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Carmine Volpe*
 
Un anno di giurisprudenza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato sui contratti pubblici tra dubbi e certezze[1]
 
Sommario: 1. Introduzione. 2. Considerazioni preliminari. 3. L’obbligo di dichiarare i costi della manodopera: Cons. Stato, ad. plen., 2 aprile 2020, nn. 7 e 8. 4. Accesso documentale e accesso civico generalizzato: Cons. Stato, ad. plen., 2 aprile 2020, n. 10. 5. Decorrenza del termine per ricorrere: Cons. Stato, ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12. 6. Avvalimento: Cons. Stato, ad. plen., 9 luglio 2020, n. 13. 7. Obblighi dichiarativi: Cons. Stato, ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16. 8. Nullità: Cons. Stato, ad. plen., 16 ottobre 2020, n. 22. 9. Considerazioni finali.
 
1. Introduzione.
Il 2020 è stato caratterizzato da alcune importanti decisioni in materia di contratti pubblici da parte dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, la cui attività non si è mai fermata malgrado l’emergenza sanitaria da Covid-19[2].
Se ne contano sette, di cui due di identico contenuto. Rappresentano in tutto quasi il 30%[3] delle sentenze dell’adunanza plenaria pubblicate nel 2020. Il che rende idea della predominanza della materia nelle questioni che richiedono l’intervento della stessa.
Quella dei contratti pubblici è materia in continua evoluzione, non solo giurisprudenziale ma soprattutto normativa Ne sono manifestazione gli svariati interventi modificativi sul codice dei contratti pubblici (il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), a partire dalla sua entrata in vigore. E nella materia, come sempre, l’intervento dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato riveste particolare rilievo.
Nella giurisprudenza amministrativa, infatti, la funzione nomofilattica è attribuita all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato[4]. Non solo al fine di “dirimere contrasti giurisprudenziali” (esistenti o potenziali) tra le sezioni, ma anche “per risolvere questioni di massima di particolare importanza“.
Essa enuncia i principi di diritto a cui devono attenersi le sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, le quali, se non li condividono, non possono andare in contrario avviso ma solo rimettere un’altra volta la questione all’adunanza plenaria[5].
Il principio di diritto, “se&la questione è di particolare importanza“, può essere affermato anche se non serve alla soluzione della specifica controversia, qualora venga definita con una decisione in rito, ma è “nell’interesse della legge“. Ossia serve alla corretta e uniforme applicazione della normativa sulla base dell’interpretazione che ne viene data.
 
2. Considerazioni preliminari.
Dall’esame delle decisioni dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato del 2020 in materia di contratti pubblici conseguono alcune considerazioni preliminari.
La successione temporale della normativa va più veloce del contenzioso. Alcuni principi affermati dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato non sono più attuali, non essendo più vigente la normativa applicata alla fattispecie controversa. Non servono a indirizzare e conformare la successiva attività dell’amministrazione, tenuta, invece, ad applicare una diversa normativa sopravvenuta. In sostanza i principi sono la fotografia di un quadro regolatorio che non esiste più e non possono valere in un futuro che è già presente, perché riguarda disposizioni che sono diverse rispetto a quelle esaminate dalla plenaria. E i principi non sono nemmeno più utili alla nuova normativa, radicalmente cambiata rispetto a quella precedente.
L’ulteriore considerazione è direttamente dipendente dalle molteplici criticità della normativa in materia. La complessità, l’oscurità, la mancanza di chiarezza e linearità della produzione normativa comportano conseguenti difficoltà nell’elaborazione dei principi. Così che quelli affermati risentono delle criticità del quadro regolatorio e non riescono appieno a svolgere la funzione per la quale la legge li prevede.
Infine, la nomofilachia in diritto amministrativo non è più riservata solo all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato. Nella materia dei contratti pubblici la nomofilachia spetta anche alla Corte di Giustizia dell’Unione europea (CGUE) che, anzi, si pone a un livello superiore, data la cosiddetta primazia del diritto europeo. I principi affermati dalla Corte costituiscono normativa direttamente applicabile negli ordinamenti giuridici degli Stati membri, con il conseguente obbligo di disapplicare, non solo da parte del giudice ma anche da parte dell’amministrazione, la normativa interna se contraria. E la stessa adunanza plenaria non può non conformarsi ai principi affermati dalla CGUE.
 
3. L’obbligo di dichiarare i costi della manodopera: Cons. Stato, ad. plen., 2 aprile 2020, nn. 7 e 8.
Il ricorrente, secondo in graduatoria in una gara per l’affidamento in concessione di un asilo nido, aveva impugnato l’aggiudicazione al primo graduato, sostenendo che l’aggiudicataria si sarebbe dovuta escludere a causa dell’omessa indicazione, nella sua offerta economica, dei costi della manodopera (come previsto dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 e dalla lex specialis). Era impugnata, con motivi aggiunti, anche la successiva attivazione, da parte della stazione appaltante, del soccorso istruttorio, avvenuta dopo la notifica del gravame.
Il Tar respingeva il ricorso, affermando che né il bando né gli altri documenti di gara prevedevano l’esclusione per tale incombente.
Tuttavia, nella specie, il principio di diritto era stato già affermato dalla CGUE, con sentenza della sez. IX, 2 maggio 2019 nella causa C-309/18. Conseguentemente, l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha deciso la controversia sulla base di quanto affermato dalla CGUE e ha accolto l’appello.
La CGUE aveva affermato quanto segue
“I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice“.
L’adunanza plenaria ha ritenuto illegittimo il comportamento della stazione appaltante che non aveva attivato il dovuto meccanismo espulsivo nel caso in cui l’impresa, risultata poi aggiudicataria, abbia “del tutto omesso nella sua offerta economica l’indicazione dei costi della manodopera come previsto dall’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016 e dalla lex specialis” e, solo successivamente alla notifica del ricorso introduttivo del giudizio da parte della seconda classificata, abbia chiesto all’aggiudicataria, in sede di soccorso istruttorio, chiarimenti in ordine ai “costi del personale al fine di verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5 lett. d), del d. lgs. n. 50 del 2016“.
E ha aggiunto come, nella specie, l’appellante, depositando la documentazione della propria offerta, aveva provato di avere rispettato gli oneri dichiarativi di cui all’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, “smentendo così per tabulas l’esistenza di una situazione impeditiva della dichiarazione“.
Resta un dubbio nel ragionamento seguito dall’adunanza plenaria.
L’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 prevede l’obbligo di indicare, nell’offerta economica, i costi della manodopera ma non lo prescrive a pena di esclusione[6]. Nella fattispecie, come riferito nelle sentenze della plenaria, il primo giudice aveva evidenziato che l’incombente non era previsto “quale motivo di esclusione né dal bando né dagli altri documenti di gara“. Né la plenaria ritiene diversamente, limitandosi ad affermare che l’indicazione dei costi della manodopera era richiesta dall’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 e dalla lex specialis, ma non dicendo che era prevista a pena di esclusione.
Ma se l’esclusione non è prevista né dalla norma di legge da applicare – che individua solo un obbligo senza indicare le conseguenze del suo inadempimento – né dalla lex specialis di gara, cade il presupposto stesso per l’applicazione del principio alla fattispecie. Presupposto costituito dalla circostanza che l’incombente e la conseguente possibilità di esclusione siano chiaramente previsti dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici, espressamente richiamata nella documentazione di gara. E comunque, se l’adempimento non è previsto a pena di esclusione dalla lex specialis di gara, secondo giurisprudenza pacifica, alla stazione appaltante non è consentito escludere, mentre è ammesso il soccorso istruttorio[7].
 
4. Accesso documentale e accesso civico generalizzato: Cons. Stato, ad. plen., 2 aprile 2020, n. 10.
Il secondo classificato in una gara per l’aggiudicazione di un appalto di servizi presentava, alla stazione appaltante, domanda di accesso avente a oggetto i documenti relativi all’esecuzione dell’appalto. L’istante dichiarava di avere interesse a verificare l’esistenza dei presupposti per un’eventuale risoluzione per inadempimento la quale, se intervenuta, avrebbe comportato l’aggiudicazione in proprio favore.
La domanda veniva respinta dall’amministrazione dicendo che, se si fosse trattato di normale accesso, non vi sarebbe stato un interesse qualificato se non quello a un controllo generalizzato sull’operato dell’amministrazione; mentre, se si fosse trattato di accesso civico, esso non sarebbe ammesso nel settore dei contratti pubblici.
Il Tar respingeva il ricorso.
L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha affermato i seguenti principi:
“a) la pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della l. n. 241 del 1990, senza che il giudice amministrativo, adìto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento;
b) è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;
c) la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza“.
Alla fine l’adunanza plenaria ha respinto l’appello con riguardo alla richiesta di accesso documentale ex l. 7 agosto 1990, n. 241 e, con riguardo all’istanza di accesso civico, ha restituito l’affare alla sezione rimettente per ogni definitiva statuizione.
Per cui la pronuncia è di rilevo per avere affermato:
a) la possibilità di proporre entrambe le istanze di accesso, documentale e civico generalizzato, anche uno actu;
b) la legittimazione degli operatori economici, che abbiano preso parte alla gara, ad accedere anche agli atti della fase esecutiva, purché abbiano un interesse attuale, concreto e diretto a conoscere tali atti;
c) non è ammissibile un’istanza di accesso documentale con finalità meramente esplorativa;
d) l’accesso civico generalizzato è applicabile anche alla materia dei contratti pubblici, ma con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33.
 
5. Decorrenza del termine per ricorrere: Cons. Stato, ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12.
L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato premette che la regola generale in tema di decorrenza del termine per ricorrere si rinviene nell’art. 41, comma 2, prima parte, del c.p.a., secondo cui “qualora sia proposta azione di annullamento, il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge“.
Aggiunge poi che, in tema di impugnazione degli atti delle gare d’appalto, si applica la norma speciale data dall’art. 120, comma 5, c.p.a., il quale dispone che “per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto“.
L’adunanza, quindi, dà atto che la giurisprudenza[8] ha affermato la perdurante rilevanza del richiamo ancora contenuto nell’art. 120, comma 5, del c.p.a., ma da intendere rivolto non più all’art. 79 (“Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni“) del primo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006) ormai abrogato, ma all’art. 76 (“Informazione dei candidati e degli offerenti“) del secondo codice.
Questi i principi affermati dalla plenaria:
“a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;
b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;
c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;
d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;
e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati“.
È evidente che l’adunanza plenaria deve rimediare a una falla dell’ordinamento.
In un campo di estrema delicatezza, quale la decorrenza del termine per impugnare, ossia l'”abc” della tutela giurisdizionale – assieme alla giurisdizione e alla competenza – la legge fa riferimento a norme abrogate[9]. Il cui contenuto trova parziale corrispondenza in altre norme del nuovo codice dei contratti pubblici, che però non hanno il medesimo disposto. Ciò accade malgrado la norma (ossia l’art. 120, comma 5, del c.p.a.), precedente al nuovo codice dei contratti pubblici, sia stata già modificata da normativa successiva a quest’ultimo[10].
Il che dimostra il basso livello della qualità della produzione legislativa e la poca attenzione a problemi rilevanti, che potrebbero essere risolti con semplici operazioni di coordinamento legislativo. A tal fine l’adunanza plenaria ha trasmesso copia della sentenza alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, per le conseguenti modificazioni legislative[11]; al momento senza esito alcuno.
La falla dell’ordinamento, tuttavia, influenza lo stesso tentativo della plenaria. Lo sforzo è encomiabile ma, nella vis ricostruttiva, non si riesce a delineare un quadro chiaro, semplice e completo del sistema dei termini di impugnativa; che, invece, appare complesso, soprattutto perché “affaticato” dalle difficoltà conseguenti alla ricerca di un plausibile scenario alternativo a quello, del tutto singolare, di norme vigenti che si richiamano a norme abrogate.
 
6. Avvalimento: Cons. Stato, ad. plen., 9 luglio 2020, n. 13.
Nella fattispecie esaminata dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato si trattava di una gara indetta e aggiudicata nel 2012 e la norma da applicare, ratione temporis, era data dall’art. 53, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006[12].
L’aggiudicataria si era servita di un progettista esterno il quale, non avendo i requisiti, aveva utilizzato l’avvalimento. La plenaria dispone l’annullamento dell’aggiudicazione e afferma il seguente principio di diritto:
“il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53, comma 3, del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea. Sicché non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal decreto legislativo n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta“.
Qui il tempo passa più veloce della tutela giurisdizionale, in modo anomalo in un campo, invece, in cui il sistema prevede procedure accelerate (artt. 120 e 119 c.p.a.). Così che il principio di diritto viene affermato con riguardo a una norma non più vigente e consegue anche a un divieto – quello dell’avvalimento a cascata[13] – all’epoca non previsto (anche se già di dubbia ammissibilità per la giurisprudenza maggioritaria) ma espressamente prescritto dalla normativa successiva di cui al codice del d.lgs. n. 50/2016[14].
La seconda ratio esposta nel principio di diritto non serve alla soluzione della controversia ed è ridondante. Una volta affermato che il progettista non rientra nella nozione di operatore economico di cui all’art. 53, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006, e tanto meno in quella di concorrente, ne consegue di per sé sola l’impossibilità di ricorrere all’avvalimento, indipendentemente da ogni questione inerente l’ammissibilità dell’avvalimento a cascata.
Nel principio di diritto affermato vi è così, in parte, una sorta di obiter dictum, che, invece, ne dovrebbe rimanere estraneo.
 
7. Obblighi dichiarativi: Cons. Stato, ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16.
La questione rimessa all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato riguardava l’applicazione della normativa del codice dei contratti pubblici in tema di esclusione dalla partecipazione alla procedura di appalto, di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016; ipotesi foriera della maggior parte del contenzioso nella materia. Era relativa, in particolare, “alla portata, alla consistenza, alla perimetrazione ed agli effetti degli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici in sede di partecipazione alla procedura evidenziale, con particolare riguardo ai presupposti per l’imputazione della falsità dichiarativa, ai sensi di cui alle lettere c) e f-bis del comma 5 dell’art. 80 del d. lgs. n. 50/2016“.
Il Tar, nelle due sentenze impugnate, aveva respinto i ricorsi proposti da due imprese avverso la loro esclusione in una procedura di affidamento di lavori.
Si trattava dell’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e f-bis), del d.lgs. n. 50/2016, ma nel testo vigente immediatamente prima della modifica apportata dall’art. 5, comma 1, del d.l. 14 dicembre 2018, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 febbraio 2019, n. 12[15], secondo cui:
“5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora:
&&
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
&.
f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;“[16].
Ora il testo vigente è il seguente:
“5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora:
&.
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;
c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
&..
f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;“.
La plenaria afferma i seguenti principi di diritto:
“– la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
– in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;
– alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;
– la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione“.
Anche in questa ipotesi i principi affermati dalla plenaria sono destinati a un’applicazione temporale, ossia con riferimento alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indicono le gare, sono stati pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 ma prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 135/2018; mentre, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, va fatto riferimento alla data di invio degli inviti a presentare le offerte[17].
La normativa vigente [lett. c-bis) del comma 5 del citato art. 80], infatti, scollega le “informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione“, così come l’omissione delle “informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione“, dall’ipotesi di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la&integrità o affidabilità” dell’operatore economico. Quest’ultima diviene (nella lett. c del comma 5 dell’art. 80) un’ipotesi a sé stante di esclusione, da dimostrare dalla stazione appaltante “con mezzi adeguati“, mentre il resto dà luogo a una diversa ipotesi di esclusione.
Cambia anche la valutazione dell’amministrazione, pur sempre necessaria. Ma nella prima ipotesi (lett. c), è più penetrante e diretta alla dimostrazione dei gravi illeciti professionali; e non in quanto tali, ma solo se in grado di “rendere dubbia la&integrità o affidabilità” dell’operatore economico. Nella seconda ipotesi (lett. c-bis) la valutazione dell’amministrazione è diretta all’individuazione della falsità o del carattere fuorviante delle informazioni rese dall’operatore economico e della loro idoneità a influenzare le sue decisioni su esclusione, selezione e aggiudicazione; senza alcun legame con i “gravi illeciti professionali“. Nel caso di informazioni omesse, una volta accertata l’omissione, la valutazione riguarda la loro doverosità, non in senso assoluto ma “ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione“.
In particolare, la valutazione dell’integrità e affidabilità del concorrente da parte della stazione appaltante è dovuta in forza dell’attuale testo della lett. c) del comma 5 del citato art. 80, che ha ripreso il precedente testo della medesima lettera senza l’elencazione delle tre ipotesi di gravi illeciti professionali; elencazione avente carattere meramente esemplificativo[18]. Ma una siffatta valutazione non è più prevista nell’ipotesi di cui all’attuale lett. c-bis) del comma 5 del citato art. 80.
In questo modo i confini tra le fattispecie di esclusione previste dalla normativa vigente, ossia dalle lett. c-bis) e f-bis) del comma 5 dell’art. 80 diventano più labili, riguardando entrambe informazioni false, e quindi non veritiere, senza alcun collegamento con i gravi illeciti professionali. Con il dubbio conseguente sull’utilità di una loro distinzione, che potrebbe invece mantenere una sua ratio nel caso dell’omissione dichiarativa se la si ritenesse non equiparabile alla dichiarazione falsa di cui alla lett. f-bis) del comma 5 dell’art. 80. In questo senso si è orientata la giurisprudenza precedente alla decisione della plenaria[19].
 
8. Nullità: Cons. Stato, ad. plen., 16 ottobre 2020, n. 22.
Nella fattispecie esaminata dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, la clausola di un disciplinare in una gara di appalto di lavori prevedeva, a pena di esclusione, il possesso dell’attestazione SOA in capo all’impresa ausiliata, senza possibilità, quindi, di ricorrere all’avvalimento.
Tale clausola viene ritenuta illegittima dalla plenaria, assieme al conseguente provvedimento di esclusione, poiché in contrasto con gli artt. 84 e 89, commi 1 e 4, del d.lgs. n. 50/2016, che non escludono la possibilità dell’avvalimento dell’attestazione SOA se non nel caso in cui i lavori dovessero essere eseguiti direttamente dall’impresa ausiliata; caso non esistente nella fattispecie.
Ma la clausola è nulla poiché prevede un requisito ulteriore rispetto a quelli espressamente previsti dagli artt. 80 e 83 del codice dei contratti pubblici. Infatti, ex art. 83, comma 8, penultimo e ultimo periodo, “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle“. È il cosiddetto principio di tassatività delle clausole di esclusione.
Al riguardo, in tema di termine ad agire, viene in rilievo l’art. 31, comma 4, del c.p.a., secondo cui “La domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di centottanta giorni. La nullità dell’atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice. Le disposizioni del presente comma non si applicano alle nullità di cui all’articolo 114, comma 4, lettera b), per le quali restano ferme le disposizioni del Titolo I del Libro IV.“.
Questi i principi affermati dalla plenaria:
“a) la clausola del disciplinare di gara che subordini l’avvalimento dell’attestazione SOA alla produzione, in sede di gara, dell’attestazione SOA anche della stessa impresa ausiliata si pone in contrasto con gli artt. 84 e 89, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 ed è pertanto nulla ai sensi dell’articolo 83, comma 8, ultimo periodo, del medesimo decreto legislativo;
b) la nullità della clausola ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016 configura un’ipotesi di nullità parziale limitata alla clausola, da considerare non apposta, che non si estende all’intero provvedimento, il quale conserva natura autoritativa;
c) i provvedimenti successivi adottati dall’amministrazione, che facciano applicazione o comunque si fondino sulla clausola nulla, ivi compresi il provvedimento di esclusione dalla gara o la sua aggiudicazione, vanno impugnati nell’ordinario termine di decadenza, anche per far valere l’illegittimità derivante dall’applicazione della clausola nulla“.
Di rilievo l’affermazione della plenaria la quale ritiene che, “al cospetto della nullità della clausola escludente contra legem del bando di gara – non vi sia l’onere per l’impresa di proporre alcun ricorso: tale clausola – in quanto inefficace e improduttiva di effetti – si deve intendere come ‘non apposta’, a tutti gli effetti di legge“.
Si distingue, quindi, una nullità relativa – quella della clausola del bando – per la quale non vi è bisogno di agire con l’azione di nullità nel termine di centottanta giorni, da una nullità assoluta, per la quale invece si applicano l’art. 31, comma 4, del c.p.a. e l’art. 21-septies della l. n. 241/1990[20] in tema di nullità del provvedimento amministrativo. Nel primo caso la mancanza della proposizione di un’azione di nullità impedisce comunque alla stazione appaltante di applicare la clausola.
Gli atti applicativi della clausola nulla, che in quanto tale non produce effetti, sono però autoritativi e vanno impugnati nei termini di cui all’art. 120 c.p.a.
Quello che non convince del tutto è che nel diritto amministrativo viga una regola particolare per cui la nullità/inefficacia dell’atto presupposto, o meglio della clausola presupposta, non comporti anche, per derivazione, la nullità/inefficacia dell’atto applicativo ma solo la sua annullabilità. Mentre un vizio di un dato tipo dovrebbe viziare allo stesso modo anche l’atto che ne dà applicazione.
A maggior ragione se vi è un rapporto di presupposizione necessaria – come tra la clausola del bando e il successivo provvedimento applicativo –  che comporta, di conseguenza, l’invalidità derivata con effetto caducante sull’atto a valle[21]. E se l’invalidità dell’atto presupposto è la nullità, anche l’atto conseguenziale dovrebbe essere nullo senza bisogno di apposita impugnazione ma rilevabile d’ufficio dal giudice. Evidentemente il ragionamento seguito si regge sulla circostanza per cui la nullità costituisce un numerus clausus (art. 21-septies della l. n. 241/1990), mentre in tutti gli altri casi si è in presenza di annullabilità (art. 21-octies della l. n. 241/1990) da far valere entro termini di decadenza.
Si percepisce un’esigenza di tutela giurisdizionale, liberando l’interessato dall’onere di impugnare nei termini la clausola del bando – avente carattere escludente e, quindi, con onere di immediata impugnazione – consentendo di pervenire alla nullità/inefficacia della stessa impugnando direttamente solo l’atto applicativo. Ma la costruzione di sistema è un po’ faticosa e non del tutto coerente.
 
9. Considerazioni finali.
La certezza del diritto, con riguardo alle regole e alla loro applicazione, costituisce ormai uno dei principi del diritto europeo e non rappresenta più solo esigenza dell’ordinamento giuridico interno.
Il rafforzamento del valore del precedente giudiziale conferisce nuova linfa alla funzione nomofilattica e rende sempre più rilevante l’attività svolta dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato nell’ambito della giurisdizione amministrativa, anche se ormai in tandem con la CGUE.
Accade però che in alcune materie, quale quella dei contratti pubblici, le modifiche normative assumano carattere alluvionale, a detrimento della certezza del diritto e della sedimentazione nell’applicazione delle regole.
Le modifiche normative si rincorrono tra di loro in maniera così rapida che l’adunanza plenaria afferma principi che possono trovare applicazione solo in una fase temporale limitata del contenzioso e non sono più in grado di svolgere quella che è l’essenza della nomofilachia; indirizzare la futura attività dell’amministrazione. I principi mantengono, invece, rilevanza a fini di condurre a uniformità l’applicazione del diritto da parte dei giudici, anche se alle volte per un periodo temporale limitato del contenzioso.
Il tecnicismo e la parcellizzazione della normativa in materia di contratti pubblici limita, inoltre, gli interventi di grande respiro dell’adunanza plenaria, spesso chiamata a chiarire norme oscure o a risolvere problemi inerenti questioni del tutto peculiari. Essa, invece, in un momento pioneristico del diritto amministrativo, ma nemmeno troppo lontano – suppergiù sino all’inizio degli anni ’90 – ha costruito i principi e le regole del procedimento amministrativo e del processo, che poi sono confluiti nella l. n. 241/1990 e nel c.p.a. Erano altri tempi non comparabili a quelli attuali di ipernormazione. Il sistema normativo era scarno e non ancora così frastagliato.
Quello che si nota è comunque lo sforzo ricostruttivo che però, alcune volte, resta invischiato in una specie di palude normativa, dalla quale la plenaria non riesce a venirne completamente fuori con chiarezza e semplicità argomentative, nonché coerenza e logicità di sistema.
Il caos normativo finisce per incidere sulle stesse decisioni dell’adunanza plenaria, che anziché fornire soluzioni possono dare adito a problemi ulteriori.
La complessità e l’eterogeneità delle fonti, assieme al continuo divenire della normativa nella materia dei contratti pubblici, rendono difficile, se non impossibile, la stabilità delle regole e incentivano il contenzioso. Il compito dell’adunanza plenaria diventa così sempre più necessario per la risoluzione dei contrasti tra le sezioni e meno rilevante nella funzione di indirizzo dell’attività amministrativa.
È un effetto a catena che per ora è in accelerazione. Allorquando la plenaria tornerà più spesso a indirizzare l’attività dell’amministrazione forse sarà il segnale di una maggiore stabilità delle regole. Per ora il panorama non è dei più confortanti; ma “Spes ultima dea“.
 

E’ l’inscindibilità  sul piano funzionale dell’articolato sistema di misure correttive che conferma il dato letterale del necessario ancoraggio alla vigenza di un rapporto contrattuale con i pubblici poteri, che costituisce la premessa ed il limite di esplicazione degli interventi in rilievo in un regime di “legalità  controllata”.
Lo sbocco finale del progressivo recupero alla legalità  dell’impresa si risolve in una forma di gestione separata e “a tempo” di un segmento dell’impresa con un orizzonte temporale contenuto nella durata massima del rapporto contrattuale in essere siccome commisurata alle esigenze connesse alla realizzazione dell’appalto pubblico oggetto del contratto.
Ne discende che a tale dato temporale non possono non allinearsi tutte le altre e più contenute misure costituendo quel dato temporale e quell’esigenza il limite che – in coerenza con le premesse (come sopra già  evidenziato) – giustifica la compressione dell’autonomia di impresa.
Opinare diversamente, e cio svincolando il tutoraggio dalle altre due misure e dai limiti che ne segnano l’ambito operativo, renderebbe, da un lato, tale misura del tutto priva di un concreto orizzonte operativo non essendo rinvenibili altri limiti temporali e, per converso, dall’altro lato, ne risulterebbe fortemente compromessa l’effettività  non essendo previste forme coercitive, dirette o indirette, idonee ad assicurare l’effettivo recepimento dei modelli operativi indicati dagli esperti, con l’effetto di vanificarne completamente l’utilità .

1. Contratti della p.a. – Possesso dei requisiti di partecipazione – Deve persistere sino al termine della esecuzione – Onere di aggiornamento della S.A. – Sussiste – Oneri di impugnativa incidentale – Sussiste
 
2. Contratti della p.a. – Conoscenza di circostanze e condotte risultanti da indagini penali – Può condurre all’esclusione
 
3. Contratti della p.a. – Omessa dichiarazione di circostanze potenzialmente rivelatrici di gravi illeciti professionali – Richiede sempre di essere valutata in concreto

Pubblicato il 28/09/2020

N. 01117/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00504/2020 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 504 del 2020, proposto da
-OMISSIS-., -OMISSIS-., -OMISSIS-., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Antonio Greco, Francesco Vagnucci e Carlo Chioatto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Azienda U.S.L. Toscana Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Federigi e Liliana Molesti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lorenzo Grisostomi Travaglini e Davide Angelucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-., -OMISSIS-non costituite in giudizio;

con il ricorso introduttivo del giudizio:
– della determina dirigenziale n. 1135 del 18.05.2020 con la quale l’Azienda USL Toscana Centro ha dichiarato l’efficacia della disposta aggiudicazione in favore del -OMISSIS-
– della determina dirigenziale n. 744 del 25.03.2020 di conclusione del sub-procedimento attivato in esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n. 1603 del 04.04.2020, con cui l’Azienda USL Toscana Centro ha:
a) preso atto della nota prot. AD/485/2020/389 dell’11.03.2020 con cui il -OMISSIS-ha giustificato la propria estraneità  alla condotta o dal subappaltatore-OMISSIS-;
b) ritenuto fondate le giustificazioni addotte dal -OMISSIS-nella nota prot. AD/485/2020/389 dell’11.03.2020;
c) concluso positivamente il sub-procedimento di verifica dell’affidabilità  dell’offerente;
d) annullato il provvedimento n. 90 del 17.01.2019 di esclusione del -OMISSIS-dalla gara indetta per l’affidamento “di tutti i lavori e le forniture necessari per la demolizione selettiva e meccanica degli edifici costituenti l’ex Presidio Ospedaliero “-OMISSIS-e di scorrimento della graduatoria a favore del -OMISSIS-;
e) annullato, per illegittimità  derivata e consequenziale, i provvedimenti n. 321 del 27.02.2019 e n. 529 del 04.04.2019 di scorrimento della graduatoria a favore del -OMISSIS-e di conseguente aggiudicazione della gara;
– della determina dirigenziale n. 599 del 09.03.2020 con la quale l’Azienda USL Toscana Centro ha preso atto della sentenza del Consiglio di Stato n. 1603 del 04.03.2020;
– della nota prot. P/24334 del 09.03.2020, con la quale l’Azienda USL Toscana Centro ha dato avvio al sub-procedimento indicato dal Consiglio di Stato;
– della nota prot. P/41730 del 20.5.2020 dell’Azienda USL Toscana Centro di comunicazione dell’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione all’-OMISSIS-;
– della determinazione dirigenziale n. 1930 del 20.11.2018 di aggiudicazione dell’appalto a favore del -OMISSIS-Costruzioni Stradali S.r.l. (capogruppo), -OMISSIS-(mandante) e -OMISSIS-. (mandante);
– nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorchè attualmente non conosciuti;
e per la condanna dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati e conseguente aggiudicazione della gara con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato con il concorrente illegittimo aggiudicatario e subentro nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 c.p.a., e con riserva di chiedere, in separato giudizio, il ristoro dei danni per equivalente monetario qualora risultasse impossibile la reintegrazione in forma specifica per fatto non imputabile o comunque non dipendente dalla volontà  della odierna ricorrente.
e, con il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata-OMISSIS-Costruzioni Stradali S.r.l.:
– dei verbali di gara e degli atti di gara con cui è stata disposta l’ammissione alla procedura di gara d’appalto di seguito indicata dell’ATI costituenda tra la -OMISSIS-. Unipersonale, -OMISSIS-. e -OMISSIS-.;
– della determinazione dirigenziale n. 1930 del 20.11.2018 con cui è stata tra l’altro approvata la graduatoria del procedimento di gara, nella parte in cui non è stato escluso dal predetto procedimento di gara il raggruppamento guidato dalla -OMISSIS-.;
– della determinazione dirigenziale n. 744 del 25.03.2020 con la quale la Azienda USL Toscana Centro – nel disporre tra l’altro l’annullamento dei propri provvedimenti n. 90 del 17.01.2019, n. 321 del 27.02.2019 e n. 529 del 04.04.2019 – non ha escluso dal procedimento di gara il raggruppamento guidato dalla -OMISSIS-.;
– di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda U.S.L. Toscana Centro e della controinteressata-OMISSIS-
Visto il ricorso incidentale spiegato da quest’ultima;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 settembre 2020 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO

1. Le ricorrenti -OMISSIS-., -OMISSIS-. e -OMISSIS-. hanno partecipato, in costituendo raggruppamento temporaneo, alla gara indetta dall’Azienda U.S.L. Toscana Centro, con bando del 3 gennaio 2018, per l’affidamento dei lavori di demolizione selettiva e meccanica dell’ex presidio ospedaliero “-OMISSIS-, per un importo a base d’asta di 5.673.030,73 euro.
La procedura è stata aggiudicata con determinazione dirigenziale del 20 novembre 2018 al raggruppamento temporaneo capeggiato da -OMISSIS-odierna controinteressata.
L’aggiudicazione è stata tuttavia annullata dalla stazione appaltante all’esito della verifica dei requisiti del R.T.I. primo classificato, per falsità  delle dichiarazioni rese da uno dei subappaltatori indicati dalla mandataria.
Disposto lo scorrimento della graduatoria in favore del raggruppamento secondo classificato, guidato dalla -OMISSIS-anche quest’ultimo è stato escluso dalla competizione a causa della falsa dichiarazione resa da un’impresa indicata come ausiliaria circa i precedenti penali del proprio titolare e direttore tecnico.
Con determinazione del 4 aprile 2019 la gara è stata pertanto aggiudicata al raggruppamento -OMISSIS-terzo graduato.
Frattanto i raggruppamenti estromessi, con separati ricorsi, avevano impugnato dinanzi a questo T.A.R. le rispettive esclusioni. In corso di causa, con motivi aggiunti, il raggruppamento-OMISSIS-aveva altresì¬ impugnato la sopravvenuta aggiudicazione a -OMISSIS-.
Le impugnazioni sono state accolte dal T.A.R., che, con le sentenze nn. -OMISSIS-, ha annullato le esclusioni del -OMISSIS- e quella del -OMISSIS-, ristabilendo la graduatoria iniziale.
Le due sentenze sono state appellate con successo dal R.T.I. -OMISSIS-.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. -OMISSIS-, in riforma della sentenza n. -OMISSIS-ha infatti affermato a carico del subappaltatore l’onere, negato dal T.A.R., di dichiarare in gara i propri precedenti penali, salvo precisare – in accoglimento dell’appello incidentale spiegato dal R.T.I.-OMISSIS– che la dichiarazione mancante non comportava un effetto espulsivo automatico dalla procedura, ma l’obbligo dell’amministrazione procedente di valutare l’affidabilità  dell’offerente sulla base delle prove da questi fornite, malgrado la constatazione della violazione commessa.
L’effetto conformativo della pronuncia è stato identificato dallo stesso giudice d’appello nell’obbligo della A.S.L. Toscana Centro di rinnovare il subprocedimento di verifica dell’affidabilità  dell’offerente-OMISSIS-, in relazione alle ragioni giustificatrici la mancata dichiarazione delle sentenze penali da parte del subappaltatore.
Con la successiva sentenza n. -OMISSIS-il Consiglio di Stato ha, quindi, integralmente accolto l’appello proposto dal R.T.I. -OMISSIS-confermando l’esistenza dell’onere dichiarativo a carico dell’impresa ausiliaria indicata dal -OMISSIS-, secondo classificato, e la correttezza dell’esclusione originariamente disposta dalla stazione appaltante.
Contestualmente, il Consiglio di Stato ha respinto tutti i motivi di impugnazione contro l’esclusione proposti da -OMISSIS-in primo grado, ma rimasti assorbiti e riproposti in appello, ad eccezione di uno, relativamente al quale ha sospeso il giudizio per rimettere alla Corte di Giustizia UE la questione pregiudiziale circa la compatibilità  eurounitaria della disciplina nazionale sugli appalti pubblici nella parte in cui, a fronte della dichiarazione mendace resa dall’impresa ausiliaria, impone l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che di quella impresa si avvale, senza possibilità  di sostituirla come invece accade in altre ipotesi (art. 89 co. 3 d.lgs. n. 50/2016).
1.1. L’Azienda U.S.L. Toscana Centro ha eseguito la sentenza n. -OMISSIS- del Consiglio di Stato attivando il subprocedimento di verifica di affidabilità  del R.T.I.-OMISSIS-in ordine alla mancata dichiarazione, da parte di uno dei subappaltatori da esso indicati, dell’esistenza di alcune condanne penali a suo carico.
Alla richiesta di chiarimenti, formulata dalla A.S.L. il 9 marzo 2020, sono seguiti i giustificativi di-OMISSIS-e la positiva conclusione del subprocedimento.
Per l’effetto, con la determinazione dirigenziale n. 744 del 25 marzo 2020, in epigrafe, l’Azienda sanitaria ha annullato i propri provvedimenti pregressi (annullamento dell’originaria aggiudicazione a-OMISSIS-, scorrimento della graduatoria e aggiudicazione in favore del R.T.I. -OMISSIS-), restituendo il raggruppamento-OMISSIS-nell’aggiudicazione dell’appalto.
La determinazione n. 744/2020 è impugnata con l’atto introduttivo del presente giudizio dal R.T.I. -OMISSIS-che ne chiede l’annullamento sulla scorta di tre motivi in diritto.
1.2. Resistono al gravame la stazione appaltante e la controinteressata-OMISSIS-. Questa spiega, a propria volta, ricorso incidentale inteso a far valere l’illegittima partecipazione alla gara delle ricorrenti principali, le quali avrebbero dovuto esserne escluse in ragione delle dichiarazioni omissive rese dalle mandanti -OMISSIS-. e -OMISSIS-..
1.3. Nella camera di consiglio del 22 luglio 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza ai sensi della disciplina emergenziale dettata dall’art. 4 co. 1 del d.l. n. 28/2020, convertito con modificazioni in legge n. 70/2020, il collegio ha respinto la domanda incidentale di sospensione formulata dalla ricorrente principale.
1.4. La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione di merito nella pubblica udienza del 17 settembre 2020, preceduta dal deposito di documenti e memorie difensive.
2. Torna all’attenzione del Tribunale la procedura indetta dall’Azienda U.S.L.. Toscana Centro per l’appalto dei lavori di demolizione selettiva degli edifici costituenti l’ex presidio ospedaliero “-OMISSIS-, già interessata da una vicenda processuale pregressa che, come riferito in narrativa, è stata definita dal Consiglio di Stato con le sentenze nn. -OMISSIS-.
In dichiarata esecuzione della sentenza n. -OMISSIS-, la stazione appaltante ha invitato il raggruppamento guidato dalla mandataria-OMISSIS-Costruzioni Stradali – primo classificato stando alla graduatoria originaria, ma escluso dalla gara per l’omessa dichiarazione di alcuni precedenti penali da parte di uno dei subappaltatori indicati – a dimostrare la propria estraneità  alla condotta del subappaltatore e, con essa, la propria affidabilità  pur in presenza di un motivo di esclusione.
L’invito è coerente con la decisione del Consiglio di Stato, che, accogliendo l’appello incidentale spiegato dal -OMISSIS-, ha riconosciuto carattere non automatico al meccanismo espulsivo dipendente dalla contestata omissione dichiarativa.
L’aggiudicazione in favore del R.T.I.-OMISSIS-è stata ripristinata con la determinazione dirigenziale n. 744/2020, nei cui confronti il raggruppamento -OMISSIS- svolge oggi due distinti ordini di censure: mentre il terzo motivo di cui al ricorso principale investe, appunto, la valutazione positiva di affidabilità  della controinteressata operata dalla stazione appaltante con riferimento al comportamento del subappaltatore, con il primo e il secondo motivo viene invece denunciata la condotta omissiva tenuta dalla stessa controinteressata relativamente a fatti nuovi e sopravvenuti che, ad avviso delle ricorrenti principali, avrebbero dovuto formare oggetto di dichiarazione.
In particolare, con il primo motivo si afferma che il R.T.I.-OMISSIS-avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura per violazione dell’art. 80 co. 5 lett. c-bis) ed f-bis) del d.lgs. n. 50/2016, non avendo aggiornato la dichiarazione di moralità  professionale resa in sede di prima partecipazione alla gara e, segnatamente, non avendo reso noto alla A.S.L. Toscana Centro il coinvolgimento di due soci e direttori tecnici della mandataria in un procedimento penale avviato dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano in ordine al reato di concorso in turbativa d’asta, commesso proprio in occasione di una gara per l’affidamento di contratti pubblici. Secondo la prospettazione dell’accusa, i due direttori tecnici di-OMISSIS-avrebbero preso parte a un cartello fra le imprese partecipanti a quella gara, preordinato alla spartizione dei lotti da aggiudicare, e il loro coinvolgimento sarebbe dimostrato dagli atti di indagine compendiati nell’ordinanza cautelare adottata nei confronti di alcuni degli indagati.
Proprio in relazione a tale vicenda, la-OMISSIS-Costruzioni Stradali sarebbe stata esclusa da numerose procedure di gara, con provvedimenti confermati in giudizio, quantomeno in sede cautelare. Questo avrebbe dovuto, a maggior ragione, imporre alla controinteressata di aggiornare le proprie dichiarazioni.
Al contrario,-OMISSIS-si sarebbe limitata a segnalare l’intervenuta cessazione dalla carica dei direttori tecnici (al 20 febbraio 2020), senza dare conto della assai pìù rilevante circostanza della loro sottoposizione a indagini penali. L’avere sottaciuto un episodio potenzialmente idoneo ad incidere sulla valutazione di moralità  professionale del concorrente non potrebbe che condurre all’esclusione dello stesso per violazione delle norme sopra citate, anche al di là della valutazione in concreto dell’episodio stesso, comunque gravissimo.
Con il secondo motivo, le ricorrenti principali aggiungono che l’esclusione del raggruppamento controinteressato, attuale aggiudicatario della procedura, sarebbe doveroso anche ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. c) del Codice dei contratti pubblici. Gli episodi contestati ai direttori tecnici di-OMISSIS-varrebbero, infatti, ad attestare l’inaffidabilità  dell’impresa, e questo in ragione della gravità  dell’ipotesi di reato e della sua diretta attinenza alla sfera dell’attività  professionale dell’operatore economico; nè, a tal fine, occorrerebbe attendere il definitivo accertamento dei fatti nel processo penale.
Con il terzo motivo, le ricorrenti deducono che il subprocedimento di verifica attivato dall’amministrazione resistente a seguito della decisione del Consiglio di Stato non consentirebbe di ritenere comprovata l’affidabilità  professionale di-OMISSIS-neppure in relazione alle false dichiarazioni rese dal subappaltatore. Posto che la A.S.L. avrebbe dovuto esprimersi con propria valutazione in ordine alla riferibilità  o meno, allo stesso -OMISSIS-, di quelle dichiarazioni mendaci, la motivazione del provvedimento impugnato rivelerebbe un evidente sviamento di potere, dal momento che l’Azienda avrebbe concluso per la fondatezza delle giustificazioni ricevute in mancanza del benchè minimo elemento di prova.
Da un lato, proseguono le ricorrenti, la A.S.L. si sarebbe limitata a riportare nella motivazione del provvedimento impugnato, per mezzo di un vero e proprio “copia-incolla”, il contenuto di tre delle cinque giustificazioni rese da-OMISSIS-, senza neppure esprimersi sulle altre.
Dall’altro,-OMISSIS-avrebbe dovuto fornire la prova non già della propria estraneità  soggettiva all’atto materiale della falsa dichiarazione, bensì¬ di avere operato tutte le necessarie verifiche in ordine all’affidabilità  morale del subappaltatore, prima di inserirlo nella compagine partecipativa, e tale onere di verifica non potrebbe considerarsi diligentemente assolto mediante la mera consultazione del Casellario ANAC, del casellario giudiziario e della c.d. “White List“: da operatore economico qualificato,-OMISSIS-avrebbe dovuto sapere che l’unico strumento idoneo è costituito dalla visura ex art. 33 del d.P.R. n. 313/2002, in cui sono riportate anche tutte le condanne per le quali il soggetto goda del beneficio della non menzione nel casellario giudiziario. Conseguentemente, sarebbe irragionevole la scelta della stazione appaltante di ritenere che la controinteressata non disponesse di alcun mezzo utile per accertare l’esistenza dei precedenti taciuti dal subappaltatore.
2.1. In via pregiudiziale, la difesa della controinteressata eccepisce l’inammissibilità  del ricorso principale per difetto di interesse concreto e attuale, nonchè di legittimazione.
Premesso che nella graduatoria iniziale il raggruppamento -OMISSIS- occupava il terzo posto, la sua posizione sarebbe ancora sub judice unitamente a quella del -OMISSIS-, secondo classificato. Il Consiglio di Stato, infatti, pur accogliendo l’appello di -OMISSIS- avverso la sentenza del T.A.R. che aveva annullato l’esclusione dalla gara di -OMISSIS-, non si sarebbe ancora definitivamente pronunciato su almeno uno dei motivi di impugnazione riproposti dalla stessa -OMISSIS-avverso la propria esclusione (si ricorda che la sentenza del Consiglio di Stato n. -OMISSIS-ha respinto tutte le censure riproposte dal -OMISSIS-, tranne una, in relazione alla quale ha sospeso il giudizio per sollevare questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia UE).
Allo stato non potrebbero, dunque, reputarsi sussistenti l’interesse e la legittimazione della -OMISSIS- a far caducare l’aggiudicazione nei confronti del R.T.I.-OMISSIS-Costruzioni Stradali, atteso che, se pure le ricorrenti principali dovessero ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore del -OMISSIS-, esse non potrebbero conseguire l’aggiudicazione in proprio favore, nell’attesa della decisione definitiva del Consiglio di Stato sull’esclusione della seconda classificata dalla graduatoria.
Il ricorso, in altri termini, non sarebbe procedibile e dovrebbe venire a sua volta sospeso fino alla definizione del giudizio ancora pendente dinanzi al Consiglio di Stato.
L’eccezione è infondata.
L’esclusione dalla gara del -OMISSIS-, secondo classificato, è stata annullata dal T.A.R. con la sentenza n.-OMISSIS-
Quella decisione è stata riformata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. -OMISSIS-, che ha integralmente accolto l’appello proposto dal raggruppamento -OMISSIS-. Nella medesima decisione, il Consiglio di Stato ha anche preso in esame i motivi di impugnazione proposti dal R.T.I. interessato nei confronti dell’esclusione e rimasti assorbiti in primo grado, respingendoli tutti ad eccezione di uno, relativamente al quale il giudizio è stato sospeso.
Se così¬ è, non può dubitarsi del fatto che l’esclusione – fatta rivivere dall’accoglimento dell’appello e non oggetto di alcuna misura cautelare – abbia ripreso a produrre effetti nei confronti del raggruppamento -OMISSIS-, che è pertanto da considerarsi estromesso dalla graduatoria con conseguente scorrimento delle ricorrenti principali dal secondo al terzo posto.
È, questa, l’unica soluzione compatibile con il carattere autoesecutivo della sentenza d’appello e con il principio di effettività  della tutela giurisdizionale, che risulterebbe irrimediabilmente frustrato se alla riforma della sentenza del T.A.R. n. 955/2019, conseguita dall’appellante -OMISSIS-non si connettesse l’effetto di far riprendere immediato vigore all’esclusione disposta dalla stazione appaltante in danno del -OMISSIS-.
Del resto, trattandosi di provvedimento amministrativo efficace, neppure sul piano sostanziale vi sono motivi per disconoscere l’esecutività  dell’esclusione, ricadendo semmai sull’operatore che ne è destinatario l’onere di chiederne e ottenerne la sospensione in sede giurisdizionale o amministrativa, iniziativa che la -OMISSIS-non risulta aver intrapreso.
Nè, infine, è ravvisabile alcuna pregiudizialità  fra il residuo contenzioso ancora pendente dinanzi al Consiglio di Stato e il presente giudizio, fermo restando che la posizione del -OMISSIS- potrà  e dovrà  essere essere rivalutata se e nel momento in cui la sua esclusione dovesse venire annullata.
2.2. La controinteressata eccepisce, altresì¬, che il ricorso principale sarebbe inammissibile stante l’inapplicabilità  ratione temporis delle norme di legge asseritamente violate dall’amministrazione resistente.
Come la stessa difesa di-OMISSIS-riconosce, l’individuazione della disciplina di legge applicabile alla procedura attiene peraltro alla fondatezza della domanda, non alla sua ammissibilità . Si tratta dunque di questione che, di per sè, non impedisce al giudice di esaminare nel merito il gravame.
2.3. Con ulteriore eccezione,-OMISSIS-denuncia la tardività  dei primi due motivi di cui al ricorso principale, i quali, ad avviso della controinteressata, avrebbero dovuto essere introdotti con ricorso incidentale nell’ambito del giudizio poi definito dal T.A.R. con la sentenza n. -OMISSIS-e avente a oggetto non soltanto l’esclusione dalla gara del -OMISSIS-, ma anche l’aggiudicazione successivamente disposta dalla stazione appaltante in favore del R.T.I. -OMISSIS-: all’epoca la pendenza del procedimento penale a carico dei direttori tecnici di-OMISSIS-sarebbe stata, infatti, già nota alle odierne ricorrenti, le quali avrebbero pertanto avuto l’onere di far valere già in quella sede la supposta causa escludente.
Aggiunge la controinteressata che, in ogni caso, la sentenza del Consiglio di Stato n. -OMISSIS-, nel riformare la citata sentenza n. -OMISSIS-del T.A.R., non avrebbe in alcun modo rimesso in discussione la posizione del -OMISSIS-, ma unicamente la sostituibilità  del subappaltatore autore della censurata omissione dichiarativa.
All’eccezione il R.T.I. -OMISSIS- replica che l’onere del raggruppamento controinteressato di aggiornare le dichiarazioni rese con la domanda di partecipazione sarebbe sorto solo al momento della riammissione condizionata alla gara e della riapertura del subprocedimento di verifica dei requisiti, disposta dal Consiglio di Stato. È solo in tale fase che il R.T.I.-OMISSIS-sarebbe stato tenuto ad aggiornare la dichiarazione precedentemente resa, informando l’Azienda U.S.L. sia delle indagini nei confronti dei propri direttori tecnici, sia del fatto che la pendenza delle indagini aveva frattanto comportato a suo carico l’esclusione da almeno due procedure di gara indette da altre amministrazioni.
L’eccezione è fondata.
La giurisprudenza, oramai da tempo e sulla scorta dell’indirizzo nomofilattico dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 20 luglio 2015, n. 8, ma già l’affermazione era contenuta nella precedente sentenza 7 aprile 2011, n. 4), si è condivisibilmente attestata nel senso di ritenere che, nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, i requisiti generali e speciali di partecipazione debbono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonchè per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità . La perdita dei requisiti, ancorchè temporanea, impone l’esclusione del concorrente dalla gara (da ultimo, e con riferimento a procedure sottoposte al d.lgs. n. 50/2016, cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2020, n. 2443; id., 17 marzo 2020, n. 1918; id., 19 febbraio 2019, n. 1141).
Il principio della continuità  nel possesso dei requisiti ha, come corollario, che l’amministrazione procedente è sempre legittimata, ed anzi tenuta, a controllare la permanenza dei requisiti medesimi in capo alle imprese concorrenti. Queste, specularmente, sono onerate di comunicare le eventuali variazioni della propria situazione proprio per consentire all’amministrazione di effettuare le doverose verifiche circa l’affidabilità  e serietà  degli operatori economici in gara (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 febbraio 2015, n. 2231; id., 19 dicembre 2012, n. 6539).
Si è detto che, ad avviso delle ricorrenti principali, l’onere di aggiornare la stazione appaltante in ordine alla sottoposizione a indagini penali dei propri direttori tecnici sarebbe sorto in capo alla controinteressata-OMISSIS-solo nel momento in cui la sentenza n. -OMISSIS- del Consiglio di Stato ha riammesso alla gara il raggruppamento primo classificato, sia pure subordinatamente alla rinnovata verifica della sua affidabilità  da parte della A.S.L. Toscana Centro.
Tale prospettazione non può essere condivisa, dovendosi ritenere che – a garanzia del buon andamento dell’azione amministrativa e in ossequio ai generali principi di buona fede e leale collaborazione – l’onere dei concorrenti di aggiornare le proprie dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara sorga al momento stesso della sopravvenienza di circostanze potenzialmente incidenti sul possesso dei requisiti di partecipazione e, come tali, oggetto di obbligatoria comunicazione alla stazione appaltante. Sul punto, basti osservare che il ritardo nell’apprendere dell’esistenza di una causa sopravvenuta di esclusione può comportare che, nelle more, la stazione appaltante abbia fatto luogo all’aggiudicazione proprio in favore del concorrente colpito dalla sopravvenienza, ovvero alla stipula del contratto, e si trovi perciò costretta a rivalutare la posizione dell’appaltatore, con le ovvie ricadute in termini di complessiva durata ed efficienza della procedura di scelta del contraente.
Nella specie, non è dubitabile che la pendenza di indagini penali a carico dei direttori tecnici della controinteressata, in ordine al reato di concorso in turbativa d’asta finalizzato alla “spartizione” dei lotti di una commessa pubblica, costituisca un potenziale elemento di rottura del rapporto fiduciario tra operatore economico e amministrazione aggiudicatrice. Come tale, esso forma oggetto di un corrispondente obbligo dichiarativo ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, che, nel testo in vigore all’epoca di indizione della procedura per cui è causa (quello anteriore alle modifiche introdotte dal d.l. n. 135/2018), identificava i “gravi illeciti professionali” tali da rendere dubbia l’affidabilità  del concorrente e giustificarne l’esclusione con “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione“.
L’elencazione contenuta nella norma ha, peraltro, natura solo esemplificativa, di modo che il compimento di gravi illeciti professionali può essere in realtà  desunto da qualsiasi vicenda pregressa nella quale il concorrente sia stato coinvolto, secondo l’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, sempre che si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità  e affidabilità  dell’operatore economico rispetto ai quali sia configurabile un obbligo dichiarativo (per tutte, cfr. Cons. Stato, A.P., 28 agosto 2020, n. 16, e i precedenti ivi citati).
In questa ottica, anche la conoscenza di circostanze e condotte risultanti da indagini penali ben può giustificare l’esclusione del concorrente senza che occorra attendere l’esito del procedimento penale, posto che alla stazione appaltante non è richiesto di dimostrare la responsabilità  penale del concorrente, ma, pìù semplicemente, l’esistenza di elementi sintomatici idonei a metterne in dubbio la moralità  professionale (fra le molte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2019, n. 3604; id., sez. V, 20 marzo 2019, n. 1845; id., sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022).
Resta fermo che l’omessa dichiarazione di circostanze potenzialmente rivelatrici di gravi illeciti professionali non comporta un automatismo espulsivo, ma richiede sempre e comunque di essere valutata in concreto da parte della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi già previste dalla lettera c) e oggi distribuite fra le lettere c-bis), c-ter) e c-quater) dell’art. 80 co. 5 d.lgs. n. 50/2016 (cfr. Cons. Stato, A.P. n. 16/2020, cit.).
Tanto premesso, va ribadito che – avuto riguardo alla fattispecie di reato contestata, certamente incidente sulla moralità  professionale e riconoscibile come tale –OMISSIS-aveva l’obbligo di aggiornare le dichiarazioni rese alla A.S.L. Toscana Centro sin da quando ha avuto notizia del procedimento penale a carico dei propri direttori tecnici. Del resto, non pare discutibile che, laddove avesse acquisito conoscenza delle indagini, la A.S.L. avrebbe potuto valutare sin da subito se disporre l’esclusione del R.T.I. -OMISSIS-dalla procedura.
Nè rileva che la notizia delle indagini a carico di-OMISSIS-sia stata appresa quando il raggruppamento ad essa facente capo era già stato escluso dalla procedura per altre ragioni, poichè l’immediata comunicazione di una nuova, possibile, causa di esclusione è comunque da considerarsi imposta secondo buona fede, nella misura in cui avrebbe consentito alla stazione appaltante di effettuare le proprie verifiche prima di dare ulteriore impulso alla gara e indipendentemente dall’esito del relativo contenzioso giurisdizionale, con evidente beneficio sul piano della speditezza e stabilità  delle successive fasi della gara medesima.
Rimane da stabilire se il R.T.I. -OMISSIS- – una volta appreso del coinvolgimento dei vertici di-OMISSIS-nel pìù volte ricordato procedimento penale per turbativa d’asta – avesse l’onere di far valere tale situazione nell’ambito del giudizio r.g. n. -OMISSIS- promosso dalla stessa-OMISSIS-dinanzi al T.A.R. per conseguire l’annullamento della propria esclusione e, con motivi aggiunti, quello dell’aggiudicazione disposta in favore della terza classificata per scorrimento della graduatoria.
Al riguardo, la controinteressata afferma che -OMISSIS- sarebbe a conoscenza del procedimento penale in questione almeno dal 7 maggio 2019, data dell’articolo di stampa prodotto in giudizio dalla stessa -OMISSIS-.
La circostanza non è contestata in fatto dalle ricorrenti principali, le quali neppure contestano che nel giudizio r.g. n. -OMISSIS- – trattenuto per la decisione il 21 maggio 2019 – vi sarebbero state le condizioni processuali per reagire con ricorso incidentale all’impugnativa proposta dal -OMISSIS-, con motivi aggiunti, avverso l’aggiudicazione in loro favore.
Il ricorso incidentale, ai sensi dell’art. 42 c.p.a., rappresenta lo strumento per la proposizione di domande, il cui interesse sorge solo in dipendenza della proposizione del ricorso principale.
È stato chiarito in dottrina e giurisprudenza come esso possa assumere un contenuto complesso, presentando di volta in volta i connotati dell’eccezione, eventualmente a carattere riconvenzionale, o quelli della vera e propria domanda riconvenzionale diretta all’annullamento di un atto, o, ancora, quelli della domanda di accertamento pregiudiziale, volta a ottenere una pronuncia che precluda l’esame del merito del ricorso principale.
Al fondo, vi è la natura difensiva e conservativa del ricorso incidentale, attraverso cui il controinteressato mira in definitiva a salvaguardare la posizione di vantaggio riconosciutagli dal provvedimento impugnato in via principale in relazione a un determinato bene della vita e che, nel contenzioso in materia di contratti pubblici, ben può investire la legittimità  della partecipazione alla gara del ricorrente principale allo scopo di conseguirne l’esclusione e, se non la “paralisi” del ricorso principale, quantomeno la soddisfazione dell’interesse strumentale alla caducazione dell’intera procedura (questi, in estrema sintesi, gli approdi cui è progressivamente pervenuta la giurisprudenza europea e nazionale: cfr. Corte di Giustizia UE, 4 luglio 2013, in C-100/12, “Fastweb”; id., 5 aprile 2016, C-689/13, “PFE“; id., 21 dicembre 2016, C-355/15, “BTG und Caverion Österreich“; id., 11 maggio 2017, C-131/16, “Archus“; id., 5 settembre 2019, C-333/18, “Lombardi“; Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2018, n. 2587; Cass. civ., SS.UU., 29 dicembre 2017, n. 31226).
D’altro canto, se l’interesse al ricorso incidentale sorge con la proposizione del ricorso principale, tale facoltà  deve essere esercitata nel termine dimidiato di trenta giorni decorrente dalla notificazione di quest’ultimo, a pena di decadenza; con l’ulteriore conseguenza che le cause di esclusione a carico del ricorrente principale, delle quali il ricorrente incidentale sia frattanto venuto a conoscenza, debbono essere fatte valere entro quel termine e non possono costituire il fondamento di una successiva impugnazione da proporsi in via principale mediante autonomo giudizio.
Alla luce di tale ricostruzione, il R.T.I. -OMISSIS-a fronte dell’impugnativa proposta nei confronti dell’aggiudicazione in suo favore nell’ambito del ricorso r.g. n. -OMISSIS-, avrebbe dovuto immediatamente far valere mediante ricorso incidentale – se del caso formulando richiesta di rinvio dell’udienza di discussione – l’illegittima partecipazione alla gara del -OMISSIS-, ricorrente principale, per non avere immediatamente aggiornato le dichiarazioni rese ai fini della partecipazione alla gara e comunicato alla stazione appaltante il coinvolgimento dei propri direttori tecnici in indagini penali per turbativa d’asta.
È vero che il vizio non riguardava l’originaria ammissione del R.T.I.-OMISSIS-e, in definitiva, gli atti oggetto di causa, trattandosi di vicenda sopravvenuta. Ma se, come detto, il possesso dei requisiti di partecipazione deve persistere per l’intera durata della procedura e dell’esecuzione del contratto sotto la sempre immanente sanzione dell’esclusione, e il corrispondente onere di aggiornamento delle dichiarazioni sorge con la perdita dei requisiti da parte del concorrente, allora il R.T.I. -OMISSIS- aveva a sua volta l’onere di attivare, nel termine di decadenza, il gravame incidentale per far valere tutte le cause di esclusione ad esso già note, ivi comprese quelle sopravvenute in corso della procedura, non potendo attendere gli ulteriori sviluppi del contenzioso e della gara.
I primi due motivi di cui al ricorso principale sono tardivi e irricevibili. Questo, per inciso, non comporta il venire meno del potere dell’amministrazione procedente di verificare in capo al R.T.I.-OMISSIS-il persistente possesso del requisito di moralità  professionale, tenendo conto di tutte le circostanze emerse e delle iniziative assunte dall’operatore economico, e, se del caso, di intervenire anche in autotutela sui propri provvedimenti.
2.4. Il terzo motivo di cui al ricorso principale, lo si ricorda, è indirizzato contro il giudizio di affidabilità  espresso dalla A.S.L. resistente nei confronti del R.T.I.-OMISSIS-all’esito del subprocedimento di verifica avviato in esecuzione della sentenza n. -OMISSIS- del Consiglio di Stato. Le ricorrenti principali sostengono che la verifica avrebbe avuto carattere esclusivamente formale e non sarebbe supportata da alcun serio elemento di prova.
La censura è infondata.
La sentenza n. -OMISSIS- del Consiglio di Stato ha escluso che l’omessa dichiarazione, da parte del subappaltatore indicato da-OMISSIS-, di condanne non ostative ai sensi dell’art. 80 co. 1 d.lgs. n. 50/2016 comportasse un effetto espulsivo automatico a carico del concorrente, al quale ha riconosciuto la possibilità  di fornire elementi circostanziati a discolpa, valutabili discrezionalmente dall’amministrazione aggiudicatrice “in funzione della gravità  della situazione e delle particolari circostanze del caso di specie“. Questo – in esplicita adesione a quanto statuito dal giudice eurounitario (Corte di Giustizia UE, 30 gennaio 2020, C-395/18) – per “rendere l’esito espulsivo conciliabile con il principio di proporzionalità  (oltre che con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, della direttiva 2014/24)“, trattandosi di violazione commessa non direttamente dall’operatore economico interessato a partecipare alla gara, ma da un soggetto estraneo alla sua impresa.
L’esito e i contenuti del subprocedimento di verifica condotto dalla A.S.L. sulla posizione del R.T.I.-OMISSIS-sono compendiati nell’impugnata determinazione dirigenziale n. 744/2020, con cui la stazione appaltante mostra di condividere i giustificativi presentati dal R.T.I.-OMISSIS-relativamente ai controlli eseguiti sull’affidabilità  del subappaltatore che aveva omesso di dichiarare in gara l’esistenza di alcuni pregiudizi penali. Ad avviso della A.S.L. Toscana Centro, detti controlli – consistiti nell’acquisizione di autocertificazioni, nella visura del certificato del casellario giudiziale e nella verifica dell’iscrizione del subappaltatore alla “White List” tenuta dalla competente Prefettura, nonchè dell’assenza di annotazioni nel casellario ANAC e di esclusioni da procedure di affidamento sanzionate da pronunce del giudice amministrativo – evidenzierebbero l’oggettiva impossibilità  di venire a conoscenza della violazione commessa dal subappaltatore e, unitamente alla rinuncia al subappalto e al promovimento di azione risarcitoria nei confronti del subappaltatore medesimo, dimostrerebbero l’estraneità  alle condotte di quest’ultimo e la contestuale dissociazione del raggruppamento-OMISSIS-.
Ora, è noto che l’iscrizione nell’elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 1 co. 52 della legge n. 190/2012 (c.d. “White List“) tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività  diverse da quelle per le quali essa è stata disposta, attestando, in capo alle imprese iscritte, l’insussistenza di misure di prevenzione ostative alla esecuzione di contratti pubblici e altresì¬ l’insussistenza di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle imprese stesse.
Nel casellario ANAC sono annotati, a norma dell’art. 213 co. 10 d.lgs. n. 50/2016, tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici inerenti la presentazione, con dolo o colpa grave, di false dichiarazioni o documentazioni nell’ambito di procedure di gara e negli affidamenti di subappalto che l’Autorità  abbia ritenuto di iscrivere in considerazione della rilevanza o della gravità  dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione.
Il possesso dell’iscrizione nella White List e l’assenza di iscrizioni e annotazioni nel casellario ANAC depongono, evidentemente, in favore dell’affidabilità  dell’operatore economico, al pari dell’assenza di sentenze o altri provvedimenti del giudice amministrativo implicanti l’esclusione da procedure di affidamento di contratti pubblici. Per questo aspetto, i controlli operati dalla controinteressata-OMISSIS-sul proprio subappaltatore debbono reputarsi diligentemente condotti e pienamente attendibili.
Quanto al casellario giudiziale, è incontestato che relativamente ai precedenti penali non dichiarati il subappaltatore indicato da-OMISSIS-gode del beneficio della non menzione, il che – sostiene la controinteressata – avrebbe reso quei precedenti ad essa non conoscibili.
Replicano le ricorrenti principali che-OMISSIS-, nella sua veste di operatore qualificato, sarebbe tenuta a sapere che la mera consultazione del casellario giudiziale del legale rappresentante della subappaltatrice avrebbe potuto non essere esaustiva, e che pertanto essa avrebbe dovuto fare ricorso alla visura ex art. 33 del d.P.R. n. 313/2002, ove sono riportate tutte le condanne, comprese quelle per le quali il soggetto interessato goda del beneficio della non menzione.
In contrario, è tuttavia sufficiente osservare che la visura ex art. 33 cit. può essere chiesta solo dalla persona o dall’ente interessato in ordine alle iscrizioni ad esso riferite. La visura non è invece nella disponibilità  del concorrente che intenda verificare i precedenti penali dei propri subappaltatori (non a caso, la giurisprudenza citata dalle ricorrenti principali si riferisce a casi nei quali l’operatore economico, escluso per non aver dichiarato l’esistenza di condanne penali rilevanti, aveva omesso di acquisire la visura delle iscrizioni a carico proprio, e non di terzi: cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 marzo 2016, n. 1013).
Ne discende che, a ben vedere, la controinteressata ha eseguito ed esaurito tutte le verifiche a sua disposizione, per il resto potendo fare unicamente affidamento sulla correttezza delle dichiarazioni rese dal subappaltatore.
A sua volta la valutazione espressa dalla A.S.L. circa l’affidabilità  del -OMISSIS-, lungi dal costituire una “parentesi amministrativa pro forma”, si colloca al termine di un percorso argomentativo coerente e fondato su dati obiettivi. La decisione finale, di ritenere non imputabile a negligenza o superficialità  di-OMISSIS-la scelta del subappaltatore e la violazione da questi commessa, appare tutt’altro che irragionevole e risponde al principio di proporzionalità  sotteso all’applicazione dei motivi di esclusione facoltativi: la mancata espulsione del concorrente è perfettamente in linea con la dimostrata impossibilità , da parte di-OMISSIS-, di accertare preventivamente l’esistenza delle condanne non dichiarate dal subappaltatore, oltre che con la dissociazione manifestata da-OMISSIS-mediante la rinuncia al subappalto.
3. In forza delle considerazioni che precedono, il ricorso principale non può trovare accoglimento.
In ossequio ai principi di speditezza che connotano il rito delle controversie in materia di contratti pubblici, non occorre pertanto dare corso all’esame nel merito del ricorso incidentale, alla cui decisione la controinteressata-OMISSIS-non può rivendicare alcun ulteriore interesse, neppure strumentale, e che va pertanto dichiarato improcedibile.
3.1. Le spese di lite seguono la soccombenza delle ricorrenti principali e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso principale irricevibile per tardività  quanto al primo e al secondo motivo, e lo respinge quanto al terzo.
Dichiara improcedibile per difetto di interesse il ricorso incidentale spiegato dalla controinteressata-OMISSIS-.
Condanna le ricorrenti principali alla rifusione delle spese di lite, che liquida in euro 4.000,00, oltre agli accessori di legge, in favore dell’amministrazione resistente e nel medesimo importo in favore della controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo a identificare le parti del giudizio.
Così¬ deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 17 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere
Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

 

Pubblicato il 05/09/2020
N. 00251/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00390/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 390 del 2019, proposto da
Sicurezza e Ambiente S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Napolitano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di San Salvo non costituito in giudizio;
nei confronti
Consorzio Italiano Strade & Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Daniele Turco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Laura Di Tillio in Pescara, v.le G. D’Annunzio n. 142;
per l’annullamento,
– della determinazione a firma del responsabile del Servizio di Polizia Locale del Comune di San Salvo n. 65/1550 del 2 novembre 2019, recante aggiudicazione al Consorzio C.I.S.A. della procedura negoziata ad inviti per l’affidamento “del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale, viabilità  stradale e la reintegrazione delle matrici ambientali compromesse dal verificarsi di incidenti stradali annualità  2019 e 2020”;
– della nota trasmessa con P.E.C. del 23 novembre 2019, recante comunicazione della determinazione di aggiudicazione;
– dei verbali del 26 marzo 2019, 9 aprile 2019, 18 aprile 2019, 14 maggio 2019 e 21 maggio 2019;
– della determinazione a firma del responsabile del Servizio di Polizia Locale del Comune di San Salvo n. 7/102 del 22 gennaio 2019, con cui è stata indetta la procedura negoziata;
– della nota del R.U.P. trasmessa con P.E.C. del 30 luglio 2019 di “riscontro alla richiesta di verifica dell’offerta tecnica presentata in sede di gara dalla ditta CISA srl”;
– ove necessario, della lettera di invito prot. n. 5426 del 1° marzo 2019 e del capitolato d’oneri;
– di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguenziale e comunque connesso
nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato
per l’accertamento
del diritto della società  ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della gara
per il conseguente subentro nel contratto in corso d’esecuzione in via gradata, per la condanna
al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalla ricorrente per effetto dell’esecuzione degli atti illegittimi impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consorzio Italiano Strade & Ambiente;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica telematica del giorno 26 giugno 2020 il dott. Massimiliano Balloriani e uditi da remoto l’avv. Alfonso Erra, su delega orale dell’avv. Andrea Napolitano per la parte ricorrente e l’avv. Daniele Turco per il Consorzio controinteressato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Considerato che:
– la ricorrente, seconda classificata, impugna l’aggiudicazione al Consorzio C.I.S.A. Ecologia del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale, viabilità  stradale e la reintegrazione delle matrici ambientali compromesse dal verificarsi di incidenti stradali annualità  2019 e 2020, a seguito di procedura indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera c) del d.lgs 50/2016;
– nel ricorso si censura che, in violazione dell’articolo 36 succitato, tra le 5 ditte invitate a partecipare è stata inclusa, senza esternare al riguardo alcuna motivazione, anche il consorzio controinteressato, gestore uscente; che la medesima controinteressata, nel modello DGUE alla pagina 10, avrebbe dichiarato in data 23/3/2019 di non essersi resa colpevole di gravi illeciti professionali, di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50 del 2016, senza tuttavia rappresentare che, con PEC del 14/2/2019, il Comune di Rozzano, per un servizio analogo a quello in esame, avrebbe contestato al consorzio controinteressato, ai sensi dell’art. 108, comma 3, del d.lgs. 50 del 2016, “numerosi inadempimenti contrattuali”; contestazione poi “sfociata nella formale risoluzione per inadempimento da parte del Comune di Rozzano, in data 9/4/2019”;
– in via subordinata viene proposta domanda di risarcimento per equivalente;
– con ordinanza 3 del 2020 è stata accolta l’istanza cautelare, rilevandosi che, quanto al fumus, “&nel caso di specie – avente ad oggetto una procedura ex art. 36, comma 2, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 (così¬ la determinazione a contrarre) – risulta violato il principio di rotazione di cui al medesimo art. 36; & la P.A. non ha spiegato le ragioni che le consentirebbero, nella fattispecie all’esame, di derogare al predetto principio di rotazione; & l’ammissione della ricorrente alla procedura avrebbe dovuto essere contestata dal Consorzio controinteressato con ricorso incidentale“;
– all’udienza telematica del 26 giugno 2020 il ricorso è passato in decisione;
– preliminarmente il Collegio rileva che è inammissibile l’eccezione di inammissibilità  del ricorso principale formulata dal controinteressato (“Nella ricostruzione della vicenda Sicurezza e Ambiente ha omesso di evidenziare che essa stessa, oltre a partecipare alla gara in questione, era stata invitata in occasione del precedente affidamento e vi aveva partecipato. È evidente il difetto di interesse della ricorrente alla presente impugnazione: ove si ritenesse corretta la lettura offerta dalla ricorrente, anche l’invito e la partecipazione di Sicurezza e Ambiente alla gara per cui è ricorso sarebbero illegittimi, venendosi Sicurezza e Ambiente a trovare esattamente nella medesima attuale posizione di CISA”);
– difatti, come già rilevato in sede cautelare, il controinteressato, per far venir meno la possibilità  di conseguire l’aggiudicazione da parte della ricorrente, seconda classificata, avrebbe dovuto impugnare, nei termini, la sua ammissione con un ricorso incidentale; non può essere condiviso, in proposito, quanto sostenuto dal controinteressato in memoria, ossia che sarebbe stato superfluo proporre ricorso incidentale in quanto non sarebbe pìù ammissibile nel nostro ordinamento il ricorso incidentale paralizzante; è infatti vero che tale principio, per le gare di rilievo comunitario, è stato esteso dalla Corte di Giustizia, e adeguandosi a essa anche dalla giurisprudenza nazionale, dalle competizioni con solo due concorrenti, a quelle con pìù concorrenti la cui ammissione sia incisa dalle stesse illegittimità  denunciate nel ricorso principale, fino a quelle con pìù concorrenti ove l’estensione di tali censure non sia configurabile ex ante ma residui comunque una mera chance per il ricorrente principale alla riedizione della gara (Corte di Giustizia 5 settembre 2019, C-333/18; Tar Toscana sentenza 318 del 2020; Consiglio di Stato sentenza 3708 del 2016; Tar Toscana sentenza del 2018); tuttavia se non è pìù ammissibile il ricorso incidentale paralizzante a maggior ragione lo stesso effetto non può essere conseguito in via di mera eccezione, la quale, peraltro, non è ontologicamente idonea a far venire meno l’atto amministrativo di ammissione della ricorrente; dunque in tal caso il controinteressato, tramite ricorso incidentale, avrebbe ben potuto, secondo la richiamata giurisprudenza, far valere l’esclusione in via appunto incidentale anche della ricorrente principale, benchè sulla base della sola medesima chance di eventuale riedizione della gara in senso a sè favorevole; ma ciò, come rilevato, non è avvenuto nel caso di specie, e dunque la mera eccezione è inammissibile;
– sono infondate anche le altre censure di inammissibilità , essendo a tal fine sufficiente osservare che l’interesse a impugnare l’invito al controinteressato è maturato in capo alla ricorrente solo all’esito della gara, allorchè il primo è risultato aggiudicatario e la ricorrente è risultata seconda classificata; e che il principio di rotazione è un principio che tutela la concorrenza in astratto quindi senza alcuna necessità  di verificare in concreto se i criteri prescelti abbiano o meno favorito il gestore uscente nell’ottenere una nuova aggiudicazione (quindi non v’era alcun onere di proporre censure specifiche in tal senso);
– ciò premesso in rito, nel merito appare fondata la prima censura riguardante la violazione dell’obbligo di rotazione;
– ai sensi dell’articolo 36 comma 2 lett. b), “b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti“;
– avendo richiamato nel bando l’articolo 36 comma 2 lett. b), la PA si è autovincolata espressamente nella lex specialis a seguire tale procedura (cfr. Tar Trieste sentenza 241 del 2017) e non quella dell’affidamento diretto di cui alla lett. a), con la conseguenza che ne deve rispettare tutti i principi e le regole;
– ciò premesso, secondo la giurisprudenza, la scelta di optare per l’invito del gestore uscente alla procedura negoziata, senza alcuna motivazione (necessaria in virt๠della eccezionalità  e stretta necessità  di una possibile deroga), e la conseguente aggiudicazione della gara violano il principio di rotazione di cui all’art. 36, d.lgs. n. 50/2016, che tutela la concorrenza e mira a evitare il consolidarsi di posizioni di rendita anticoncorrenziale (Tar Lazio sentenza 7062 del 2019);
– a tal proposito, la dimostrazione di tale situazione di eccezionalità , derivante a esempio dal numero ristretto di operatori nel mercato, è onere che incombe sull’Amministrazione che vuole derogare al principio di rotazione e ne deve accertare prima i presupposti, e dunque non è onere della ricorrente la prova del fatto contrario;
– quanto all’applicabilità  del principio di rotazione anche alle concessioni, la giurisprudenza, che questo Tribunale condivide, ha già rilevato che “l’art. 164, 2 comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (riguardante i contratti di concessione) sancisce l’applicabilità  anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi, anche dell’art. 36) sulla base di una valutazione di compatibilità  ("per quanto compatibili"), mentre l’omesso richiamo letterale del principio di rotazione nel corpo dei criteri di aggiudicazione delle concessioni previsti dall’art. 30, 1° comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non esclude l’applicabilità  del principio anche al settore delle concessioni, dovendo, al contrario, concludersi per il richiamo implicito dello stesso, attraverso il riferimento pìù generale al principio di libera concorrenza sancito dal citato art. 30 e dall’art. 172, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 (di cui il principio di rotazione costituisce espressione: TAR Toscana, II, 23.3.2017, n. 454)” (Tar Toscana sentenza 17 del 2018);
– l’accoglimento di tale censura determina l’assorbimento del secondo motivo di ricorso, essendo il rilievo di tale illegittimità  pienamente satisfattivo dell’interesse di parte ricorrente, in quanto idoneo a determinare una pronuncia di caducazione dell’invito e dell’aggiudicazione al controinteressato;
– le spese seguono il criterio della soccombenza;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Condanna l’Amministrazione resistente e il controinteressato al pagamento, in favore della ricorrente, della somma di euro 2.000,00 ciascuno (per complessivi euro 4.000.00), oltre contributo unificato e accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Passoni, Presidente
Renata Emma Ianigro, Consigliere
Massimiliano Balloriani, Consigliere, Estensore