggio di Alfonso Celotto “La Costituzione presbite” (Giunti-Bompiani, Firenze, novembre 2022) proviene da Giustamm.

Note

L'articolo I diritti delle generazioni future. Relazione al Seminario “Sud Progetti per ripartire” 23 marzo 2021 – Ministero del Sud e della coesione territoriale proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa. 2. La “riserva” lasciata aperta dalla pronuncia n. 120 del 2014. Aspetti critici. 3. Lo scioglimento della riserva con la decisione del conflitto tra poteri. 4. Aspetti positivi e prospettive di apertura 5. L’effettività della tutela offerta dagli organi di autodichia e l’accesso al sindacato di costituzionalità nei giudizi innanzi a tali organi. Profili di debolezza dell’impianto argomentativo della pronuncia.  6. Questioni aperte e prospettive future.
 
1. Premessa.
Con la sentenza n. 262 del 2017 la Corte costituzionale è tornata a pronunciarsi sul tema dell’autonomia delle Camere e degli altri organi costituzionali, respingendo i ricorsi per conflitto di attribuzioni sollevati dalla Corte di cassazione su ricorsi ex art. 111, comma 7, Cost., proposti da alcuni dipendenti del Senato e della Presidenza della Repubblica avverso decisioni definitive rese su controversie di lavoro dagli organi interni di autodichia.
L’utilizzo dello strumento del conflitto di attribuzioni era stato suggerito dalla stessa Corte con la precedente pronuncia n. 120 del 2014, che aveva dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 12 del Regolamento del Senato della Repubblica, nella parte in cui attribuisce al Senato il potere di giudicare in via esclusiva e definitiva i ricorsi avverso gli atti e provvedimenti adottati dall’amministrazione di quel ramo del Parlamento nei confronti dei propri dipendenti, fondando la statuizione sull’insindacabilità dei regolamenti adottati ai sensi dell’art. 64 Cost.. La pronuncia aveva ritenuto “questione controversa” la sussimibilità della disciplina dei rapporti di lavoro dei dipendenti e dei rapporti con i terzi, e della conseguente interpretazione e applicazione della stessa, alla competenza riservata dei regolamenti parlamentari, e aveva individuato nel conflitto d’attribuzioni fra poteri dello Stato la “sede naturale in cui trovano soluzione le questioni relative alla delimitazione degli ambiti di competenza riservati”.
La sentenza n. 262 del 2017, resa appunto sui primi due conflitti di attribuzioni sollevati dopo la pronuncia in esame, scioglie la “riserva” lasciata aperta da quest’ultima circa “il confine e il fondamento dell’autodichia”, nel senso che “in tanto quest’ultima non è lesiva di attribuzioni costituzionali altrui, in quanto (e solo in quanto) riguardi i rapporti di lavoro con i dipendenti”, escludendo così dall’ambito di competenza riservata il potere normativo di disciplinare rapporti giuridici con soggetti terzi e di riservare agli organi di autodichia la decisione di eventuali controversie che ne coinvolgano le situazioni soggettive.
Al contrario, la potestà degli organi costituzionali di approvare norme relative al rapporto di lavoro con i dipendenti, trova il proprio fondamento nell’autonomia normativa dei predetti organi, la quale investe anche gli aspetti organizzativi e non invade, dunque, la sfera di attribuzioni della giurisdizione.
 
2. La “riserva” lasciata aperta dalla pronuncia n. 120 del 2014. Aspetti critici.
La sentenza n. 262 del 2017 si lascia commentare per il suo tentativo di chiudere il cerchio lasciato aperto dalla precedente pronuncia n. 120 del 2014, dall’esame dei cui contenuti non si può dunque prescindere[1].
Quest’ultima ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 12 del Regolamento del Senato della Repubblica, nella parte in cui attribuisce al Senato il potere di giudicare in via esclusiva e definitiva i ricorsi avverso gli atti e provvedimenti adottati dall’amministrazione di quel ramo del Parlamento nei confronti dei propri dipendenti. In tal modo la Corte ha confermato l’insindacabilità dei regolamenti adottati ai sensi dell’art. 64 Cost., ancorando tale statuizione a ragioni “di diritto positivo”: facendo leva su elementi di teoria delle fonti, essa ha definito il concetto di “forza di legge” sulla base di due aspetti, la primarietà e la capacità di operare nel medesimo ambito attribuito dalla Costituzionale alla legge, in termini di equipollenza[2]. L’art. 134 Cost., nella parte in cui indica come attratti al sindacato di costituzionalità la legge e gli atti aventi forza di legge, si riferirebbe dunque soltanto a quegli atti che possono regolare ciò che rientra nella competenza della legge stessa, con conseguente esclusione dei regolamenti adottati dai due rami del Parlamento[3]. L’adozione di tali atti rimane di competenza riservata ex art. 64, comma 1, Cost., e riservato è quindi il relativo contenuto, che comprende – e su questo la pronuncia rimane ancorata alla propria risalente tradizione interpretativa[4] –l’organizzazione interna delle Camere e, con essa, “le vicende e i rapporti che ineriscono alle funzioni primarie delle Camere”[5], nonché l’interpretazione e l’applicazione delle stesse norme regolamentari e sub-regolamentari, con conseguente sottrazione a qualsiasi giurisdizione degli strumenti intesi a garantire il rispetto del diritto parlamentare.
Il raggio di competenza desumibile dall’art. 64 Cost. e – per il procedimento legislativo – dall’art. 72 Cost., ha proseguito la Corte, se – attraverso il riconoscimento dell’insindacabilità dei contenuti – rappresenta il presupposto per la garanzia di indipendenza delle Camere da ogni altro potere, costituisce, al contempo, un limite all’estensione della stessa autonomia normativa e applicativa.
Per la prima volta, la Corte ha chiarito che i regolamenti degli organi costituzionali non sono (più) fonti puramente interne, bensì “fonti dell’ordinamento generale della Repubblica, produttive di norme sottoposte agli ordinari canoni interpretativi, alla luce dei principi e delle disposizioni costituzionali che ne delimitano la sfera di competenza”[6].
A partire da tale presupposto, la pronuncia ha concluso nel senso che spetta alla Corte stessa – quale organo di garanzia della legalità costituzionale – verificare se l’autonomia normativa e organizzativa (autoarchia) e l’autonomia interpretativa e applicativa (autodichia) si estendano oltre quanto consentito dalle disposizioni costituzionali che detta autonomia attribuiscono, invadendo la sfera di attribuzioni riservata dalla Costituzione ad altri poteri, e nello specifico – quanto all’autodichia – al potere giurisdizionale.
“Sede naturale” di tale valutazione è stata individuata, dunque, nel conflitto di attribuzioni fra poteri dello Stato. È a quella sede che la pronuncia ha deferito il sindacato circa l’afferenza della disciplina dei rapporti di lavoro dei dipendenti e dei rapporti con i terzi al raggio di competenza dei regolamenti parlamentari e degli altri organi costituzionali[7].
Ma il punto veramente focale della sentenza n. 120 del 2014, e al contempo di maggior interesse ai fini del ragionamento che seguirà, è stato quello di ancorare l’ammissibilità del conflitto al presupposto per cui “anche norme non sindacabili potrebbero essere fonti di atti lesivi di diritti costituzionalmente inviolabili”, dal momento che “l’indipendenza delle Camere non può infatti compromettere diritti fondamentali, né pregiudicare l’attuazione di principi inderogabili”[8].
Questo ragionamento, certamente di impatto, sollecita l’interprete a verificare, nel caso concreto, quanto il conflitto tra poteri rappresenti una soluzione soddisfacente per assolvere alla pur dichiarata finalità di evitare la compromissione di diritti costituzionalmente inviolabili, cioè di diritti del singolo.
Anticipando le conclusioni che si formuleranno a valle di questa analisi, sembra che detta finalità rischi di rimanere solo parzialmente soddisfatta, necessitando, probabilmente, di un più radicale revirement della giurisprudenza costituzionale in tema di autonomia degli organi costituzionali, o comunque di un intervento di “monito” nei confronti di detti organi, specie alla luce del riconoscimento dei relativi regolamenti come fonti dell’ordinamento generale della Repubblica, soggetti agli ordinari canoni interpretativi.
 
3. Lo scioglimento della riserva con la decisione del conflitto tra poteri.
La sentenza n. 262 del 2017[9], che si è espressa sui primi ricorsi per conflitto di attribuzioni proposti dopo la pronuncia n. 120 del 2014, sollevati dalla Corte di cassazione su ricorsi ex artt. 111, comma 7, Cost. promossi da dipendenti del Senato e della Presidenza della Repubblica avverso decisioni definitive dei rispettivi organi di giustizia domestica, offre all’interprete la possibilità di analizzare l’effettività di questo strumento, sotto il profilo della tutela dei diritti individuali.
Un primo segnale della inidoneità del conflitto ai fini in esame si rinviene già nella trattazione delle questioni preliminari.
Nel ritenere ammissibile il conflitto sotto il profilo soggettivo[10], la Corte ha osservato come l’oggetto dello stesso fosse stato correttamente individuato nelle fonti istitutive degli organi di giustizia interna, ma solo – si aggiunge – “in quanto altererebbero, a danno delle attribuzioni della giurisdizione di legittimità, nella prospettazione della ricorrente, l’ordine costituzionale delle competenze”.
L’eccepita violazione di diritti individuali dei ricorrenti nel giudizio a quo o la lesione di specifici parametri costituzionali, lamentata nell’ordinanza che aveva sollevato il conflitto, ha affermato ancora la Corte, non assume rilievo autonomo, potendo essere valutata soltanto “alla luce del tipo di giudizio instaurato”, e cioè al fine di verificare se spetti agli organi costituzionali (nella specie Senato e Presidenza della Repubblica) il potere di adottare norme che attribuiscono a organi interni la cognizione in via definitiva delle controversie instaurate dai propri dipendenti, sottraendole alla giurisdizione.
Già da questo primo ordine di argomentazioni emerge come lo strumento del conflitto di attribuzioni, in quanto concepito e strutturato per giustiziare conflitti fra organi dello Stato non risolubili per via politica, non nasce per (e conseguentemente non riesce, se non incidentalmente, a) fornire risposta nell’eventualità, pur evidenziata nella pronuncia n. 120 del 2014, in cui “anche norme non sindacabili” si atteggino a “fonti di atti lesivi di diritti costituzionalmente inviolabili”[11].
Simile eventualità non ha infatti rilevanza in sé, ma solo laddove la paventata violazione ridondi sulla sfera di attribuzioni costituzionali di altri organi.
Che tale ridondanza vi sia, ed entro quali limiti, è questione problematica e rischia di essere rimessa a ragionamenti contingenti, nei quali comunque la tutela dei diritti inviolabili dei singoli – i quali, peraltro, sono privi della legittimazione al conflitto – rimane sullo sfondo e non è mai l’oggetto principale del sindacato[12].
Il successivo iter argomentativo della pronuncia, da un lato, sembra confermare le perplessità sollevate, dall’altro, lascia trapelare una certa consapevolezza della Corte circa la non satisfattività dello strumento rispetto alla tutela dei diritti individuali. Prima di approfondire questo profilo, è comunque opportuno riportare i passaggi logici che hanno portato la Corte a sciogliere la riserva rimasta aperta per effetto della pronuncia n. 120 del 2014.
Con un primo ordine di argomentazioni, il giudice costituzionale ha ribadito la propria giurisprudenza secondo la quale l’autonomia che la Costituzione riconosce agli organi costituzionali si manifesta, in primo luogo, sul piano normativo. Tale piano involge non solo la disciplina del procedimento legislativo, per la parte non direttamente regolata dalla Costituzione, ma riguarda anche l’organizzazione interna degli organi, e investe dunque logicamente “anche gli aspetti organizzativi, ricomprendendovi ciò che riguarda il funzionamento degli apparati amministrativi “serventi”, che consentono agli organi costituzionali di adempiere liberamente, e in modo efficiente, alle proprie funzioni costituzionali”[13].
Per essere pienamente effettiva, l’autonomia normativa deve essere assistita anche dall’autonomia del momento interpretativo e applicativo delle norme, incluse le scelte riguardanti la concreta adozione delle misure atte ad assicurarne l’osservanza, e quindi inclusa l’autodichia.
Ribadito dunque il presupposto di partenza, la Corte ha proseguito il ragionamento affermando che la potestà di approvare norme relative al rapporto di lavoro con i propri dipendenti riposerebbe, appunto, su tale fondamento, e troverebbe, in esso, il relativo confine.
Da tanto la Consulta ha tratto la conclusione per cui non dovrebbe spettare in via di principio agli organi costituzionali il potere di “ricorrere alla propria potestà normativa né per disciplinare rapporti giuridici con soggetti terzi, né per riservare agli organi di autodichia la decisione di eventuali controversie che ne coinvolgano le situazioni soggettive”, le quali non potrebbero essere sottratte alla giurisdizione comune.
La Corte ha quindi sciolto in questo modo “la riserva esplicitamente formulata nella sentenza n. 120 del 2014”, nel senso che l’autodichia non lede le attribuzioni della giurisdizione, soltanto finché riguardi i rapporti di lavoro con i dipendenti[14].
 
4. Aspetti positivi e prospettive di apertura.
La pronuncia si lascia apprezzare per un rilevante salto di qualità nel rapporto tra Corte costituzionale e altri organi costituzionali, finora improntato a una certa deferenza del Giudice nei confronti di questi ultimi[15]. Circoscrivere l’ambito di ammissibilità della normazione e della giurisdizione domestica, estesosi a dismisura negli ultimi anni[16], è sicuramente condivisibile[17].
La sentenza in commento segna un passo importante in questa direzione, ammettendo la sindacabilità dei regolamenti parlamentari qualora, disciplinando materie estranee al relativo ambito di competenza, sottraggano alla cognizione del giudice determinate controversie, impostazione che riecheggia quella elaborata dalla Corte con riferimento all’insindacabilità parlamentare di cui all’art. 68, primo comma, Cost.[18], e ravvisa la necessità di un “nesso funzionale” fra normativa interna e attribuzioni primigenie delle Camere[19].
In questa prospettiva, per tutti gli ambiti di disciplina che verranno ritenuti esorbitanti dal potere normativo degli organi costituzionali, anche i diritti individuali troveranno, in via incidentale e di riflesso, adeguata tutela[20].
In particolare, a valle di questa pronuncia ci si dovrebbe aspettare una modifica dei regolamenti dei vari organi costituzionali, con abrogazione di tutta la disciplina inerente la selezione, l’organizzazione, la gestione dei rapporti con i soggetti non dipendenti, e quindi con esclusione del sindacato degli organi di giustizia interna su tali rapporti (si pensi alla disciplina sugli appalti e forniture di servizi prestati a favore delle amministrazioni di tali organi costituzionali, e alle relative controversie). Questi ultimi saranno dunque regolati dalle fonti “ordinarie” del diritto e pertanto soggetti non solo alla giurisdizione del giudice comune ma, per quanto maggiormente interessa ai fini della presente riflessione, sempre assistiti dal controllo di costituzionalità della Corte sulle norme che li disciplinano.
Anche indipendentemente da un’abrogazione espressa, può comunque ritenersi che, alla luce dell’interpretazione offerta dalla Corte, la disciplina interna non dovrà trovare applicazione, e i singoli potranno quindi direttamente adìre gli organi giurisdizionali.
La pur apprezzabile soluzione offerta dalla Corte, tuttavia, rimane comunque insoddisfacente se si guarda la questione dal punto di vista della tutela dei diritti fondamentali dei singoli, per tutto ciò che è rimasto attratto alla sfera di competenza normativa e applicativa degli organi costituzionali, insindacabile – secondo quanto ribadito dalla Consulta – in un ordinario giudizio di costituzionalità.
Come anticipato, la pronuncia in commento non manca di contenere interessanti spunti di riflessione anche sotto il profilo in esame.
 
5. L’effettività della tutela offerta dagli organi di autodichia e l’accesso al sindacato di costituzionalità nei giudizi innanzi a tali organi. Profili di debolezza dell’impianto argomentativo della pronuncia.
Si è accennato che oggetto principale della presente analisi consiste nel misurare l’impatto dei contenuti delle pronunce n. 120 del 2014 e n. 262 del 2017 sotto il profilo dell’effettività della tutela dei diritti individuali.
Si è anche visto che lo strumento del conflitto di attribuzioni riesce a fornire una risposta mediata e incidentale al problema, consentendo di affermare la competenza del potere giurisdizionale per tutti gli ambiti materiali sottratti alla riserva dei regolamenti degli organi costituzionali. Da tale affermazione consegue, appunto, tanto la (ri)espansione del potere normativo “comune” su quelle materie, quanto la possibilità per i singoli “terzi” di accedere agli organi giurisdizionali per veder tutelati i propri diritti, con particolare riferimento, per quel che qui più interessa, al sindacato di costituzionalità delle norme che sui quei diritti incidano.
A questo punto, si tratta finalmente di verificare se analoga effettività sia garantita ai singoli anche nelle materie che rimangono attratte al raggio di competenza degli organi costituzionali, sia con riferimento alla normazione, sia con riferimento, latu sensu, alla giurisdizione, anche attraverso il meccanismo di chiusura del sindacato di costituzionalità.
E in proposito, va certamente evidenziato come dalla motivazione della pronuncia in commento emerga la sensibilità del giudice costituzionale anche sotto il profilo in esame.
La Corte, infatti, non si è limitata a dichiarare non fondati i ricorsi per conflitto di attribuzione, in ragione del fatto che i ricorrenti nei giudizi a quibus erano dipendenti del Senato e della Presidenza della Repubblica, con conseguente attrazione della disciplina inerente i relativi rapporti di lavoro all’autonomia normativa e applicativa (autodichia) dei predetti organi. Buona parte del successivo iter argomentativo della sentenza, infatti, risulta teso a dimostrare che anche la tutela offerta dagli organi di giustizia interna sia comunque effettiva[21].
Simili argomentazioni, esulando dall’oggetto del conflitto, che è quello di delimitare la sfera di competenza dei poteri e di verificare il rispetto dei rispettivi limiti, sembrano trovare la propria giustificazione nella volontà di offrire – al di là del limite formale dell’insindacabilità delle fonti di autonomia – una “rassicurazione sostanziale” circa la relativa rispondenza ai principi costituzionali.
Tuttavia, è proprio su queste rassicurazioni che il ragionamento della Corte non trova un punto di chiusura, lasciando aperta la questione, su cui il presente contributo vorrebbe focalizzare l’attenzione, della possibilità di accedere al sindacato di costituzionalità delle norme interne agli organi di autonomia che incidano sui diritti individuali dei singoli.
Un primo indice rivelatore di queste criticità si ravvisa nella dichiarata non sussumibilità degli organi di giustizia interna nella categoria di giudici speciali ex art. 102 Cost. (con conseguente esclusione della possibilità di esperire il ricorso ex artt. 111, settimo comma, Cost., contro le rispettive decisioni definitive)[22]. Questi ultimi sarebbero infatti meri “organi interni non appartenenti all’organizzazione giudiziaria, in tanto giustificati in quanto finalizzati alla migliore garanzia dell’autonomia dell’organo costituzionale”[23].
Da questo inciso sembra già percepibile una sorta di eterogenesi dei fini perseguiti dalla Corte: il ragionamento, che pur avrebbe dovuto essere volto a dimostrare l’effettività della tutela assicurata dai collegi di giustizia interni agli organi costituzionali, finisce invece per spostarsi sulla necessità di assicurare il maggior spazio di autonomia agli organi costituzionali stessi. E sulla base di questo – mutato – presupposto di partenza, è stata confermata l’insindacabilità dei regolamenti di autonomia da parte del giudice costituzionale in un giudizio di costituzionalità in via incidentale. La non esperibilità del ricorso per cassazione, infatti, preclude anche la possibilità di accedere al sindacato incidentale di costituzionalità delle norme di autonomia che disciplinano i rapporti da cui originano le controversie.
Resta, allora, da verificare se, nell’ambito del giudizio interno agli organi di autonomia, la tutela dei diritti risulti davvero assicurata in misura effettiva sotto il profilo in esame.
Procedendo con ordine, nella pronuncia in commento la Corte ha evidenziato che gli organi di giustizia domestica, istituti dalle fonti di autonomia con il precipuo compito “di interpretare e applicare” le norme prodotte da quelle fonti, risultano costituiti secondo regole volte a garantire la loro “indipendenza e imparzialità”, come previsto dagli artt. 3, 24, 101 e 111 Cost. per la funzione del giudicare, e come richiesto dalla Corte europea dei diritti dell’uomo in particolare con la sentenza 28 aprile 2009, Savino e altri c. Italia[24]. Inoltre, prosegue la pronuncia, le fonti di autonomia hanno previsto lo svolgimento di giudizi, in primo e secondo grado, secondo moduli procedimentali “di natura sostanzialmente giurisdizionale, idonei a garantire il diritto di difesa e un effettivo contraddittorio”. Il carattere “oggettivamente giurisdizionale” di tali organi, conclude la Corte, li rende del resto “giudici ai fini della loro legittimazione a sollevare questioni di legittimità costituzionale delle norme di legge cui le fonti di autonomia effettuino rinvio”[25] (il riferimento è, in particolare, alla pressoché coeva pronuncia n. 213 del 2017[26]).
Il ragionamento, seppur suggestivo, incorre tuttavia in un cortocircuito proprio con riferimento al versante della tutela costituzionale dei diritti.
Gli organi di autodichia hanno sì il potere di “interpretare” e “applicare” le norme poste dalle fonti regolamentari e sub-regolamentari degli organi costituzionali, al fine di stabilire la legittimità degli atti applicativi adottati dalle amministrazioni interne ai predetti organi, ma occorre indagare di quali poteri detti organi dispongano nel caso in cui, in ipotesi, l’atto applicativo venga contestato perché illegittimo in via derivata, in quanto applicativo di una disciplina – quella approvata dal regolamento di autonomia, o da un sub-regolamento – incostituzionale.
Quali sono, in questo caso, i poteri riservati agli organi di giustizia interna per garantire l’effettiva tutela del singolo?
Quanto alla possibilità di adìre il giudice costituzionale, nella chiusura del proprio ragionamento la Corte ha ribadito il recente riconoscimento degli organi di autodichia quale giudice a quo ai fini della remissione di una questione di legittimità costituzionale in via incidentale, circoscrivendo tuttavia l’estensione di tale potere di rimessione alle “norme di legge cui le fonti di autonomia effettuino rinvio”.
Nel caso invece in cui ad essere sospettata di incostituzionalità fosse la disciplina ad hoc introdotta dalle fonti di autonomia (eventualmente anche in deroga alla legislazione ordinaria), vi è il rischio di una declaratoria di inammissibilità della questione, in ragione dell’insindacabilità della fonte, e ciò anche nell’ipotesi in cui l’incostituzionalità rilevasse sotto il profilo della lesione di diritti fondamentali del singolo.
Nemmeno sembra soddisfacente, da un lato, la possibilità che gli organi di autodichia siano investiti del potere di disapplicare le norme regolamentari interne ritenute incostituzionali[27], dall’altro, la possibilità per i predetti giudici interni di interessare direttamente dei dubbi di costituzionalità l’organo che ha adottato il regolamento. Questa facoltà esula infatti dall’inverare l’esercizio di una tutela “oggettivamente giurisdizionale”, e la decisione sarebbe con ogni evidenza, “politica”.
Sia consentita, ancora, un’ulteriore riflessione. I dipendenti delle Camere e degli altri organi costituzionali – ma il ragionamento può essere esteso anche ai parlamentari stessi – sono anche cittadini europei. Come tali, questi hanno diritto di veder rispettati i diritti fondamentali riconosciuti dai Trattati, anche nell’ipotesi in cui tali diritti risultassero lesi da una fonte normativa interna al singolo organo costituzionale[28].
Ci si dovrebbe chiedere, allora, se gli organi di autodichia abbiano il potere di adìre la Corte di Giustizia in via pregiudiziale, chiedendo di verificare se il diritto previsto dai Trattati osti ovvero sia compatibile con la normativa prevista dalle fonti regolamentari interne agli organi costituzionali, che sono chiamati ad applicare nella singola controversia. Ma allo stato non risulta che una simile questione sia mai stata sollevata dagli organi di giurisdizione domestica.
L’unica via d’uscita per il singolo sembra allora, allo stato, essere quella di rivolgersi alla Corte di Strasburgo, una volta che la controversia interna risulti definita, per lamentare l’avvenuta violazione dei diritti riconosciuti dalla CEDU[29].
 
6. Questioni aperte e prospettive future.
L’analisi sin qui condotta conferma che, sotto il versante dell’accesso al giudice costituzionale e quindi del controllo finale di legalità costituzionale, la tutela offerta dagli organi di autodichia non può, in ultima analisi, considerarsi effettiva.
Sembra insomma doversi ammettere, seppur nel circoscritto settore della disciplina interna e riservata agli organi costituzionali, che la garanzia dei diritti fondamentali del singolo sia ancora recessiva rispetto all’autonomia politica e alle supreme esigenze della vita politica parlamentare.
Resta quindi da domandarsi quali siano le prospettive per il superamento di questo “cortocircuito” tutto interno al tessuto costituzionale.
Non vi è dubbio che la soluzione all’empasse debba passare necessariamente per il riconoscimento della sindacabilità dei regolamenti interni agli organi costituzionali da parte del giudice costituzionale[30].
Se è vero che l’insindacabilità di tali fonti è stata ribadita anche con la pronuncia in commento, è anche vero che, per tutto quanto detto, non era il conflitto di attribuzioni la sede in cui promuovere un così decisivo revirement giurisprudenziale. Ciò nonostante, se non si vogliono svuotare di contenuto alcune importanti affermazioni contenute nelle più recenti pronunce sul tema, bisogna ammettere che la Corte, con la prudenza che si richiede al giudice costituzionale, stia gettando le basi per il superamento della questione.
Ci si riferisce, in primo luogo, al fatto che, con la pronuncia n. 120 del 2014, la Consulta abbia riconosciuto ai regolamenti degli organi costituzionali la natura di “fonti dell’ordinamento generale della Repubblica, produttivi di norme sottoposte agli ordinari canoni interpretativi”. Per non rimanere priva si senso, questa affermazione dovrà condurre, prima o poi, ad ammettere l’interpretazione degli stessi da parte dell’organo garante del controllo della legalità-costituzionale del sistema[31]. Tanto più che con quella stessa pronuncia si è ammesso espressamente che anche fonti insindacabili possono produrre norme lesive di diritti fondamentali, sicché corollario di questa affermazione non potrà che essere l’ammissibilità del controllo di costituzionalità quale garanzia di chiusura del sistema.
Né il ragionamento sulla competenza della fonte, che escluderebbe i regolamenti parlamentari dall’ambito di operatività dell’art. 134 Cost., pur prospettato nella medesima sentenza n. 120 del 2014 (di cui la più attenta dottrina non ha mancato di evidenziare la contraddittorietà[32]), può considerarsi ostativo a un’interpretazione evolutiva: come noto, infatti, il concetto di forza di legge non risulta interpretato sempre in misura univoca nella giurisprudenza della Corte, che in determinate fattispecie non ha mancato di valorizzare indici sostanziali piuttosto che elementi formali[33].
Perché il cerchio possa veramente chiudersi all’interno del circuito costituzionale, quindi, occorrerà attendere che giunga a maturazione il mutamento di sensibilità del giudice costituzionale, conducendolo – in ossequio al principio inaugurato con la sentenza n. 1 del 2014, per cui non possono sussistere zone franche nel sistema di giustizia costituzionale, specie in un ambito attinente agli organi costituzionali essenziali per il funzionamento di un sistema democratico-rappresentativo[34] – a ritenere attratti al proprio sindacato anche i regolamenti adottati ai sensi dell’art. 64 Cost. e quelli adottati dagli altri organi costituzionali[35].
E forse tra le fila della pronuncia n. 262 del 2017 si intravede anche quale potrebbe essere l’occasione per aprire definitivamente la strada auspicata.
Il riferimento è, con ogni evidenza, alla pronuncia n. 213 del 2017, che ha riconosciuto gli organi di autodichia quali giudici a quo legittimati a sollevare una questione di legittimità costituzionale in via incidentale. È vero che la Corte ha sottolineato che l’oggetto di quel sindacato erano le “norme di legge cui le fonti di autonomia effettuino rinvio”, ma è auspicabile che il giudice costituzionale giunga alla medesima conclusione qualora oggetto della rimessione fosse la disciplina interna al regolamento (indipendentemente, cioè, da un suo rinvio a quella comune).
Da un lato, l’indipendenza e l’imparzialità degli organi di giurisdizione domestica dovrebbe imporre loro di adire la Corte in caso di dubbi sulla costituzionalità della disciplina che sono chiamati ad applicare, dall’altro, la remissione della questione da parte degli organi interni potrebbe essere finalmente l’occasione per aprire la strada al sindacato di costituzionalità in materia.
In alternativa, in prospettiva de jure condendo, dovrebbe ipotizzarsi una modifica dell’art. 134 Cost., inserendo appunto anche i regolamenti degli organi costituzionali fra gli atti-fonte sindacabili. Soluzione, questa, ben più facile a predicarsi in astratto che a realizzarsi in concreto, considerata la tendenza delle Camere a espandere sempre di più l’ambito di operatività dei propri regolamenti, e a difenderne strenuamente l’insindacabilità.
Concludendo, è auspicabile e presumibile che la pronuncia in commento non rappresenti il punto di arrivo dell’elaborazione giurisprudenziale in materia di autonomia e di autodichia degli organi costituzionali, ma che integri un ulteriore tassello verso il riconoscimento integrale ed effettivo della garanzia della tutela costituzionale dei diritti in tutti i settori in cui si estrinseca l’attività degli attori del sistema costituzionale[36].
 

Note

L'articolo Autarchia, autodichia e tutela dei diritti fondamentali del singolo. Quali prospettive per il futuro? Note a margine della sentenza n. 262 del 2017 della Corte costituzionale. proviene da Giustamm.

1.   La rappresentazione del conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato.
 
      Con la sentenza n. 262/2017 la Corte costituzionale ha posto un punto fermo e sperabilmente definitivo, sull’autodichia[1] delle Camere parlamentari e della Presidenza della Repubblica[2], risolvendo le questioni sottoposte al suo esame dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di cassazione[3] sotto la specie del giudizio per confitto di attribuzione tra poteri dello Stato nei confronti del Senato e del Presidente della Repubblica in relazione alle disposizioni regolamentari[4] che disciplinano la tutela giurisdizionale nelle controversie di lavoro dei loro rispettivi dipendenti.
      Dopo aver ripetutamente fallito l’accesso al giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale sulle norme dei regolamenti del Senato e della Presidenza della Repubblica inerenti la tutela giurisdizionale delle controversie ut supra, per la dichiarata inammissibilità in siffatta sede del controllo di costituzionalità in riferimento alla normativa che ne è sottratta per le disposizioni costituzionali degli articoli 64, 72 e 134 Cost., peraltro da ultimo sancita con la sentenza della Corte costituzionale n.120/2014 sulle questioni poi riproposte nel conflitto di attribuzione di cui trattasi[5], la Corte di cassazione[6] ha denunciato la lesione o la turbativa del potere giurisdizionale nel caso della normativa “sub regolamentare” approvata dal Senato per il suo carattere invasivo delle attribuzioni del potere giudiziario; e, per quanto riguarda l’autodichia del Presidente della Repubblica ha esposto dubbi relativi alla compatibilità con la Costituzione delle disposizioni regolamentari in tema di autodichia (soprattutto la denunciata lesione del diritto alla tutela giurisdizionale in capo ai dipendenti del Segretariato Generale della Presidenza della Repubblica) che si risolverebbero nell’invasione o turbativa del potere giurisdizionale della Corte di cassazione in quanto risulterebbe precluso lo svolgimento del sindacato di legittimità domandatole dai ricorrenti.
      Per quanto riguarda il conflitto di attribuzione nei confronti del Senato della Repubblica, originato dall’approvazione degli articoli da 72 ad 84 del Titolo II (contenzioso) del Testo Unico delle norme regolamentari dell’Amministrazione riguardanti il personale del Senato della Repubblica, la Corte di cassazione ha osservato che l’affidamento ad Organi interni a quel ramo del Parlamento della decisione delle controversie con l’Amministrazione del Senato attinenti allo stato ed alla carriera giuridica ed economica dei dipendenti del Senato precluderebbe loro l’accesso alla piena tutela giurisdizionale comprimendo la sfera di attribuzioni costituzionali dell’autorità giudiziaria, in violazione degli artt. 3, primo comma, 24, primo comma, 102, secondo comma, quest’ultimo in combinato disposto con la VI disposizione transitoria e finale, 108, secondo comma, e 111, primo e secondo comma, Cost..
      Nel medesimo contesto ha evidenziato che la Costituzione, prevedendo testualmente una vera e propria autodichia solo all’articolo 66 Cost. per il giudizio di ciascuna Camera sui titoli di ammissione dei suoi componenti e delle cause sopraggiunte di ineleggibilità e di incompatibilità, non ne consentirebbe l’estensione, mediante disposizioni regolamentari ad organi interni, anche alla decisione delle controversie con i dipendenti, per il contrasto con il principio di eguaglianza (art. 3, primo comma, Cost.), coniugato con il riconoscimento a tutti del diritto fondamentale di agire in giudizio per la tutela dei propri diritto ed interessi legittimi (art. 24, primo comma, Cost.).
      E da ciò, sotto altro profilo, emergerebbe altresì la violazione dell’articolo 102, secondo comma, Cost. inibitore dell’istituzione di giudici straordinari o giudici speciali, in correlazione alla VI disposizione transitoria e finale della Costituzione che aveva posto il dovere di procedere alla revisione degli organi speciali di giurisdizione all’epoca esistenti entro cinque anni dall’entrata in vigore della Costituzione stessa; sicché la Commissione contenziosa ed il Consiglio di Garanzia –  previsti dalle fonti di autonomia del Senato quali giudici, rispettivamente di I e II grado, delle controversie instaurate dai dipendenti nei confronti dell’Amministrazione del Senato – sarebbero da considerare, rispetto alla giurisdizione ordinaria, giudici speciali illegittimamente istituiti dopo l’entrata in vigore della Costituzione.
      Forse avvertendo la debolezza degli argomenti testé riferiti la Corte di cassazione ha rappresentato, in alternativa subordinata, l’osservazione che anche qualora si individuasse un profilo di continuità dell’ordinamento pre-repubblicano rispetto all’autodichia, il difetto di revisione degli organi di autodichia del Senato darebbe luogo anche alla violazione dell’articolo 111 Cost. per l’elusione del principio del giusto processo, della garanzia del contraddittorio, dell’imparzialità e della terzietà del giudice, non potendo ritenersi coerente con tali principi il processo che si svolge dinanzi ad un giudice incardinato in una delle parti; con la conseguente violazione anche del principio dell’indipendenza dei giudici speciali sancito dall’art. 108, secondo comma, Cost..
      Infine, anche nell’ipotesi che gli organi di autodichia del Senato siano organi speciali di giurisdizione preesistenti all’entrata in vigore della Costituzione, ed altresì che il procedimento di revisione ai sensi della VI disposizione transitoria e finale abbia avuto corso soddisfacendo i canoni del giusto processo, di terzietà, di imparzialità e di indipendenza del giudice, residuerebbe la violazione degli artt. 111, settimo comma, e 3, primo comma, Cost. in considerazione del carattere chiuso e circoscritto del sistema di autodichia del Senato, che ne precluderebbe la proponibilità del ricorso straordinario ivi contemplato; così fondando, in via subordinata, la richiesta di accoglimento del ricorso per conflitto di attribuzione, quanto meno nella parte in cui le disposizioni regolamentari in contestazione non consentono il ricorso in cassazione per violazione di legge, ai sensi dell’art. 111, settimo comma, Cost., contro le decisioni pronunciate dagli organi di autodichia.
      Riguardo al conflitto di attribuzione nei confronti della Presidenza della Repubblica originato dall’approvazione dei decreti presidenziali (24 luglio 1996 n.81, integrato dal decreto presidenziale 9 ottobre 1996, n.89, e modificato dal decreto presidenziale 30 dicembre 2008, n.34) che hanno istituto e disciplinato all’interno della Presidenza della Repubblica gli organi competenti a decidere sui ricorsi presentati dal personale del Segretariato Generale della Presidenza della Repubblica, la Corte di cassazione ha sollevato il conflitto di attribuzione adducendo la carenza del potere del Presidente della Repubblica a motivo della ricognizione dell’autodichia in tema di controversie instaurate dai dipendenti della Presidenza della Repubblica, unicamente per via giurisprudenziale: dapprima dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione (sent. 17 marzo 2010 n.6529), col riconoscimento del fondamento costituzionale indiretto nella potestà di autorganizzazione e nell’autonomia contabile dell’organo costituzionale; eppoi, indirettamente dalla Corte Costituzionale (sent. 120/2014) con la canonizzazione dei principi inerenti ai requisiti richiesti dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo[7] (sent. 28/04/2009 – Savino e altri/Italia)[8].
      Come per le censure rivolte all’autodichia delle Camere Parlamentari, anche quella del Presidente della Repubblica, ad avviso delle Sezioni Unite contrasterebbe con il principio di eguaglianza (art. 3, primo comma, Cost.) e con il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi (art. 24, primo comma, Cost.) non potendo sacrificarsi il diritto fondamentale alla tutela giurisdizionale spettante a ciascun dipendente, ancorché posto in bilanciamento con l’autonomia costituzionalmente garantita del Presidente della Repubblica.
      Parimenti, le disposizioni in contestazione violerebbero il divieto di istituzione di giudici speciali (art. 102, secondo comma, Cost. e VI disposizione transitoria e finale), per avere istituito illegittimamente giudici speciali oltre cinque anni dopo l’entrata in vigore della Costituzione.
      Allo stesso modo, in alternativa subordinata, la configurazione degli organi di giustizia interna della Presidenza della Repubblica quali giudici speciali, sarebbe affetta dalla preclusione dell’accesso al sindacato di legittimità nella forma del ricorso straordinario ai sensi dell’art. 111, settimo comma, Cost., e dell’art. 360, quarto comma, del Codice di procedura civile, con ingiustificato trattamento differenziato (art. 3, primo comma, Cost.) dei dipendenti della Presidenza della Repubblica rispetto agli altri dipendenti pubblici; fondando così, in accoglimento del conflitto, la domanda che sia affermata la possibilità di esperire il ricorso straordinario per cassazione avverso le decisioni in ultimo grado, o in grado unico, degli organi di giustizia interna della Presidenza della Repubblica.
 
2.   La soluzione della Corte Costituzionale.
 
      Superate le questioni di ammissibilità del ricorso per conflitto tra poteri dello Stato e ritenuto ammissibile l’intervento spiegato dal dipendente del Senato in quanto la pronuncia resa potrebbe precludere la tutela giudiziaria della situazione giuridica soggettiva vantata da quest’ultimo, la Corte ha ritenuto non fondati entrambi i ricorsi promossi dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione, dichiarando che spettava al Senato della Repubblica ed al Presidente della Repubblica approvare gli atti impugnati con le ordinanze introduttive del giudizio per conflitto di attribuzione, nelle parti in cui riservano ad organi di autodichia la decisione delle controversie di lavoro instaurate dai propri dipendenti, in quanto non lesivi della sfera di attribuzioni della Corte di cassazione, Sezioni Unite civili.
      La decisione della Corte appare pienamente apprezzabile: non solo perché sembra aver definitivamente risolto annose questioni di giurisdizione inerenti alle controversie dei dipendenti del Senato e della Presidenza della Repubblica nei confronti dei rispettivi Organi di appartenenza[9], assicurando loro adeguata garanzia e certezza del diritto; ma anche per aver correttamente ed esaurientemente illustrato l’istituto dell’autodichia di tali Organi costituzionali col richiamo delle fonti pre-costituzionali e costituzionali, evidenziandone il fondamento della legittimazione nell’ambito dell’autonomia ed indipendenza ad essi spettanti nel contesto del bilanciamento costituzionalmente canonizzato tra gli Organi costituzionali che costituiscono le Istituzioni poste alla base del nostro ordinamento.
      Nel verificare la compatibilità costituzionale dell’autodichia presa in considerazione come potestà degli Organi costituzionali di decidere attraverso organi interni le controversie inerenti allo stato ed alla carriera giuridico-economica dei loro dipendenti applicando la disciplina normativa regolamentare che gli stessi si sono dati in materia, la Corte l’ha illustrata come “manifestazione tradizionale della sfera di autonomia riconosciuta agli organi costituzionali, a quest’ultima concretamente legata nell’esperienza costituzionale”[10].
      Ed al riguardo ha assunto a criterio valutativo il doversi tener conto del fatto che l’autodichia è stata ritenuta dagli organi costituzionali chiamati in giudizio una delle condizioni per il dispiegarsi della propria autonomia e, perciò, per il libero ed efficiente svolgimento delle loro funzioni.
      Ricordato che l’autonomia riconosciuta agli Organi costituzionali si manifesta innanzitutto sul piano normativo come potere di darsi un regolamento (art. 64 Cost. per le Camere; L. 9 agosto 1948 n.1077 per il Presidente della Repubblica)[11], la Corte ne ha definito i contorni riconoscendone la compatibilità, la correttezza e la legittimità costituzionale dell’estensione all’organizzazione interna per quanto riguarda le Camere[12]; ed in relazione al Presidente della Repubblica con la legittimità delle necessità del proprio apparato organizzativo “non solo per amministrare i beni rientranti nell’amministrazione presidenziale, ma anche per consentire un libero ed efficiente esercizio delle proprie funzioni, garantendo in tal modo la non dipendenza del Presidente rispetto ad altri poteri dello Stato”[13]; risultando così chiarito che la potestà normativa in parola consente agli Organi costituzionali in questione di produrre le norme giuridiche a disciplina dell’assetto e del funzionamento dei loro apparati serventi, onde adempiere liberamente, in modo efficiente, alle loro funzioni costituzionali.
      E su tale medesimo fondamento la Corte ha stabilito che trova appoggio la potestà degli Organi costituzionali di approvare norme relative ai rapporti di lavoro con i loro dipendenti, osservando che “il buon esercizio delle alte funzioni costituzionali attribuite agli organi in questione dipende in misura decisiva dalle modalità con le quali è selezionato, normativamente disciplinato, organizzato e gestito il personale”[14].
      Sotto tale profilo ed al riguardo ne ha anche individuato il limite rilevando che, in linea di principio, l’autonomia normativa di auto organizzazione e funzionamento non appare estensibile alla disciplina dei rapporti con soggetti terzi e tanto meno all’attribuzione agli Organi di autodichia delle relative, eventuali controversie.
      Per naturale conseguenza, la Corte ha osservato che la riserva di autodichia nell’interpretazione e nell’applicazione delle fonti interne di autonomia, non comporta l’alterazione dell’ordine costituzionale delle competenze, né la lesione delle attribuzioni dell’autorità giudiziaria ordinaria; ma anzi rappresenta “il razionale completamento dell’autonomia organizzativa degli organi costituzionali in questione, in relazione ai loro apparati serventi, la cui disciplina e gestione viene in tal modo sottratta a qualunque ingerenza esterna”[15], oggettivamente evidente ed inammissibile nell’ipotesi che debbano essere gli organi della giurisdizione comune ad interpretare ed applicare tale normativa, pena il dimezzamento della stessa autonomia che si è inteso garantire.
      Del resto, l’asserto secondo cui gli organi di autodichia sono chiamati a decidere sulle posizioni giuridiche soggettive dei dipendenti in luogo dell’autorità giudiziaria “comune”, non significa in virtù di quanto coerentemente osservato dalla Corte, l’assenza della tutela delle posizioni giuridiche soggettive dei dipendenti degli organi costituzionali di cui trattasi.
      Difatti, a fronte di tutte le situazioni in cui tale tutela risultava effettivamente inesistente, la Corte Costituzionale non dimentica, ed anzi espressamente richiama e ribadisce di avere affermato[16], “che la ‘grande regola’ del diritto al giudice ed alla tutela giurisdizionale effettiva dei propri diritti,in quanto scelta che appartiene ai grandi principi di civiltà del tempo presente, non può conoscere eccezioni.”; ma, al riguardo, ha tuttavia rilevato che la tutela delle posizioni giuridiche dei suddetti dipendenti risulta assicurata “per il tramite dell’istituzione di organi interni e procedure di garanzia variamente conformate, in un contesto che al tempo stesso consente che l’interpretazione e l’applicazione della specifica normativa approvata in materia dagli organi costituzionali sia sottratta ad ingerenze esterne.”[17].
      Ciò comporta che nella specie si versi nell’inconfigurabilità di un giudice speciale ex art. 102 Cost., trattandosi evidentemente di organi estranei all’organizzazione giudiziaria, sottratti ai limiti ed ai tempi della costituzione e funzionamento di cui al combinato disposto dell’art. 102, secondo comma, Cost. e VI disposizione transitoria e finale, i quali traggono legittimazione e giustificazione “in quanto finalizzati alla migliore garanzia dell’autonomia dell’organo costituzionale”….. “quale riflesso dell’autonomia degli stessi organi costituzionali”[18], per ciò stesso sottratti anche al ricorso ex art. 111, settimo comma, Cost..
      Per di più la Corte ricorda che la normativa interna approvata dalle Camere e dal Presidente della Repubblica ha dato luogo ad organi di autodichia che, per quanto “interni” e non appartamenti all’organizzazione della giurisdizione “risultano costituiti secondo regole volte a garantire la loro indipendenza ed imparzialità, come del resto, in relazione alla funzione del giudicare, impongono i principi costituzionali ricavabili dagli artt. 3, 24, 101 e 111 Cost. e come ha richiesto la Corte europea dei diritti dell’uomo, in particolare nella sentenza 28 aprile 2009, Savino e altri contro Italia.”[19].
      Anche in ordine ai criteri di composizione degli organi di autodichia in primo e secondo grado, la Corte rileva che le fonti di autonomia delle Camere, com’è noto, hanno introdotto incompatibilità volte ad impedire che lo stesso soggetto possa ad un tempo far parte dell’organo amministrativo competente ai provvedimenti relativi al personale e degli organi di autodichia, rilevando altresì che i componenti di questi ultimi debbono essere scelti in larga parte fra i parlamentari ed avere adeguate competenze tecniche in modo che “la loro qualificazione professionale possa favorire un esercizio indipendente della funzione”[20].
      Infine, con il riconoscimento della sicura adeguatezza del livello di garanzia, viene ricordato che il Presidente della Repubblica ha stabilito che gli organi di autodichia di entrambi i gradi siano composti esclusivamente da magistrati, nominati con suo decreto, su proposta del Segretario generale, previa designazione dei Presidenti dei rispettivi organi giudiziari; ed altresì, è attribuito esplicito rilievo alla circostanza che i giudizi in autodichia presso entrambi gli organi costituzionali si svolgono secondo modulazioni processuali di natura sostanzialmente giurisdizionale idonei a garantire il diritto di difesa e l’affettivo contraddittorio.
      In tutte le ragioni più sopra esposte la Corte ha trovato motivo di escludere che la conformazione della deroga alla giurisdizione e la connessa limitazione del diritto al giudice si risolva nell’assenza di tutela; in quanto la medesima appare compensata da organi di autodichia che “pur inseriti nell’ambito delle amministrazioni in causa, garantiscono, quanto a modalità di nomina e competenze, che la decisione delle controversie in parola sia assunta nel rispetto del principio d’imparzialità, e al tempo stesso assicurano una competenza specializzata nella decisione di controversie che presentano significativi elementi di specialità …”[21]; potendosi riconoscere loro la posizione di organi super partes adeguati a svolgere funzioni obiettivamente giurisdizionali. Ed al riguardo la Corte ricorda anche di avere già riconosciuto “che il carattere oggettivamente giurisdizionale dell’attività degli organi di autodichia, posti in posizione d’indipendenza, li rende giudici ai fini della loro legittimazione  a sollevare questioni di legittimità costituzionale delle norme di legge cui le fonti di autonomia effettuino rinvio.”[22].
 
3.   Alcuni elementi di riflessione.
 
      Nel proporre spunti sull’autodichia di Camere e Senato alla luce dell’ordinanza delle Sezioni Unite della suprema Corte di cassazione n.10400/2013[23] chi scrive aveva concluso le proprie considerazioni esprimendo l’opinione secondo cui, nonostante le criticità e le perplessità rilevate in ordine al contenuto dell’ordinanza delle Sezioni Unite[24], sembrava permanere l’opportunità di non sottovalutare le problematiche inerenti alle garanzie fornite dal sistema delle giurisdizioni domestiche esercitate in autodichia da Camera e Senato, specie per quel che afferisce alle più volte viste questioni relative ai rapporti con i propri dipendenti e con “estranee” parti terze. Osservava al riguardo che taluni passaggi e spunti delle Sezioni Unite, peraltro fino ad allora largamente condivisi dalla dottrina[25], avrebbero potuto costituire supporto all’ipotesi di un’eventuale riforma – da adottare ovviamente nelle forme previste dal dettato costituzionale – in senso conservativo delle giurisdizioni domestiche, ma con adeguate garanzie sottese a “vincolare” i giudizi sulle questioni relative ai propri dipendenti ovvero quelle che coinvolgono soggetti terzi (lasciando quindi fuori quelle inerenti allo svolgimento delle proprie funzioni istituzionali) al diritto comune cui sono normativamente astrette anche la giurisdizione ordinaria, quella contabile e quella amministrativa.
      La sentenza n. 120/2014[26] e l’odierna n.262/2017 hanno fatto chiarezza alla luce della normativa costituzionale: da un lato sull’erroneità della prospettazione delle questioni e delle problematiche relative inerenti al sistema delle giurisdizioni in autodichia nell’ambito di – evidentemente inammissibili – giudizi incidentali di legittimità costituzionale della speciale normazione interna di autonomia; dall’altro sulla non configurabilità di conflitti di attribuzione tra poteri dello Stato in ordine a competenza e riserva di giurisdizione in autodichia fondate su normativa speciale di autonomia, per sua natura, finalizzazione ed estensione, inidonea ad incidere sulla garanzia della tutela giurisdizionale delle situazioni soggettive dei titolari degli uffici serventi e dei dipendenti dei medesimi, essendone stata ritenuta l’estraneità al diritto comune e la piena sufficienza ed adeguatezza della tutela assicurata extra ordinem in autodichia.
      Sotto questo profilo, tenuto conto che, in ogni caso, la Corte Costituzionale ha escluso dall’autodichia la regolazione dei rapporti e le eventuali controversie con soggetti terzi estranei all’organizzazione ed alle funzioni istituzionali dei suddetti organi costituzionali, in quanto fornitori di beni e di servizi con propria soggettività ed organizzazione, dovrebbe ritenersi superata anche l’ipotesi dell’attribuzione alla sfera giurisdizionale ordinaria di diritto comune della giurisdizione e della competenza a conoscere delle eventuali controversie con i dipendenti dei suddetti organi costituzionali. Tanto meno, poi, alla giurisdizione amministrativa.
      Al riguardo, cade in acconcio anche l’occasione per chiarire che al di là della terminologia usata nei giudizi in questione, con la quale gli uffici degli organi costituzionali vengono impropriamente definiti “amministrazione della Camera dei Deputati”, “amministrazione del Senato della Repubblica” ed “amministrazione della Presidenza della Repubblica”, nella specie, sembra da escludere che i suddetti uffici, ancorché attributari di funzioni con ripartizione interna di competenze, siano assimilabili alle “pubbliche amministrazioni” in senso proprio e quindi attratte al contesto delle regole del diritto amministrativo.
      Invero, senza stare a ripercorrere i processi formativi degli ordinamenti generali dell’epoca contemporanea e l’evoluzione delle elaborazioni di teoria generale attraverso cui si sono venuti specificando ed hanno assunto conformazione di sistema i settori materiali ai quali fanno capo le correlative partizioni (diritto pubblico generale, diritto costituzionale, diritto amministrativo, diritto privato, …)[27], può ritenersi che il dato strutturale comune dell’organizzazione e della regolazione dell’esercizio delle funzioni istituzionali che connota gli organi costituzionali di cui trattasi, rispetto agli elementi strutturali delle amministrazioni pubbliche soggette alla normazione di diritto amministrativo, non appare sufficiente a qualificare gli elementi dell’organizzazione e del funzionamento dei suddetti organi costituzionali come “pubblica amministrazione”, anche attesa la peculiare e differente genetica della normazione speciale che li regola nell’ambito dell’autonomia degli organi costituzionali, per sua natura sottratta alla giurisdizione di legittimità della Corte Costituzionale ed unicamente esposta ai limiti derivanti dall’inviolabilità dei principi generali posti a cardine dell’ordinamento giuridico.
      Di modo ché, anche se in realtà i regolamenti di organizzazione, di funzionamento, di acquisizione e gestione del personale delle Camere parlamentari, della Presidenza della Repubblica ed i relativi organi giustiziali in autodichia, seguono modulazione istitutiva, procedimentale e processuale ispirata agli stessi principi e disciplina analoga a quella degli enti e delle pubbliche amministrazioni, non sembra tuttavia potersi dubitare che, attesa la conformazione e la finalizzazione delle norme di regolamento interno in autonomia attraverso la quale gli organi costituzionali organizzano le proprie strutture e ne disciplinano operativamente l’esercizio funzionale alle loro attività istituzionali, esse non emergono a rilevanza esterna propria, costituendo elementi strutturali dell’organo costituzionale, insindacabilmente auto-organizzato e funzionante in autonomia ed indipendenza, verificabili unicamente nell’ambito della sfera di competenza degli organi di autodichia.
      In tal senso, si sono espresse recentemente anche le SS.UU. della Corte di cassazione[28] laddove hanno escluso che gli uffici del Senato della Repubblica possano intendersi una “pubblica amministrazione” in senso proprio, rendendo così più impervia la via per sottrarre i relativi rapporti all’autonomia normativa dell’Organo costituzionale ed il loro assoggettamento agli organi di autodichia.
      Per quanto si è visto sopra, a meno di non voler porre in discussione la competenza ad estendere la normativa regolamentare e sub-regolamentare alla disciplina della selezione e dei rapporti con il personale degli organi costituzionali, è evidente che la portata dell’autonomia volta a garantirne l’indipendenza appare del tutto compatibile con l’eventualità della regolazione in deroga, sia in ordine alla conformazione del rapporto che all’attribuzione delle controversie ad organi giustiziali in autodichia.
      Oltretutto, non sembra potersi seriamente negare che i dipendenti dei detti organi costituzionali, ancorché assistiti da contrattualistica di categoria, abbiano accettato in re ipsa l’assoggettamento alla normazione speciale interna di autonomia degli organi costituzionali della cui organizzazione sono entrati a far parte per l’apporto di risorse umane atte ad assicurare le prestazioni professionali adeguate al corretto funzionamento degli uffici ai fini dello svolgimento dei relativi compiti istituzionali.
      Se alla normativa speciale interna degli organi costituzionali è riconosciuta la finalità di garantire il perseguimento dei loro compiti istituzionali in autonomia ed indipendenza, nonché in piena libertà da ingerenze esterne di altri poteri dello Stato, si deve ritenere che l’inconfigurabilità del conflitto giustamente sancita dalla Corte Costituzionale, non solo per la non assoggettabilità a verifica di legittimità costituzionale della normativa in questione, ma anche per la rispondenza ai principi generali dell’ordinamento del sistema di tutela e giustiziale dei diritti e degli interessi dei loro dipendenti, induce l’incompatibilità dell’ipotesi che i rapporti e le relative controversie siano sottratti all’autodichia unicamente allo scopo di evitare asserite disparità di trattamento ingiustificate rispetto agli altri dipendenti pubblici in violazione dell’art. 3 Cost., ed altresì paventare la compressione della tutela dei diritti e degli interessi in violazione dell’art. 24 Cost.; oppure al fine, in ogni caso, di assoggettare le decisioni degli organi di autodichia di secondo grado al controllo di legittimità delle Sezioni Unite della suprema Corte di cassazione per la violazione di legge, nel ritenuto irrinunciabile fine di garantire comunque nelle controversie instaurate dai dipendenti tale forma di tutela, generalmente riconosciuta agli altri lavoratori dipendenti.
      Le criticità pur brillantemente prospettate da parte di chi[29] ha messo in discussione l’estensibilità dell’autonomia normativa speciale interna degli organi costituzionali alle situazioni giuridiche soggettive dei dipendenti, ritenendone problematico e, probabilmente, non riscontrabile il nesso inscindibile tra la legittimazione della normazione speciale in deroga ed i limiti derivanti dalla sua stretta funzionalizzazione all’assolvimento dei compiti istituzionali, non trovano riscontro nemmeno nell’invocato principio di legalità regolatore e limite della legittimità delle pubbliche amministrazioni quale necessitata corrispondenza della loro attività all’attribuzione ex lege delle funzioni: in quanto la legalità degli organi costituzionali è diversamente conformata ed assicurata – proprio in virtù di normazione costituzionale – nell’ambito della sfera di autonomia ed indipendenza della loro normazione interna, nonché dalla sottrazione alla verifica di legittimità costituzionale, che la rendono soggetta soltanto ai principi generali dell’ordinamento. Il ché ne postula, proprio attraverso l’autodichia, la sottrazione della cognizione delle loro fonti di autonomia, nonché dell’interpretazione e dell’applicazione delle stesse – in extrema ratio, ancorché per la sola valutazione di eventuali profili di violazione di legge – alla competenza della giurisdizione comune attribuita dall’art. 111 Cost. alle Sezioni Unite della suprema Corte di cassazione.
      La conclusione statuita dalla Corte Costituzionale su tale questione, che ne ha anche evidenziato l’illogicità, l’incongruenza e l’ingiustificata interferenza rispetto all’autonomia degli organi costituzionali espressa con l’organizzazione degli organi giustiziali in autodichia, evidenzia altresì l’infondatezza dell’argomento secondo il quale, ritenendo inammissibile la proposizione del ricorso straordinario ex art. 111 Cost. da parte dei dipendenti degli organi costituzionali, ad essi sarebbe ingiustificatamente preclusa la possibilità del controllo di legittimità avanti le Sezioni Unite della Corte di cassazione, quale sorta di terzo grado di giudizio, assicurato invece a tutti gli altri lavoratori dipendenti, violandosi così l’art. 3 Cost., prima ancora dell’art. 24 Cost.
      Al riguardo, è sufficiente rilevare che più volte la Corte Costituzionale, ed ancora di recente[30], si è espressa nel senso che nel nostro ordinamento non vi è l’indefettibilità dei tre gradi di giudizio ed  ha altresì evidenziato che per le giurisdizioni speciali esercitate in appello dal Consiglio di Stato e dalla Corte dei conti (organi giustiziali rientranti nel sistema dell’ordine giudiziario comune di cui non fanno invece parte ad alcun titolo gli organi di autodichia) il gravame con ricorso straordinario alla Corte di cassazione ex art. 111, ultimo comma, Cost., non solo ha necessitato l’espresso disposto di tale norma costituzionale, ma è anche rigorosamente limitato alle questioni di giurisdizione intese come violazione del limite esterno della giurisdizione.
      Questo per dire che il nostro sistema giustiziale è connotato da diverse conformazioni limitative delle modalità, delle sedi e dell’estensione della cognizione in ordine alla tutela dei diritti e degli interessi, differenziate per situazioni e per natura dei rapporti, che nell’ambito di quelli connotati dalla relazione autorità-soggezione sono da sempre stati attratti alla competenza di organi giustiziali in unico grado (Consiglio di Stato e Corte dei conti prima dell’istituzione dei T.A.R. e delle Sezioni Regionali giurisdizionali della Corte dei conti), solo negli ultimi decenni ripartiti tra giudizio di primo grado ed appello.
      Tutto ciò senza che gli errori in judicando od in procedendo, nonché la violazione di legge eventualmente rinvenibili nelle decisioni delle rispettive sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti siano fondatamente censurabili con ricorso straordinario alle Sezioni Unite della Corte di cassazione, dovendosi respingere il tentativo di darvi accesso appellandosi alla concezione evolutiva della giurisdizione di legittimità su motivi inerenti alla giurisdizione[31]. Il ché significa che svariate categorie di soggetti dell’ordinamento trovano garanzia diversamente conformata senza che da ciò emerga incompatibilità costituzionale o conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato per la sottrazione della cognizione della violazione di legge o degli errores in judicando ed in procedendo da parte dei giudici di riferimento.
      Invero, la Corte Costituzionale[32], decidendo sulla questione di legittimità costituzionale sollevata dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione nell’ambito di un giudizio ex art. 111, comma 8, Cost., in cui si censurava l’interpretazione data dal Consiglio di Stato ad una norma processuale (o sostanziale) che inibisce la conoscibilità nel merito di una domanda giudiziaria, l’ha ritenuta inammissibile in quanto non rientrante nella sfera costituzionalmente contemplata del sindacato sui limiti esterni della giurisdizione, precisando che i vizi denunciabili con tale rimedio comprendono le sole censure afferenti il difetto assoluto ovvero il difetto relativo di giurisdizione, non potendosi considerare tali le questioni attinenti al rispetto dei principi di primazia del diritto comunitario, di effettività della tutela, del giusto processo e dell’unità funzionale della giurisdizione, né il sindacato sugli errores in procedendo o in judicando.
      In tal modo, ha stabilito ancora una volta che nel nostro ordinamento sono costituzionalmente legittime giurisdizioni connotate dal solo doppio grado di giudizio, sottratto a qualsiasi ulteriore gravame, fatta salva – nel caso di specie  – la previsione della verifica sull’eventuale violazione del limite esterno di giurisdizione; verifica peraltro, non prevista avverso le decisioni degli organi di autodichia delle Camere parlamentari e del Presidente della Repubblica.
      Nel limitare la censurabilità delle decisioni in appello del giudice amministrativo avanti le Sezioni Unite della Corte di cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione (art. 111, comma 8, Cost.) intesi strettamente come violazione assoluta o relativa del limite esterno di giurisdizione, la Corte Costituzionale, ancora una volta, ha quindi escluso l’indefettibilità del terzo grado di giudizio ed ha ritenuto sufficiente che la cognizione e la decisione delle questioni attinenti al rispetto della primazia del diritto comunitario, all’effettività delle tutela, del giusto processo e dell’unità funzionale della giurisdizione, nonché al sindacato sugli errores in procedendo od in judicando si consideri legittimamente svolta ed esaurita nella sfera della decisione nel merito, non ritenendola riservata  e soggetta all’ulteriore controllo di legittimità da parte della Corte di cassazione.
      Ciò significa che, a maggior ragione, vada escluso che le sentenze in grado di appello degli organi di autodichia, peraltro soggettivamente estranei all’organizzazione dell’unità funzionale della giurisdizione, possano ragionevolmente essere assoggettate alla competenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione: sia per difficilmente immaginabili questioni inerenti alla giurisdizione sotto la specie della violazione del limite esterno, in quanto nessuna norma lo prevede; sia per questioni inerenti all’interpretazione ed applicazione di norme comunitarie, alla verifica del livello dell’effettività della tutela, del rispetto del principio del giusto processo, o per la censura di errores in procedendo e/o in judicando.
      In conclusione, fino a quando la Corte Costituzionale non dovesse mutare avviso circa la natura e la portata delle norme di autonomia degli organi costituzionali, mettendo in discussione la legittimità dell’estensione delle norme regolamentari alla disciplina dei rapporti con i soggetti che ne entrano a far parte come componenti, come titolari o come dipendenti, nonché delle forme e modalità della tutela dei loro diritti ed interessi, sembra che non rimangano spazi alla contestazione dell’autodichia fino ad oggi esercitata dagli organismi giurisdizionali interni delle Camere parlamentari e della Presidenza della Repubblica.
      In questo senso si può riconoscere che per merito della Corte Costituzionale è stato salvato il “diritto onorario” delle istituzioni apicali del nostro ordinamento che, forse, avrebbero potuto esercitare i poteri di cui si è discusso in maniera più attenta e prestigiosa, evitando le carenze che, sotto diversi profili, hanno evidentemente dato luogo al sorgere delle questioni oggetto di queste brevi considerazioni.
   

Note

L'articolo Autodichia: un "diritto onorario" salvato dalla Corte Costituzionale piuttosto che dal prestigio delle istituzioni? proviene da Giustamm.

Sommario*: I. Notazioni preliminari – II. Dallo "stato regionale" alla Legge Delrio, passando per la "Repubblica delle autonomie": corsi e ricorsi storici – III. Le Province tra tentativi di soppressione e istanze di trasformazione – IV. Cosa resta delle Province? – V. "Nuove" Province e vecchie funzioni – VI. Quali funzioni per le Città metropolitane? – VII. Ancora incertezze e perplessità dopo C. Cost. n. 50/2015 e in attesa di conoscere le sorti della riforma costituzionale.
 
I. Notazioni preliminari
Se anche il progetto di riforma costituzionale[1] di cui molto si dibatte[2] dovesse realizzarsi solo in parte, o addirittura tradursi in un nulla di fatto, altri interventi normativi[3] occorsi negli ultimi tempi hanno comunque lasciato il segno – quanto meno limitatamente a taluni profili del diritto pubblico e del diritto amministrativo – al punto che non può non darsene nota.
È questo il caso, ad esempio, delle novità che hanno recentemente interessato l’assetto dei livelli istituzionali di governo. Novità che – nonostante sia stato spesso sottaciuto – a ben guardare sembrano comportare ricadute di non poco conto sul riparto delle funzioni amministrative spettanti ai diversi livelli di governo e dunque, in ultima analisi, sulla qualità dell’amministrazione e dei servizi resi ai cittadini.
Il progetto di riforma costituzionale varato dall’esecutivo oramai più di due anni fa insiste(va) essenzialmente su tre aspetti ritenuti – a parere del Governo – cruciali per la tenuta del sistema istituzionale, la stabilità politica e la ripresa (anche economica) del Paese. Vale a dire, il bicameralismo[4] – che non si vuole più perfetto – la legge elettorale[5] – che, specialmente dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 1 del 2014[6], necessitava di essere ripensata  – e il Titolo V, parte seconda, della Costituzione[7].
Orbene, è proprio su quest’ultimo aspetto e, in special modo, sul ruolo e sulle funzioni amministrative di Province e Città metropolitane che si appunteranno le riflessioni che seguono. Con l’avvertenza che, oltre a ragionare su quelli che de jure condendo saranno i possibili esiti della riforma costituzionale, non ci si potrà esimere dal dare conto delle novità che, invece, de jure condito la Legge (ordinaria) Delrio ha già introdotto in ordine all’assetto dei livelli istituzionali di governo e alla distribuzione tra gli stessi delle funzioni amministrative.
 
II. Dallo "Stato regionale" alla riforma Delrio, passando per la "Repubblica delle autonomie": corsi e ricorsi storici
 
Prima di addentrarci nell’attualità, preme tuttavia fare cenno ancorché brevemente all’articolazione interna dello Stato così come disegnata dai costituenti e alle vicende che negli anni successivi all’entrata in vigore della Carta costituzionale hanno interessato le Regioni e gli enti territoriali. Ciò essenzialmente al fine di comprendere le ragioni ultime che sono alla base della riforma in corso e, se del caso, provare ad evidenziarne eventuali criticità.
Tra gli aspetti più innovativi della Costituzione italiana del 1948 la dottrina è solita menzionare il fatto che i costituenti avessero immaginato l’Italia come uno Stato regionale[8]. Infatti, la Repubblica – si leggeva e si legge tutt’ora nell’art. 5 Cost. – ancorché "una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali e attua (…) il più ampio decentramento amministrativo (…)"[9].
Ed è proprio ai principi dell’autonomia e del decentramento che si ispirava – nonostante quelle che a detta di taluno costituivano delle "timidezze"[10] – il Titolo V, parte II, della Costituzione allorché prevedeva, per la prima volta nella storia dell’Italia unita, le Regioni come enti dotati di potestà legislativa nonché – in virtù del principio del parallelismo – amministrativa e riconosceva l’autonomia dei Comuni e delle Province[11].
Ciò non di meno, occorre evidenziare come – per una serie di ragioni[12] – fino ai primi anni Settanta del secolo scorso nei fatti si sia preferito rimanere nel solco della continuità con il passato[13], lasciando sostanzialmente impregiudicato il ruolo "forte" dello Stato centrale. A riprova di ciò, basti pensare che risale solamente al 1970 l’istituzione delle Regioni c.d. ordinarie[14], nei cui confronti peraltro il concreto trasferimento delle funzioni amministrative da parte dello Stato si è avuto ancora più tardi, per effetto di alcuni interventi legislativi datati rispettivamente 1972 e 1977[15].
Per converso, una vera e propria stagione di riforme nel senso dell’autonomia e del decentramento si è aperta nel 1990, con l’adozione della Legge sull’ordinamento gli enti locali[16] – successivamente abrogata dal Testo Unico del 2000[17] – ed è proseguita con la Legge Bassanini del 1997[18]. Quest’ultima, in particolare, unitamente ai decreti legislativi che le fecero seguito – tra cui specialmente il d.lgs. n. 112/1998[19] – ha dato la stura, a costituzione invariata, ad "un processo di riorganizzazione dello Stato in senso regionalista e autonomista", che è passato alla storia con il nome di “federalismo amministrativo”[20] e che ha preparato la strada alla riforma costituzionale del 2001[21].
Il nuovo millennio si è aperto, dunque, nel segno del cambiamento per ciò che concerne l’assetto dei livelli istituzionali di governo, giacché la Legge di revisione costituzionale n. 3 del 2001 ha inteso ridisegnare i rapporti tra centro e periferia secondo il modello di una "Repubblica delle autonomie"[22], "costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato"[23]. 
Tra i tratti salienti di quella riforma si segnalano specialmente: i) la nuova articolazione della Repubblica sancita dall’art. 114 Cost., il cui secondo comma stabilisce che "i Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni (…)"[24]; ii) la perdita da parte dello Stato della potestà legislativa generale e il correlativo ampliamento della potestà regionale (art. 117 Cost.)[25]; iii) l’attribuzione ai Comuni della generalità delle funzioni amministrative "salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza" (art. 118 Cost.)[26]; iv) l’introduzione al quarto comma dell’art. 118 Cost. del principio di sussidiarietà orizzontale[27]; v) il riconoscimento di una maggiore autonomia finanziaria in capo a Regioni ed enti locali (art. 119 Cost.)[28].
La ratio di fondo della riforma costituzionale del 2001 riposava nella volontà di "ammodernare" l’impalcatura istituzionale della Repubblica, favorendo il decentramento amministrativo e l’autonomia di Regioni ed enti locali, sì da garantire sostanzialmente una maggiore efficienza amministrativa e ridurre, in un certo qual modo, la distanza tra cittadini e istituzioni[29].
Ciò non di meno, già nell’immediatezza della sua entrata in vigore autorevole dottrina metteva in evidenza come "il modello emergente dalla legge di riforma [fosse] non poco confuso ed [pertanto] incerto nei suoi possibili sviluppi"[30]. E, in effetti, è possibile affermare come, nei fatti, molti si siano rivelati i profili controversi connessi al nuovo impianto istituzionale disegnato dal legislatore costituzionale nel 2001. Impianto che, anche per questi motivi[31], ha ben presto conosciuto una fase di "riflusso"[32].
Tra le criticità maggiori, sicuramente la mancata individuazione di esatte linee di demarcazione tra competenza legislativa statale e regionale[33], specie per con riguardo ad una serie di materie[34],  ma anche – per ciò che concerne il profilo più squisitamente amministrativo – lo scarso grado di precisione nella indicazione di criteri per la distribuzione delle funzioni amministrative e, di riflesso, la poca chiarezza delle connesse linee di responsabilità tra i diversi livelli di governo[35].
Questi ed altri fattori hanno di fatto condotto ad "un ri-accentramento dei processi decisionali riguardanti i sistemi locali", ancor prima che il bisogno di fronteggiare la crisi economica portasse a quella che parte della dottrina descrive come una "totale centralizzazione di politiche e determinazioni"[36]. Ciò non toglie, tuttavia, che – a partire dal 2008 e ancor più dal 2011 – la crisi finanziaria e le connesse esigenze di contenimento della spesa pubblica abbiano aggravato uno stato delle cose già non pienamente soddisfacente, specie nella misura in cui è sembrato acuirsi lo scollamento tra il modello prefigurato dalla Costituzione e la realtà[37]. Infatti, oltre ad un ampliamento della sfera di azione del legislatore statale a scapito di quello regionale[38] – avallato (obtorto collo?) dalla Corte costituzionale sulla base di un’interpretazione estensiva dell’art. 117, secondo comma, lett. e) Cost.[39] – le istanze di riordino della spesa pubblica sono andate ad incidere anche sull’assetto dei livelli istituzionali di governo, sostanzialmente nel senso del loro "ridimensionamento"[40].
In altri termini, il bisogno di ripianare i conti pubblici ha fatto sì che, in Italia così come del resto in molte altre parti d’Europa[41], si sia posta la necessità di ridurre la sfera pubblica (nel senso di snellirne gli apparati)[42] e, per l’effetto, di ripensare anche l’articolazione interna dello Stato. Il che ha (ri)portato alla ribalta – almeno nel nostro Paese – vecchie questioni e antichi insoluti, quali erano innanzitutto quelli legati alle cicliche proposte di abolizione delle Province[43] e alla lungamente rinviata istituzione delle Città metropolitane[44].
 
III. Le Province tra tentativi di soppressione e istanze di trasformazione
Orbene, è proprio sulle Province e sulle Città metropolitane che si ritiene di dover focalizzare l’attenzione nell’intento di dare conto delle principali trasformazioni che stanno interessando il sistema italiano del governo locale, specie per ciò che concerne l’allocazione delle funzioni amministrative tra i diversi livelli ordinamentali.
Come anticipato nelle pagine che precedono, il disegno di riforma costituzionale ha tra i propri punti programmatici anche la revisione del Titolo V della Costituzione. In particolare, viene ampiamente rivisto il riparto di competenze legislative Stato/Regioni[45] ed, inoltre, per quanto qui più rileva vengono soppressi i riferimenti alle Province. Solo i riferimenti, perché l’abolizione di queste ultime, rectius la loro trasformazione in enti territoriali di secondo livello e di area vasta è stata già disposta, all’esito di un’intricata vicenda[46], con la legge ordinaria 7 aprile 2014 n. 56[47].
Quest’ultima, infatti, è intervenuta a mettere (almeno momentaneamente) la parola fine all’annosa vicenda relativa alle incerte sorti della Provincia, quale ente intermedio tra il Comune e la Regione. Sul punto, vale la pena ricordare come, nonostante le Province fossero "oggetto di protezione costituzionale"[48], molteplici siano stati nel tempo – a cominciare addirittura dal dibattito interno all’Assemblea costituente[49] – i tentativi di una loro soppressione.
Come anticipato, alle "ataviche" ragioni storiche[50] e a quelle di opportunità politica[51], da ultimo si sono aggiunte motivazioni di carattere economico connesse al necessario rimodulamento della spesa pubblica[52]. In proposito basti ricordare che nell’estate del 2011 la questione dell’abolizione delle Province è tornata prepotentemente alla ribalta "costituendo una delle azioni strutturali all’interno di un pacchetto di misure in risposta alla grave crisi finanziaria che ha investito l’Italia, mettendone a repentaglio la tenuta dei conti pubblici"[53].
Detto tentativo, inserito in quella che è passata alla cronaca come la "manovra di Ferragosto", si è risolto in un nulla di fatto, ma da allora le sorti della Provincia hanno costituito il leitmotiv di ogni ipotesi di riforma istituzionale[54] varata dall’esecutivo – di volta in volta – in carica.
Al riguardo, fondamentale appare il richiamo tanto all’art. 23 del d.l. 6 dicembre 2011 n. 201[55], con cui si è inteso svuotare “di funzioni le Province, attribuendo ad esse solo quella di indirizzo e coordinamento dell’attività dei Comuni e [sostituire] l’elezione diretta del consiglio con un’elezione di secondo grado effettuata da parte dei Consigli comunali della provincia”[56]; quanto ai successivi artt. 17 e 18 del d.l. 6 luglio 2012 n. 95[57], con i quali – rispettivamente – si provvede ad una “razionalizzazione delle Province”[58] e delle relative funzioni[59] e si prevede la soppressione di una serie di Province “maggiori” (Roma, Torino, Milano, Venezia, Genova, Firenze, Bologna, Bari, Napoli e Reggio Calabria), disponendo la contestuale istituzione al loro posto delle relative Città metropolitane a far data dal 1 gennaio 2014 .
Orbene, al di là delle critiche mosse da parte della dottrina nei confronti di tali interventi normativi che, sostanzialmente, sono andati ad invertire la rotta rispetto al percorso autonomistico iniziato nei primi anni Novanta del secolo scorso[60], merita segnalare come tutte le disposizioni poc’anzi citate siano state oggetto di una fondamentale pronuncia del Giudice delle leggi che nel luglio del 2013 ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale per contrasto con l’art. 77 Cost.[61].
Pur senza entrare (almeno prima facie) direttamente nel merito delle scelte di “politica legislativa” operate dal legislatore, la Corte ha ritenuto che “la trasformazione per decreto-legge dell’intera disciplina ordinamentale di un ente locale territoriale, previsto e garantito dalla Costituzione, è incompatibile, sul piano logico e giuridico, con il dettato costituzionale, trattandosi di una trasformazione radicale dell’intero sistema, su cui da tempo è aperto un ampio dibattito nelle sedi politiche e dottrinali, e che certo non nasce, nella sua interezza e complessità, da un caso straordinario di necessità e d’urgenza“[62].
Neanche troppo tra le righe, dunque, la Consulta ha impartito una lezione di diritto costituzionale al legislatore, ricordandogli come “non sia utilizzabile un atto normativo, [quale] il decreto legge, per introdurre nuovi assetti ordinamentali che superino i limiti di misure meramente organizzative”[63], specie in circostanze nelle quali – come nel caso in esame – non paiono ravvisarsi ragioni straordinarie di necessità ed urgenza.
Ma vi è di più. Provando a leggere al di là del mero dato testuale, verrebbe da pensare che dalla pronuncia in questione trapeli un monito che travalica gli aspetti meramente formali della riforma in fieri per lambire piuttosto il metodo e finanche il merito della stessa[64]. Infatti, quando la Corte a proposito delle norme sub iudice evidenzia come le stesse comportino “una riforma complessiva di una parte del sistema delle autonomie locali, destinata a ripercuotersi sull’intero assetto degli enti esponenziali delle comunità territoriali, riconosciuti e garantiti dalla Costituzione“[65], la stessa sembra esortare il legislatore a prestare (maggiore) attenzione in ordine alle conseguenze che potrebbero derivare all’intero sistema ordinamentale da una riforma siffatta.
Ed, in effetti, le conseguenze che si legano ad un intervento riformatore di tal fatta non sembrano essere di poco momento. Si pensi, in particolare, alla “frizione” che si viene a creare con l’art. 5 Cost. e, più in generale, con il percorso riformatore faticosamente portato avanti da oltre un ventennio a questa parte; al duro colpo inferto al principio di rappresentatività; così come allo "sconquasso" in termini di riparto di funzioni amministrative e finanche di organizzazione di molti servizi pubblici locali[66].
Eppure, il legislatore è parso volersi limitare a prendere alla lettera quanto affermato dalla Consulta, giacché in risposta alla declaratoria di illegittimità costituzionale degli artt. 23 d.l. n. 201/2011 e 17 e 18 d.l. n. 95/2012 ha sostanzialmente ribadito i propri intenti riformatori, mutando soltanto lo strumento a ciò preposto: una legge ordinaria – la L. n. 56/2014, appunto – anziché un (poco consono) decreto legge, con la quale – "in attesa della riforma del titolo V della parte seconda della Costituzione e delle relative norme di attuazione"[67] – viene disposta la trasformazione delle Province in enti di secondo livello e in taluni casi la loro "sostituzione" da parte delle Città metropolitane.
 
IV. Cosa resta delle Province?
Come anticipato, dunque, con la Legge Delrio non sono mutati né il fine ultimo né i contenuti della riforma.
Quanto al primo aspetto, si è evidenziato ancora una volta il bisogno di ridurre gli apparati amministrativi per ottenere dei vantaggi in termini di spesa sì da ripianare i conti pubblici[68]. Tuttavia, al riguardo, il sospetto avanzato da taluno è che la crisi economica sia stata utilizzata in modo (forse troppo) strumentale “per far riemerge” o, se si vuole, per rinsaldare quel sistema centralistico “che ha caratterizzato le nostre istituzioni fin dalla loro origine”[69].
E, in effetti, a ben vedere sembra legittimo avanzare qualche perplessità circa l’entità del risparmio che la riforma in esame è stata e sarà in grado di produrre nel medio – lungo periodo, posto che, per prima cosa, le Province sostanzialmente non sono venute meno, bensì sono state trasformate in enti di secondo livello[70] ed in secondo luogo quelle funzioni che un tempo erano di loro competenza e che ora non lo sono più non sono state “tagliate”, ma solo re-distribuite in capo ad altri soggetti (Comune, Regione o – in taluni casi – Città metropolitana)[71]. Se a ciò si aggiunge, poi, che la stessa riforma ha disposto l’istituzione di nuovi enti – vale a dire, le Città metropolitane in sostituzione di talune Province "maggiori", cui si devono aggiungere nuovi e non meglio precisati enti di area vasta al posto delle altre Province[72] – si capisce come i soli risparmi sulle indennità del presidente, dei componenti dell’assemblea dei sindaci e dei consiglieri provinciali[73] rischino di rivelarsi nel complesso ben poca cosa a fronte, da un lato, delle aspettative ingenerate dai proclami e, dall’altro, dello "scompiglio" provocato in termini di assetti istituzionali[74].
Quanto poi ai contenuti della riforma, innanzitutto la Legge Delrio ha previsto – oltre alla istituzione delle Città metropolitane, su cui si tornerà a breve – il "declassamento" delle Province ad enti di secondo livello, confermando il meccanismo di elezione dei loro organi previsto dal disegno varato dal governo Letta.
Più nel dettaglio, si afferma che “le province sono enti territoriali di area vasta"[75] e si stabilisce che sono loro organi "esclusivamente: a) il presidente della Provincia; b) il consiglio provinciale e c) l’assemblea dei sindaci"[76].
Il presidente, che "rappresenta l’ente, convoca e presiede il consiglio provinciale e l’assemblea dei sindaci (…)"[77], è eletto da questi ultimi e dai consiglieri dei Comuni della Provincia e resta in carica quattro anni[78].
Il consiglio, invece, "è l’organo di indirizzo e controllo", vantando importanti competenze in ordine allo statuto, ai programmi e al bilancio dell’ente[79]. I suoi membri[80], che durano in carica due anni, sono eletti dai sindaci e dai consiglieri comunali dei Comuni della Provincia[81].
Infine, l’assemblea – composta "dai sindaci dei comuni appartenenti alla provincia" – ha poteri propositivi, consultivi e di controllo. La stessa, inoltre, è chiamata ad esprimersi in ordine all’approvazione dello statuto e delle sue eventuali modifiche con un quorum pari a "un terzo dei comuni compresi nella provincia e la maggioranza della popolazione complessivamente residente"[82].
Orbene, se forse è ancora presto per pronunciarsi circa le dinamiche e il concreto funzionamento del nuovo organigramma provinciale, è però sin da ora possibile convenire con quanti hanno evidenziato come dalla riforma in commento derivi un duro attacco al principio di rappresentatività[83] nella misura in cui il Presidente e i componenti del consiglio non sono più eletti direttamente dai cittadini e pur tuttavia si trovano ad dover assumere decisioni fondamentali per la vita di questi ultimi.
Come si vedrà tra breve, infatti, la Legge Delrio ha conservato in capo alle "nuove" Province alcune funzioni c.d. di area vasta il cui esercizio implica scelte di carattere eminentemente politico che, come tali, dovrebbero essere affidate a "enti politicamente responsabili e distinti rispetto ai Comuni"[84]. Per questa ragione, appare contraddittorio, oltre che inopportuno – tanto da un punto di vista costituzionale, quanto da un punto di vista amministrativo – "il mantenimento in capo alle Province di funzioni di "area vasta", non comunali (perché non attribuibili ai Comuni in base al principio dell’esercizio unitario), e la [contestuale] trasformazione [delle stesse] in enti in controllo comunale"[85].
In definitiva, il problema – si afferma – non sta tanto nel carattere diretto o indiretto della rappresentanza in sé per sé considerato, quanto nella coerenza tra la forma di governo prevista per la Provincia e le funzioni amministrative ad essa affidate. Una coerenza che – secondo i più – allo stato risulterebbe irrimediabilmente compromessa[86].
Ma vi è di più. Da un punto di vista sistematico, infatti, la circostanza che il legislatore abbia ritenuto di poter intervenire con così grande "disinvoltura" sul punto, da un lato, indubbiamente invera la critica mossa da tempo immemore nei confronti delle Provincie, vale a dire il fatto di essere un ente nato con il "peccato originale" di essere stato posto dall’alto, scevro da legami storici con le comunità territoriali di riferimento e, dunque, scarsamente "sentito" dai cittadini[87]. Dall’altro lato, conferma la tesi di quanti sostengono che “chi ritiene che non ci debba essere la Provincia in realtà intende una cosa diversa, cioè che al livello provinciale non ci debba essere un autonomo livello di indirizzo politico-rappresentativo, e che dunque il livello provinciale possa essere invece un luogo di incontro e di scambio tra gli altri livelli politico-rappresentativi, tra i Comuni e tra questi e la Regione”[88].
 
V. "Nuove" Province e vecchie funzioni
Da quanto precede, dunque, è agevole inferire come – ai nostri fini – questione cruciale non sia tanto quella della rappresentanza tout court considerata, quanto quella delle funzioni[89] amministrative attribuite alle "nuove" Province i cui organi di governo non sono più composti da soggetti direttamente eletti dai cittadini.
Sul punto, vale la pena di ricordare che, in base al "disegno autonomistico" tracciato dal legislatore costituzionale del 2001, le Province (così come e, anzi, prima ancora i Comuni) almeno teoricamente "possono e devono svolgere tutte quelle funzioni che si radicano nella comunità locale o che con essa abbiano una specifica relazione e l’espletamento delle quali può essere effettuato indipendentemente da altri enti, sotto la propria esclusiva responsabilità"[90].
Di riflesso, accanto alle funzioni proprie[91] e a quelle conferite (o attribuite), si rintraccia un nucleo di funzioni c.d. fondamentali, “la cui individuazione è rimessa alla legislazione esclusiva dello Stato e il cui esercizio in generale si caratterizza per la doverosità”, giacché esse sono espressione immediata dei bisogni della collettività presente sul territorio provinciale[92].
Tra queste, la dottrina è solita includere i servizi pubblici locali[93]. Da tempo, infatti, la dimensione provinciale ha preso a rivestire un ruolo molto importante nella pianificazione e nella organizzazione territoriale[94], specie con riguardo a quelle attività c.d. di "area vasta" che non possono essere compiute in maniera isolata[95], compresi dunque molti servizi pubblici[96]. Ciò specialmente a partire dalla L. n. 142 del 1990 con cui il legislatore ha inteso operare un "riordino" delle autonomie locali e poi ancor di più da quando, in virtù del c.d. decreto Ronchi[97], è stata disposta l’organizzazione di importanti servizi pubblici locali, tra cui – ad esempio – quello di gestione dei rifiuti, “secondo ambiti territoriali ottimali (ATO) [corrispondenti alle Province, e] finalizzati al superamento della frammentazione delle gestioni e alla razionalizzazione dimensionale delle medesime”[98].
Se, dunque, ancora in tempi recenti la tendenza della legislazione è stata quella della valorizzazione del ruolo della Provincia[99] che, complice anche il fenomeno del c.d. federalismo amministrativo, "ha visto progressivamente irrobustirsi il proprio corredo di compiti sia di amministrazione puntuale sia di programmazione e coordinamento nei riguardi dei Comuni"[100], le più recenti riforme hanno inteso segnare (quanto meno sulla carta)[101] non solo, e non tanto, una battuta di arresto in questo processo, quanto piuttosto una vera e propria involuzione.
Da ultimo, la legge Delrio affronta il tema delle funzioni oggi spettanti alle Province al comma 85 e ss., dove si legge innanzitutto che queste, "quali enti con funzioni di area vasta, esercitano le seguenti funzioni fondamentali: a) pianificazione territoriale provinciale di coordinamento, nonché tutela e valorizzazione dell’ambiente, per gli aspetti di competenza; b) pianificazione dei servizi di trasporto in ambito provinciale, autorizzazione e controllo in materia di trasporto privato, in coerenza con la programmazione regionale, nonché costruzione e gestione delle strade provinciali e regolazione della circolazione stradale ad esse inerente, c) programmazione provinciale della rete scolastica, nel rispetto della programmazione regionale; d) raccolta ed elaborazione di dati, assistenza tecnico-amministrativa agli enti locali; e) gestione dell’edilizia scolastica; f) controllo dei fenomeni discriminatori in ambito occupazionale e promozione delle pari opportunità sul territorio provinciale"[102].
In sostanza, a differenza di quanto previsto, ad esempio, dall’art. 23 d.l. n. 201 del 2011, “non si fa più riferimento a funzioni di (mero) coordinamento, ma si elencano dei settori di competenza provinciale che in buona parte ricalcano le funzioni “storiche” delle Province[103].
Ancora una volta, dunque, queste ultime continueranno – di fatto – a svolgere gran parte dei loro compiti tradizionali (almeno fino al momento della futura, ed eventuale, entrata in vigore della riforma costituzionale), mentre ulteriore confusione sembra sorgere con riguardo ai concetti di ente e funzione di area vasta[104]. Ciò specialmente perché il testo di riforma costituzionale – con cui la L. n. 56/2014 deve necessariamente essere letta in combinato – prevede che, ai sensi del nuovo art. 117, comma secondo, lett. p), il legislatore statale abbia competenza legislativa esclusiva in materia di “ordinamento, legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni e Città metropolitane; disposizioni di principio sulle forme associative dei Comuni”. E’ scomparso, invece, il riferimento all’ “ordinamento degli enti di area vasta“[105] originariamente previsto nel progetto di riforma.
Ora, stando alla Legge Delrio, “enti di area vasta” sono sia le Città metropolitane sia anche le Province. Appare, dunque, curioso che, nel mentre dispone l’eliminazione di queste ultime, la stessa legge di riforma costituzionale affermi anche la “necessità di enti locali intermedi, costituenti un secondo livello di governo locale, distinto da quello comunale; (&) enti a costituzione necessaria perché destinati ad esercitare funzioni di area vasta, individuate come fondamentali dalla legge statale”[106]. Detto altrimenti, almeno con riguardo alle funzioni fondamentali di area vasta poc’anzi esaminate, l’impressione è che “tutto cambi affinché nulla cambi”[107], se non per il vulnus arrecato al principio di rappresentatività, cui si lega un sostanziale svuotamento del peso politico delle nuove Province.
La Legge Delrio si preoccupa poi di dettare disposizioni anche con riguardo al trasferimento di quelle funzioni un tempo spettanti alla Provincia e che oggi – in forza del processo di riordino – devono essere demandate ad altri enti territoriali. A tal fine – si legge al comma 91 -“entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, (&) lo Stato e le regioni individuano in modo puntuale, mediante accordo sancito nella Conferenza unificata, le funzioni (…) oggetto del riordino e le relative competenze". Entro il medesimo termine, inoltre, "sono previsti (…) i criteri generali per l’individuazione dei beni e delle risorse finanziarie, umane, strumentali e organizzative connesse all’esercizio delle funzioni che devono essere trasferite (…) dalle province agli enti subentranti (…)"[108], in conformità a quanto previsto ai commi 96 e 97 della Legge in commento[109].
Orbene, già da questi pochi riferimenti è agevole inferire come "quello del trasferimento delle funzioni e delle risorse provinciali costituisc[a] uno dei profili più complessi della attuazione della L. n. 56/2014"[110], al punto da poter decretare da solo il successo o, viceversa, la disfatta dell’intera opera riformatrice. E ciò per una pluralità di ragioni. Innanzitutto perché, da un punto di vista eminentemente pratico, il procedimento indicato dal legislatore è tutt’altro che snello, nella misura in cui ha previsto l’intervento di più soggetti, quali il Presidente del Consiglio dei Ministri, i Ministri a vario titolo coinvolti, le Regioni.
In secondo luogo, perché si profila quanto mai complesso individuare i soggetti cui trasferire le funzioni un tempo spettanti alle Province, sia "in ragione delle differenti realtà territoriali" sia, soprattutto, in ragione del fatto che tanto la dimensione comunale quanto quella regionale potrebbero risultare in concreto inadatte all’espletamento di determinate funzioni. E ciò essenzialmente per quegli stessi motivi che in passato avevano portato alla loro allocazione a livello provinciale[111].
Da ultimo, poi, come osservato da parte della dottrina, non sembra possibile sottovalutare il rischio che si venga a creare "una sostanziale differenziazione tra i territori metropolitani, nei quali è presumibile che, almeno in un primo momento, gran parte delle funzioni provinciali, diverse da quelle [indicate come] fondamentali [dalla Legge Delrio], saranno trasferite alle stesse città metropolitane, e i territori non metropolitani"[112], dove invece tali funzioni dovranno essere ri-allocate in capo ad altri e diversi soggetti.
 
VI. Quali funzioni per le Città metropolitane?
I rilievi da ultimo formulati consentono di spostare il discorso su l’altro profilo di grande interesse in tema di assetto di livelli di governo così come risultante dalla recente riforma, vale a dire l’istituzione delle Città metropolitane. Come anticipato, infatti, la Legge Delrio ha previsto che alcune delle Province maggiori – tra cui, ad esempio, Milano, Bologna, Roma e Napoli – siano sostituite da nuovi enti denominati appunto Città metropolitane.
Queste ultime hanno rappresentato per molto tempo un insoluto nella "storia" costituzionale del nostro Paese. Dapprima previste nel 1990, hanno trovato posto in Costituzione solo nel 2001 quando il rinnovato art. 114 Cost. le ha menzionate assimilandole – quanto a status giuridico – ai Comuni e alle Province. Di qui un lungo silenzio, interrotto solo nel 2009 da poche norme, per giunta transitorie, e poi negli anni successivi da quei tentativi di riforma del Titolo V della Costituzione che ne prevedevano l’istituzione in cambio (o per bilanciare?) della soppressione delle Province[113].
Risoltosi in un nulla di fatto anche il tentativo operato dal legislatore con l’art. 18 del d. l. n. 95 del 2012[114], il processo di istituzione delle Città metropolitane è stato definitivamente avviato proprio per effetto della Legge Delrio[115].
Questa, infatti, all’art. 1, comma 5, afferma che "in attesa della riforma del titolo V della parte seconda della Costituzione e delle relative norme di attuazione, le città metropolitane (…) sono disciplinate dalla presente legge, ai sensi e nel rispetto di quanto previsto dagli artt. 114 e 117, secondo comma, lett. p) della Costituzione".
Le stesse vengono definite come "enti territoriali di area vasta"[116], il cui territorio "coincide con quello della provincia omonima [a cui succedono], ferma restando l’iniziativa dei comuni (…) ai sensi dell’art. 133, primo comma, della Costituzione, per la modifica delle circoscrizioni provinciali limitrofe e per l’adesione alla città metropolitana"[117].
Stando al disegno tracciato dalla legge di riforma, anche le Città metropolitane, così come  – si è visto – le Province, sono enti di secondo livello, il cui organigramma si articola in: a) sindaco metropolitano; b) consiglio metropolitano e c) conferenza metropolitana.
Il sindaco metropolitano "è di diritto il sindaco del comune capoluogo"[118]. Egli "rappresenta l’ente, convoca e presiede il consiglio metropolitano e la conferenza metropolitana, sovrintende al funzionamento dei servizi e degli uffici e all’esecuzione degli atti", oltre ad esercitare quelle funzioni a lui espressamente attribuite dallo statuto[119].
Il consiglio metropolitano, organo di indirizzo e controllo, è composto da un numero di consiglieri che varia a seconda del numero di abitanti della città metropolitana[120]. I suoi membri, eletti per cinque anni dai sindaci e dai consiglieri dei Comuni che appartengono alla città, secondo le modalità e le procedure di cui ai commi 26 e ss., sono scelti a loro volta tra i sindaci e i consiglieri in carica dei Comuni medesimi.
Infine, la conferenza metropolitana ha poteri consultivi e propositivi. Alla stessa spetta poi di adottare o respingere "lo statuto e le sue modifiche con voti che rappresentino almeno un terzo dei comuni compresi nella città metropolitana e la maggioranza della popolazione complessivamente residente"[121].
La legge Delrio si è preoccupata poi di dettare delle tempistiche molto ferree per quanto concerne la costituzione dei nuovi enti[122], prevedendo che "le città metropolitane (…) sono costituite alla data di entrata in vigore della presente legge [vale a dire, l’8 aprile 2014] nel territorio delle province omonime". Inoltre, è stato fatto obbligo di svolgere le elezioni del consiglio metropolitano entro il 12 ottobre 2014 e di approvare lo statuto entro il 31 dicembre dello stesso. Ciò in quanto – si legge al comma 16 – "il primo gennaio 2015 le città metropolitane subentrano alle province omonime e succedono ad esse in tutti i rapporti attivi e passivi e ne esercitano le funzioni, nel rispetto degli equilibri di finanza pubblica e degli obiettivi del patto di stabilità interno", oltre ad assumere le funzioni proprie.
Il tema delle funzioni spettanti alle neonate Città metropolitane viene poi ripreso ai commi 44 e ss., dove si legge innanzitutto che alle stesse "sono attribuite le funzioni fondamentali delle province e quelle attribuite alla città metropolitana nell’ambito del processo di riordino delle funzioni [un tempo spettanti alle] province (…)", nonché – ai sensi dell’art. 117, comma secondo, lett. p) Cost. – una serie di funzioni fondamentali quali: "a) adozione e aggiornamento annuale di un piano strategico triennale del territorio metropolitano (…); b) pianificazione territoriale generale, ivi comprese le strutture di comunicazione, le reti di servizi e delle infrastrutture appartenenti alla competenza della comunità metropolitana (…); c) strutturazione di sistemi coordinati di gestione dei servizi pubblici, organizzazione dei servizi pubblici di interesse generale di ambito metropolitano (…); d) mobilità e viabilità (…); e) promozione e coordinamento dello sviluppo economico e sociale (…); f) promozione e coordinamento dei sistemi di informatizzazione e di digitalizzazione in ambito metropolitano"[123].
Il comma 46, detta infine una disposizione di chiusura prevedendo che "lo Stato e le Regioni, ciascuno per le proprie competenze, possono attribuire ulteriori funzioni alle città metropolitane in attuazione dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza" ex art. art. 118, primo comma, Cost..
Volendo provare a sistematizzare, dunque, possiamo dire che secondo il disegno tracciato dalla Legge Delrio alle Città metropolitane spettano quattro ordini di funzioni. Vale a dire: a) le funzioni fondamentali delle Province a cui esse si sostituiscono (per la individuazione delle quali, quindi, si impone innanzitutto un rinvio ai commi 85 e ss. della Legge stessa); b) le funzioni un tempo spettanti alle Province e che oggi sono state loro sottratte in ragione della procedura di riordino imposta dalla stessa Legge n. 56/2014; c) una serie di funzioni (altresì) fondamentali individuate sulla base dell’art. 117, comma secondo, lett. p) della Costituzione, ed infine d) quelle funzioni che Stato e Regioni riterranno di dover loro attribuire in ossequio ai principi indicati dall’art. 118 della Carta costituzionale.
Ciò non di meno, stante – da un lato – l’indeterminatezza di alcune locuzioni e – dall’altro lato – soprattutto la tecnica del "rinvio" e del "rimando" seguita dal legislatore, leggendo il testo di legge non sembra affatto agevole desumere con chiarezza quali siano nello specifico le funzioni cui concretamente le Città metropolitane dovranno assolvere[124]. Il che – si capisce – non è questione di poco conto, non solo, e non tanto, per ragioni di mero tuziorismo accademico, quanto piuttosto perché non lascia ben sperare circa l’efficienza di quella stessa amministrazione che il legislatore ha ritenuto di dover riformare[125]. 
Più in generale – potremmo dire – tali incertezze non depongono favorevolmente ai fini di una valutazione complessiva circa la coerenza (e, se vogliamo, l’opportunità) della riforma in atto. E, in effetti, così come si è visto essere per le Province, anche con riguardo alle Città metropolitane sono molteplici le perplessità sollevate dal testo di legge poc’anzi descritto. Perplessità che, peraltro, non vengono fugate neppure dalla lettura del testo di legge costituzionale di riforma del Titolo V.
Provando ad andare con ordine, innanzitutto si è molto discusso già solo dello strumento legislativo utilizzato per sancire la nascita di questo nuovo ente, dubitandosi da più parti che – a rigor di Costituzione – ciò potesse avvenire per il tramite di una legge ordinaria dello Stato[126].
Da ultimo, per suffragare la bontà di tale scelta, è stato detto che le Città metropolitane nascono come enti "alternativi/sostitutivi" delle Province preesistenti e, pertanto, implicano quel "mutamento delle circoscrizioni provinciali" che la Costituzione attribuisce alla competenza legislativa statale, seppur secondo il procedimento particolare di cui all’art. 133 Cost.[127]. Procedimento che, tuttavia, nel caso di specie secondo i più risulterebbe disatteso, specie con riguardo alle "previsioni concernenti l’iniziativa dei Comuni e il parere obbligatorio ma non vincolante della Regione"[128].
Più realisticamente, allora, sembra doversi convenire con quanti hanno ritenuto come, così facendo, il legislatore abbia tentato di operare una "innaturale anticipazione della revisione costituzionale"[129], andando a cancellare di fatto quelle Province sulle cui ceneri sorgono le Città metropolitane[130].
Un secondo ordine di questioni, attiene poi alla opportunità che le Città metropolitane sostituiscano le Province finendo per coincidere con queste ultime anche dal punto di vista della loro estensione territoriale. Viceversa, come osservato da parte della dottrina, "il ritaglio del territorio – operazione anche storicamente assai complicata – avrebbe potuto e dovuto essere assai meno meccanico"[131]. E ciò per ragioni non solo e non tanto giuridiche, quanto piuttosto geografiche, sociali e non da ultimo economiche, giacché "l’individuazione corretta del territorio di riferimento è evidentemente condizione indispensabile per la creazione di un ente efficace"[132]. Vale a dire, di un ente effettivamente capace di assolvere alle proprie funzioni e di erogare servizi qualitativamente apprezzabili.
Da questo punto di vista, dunque, l’impressione è che il legislatore abbia (più o meno consapevolmente) mancato di cogliere un’occasione per ripensare la geografia del territorio italiano e superare così le scelte operate, anni or sono, al momento dell’istituzione delle Province[133]. Scelte che, oggi, per molti aspetti rischiano di risultare anacronistiche[134], oltre che pregiudizievoli in punto di efficienza amministrativa[135].
Ancora, qualche perplessità suscita un certo "disallineamento"[136] tra la legge costituzionale di riforma e la Legge Delrio. Stando al testo di quest’ultima, infatti, le Città metropolitane al pari delle Province "superstiti" vengono definite come enti di area vasta, benché – come si è avuto modo di evidenziare – le seconde risultino essere oggetto di un processo di sostanziale deminutio[137]. Il nuovo dettato dell’art. 114 Cost., invece, secondo le intenzioni del legislatore dovrebbe recare "l’eliminazione [del nomen] delle Province e il mantenimento della Città metropolitana tra gli enti costitutivi della Repubblica", accanto al Comune e alla Regione[138]. Dal che, da un lato – sottolinea parte della dottrina – sembra legittimo chiedersi come si possa "giustificare la differenza di trattamento tra due enti, quali le province e le Città metropolitane, egualmente rivolti alla gestione del territorio di area vasta"[139]. Mentre, dall’altro lato, sembrano trovare conferma i timori di quella "sostanziale differenziazione tra i territori metropolitani (…) e i territori non metropolitani"[140] cui si accennava poc’anzi. Una differenziazione che, sembra lecito prevedere, avrà come terreno "elettivo" le funzioni dei nuovi enti e, dunque, in ultima analisi anche i servizi da questi erogati alle rispettive comunità di riferimento.
E, in effetti, come in parte anticipato nelle pagine che precedono, punto cruciale della riforma sembra essere proprio quello riguardante l’individuazione esatta delle funzioni spettanti alle Città metropolitane, specie per quel che concerne i servizi pubblici[141] che le stesse saranno chiamate ad assicurare. Sotto tale profilo, infatti, il nuovo assetto delineato dal legislatore è suscettibile di avere ricadute tanto sulla qualità della vita dei cittadini quanto sui rapporti tra i diversi livelli di governo.
Non a caso, a tale ultimo riguardo, è stato sottolineato che "i quattro ordini di funzioni attribuiti alla [Città metropolitana] (…) determinano (…) un impatto decisamente forte sul tipo di Stato, che stressa i rapporti inter-istituzionali e soprattutto il principio mobile ed oscillante della sussidiarietà"[142]. Tuttavia, mentre per qualcuno "il complesso delle funzioni attribuite alla [città metropolitana] tende a realizzare (…) un modello super-locale o super-municipale rappresentato dalla centralità degli interessi della collettività"[143], secondo altri non è affatto detto che lo schema delineato dalla Legge Delrio si rivelerà in grado di scardinare la "condizione di autonomia finta"[144] in cui da lungo tempo versano gli enti locali.
In tal senso pesa sicuramente quello che nelle pagine che precedono è già stato indicato come un vulnus al principio della rappresentanza democratica. Il fatto che la Legge in argomento configuri le Città metropolitane (così come le Province) come enti di secondo livello, infatti, secondo taluno costituisce un forte limite della riforma, suscettibile di "destrutturare" il "vigente modello costituzionale di allocazione/distribuzione delle funzioni amministrative"[145] tra i diversi livelli di governo, a meno di non introdurre dei correttivi per via statutaria. Cosa che, ad esempio, è stata fatta con riguardo alla Città metropolitana di Roma[146].
 
VII. Ancora incertezze e perplessità dopo C. Cost. n. 50/2015 e in attesa di conoscere le sorti della riforma costituzionale
Orbene, le criticità che si è cercato di illustrare nelle pagine che precedono, e che – come si è avuto modo di vedere – si legano all’assetto dei livelli istituzionali di governo e al riparto tra gli stessi delle funzioni amministrative delineati dalla Legge Delrio, sono state altresì al centro dei ricorsi proposti da alcune Regioni dinanzi alla Corte costituzionale. Quest’ultima, tuttavia, si è pronunciata sul punto nel marzo del 2015[147] respingendo, "con argomentazioni per lo più improntate a spartana laconicità"[148], tutte le questioni di legittimità sollevate dalle ricorrenti.
Ciò non di meno, se è vero che c’erano alcune questioni che la Corte non poteva risolvere[149], è altresì vero che – osserva parte della dottrina – ce ne sono altre alle quali la stessa ha deliberatamente mancato di fornire adeguata soluzione[150] e altre ancora rispetto alle quali si è invece posta in maniera poco "ortodossa"[151].
Nel complesso – è stato osservato – la Consulta sembra aver tentato di offrire una risposta ai dubbi di costituzionalità che aleggiavano in capo alla Legge Delrio mediante il ricorso ad "un’interpretazione funzionalista ed efficientista delle disposizioni costituzionali che disciplinano le modalità normative di determinazione dell’assetto e l’organizzazione delle autonomie territoriali"[152]. Per l’effetto, la stessa è riuscita nell’intento di "salvare" (almeno) formalmente le disposizioni di legge sub iudice, che dunque – allo stato – continuano a vivere ed operare nel nostro ordinamento, unitamente peraltro ai dubbi di legittimità costituzionale che aleggiano sulle stesse.
Volendo provare a ricondurre ad unità quanto sin qui detto, sembra allora doversi evidenziare innanzitutto la difficoltà di tracciare delle conclusioni che non abbiano carattere meramente provvisorio. Ciò in quanto, da un lato, sono ancora incerte le sorti della legge di riforma della Costituzione, dall’altro lato, il processo di "declassamento" delle Province ad enti di secondo livello e, in taluni casi, la loro sostituzione da parte delle nascenti Città metropolitane è in certa misura ancora in fieri.
Sembra presto, dunque, per stilare un bilancio definitivo in ordine alle "nuove" Province e alle "neonate" Città metropolitane. Quel che è certo, tuttavia, è che il disegno dei livelli di governo tracciato dal legislatore solleva talune perplessità di non poco momento, che neppure l’intervento della Consulta è riuscito a fugare. Perplessità che, con riguardo ad ambedue gli enti oggetto di questa trattazione, concernono specialmente (ma non in maniera esclusiva) il tema della delle funzioni spettanti agli enti medesimi.
Ora, se è vero – come sostiene parte della dottrina – che "nei riguardi degli atti di revisione [costituzionale] (…) forse perché espressione di un potere ormai inesorabilmente costituito (…) si guarda, se non proprio con disprezzo, con evidente disagio"[153], è però altrettanto vero che l’impressione complessiva che si ricava dall’analisi del testo della Legge Delrio – (anche) in combinato con il testo della legge di riforma del Titolo V Cost. – è quella di un disegno degli assetti dei livelli di governo (forse) ancor più confuso e problematico di quello consegnatoci dalla riforma costituzionale del 2001. Il che lascia presagire inevitabili ricadute negative anche sulla qualità dell’amministrazione, almeno per ciò che concerne le funzioni il cui esercizio spetta (o spetterebbe) a Province e Città metropolitane.
 Dal che, e in attesa di conoscere quali saranno i futuri sviluppi della vicenda, sembra possibile convenire con quella parte della dottrina che ha acutamente ammonito come "nessuna riforma costituzionale [possa] assicurare un governo migliore, perché questo dipende da virtù che non stanno (almeno in misura sufficiente) nelle leggi, ma negli uomini: e non solo in quelli che ci governano"[154].
 
 

Note

L'articolo Le funzioni amministrative di Province e Città metropolitane nella legge Delrio e nel quadro della riforma costituzionale in fieri proviene da Giustamm.

                                                             
Nel corso degli ultimi anni il mondo del diritto ha accolto i progressi di un settore in grande sviluppo, quale quello delle neuroscienze[1].
Queste, che si propongono l’ambizioso obiettivo di palesare i legami tra attività mentale e sostrato biologico dell’ individuo, rappresentano, infatti, un’inedita prospettiva scientifica,  con riflessi notevoli in campo giuridico[2].  
Recentemente, l’ oggetto dell’attenzione degli studiosi del tema, ha riguardato la vis espansiva  degli strumenti di neuroscienze cognitive.
Le scoperte neuroscientifiche, che hanno portato ad un ripensamento del tema della prova scientifica nel processo penale,  coinvolgono, infatti, anche delicati aspetti di diritto costituzionale inerenti  la libertà personale ed il libero arbitrio[3].
Orbene, nel presente lavoro, l’attenzione è stata posta  su quelli che rappresentano limiti chiari all’ espansione ed all’ impiego delle tecniche neuroscientifiche[4].
Prima di tutto, è dato sapere, però, che  le neuroscienze[5], le quali studiano la struttura, lo sviluppo ed il funzionamento fisiologico e patologico del sistema nervoso centrale  e periferico[6], hanno come obiettivo principale quello di evidenziare la base biologica delle espressioni mentali e comportamentali della persona.
Tali studi, iniziando dall’analisi dei singoli neuroni, rappresentano, così, un validissimo aiuto nell’analisi dell’attività cerebrale[7].
Tra le tecniche in questione si possono annoverare, senza pretese di esaustività, la tomografia assiale computerizzata (TAC) , la tomografia ad emissione di positironi (PET) e la risonanza magnetica (RMN)[8].
Ruolo centrale, con riferimento allo sviluppo del sapere neuroscientifico spetta poi alle tecniche di fMRI, la cd. risonanza magnetica funzionale, una tecnica caratterizzata dall’uso delle neuroimmagini a risonanza magnetica per valutare la funzionalità di un organo o di un apparato, grazie alla misurazione dei mutamenti nel flusso ematico locale nella zona esaminata collegata all’aumento dell’ attività neuronale (un aumento del flusso indica quindi un’area di “attivazione.” )[9]
Il settore delle neuroscienze forensi, per utilizzare le parole di autorevole dottrina[10], si caratterizzerebbe, quindi, per l’utilizzo di tecnologie e di metodologie proprie delle neuroscienze  allo scopo di generare, elaborare, sintetizzare e riprodurre ” dati scientifici rilevanti ai fini della valutazione giudiziaria.” 
Nello specifico, i macchinari di neuroscienze – presenti anche in sede civile[11]– è  nel processo penale che occupano ruolo fondamentale, entrando a far parte di tale rito sotto vesti sempre differenti[12].
Le tecniche di neuroscienze nel processo penale hanno l’arduo compito di incidere su aspetti valutativi di estrema delicatezza[13], offrendo al giudice scenari inaspettati.[14]
In particolare, possono essere individuati diversi ambiti di applicazione delle neuroscienze forensi, che al momento risultano essere maggiormente rilevanti: l’accertamento della capacità di intendere e di volere del soggetto – poiché offrono la possibilità di accertare attraverso le immagini ad altissima definizione le eventuali anomalie responsabili dell’offuscamento della lucidità mentale- e dunque incidono sul vaglio dell’imputabilità dello stesso, quale presupposto giuridico della colpevolezza ( artt. 88 e 89 c.p.) ; servono a valutare l’eventuale incapacità dell’indagato  o dell’imputato di partecipare coscientemente al processo; sono utili a verificare l’idoneità mentale del teste a rendere testimonianza in base a quanto stabilito dall’ art. 196 c.p.p.[15]
Tali macchinari sono poi utili ad indagare sull’ eventuale attitudine del soggetto a mentire[16];  sono funzionali all’espletamento delle  tecniche di  “memory dectecion” o “brain fingerprinting[17]“.
Tuttavia, l’ingresso nel processo penale delle tecniche di neuroscienza ha suscitato non poche perplessità.
 Se le neuroscienze, infatti, sarebbero oggi in grado di dirci che le scelte e le preferenze, e quindi le condotte criminose, nascono a livello non cosciente e, dunque, il nostro ragionare è prima di ogni altra cosa sottoposto alle derivazioni del sistema neuronale[18] e perciò sottoposto alle logiche di un diritto “inconscio”, è chiaro che persona umana, libertà costituzionali, diritti fondamentali, doveri, colpevolezza, sarebbero tutti concetti meritevoli di essere rivisti dopo una così intensa contaminazione della neurobiologia[19]. 
In tale contesto, sembra potersi individuare, però, l’esistenza di un limite all’ espansione delle tecniche di neuroscienze forensi, che prescinde da profili strettamente ontologici della materia e che si collega a canoni costituzionali, il quale si erge, senza dubbio alcuno, a stella polare illuminante per l’utilizzo di tali macchinari.[20]
Tale limite è rinvenibile in quella dignità umana, che, nell’ accezione Kantiana, vede sempre l’ uomo come fine e mai come mezzo[21].
Il valore della dignità umana costituisce, infatti, la comune e profonda radice di tutti i diversi diritti costituzionali coi quali l’applicazione delle neuroscienze forensi si deve misurare[22].
Essa rappresenta una sorta di principio che informa di sé l’intero sistema costituzionale[23].
Non a caso, il Giudice per l’udienza preliminare di Como, il quale si è premurato di evitare qualsivoglia tipo di ” riduzionismo” scientifico- comportamentale è stato consigliato nella stesura del suo brillante provvedimento, meritevole di menzione, dal ruolo fondamentale che occupa la persona umana e la dignità della stessa nel contesto ordinamentale attuale[24].
 Il giudice, nella motivazione in questione sottolinea come più volte si sia premurato di sottolineare di aver rivisitato gli esiti della perizia alla luce delle motivazioni e della dinamica dell’accaduto; di aver autonomamente apprezzato il comportamento criminale effettivamente tenuto dall’imputata, rilevandone la frequente illogicità ed incongruenza rispetto all’obiettivo avuto di mira; di ribadire che le conclusioni psichiatriche non forniscono ” verità” ma solo conoscenza, comprensione dell’accaduto e, nella vigenza dell’attuale quadro normativo&(&) funzione di supporto alla decisione giudiziaria che è il prodotto di una valutazione complessiva, logica e coordinata delle emergenze psichiatriche e di quelle processuali; di mettere in guardia che le neuroscienze, al pari delle altre metodiche di indagine psicologica e psichiatrica, non debbono essere ritenute in grado di pervenire ad una certezza scientifica o dogmatica, bensì vanno apprezzate al fine di raggiungere quel grado di analisi che possa far maturare al giudice il convincimento di trovarsi di fronte al più alto grado di compatibilità fra quanto rilevato in perizia e la realtà fattuale come ricostruita dalle emergenze processuali.[25]
Tale pronuncia, che si oppone totalmente a quella concezione secondo la quale la persona del reo ed il suo agire siano null’altro che i suoi geni o i suoi cervello e che cozza, inevitabilmente, con il concetto di dignità umana[26], rappresenta, pertanto, la pronuncia Madre, dalla quale far discendere tutte le future considerazioni.
Alla luce di tale esaustiva posizione, sembrerebbe infatti auspicabile che le neuroscienze assolvano a mera funzione di supporto giudiziario e che esse siano soggette ad una ” condizione”: la valutazione soggettiva del giudice.
Il Magistrato, terzo ed imparziale, gateKeeper del rigore scientifico, può utilizzare a sostegno della sua decisione le risultanze delle macchine di neuroscienze, non può però considerare le risultanze un dato di fatto sic et simplicter; la dignità umana, impone, infatti di prendere in considerazione l’uomo  in tutta la sua complessità, evitando la  non degradazione dell’ individuo al suo mero profilo neurogenetico[27].
In un sistema come il nostro, nel quale la persona occupa posizione apicale nella piramide valoriale propria di ogni Stato di Diritto e che non a caso prevede una Costituzione, che nasce e vive sull’ esaltazione del principio personalista, la dignità umana e la persona come fine, e non come mezzo, dovranno guidare ed eventualmente smorzare l’utilizzo di tutte quelle tecniche che potrebbero minacciare il primato della persona in favore di mere risultanze scientifiche[28].
L’ approccio di Khoshbin e Khosbin, i quali sostengono che ” la scienza ha una lunga strada da percorrere prima che queste teconologie possano permetterci di apprezzare pienamente i presupposti anatatomici e fisiologici del pensiero umano, degli stati mentali, dei motivi, della volontà o dei comportamenti” è, pertanto, oggi, più che mai attuale[29].
La corrente “determinista”[30], alla luce di quanto emerso, non può essere pertanto esente da critiche.
 
 

Note

L'articolo Neuroscienze forensi e valori costituzionale: spunti di riflessione proviene da Giustamm.

(Brevi riflessioni a margine dell’ordinanza del Tribunale di Torino 27/1/2016
di remissione alla Corte Costituzionale del Reg. Ord. 255/2016, G. U. 21/12/2016, n. 51)
 
 
Sommario: 1. Premessa: il riconoscimento delle prestazioni assistenziali in capo agli stranieri. – 2. I limiti al riconoscimento del diritto all’assegno sociale alla luce della disciplina dettata dall’art. 80, co. 19, L. 388/2000. – 3. Spunti di riflessione alla luce dell’ordinanza di remissione alla Corte costituzionale del Reg. Ord. 255/2016 – 4. Segue. L’oggetto della questione di costituzionalità e la sua possibile risoluzione alla luce della giurisprudenza della Corte.
 
 
1. Premessa: il riconoscimento delle prestazioni assistenziali in capo agli stranieri
Il sistema atto a garantire la sicurezza sociale in Italia si fonda sulla distinzione tra la materia assistenziale e quella previdenziale che subisce declinazioni differenti a seconda che la si riferisca ai cittadini o ai non cittadini.
Rispetto a questi ultimi, il riconoscimento del diritto a beneficiare di prestazioni assistenziali minime è questione tanto delicata quanto complessa che ha indotto molti giuristi contemporanei a interrogarsi sulla effettiva godibilità dei ccdd. ‘diritti sociali’[1].
Ciò è tanto più vero se si considera che essi sono ritenuti chiave di volta per il successo delle politiche di accoglienza e di integrazione dei migranti e che, di conseguenza, i contrasti nascenti dagli eventuali condizionamenti posti agli stessi risultano stridenti e spingono alla ricerca di forme di composizione[2].
La disciplina relativa all’assistenza sociale al non cittadino è dettata dal D. Lgs. 25/7/1998, n. 286, cd. ‘T.U. Immigrazione’. Le condizioni per il godimento dei diritti sociali sono fissate dal co. 1, dell’art. 2 di tale decreto, con il quale il legislatore ha stabilito che «Allo straniero comunque presente alla frontiera o nel territorio dello Stato sono riconosciuti i diritti fondamentali della persona umana previsti dalle norme di diritto interno, dalle convenzioni internazionali in vigore e dai principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti». Il co. 5 dello stesso articolo prevede, inoltre, che «Allo straniero è riconosciuta parità di trattamento con il cittadino relativamente alla tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi, nei rapporti con la pubblica amministrazione e nell’accesso ai pubblici servizi, nei limiti e nei modi previsti dalla legge».
L’art. 41 del decreto in parola fa invece specifico riferimento al regime dell’assistenza sociale, stabilendo che «Gli stranieri titolari della carta di soggiorno o di permesso di soggiorno di durata non inferiore ad un anno, nonché i minori iscritti nella loro carta di soggiorno o nel loro permesso di soggiorno, sono equiparati ai cittadini italiani ai fini della fruizione delle provvidenze e delle prestazioni, anche economiche, di assistenza sociale, incluse quelle previste per coloro che sono affetti da morbo di Hansen o da tubercolosi, per i sordomuti, per i ciechi civili, per gli invalidi civili e per gli indigenti».
Al fine di inquadrare sistematicamente le questioni relative al riconoscimento del diritto a godere delle prestazioni assistenziali minime da parte degli stranieri, è necessario – al di là delle coordinate di ordine generale fissate dal T.U. Immigrazione – prendere in considerazione due fattori, a dir così ‘interni’, che vanno inquadrati in un contesto sovranazionale che, sin dalla seconda metà del Novecento, ha visto interi settori del diritto internazionale erodere la discrezionalità di cui gli Stati hanno storicamente goduto, dapprima nella gestione delle proprie frontiere[3], e successivamente nel riconoscimento dei diritti in capo ai non-cittadini.
In questo contesto i due menzionati fattori ‘interni’ sono i seguenti. Anzitutto, l’effetto prodotto, sul piano delle competenze, dalla riforma costituzionale del 2001 (L. cost. 18/10/2001, n. 3), alla luce della quale oggi l’assistenza sociale rientra nell’ambito delle competenze residuali delle Regioni, di talché – dovendo la disciplina introdotta nel 1998 dal T.U. Immigrazione esser riletta alla luce del novellato art. 117 Cost., ai sensi del quale lo Stato ha legislazione esclusiva nella «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale» (co. 2, lett. m) – il nucleo essenziale dei diritti sociali dev’essere individuato dalla legislazione dello Stato, al fine di garantire lo sviluppo dignitoso della personalità dei soggetti cui tali diritti sono riconosciuti, restando in capo alla legislazione delle Regioni il compito di disporre in modo da assicurare in concreto lo sviluppo in parola.
L’altro fattore è segnalato da autorevole dottrina[4] che invita a riflettere sul fatto che buona parte dei problemi legati alla individuazione delle prestazioni assistenziali e degli enti che devono (o dovrebbero) garantirle trae la propria origine dall’idea della necessaria natura nazionale dello Stato sociale che ha costituito terreno fertile per la proliferazione di argomenti atti a giustificare forti limiti al godimento di taluni diritti da parte degli stranieri, uno su tutti l’esiguità delle risorse pubbliche[5].
Il dibattito relativo al riconoscimento del diritto a tali prestazioni da parte del non cittadino è stato alimentato da una serie di pronunce della Corte Costituzionale che ha tentato, tramite la propria opera pretoria, di arginare le disparità di trattamento concernenti cittadini e stranieri nel godimento dei diritti sociali, originate da un quadro normativo non sempre pienamente rispettoso del principio di non discriminazione[6]. In tal senso la Corte, a partire dal 2005, si è espressa con varie sentenze che non sempre hanno incontrato il favor applicativo del legislatore nazionale e regionale[7].
Nell’alveo delle decisioni riferibili alle prestazioni assistenziali più d’una ha riguardato l’applicazione dell’art. 80, co. 19, L. 23/12/ 2000, n. 388 (recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2001»), che ha subordinato la godibilità delle provvidenze di natura economica e assistenziale da parte degli stranieri regolarmente soggiornanti nel territorio nazionale al possesso da parte degli stessi della ‘carta di soggiorno’, oggi ‘permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo’.
Tra le prestazioni assistenziali a vantaggio degli stranieri, contemplate dall’art. 80, co. 19, L. 388/2000, rientra anche l’assegno sociale, quale strumento volto ad assicurare una esistenza libera e dignitosa al soggetto – legato da lungo corso al territorio italiano – che versa in stato di difficoltà.
In particolare, la normativa in parola, per i soli stranieri, subordina il diritto al godimento dell’assegno sociale al possesso di uno specifico tipo di permesso di soggiorno (il P.d.S. UE per soggiornanti di lungo periodo) in aggiunta alla condizione, prevista dall’art. 20, co. 10, L. 6/8/2008, n. 133 (Conversione del D. L. 25/6/2008, n. 112, recante «Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria»): «A decorrere dal 1° gennaio 2009, l’assegno sociale di cui all’articolo 3, comma 6, della legge 8 agosto 1995, n. 335, è corrisposto agli aventi diritto a condizione che abbiano soggiornato legalmente, in via continuativa, per almeno dieci anni nel territorio nazionale» (corsivo di chi scrive).
Tale disciplina normativa, proprio con riguardo al tema del riconoscimento in capo allo straniero di una prestazione assistenziale, offre diversi spunti di riflessione concernenti, da un lato, la natura dei diritti sociali e, dall’altro, le possibili limitazioni che gli stessi possono subire nella stagione della crisi economica.
Pertanto, una volta ricostruita la natura giuridica dell’assegno sociale quale prestazione assistenziale costituente diritto soggettivo perfetto, si porrà l’attenzione sulla questione oggetto di una recente ordinanza[8] con la quale il Tribunale di Torino (Sez. Lavoro) ha investito la Corte Costituzionale: entro quali limiti sia ragionevole differenziare la posizione dello straniero rispetto a quella del cittadino nel godimento di una prestazione assistenziale che si configura come vero e proprio diritto soggettivo, basando tale differenziazione solo sul tipo di permesso di soggiorno indicato dalla legge.
 
 
2. Quali problemi propone: I limiti al riconoscimento del diritto all’assegno sociale alla luce della disciplina dettata dall’art. 80, co. 19, L. 388/2000
L’assegno sociale è considerato misura di natura assistenziale avente struttura pensionistica che, conformemente al dettato della Carta costituzionale, rientra tra le prestazioni economiche di assistenza sociale oggetto di un diritto soggettivo perfetto[9].
A seguito dell’accertamento da parte dell’Amministrazione dei requisiti previsti dalla legge, l’interessato risulta titolare di una situazione giuridica direttamente e pienamente protetta dall’ordinamento, attraverso la quale trova concreta realizzazione il fine di promozione cui tende il principio di eguaglianza sostanziale dettato dall’art. 3, co. 2, Cost.
La prestazione in parola – originariamente denominata ‘pensione sociale’[10] – è una forma di sostegno economico apprestata dall’ordinamento nazionale a vantaggio dei soggetti (cittadini italiani e stranieri regolarmente soggiornanti nel territorio italiano) che vivono in condizioni economiche disagiate.
In particolare, l’assegno sociale (di importo pari a 453 euro e suddiviso in tredici mensilità), risulta a carico della «Gestione degli interventi assistenziali e di sostegno alle gestioni previdenziali» (GIAS)[11]. Presupposti per il suo godimento sono l’accertamento dell’effettivo stato di bisogno del soggetto richiedente (dovendo lo stesso risultare titolare di un reddito inferiore alle soglie annualmente stabilite dalla legge[12]) e, a partire dal 2018, il compimento del sessantaseiesimo anno di età da parte dello stesso[13]. A tali requisiti si aggiunge quello della residenza del soggetto all’interno del territorio nazionale[14].
Occorre inoltre ricordare che in origine il diritto a godere di questa prestazione assistenziale era riconosciuto ai soli cittadini italiani, il requisito della cittadinanza dovendo peraltro sussistere, non solo nel momento in cui il diritto veniva riconosciuto, ma anche nel corso del godimento della prestazione.
Il percorso seguito dal legislatore volto al riconoscimento dell’assegno sociale (e, più in generale, dei diritti sociali) in capo agli stranieri è stato influenzato dal ‘ruolo guida’ svolto dalla Corte Costituzionale, soprattutto con riferimento alla individuazione dei limiti al loro godimento. Dall’analisi della sua giurisprudenza sembra che la Consulta abbia provato a sollecitare il legislatore – ‘un colpo al cerchio e uno alla botte’ – ad appianare le disparità di trattamento tra cittadini e non cittadini[15] nel godimento dei diritti sociali[16].
Può dirsi, pertanto, che è alla luce degli interventi della Corte costituzionale che oggi l’assegno sociale è erogato anche ai soggetti stranieri, risultando la posizione di questi ultimi equiparata a quella dei cittadini italiani al sussistere di determinate condizioni[17].
Allo stato attuale l’assegno sociale può essere riconosciuto ai cittadini di un Paese dell’Unione Europea iscritti all’anagrafe del Comune di residenza e (ai sensi del combinato disposto dell’art. 41, D. Lgs. 286/1998 e dell’art. 80, co. 19, L. 388/2000), ai cittadini extracomunitari titolari di un permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo. A tale condizione è stata aggiunta, a decorrere dal 1° gennaio 2009, quella prevista dall’art. 20, co. 10, L. 133/2008 in base alla quale «l’assegno sociale [&] è corrisposto agli aventi diritto a condizione che abbiano soggiornato legalmente, in via continuativa, per almeno dieci anni nel territorio nazionale».
Il legislatore sembra così voler definire l’ambito dei soggetti stranieri cui può effettivamente essere riconosciuta la prestazione assistenziale in parola, sulla base dell’effettivo radicamento territoriale (provato dal soggiorno legale e in via continuativa). Tale previsione, però, (non sostituisce, ma) si somma a quella prevista dall’art. 80, co. 19, L. 388/2000, di talché il non cittadino che voglia ottenere l’assegno sociale dovrebbe dimostrare, non solo di essere in possesso di tutti i requisiti previsti dalla legge per i cittadini italiani (e dunque il raggiungimento del limite minimo di età per la presentazione della domanda e la dimostrazione dello stato di bisogno economico), ma anche: a) la residenza effettiva, stabile e continuativa, per almeno 10 anni nel territorio nazionale; e b) il possesso del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo, disciplinato dal D. Lgs. 8/1/2007, n. 3.
Questo decreto, riscrivendo completamente l’art. 9 del T.U. Immigrazione, ha dato attuazione alla direttiva 2003/109/CE relativa allo status di cittadini di Paesi terzi soggiornanti di lungo periodo, sostituendo il documento un tempo definito ‘carta di soggiorno’ con il cd. Permesso di soggiorno Ue per soggiornanti di lungo periodo[18] il quale costituisce un titolo di soggiorno di durata illimitata, cui hanno diritto, a condizioni diverse, i cittadini di paesi terzi[19] e gli apolidi, consentendo ai soggetti che ne sono titolari di soggiornare per un periodo superiore a 90 giorni in altri Paesi membri dell’Unione Europea.
Lo straniero che, ai sensi dell’art. 9, co. 1, T.U. Immigrazione, risulta «in possesso, da almeno cinque anni, di un permesso di soggiorno in corso di validità, che dimostra la disponibilità di un reddito non inferiore all’importo annuo dell’assegno sociale e, nel caso di richiesta relativa ai familiari, di un reddito sufficiente secondo i parametri indicati nell’articolo 29, comma 3, lettera b) e di un alloggio idoneo che rientri nei parametri minimi previsti dalla legge regionale per gli alloggi di edilizia residenziale pubblica ovvero che sia fornito dei requisiti di idoneità igienico-sanitaria accertati dall’Azienda unità sanitaria locale competente per territorio, può chiedere al questore il rilascio del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo, per sé e per i familiari di cui all’articolo 29, comma 1» (corsivo di chi scrive) [20].
Per ciò che qui maggiormente interessa, ai sensi dell’art. 9, co. 12, lett. c T.U. Immigrazione, il titolare di permesso UE per soggiornanti di lungo periodo può «usufruire delle prestazioni di assistenza sociale, di previdenza sociale, di quelle relative ad erogazioni in materia sanitaria, scolastica e sociale, di quelle relative all’accesso a beni e servizi a disposizione del pubblico, compreso l’accesso alla procedura per l’ottenimento di alloggi di edilizia residenziale pubblica, salvo che sia diversamente disposto e sempre che sia dimostrata l’effettiva residenza dello straniero all’interno del territorio nazionale»[21].
 
 
3. Spunti di riflessione alla luce della ordinanza di remissione alla Corte costituzionale del Reg. Ord. 255/2016.
Sulla base delle premesse generali riferite sinteticamente, occorre riflettere sulla questione recentemente sottoposta alla Corte costituzionale con l’ordinanza del Tribunale di Torino – Sez. Lavoro, che affronta il tema del riconoscimento in capo allo straniero di un diritto sociale.
Nella fattispecie sottoposta al giudice, una cittadina extracomunitaria in possesso di un permesso di soggiorno valido, ma non corrispondente a quello previsto dalla legge per il riconoscimento del diritto all’ottenimento dell’assegno sociale, si vedeva negata la prestazione assistenziale in parola dall’Istituto Nazionale di Previdenza Sociale (I.N.P.S.) poiché non era in possesso dei requisiti richiesti per l’accesso ad essa[22].
Dopo aver percepito, negli anni 2012 e 2013, una pensione estera erogata dallo Stato albanese[23], la richiedente presentava all’I.N.P.S. (in data 19 marzo 2014) domanda di assegno sociale che veniva respinta dall’Istituto poiché priva del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo.
Per gli stessi motivi veniva rigettato il ricorso amministrativo proposto contro tale decisione e, di conseguenza, veniva proposta azione giudiziaria per ottenere l’accertamento del diritto a godere dell’assegno sociale e la condanna dell’INPS al pagamento della stessa (con decorrenza dal 1° aprile 2014).
L’Amministrazione si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto nel merito della domanda, ribadendo che la ricorrente non risultava munita del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo. L’operato della P.A. sembra configurarsi rispettoso del principio di legalità[24], inteso sia in senso formale (poiché l’azione dell’Amministrazione si basa su una esplicita previsione di legge), sia in senso sostanziale (in quanto l’azione dell’Amministrazione trova nella legge, non solo il proprio fondamento, ma anche la disciplina del proprio esercizio)[25].
Su sollecitazione della parte ricorrente, il Tribunale di Torino – Sezione Lavoro sollevava questione di legittimità costituzionale dell’art. 80, co. 19, L. 23/12/2000, n. 388 con riferimento all’assegno sociale di cui all’art. 3, co. 6, L. 8/8/1995, nella parte in cui, prevedendo che «Ai sensi dell’articolo 41 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, l’assegno sociale e le provvidenze economiche che costituiscono diritti soggettivi in base alla legislazione vigente in materia di servizi sociali sono concesse alle condizioni previste dalla legislazione medesima, agli stranieri che siano titolari di carta di soggiorno» (corsivo di chi scrive), subordina il diritto a conseguire tale provvidenza alla titolarità del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo.
Il tema non è nuovo alla Corte: già con sent. n. 22/2015[26], essa si era pronunciata sulla analoga questione di legittimità costituzionale, dichiarandone però l’inammissibilità in ordine al requisito della non manifesta infondatezza[27].
In particolare, con la sentenza n. 22/2015 la Corte ha ribadito che, secondo la propria costante giurisprudenza, il giudice a quo non si può esimere dal fornire nell’ordinanza di rimessione una esauriente ed autonoma motivazione, «dovendosi [..] escludere che il mero recepimento o la semplice prospettazione di argomenti sviluppati dalle parti o rinvenuti nella giurisprudenza, anche costituzionale, equivalgano a chiarire, per sé stessi, le ragioni per le quali “quel” giudice reputi che la norma applicabile in “quel” processo risulti in contrasto con il dettato costituzionale (nello stesso senso, sentenza n. 7 del 2014)»[28].
L’ordinanza di rimessione, dunque, deve necessariamente delimitare l’oggetto e il parametro del giudizio di legittimità costituzionale che pretende di instaurare, per un verso, descrivendo la fattispecie concreta sottoposta all’esame della Corte e, per altro verso, fornendo la motivazione relativa alla rilevanza e alla non manifesta infondatezza della questione. Ciò al fine di consentire alla Corte l’individuazione dei termini delle questioni di legittimità sollevate alla luce delle disposizioni censurate e dei parametri costituzionali che si asseriscono violati.
Ed invero, secondo la costante giurisprudenza della Corte ai fini del necessario scrutinio della rilevanza della questione sottoposta, nonché dei profili della sua non manifesta infondatezza, il giudice remittente non deve esimersi dal fornire una esauriente ed autonoma motivazione nell’atto di promovimento[29]. L’ordinanza di rimessione, insomma, deve necessariamente delimitare l’oggetto e il parametro del giudizio di legittimità costituzionale che pretende di instaurare.
Quanto sin qui richiamato risulta utile ai fini della comprensione dei riferimenti giurisprudenziali contenuti nell’ordinanza in esame. Da questa sembra emergere che il giudice rimettente, da un canto, ha indicato con precisione i profili giuridici a supporto della fondatezza della questione attraverso una meticolosa ricostruzione della giurisprudenza costituzionale in materia; e, dall’altro canto, ha offerto argomenti che, seppur non ‘nuovi’, sono sufficientemente specifici e tali da consentire di dichiarare la questione non manifestamente infondata.
Il giudice, infatti, ha chiarito che la normativa in esame subordina «per i soli stranieri il diritto al godimento dell’assegno sociale alla titolarità della carta di soggiorno (oggi permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo)», requisito di natura amministrativa che va ad aggiungersi alla condizione, prevista dall’art. 20, co. 10, L. 133/2008, in base alla quale tali soggetti dicono aver «soggiornato legalmente, in via continuativa, per almeno dieci anni nel territorio nazionale».
Sul piano della individuazione dei precetti costituzionali che si assumono violati, in particolare, l’ordinanza fa esplicito riferimento all’art. 3 Cost., nella misura in cui «introduce una ingiustificata disparità di trattamento tra cittadini italiani e cittadini stranieri, entrambi legalmente soggiornanti nel territorio nazionale, laddove soltanto per i secondi è previsto l’ulteriore requisito di essere in possesso della carta o del permesso di soggiorno UE per i soggiornanti di lungo periodo».
Ad avviso del rimettente, l’art. 3 risulterebbe violato anche «sotto il profilo della ragionevolezza, in quanto non appare ragionevole subordinare il diritto al sostentamento non (solo) al requisito del legale soggiorno di almeno 10 anni in Italia, ma alla titolarità della permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo. Appare infatti un’ulteriore ingiustificata discriminazione quella che si verrebbe a creare tra cittadini stranieri legalmente soggiornanti in Italia e titolari di carta o permesso di soggiorno UE di lungo periodo, e cittadini stranieri in ipotesi legalmente soggiornanti per il medesimo periodo ma privi di tale certificazione».
Il giudice, infine, reputa sussistente la violazione dell’art. 10, co. 2 Cost., con riferimento all’art. 14 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, che vieta ogni discriminazione in merito all’origine nazionale, poiché la norma in questione introduce «un trattamento diversificato tra cittadini italiani e stranieri in ordine al godimento del diritto all’assegno sociale, subordinandolo solo per questi ultimi al possesso della carta o del permesso di soggiorno UE di lungo periodo; l’art. 38, in quanto il diritto al mantenimento e all’assistenza sociale del cittadino straniero, legalmente soggiornante in Italia da più di 10 anni (parametro che appare ragionevole anche alla luce della citata giurisprudenza costituzionale), viene limitato dal possesso di una certificazione di tipo amministrativo».
 
 
4. Segue. L’oggetto della questione di costituzionalità e la sua possibile risoluzione alla luce della giurisprudenza della Corte
Al fine di comprendere perché il possesso del P.d.S. UE per soggiornanti di lungo periodo (ex art. 80, co. 19, L. 388/2000) quale requisito per l’ottenimento dell’assegno sociale potrebbe determinare una irragionevole discriminazione tra cittadini e non cittadini (versanti in stato di bisogno), appare necessario concentrare l’attenzione sul requisito reddituale richiesto per il suo rilascio: l’art. 9 T.U. Immigrazione prevede che il richiedente dimostri di essere titolare di un reddito annuo non inferiore all’importo dell’assegno sociale[30].
Dalla lettura combinata degli artt. 9, co. 1, e 41, T.U. Immigrazione, dell’art. 20, co. 1, L. 133/2008 e dell’art. 80, co. 19, L. 388/2000, però, sembrerebbe emergere una contraddittorietà insanabile: il riconoscimento del diritto ad ottenere una prestazione assistenziale avente come presupposto la sussistenza dello stato di bisogno – dunque di un disagio economico – è subordinato al possesso di un titolo per il cui rilascio è richiesta la dimostrazione di un determinato reddito (reddito che, per giunta, deve essere almeno pari alla misura fissata annualmente per la prestazione assistenziale in parola).
Il requisito in esame, peraltro, escluderebbe anche la valutazione della prova del radicamento territoriale del richiedente (ex art. 20, co. 10, L. 133/2008) sostanziantesi nella residenza stabile e continuativa nel territorio nazionale da più di dieci anni, che ben potrebbe consentire il riconoscimento dell’assegno sociale sulla base di un titolo amministrativo valido (P.d.S. di altra natura) ancorché differente dal P.d.S. per soggiornanti UE di lungo periodo[31].
Se, in via generale, per cittadini e stranieri legalmente soggiornanti in Italia vige il principio di eguaglianza, sembra discutibile che il legislatore possa subordinare l’erogazione di talune prestazioni di natura assistenziale alla verifica della sussistenza di determinati requisiti in capo allo straniero volti a dimostrarne una certa affectio societatis (ad esempio, il possesso di un permesso di soggiorno), determinando di fatto delle ‘disparità’ di trattamento rispetto ai cittadini.
Le ragioni alla base di tali disparità di trattamento possono essere varie, una su tutte l’esigenza di contenimento della spesa pubblica. A seconda della oggettività e della ragionevolezza delle stesse, però, una differenza di trattamento può risultare o meno discriminatoria, integrando, in caso affermativo, una violazione della Costituzione.
Non è un caso che la Corte costituzionale si sia già pronunciata più volte dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’art. 80, co. 19, L. 388/2000 per diversi profili.
Già nel 2008, con la sentenza n. 306, la Corte si esprimeva affermando che «Al legislatore italiano è certamente consentito dettare norme, non palesemente irragionevoli e non contrastanti con obblighi internazionali, che regolino l’ingresso e la permanenza di extracomunitari in Italia (da ultimo, sentenza n. 148 del 2008). È possibile, inoltre, subordinare, non irragionevolmente, l’erogazione di determinate prestazioni – non inerenti a rimediare a gravi situazioni di urgenza – alla circostanza che il titolo di legittimazione dello straniero al soggiorno nel territorio dello Stato ne dimostri il carattere non episodico e di non breve durata; una volta, però, che il diritto a soggiornare alle condizioni predette non sia in discussione, non si possono discriminare gli stranieri, stabilendo, nei loro confronti, particolari limitazioni per il godimento dei diritti fondamentali della persona, riconosciuti invece ai cittadini».
Sulla scorta di tale ragionamento, la Consulta ha finito per ritenere manifestamente irragionevole subordinare l’attribuzione di una prestazione assistenziale[32] al possesso della carta di soggiorno (oggi P.d.S. UE per soggiornanti di lungo periodo), che richiede per il suo rilascio la titolarità di un reddito[33].
 Successivamente, con la sent. 11/2009, relativa alla pensione di inabilità, la Corte ha affermato che «La subordinazione dell’attribuzione di tale prestazione al possesso, da parte dello straniero, di un titolo di soggiorno il cui rilascio presuppone il godimento di un reddito, rende ancor più evidente l’intrinseca irragionevolezza del complesso normativo in scrutinio».
Il filone giurisprudenziale inaugurato ormai da più di un decennio si è arricchito, nel corso del tempo, di numerose dichiarazioni di incostituzionalità delle disposizioni in esame volte ad evidenziarne, in riferimento a singole tipologie di provvidenze, la intrinseca irragionevolezza.
Alla luce delle considerazioni svolte sembra non infondato ritenere che l’eguaglianza tra cittadini e stranieri nel godimento di una prestazione di carattere assistenziale quale l’assegno sociale ben può essere, a dir così, ‘temperata’ dalla discrezionalità del legislatore nella definizione delle condizioni di accesso ad essa; scelte siffatte, però, dovrebbero sempre essere basate su chiari parametri di riferimento, che consentano di contenere discriminazioni irragionevoli.
Nella vicenda in esame, ad esclusione del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo (previsto dall’art. 80, co. 19, L. 388/2000), sussistono tutte le condizioni affinché alla richiedente sia riconosciuto l’assegno sociale, poiché, sul piano sostanziale, la stessa risulta in possesso dei requisiti previsti dalla normativa di riferimento, vedendosi negata la possibilità di ottenere tale prestazione solo in quanto titolare di un P.d.S. di tipo differente.
Ed invero la richiedente, cittadina extracomunitaria, di età superiore a quella richiesta dalla legge, avendo soggiornato in via continuativa nel territorio italiano per più di un decennio in base ad un permesso di soggiorno rilasciato per motivi di coesione familiare, ben può dimostrare quel radicamento territoriale che la Corte stessa prende in considerazione quale criterio applicabile per il riconoscimento di alcune prestazioni.
La contraddizione logica derivante dal porre alla base del diritto alla prestazione assistenziale in parola il requisito del possesso di un certo titolo amministrativo che per il suo rilascio presuppone la titolarità di un reddito in capo al richiedente, pare determinare una evidente violazione dell’art. 3 Cost. sotto il profilo della ragionevolezza.
Del resto, la Corte, già con la sent. 40/2013, aveva rilevato che «La più generale previsione del possesso del permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo – individuato, come si è detto, dalla norma impugnata quale pre-requisito per il conseguimento delle provvidenze sociali in favore degli stranieri regolarmente soggiornanti nel territorio dello Stato – è stata invece scrutinata, sul versante della titolarità del permesso di soggiorno da almeno cinque anni, nelle sentenze n. 187 del 2010 (riguardante l’assegno mensile di invalidità, di cui all’art. 13 della legge n. 118 del 1971) e n. 329 del 2011 (concernente la indennità di frequenza di cui all’art. 1 della legge 11 ottobre 1990, n. 289, recante “Modifiche alla disciplina delle indennità di accompagnamento di cui alla legge 21 novembre 1988, n. 508, recante norme integrative in materia di assistenza economica agli invalidi civili, ai ciechi civili ed ai sordomuti e istituzione di un’indennità di frequenza per i minori invalidi”). In entrambe le occasioni, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale della normativa denunciata, la Corte, in particolare, rilevò che – ove si tratti, come nei casi allora delibati, di provvidenze destinate al sostentamento della persona nonché alla salvaguardia di condizioni di vita accettabili per il contesto familiare in cui il disabile si trova inserito – qualsiasi discrimine fra cittadini e stranieri legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato, fondato su requisiti diversi da quelli previsti per la generalità dei soggetti, finisce per risultare in contrasto con il principio di non discriminazione di cui all’art. 14 della CEDU, avuto riguardo alla interpretazione rigorosa che di tale norma è stata offerta dalla giurisprudenza della Corte europea».
Sembra, pertanto, non peregrino prevedere che, con la sentenza che si appresta ad emanare, la Corte Costituzionale compirà un ulteriore passo in avanti nell’opera di ‘livellamento’ delle disparità di trattamento tra cittadini e stranieri nel godimento dei diritti sociali.
In definitiva, una volta ribadito che «la condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali», così come stabilito dall’art. 10, co. 2, Cost. sarebbe auspicabile che la Corte decidesse per la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 80, co. 19, L. 388/2000, nella parte in cui subordina al requisito della titolarità del Permesso di Soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo la concessione agli stranieri legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato dell’assegno sociale, per contrasto con gli artt. 3 e 10, co. 2 (con riferimento all’art. 14 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo), ponendo così fine ad una vicenda giuridica che ha avuto inizio nel 2014.
 

Note

L'articolo La ‘ragionevole’ applicazione dell’art. 3 della Costituzione nel riconoscimento di un diritto sociale in capo allo straniero in stato di bisogno proviene da Giustamm.

1. La crisi del criterio di autoqualificazione legislativa delle sanzioni, derivata a livello convenzionale1 dall’elaborazione di una nozione sostanziale della “matière pénale”2, ha innescato nell’ordinamento interno un processo di rivalutazione postuma della reazione sanzionatoria, sotto il profilo della concreta afflittività della medesima3, ormai sempre più frequente4.

In questa lotta alla cd. “truffa delle etichette”, provocata dal rischio di proliferazione di un nuovo diritto, penale solo negli effetti ed elusivo, invece, delle garanzie che legittimano l’esercizio dello ius puniendi nello Stato liberale, s’inserisce anche la sentenza in epigrafe.

In particolare, con la medesima la Consulta si pronuncia sulla legittimità costituzionale dell’applicazione retroattiva della legge di depenalizzazione che rechi, tuttavia, un trattamento sanzionatorio complessivamente più afflittivo del precedente e, accogliendo la questione sollevata dalla Corte di cassazione, afferma che la presunzione di maggior favore del sopravvenuto trattamento sanzionatorio amministrativo “non può che intendersi, oggi, come meramente relativa”.

In questi termini, la Corte costituzionale corregge quella presunzione che tradizionalmente aveva accompagnato l’intervento di depenalizzazione, che si contraddistingue, in disparte la modifica del nomen iuris della sanzione, soprattutto per la manifestazione di volontà che con sé reca: l’espunzione della fattispecie dall’ordinamento penale e l’esternalizzazione della reazione punitiva, in attuazione del principio di sussidiarietà5 e, ad un tempo, dell’esigenza di decarcerizzazione6.

Su questo sfondo, in cui si riflette il rischio di eversione del tessuto costituzionale7, s’inscrive l’acclarata esigenza di verificare se la sopravvenuta sanzione amministrativa sia, invero, sostanzialmente penale, per poi procedere, in caso di soluzione positiva, ad individuare il più grave tra i due trattamenti punitivi ai sensi e per gli effetti dell’art. 2 c.p.

Tuttavia, così circoscritto l’ambito del giudizio critico de quo, si rischia di trascurarne la premessa, forse implicita anche nell’argomentare della Corte: soltanto dall’applicazione della sanzione formalmente penale derivano effetti di natura costitutiva su regiudicande extrapenali8 ed altre conseguenze pregiudizievoli che si risolvono “in incapacità giuridiche o che comporti [comportano] limitazioni o preclusioni all’esercizio di facoltà o alla possibilità di ottenere benefici o che rappresenti [rappresentano] il presupposto di inasprimento del sistema precettivo o sanzionatorio riguardante il successivo comportamento del soggetto”9, in disparte le pene accessorie.

Tali conseguenze rientrano nella categoria degli effetti penali della condanna che, nel silenzio della legge10, “si caratterizzano per essere conseguenza soltanto di una sentenza irrevocabile di condanna e non pure di altri provvedimenti che possono determinare quell’effetto; per essere conseguenza che deriva direttamente, “ope legis”, dalla sentenza di condanna e non da provvedimenti discrezionali della pubblica amministrazione, ancorché aventi la condanna come necessario presupposto; per la natura sanzionatoria dell’effetto, ancorché incidente in ambito diverso da quello del diritto penale sostantivo o processuale”11.

Esempi significativi al riguardo si rintracciano nella disciplina sulla sospensione condizionale della pena (sub specie di ostacolo all’applicabilità del beneficio ex art. 164, co. 2, n. 1, c.p. e di presupposto per la sua revoca ex art. 168, co. 1, nn. 1 e 2, c.p.), sul riconoscimento della recidiva (art. 99 c.p.) che porta con sé ulteriori effetti pregiudizievoli, sulla declaratoria di delinquenza qualificata (artt. 101 ss. c.p.), nonché sulle condizioni integranti talune fattispecie incriminatrici (artt. 707 e 708 c.p.).

Del resto, sono sempre qualificabili come conseguenze negative dell’applicazione della sanzione anche formalmente penale le obbligazioni civili da reato (art. 185 c.p.), le spese processuali e le spese per la detenzione.

Si tratta di effetti che, come chiarito, derivano solo ed esclusivamente dalla pena in senso formale.

2. Già da queste brevissime considerazioni sul sistema sanzionatorio penale sembra possibile ricavare che il confronto tra trattamenti sanzionatori penale ed amministrativo, in vista dell’eventuale superamento del principio nominalistico, non possa non muovere che dal recupero del principio medesimo, in un’ottica quasi circolare.

Ché la repressione criminale dello stesso reato (in idem) non si risolve nella mera applicazione della pena principale, ma si connota, da un lato, per la privazione della libertà personale12 e, dall’altro, per l’effetto stigmatizzante che inevitabilmente comporta la creazione dello status di condannato anche in considerazione della pubblicazione della sentenza penale di condanna.

In altri termini, il diritto penale minaccia e realizza (o almeno, dovrebbe realizzare) “una esclusione identitaria della persona dal contesto sociale mediante sanzioni afflittive riprovanti: vuoi per la segregazione e la perdita della libertà, vuoi per la privazione di diritti sociali o politici inclusivi e di onore pubblico”13.

In un contesto giuridico nel quale il dibattito è tutto incentrato sul vizio di duplicazione indebita di risposta punitiva (in termini di diritto sostanziale e non meramente processuale) che può determinare l’applicazione di una sanzione formalmente extrapenale sopravvenuta ed aggiunta14 ad una sanzione penale per lo stesso fatto, ci si dovrebbe domandare se non ponga forse analoghi o perfino maggiori vizi di congruenza o di legittimità la moltiplicazione originaria di analoghe sanzioni, tutte formalmente penali15.

In questa prospettiva “formale”, va sottolineato con riferimento al sistema sanzionatorio amministrativo che anche l’applicazione di tale sanzione comporta, nella fattispecie, sanzioni accessorie e un effetto stigmatizzante per l’autore della condotta, dal momento che tali sanzioni sono di regola pubblicate “senza ritardo e per estratto” nei siti internet della Banca d’Italia o della CONSOB.

Con la peculiarità che, tuttavia, queste ultime, oltre ad essere applicate da un’Autorità amministrativa all’esito di un procedimento diverso da quello giurisdizionale, non possono essere condizionalmente sospese.

Solo a margine, poi, come ulteriore esempio di un “problematico” ravvicinamento tra sistemi punitivi, si rappresenta che recentemente è stato aggiunto il comma 2 bis all’art. 187 del TUF il quale nel prevedere che “quando l’autore dell’illecito ha già commesso, due o più volte negli ultimi dieci anni, uno dei reati previsti nel Capo II ovvero una violazione, con dolo o colpa grave, delle disposizioni previste dagli articoli 187 bis e 187 ter, si applica la sanzione amministrativa accessoria dell’interdizione permanente dallo svolgimento delle funzioni di amministrazione, direzione e controllo all’interno dei soggetti indicati nel comma 1, lettere a) e b), nel caso in cui al medesimo soggetto sia stata già applicata l’interdizione per un periodo complessivo non inferiore a cinque anni” sembra introdurre anche nel sistema sanzionatorio amministrativo del market abuse un istituto riconducibile, negli effetti, alla recidiva del diritto penale.

3. Tutti questi rilievi sembrano convergere verso un’unica considerazione: solo quando sia stato tracciato il perimetro dell’efficacia delle sanzioni come autoqualificate dall’ordinamento la comparazione tra afflittività dei trattamenti sanzionatori potrà aver luogo, sempre se, evidentemente, all’esito del confronto sul piano formale, la sanzione amministrativa abbia resistito.

Eppure, nella sentenza in epigrafe quest’orizzonte rimane del tutto inesplorato.

Probabilmente da un lato perché, nella fattispecie, anche la sanzione amministrativa era accompagnata da una pluralità di effetti pregiudizievoli in relazione sia alle sanzioni accessorie, sia alla pubblicazione del provvedimento di condanna16, e, dall’altro, perché per effetto della disciplina contenuta nell’art. 9, co. 6, L. 18 aprile 2005, n. 62, la condotta depenalizzata era stata punita17 più gravemente non solo di quanto presumibilmente sarebbe stata sanzionata in applicazione del trattamento penale18 ma addirittura rispetto al fatto di reato dell’insider primario19.

In questa prospettiva, l’intero trattamento sanzionatorio introdotto dalla legge di depenalizzazione riveste natura sostanzialmente penale, integrando esso i caratteri di afflittività delineati dalla giurisprudenza della Corte EDU, dato l’elevato importo della sanzione prevista20.

Dunque, riconosciuta natura sostanzialmente penale al trattamento de quo in esito alla “seconda fase” di questa analisi, rimane da valutare quale trattamento sanzionatorio sia maggiormente afflittivo nel segno dell’art. 2 c.p.

L’elemento che a parere del rimettente risulta determinante ai fini della valutazione di maggiore gravosità è, in particolare, “l’applicazione retroattiva della sanzione accessoria della confisca per equivalente” per la sproporzione che determina tra la pena complessivamente inflitta e quella che sarebbe stata applicata ex art. 180 d.lgs. 28 febbraio 1998, n. 58.

Al contrario, eliminata l’applicazione retroattiva della confisca per equivalente, il residuale trattamento sanzionatorio amministrativo, ancorché sostanzialmente penale, riacquisterebbe quella valenza complessiva di maggior favore naturalmente correlata alle sanzioni amministrative e, nonostante l’estensione del principio di legalità al sistema sanzionatorio amministrativo punitivo, sarebbe compatibile comunque con la Costituzione.

E ciò in quanto, diversamente, si creerebbe un vuoto nel sistema sanzionatorio statale. Infatti, nonostante la fattispecie materiale continui ad essere illecita per l’ordinamento giuridico, l’entrata in vigore della legge di depenalizzazione avrebbe l’effetto ultroneo di impedire l’applicazione della legge penale precedente ex art. 2, co. 2, c.p. e l’applicazione della nuova sanzione amministrativa ex art. 25, co. 2, Cost.

Tuttavia, con la sentenza annotata la Corte costituzionale stabilisce per la prima volta che la norma transitoria non può anche consentire l’applicazione retroattiva della sanzione amministrativa sostanzialmente penale più gravosa della precedente, conseguenza questa del tutto imprevedibile per l’autore della condotta.

E ciò in quanto, nel solco tracciato dalla giurisprudenza Engel, non può che essere relativa la presunzione del maggior favore del trattamento sanzionatorio amministrativo successivo alla depenalizzazione.

Pertanto, tutte le volte in cui la legge di depenalizzazione introduca una sanzione amministrativa sostanzialmente penale, potrà farsi luogo ad applicazione retroattiva dello ius superveniens nel solo caso in cui il trattamento sanzionatorio introdotto risulti più favorevole all’autore della condotta, in applicazione, del resto, degli ordinari criteri di successione delle leggi penali del tempo (di cui l’ipotesi in questione costituisce una particolare epifania), in particolare dell’art. 2, co. 4, c.p21.

Nel caso inverso, la fattispecie non potrà essere punita a livello “amministrativo” per la sproporzione ed imprevedibilità della sanzione sopravvenuta e, soprattutto, non potrà essere punita con la precedente sanzione penale ex art. 2, co. 4, c.p.

Proprio in ciò si disvela, tuttavia, l’eccentricità dell’ipotesi in esame rispetto agli ordinari casi di successione nel tempo di leggi anche formalmente penali.

In questo caso infatti, non è consentita l’applicazione ultrattiva della disciplina penale previgente.

L’effetto sarà pertanto quello della impunità dei fatti pregressi alla legge di depenalizzazione, il cui procedimento sia ancora pendente. In questi termini si risolve allora il problema di diritto intertemporale prospettato ed affrontato dalla Corte costituzionale attraverso una valutazione comparatistica tra sistemi, non solo possibile, ma addirittura doverosa. D’altronde, se così non fosse, si correrebbe il rischio di creare una zona franca di un nuovo diritto di polizia, in nome di una non meglio definita esigenza di praticabilità della sanzione amministrativa con la quale non potrebbero/dovrebbero essere negoziati i principi liberali scolpiti nella Costituzione.

1 Cfr. la sent. Engel e altri c. Paesi Bassi, 8 giugno 1976, serie A, n. 22, la cui evoluzione giurisprudenziale è, come noto, molto ricca e compressa; in tema tra i tanti v. F. MAZZACUVA, La materia penale e il “doppio binario” della Corte europea: le garanzie al di là delle apparenze, in Riv. it. dir. proc. pen., 2013, 1899 ss.; si v. inoltre V. MANES, Art. 7, in Commentario breve alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, a cura di S. Bartole, P. De Sena e V. Zagrebelsky, Padova, 2012, 259 ss.; M. SCOLETTA, La legalità penale nel sistema europeo dei diritti fondamentali, in C. E. Paliero – F. Viganò (a cura di), Europa e diritto penale, Milano, 2013, 273 ss.

2 Sulla nozione di “materia penale”, ex multis, V. MANES, Diritto penale e fonti sovranazionali, in AA.VV., Introduzione al sistema penale, V ed., Torino, 2012, 203 ss; F. MAZZACUVA, La materia penale e il “doppio binario” della Corte europea: le garanzie al di là delle apparenze, in Riv. it. dir. proc. pen., n. 4, 2013, 1899 ss.

3 Per una lettura critica della rivalutazione in senso sostanziale della reazione punitiva, in assenza di un criterio epistemologico certo e predeterminato sull’individuazione della “matière pénale” che contenga il rischio di rimettere alla discrezionalità del singolo giudicante (in un sistema imperniato sul principio di legalità) la riqualificazione della sanzione e, dunque, l’applicazione del relativo statuto, M. DONINI, Septies in idem. Dalla “materia penale” alla proporzione delle pene multiple nei modelli italiano ed europeo, in Cassazione Penale, fasc. 7, 1 agosto 2018, 2284: “Dopo i criteri Engel, e anni di sperimentazioni senza un esito concettuale convincente, le ultime pronunce ci consegnano un relativismo insuperato, non solo nella declinazione della Corte di Lussemburgo, ma anche di Strasburgo e di Roma. Il problema si è accentuato col passaggio dalla materia penale in funzione solo assorbente-escludente, alla natura punitiva o meno di certe sanzioni certamente amministrative, fino ai limiti di un possibile bis in idem processuale e sostanziale. Dopo CGUE Bonda e Fransson – con l’intermezzo “processualservente” di C. Edu Zolotukhin e Grande Stevens – e dopo i ripensamenti di C. Edu di A. e B. c. Norvegia, l’ultimo parto trigemellare della Corte di Giustizia del 20 marzo 2018, Garlsson, Menci, e Di Puma e Zecca, esercita soprattutto una spinta verso un importante ravvicinamento sanzionatorio e culturale europeo, sul piano “sostanziale”, che sorregge questi plurimi indirizzi. Possono coesistere più sanzioni per fatti la cui identità è solo circoscritta alla condotta o ad alcuni aspetti di essa. L’apparente convinzione collettiva di sapere che ciò che affligge è penale non riesce ad appagare l’analisi scientifica, anche se può produrre risultati di contingente consenso politico”.

4 Ex plurimis, Corte cost. sentt. 193,276 del 2016, 2, 43 e 69 del 2017.

5 C. Roxin diceva: “La giustizia penale è un male necessario, se essa supera i limiti della necessità resta soltanto il male”.

6 La legge di depenalizzazione realizza simultaneamente un duplice effetto: quello dell’abolitio criminis e quello dell’introduzione di un nuovo (recte: corrispondente) illecito amministrativo. Ciò che si verifica pur sempre – e questo è il punto – a fronte della ritenuta e conservata antigiuridicità della fattispecie materiale che era illecita e rimane tale.

7 Rischio provocato soprattutto da una certa tendenza ad intravedere la maggior efficienza della sanzione amministrativa nell’allontanamento della sua disciplina sostanziale e processuale dai fondamentali principi penalistici e, dunque, a considerare assolutamente inopportuna la declinazione del modello penalistico nella disciplina dell’illecito amministrativo.

8 Fermo che la regola del ne bis in idem esaurisce l’efficacia diretta del giudicato, il codice di procedura penale prevede strumenti in virtù dei quali la sentenza penale irrevocabile esercita un vincolo positivo sia su altre regiudicande penali (art. 238 bis c.p.p.) sia su procedimenti extrapenali (art. 651 ss. c.p.p.): cfr. sul punto, NORMANDO, Il valore, gli effetti e l’efficacia del giudicato penale, in Trattato di procedura penale, a cura di Spangher, vol. VI, Esecuzione e rapporti con autorità giudiziarie straniere, a cura di Kalb, Utet, 2009, 55.

9 Così, Corte di cassazione, sent. 32428/2016.

10 Il legislatore non dà la definizione degli “effetti penali”, ma si limita a richiamarne la nozione, peraltro differenziandola con quella di pene accessorie, in diverse disposizioni. Solo a titolo esemplificativo, gli artt. 2, co. 2, 20, 77, co. 1, 106, 174, 178 c.p., oltreché gli artt. 445, 572, 587, 622, 669 c.p.p. e l’art. 47, co. 12, L. 26 luglio 1975, n. 354.

11 Corte di cassazione, sent. 32428/2016.

12 Cfr. l’art. 136 c.p., oltreché gli artt. 102, 103, 105, 108 L. 24 novembre 1981, n. 689, e gli artt. 55, 56 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274. In ogni caso nella sentenza annotata, la Consulta esprimendosi in merito ricorda che l’incidenza sul bene giuridico de quo è attuale o potenziale, “la stessa pena pecuniaria potendo essere convertita, in caso di mancato esecuzione, in sanzioni limitative della libertà personale stessa”. In tal senso, anche M. DONINI, Septies in idem. Dalla “materia penale” alla proporzione delle pene multiple nei modelli italiano ed europeo, cit.: “Le sanzioni penali nell’ordinamento italiano implicano sempre un rischio o una minaccia per la libertà, a differenza di tutte le altre sanzioni giuridiche, e di quanto accade in altri ordinamenti europei. Infatti, anche quando il diritto penale si limita ad applicare solo pene pecuniarie, queste ultime, se non vengono pagate per l’incapacità (anche se incolpevole) del condannato di adempiere, si convertono in pene limitative della libertà”.

13 Così, M. DONINI, Septies in idem. Dalla “materia penale” alla proporzione delle pene multiple nei modelli italiano ed europeo, cit.

14 Nel caso sottoposto all’attenzione della Consulta, la questione concerneva soltanto un caso di sanzione amministrativa sopravvenuta alla sanzione penale e non anche un’ipotesi di cumulo sanzionatorio.

15 Così, M. DONINI, Septies in idem. Dalla “materia penale” alla proporzione delle pene multiple nei modelli italiano ed europeo, cit.

16 Con tutto ciò che questo può comportare in un settore come quello dei mercati finanziari in cui l’affidabilità degli operatori finanziari è ritenuta un bene di primaria importanza.

17 Le sanzioni irrogate dalla CONSOB erano pari a centinaia di migliaia di euro, accompagnate dalla sanzione accessoria dell’interdizione dagli uffici direttivi per un periodo di nove mesi e dalla confisca per equivalente di beni per importi, in taluni casi, di diversi milioni di euro.

18 Nel caso sottoposto alla Consulta, in particolare, il fatto era stato commesso quando era previsto dalla legge come reato ai sensi dell’art. 180, co. 2, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, nella versione ratione temporis applicabile. Nel dettaglio, l’insider secondario era punito con la pena della reclusione fino a due anni, con la multa da 20 a 600 milioni di lire nonché con la confisca diretta del mezzo e del profitto del reato. In aggiunta, l’art. 182 d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 stabiliva l’applicazione delle pene accessorie dell’interdizione dai pubblici uffici (art. 28 c.p.), dell’interdizione da una professione o da un’arte (art. 30 c.p.), dell’interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese (art. 32 bis c.p.) e dell’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione (art. 32 ter c.p.). Al giudice era poi consentito di disporre la misura interdittiva di cui all’art. 290, co. 1, c.p.p. anche al di fuori dei limiti di pena stabiliti dall’art. 287, co. 1, c.p.p. In seguito, il fatto di reato era stato depenalizzato dall’art. 9, co. 2, lett. a), L. 18 aprile 2005, n. 62, che puniva l’insider secondario con la sanzione pecuniaria da 20.000 euro a tre milioni, prevedendo al nuovo al nuovo art. 187 sexies la confisca del prodotto o del profitto anche per equivalente. Anche in questo caso trovavano poi applicazione sanzioni amministrative accessorie ed era espressamente prevista la pubblicazione del provvedimento di applicazione della sanzione. In particolare, il rimettente rappresenta che in un ipotetico giudizio penale, agli autori dell’illecito sarebbe stata concessa con ogni probabilità la sospensione condizionale della pena (la quale si sarebbe estesa ex lege anche alle pene accessorie); che, anzi, avrebbero potuto beneficiare dell’indulto di cui alla L. 31 luglio 2006, n. 241; e soprattutto che non sarebbe stata loro applicabile la confisca per equivalente di cui al nuovo 187 sexies. In sostanza, dunque, per i trasgressori incensurati “l’applicazione della sanzione penale sarebbe stata più favorevole rispetto alla sanzione pecuniaria amministrativa irrogata, oggetto di certa riscossione, di ammontare massimo notevolmente superiore e … con l’aggiunta di una sanzione accessoria del tutto nuova, imprevedibile ed estremamente gravosa quale quella della confisca per equivalente”.

19 Il quale era stato condannato alla pena della reclusione di sei mesi e al pagamento di 100.000 euro di multa, entrambe condizionalmente sospese. “Tale trattamento sanzionatorio era stato poi mitigato in appello, ove la pena complessiva a lui applicata (risultante tra l’altro dall’avvenuta conversione della pena detentiva in pena pecuniaria) era stata rideterminata in quella di 140.520 euro di multa, poi ulteriormente ridotta in sede esecutiva a 10.000 euro di multa in applicazione dell’indulto di cui alla legge n. 241 del 2006”.

20 Con preciso riferimento alla natura della confisca per equivalente, il rimettente precisa che la stessa sentenza n. 68 del 2017 della Corte costituzionale “ha riconosciuto la finalità di carattere punitivo, e non meramente preventivo, della confisca per equivalente introdotta dalla legge n. 62 del 2005, la quale svolge – anzi – tale funzione «con tratti di significativa afflittività»”. Del resto, già la giurisprudenza di Strasburgo con la sentenza Welch aveva chiarito che la confisca per equivalente doveva essere considerata una vera e propria pena quando risultasse prevalente la finalità afflittiva su quella preventiva. Ciò che accade normalmente quando il presupposto della misura non sia tanto la pericolosità sociale, anche indiretta – derivante dal rapporto di pertinenzialità tra il bene confiscato ed il reato – ma sia la commissione di un determinato fatto.

21 In questa prospettiva, si segnala che l’art. 8, co. 3, della legge di depenalizzazione n. 8/2016 ha espressamente statuito l’applicabilità delle nuove sanzioni amministrative ai fatti anteriormente commessi non ancora definiti con sentenza passata in giudicato, purché l’importo non sia superiore al massimo della pena originariamente inflitta per il reato, tenuto conto del criterio di ragguaglio di cui all’art. 135 c.p.; nonché l’inapplicabilità delle sanzioni amministrative accessorie introdotte dal medesimo decreto, salvo che le stesse sostituiscano corrispondenti pene accessorie.

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