Ringraziamo l’Avv. Umberto Grella per avere segnalato l’ordinanza in rassegna. Al fax con il quale è stato trasmesso il testo della ordinanza era anche allegata una nota di accompagnamento che riteniamo utile riportare qui di seguito, per una migliore comprensione della vicenda:

“Trasmetto in allegato copia di una recente ordinanza collegiale del TAR Lombardia sez. III con la quale è stata dichiarata la sospensione del processo ai sensi dell’art. 367 c.p.c. in relazione all’intervenuta proposizione – da parte della difesa dell’amministrazione resistente – di un ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione dinnanzi alla Corte di Cassazione.

La pronuncia appare interessante sotto un duplice profilo.

In primo luogo, poiché non ha ritenuto manifestamente infondata la questione di giurisdizione prospettata con riferimento alla sussistenza – nello statuto di un consorzio Intercomunale di Depurazione delle Acque – di una clausola compromissoria che deferiva al Collegio Arbitrale la definizione di ogni controversia tra il Consorzio stesso ed i singoli comuni consorziati.

Il TAR Lombardia non ha escluso la rilevanza della questione anche con riferimento alla particolarità della controversia, nella quale alcuni Comuni consorziati – espressione della minoranza politica in seno all’assemblea consortile – hanno contestato il provvedimento con cui la maggioranza politica dell’assemblea stessa ha proceduto al rinnovo della cariche elettive dell’ente, deducendo svariate contestazioni.

In secondo luogo, prima della Camera di Consiglio nella quale è stata decisa la non manifesta infondatezza del regolamento di giurisdizione, la parte ricorrente ha impugnato con motivi aggiunti ulteriori atti assunti dall’assemblea consortile, con particolare riferimento alla contestazione del difetto dei requisiti di elettorato passivo in capo ad alcuni consiglieri nominati.

Il TAR Lombardia – a tale riguardo – ha ritenuto che – pur in presenza di una duplice impugnativa (la prima – con il ricorso introduttivo del giudizio – la seconda – con i motivi aggiunti) si dovesse considerare l’unitarietà della controversia, non essendo necessario riproporre nuovamente il regolamento di giurisdizione dopo la proposizione dei motivi aggiunti”.

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V. TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. III – Ordinanza 22 dicembre 2000 n. 332.

Note

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1. In materia di qualificazione del consorzio stabile assumono rilievo, sul piano della normativa primaria., il 1° comma dell’art. 36 D. Lgs. 163/06 (Codice Contratti Pubblici, per brevità: Codice), che rinvia all’art. 35 del medesimo decreto; il D.Lgs. 113/07, che ha abrogato il comma 3 dell’art. 36 Codice, il quale stabiliva che il regolamento dettasse le norme per l’applicazione del sistema di qualificazione ai consorzi stabili e ai partecipanti ai consorzi medesimi; i commi 6 e 7 dell’art. 36 Codice che stabiliscono dettagliate regole sull’utilizzazione dei requisiti dei consorziati con riferimento (prevalentemente, ma non esclusivamente) al settore dei lavori pubblici.
L’art. 35 del D.Lgs. 163/06 prevede, in particolare, che: « I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento, dei i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere b) e c (tra cui, appunto, i consorzi stabili, n.d.r.), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al Consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate ».
La questione fondamentale è se il consorzio stabile debba necessariamente qualificarsi con propri requisiti tecnici, organizzativi,economici e finanziari[1] , riferiti esclusivamente e direttamente a sé, oppure se possa utilizzare (e in che modo e in che misura possa utilizzare) i requisiti dei consorziati (resta fermo in ogni caso il cumulo per i requisiti sulle attrezzature, mezzi d’opera ed organico medio annuo)
Nel caso di apporto dei consorziati occorre accertare, altresì, se in capo ai consorziati sia prescritta o meno una quota minima di uno o più requisiti (secondo il modello delle ATI), in mancanza della quale non possono essere effettuati apporti dai consorziati, oppure se i consorziati possono far confluire qualsiasi quota/parte di requisito che , poi, viene cumulata/sommatain capo al consorzio, ai fini della qualificazione di quest’ultimo (c.d. cumulo alla rinfusa).
I dubbi interpretativi sorgono soprattutto con riferimento all’art 35 Codice, in quanto l’art 36 Codice, che pur richiama l’art 35 cit.[2], è senz’altro molto esplicito nell’adottare il criterio del cumulo alla rinfusa per il settore dei lavori (salvo alcuni correttivi per gli appalti di maggiore importo) ed abbastanza chiaro nel riconoscere il medesimo criterio con riferimento al settore delle forniture/servizi, per il quale, in effetti, viene pur sempre ribadita , da un lato, la centralità del consorzio stabile quale impresa titolare del contratto di appalto e della esecuzione dello stesso (con le correlate conseguenze applicative); dall’altro, la qualificazione del consorzio “sulla base delle qualificazioni possedute dai singoli consorziati” (così l’incipit del comma 7 dell’art 36 Codice).
Orbene, in base ad alcuni « frammenti » dell’art. 35 Codice si potrebbe sostenere che il consorzio sia in gran parte tenuto a qualificarsi con propri e diretti requisiti.
In particolare, tale ricostruzione poggia sulla previsione normativa secondo la quale i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria dei consorzi stabili devono essere «posseduti e comprovati dagli stessi» secondo la normativa regolamentare attuativa del Codice: “daglistessi” è riferito ai consorzi, da ciò l’obbligo (ex lege) del consorzio stabile di possedere direttamente i requisiti e di provarli con proprie dirette attribuzioni, salvi i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che possono essere computati cumulativamente in capo al consorzio, ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.
A sostegno di tale restrittiva conclusione si porta anche un’ esegesi che fa leva, sostanzialmente,sul brocardo ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit : avendo il legislatore previsto esplicitamente, con la seconda parte dell’art. 35 Codice, che i requisiti delle attrezzature, dei mezzi d’opera e dell’organico medio possedute dalle consorziate possono essere computati cumulativamente in capo al consorzio, gli ulteriori/diversi requisiti devono, invece, essere posseduti, per esclusione, direttamente dal consorzio stabile[3].
La delineata restrittiva interpretazione non risulta, a nostro avviso, convincente per una serie di argomentazioni che vengono di seguito esposte.
Innanzitutto, perché, già sul piano letterale, la locuzione «posseduti e comprovati dagli stessi » è suscettibile di esser interpretata come meramente ricognitiva della facoltà in capo al consorzio di decidere come provare il possesso dei requisiti, ossia con attribuzioni proprie e dirette del consorzio stabile, oppure con quelle dei consorziati, da intendere pur sempre di pertinenza del consorzio in virtù dei benefici, per così dire, derivanti dal patto consortile.
Sotto tale ultimo profilo va sottolineato che il modulo del consorzio stabile (come delineato dagli artt 34 e 36 Codice) concretizza un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e realizza, nella sostanza, una peculiare forma di avvalimento che poggia direttamente sul patto consortile e sulla causa mutualistica stessa : questi connotati del modulo organizzativo e gestionale in esame consentono al consorzio di avvalersi di qualsiasi contributo(in termini di requisito) dei consorziati senza dover azionare, per così dire, l’avvalimento ai sensi dell’art 49 Codice, fermo restando che, in alternativa, il consorzio può qualificarsi con requisiti posseduti in proprio e direttamente; evenienza questa che può concretamente verificarsi dopo la fase costitutiva del consorzio, quando quest’ultimo, operando come impresa, acquisisce in proprio i requisiti .
D’altro canto, lo stesso art. 35 cit. stabilisce che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria debbono essere posseduti e computati dai consorzi stabili secondo le disposizioni del regolamento, sicché , al limite, è la fonte regolamentare deputata a determinare le modalità attraverso le quali il consorzio stabile prova il possesso deipredetti requisiti diversi (da quelli concernenti attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo), il che , però, potrà fare intervenendo sugli spazi non coperti, per così dire, completamente dalla normativa primaria e, comunque, nel rispetto della stessa.
Ad esempio, il regolamento potrà, a nostro avviso, focalizzare la qualificazione in ragione della fase operativa del consorzio stabile (fase iniziale; fase di operatività già avviata del consorzio) stabilendo che il consorzio può qualificarsi utilizzando in via alternativa o combinata i propri diretti requisiti e/o i requisiti dei consorziati; non potrà, invece, limitare o escludere l’utilizzo dei requisiti di tutti i consorziati (nemmeno a far data da un certo periodo dalla costituzione del consorzio) perché questo contrasterebbe con il palese assetto dato all’istituto del consorzio stabile dall’art 36 Codice e, soprattutto, dal comma 7° dell’articolo da ultimo richiamato.
In una parola, la delega non può che essere esercitata, in ogni caso, nel rigoroso rispetto dei paletti fissati dalla normativa primaria e segnatamente dall’art 35 Codice ( che va interpretato – a nostro avviso – nel senso che non pone limiti all’applicazione del criterio del cumulo alla rinfusa) e , soprattutto, dal comma 7 dell’art 36 Codice, il quale dispone che il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate, tutte e ciascuna le consorziate, e ciò sia con riferimento al settore delle forniture/servizi, sia con riferimento al settore dei lavori (per quest’ultimo settore, come si vedrà, il legislatore ha direttamente normato nel dettaglio sul criterio del cumulo alla rinfusa ).
In tale prospettiva, la disposizione sulle attrezzature, mezzi d’opera e organico contenuta nell’art. 35 cit. risulta mirata a sancire l’applicazione, in ogni caso e in qualsiasi periodo di vita del consorzio stabile, del criterio del cumulo alla rinfusa per i requisiti da essa specificamente menzionati [4], piuttosto che a giustificare implicitamente, ed in spregio al comma 7 dell’art 36 Codice, il criterio secondo il quale il consorzio debbapossedere direttamente ed in proprio i requisiti di qualificazione tecnici e finanziari [5].
A favore della tesi meno restrittiva depone, a nostro avviso, anche la considerazione che il legislatore ha abbandonato presto la formula contenuta nella prima versione dell’art 11 legge 109/94 (sostanzialmente riprodotto nella sua versione definitiva, con l’art 35 Codice), con le quali si disponeva espressamente che i requisiti di idoneità dei consorzi stabili dovessero essere “ riferiti ai consorzi e non alle singole imprese consorziate”: il superamento di tale impostazione, che sottolineava l’esclusivo rilievo del consorzio stabile ai fini della qualificazione, implica all’evidenza la chiara volontà di introdurre un istituto (quello del consorzio stabile) che accentra la qualificazione anche sui requisiti di tutti i consorziati.
Del resto, in relazione al primo periodo di vita del consorzio stabile, il suddetto criterio cumulativo è, ripetesi,l’unico in grado di abilitare il consorzio stesso ad operare nel settore degli appalti, non avendo il medesimo consorzio in codesta fase alcun requisito consolidato in capo a sé ( e sarebbe davvero privo di logica ritenere che si configuri un modulo peculiare , qual è il consorzio stabile, per poi consentirgli di operare sostanzialmente solo attraverso lo strumento dell’avvalimento ex art. 49 Codice).
Né ha senso richiedere una determinata quota di qualificazione in capo alla consorziata conferente (il requisito), posto che il consorziato assegnatario, in base alle relative norme che ne regolano l’intervento (in particolare, all’art. 94, comma 1, del nuovo Regolamento, applicabile anche alle forniture/servizi in virtù dell’art 277 del medesimo Regolamento; in tal senso già l’art 97 DPR 554/99), può, comunque, eseguire le prestazioni quale mera articolazione del consorzio stabile a prescindere dal valore della qualificazione posseduta, il tutto in forza del patto consortile che esclude, peraltro, la configurazione del rapporto tra consorzio e consorziato assegnatario in termini di cessione di contratto o di mero subappalto[6] . Peraltro, è significativo che il nuovo Regolamento non riproduce la controversa disposizione del comma 4 dell’art 97 del DPR 554/99, ai sensi della quale “ alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di impresa ” (sul tema si tornerà in seguito).
In definitiva, risultano, a nostro avviso, più convincenti le argomentazionimeno restrittive sopra esposte, tenuto anche conto che attraverso il riconoscimento della peculiare figura del consorzio stabile il legislatore ha inteso dare maggiori chanches di sviluppo alle imprese sprovviste di sufficienti requisiti (per accedere a determinate gare) rispetto a quanto già consentito con lo strumento delle ATI; risultato questo dell’accrescimento delle facoltà operative ottenibile non imponendo al consorzio di avere i requisiti in proprio (soprattutto nella fase iniziale dell’attività), né prescrivendo quote minime in capo alle consorziate portatrici dei requisiti, ma ammettendo il cumulo alla rinfusa dei requisiti dei consorziati, anche perché, altrimenti, si riprodurrebbe inutilmente il modulo organizzativo delle ATI già, peraltro, replicato con l’aggregazione che da luogo al consorzio ordinario di concorrenti.
In tal senso è significativo l’assetto generale dato dal legislatore alla materia: solo i consorzi ex lett. e) dell’art. 34, i cosiddetti consorzi occasionali, ora definiti ordinari, sono « modulati », ai fini della qualificazione (e non senza qualche forzatura), come le imprese raggruppate nell’ATI, mentre i consorzi stabili assumono una specifica individualità con implicazioni peculiari anche per quanto attiene alla qualificazione.
Infine, circa l’ambito dell’art 35 Codice, giova evidenziare che l’articolo appena citato è ricompreso tra le norme menzionate nell’art. 206 Codice, il quale elenca le disposizioni dei settori ordinari applicabile ai settori speciali.
Tanto chiarito sulla portata dell’art 35, si prosegue con l’esame delle disposizioni dell’art 36 Codice e del nuovo Regolamento in materia di qualificazione del consorzio stabile, distinguendo il regime dei lavori da quello delle forniture/servizi, tenuto conto della peculiarità del sistema di qualificazione sui lavori (centrato sulle attestazioni rilasciate dalle società organismi di attestazione, c.d. SOA, soggetti distinti dalle Stazioni Appaltanti), il quale non trova analogie nel settore dei servizi/forniture.

2. L’ assetto della qualificazione del consorzio stabile nel settore dei lavori fa perno soprattutto sui commi 6 e 7 dell’art. 36 D.Lgs. 163/06 (che riproducono i commi 8 bis e 8 ter, introdotti dalla legge 166/02 nell’art. 12 L. 109/94), i quali confermano in modo molto esplicito la valenza del criterio del cumulo alla rinfusa in capo al consorzio dei requisiti dei consorziati; in particolare, i citati commi dell’art 36 Codice stabiliscono quanto segue:
a) il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate;
b) la qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI;
c) per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all’art. 40, comma 7 Codice, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate;
d) qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui al regolamento, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche;
e) ai fini della partecipazione del consorzio stabile alle gare per l’affidamento di lavori, la somma delle cifre d’affari in lavori realizzate da ciascuna impresa consorziata, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, è incrementata di una percentuale della somma stessa[7].
Tale percentuale è pari al 20% nel primo anno; al 15% nel secondo anno; al 10% nel terzo anno fino al compimento del quinquennio
E’evidente, quindi, che il consorzio cumula alla rinfusa i requisiti di ordine speciale (tecnici, organizzativi, economici e finanziari) dei consorziati (o meglio , la loro risultanza in base alle attestazioni SOA dei consorziati); tali requisiti sono cumulabili a prescindere dal valore di ciascuno di essi (non è richiesto che il requisito abbia una quota/valore minimo ai fini del cumulo, ovvero che l’attestazione SOA della consorziata abbia una certa consistenza per categorie e classifiche ); non si operano distinzioni tra consorziati sul modello mandante/mandataria nelle ATI; il criterio del cumulo alla rinfusa è soggetto a marginali eccezioni in correlazione all’ipotesi concernente gli appalti di importo maggiore (valore illimitato; sopra sub b))e all’ipotesi sub c).
Il legislatore parla , a stretto rigore, di cumulo delle qualificazioni possedute dalle imprese consorziate e non già di cumulo dei requisiti posseduti dalle consorziate; ciò in quanto, verosimilmente, nella prospettiva del sistema di qualificazione SOA, sarebbe risultato equivoco dare diretto rilievoai singoli requisiti dei consorziati in luogo delle attestazioni SOA già in possesso dei consorziati stessi[8].
Comunque, il consorzio stabile dovrà procedere per ottenere una propria attestazione SOA, utilizzando appunto (almeno nella fase iniziale) le qualificazioni SOA delle consorziate.
E’ opportuno precisare che la disposizione della lettera e) che precede, essendo strettamente correlata al bando di gara, sembra riferirsi all’ipotesi di cui al comma 6 dell’art 60 del nuovo Regolamento (appalti di importo superiore a euro 20.658.000), ipotesi eccezionale in cui l’ordinamento consente alle Stazioni Appaltanti di chiedere in gara , ai fini della qualificazione, requisiti ulteriori rispetto a quelli accertati dall’attestazione SOA, comunque imprescindibile.
Resta ferma la qualificazione in proprio e direttamente in capo al consorzio per quanto attiene ai requisiti di ordine generale.
Il ricorso ai requisiti dei consorziati attiene indubbiamente alla prima fase di operatività del consorzio stabile, ossia ad una fase in cui il consorzio non ha requisiti in proprio.
Giova evidenziare sin d’ora che, nella fase successiva a quella costitutiva, il consorzio potrà qualificarsi presso una SOA facendo valere i requisiti acquisiti direttamente, attraverso la sua operatività quale impresa di costruzione (ovviamente attestati con certificazione SOA), oppure facendo ricorso (ancora) al criterio del mero cumulo di cui ai commi 6 e 7 dell’art 36 Codice (su questo specifico profilo delle modalità concernenti la qualificazione del consorzio nelle fasi successive a quella della costituzione – determinabili in ragione dei tempiprescritti per gli aggiornamenti/revisioni dell’attestazione SOA in origine conseguita – si tornerà in seguito, dopo aver esposto anche il contenuto della disciplina del nuovo Regolamento in materia di qualificazione, disciplina che conferma la valenza del suddetto criterio cumulativo, riproducendo in gran parte le disposizioni contenute nell’art 97 DPR 554/99 e in diversi articoli del Regolamento sulla qualificazione approvato con DPR 554/99).
Orbene, passando all’esame delle norme sulla qualificazione del consorzio stabile contenute nell’emanando Regolamento attuativo del Codice (si fa riferimento alla versione approvata dal Consiglio dei Ministri il 18 giugno 2010; in seguito , per brevità , Regolamento o Regolamento ex art 5 Codice o nuovo Regolamento), si evidenzia, innanzitutto, la disposizione del secondo comma dell’art. 94, secondo la qualei consorzi stabili conseguonola qualificazione mediante, sostanzialmente, il cumulo delle qualificazioni dei consorziati, di qualsiasi valore esse siano, ciò ferma restando la verifica sulla qualificazione portata dai consorziati.
Inoltre, l’art 94, comma 3° del nuovo Regolamento stabilisce che il conseguimento della qualificazione da parte del consorzio stabile non pregiudica la contemporanea qualificazione delle singole imprese consorziate, ma il documento di qualificazione di queste ultime deve riportare la segnalazione di partecipazione ad un consorzio stabile.
Infine, l’art 94, comma quarto, dispone, per quanto qui rileva, che, in caso di scioglimento del consorzio stabile, ai consorziati sono attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio in quanto da questi non assegnati in esecuzione ai consorziati; le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nella esecuzione dei lavori nel quinquennio antecedente[9].
Accanto a tali disposizioni, inserite nella parte del Regolamento che specificamente si riferisce ai soggetti abilitati ad assumere i lavori, vi sono altre norme di rilievo, inserite nella parte generale del ridetto Regolamento, relativa alla qualificazione nel settore dei lavori pubblici ; segnatamente esse sono:
– l’art. 78 (avente ad oggetto « requisiti di ordine generale »), che al comma 3 stabilisce: « Per la qualificazione delle società commerciali, delle cooperative e dei loro consorzi, dei consorzi tra imprese artigiane e dei consorzi stabili, i requisiti di cui all’art 38, comma 1, lettere b) e c) del Codice si riferiscono al direttore tecnico e a tutti i soci se si tratta di società in nome collettivo; al direttore tecnico e a tutti gli accomandatari se si tratta di società in accomandita semplice; al direttore tecnico e agli amministratori muniti di rappresentanza se si tratta di ogni altro tipo di società o di consorzio»;
– l’art. 79 (avente ad oggetto « requisiti di ordine speciale »), che al comma 3 stabilisce: « La cifra di affari in lavori relativa alla attività diretta è comprovata: da parte delle ditte individuali, delle società di persone, dei consorzi di cooperative, dei consorzi tra imprese artigiane e dei consorzi stabili con le dichiarazioni annuali IVA e con le relative ricevute di presentazione; da parte delle società di capitale con la presentazione dei bilanci riclassificati in conformità alle direttive europee e con le relative note di deposito »;
– l’art. 79 cit., che al comma 9 dispone: « L’ammortamento è comprovato: da parte delle ditte individuali e delle società di persone, con la dichiarazione dei redditi e con le relative ricevute di presentazione, nonché con il libro dei cespiti, corredate da autocertificazione circa la quota riferita alla attrezzatura tecnica; da parte dei consorzi di cooperative, dei consorzi tra imprese artigiane, dei consorzi stabili e delle società di capitale con la presentazione dei bilanci, riclassificati in conformità delle direttive europee e con le relative note di deposito, nonché con il libro dei cespiti »;
– l’art. 79 cit., che al comma 13 stabilisce: « I consorzi di cooperative, i consorzi tra imprese artigiane ed i consorzi stabili possono dimostrare il requisito relativo alle attrezzature tecniche mediante l’attrezzatura in dotazione stabile ai propri consorziati; gli stessi soggetti possono dimostrare il requisito relativo all’organico medio annuo attraverso il costo del personale dipendente proprio e dei soggetti consorziati »;
– l’art. 81 (avente ad oggetto « requisiti per la qualificazione dei consorzi stabili ») che dispone: «I requisiti per la qualificazione dei consorzi stabili sono quelli previsti dall’art 36, comma 7, del Codice »;
– l’art. 86 (avente ad oggetto « criteri di valutazione dei lavori eseguiti e dei relativi importi») che al comma 8 dispone: « Ai fini della qualificazione, l’importo dei lavori appaltati al consorzio di imprese artigiane, al consorzio di cooperative e al consorzio stabile è attribuito, sulla base di una deliberazione del consorzio stesso, al consorzio ed eventualmente al consorziato esecutore secondo le percentuali previste dall’art. 85, comma 1, lettera b). Ai fini della qualificazione del consorzio e del consorziato esecutore , la SOA acquisisce il certificato di esecuzione dei lavori corredato della deliberazione consortile in cui sia precisato se il relativo importo sia da attribuire completamente al consorziato esecutore ovvero al consorzio e al consorziato nelle misure di cui al precedente periodo ».
Dunque, il Regolamento fissa, con una disposizione dell’art. 94 cit., la regola secondo la quale il consorzio si qualifica attraverso le consorziate, previamente qualificate, cumulando semplicemente i requisiti/qualificazione di queste ultime, alle quali non è richiesto il possesso di quote minime.
Inoltre, conferma, sempre con l’art. 94 cit., che il consorzio stabile deve intendersi a tutti gli effetti un’impresa operativa e che la utilizzazione dei requisiti dei consorziati da parte del consorzio stesso non pregiudica la contemporanea qualificazione in proprio dei consorziati; né cristallizza la loro operatività nel periodo di attività del consorzio.
L’art. 81 del Regolamento richiama espressamente il comma 7 dell’art 36 Codice e, quindi, il criterio del cumulo alla rinfusa delle qualificazioni delle consorziate, con i relativi correttivi ed eccezioni, già esaminati.
Si conferma, in definitiva – e non poteva essere diversamente, pena l’ illegittimità della normativa secondaria – il criterio del cumulo (alla rinfusa) dei requisiti dei consorziati in capo al consorzio stabile, così come delineato dal Codice.
Non sembra che le rassegnate conclusioni siano minate da alcune disposizioni dell’art 79 del nuovo Regolamento, pure sopra riportate (incidentalmente, si precisa che nell’art 79 è confluito, sostanzialmente, l’art 18 del DPR n. 34/00), le quali fanno direttamente riferimento al consorzio stabile ai fini del possesso e della prova di alcuni requisiti.
Può , infatti, osservarsi che tali previsioni si correlano alla facoltà del consorzio di qualificarsi con propri e diretti requisiti acquisiti quale operatore economico ( impresa esecutrice degli appalti affidati ad esso consorzio); resta fermo che nella fase iniziale il consorzio non può che agire utilizzando le qualificazione dei consorziati, cumulate alla rinfusa ai sensi del comma 7 dell’art 36 Codice.
Resta, altresì, fermo che anche dopo la fase iniziale, in sede di revisione/aggiornamento/verifica dell’attestazione SOA, il consorzio potrà decidere (ancora) di qualificarsi con le qualifiche dei consorziati , ai sensi e per gli effetti del comma 7 dell’art 36 Codice.
In sostanza, le citate disposizioni dell’art 79 del nuovo Regolamento si giustificano in ragione della distinzione tra qualificazione originaria e qualificazione successiva[10]: la prima fa perno (necessariamente) sui requisiti dei consorziati; la seconda può, invece, derivare anche dai requisiti che il consorzio avrà acquisito in proprio quale impresa esecutrice (arg. anche dall’art. 86, comma 8, ultima parte, del nuovo Regolamento, che prende in considerazione l’attribuzione dei lavori eseguiti dal consorzio). Ovviamente, la modalità di qualificazione da ultimo citata potrà essere utilmente attivata solo dopo che risulterà decorso un periodo di tempo congruo a far maturare i requisiti direttamente in capo al consorzio: in quest’ambito rileva, appunto, l’art 79 cit..
Sulla questione giova, infine, richiamare,alcune considerazioni fornite dall’ Autorità di vigilanza dei lavori pubblici (oggi, Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, forniture e servizi) con una determinazione[11] finalizzata a rendere sistematico e razionale il regime di qualificazione dei consorzi stabili come risultante dalla legge quadro n 109/94 e dai decreti attuativi ( DPR 34/00 e DPR 554/99), posto che le norme sulla qualificazione cui si riferisce l’Autorità di vigilanza sono confermate in gran parte dall’impianto del Codice e del nuovo Regolamento sopra illustrate.
In particolare, l’Autorità di vigilanza, ricostruito il quadro normativo concernente i consorzi stabili[12], ha osservato quanto segue:
a) i consorzi stabili possono eseguire i lavori appaltati con la propria organizzazione d’impresa, oppure assegnarne l’esecuzione ai propri consorziati, senza che ciò costituisca subappalto;
b) la legge n. 109 del 1994 e s.m.i. ed il D.P.R. n. 34 del 2000 in più sedi assimilano il consorzio stabile alle altre figure consortili (consorzi fra imprese cooperative e consorzi fra imprese artigiane) le quali sono tradizionalmente qualificate ex sé e per ius receptum hanno la facoltà di assegnare la materiale esecuzione delle lavorazioni alle imprese consorziate, senza subordinarne l’esercizio alla previa verifica della loro qualificazione, il che consente di ritenere che tale facoltà si estenda anche
al consorzio stabile;
c) la qualificazione dei suddetti consorzi stabili può avvenire sulla base dei requisiti posseduti dal consorzio stesso (art. 18, commi 3, 9 e 13, D.P.R. n. 34 del 2000)[13], oppure sulla base delle qualificazioni possedute dai consorziati (art. 20 D.P.R. n. 34 del 2000)[14];
d) le due predette modalità di qualificazione possono ritenersi non cumulabili in quanto fondate su principi ed elementi diversi.
Sulla base di tali premesse, l’Autorità – in aderenza, sostanzialmente, alla tesi che valorizza il criterio della sommatoria e la distinzione tra qualificazione iniziale e successiva del consorzio stabile – ha disposto che:
a) le prime qualificazioni dei consorzi stabili sono attribuite con riferimento all’art. 20 D.P.R. n. 34 del 2000, osservando le seguenti regole:
– il consorzio deve possedere i requisiti d’ordine generale (art. 17, D.P.R. n. 34 del 2000), nonché una direzione tecnica autonoma e diversa da quelle delle imprese consorziate (art. 26, D.P.R. n. 34 del 2000);
– tutte le imprese consorziate devono essere in possesso di attestazione di qualificazione;
– la qualificazione è attribuita in tutte le categorie cui sono qualificate le imprese consorziate (incidentalmente, osserviamo che ai fini della classifica da attribuire si applica, ora, il chiaro disposto del comma 7 dell’art 36 Codice);
b) le qualificazioni successive alla prima possono essere attribuite con riferimento alle disposizioni di cui alla precedente lett. a), oppure con riferimento alle disposizioni dell’art. 18, D.P.R. n. 34 del 2000;
c) nel caso di qualificazione successiva alla prima, la scelta tra i regimi delineati nella precedente lett. b) è effettuata dal consorzio stabile all’atto della stipulazione del contratto di attestazione con la SOA.
Dunque, l’Autorità ha affermato che il consorzio stabile può qualificarsi in sede di prima attestazione ai sensi dell’art. 20 D.P.R. n. 34 del 2000, mentre, dalla seconda attestazione in poi, il consorzio ha facoltà di scelta tra due sistemi alternativi, quello fondato sulla somma delle attestazioni delle consorziate, disciplinato dall’art. 20 cit. (ora, daicommi 6 e 7 dell’art 36 Codice e dall’art 81 del nuovo Regolamento) o quello previsto dall’art. 18, D.P.R. n. 34 del 2000 (ora , 79 del nuovo Regolamento).
Il primo certificato di qualificazione è, quindi, conseguito dal consorzio stabile presentando ad una SOA gli attestati di qualificazione delle imprese consorziate.
I requisiti d’ordine generale per la qualificazione (cittadinanza, moralità, ecc.) devono essere posseduti dalle persone fisiche che compongono l’organo tecnico e gestionale del consorzio, alla stregua dei requisiti richiesti all’impresa singola.
La prova dei requisiti di ordine speciale (tecnico/organizzativi ed economico/finanziari), risulta assorbita dalla qualificazione già ottenuta dalle consorziate e risulta documentata dall’attestato SOA.
In relazione alla « direzione tecnica », l’Autorità ha affermato che i consorzi stabili debbono essere dotati di una propria autonoma direzione tecnica distinta da quella dei consorziati, sin dalla prima attestazione.
Per quanto attiene alla certificazione del « sistema gestione qualità » (S.G.Q.), l’Autorità[15] ha precisato che le SOA possono riconoscere ad un consorzio stabile – sia nel caso che la qualificazione avvenga ai sensi dell’art. 18, commi 3, 9 e 13, del DPR 34/2000, sia nel caso che avvenga ai sensi dell’art. 20 del medesimo decreto – il possesso della certificazione sistema gestione qualità o l’attestato sulla presenza di elementi significati e correlati del sistema di qualità qualora tali requisiti siano in possesso del consorzio, oppure siano in possesso di almeno uno dei consorziati.
La qualificazione del consorzio stabile ex art. 18 Decreto 34/00 non è condizionata dalla qualificazione del consorziato; tenuto conto che il Consorzio agisce, in effetti, con una propria certificazione SOA in sede di gara[16].

Prima di passare ad esaminare la qualificazione dei consorzi stabili nel settore delle forniture/servizi è opportuno sottolineare che il nuovo Regolamento non riproduce la norma del comma 4 dell’art 97 DPR 554/99: trattasi di scelta senz’altro condivisibile, posto che il citato comma 4 conteneva due disposizioni equivoche e illogiche.
La prima delle dette disposizioni disponeva che “ per i primi cinque anni dalla costituzione, ai fini della partecipazione del consorzio alle gare, i requisiti economico-finanziari e tecnico organizzativi previsti dalla normativa vigente, posseduti dalle singole imprese consorziate, vengono sommati”.
Il precetto era equivoco, perché sembrava introdurre un limite temporale (per i primi cinque anni) alla facoltà del consorzio stabile di qualificarsi cumulando alla rinfusa i requisiti dei consorziati, limiteche non si giustificava alla luce della permanente facoltà di effettuare il predetto cumulo in qualsiasi fase della operatività del consorzio stesso riconosciuta dalla normativa primaria (segnatamente dai commi 8 bis e 8 ter dell’art 12 legge 109/94, introdotti dalla legge 166/02; ora si vedano i commi 6 e 7 dell’art 36 Codice) [17].
Ancor più distorto ed abnorme risultava il precetto contenuto nella seconda disposizione del comma 4 dell’art 97 DPR 554/99 , per effetto della quale “Alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di impresa”.
In effetti, non si potevano (e non si possono) di certo porre analogietra imprese consorziate stabilmente e imprese riunite, anche per quanto concerne il regime della qualificazione, alla luce della fonte normativa primaria che aveva (ed ha) inteso introdurre, attraverso l’istituto del consorzio stabile, un modulo che consentisse il criterio della sommatoria dei requisiti delle consorziate, senza imporre a quest’ultime di avere una determinata quota ai fini della praticabilità del conferimento (salve le limitate eccezioni sopra esaminate); ciò anche per non doppiare inutilmente il modulo delle ATI, già replicato con quello dei consorzi ordinari/occasionali.
Di conseguenza, l’anomala disposizione del comma 4 qui all’esame doveva senz’altro essere disattesa e/o considerata implicitamente abrogata in quanto in aperto contrasto con il regime stabilito dalla fonte primaria[18].
D’altro canto, era lo stesso art. 97 DPR 554/99 che stabiliva, con il comma 2, il principio per cui i requisiti delle consorziate dovevano essere sommati sic et sempliciter; inoltre, se con il comma quarto dell’art. 97 si fosse inteso effettivamente far riferimento al regime cui erano sottoposte le imprese raggruppate, sarebbe stato necessario far riferimento anche alla figura della mandataria, che, invece, non era affatto considerata dal ridetto comma 4, né dalle altre disposizioni sui consorzi stabili.
In definitiva, il comma 4 cit. condensava molte contraddizioni e illogicità : è , dunque, senz’altro positiva la sua abrogazione, “senza replica” nel nuovo Regolamento

3. L’art 61 , comma 2, del Regolamento ex art 5 Codice conferma che la qualifica ad una determinata categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto e conferma, altresì, che nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara. Aggiunge , poi, innovando, che nel caso di imprese raggruppate o consorziate la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento dell’art 92, comma 2, del Regolamento .
Il rinvio tout court alle imprese consorziate condurrebbe a ritenere che si sia voluto far riferimento in tale sede anche alle consorziate del consorzio stabile, ma la peculiarità del regime delle consorziate in via stabile non rende praticabile, a nostro avviso, tale linea interpretativa.
Va, comunque, osservato che il regime del consorzio stabile prevede che lo stesso opera come impresa e, a tal fine, acquisisce una propria attestazione SOA; in tale prospettiva, il consorzio stabile ha diritto, a nostro avviso, a beneficiare dell’incremento in quanto “impresa” (<<…. la qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare … »), come qualsiasi altro operatore economico.
In altri termini, il consorzio stabile può beneficiare direttamente esso stesso dell’incremento di cui all’art. 6 cit., in quanto la norma si applica all’ << impresa>> che partecipa alla gara e non vi è alcun dubbio che nel sistema ordinamentale dei contratti pubblici il consorzio stabile sia da considerare un’impresa.

4. Scarna è la normativa che si occupa in modo diretto della materia della qualificazione nel settore delle forniture/servizi.
Muovendo dal Codice, va segnalato che l’art 36 dello stesso, con ilprimo comma richiama l’art 35, che , come già evidenziato, rinvia al Regolamento per quanto attiene ai requisiti di idoneità tecnica e finanziaria, stabilendo , nel contempo, che i requisiti correlati alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo sono computati in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.
Altra indicazione è contenuta nel primo precetto del comma 7 dell’art 36 Codice (la restante parte è espressamente riferita ai soli lavori) secondo la quale “ il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”.
Sulla scorta della disposizione contenuta nella prima parte del comma 7 dell’art 36e, comunque, della struttura e funzione del consorzio stabile delineate dalle altre norme dell’art 36 Codice (“soggetto- impresa” non equiparabile alle ATI ed ai consorzi ordinari, tenuto conto che il consorzio stabile si avvale dei requisiti delle consorziate in forza del patto consortile e della causa mutualistica; si rinvia a quanto sopra più ampiamente argomentato) siamo dell’avviso che il Codice stabilisca, anche per il settore delle forniture/servizi, il criterio del c.d. cumulo alla rinfusa in capo al consorzio stabile dei requisiti dei consorziati; ossia , il criterio della mera sommatoria in capo al consorzio stabile dei requisiti di tutti i consorziati, i quali non sono, comunque, equiparabili alle mandanti /mandataria delle ATI.
D’altro canto, gia esaminando la portata dell’art 35 Codice si è argomentato che da tale norma, in sé e per sé considerata, non scaturisce, a nostro avviso, un limite alla portata del predetto criterio.
Riteniamo, in definitiva, che il Codice sancisce il principio del cumulo alla rinfusa anche per le forniture e servizi.

Non si condivide , pertanto, quell’orientamento[19] secondo il quale , in sostanza, il comma 7 dell’art 36 Codice si riferisce ai soli appalti di lavori.
Ferme , infatti, le considerazioni che abbiamo svolto nel presente contributo sulla peculiarità della struttura del consorzio stabile e sulla non congruità di una soluzione che impone al consorzio di possedere in proprio i requisiti anche nella fase di iniziale attività del consorzio, non può tralasciarsi di evidenziare che l’orientamento richiamato trascura, se non proprio dimentica, un particolare di non secondaria importanza sulla struttura del settimo comma, dato dalla sistemazione dell’inciso “Per i lavori” solo dopo il primo precetto contenuto nel ridetto comma settimo.
Ora, se il legislatore afferma con la prima parte (l’esordio) del comma settimo “Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate” e se , poi, a seguire introduce un precetto autonomo sempre in materia di qualificazione che inizia con l’inciso “Per i lavori la qualificazione è acquisita con riferimento a….” vorrà pur dire che la prima parte del comma settimo si riferisce a qualsiasi appalto e , dunque, anche agli appalti di servizi/forniture. Conclusione ancor più solida se si considera che l’inciso“Per i lavori” e la sua particolare collocazione nel contesto del comma 7 non possono considerarsi frutto di una svista, essendo, al contrario, il risultato ponderato e mirato di un intervento puntuale effettuato con uno dei decreti correttivi del Codice, e segnatamente con il d. lgs. 31 luglio 2007 n. 113, intervento volto a separare l’ambito di applicazione del primo precetto (valevole per qualsiasi appalto, in carenza di restrizioni) da quello successivo, valido appunto “ Per i lavori”e, quindi, a fornire un minimum (importantissimo) sulla qualificazione nel settore delle forniture/servizi al quale pur sempre si applica il modulo dei consorzi stabili.
A fronte di tale davvero significativa evoluzione legislativa non ha pregio alcuno affermare [20] che il primo precetto del comma settimo dell’art. 37 cit. si applica ai soli lavori perché utilizza il termine qualificazione ( che è storicamente correlato agli appalti di lavori) in luogo del termine requisiti. Del resto, qualificazione è concetto ampio che descrive la fase di accertamento della idoneità di un concorrente effettuata dalla Stazione Appaltante ; come tale esso ricomprende sia le verifiche delle SS.AA. che si fondano direttamente sui requisiti, sia quelle che poggiano sul riscontro delle attestazioni SOA.
Si conferma, quindi, la valenza del primo precetto del comma settimo dell’art 36 del Codice anche ai fini della qualificazione del consorzio stabile nel settore delle forniture e servizi.[21] .

Passando, ora, ad esaminare la normativa del nuovo Regolamento, viene in rilievo l’art. 277, il quale specificamente si dedica ai consorzi stabili nel settore delle forniture/servizi, sancendo, innanzitutto (con il suo 1° comma), l’applicazione dei commi 1 e 4 dell’art 94 del medesimo Regolamento (relativo ai consorzi stabili nel settore dei lavori) .
Tali richiamati commi (già sopra esaminati) non appaiono decisivi ai fini della questione di cui stiamo discorrendo; comunque, da essi si ricava, per quanto può rilevare in questa sede, un’ulteriore conferma della natura di impresa del consorzio stabile e della facoltà del consorzio di eseguire direttamente, con la propria struttura, gli appalti ad esso affidati.
Più interessanti, ai fini della presente riflessione, risultano il secondo e terzo comma dell’art. 277 cit che dispongono rispettivamente quanto segue:
la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati (comma 2 dell’art 277 cit.);
per la partecipazione alle gare i requisiti economico- finanziari e tecnico-organizzativi posseduti dai singoli consorziati relativi alla disponibilità delle attrezzature e mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo sono sommati; i restanti requisiti economico-finanziari e tecnico organizzativi sono sommati con riferimento ai soli consorziati esecutori (comma 3 dell’art. 277 cit.).
Tali disposizioni non sembrano fornire un quadro chiaro, lineare e coerente, anche in considerazione della normativa fissata dal Codice.
La disposizione della lettera a) rinvia tout court ai requisiti dei consorziati; il rinvio – in carenza di specifiche limitazioni contenute nella stessa disposizione – deve senz’altro intendersi riferito a tutti i consorziati, a prescindere dal loro coinvolgimento nell’esecuzione dell’appalto e a prescindere dal valore e/o consistenza del requisito posseduto da ciascun consorziato, che, dunque, può essere sempre conferito. Tale conclusione desumibile dal dato letterale della disposizione del Regolamento in esame è conforme all’impianto della normativa primaria sopra esaminato; in definitiva, la disposizione regolamentare sopra riportata sub a) ribadisce la valenza piena ed incondizionata del criterio del cumulo alla rinfusa (mera sommatoria in capo al consorzio stabile dei requisiti di tutti i consorziati) e conferma la specificità della figura del consorzio stabile nel panorama disegnato dalla normativa primaria sui soggetti ammessi a partecipare alle gare .

Passando alla disposizione contenuta nella lettera sub b), si rileva che essaafferma il criterio del cumulo alla rinfusa (mera sommatoria dei requisiti di tutti i consorziati) per i soli requisiti indicati nell’ultima parte dell’art 35 Codice (attrezzature e mezzi d’opera, nonché quello sull’organico medio annuo ); aggiunge che i requisiti diversi (da quelli sopra specificamente indicati) possono essere cumulati solo se posseduti dai consorziati esecutori. Nulla viene detto per i requisiti diversi posseduti dai consorziati non esecutori e/o per quelli posseduti in proprio dal consorzio stabile.
Non è dato comprendere la portata di siffatta disposizione nella prospettiva , imprescindibile, della normativa primaria.
In particolare, non è chiaro se essa costituisca o meno una specificazione della disposizione sub a).
Una risposta positiva alla questione non ci sembra praticabile per i motivi che sono di seguito illustrati.
Innanzitutto, il Regolamento non può circoscrivere il criterio del cumulo ai soli requisiti dei consorziati esecutori in quanto questa conclusione si pone in contrasto con il comma 7 dell’art 36 Codice nella parte in cui stabilisce che il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate, senza limitazioni di sorta ( in altri termini, tale norma primaria attribuisce rilievo fondamentale ai requisiti/qualificazioni delle consorziate, senza distinguere tra consorziate esecutrici e consorziate non esecutrici).
Inoltre, ritenere che il consorzio stabile possa cumulare – in aggiunta ai requisiti concernenti le attrezzature, i mezzi e l’organico medio annuo -i requisiti diversi dei soli consorziati destinati ad assumere il ruolo di esecutori significa vanificare quasi radicalmente, almeno nella prima fase di operatività del consorzio stabile (quando quest’ultimo non ha ancora consolidato in proprio i requisiti), il principio, pacifico anche nel settore delle forniture/servizi, in virtù del quale il consorzio stabile può , in quanto impresa operativa, eseguire direttamente le prestazioni affidate ad esso consorzio, senza dover necessariamente coinvolgere nell’ esecuzione dell’appalto i consorziati.
Del resto, la via della pianificazione dell’esecuzione sulla base di una qualificazione acquisita con i requisiti di imprese diverse dalle consorziate o con quelli di consorziate “non esecutrici” comporta, in entrambi i casi, il ricorso all’istituto dell’avvalimento ordinario ex art 49 Codice.
Ma, relegare il ruolo del consorzio stabile a impresa operativa solo nel caso in cui lo stesso faccia ricorso all’avvalimento ordinario ex art 49 cit. equivale, nella sostanza delle cose, a rendere inutile il modulo in questione, a negare la sua caratteristica esiziale ( che è quella di avvalersi, ai fini della qualificazione, dei requisiti delle consorziate, di tutte le consorziate, in forza del patto consortile e della causa mutualistica), a introdurre un’inspiegabile, quanto incoerente, differenziazione tra operatività del consorzio stabile nel settore delle forniture/servizi rispetto all’operatività dello stesso soggetto nel settore dei lavori, nel quale ultimo è pacifico che il consorzio stabile può utilizzare, in qualsiasi fase, per effetto del patto consortile, i requisiti/qualificazione di ogni consorziato.
In definitiva , non riteniamo che possa attribuirsi alla disposizione riportata sopra sub b) (ossia al comma terzo dell’art 277 Regolamento) una valenza che , di fatto, porta a demolire la caratteristica fondante del modulo dei consorzi stabili, come risultante dalla normativa primaria contenuta nell’art 36 e nell’art 34 Codice e dal secondo comma dell’art 277 Regolamento, ossia quella di cumulare alla rinfusa in capo al consorzio anche i requisiti delle consorziate non esecutrici, in virtù del patto consortile e della causa mutualistica.
Si potrebbe obiettare che è pur sempre la normativa primaria che delega il Regolamento, con l’art. 35 Codice, a disporre in materia di qualificazione dei consorzi stabili (“…secondo quanto previsto dal Regolamento…”).
Ma, in disparte la considerazione che l’art 35 menziona i soli requisiti tecnici e finanziari (e non anche quelli economici e organizzativi, sui quali pure dispone, invece, il terzo comma dell’art 277 Regolamento), v’è da osservare che la delega deve rispettare i principi sanciti dall’art 36, ossia , da un lato, che il consorzio stabile è anche impresa che esegue direttamente le prestazioni; dall’altro, che il consorzio stabile si qualifica tout court sulla base delle qualificazioni possedute dai consorziati, da tutti i consorziati (arg. ex comma 7 dell’art 36 cit.).
A tali principi si allinea il comma 2 e non anche il comma 3 dell’art 277, comma quest’ultimo che, dunque, non può essere considerato specificativo/integrativo del comma 2 e , soprattutto, non può essere applicato in spregio alla normativa primaria [22].

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* Studio in memoria dell’Avv Guido Cerruti

[1] Si discorre sui requisiti di ordine speciale; è ormai assodato che il consorzio stabile debba possedere e provare in proprio i requisiti di idoneità generale; autorevole orientamento ritiene che i requisiti di idoneità generale debbano essere posseduti e comprovati anche dai consorziati esecutori.

[2] Peraltro, stando alla lettera dell’art 36 del Codice il rinvio all’art 35 è effettuato con esclusivo riferimento ai requisiti previsti dall’art 40 Codice, ossia i requisiti sui lavori.

[3] E’ ormai pacifico in dottrina e in giurisprudenza che il consorzio stabile costituisca, nella logica della legislazione sugli appalti pubblici, un’impresa che esegue l’appalto e che consolida in proprio i requisiti.

[4] Il criterio relativamente alle attrezzature, mezzi ed organico medio annuo va, quindi, applicato sia nella fase costitutiva , sia in quella successiva, sia qualora il consorzio decida di qualificarsi con propri e diretti requisiti ( in questo caso si determinerebbe, per una parte marginale dei requisiti, un sorta di sistema misto), sia , a fortiori, quando il consorzio decida di qualificarsi cumulando tutti i requisiti dei consorziati.

[5] Per l’esame della questione sulla qualificazione del consorzio stabile sotto il regime della legge quadro n. 109/94 e dei relativi regolamenti attuativi ci permettiamo di rinviare a G. Fischione, Commento all’art. 12 legge 109/94, nell’opera a cura di A. Carullo e A. Clarizia, La legge quadro in materia di lavori pubblici; Padova., ed. 2004.

[6] Cfr. TAR Lombardia, Sez. I, 4 febbraio 1988 n. 71, in Rep. Foro it., voce Contratti, p. 41. Sul piano normativo esclude il subappalto l’art 94 Reg. ex art 5 Codice, ma già l’art 97 DPR 554/99

[7] L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici con determinazione 16 ottobre 2002 n. 17 ha precisato che la cifra d’affari considerata dal comma 8 bis dell’art 12 legge 109/94 « è pari esclusivamente alla somma di quelle conseguite da tutti i singoli consorziati facenti parte del consorzio, indipendentemente dal fatto che siano o meno indicati come consorziati per i quali il consorzio concorre (art. 13, comma 4, secondo periodo) e, quindi, senza considerare la cifra d’affari del consorzio. Le rispettive cifre d’affari delle imprese consorziate vanno documentate sulla base di quanto previsto dal D.P.R. n. 34 del 2000 ed il quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando va identificato con i cinque esercizi per i quali risultino approvati, alla data di pubblicazione del bando, i relativi bilanci. L’incrementazione percentuale della somma delle cifre d’affari delle imprese consorziate è, poi, da ritenersi pari alla:

a) misura del 20% per quella relativa all’anno antecedente cinque anni da quello del bando di gara;

b) misura del 15% per quella relativa all’anno antecedente quattro anni da quello del bando di gara;

c) misura del 10% per quella relativa all’anno antecedente tre anni da quello del bando di gara;

d) misura del 10% per quella relativa all’anno antecedente due anni da quello del bando di gara;

e) misura del 10% per quella relativa all’anno antecedente un anno da quello del bando di gara.

Va poi considerato al riguardo che dette disposizioni hanno, di fatto, abrogato quella di cui all’art. 97, comma 4, del D.P.R. 554/99 che, tra l’altro, limitava la sua applicazione ai soli primi cinque anni dalla costituzione del consorzio ».Sempre secondo l’Autorità di Vigilanza LL.PP., det. n. 18/03, il consorzio stabile può comprovare il possesso dell’abilitazione prevista dalla legge n. 46/90, conseguendo la qualificazione (ex art. 12, comma 8 ter della legge n. 109/94 e successive modificazioni) nelle categorie OG9, OG10, OC11, OS3, OS4, OS5, OS9, OS14, OS16, OS17, OS19, OS22, OS27, OS28 e OS30 che ha di per se stessa valenza abilitativa all’esercizio delle attività disciplinate dall’art. 1, comma 1, della legge n. 46/90 (ora art. 107 del testo unico dell’edilizia), oppure avvalendosi, in sede di esecuzione, di impresa appartenente alla propria compagine consortile che proponga come responsabile delle attività in questione un tecnico in possesso dei relativi prescritti requisiti.

[8] Il termine qualificazione di cui al comma 7 dell’art 36 Codice esprime la idoneità posseduta da ciascuna consorziata; esso in quanto generico è senz’altro idoneo a ricomprendere sia la qualificazione derivante direttamente dai requisiti di ordine speciale (come accade nelle forniture/servizi) sia la qualificazione attestata dalle SOA (come accade nei lavori)

[9] La norma ha particolare importanza perché conferma che il consorzio stabile può acquisire in proprio i requisiti in relazione agli appalti da esso consorzio eseguiti.

[10] In sostanza, si può tutt’ora parlare di una qualificazione originaria e di una successiva, tenuto, peraltro, conto che la pregressa normativa che portava a tale distinzione è stata , sostanzialmente, confermata dal nuovo Regolamento. Giova sottolineare che l’Autorità di vigilanza dei lavori pubblici (det. 16 ottobre 2002 n. 27) ha precisato che le disposizioni di cui al comma 8 ter dell’art. 12 legge 109/94 hanno di fatto abrogato tutte le norme sulla qualificazione dei consorzi stabili previste dal D.P.R. n. 34/00 e dal D.P.R. 554/99 (specialmente l’art. 97 comma 4 D.P.R. 554 cit.) e che a partire dal 18 agosto 2002, i consorzi stabili acquisiscono, quindi, la qualificazione nel rispetto delle nuove disposizioni e, per quanto concerne la qualità, nel rispetto di quanto precisato dall’Autorità con la determinazione n. 15 del 16 luglio 2002.

[11] Determinazione 8 febbraio 2001 n. 6.

[12] Il quadro preso a riferimento dall’Autorità con la det. n. 6/01 si ferma al periodo precedente alla introduzione dei commi 8 bis e 8 ter nell’art. 12 L. 109/94, refluiti nei commi 6 e 7 dell’art. 36 D.Lgs. 163/06; non si riportano , quindi, le indicazioni fornite dall’Autorità palesemente superate dai commi 8 bis e 8 ter sopra citati.

[13] Tali commi sono sostanzialmente riprodotte nell’art 79 del nuovo Regolamento

[14] La norma è confluita nell’art 81 del nuovo Regolamento, che, tuttavia, invece di riprodurre la precedente disposizione, rinvia direttamente al comma 7 dell’art 36 del Codice, che è analogo all’art 20 DPR 34/00.

[15] In questo caso con det. 16 luglio 2002, n. 17, in G.U.R.I. n. 176/02.

[16] Secondo un orientamento, non del tutto lineare, la circostanza che i consorzi stabili ricevano l’attestazione SOA dopo la verifica dei requisiti soggettivi e oggettivi in capo alle imprese consorziate è irrilevante nell’ambito della singola gara, allo stesso modo in cui non rileva per la singola impresa l’avere acquisito l’attestazione (durante la cui procedura pure i requisiti sono controllati dalla SOA) tanto che le imprese partecipanti sono tenute a dichiarare nuovamente il possesso dei requisiti che, a suo tempo, hanno permesso proprio il rilascio della attestazione, ma questi ultimi sono caratterizzati da dinamicità, vale a dire dalla possibilità del loro mutamento medio tempore; di conseguenza il consorzio stabile deve presentare la dichiarazione di regolarità delle condizioni d’ordine delle singole consorziate (Così, CGA 10 settembre 2008, n. 766 in AGOP 2008, p. 998 ss.).

[17] L’Autorità di vigilanza su lavori pubblici, con det. n. 17/02, ha osservato, peraltro, che la disposizione ha scarso valore precettivo , limitato alla dimostrazione, nelle gare di appalto di importo superiore a 40 miliardi, del possesso della cifra d’affari in lavori .

[18] Correttamente, l’Autorità di Vigilanza dei lavori pubblici, con determinazione 16 ottobre 2002 n. 17, afferma che l’art. 97, D.P.R. 554/99 deve ritenersi abrogato alla luce delle disposizioni contenute nel comma 8 bis e 8 ter art. 12 legge 109/94, come modificato dalla legge 166/02, tenuto conto, sostanzialmente, che tali ultime disposizioni fissano in via definitiva ed in modo chiaro il criterio del mero cumulo di requisiti, senza analogie con il regime delle imprese facenti parte di un’ATI.Non è, quindi, affatto condivisibile la sentenza del TAR Sicilia, Catania, 7 dicembre 2006 n. 2429, in Riv. Trim. Appalti, 2007, p. 829 seg., secondo la quale per effetto dell’art. 97, comma 4, coordinato con l’art. 95, comma 2, D.P.R. 554/99, al consorziato nell’interesse del quale il consorzio stabile ha dichiarato di concorrere alla gara, ovvero al quale viene assegnata l’esecuzione dei lavori, è richiesto il possesso di una qualificazione minima pari almeno al 10% di quella globalmente richiesta per partecipare alla gara.

[19] Cons Stato 22 dicembre 2008 n. 6498, inedita

[20] Trattasi di ulteriore argomentazione della giurisprudenza richiamata nella nota precedente

[21] Si ispirano alle non condivisibili argomentazioni di Cons. Stato 6498/08 cit., anche : Tar Lazio, Sez III, 8 settembre 2010 n. 32141;AVCP del. 20 dicembre 2006 n. 123; AVCP parere 14 febbraio 2008 n. 39. La deliberazione 123 cit. era, comunque, precedente al d. lgs 113/07[22] Un’ ipotesi di sistemazione complessiva delle norme esaminate, la quale recuperi un significato accettabile anche alla disposizione del terzo comma dell’art 277 Regolamento potrebbe essere la seguente:

– nella fase costitutiva (di avvio), il consorzio stabile si qualificherà (nelle gare di servizi/forniture) sempre con i requisiti di tutti i consorziati, cumulandoli alla rinfusa;

– nella fase successiva, quando il consorzio stabile consoliderà in capo a sé i requisiti, esso consorzio potrà decidere di qualificarsi (nelle gare di servizi/forniture) ancora con i requisiti di tutti i consorziati , oppure di qualificarsi con propri diretti requisiti a cui potrà aggiungere i requisiti dei consorziati esecutori (oltre ai requisiti di qualsiasi consorziato concernenti le attrezzature, i mezzi e l’organico).

Note

L'articolo La qualificazione del consorzio stabile nei contratti pubblici alla luce dell’emanando Regolamento attuativo, approvato dal Consiglio dei Ministri il 18 giugno 2010 * <br>A (per gentile concessione dell’editore dell’Archivio Giuridico delle Opere Pubbliche, Roma, Promedi) proviene da Giustamm.

1. Risulta, ormai, assodato che l’ambito di legittimazione dei consorzi stabili si estende anche agli appalti di servizi e di forniture.
Qualche dubbio era sorto in ragione della originaria stesura dell’art 36 d. lgs. 163/06 (in seguito, per brevità, Codice) e sino all’emanazione del d. lgs. 113/07 : in particolare, due considerazioni portavano a valutare anche l’interpretazione restrittiva, che circoscriveva (ancora) i consorzi al solo settore dei lavori.
La prima, rappresentata dalle disposizioni sulla qualificazione del consorzio stabile incentrate sostanzialmente, con l’art. 36 Codice (in pedissequa aderenza al precedente art 12 legge 109/94), sulle attestazioni SOA per categorie e classi, esclusive dei lavori pubblici (commi 6 e 7 art. 36 cit., corrispondenti ai commi 8 bis e 8 ter dell’art. 12 L. 109/94).
La seconda, data dalle risultanze della relazione di accompagno ai lavori della Commissione De Lise ove si precisava, tra l’altro, che con l’art. 36 cit.: “viene riprodotto, con adattamenti formali, l’art. 12 L. n. 109/94. L’ordinamento comunitario non tipizza le forme di collaborazione tra le imprese. Nell’ordinamento interno la figura del consorzio stabile è caratterizzata da peculiarità che si giustificano in ragione del particolare regime di qualificazione previsto per eseguire i lavori pubblici: di qui il ristretto ambito di utilizzo dell’istituto, circoscritto ai lavori pubblici”[1].
L’art. 2 del recente d. lgs. 113/07 ha, tuttavia,modificato il comma 7 dell’art 36 Codice (in tema di qualificazione, infra) prevedendo una disciplina generale applicabile a qualsiasi appalto (parte prima del comma 7° dell’art 36) ed una disciplina settoriale, specificativa della prima, applicabile ai soli lavori (“Per i lavori…”; parte seconda del comma 7 cit. che integra il comma 6 del medesimo art 36, sempre concernente i lavori): in tale direzione si conferma l’applicazione dell’istituto del consorzio stabile anche alle forniture e servizi[2].
Sulla scorta di tale premessa si passa a formulare alcune considerazioni sul tema della qualificazione dei consorzi stabili.

2. Su un piano generale va osservato che la caratteristica del modulo del consorzio stabile (secondo quanto emerge dalla normativa sui lavori, al cui ambito occorre riferirsi , trovando origine in tale settore il peculiare istituto de quo”[3]) è data dal cumulo c.d. alla rinfusa dei requisiti (di ordine speciale) posseduti da ciascun consorziato (salvo alcune attenuazioni di tale criterio per gli appalti di importo illimitato) ai fini della qualificazione del consorzio stesso: il consorzio, privo dei requisiti, si qualifica, in forza del patto consortile, cumulando i requisiti dei consorziati, i quali danno il loro contributo senza dovere essere necessariamente in possesso di un quota minima del requisito al fine del conferimento della qualificazione nel consorzio.
In questo è risultata essere la peculiare natura del consorzio stabile, la ragione della esistenza di tale istituto, l’elemento di distinzione rispetto alle ATI (cui sono equiparati i consorzi ordinari), essendo noto che le ATI si qualificano con il contributo delle imprese raggruppate alle quali ultime si richiede , però, il possesso di quote minime di qualificazione.
In effetti, ove si fosse focalizzata l’esigenza di un requisito minimo in capo alle consorziate per qualificare il consorzio si sarebbe riprodotto il modulo dei consorzi ordinari e/o delle ATI; ove si fosse accentrata, invece, la qualificazione esclusivamente in capo al consorzio stabile, senza ammettere il contributo dei consorziati, si sarebbe trattato il consorzio alla stregua di una mera società, la quale si qualifica -come è noto – in proprio e non attraverso i soci: in un caso e nell’altro, il modulo dei consorzi stabili sarebbe risultato inutile.
Orbene, esternata, finalmente in modo chiaro, la volontà di estendere l’istituto del consorzio stabile alle forniture /servizi, il legislatore ha, come si accennava, rielaborato il comma 7 dell’art 36 Codice che attualmente dispone: “ Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. Per i lavori la qualificazione è acquisita con riferimento….(omissis)”.
Da tale norma risulta che si è esteso il modulo in questione alle forniture/servizi, mutuandone le caratteristiche strutturali che portano il consorzio a qualificarsi con i requisiti dei consorziati.
In effetti, la prima parte del comma 7° concerne , come già evidenziato, qualsiasi contratto ( a differenza della seconda parte del medesimo comma) e segnatamente anche gli appalti di servizi/forniture (in aggiunta ai lavori, pur sempre rientranti nel concetto di contratti pubblici); essa (prima parte) stabilisce, inoltre, in modo altrettanto chiaro, che il consorzio si qualifica attraverso i consorziati tout court (e, quindi alla rinfusa), non essendo prescritte quote minime in capo a ciascuno di questi ; né essendo contemplati rinvii al regolamento .
Resta fermo che la ridetta seconda parte del comma 7 non smentisce il criterio della sommatoria alla rinfusa, ma più semplicemente ne chiarisce l’operatività nel contesto del sistema di qualificazione SOA, introducendo, nel contempo, specificazioni con riferimento agli appalti di importo illimitato.
Si conferma , quindi, a nostro avviso, la validità del criterio del cumulo alla rinfusa.
In tale prospettiva, l’emanando regolamento potrà modulare la portata applicativa di tale criterio, così come già è accaduto nel settore dei lavori, ma non potrà mai derogare o svilire la portata della prima parte del comma 7° cit. ed il ruolo dei consorziati ai fini della qualificazione del consorzio in relazione ai requisiti tecnici ed economici, il tutto sia in ossequio all’obbligo di conformazione alla fonte normativa sopraordinata, sia per non smentire l’essenza dell’istituto del consorzio stabile.

3. A diverse conclusioni non sembra potersi pervenire sulla base dell’art 35 Codice, che stabilisce: “I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere b) e c) (tra cui i consorzi stabili, n.d.r.), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.
Innanzitutto, tale norma non afferma sic et simpliciter che il consorzio deve avere requisiti propri, diversi e distinti da quelli dei consorziati, ma più semplicemente che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria devono essere posseduti e comprovati dal consorzio secondo quanto previsto dal regolamento e l’emanando regolamento non potrà che tener conto – per le ragioni sopra esposte – del predetto criterio stabilito dalla prima parte del comma 7 dell’art 36 Codice, disposizione quest’ultima che, comunque, attribuisce rilievo alla qualificazione dei consorziati, senza limitazioni di sorta. In tale prospettiva, l’imputazione al consorzio dei requisiti dei consorziati (in forza della legge e dell’emanando regolamento, tenuto, altresì, conto della causa mutualistica tipica del patto consortile ) implica che i requisiti dei consorziati diventino requisiti posseduti dal consorzio, né più né meno di ciò che accade ora per il settore dei lavori.
Si è consapevoli che per tale via si attenua la differenza tra la prima parte dell’art 35, che rinvia al regolamento, e la seconda parte dell’art 35 stesso, che attribuisce rilievo diretto ai requisiti dei consorziati soltanto per quanto concerne le attrezzature, mezzi d’opera ed organico.
Ma le vischiosità di impatto tra le diverse disposizioni dell’art 35 e poi tra l’art 35 e l’art 36 erano enucleabili già con riferimento agli artt 11 e 12 L. 109/94 ed è prevalsa, per ragioni di ordine logico e sistematico ( pure in sede di emanazione dei regolamenti attuativi della legge 109/94, in particolare il dpr 34/00), l’interpretazione sulla rilevanza dei requisiti dei consorziati (almeno nella fase di avvio dell’attività del consorzio) e ciò anche qualora si fosse trattato di requisiti diversi dalle attrezzature, mezzi d’opera ed organico.[4], non considerandosi l’art 11 una specificazione della portata dell’art 12 cit; tale interpretazione sulla estensiva applicazione del criterio di valorizzazione di tutti requisiti dei consorziati è stata, poi, suggellata dai commi 8 bis e 8 ter dell’art 12 legge 109 cit.
Del resto, nel contesto dell’art 36 Codice, l’art 35 cit. è richiamato esclusivamente per la qualificazione sui lavori (comma 1 dell’art 36: “Si intendono per consorzi stabili quelli in possesso, a norma dell’art 35 dei requisiti previsti dall’art 40…”, norma quest’ultima che si riferisce soltanto alla qualificazione per eseguire lavori pubblici), mentre la statuizione della prima parte del comma 7 dell’art 36, che si applica alle forniture e servizi, non richiama l’art 35 cit., né circoscrive, comunque, la possibilità del consorzio di utilizzare i requisiti dei consorziati a questo o quel requisito: risulterebbe allora davvero singolare che dall’art 35, norma equivoca che riporta tralatiziamente l’art 11 legge 109/94 (rilevatosi, peraltro, non riduttivo nello stesso settore dei lavori pubblici della portata del criterio del cumulo alla rinfusa dei requisiti e, in ogni caso , del principio di valorizzazione in capo al consorzio stabile di tutti i requisiti di ordine speciale dei consorziati), si facciano discendere limiti all’applicazione del citato criterio nel settore delle forniture/servizi, magari solo perché non è stato emanato, allo stato, il regolamento attuativo.
In altri termini, dando per scontato che i consorzi stabili possono partecipare alle gare per l’affidamento dei servizi/forniture nelle more dell’emanazione del regolamento (questione invero non del tutto incontrovertibile), resta fermo il criterio sul rilievo dei requisiti di qualificazione dei consorziati previsto dal comma 7 dell’art 36, di immediata applicazione, tenuto conto che il comma 7 non rinvia al regolamento, regolamento, invece, necessario per dare coerenza e sostanza alla equivoca disposizione dell’art 35 Codice.
In via di più ampia determinazione e, comunque, in senso realistico, non può non rilevarsi che senza la sommatoria alla rinfusa – almeno nella fase iniziale – di tutti i requisiti di ordine speciale dei consorziati, il consorzio non avrebbe verosimilmente diritto ad accedere alla gara perché privo di requisiti suoi propri (salvo il ricorso all’avvalimento, il quale però implica l’utilizzazione degli altrui requisiti mediante un istituto diverso da quello consortile, soggetto ad una disciplina propria, quella dell’art 49 Codice, che prevede specifici presupposti e conseguenze). Non a caso, il sistema normativo dei lavori prevede che solo dopo il primo ciclo di operatività sia ipotizzabile che il consorzio opti o per la qualificazione in proprio, attraverso i requisiti medio tempore acquisiti dal consorzio stesso, o per la perdurante utilizzazione dei requisiti dei consorziati[5].
Sulla scorta di tutte le considerazioni che precedono non riteniamo condivisibile quella (opposta) interpretazione[6] secondo la quale, obliterandosi ogni valutazione del comma 7 cit., il consorzio,nelle more dell’emanazione del regolamento, deve qualificarsi con propri requisiti, direttamente posseduti, il tutto per effetto di una soprastima dell’art 35 Codice, non giustificabile, a nostro avviso, in ragione dell’analisi “storica”e sistematica della portata innovativa dell’istituto del consorzio stabile nel panorama delle forme di collaborazione tra le imprese.

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[1] Sul concetto di lavoro pubblico si veda l’ampia ricostruzione di A. CLARIZIA, Commento all’art. 2 legge 109/94, in A. CARULLO – A. CLARIZIA, La legge quadro, op. cit., 2004, 100 ss.; si vedano, altresì, CIANFLONE, L’appalto di opere pubbliche, Milano, 2003, p. 71; ROEHRSSEN, Sul concetto di opera pubblica e di lavoro pubblico, in Rass. lav. pubbl., 1962, p. 119; ID., I lavori pubblici, Torino, 1972, p. 11 ss.; A. MARZANTI, Lavori pubblici e Regioni a statuto ordinario, Padova, 1983, p. 7.
[2] Del resto, in materia di servizi di progettazione, l’art. 90, comma 1, lett. h). D.Lgs. 163/06, già nell’originaria stesura, ammette, comunque, i consorzi stabili, mutuando a tal fine la disciplina prevista dall’art. 12 legge 109/94.
[3] In tal senso si veda anche la relazione richiamata nella precedente nota 1
[4] In tal senso, sostanzialmente, anche l’Autorità dei lavori pubblici, det. 8 febbraio 2001, n. 6. , che tiene conto specificamente dell’assetto del dpr 34/00.
[5] Sulla qualificazione dei consorzi stabili nel settore dei lavori pubblici e sulla distinzione tra qualificazione originaria e qualificazione successiva ci permettiamo di rinviare a G. Fischione, Commento all’art 12 L. 109/94, in AA.VV., La legge quadro in materia di lavori pubblici, Padova, Vol I., pag 579 e ss., a cura di A Carullo e A. Clarizia.
[6] Tale diversa interpretazione trova sostegno nell’orientamento manifestato dall’Autorità Vigilanza Contratti Pubblici con del. 123/06 e con pareri 39 e 107 del 2008.

pubblicato il 12.6.2008

Note

L'articolo La qualificazione del consorzio stabile per gli affidamenti di forniture e servizi nelle more dell’emanazione del regolamento proviene da Giustamm.

Presidente Lattanzi, Redattore Amato

Sull’illegittima violazione della riserva di legge statale in caso di scioglimento dei consorzi e subentro di nuova gestione per legge regionale

E costituzionalmente illegittimo l art. 33, comma 1, della legge della Regione Basilicata 11 gennaio 2017, n. 1 (Nuova disciplina in materia di bonifica integrale, irrigazione e tutela del territorio).
 

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 17/7/2018 n.160 proviene da Giustamm.

Presidente Bile, Redattore Tesauro

la norma censurata presenta i caratteri di una legge-provvedimento, in quanto incide su un numero determinato e limitato di destinatari ed ha contenuto particolare e concreto. Essa, pertanto, soggiace – come ripetutamente affermato dalla Corte – ad uno scrutinio stretto di legittimità costituzionale, essenzialmente sotto i profili della non arbitrarietà e della non irragionevolezza della scelta del legislatore regionale

Cooperative e consorzi – Art 19, commi 1 e 2, della legge della Regione Basilicata 9 agosto 2007, n. 13 (Assestamento del bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2007 e del bilancio pluriennale per il triennio 2007/2009) – Consorzi – Regione Basilicata – Scioglimento degli organi dei consorzi per lo sviluppo industriale di cui alla legge regionale n. 41/1998 – Irragionevolezza per l’assenza di una disciplina transitoria – Incidenza sul principio di buon andamento della pubblica amministrazione – Q.l.c. sollevata T.A.R. della Basilicata – Asserita violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione – Infondatezza

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 19, commi 1 e 2, della legge della Regione Basilicata 9 agosto 2007, n. 13 (Assestamento del bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2007 e del bilancio pluriennale per il triennio 2007/2009), sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale della Basilicata.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

– Franco BILE – Presidente
– Giovanni Maria FLICK – Giudice
– Francesco AMIRANTE
– Ugo DE SIERVO
– Paolo MADDALENA
– Alfio FINOCCHIARO
– Alfonso QUARANTA
– Franco GALLO
– Luigi MAZZELLA
– Gaetano SILVESTRI
– Sabino CASSESE
– Maria Rita SAULLE
– Giuseppe TESAURO
– Paolo Maria NAPOLITANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 19, commi 1 e 2, della legge della Regione Basilicata 9 agosto 2007, n. 13 (Assestamento del bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2007 e del bilancio pluriennale per il triennio 2007/2009), promossi con n. 3 ordinanze del 15 novembre 2007 dal Tribunale amministrativo regionale della Basilicata, rispettivamente iscritte ai nn. 47, 48 e 49 del registro ordinanze 2008 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 11, prima serie speciale, dell’anno 2008.

Visto l’atto di costituzione di Roberto Ruggiero ed altro;
udito nell’udienza pubblica del 10 giugno 2008 e nella camera di consiglio dell’11 giugno 2008 il Giudice relatore Giuseppe Tesauro;
udito l’avvocato Aldo Loiodice per Roberto Ruggiero ed altro.

Ritenuto in fatto

1. – Il Tribunale amministrativo regionale della Basilicata, con tre distinte ordinanze del 15 novembre 2007, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 19, commi 1 e 2, della legge della Regione Basilicata 9 agosto 2007, n. 13 (Assestamento del bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2007 e del bilancio pluriennale per il triennio 2007/2009).
Il giudice rimettente premette di essere stato adito con tre distinti ricorsi proposti avverso i provvedimenti con i quali, in applicazione del citato art. 19 della legge regionale n. 13 del 2007, è stato disposto lo scioglimento dell’Assemblea, del Consiglio di amministrazione e del Presidente, rispettivamente, del Consorzio per lo sviluppo industriale della Provincia di Matera e di quello della Provincia di Potenza, nonché avverso le successive delibere delle Giunte regionali con le quali sono stati individuati i Commissari dei rispettivi Consorzi e gli atti di nomina di questi ultimi.

2. – Il rimettente, nelle tre ordinanze, premette che i consorzi di sviluppo industriale, operanti in Basilicata, sono stati istituiti a norma dell’art. 50 del d.P.R. 6 marzo 1978, n. 218. L’art. 2 della legge regionale 3 novembre 1998 n. 41 (Disciplina dei consorzi per lo sviluppo industriale) li configura quali «enti pubblici economici di promozione dell’industrializzazione e dell’insediamento di attività produttive nelle aree del proprio comprensorio», dotati di «piena autonomia amministrativa, organizzativa ed economico-finanziaria» (art. 5) e soggetti a poteri di indirizzo e vigilanza della Regione, «per il perseguimento dei fini istituzionali, in forma imprenditoriale, mediante atti di diritto privato».
La norma censurata dispone che «ai fini della organizzazione di un sistema di governance delle attività industriali e nelle more della definizione di un nuovo assetto normativo concernente le aree industriali, gli organi dei consorzi per lo sviluppo industriale di cui alla legge regionale 3 novembre 1988, n. 41, con l’eccezione del Collegio dei revisori, sono sciolti con le modalità previste dal comma 2 del presente articolo» (comma 1) e che « Il presidente della Giunta regionale, entro trenta giorni dall’entrata in vigore della presente legge, decreta lo scioglimento degli organi dei consorzi per lo sviluppo industriale operanti in Basilicata e contestualmente, sulla base di un provvedimento deliberativo della Giunta regionale, nomina un Commissario per ciascun Consorzio» (comma 2).
Secondo il Tar, non sussisterebbe alcuna obiettiva e ragionevole giustificazione dello scioglimento degli organi consortili, né sarebbe ravvisabile alcun nesso di strumentalità necessaria tra il predetto scioglimento ed il fine della organizzazione di un nuovo di sistema di governo delle attività industriali, nelle more della definizione di un nuovo assetto normativo dei consorzi, con conseguente irragionevolezza del citato art. 19, commi 1 e 2.

3. – Nel primo e nel terzo giudizio (reg. ord. n. 47 e n. 49 del 2007), si sono costituite le parti private del giudizio principale ed il Consorzio per lo sviluppo industriale della Provincia di Matera, che hanno chiesto che questa Corte dichiari l’illegittimità costituzionale dell’art. 19 della legge regionale n. 13 del 2007, per contrasto con gli artt. 3 e 97 della Costituzione.
La difesa di tutte le parti sostiene che lo scioglimento degli organi consortili disposto dall’art. 19 della legge regionale n. 13 del 2007 deve ritenersi arbitrario ed irragionevole, dal momento che esso non trova alcuna giustificazione, al di fuori del generico ed imprecisato riferimento all’organizzazione di un nuovo sistema di «governance» ed alla futura, presunta definizione di un nuovo assetto normativo concernente le aree industriali. La predetta disposizione non solo non conterrebbe alcuna adeguata giustificazione dell’«abnorme misura sanzionatoria adottata», ma non troverebbe neppure un collegamento finalistico con le norme della legislazione statale di cornice.

4. – All’udienza pubblica le parti hanno insistito per l’accoglimento delle conclusioni formulate nelle difese scritte.

Considerato in diritto

1. – Con tre distinte ordinanze del 15 novembre 2007, il Tribunale amministrativo regionale della Basilicata ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 19, commi 1 e 2, della legge della Regione Basilicata 9 agosto 2007, n. 13 (Assestamento del bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2007 e del bilancio pluriennale per il triennio 2007/2009), nella parte in cui dispone lo scioglimento degli organi dei consorzi per lo sviluppo industriale di cui alla legge regionale n. 41 del 1998, con l’eccezione del Collegio dei revisori, «ai fini della organizzazione di un sistema di governance delle attività industriali e nelle more della definizione di un nuovo assetto normativo concernente le aree industriali» (comma 1), ed attribuisce al presidente della Giunta regionale, entro trenta giorni dall’entrata in vigore della presente legge, il compito di decretare lo scioglimento dei predetti organi e contestualmente, sulla base di un provvedimento deliberativo della Giunta regionale, di nominare un Commissario per ciascun Consorzio (comma 2).
Secondo il rimettente, detta norma, in violazione dei citati parametri costituzionali, determinerebbe arbitrariamente ed irragionevolmente lo scioglimento degli organi consortili, in difetto di una obiettiva e ragionevole giustificazione, poiché non sarebbe ravvisabile un nesso di strumentalità necessaria tra siffatta previsione e le finalità genericamente evocate, di organizzazione di un nuovo sistema di governo delle attività industriali, nelle more della definizione di un nuovo assetto normativo dei consorzi che la regione intende perseguire.

2. – I tre giudizi, avendo ad oggetto la stessa norma, censurata in riferimento agli stessi parametri e con argomentazioni sostanzialmente identiche, devono essere riuniti e decisi con un’unica sentenza.

3. – La questione non è fondata.
La norma censurata, disponendo lo scioglimento degli organi del Consorzio per lo sviluppo industriale della Provincia di Matera e di quello della Provincia di Potenza e stabilendo altresì che il Presidente della Giunta regionale provvede a decretare, «entro trenta giorni dall’entrata in vigore della presente legge», il predetto scioglimento e contestualmente a nominare nuovi Commissari, presenta i caratteri di una legge-provvedimento, in quanto incide su un numero determinato e limitato di destinatari ed ha contenuto particolare e concreto. Essa, pertanto, soggiace – come ripetutamente affermato da questa Corte (fra le tante, sentenze n. 267 e n. 11 del 2007) – ad uno scrutinio stretto di legittimità costituzionale, essenzialmente sotto i profili della non arbitrarietà e della non irragionevolezza della scelta del legislatore regionale.
Proprio con riferimento a tali profili, questa Corte ha scrutinato norme di legge della Regione Puglia, analoghe a quelle oggi all’esame, con cui pure si disponeva lo scioglimento di organi consortili in vista della ridefinizione del disegno organizzativo delle aree industriali e delle aree ecologicamente attrezzate, ed ha dichiarato le censure sollevate, in riferimento ai medesimi parametri, infondate (sentenza n. 429 del 2002).
In tale sentenza, la Corte ha affermato che la norma la quale dispone lo scioglimento degli organi consortili e la nomina dei relativi commissari, chiamati a realizzare una serie di attività (di censimento delle aree, di ricognizione del patrimonio, etc.), specificamente individuate dalla medesima legge regionale, in attesa di realizzare un nuovo disegno organizzativo delle aree industriali, non è lesiva dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione. Essa si risolve viceversa proprio in una serie di «misure di efficienza gestionale» giustificate dall’esigenza di porre in essere, nella fase di transizione dal precedente al futuro assetto delle aree industriali, «i presupposti adeguati per la più sollecita e congrua attuazione della nuova disciplina».
L’art. 19, commi 1 e 2, della legge della Regione Basilicata n. 13 del 2007 è stato adottato dal legislatore regionale – intervenuto a disciplinare il settore dei consorzi per lo sviluppo industriale, istituiti ai sensi dell’art. 50 del d.P.R. 6 marzo 1978, n. 218, una prima volta con la legge n. 32 del 1994, e poi, in totale riforma del precedente assetto, con la legge n. 41 del 1998 (che, all’art. 12, disponeva lo scioglimento degli organi consortili preesistenti) – «ai fini della organizzazione di un sistema di governance delle attività industriali e nelle more della definizione di un nuovo assetto normativo concernente le aree industriali».
Da tale indicazione si evince che la previsione dello scioglimento degli organi consortili preesistenti, ivi contenuta, risponde all’esigenza di assicurare la più rapida ed efficace sostituzione del sistema di governo del settore, mediante la nomina di nuovi commissari, ragionevolmente chiamati a svolgere, al posto dei titolari dei preesistenti organi consortili, tutte le attività necessarie ad attuare il nuovo sistema.
La norma regionale impugnata configura, in tal modo, un’ipotesi di scioglimento degli organi consortili ulteriore e del tutto diversa da quelle tipizzate dall’art. 10 della legge regionale n. 41 del 1998, in quanto priva di carattere sanzionatorio.
Essa obbedisce, pertanto, alla medesima finalità delle norme della Regione Puglia già ritenute, nella sentenza n. 429 del 2002, non irragionevoli.
L’art. 19 censurato, infatti, sebbene caratterizzato da un formulazione meno stringente di quella impiegata dalla Regione Puglia, reca anch’esso «misure di efficienza gestionale» non arbitrarie e non irragionevoli, appunto in quanto giustificate dalla necessità di consentire la più efficiente gestione della fase transitoria ed il sollecito passaggio dal vecchio al nuovo regime.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 19, commi 1 e 2, della legge della Regione Basilicata 9 agosto 2007, n. 13 (Assestamento del bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2007 e del bilancio pluriennale per il triennio 2007/2009), sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale della Basilicata, con le ordinanze indicate in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 9 luglio 2008.

F.to:
Franco BILE, Presidente
Giuseppe TESAURO, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 18 luglio 2008.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: DI PAOLA

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 18/7/2008 n.288 proviene da Giustamm.

Non va sospeso, per quanto riguarda il regime delle quote latte, la compensazione del prelievo supplementare dovuto con gli aiuti comunitari tenuto conto dei presupposti giustificativi dell’atto impugnato e dell’entità della somma richiesta. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. PUGLIA – LECCE, SEZ. I Ordinanza sospensiva del 7 novembre 2007 n. 1071

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 8/4/2008 n.1946 proviene da Giustamm.

Va sospeso, per quanto riguarda il regime delle quote latte, la compensazione del prelievo supplementare dovuto, con gli aiuti comunitari, per il pregiudizio patrimoniale particolarmente grave, anche alla luce della dimensione dei soggetti interessati dal prelievo supplementare di cui è causa. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva dell’8 aprile 2008 n. 1946

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 7/11/2007 n.1071 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Rordorf – P.M. Ceniccola
Salvatore Gaias ed altri (avv. Massidda) c. Fall.to Coop. C.E.B. (avv. Piredda)

E.r.p.: le SS.UU. puntualizzano la distinzione fra fase pubblicistica e privatistica del procedimento di erezione mediante cooperativa edile

Giurisdizione e competenza – Cooperativa edilizia – Fallimento – Contratti preliminari di compravendita degli alloggi realizzati – Scioglimento – Controversia – Procedimento di realizzazione degli immobili di edilizia residenziale pubblica – Fase privatistica – Giurisdizione del G.O.

In tema di edilizia residenziale pubblica, le controversie relative allo scioglimento dei contratti preliminari di compravendita degli alloggi realizzati da cooperativa edile sottoposta a fallimento attengono alla fase privatistica del procedimento, con il che spetta al Giudice Ordinario conoscere delle medesime.

Per la visualizzazione del documento cliccaqui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 25/1/2007 n.1618 proviene da Giustamm.

Note

http://www.giust.it/leggi/dlvo_2002-220.htm

L'articolo Norme in materia di riordino della vigilanza sugli enti cooperativi, ai sensi dell’articolo 7, comma 1, della legge 3 aprile 2001, n. 142, recante: “Revisione della legislazione in materia cooperativistica, con particolare riferimento alla posizione del socio lavoratore”. proviene da Giustamm.