Ringrazio l’Avv. Giuliano Di Pardo per avere inviato il testo della sottoriportata sentenza del T.A.R. Campania, Sez. I, 5 febbraio 1999 n. 295. Va subito detto che la sentenza è rilevante non solo per i principi che esprime in ordine al procedimento di verifica delle offerte anomale (v. in particolare il principio secondo cui l’amministrazione deve motivare anche nel caso in cui la verifica abbia avuto esito positivo, qualora siano state espresse nel corso dell’istruttoria perplessità e dubbi circa la congruenza dell’offerta), ma anche perchè, dopo avere accolto il ricorso avverso un verbale di aggiudicazione di un appalto di oo.pp., si pronuncia su di una domanda di risarcimento danni avanzata dalla impresa ricorrente.

Tale domanda è stata rigettata con la seguente motivazione: “Considerato …. che la domanda di risarcimento danni proposta dal ricorrente principale va respinta in quanto non risulta fornita alcuna allegazione o inizio di prova in ordine alla sussistenza e consistenza del pregiudizio, che peraltro va comunque escluso allo stato, posto che l’annullamento dell’impugnata aggiudicazione, disposto con la presente sentenza, può ancora determinare un esito della procedura concorsuale concretamente satisfattivo, in forma specifica, dell’interesse pretensivo vantato dal ricorrente”.

Si tratta quindi, per quanto è dato di conoscere, di una prima applicazione di quanto previsto dal D.L.vo n. 80/1998, il quale, com’è noto, consente ormai al giudice amministrativo di condannare la P.A. anche al risarcimento del danno nelle materie rientranti nella sua giurisdizione esclusiva.

Nella specie, invero, la domanda è stata ritenuta non inammissibile, ma infondata sotto un duplice profilo:

a) perchè sfornita di prova;

b) perchè l’accoglimento del ricorso, con il conseguente annullamento dell’impugnata aggiudicazione, “può ancora determinare un esito della procedura concorsuale concretamente satisfattivo, in forma specifica, dell’interesse pretensivo vantato dal ricorrente”.

Va tuttavia osservato brevemente che:

sub a): anche se è vero che nel caso in cui i mezzi di prova rientrino nella disponibilità del ricorrente, il principio dell’onere delle prova opera incondizionatamente, non potendo trovare applicazione il c.d. metodo acquisitivo (sia consentito fare rinvio al mio “Attività istruttoria primaria e processo amministrativo”, Milano 1991, p. 205 ss.), non vi è dubbio che per la prova del danno e, soprattutto, per la sua quantificazione, il giudice – ai sensi del citato D.L.vo n. 80 – può disporre d’ufficio perizie; è opportuno comunque, in occasione di richieste di risarcimento danni, chiedere espressamente che venga disposta apposita perizia, fornendo tutti gli elementi probatori (calcolo presuntivo del danno quantificato con apposita perizia di parte, eventuali fatture, ecc.) necessari per la dimostrazione del danno subito;

sub b): l’accoglimento del ricorso non può considerarsi del tutto satisfattivo della pretesa avanzata dal ricorrente; anzi, oserei dire che anche nel caso in cui l’aggiudicazione non abbia avuto neanche parziale esecuzione, per effetto dell’accoglimento della domanda cautelare, potrebbe ravvisarsi un danno per il ricorrente (maggiorazione dei prezzi nel frattempo intervenuta, licenziamento di operai, ecc.); il danno comunque è indubbio nel caso in cui l’annullamento dell’aggiudicazione non sia stato preceduto dalla concessione di una misura cautelare, dato che in tale ipotesi l’impresa che illegittimamente è stata esclusa dalla gara o che comunque illegittimamente non ha avuto aggiudicato la gara, si troverà ad eseguire solo una parte dei lavori o del servizio; in tal caso il risarcimento dovrà riguardare anche il mancato utile di impresa relativo ai lavori od i servizi che non è più possibile eseguire.

Si comincia così a scorgere un “territorio” del tutto nuovo per il Giudice amministrativo e per gli avvocati di questo foro; sarebbe comunque opportuno procedere – nella prima fase di applicazione del D.L.vo n. 80 – con una certa elasticità e senza posizioni preconcette, disponendo – in presenza di una domanda di risarcimento danni – una perizia nel caso in cui, nell’accogliere il ricorso, il Giudice amministrativo si renda conto, attraverso gli atti di causa, che l’appalto è stato nelle more in parte eseguito; in tale ipotesi, invero, il danno è evidente. Anche gli avvocati amministrativisti si debbono attrezzare mentalmente, fornendo tutto il materiale probatorio in loro possesso necessario per la dimostrazione del danno. Per ulteriori approfondimenti si fa rinvio all’interessantissimo articolo del Prof. Adolfo Angeletti, Il risarcimento degli interessi legittimi e la Corte Costituzionale: un’ammissibilità rinviata a miglior occasione, pubblicato nella presente rivista, nonchè alla pagina dedicata al D.L.vo n. 80/1998.

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T.A.R. CAMPANIA, SEZ. I – Sentenza 5 febbraio 1999 n. 295

Note

L'articolo Nota a T.A.R. CAMPANIA, SEZ. I – Sentenza 5 febbraio 1999 n. 295 proviene da Giustamm.

Meritorio e di pregio è in larga parte l’atto regolazione n. 15/2000 del 30.3.2000 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici in tema di applicazione dell’articolo 10, comma 1-quater, della legge 109/94, che fornisce utili indicazioni pratiche agli operatori.

Con il presente lavoro si intendono mettere in evidenza alcuni punti controversi della materia che l’atto non è tuttavia riuscito a risolvere, oltre a indagare sulla natura e vincolatività di detti atti.

Con riferimento a quest’ultimo tema, non è da negare che l’autorevolezza della fonte da cui provengono questi atti di regolazione faccia sì che si tratti di fonti interpretativa di pregevole qualità, tali da poter essere un punto di riferimento ed un faro per le amministrazioni pubbliche, nella materia degli appalti.

Ciò tanto più in quanto l’authority ha anche il compito di vigilare sulla corretta applicazione delle norme in materia di lavori pubblici, come previsto dall’articolo 4 della legge 109/94.

Pur tuttavia, agli atti di regolazione non si può assegnare alcun valore di fonte di produzione del diritto, nemmeno a rango di circolare. Si tratta, infatti, di autorevoli avvisi ad opera di un ente che tuttavia esprime la sua potestà nella vigilanza sulla gestione degli appalti pubblici ex post, quale autorità indipendente con funzioni di controllo.

Si tratta, certo, di avvisi che possono in qualche misura mettere a preventiva conoscenza degli operatori delle linee interpretative che l’authority può perseguire nell’espletamento della sua attività, potendo, quindi, contribuire indirettamente anche ad indirizzare gli enti verso dette interpretazioni, fungendo anche da armonizzatore dell’operare concreto di ciascuna stazione appaltante.

Detto questo, tuttavia, non si può negare che gli atti di regolazione non possano essere qualificati in alcun modo come provvedimenti vincolanti per le amministrazioni pubbliche e men che mai nei confronti di enti autonomi come gli enti locali, ma anche nei riguardi delle amministrazioni dello Stato, visto che l’authority, per definizione, è a sua volta indipendente e quindi non posta in posizione di supremazia gerarchica verso gli organi della P.A.

Se ciò, dunque, è vero, allora gli atti di regolazione assumono, come detto, un alto e autorevole rilievo interpretativo, ma non possono obbligare le amministrazioni pubbliche a seguire gli indirizzi o i comportamenti da essi descritti.

Fatta questa premessa, la sentenza del Tar Piemonte Sez. II 22 gennaio 2000 n. 69 sulla qualificazione delle imprese e la nota a commento dell’Avv. Massimiliano Alesio danno lo spunto per mettere in evidenza alcuni passaggi dell’atto di regolazione degni di particolare nota.

In primo luogo, lo stralcio che considera obbligatorio il procedimento di verifica delle offerte ex art. 10, comma 1-quater, della legge 109/94, per “tutte le procedure di gara con almeno due concorrenti […] se i partecipanti non abbiano le attestazioni di cui al nuovo sistema di qualificazione” (leggasi attestazione di una Soa).

Talvolta anche l’ovvio ha bisogno d’esplicazione: è fin troppo ovvio che la verifica preliminare debba essere effettuata ogni qualvolta vi sia una “gara” nel senso di competizione tra due concorrenti.

Nell’ipotesi di partecipazione, però, di due sole ditte, poiché ci si può limitare a richiedere la verifica dei requisiti ad un numero non inferiore al 10% delle offerte ammesse, la stazione appaltante potrebbe limitarsi a chiedere solo ad una delle ditte la verifica.

Ci si chiede, tuttavia, a che pro. Infatti è possibile che la ditta estratta a sorte, dimostri il possesso della richiesta qualificazione, ma risulti seconda.

Come è noto, la verifica del possesso della qualificazione deve essere effettuata, comunque, nei confronti della prima e della seconda classificate (a meno che una o entrambe non siano già state in precedenza sorteggiate).

Si ponga l’esempio che la prima classificata non possieda la qualificazione. Ciò lo si scopre dopo esaurita la procedura di aggiudicazione, il cui iter si è inutilmente fatto allungare dei 10 (ma al lordo sono di più) giorni necessari alla verifica.

E’ fin troppo chiaro che lo si sarebbe comunque accertato, proprio perché la verifica deve essere effettuata nei confronti della prima e della seconda classificata: nel caso di due ditte partecipanti, dunque, la verifica va effettuata sul 100% e non solo sul 10% degli offerenti, a prescindere dalla verifica in corso di gara, che si rivela del tutto inutile.

Anche perché l’eventuale esclusione della ditta sorteggiata di cui si accertasse il mancato possesso dei requisiti tecnico finanziari, non avrebbe alcuna influenza sull’esito della gara, non potendosi procedere – nel caso di appalto sotto soglia – a medie per esclusioni automatiche, essendo le ditte partecipanti in numero inferiore a 5.

Allora, visto che ai sensi della legge 241/90 il procedimento amministrativo deve essere efficace (capace di cogliere gli obiettivi posti) ma anche efficiente (capace gli cogliere gli obiettivi col minor dispendio possibile) a cosa giova il controllo ex art. 10, comma 1-quater, anche in corso di gara se le ditte sono solo 2?

La seconda glossa riguarda il passaggio immediatamente successivo, nel quale l’atto di regolazione così recita: “il procedimento in esame non ha, invece, luogo nel caso di aggiudicazione a trattativa privata, ancorchè la stessa sia stata preceduta da una gara informale, in quanto in tal caso non si procede a determinazione della media”.

Alcune considerazioni si impongono. Non si vede, nel ragionamento seguito dall’authority, quale sia il legame sussistente tra la determinazione della media e il procedimento di verifica di cui all’art. 10, comma 1-quater della legge 109/94.

A ben vedere, anzi, il sistema di controllo, per come disciplinato, vigente l’attuale sistema di qualificazione ad opera della stazione appaltante (in carenza, ancora, delle attestazioni Soa) appare in insanabile conflitto proprio con il sistema di determinazione della media.

Infatti, se si procede con il controllo ad estrazione a sorte, è possibile che non si proceda al controllo di una o più ditte eventualmente non in possesso della qualificazione necessaria. La cui permanenza, nonostante questo fatto (che resterebbe però ignoto alla commissione), nel novero delle ditte offerenti e dunque da prendere in considerazione ai fini della determinazione della media, altererebbe insanabilmente l’esito dell’aggiudicazione finale (1).

Si ribadisce l’impressione che l’articolo 10, comma 1-quater, sia norma applicabile solo vigente il sistema di qualificazione dell’Anc e che non si adatti al nuovo sistema di qualificazione, che, del resto, a regime sostanzialmente lo annulla.

Sembra, allora, che l’authority nel passaggio che si prova a glossare abbia quasi “freudianamente” fatto riferimento alla media, collegandola al procedimento di controllo, anche se per quanto detto sopra, i due procedimenti (media e controlli) sostanzialmente paiono elidersi, a meno che i controlli non si effettuino sul 100% delle ditte (con le conseguenze pratiche, però, che ciò comporterebbe).

Ma il passaggio in esame propone ulteriori elementi di riflessione. Notevole è, infatti, la considerazione espressa dall’authority secondo la quale il procedimento di controllo non si applica alla trattativa privata. Ciò perché, spiega l’atto di regolazione, in questo caso non si procede alla media.

Il che sta a significare che, secondo l’authority, la procedura di esclusione automatica per gli appalti sotto soglia vada applicata alle sole ipotesi di asta pubblica e licitazione privata. Ci si permette di esprimere questa convinzione dalla lettura dell’articolo 21 della legge 109/94, appunto dedicato a questi due metodi di gara. E’, forse, possibile, che sulla base della collocazione del sistema della media in detto articolo, l’authority ricavi la conclusione che alla media non si debba procedere per la trattativa privata, disciplinata, invece, dall’articolo 24.

Ma se così fosse, allora anche per l’appalto concorso potrebbe porsi lo stesso problema, giacchè esso è disciplinato dal comma 2 dell’articolo 21, dopo il comma1-bis che è indubbiamente logicamente e funzionalmente collegato al comma 1, posto a disciplinare l’asta pubblica e la licitazione privata.

Tuttavia, il penultimo periodo del comma 1-bis in esame non pare far riferimento alle modalità di espletamento della gara, richiedendo l’esperimento della procedura di esclusione automatica non in correlazione al tipo di procedimento seguito, ma al valore dell’appalto.

Sarebbe interessante capire se l’authority ritiene vietato il procedimento di esclusione automatica in presenza di trattativa privata. Ma in questo caso, come si può rilevare, in presenza di gara ufficiosa, l’anomalia eventuale di un’offerta?

Ancora, a prescindere dalla motivazione alla base della conclusione tratta dall’authority secondo la quale in presenza di trattativa privata non si procede alla verifica ex art. 10, comma 1-quater, occorre dire che questa interpretazione potrebbe avere effetti estremamente importanti nella gestione degli appalti. Ed in particolare per i lavori in economia, che vengono affidati proprio a trattativa privata, ai sensi del Dpr 554/99.

Sarebbe certamente molto utile e, tutto sommato, corrispondente alle esigenze di celerità e snellezza delle procedure in economia, non applicare la procedura della qualificazione alle acquisizioni di lavori per cottimi fiduciari. Ben venga, quindi, l’interpretazione dell’authority.

Però, l’articolo 1, comma 2, del Dpr 34/2000 prevede che “la qualificazione è obbligatoria per chiunque esegua i lavori pubblici […] d’importo superiore ai 150.000 Euro”. Anche in questo caso siamo in presenza di una norma dispositiva che prescinde del tutto dalle modalità di affidamento dei lavori, ma chiede la qualificazione a qualsiasi soggetto esecutore di opere pubbliche. Poco importa, stando a questa disposizione, il sistema di affidamento: è l’affidamento in sé che richiede il possesso della qualificazione.

Inevitabile, allora, è concludere auspicando un intervento non tanto interpretativo quanto normativo di chi abbia la competenza, per dipanare i dubbi che si insinuano anche nell’ambito di pregevoli interpretazioni quali quelle fornite dall’authority.

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(1) Vedasi M. Alesio, Una prima pronuncia in materia di verifiche a campione, in www.giust.it “non bisogna sottovalutare il fatto che la verifica potrà dar luogo ad un diffuso contenzioso, in quanto l’ammissione o l’esclusione di un concorrente non rileva solo fra il sorteggiato e la stazione appaltante. Infatti, la decisione presa a seguito della verifica può incidere pure sul calcolo della soglia di offerta anomala, per cui le altre imprese potrebbero dimostrare la sussistenza di un loro eventuale interesse a ricorrere, in quanto pregiudicate dalla decisione medesima”, nonché L. Oliveri, Qualificazione delle imprese – la circolare del ministero dei lavori pubblici 182/400/93 dell’1.3.2000, tra esplicazione e complicazione, in www.giust.it: “Pare, però, di poter ricavare da questa interpretazione l’indiretta conferma della tesi sostenuta da chi scrive, secondo la quale il citato articolo 10, comma 1-quater, non sia applicabile al nuovo sistema di qualificazione, nemmeno nella fase transitoria.

Posto che detto articolo, infatti, non sarà applicabile a regime (salvo che per i lavori d’importo a 40 miliardi di lire, per i quali scattano ulteriori requisiti oltre alla certificazione Soa), appare chiaro che la norma è stata scritta da una mano diversa da quella che ha redatto l’articolo 8, comma 2, della legge 109/94.

Chi ha disegnato il sistema delle verifiche ex art. 10, comma 1-quater, aveva ben presente il regime della certificazione Anc: il certificato Anc, infatti, ai sensi dell’articolo 5, comma 1 del Dpcm 55/91, era condizione necessaria e sufficiente solo per gli appalti d’importo inferiore al milione di Euro-Ecu, ma per i restanti appalti era necessario controllare il possesso degli ulteriori requisiti richiesti dal medesimo Dpcm citato.

Allora, il sistema dell’art. 10, comma 1-quater, della legge 109/94 a regime si attaglia agli appalti d’importo superiore ai 40 miliardi.

Ma nella fase transitoria non pare. Infatti, l’articolo 95 (nell’attuale testo in bozza) del regolamento generale della legge 109/94 stabilisce che l’impresa qualora sia in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi “può partecipare alla gara”.

I requisiti tecnici, previsti dal Dpr 34/2000, allora, occorrono non per poter stipulare il contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara.

E’ noto che la partecipazione alla gara ha un’influenza diretta sugli esiti della medesima, per effetto del sistema dell’esclusione automatica delle offerte anomale, basato sul computo delle medie che, ovviamente, cambia a seconda delle offerte ammesse o escluse.

Se .la qualificazione è necessaria ai fini della “partecipazione” alla gara, come può, allora, darsi luogo ad una verifica limitata al solo 10% delle offerte? E’ anche vero che ai sensi dell’articolo 10, comma 1-quater, la verifica riguarda “un numero di offerenti non inferiore al 10 delle offerte presentate”, ma è altrettanto vero che questo non autorizza a verificare il 100% delle offerte, anche perché, per altro, non tutti gli enti sarebbero disposti ad una simile verifica, data sua complessità.

Cosa accadrà se una ditta, giunta seconda o terza in graduatoria, presenti ricorso sul presupposto che la commissione ha considerato nella media un’offerta – non sorteggiata tra il 10% di quelle da verificare – di un’impresa che nonostante le dichiarazioni e le autocertificazioni risultasse non in possesso dei requisiti tecnico finanziari?”

Note

L'articolo Glosse a margine dell’atto di regolazione n. 15/2000 del 30.3.2000 all’autorità per la vigilanza sui lavori pubblici in tema di applicazione dell’articolo 10, comma 1-quater, della legge 109/94. proviene da Giustamm.

Un recente contributo (M. ALESIO, Verifiche a campione nei pubblici appalti: panorama degli orientamenti giurisprudenziali, pubblicato in questo numero della rivista) ha fornito un’ampia rassegna sugli indirizzi interpretativi emersi in ordine all’applicazione del meccanismo previsto e disciplinato dall’art. 10, comma 1 quater della L. n. 109/1994, esaminato sotto molteplici profili di carattere procedimentale.

Senza dilungarsi pertanto ulteriormente su tali aspetti, sui quali si rinvia al ridetto interessante articolo, può invece essere utile nella presente sede qualche sintetica notazione sull’ambito applicativo dell’istituto in questione.

Benché infatti la norma nulla dica sul punto, pare indubbio che il presupposto della norma medesima sia la non soggezione dell’appalto, nel quale la verifica viene esperita, alle regole sulla qualificazione di cui al D.P.R. n. 34/2000.

Più precisamente, deve concludersi che la verifica a campione non sia necessaria (ed anzi non sia nemmeno ipotizzabile) laddove le imprese concorrenti siano in possesso dell’attestazione di qualificazione.

Ciò emerge con particolare chiarezza dall’art. 3, 6° comma del citato D.P.R., laddove si prevede, per gli appalti di importo a base di gara superiore a quaranta miliardi di lire, oltre al possesso dell’attestazione di qualificazione, il possesso di un ulteriore particolare requisito di capacità economica e finanziaria (cifra d’affari in lavori nel quinquennio non inferiore a tre volte l’importo a base di gara), da verificarsi per l’appunto (ed esclusivamente quest’ultimo) mediante le procedure di cui all’articolo di legge in questione.

Ciò significa che i requisiti di capacità (tecnica, organizzativa, ecc.) come attestati dalla SOA sono di per sé sufficienti, e che le imprese pertanto non sono soggette, sul punto, ad ulteriori verifiche (il che d’altronde ipotizzerebbe la permanenza di un sistema “diffuso” di qualificazione delle imprese, demandato alle stazioni appaltanti, che contrasterebbe con le finalità di fondo della nuova disciplina, oltre che con la stessa funzione certificativa delle SOA).

Pertanto già oggi, nelle gare per le quali è terminato il periodo transitorio della nuova normativa (cioè per appalti di importo superiore a 5 milioni di euro, ferma restando la disciplina di cui sopra per le gare sopra i 40 miliardi di lire) l’articolo 10, comma 1 quater deve essere considerato implicitamente abrogato (BOSETTI) e l’ammissione alla gara si consegue esclusivamente sulla base dell’attestazione di qualificazione per le categorie e classifiche richieste.

Residuano a tal punto due ordini di problemi.

Il primo (che riguarda anche le gare di importo inferiore, se ed in quanto alle stesse partecipino imprese in possesso dell’attestazione) riguarda le modalità con cui deve essere edotta la stazione appaltante del possesso dell’attestazione.

In particolare, ci si chiede se sia possibile autocertificare a titolo definitivo il possesso della qualificazione richiesta (quindi senza allegare nemmeno copia dell’attestazione); a tale riguardo si evidenzia la possibilità della stazione appaltante di esperire i dovuti controlli d’ufficio, ad esempio collegandosi sul sito web dell’Autorità che riporta un elenco delle imprese attestate.

Il secondo problema riguarda la contestuale partecipazione alla gara (sotto i centocinquantamila euro anche a regime, per gli appalti della “fascia intermedia” sino al termine della fase transitoria) di imprese attestate o meno.

In tal caso, ci si chiede se se imprese attestate siano da includere o meno nel novero nel quale si deve procedere al sorteggio del 10% previsto dalla norma.

Le precitate ragioni di ordine sistematico, emergenti anche dalla formulazione dei bandi-tipo dell’Autorità di vigilanza, inducono a concludere per la prima interpretazione; laddove emerga che una o più delle imprese sorteggiate sono attestate, si procederà nei termini sopra sinteticamente indicati.

Note

L'articolo Breve postilla sull’applicazionedell’art. 10, comma 1 quater della L. 109/1994 proviene da Giustamm.

L’istituto della verifica a campione nei pubblici appalti, introdotto dall’articolo 3 comma I della Legge 415/1998, il quale ha aggiunto il comma 1 quater all’articolo 10 della L. 109/1994 [1], torna a far parlare di sé, data la sua importanza e la sua carica innovativa nel panorama del tormentato mondo dei lavori pubblici.

In una precedente nota a sentenza (T.A.R. Piemonte, sez. II, n. 69 del 22/01/2000, in www.giust.it n. 2/2000), veniva analizzata in misura approfondita l’istituto in questione, evidenziandone pregi e limiti.

Sinteticamente, al fine di precisare la struttura dell’istituto, va indicato che l’art. 10, comma 1 quater, della Legge 109/1994, impone ai soggetti appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte, di individuare mediante sorteggio pubblico un numero di concorrenti, non inferiore al 10%, ai quali richiedere di comprovare il possesso dei requisiti di idoneità economico-finanziario e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara. Il numero del 10% delle offerte presentate deve essere eventualmente arrotondato all’unità superiore.

Alla mancata, ovvero incompleta, dimostrazione di quanto dichiarato, entro il termine di giorni 10 successivi alla richiesta, conseguono l’esclusione del concorrente dalla gara, l’escussione della cauzione provvisoria prestata e la segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici. Analoga richiesta viene, poi, formulata nei riguardi dell’aggiudicatario e del concorrente che lo segue in graduatoria.

Anche in tale ipotesi, nel caso in cui non vengano comprovate le dichiarazioni, trovano applicazione le sanzioni ora indicate, oltre alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed all’eventuale nuova aggiudicazione.

Il problema affrontato dall’ordinanza del T.A.R. Milano attiene alla natura del termine, previsto pari a 10 giorni, entro il quale l’impresa sorteggiata deve comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa.

Quale natura ha tale termine? Si tratta di un termine perentorio, oppure di un termine ordinatorio?

Il provvedimento cautelare in commento propende, seppur con una formulazione ambigua in riferimento alla quale ci intratterremo fra breve, per la tesi del termine ordinatorio.

Prima di affrontare direttamente il contenuto della pronuncia cautelare, è doveroso chiarire, in linea generale ed in termini teorici, la natura e la funzione dei termini.

Un termine viene detto perentorio se un dato atto o una data attività deve essere compiuta entro il lasso temporale di scadenza del medesimo. Se il termine non viene rispettato, l’atto o l’attività, pur se eventualmente compiuta, risulta inutile, nel senso che non viene considerata utile ai fini di certi effetti favorevoli, con conseguente applicazione di sanzioni e produzione di effetti sfavorevoli.

Un termine viene detto, invece, ordinatorio, se, all’inosservanza del medesimo, non sono previste sanzioni o effetti sfavorevoli. Diversamente dal termine perentorio, la funzione del termine ordinatorio è quella di “ordinare” l’attività amministrativa, indirizzandola verso determinate procedure ed esiti; per cui, il non rispetto non comporta il verificarsi di decadenze e l’applicazione di sanzioni.

Viceversa, la funzione del termine perentorio è quella di obbligare, in termini assoluti, il compimento di una data attività entro un determinato lasso temporale, al fine di fornire tempestività e certezza temporale all’attività medesima. Alla base ed a fondamento del termine perentorio, vi è un giudizio di valore, nel senso che la previsione di un termine di tal genere esprime l’importanza che il legislatore conferisce al tempestivo compimento di quella data attività.

All’interno della categoria dei termini ordinatori, la dottrina distingue, poi, i cosiddetti termini “sollecitatori”, cioè quei termini diretti a “sollecitare” il tempestivo compimento di una data attività, senza prevedere alcun effetto negativo in caso di mancato rispetto. Invero, date le eguali conseguenze previste, il termine sollecitatorio si distingue ben poco da quello ordinatorio.

Normalmente, il termine ha carattere perentorio, qualora la legge o lo stesso atto prevedano una decadenza; invece, ha carattere ordinatorio in tutti gli altri casi. Il problema sorge quando la legge nulla dice in merito.

La dottrina [2], in tal caso, unanimemente afferma che nel silenzio della legge, si considerano ordinatori i termini per l’emanazione di atti favorevoli, mentre si considerano perentori quelli previsti per gli atti a carattere sanzionatorio, al fine di creare una situazione di favor per l’amministrato, il quale si trova di fronte alla P.A. in una posizione più debole [3].

In altri termini, in una situazione di non espressa natura del termine, la qualificazione del medesimo come perentorio dipende dal fatto se siano previste sanzioni decadenziali, o da particolare esigenze e scopi perseguiti dalla legge.

Tale principio interpretativo è consolidato in giurisprudenza.

Una recentissima sentenza si esprime molto chiaramente a tal riguardo: Di regola, i termini fissati dalla legge per l’esercizio di un diritto hanno natura ordinatoria, salvo che la stessa legge non disponga espressamente il contrario, o che sia prevista una sanzione decadenziale, o che la perentorietà sia desumibile da concrete ragioni di carattere organizzatorio in capo all’Amministrazione (T.A.R. Basilicata n. 546 del 15/09/2000).

La pronuncia del T.A.R. Basilicata non fa altro che confermare una copiosa giurisprudenza in materia:

I termini stabiliti per il compimento di atti di un procedimento amministrativo hanno generalmente carattere ordinatorio, salvo che non siano dichiarati perentori dalla legge, ovvero che, dalla loro inosservanza, derivi una decadenza (T.A.R. Lazio, sez. I, n. 1723 del 10/11/1997).

I termini stabiliti per il compimento di atti di un procedimento amministrativo hanno generalmente carattere ordinatorio, salvo che non siano dichiarati espressamente perentori dalla legge, o che dalla loro inosservanza derivi, altrettanto esplicitamente, una decadenza (T.A.R. Basilicata n. 342 del 30/10/1998) [4].

Il Consiglio di Stato, con un’interessante e recente sentenza, evidenzia l’importanza che la ricerca interpretativa, diretta ad indagare la natura del termine, investa pure gli scopi perseguiti dalla legge, i quali possono fornire preziosi e decisivi ragguagli al riguardo: Per attribuire il carattere perentorio ad un termine fissato dal legislatore, non è necessario rinvenire un’esplicita previsione al riguardo, potendosi attribuire tale carattere anche in considerazione degli scopi perseguiti dalla legge (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1139 del 02/09/1999).

Dunque, nel silenzio della legge, l’interprete, per attestare la presenza di un termine perentorio, deve indagare circa la sussistenza di almeno uno dei seguenti profili:

– previsione di una sanzione o di una decadenza;

– connessione della perentorietà a “concrete ragioni di carattere organizzativo della P.A.”;

– desumibilità della perentorietà dalle conseguenze previste dalla legge;

– scopi perseguiti dalla legge.

Questi sono i fondamentali parametri ermeneutici che l’interprete deve utilizzare e dai quali non deve discostarsi.

Di tali parametri, la dottrina e la giurisprudenza hanno fatto un congruo uso per individuare la natura di determinati termini.

Hanno carattere perentorio, secondo l’analisi della giurisprudenza, i seguenti termini:

¨ Il termine previsto dall’articolo 19 della Legge 241/1990, modificato dall’art. 2 comma 10 L. 537/1993, entro il quale l’Amministrazione può inibire l’inizio delle attività per le quali è sufficiente la comunicazione di inizio, ha natura perentoria (T.A.R. Campania – Napoli, sez. III, n. 2.685 del 04/11/1999).

¨ A norma dell’art. 9 L. 457/1978, il termine di 60 giorni, entro il quale il Comune deve provvedere all’individuazione ed all’assegnazione delle aree da mettere a disposizione dei soggetti destinatari dei finanziamenti per l’edilizia agevolata, ha carattere perentorio (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 1.013 del 24.02.2000).

¨ Il termine finale di 90 giorni del procedimento disciplinare, instaurato in seguito ad una sentenza penale di condanna, è perentorio (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 7 del 25/01/2000).

¨ In tema di espropriazione per pubblica utilità, … la scadenza del termine finale per il compimento dei lavori ha carattere perentorio (Cassazione Civile, sez. I n. 3.298 del 21.03.2000).

Hanno, invece, carattere ordinatorio i seguenti termini:

¨ L’art. 2 della L. 241/1990 pone un termine accelleratorio per la definizione dei procedimenti amministrativi e non contiene alcuna prescrizione in ordine alla perentorietà del termine stesso (Consiglio di Stato, sez. V n. 621 del 03/06/1996)[5].

¨ Il termine per l’adozione da parte delle Regioni dei piani paesistici regionali, fissato dalla L. 431/1985, non ha carattere perentorio (Consiglio di Stato, sez. VI n. 1509 del 20/10/1999).

¨ Il termine di 30 giorni (art. 10 comma 4 L. 475/1968), decorrente dalla notizia dell’avvenuta approvazione regionale della delibera consiliare, con la quale il Comune ha esercitato il diritto di opzione per l’assunzione della gestione diretta di farmacia vacante – entro il quale lo stesso Comune deve approvare il bando di concorso per titoli ed esami al posto di farmacista direttore – ha carattere ordinatorio e non perentorio (T.A.R. Trentino Alto Adige, sez. Trento, n. 364 del 20/10/1999).

Ritorniamo al nostro problema ed esaminiamo l’ordinanza cautelare del T.A.R. Milano.

In maniera alquanto incerta, e forse anche ambigua, viene espressa la tesi, secondo la quale si sia in presenza di un termine ordinatorio.

Tale tesi non può essere accolta e si presta a diverse e fondate critiche.

In primo luogo, deve essere consentita una critica relativa al linguaggio non chiaro e tendenzialmente incerto utilizzato dal Tribunale Amministrativo: … il dato testuale … pare consentire diverse interpretazioni, … è preferibile una lettura della norma che non correli automaticamente l’applicazione delle previste sanzioni … E’ vero che l’interpretazione di una norma non costituisce attività certa ed indiscussa, ma è pur vero che, una volta effettuata una scelta per una tesi, questa deve essere sostenuta con solide argomentazioni. Invero, forse, l’ordinanza cautelare non è il miglior strumento a tal fine.

In secondo luogo, il vero punto debole della tesi del termine ordinatorio risiede proprio nella presenza di vari indici, i quali inducono ad opinare per una diversa concezione.

Infatti, a fronte del silenzio legislativo, sono presenti quei parametri, prima evidenziati, di sussistenza di un termine perentorio:

– Previsione di una sanzione o di una decadenza: se la prova del possesso dei requisiti non viene fornita, o non viene confermata, così come espressamente previsto dall’art. 10 1° comma quater, trovano applicazione ben tre distinte sanzioni (esclusione dalla gara, escussione della cauzione provvisoria, comunicazione del fatto all’Autorità). Le sanzioni sono chiare e precise, per cui il parametro di individuazione del termine perentorio è ben presente.

– Connessione della perentorietà a “concrete ragioni di carattere organizzativo della P.A.”: nel caso di specie, le concrete ragioni sono rappresentate dalla necessità di garantire la tempestiva conclusione della gara di appalto.

– Desumibilità della perentorietà dalle conseguenze previste dalla legge: le conseguenze sono rappresentate dalle tre sanzioni prima indicate; in ciò, non vi è alcun ombra di dubbio.

– Scopi perseguiti dalla legge: nel caso dell’istituto della verifica a campione, lo scopo è costituito dall’esigenza di verificare l’affidabilità e la veridicità delle dichiarazioni rese entro un tempo ragionevole, al fine di non rallentare ulteriormente la procedura di gara. Si è già detto, precedentemente, che l’istituto della verifica a campione ha proprio la funzione, anche a costo di determinare un appesantimento temporale e procedurale della gara, di controllare le dichiarazioni rese dai partecipanti alla gara. La funzione dell’istituto esprime un tentativo di ricerca di equilibrio fra l’esigenza di verifica-controllo e la contrapposta esigenza di tempestiva conclusione della gara. L’equilibrio è garantito proprio dalla perentorietà dei termini. Se i termini indicati non sono considerati perentori, l’esigenza di tempestiva conclusione viene ad essere gravemente compromessa, nel senso che la procedura di gara, oltre ad essere appesantita, risulta non avere un momento certo di conclusione, con ovvi pregiudizi per l’interesse della stazione appaltante e della collettività di riferimento a vedere rapidamente realizzata l’opera pubblica in questione.

Non convince la seguente affermazione contenuta nell’ordinanza cautelare: … è preferibile una lettura della norma che non correli automaticamente l’applicazione delle previste sanzioni all’inosservanza del termine … Ma, cos’altro può essere correlato alle sanzioni, se non l’inosservanza dei termini indicati? L’unico punto di connessione delle sanzioni è rappresentato solo dalla non osservanza dei termini. Su tale questione non sembrano esserci dubbi, ed è indicativo rimarcare il fatto che alla domanda ora posta l’ordinanza cautelare non dia alcuna risposta.

La questione del termine è stata affrontata anche dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, la quale, con l’atto di regolazione n. 15/2000 del 30/03/2000, ha sostenuto la tesi della perentorietà [6].

Le decisioni e gli atti di regolazione dell’Autorità non hanno una natura vincolante, ma costituiscono un valido orientamento, nel senso che forniscono preziose indicazioni alle stazioni appaltanti. Ciò è stato espressamente enunciato in una ordinanza del T.A.R. Lazio (T.A.R. Lazio, sez. III, n. 1463 del 16.02.2000), laddove si è affermato che le indicazioni, contenute in un atto di regolazione, hanno una natura meramente orientativa. Dunque, pur se l’indicazione contenuta nell’atto di regolazione 15/2000 non ha natura vincolante, pur tuttavia costituisce un autorevole e significativo orientamento.

La tesi del termine ordinatorio, a ben vedere, crea una situazione di grave incertezza, e conferisce uno smisurato potere, con correlativa gravosa responsabilità, alla stazione appaltante, la quale dovrà, poi, stabilire quale termine va, in ogni caso, rispettato. Orbene, se il termine è ordinatorio, così come sostiene l’ordinanza cautelare, quale è il termine congruo che in ogni caso deve essere rispettato: 20 giorni? 24 giorni? 33 giorni? Una risposta precisa a tali interrogativi non esiste.

La tesi del termine ordinatorio comporta, e questo è propriamente l’effetto più nefasto, che ogni stazione appaltante sarà “libera” di determinare il proprio termine, il quale poi potrà essere, stante l’ordinatorietà di quello stabilito dalla legge (?), contestato in sede giudiziaria dall’impresa partecipante, che potrà legittimamente ritenere che quel dato termine non è congruo. E’ evidente che ciò comporterà il proliferare di un contenzioso senza limiti, il quale produrrà un unico effetto sicuro: il blocco delle attività connesse alla realizzazione delle opere pubbliche.

Dunque, il sostenere la ordinarietà del termine comporta che la stazione appaltante dovrà essa poi stabilire un termine “invalicabile”, al di là del quale trovano applicazione le previste sanzioni. Ora, anche se tale termine fosse indicato preventivamente in sede di bando di gara, non cambia in alcun modo il problema, in quanto, anche il termine indicato in tale sede potrebbe essere contestato sotto il profilo di una eventuale irragionevolezza o incongruità [7].

L’incertezza, che verrebbe determinata dall’accoglimento della tesi della ordinatorietà del termine, risulterebbe ancor più pericolosa e paralizzante, se viene posta, come logico, in connessione con la risarcibilità degli interessi legittimi, affermata in linea generale dalla Cassazione Civile, con la ormai famosa sentenza 500/1999. E’ evidente che i funzionari della stazione appaltante vivranno una situazione di notevole disagio, nel caso in cui fosse accolta la tesi della non perentorietà. In tale frangente, è ovvio che, proprio al fine di evitare pericolose responsabilità e conseguenti obblighi risarcitori, in relazione ad incerte esclusioni da disporre, i funzionari medesimi si troveranno in una situazione dagli effetti paralizzanti.

La dottrina si è espressa in maniera piuttosto articolata.

Taluni hanno sostenuto la tesi della ordinatorietà del termine, affermando, arditamente, che il termine in questione non ha natura perentoria, non essendo ricollegabile ad alcuna particolare sanzione [8] (?).

Altri, invece, sembrano propendere per la tesi della perentorietà, affermando che decorso inutilmente tale termine, ovvero nel caso di documenti che non certifichino quanto dichiarato, i concorrenti saranno esclusi dalla gara, con applicazione delle relative sanzioni comminate dalla Autorità [9].

Dunque, la tesi del termine ordinatorio non sembra avere alcun valido fondamento e, soprattutto, crea, come prima evidenziato, una situazione di pericolosa incertezza, a tutto pregiudizio per le stazioni appaltanti.

La perentorietà va sostenuta non solo in riferimento al termine di 10 giorni, previsto per la ditta sorteggiata, ma anche in riferimento al medesimo termine, previsto per la ditta – aggiudicataria provvisoria e per quella che segue in graduatoria. Invero, l’Autorità di vigilanza, sempre nell’atto di regolazione prima indicato (Atto di regolazione 15/2000), afferma che il secondo termine di 10 giorni, cioè quello previsto per l’aggiudicatario e per l’eventuale subentrante, ha natura sollecitatoria [10].

Tale tesi non convince e non può essere condivisa, in quanto, non solo, contrariamente a quanto l’Autorità sostiene, sono previste delle sanzioni (le medesime), ma anche perché la disciplina è letteralmente identica. Infatti, l’art. 10 comma 1 quater, nella seconda parte, prescrive che la suddetta richiesta è, altresì, inoltrata…. anche all’aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria. Inoltre, la finalità e la funzione di tale secondo termine è del tutto eguale a quella del primo: garantire l’affidabilità delle dichiarazioni rese e consentire la tempestiva conclusione delle operazioni di gara, sotto un profilo di virtuale equilibrio fra queste due non coincidenti esigenze.

(M.A., 08.01.2001)

— *** —

NOTE:

[1] Art. 10 I comma quater della legge 109/1994: I soggetti di cui all’art. 2 comma 2, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono al numero di offerenti non inferiore al 10% delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico- finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 4, comma 7, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’art. 8, comma 7. La suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni, si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.

[2] Per una completa trattazione della problematica dei termini: L. Galateria – M. Stipo, Manuale di diritto amministrativo, pag. 272 e seguenti, UTET 1995.

[3] L. Galateria – M. Stipo, op. cit., pag. 273.

[4] I termini previsti per l’esercizio dell’azione amministrativa rivestono natura ordinatoria, salvo contraria indicazione della legge che, in particolare, riconnetta alla loro inosservanza una specifica sanzione di decadenza (T.A.R. Toscana, sez. III, n. 399 del 03/12/1998).

Un termine può essere qualificato come perentorio in quanto ciò sia espressamente previsto dalla norma, ovvero sia implicitamente desumibile dalle conseguenze che la legge stabilisce per il suo superamento (T.A.R. Veneto, sez. I, n. 324 del 10/03/1999).

[5] In tal senso: T.A.R. Calabria – Reggio Calabria n. 2042 del 30/12/1999 e T.A.R. Sicilia – Catania sez. II n. 847 del 06/05/2000.

[6] Atto di regolazione n. 15/2000: Dalla formulazione del testo della norma e dalla ratio sottesa alla stessa, si evince, poi, che il termine di 10 giorni entro cui occorre documentare i requisiti indicati è da considerare perentorio ed improrogabile; nel senso che il suo obiettivo decorso, senza che il sorteggiato abbia fatto pervenire alla stazione appaltante la necessaria documentazione, implica l’automatico effetto della esclusione dalla gara, dell’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di vigilanza.

[7] A tal proposito, dunque, non può essere accolto il consiglio che viene fornito da D. Galli e C. Guccione, in un loro scritto apparso sulla rivista Appalti & Fisco (La verifica a campione sui requisiti dei partecipanti alle gare, in Appalti & Fisco n. 10/99, pag. 18), laddove si propone di indicare un termine perentorio nel bando di gara: …; tuttavia, onde evitare che nella applicazione pratica la asserita non vincolatività del termine fissato ex lege da parte del legislatore si traduca, non già in un possibile “vantaggio” per il concorrente (posto che potrebbe consentire di disporre di un maggior numero di concorrenti), quanto in elemento potenzialmente fonte di contenzioso, pare comunque indispensabile che, al momento in cui si procede al sorteggio pubblico, sia reso noto il giorno in cui si procederà all’apertura delle buste contenente le offerte (che potrà costituire termine ultimo entro il quale i sorteggiati avranno modo di fornire la documentazione richiesta). A tal proposito, pare corretta la prassi adottata dalle stazioni appaltanti di indicare nel bando di gara (o nella lettera di invito) sia il giorno entro il quale avrà luogo il sorteggio pubblico, sia quello in cui, poi, avrà luogo l’apertura delle offerte.

[8] M. Greco, Problematiche derivanti dall’applicazione dell’art. 10 comma 1 quater della L. 109/1994 sui lavori pubblici in relazione all’individuazione dell’aggiudicatario nelle licitazioni private, pag. 4; in www.giustamm.it n. 12/2000. L’autore sostiene che la non perentorietà del termine è affermata anche da A. Cianflone, L’appalto di opere pubbliche, Milano, ultima edizione, pag. 495.

[9] F. Petullà, Le nuove regole per gli appalti, E.P.C. Libri 1999, pag. 98. In tal senso pure: B. Bosetti, La nuova legge sui lavori pubblici, I.C.A. 1999, pag. 87; D. Tassan Mazzocco – C. Angeletti – M. Zoppolato, Legge Quadro sui lavori pubblici (Merloni ter), Giuffre, 1999, pag. 108.

[10] Diversa ipotesi normativa è quella della documentazione di cui trattasi all’aggiudicatario provvisorio ed al secondo graduato, nel caso in cui gli stessi non siano stati già in precedenza sorteggiati. Qui la norma pone il termine di 10 giorni, ma per l’attività amministrativa intesa alla richiesta della documentazione di cui trattasi, termine cui non può riconoscersi, in quanto riferito all’attività di pubblici poteri e senza sanzione di decadenza, che natura sollecitatoria.

— *** —

V. in precedenza dello stesso A. Una prima pronuncia in materia di verifiche a campione (nota a TAR PIEMONTE, SEZ. II – 22 gennaio 2000 n. 69), in questa rivista elettronica, n. 2/2000.

In materia di verifiche a campione v. in questa rivista:

TAR PIEMONTE, SEZ. II – Ordinanza 12 luglio 2000 n. 1176, con nota di I. PAGANI, Licitazioni private semplificate e verifica dei requisiti.

AUTORITA’ DI VIGILANZA LL.PP. 30 marzo 2000 con nota di L. OLIVERI, Glosse a margine…

M. RUBINO, Semplificazione – Riflessioni su alcuni aspetti delle modalità di acquisizione dei dati relativi a fatti, stati e qualità personali.

— *** —

Nota a TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. III – Ordinanza 23 novembre 2000 n. 3841

Note

L'articolo Verifiche a campione nei pubblici appalti: il problema della natura dei termini proviene da Giustamm.

L’istituto della verifica a campione nei pubblici appalti, introdotto dall’articolo 3 comma I della Legge 415/1998, il quale ha aggiunto il comma 1 quater all’articolo 10 della L. 109/1994 [1], torna a far parlare di sé, data la sua importanza e la sua carica innovativa nel panorama del tormentato mondo dei lavori pubblici.

In una precedente nota a sentenza (T.A.R. Piemonte, sez. II, n. 69 del 22/01/2000, in www.giust.it n. 2/2000), veniva analizzata in misura approfondita l’istituto in questione, evidenziandone pregi e limiti.

Sinteticamente, al fine di precisare la struttura dell’istituto, va indicato che l’art. 10, comma 1 quater, della Legge 109/1994, impone ai soggetti appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte, di individuare mediante sorteggio pubblico un numero di concorrenti, non inferiore al 10%, ai quali richiedere di comprovare il possesso dei requisiti di idoneità economico-finanziario e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara. Il numero del 10% delle offerte presentate deve essere eventualmente arrotondato all’unità superiore.

Alla mancata, ovvero incompleta, dimostrazione di quanto dichiarato, entro il termine di giorni 10 successivi alla richiesta, conseguono l’esclusione del concorrente dalla gara, l’escussione della cauzione provvisoria prestata e la segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici. Analoga richiesta viene, poi, formulata nei riguardi dell’aggiudicatario e del concorrente che lo segue in graduatoria.

Anche in tale ipotesi, nel caso in cui non vengano comprovate le dichiarazioni, trovano applicazione le sanzioni ora indicate, oltre alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed all’eventuale nuova aggiudicazione.

Il problema affrontato dall’ordinanza del T.A.R. Milano attiene alla natura del termine, previsto pari a 10 giorni, entro il quale l’impresa sorteggiata deve comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa.

Quale natura ha tale termine? Si tratta di un termine perentorio, oppure di un termine ordinatorio?

Il provvedimento cautelare in commento propende, seppur con una formulazione ambigua in riferimento alla quale ci intratterremo fra breve, per la tesi del termine ordinatorio.

Prima di affrontare direttamente il contenuto della pronuncia cautelare, è doveroso chiarire, in linea generale ed in termini teorici, la natura e la funzione dei termini.

Un termine viene detto perentorio se un dato atto o una data attività deve essere compiuta entro il lasso temporale di scadenza del medesimo. Se il termine non viene rispettato, l’atto o l’attività, pur se eventualmente compiuta, risulta inutile, nel senso che non viene considerata utile ai fini di certi effetti favorevoli, con conseguente applicazione di sanzioni e produzione di effetti sfavorevoli.

Un termine viene detto, invece, ordinatorio, se, all’inosservanza del medesimo, non sono previste sanzioni o effetti sfavorevoli. Diversamente dal termine perentorio, la funzione del termine ordinatorio è quella di “ordinare” l’attività amministrativa, indirizzandola verso determinate procedure ed esiti; per cui, il non rispetto non comporta il verificarsi di decadenze e l’applicazione di sanzioni.

Viceversa, la funzione del termine perentorio è quella di obbligare, in termini assoluti, il compimento di una data attività entro un determinato lasso temporale, al fine di fornire tempestività e certezza temporale all’attività medesima. Alla base ed a fondamento del termine perentorio, vi è un giudizio di valore, nel senso che la previsione di un termine di tal genere esprime l’importanza che il legislatore conferisce al tempestivo compimento di quella data attività.

All’interno della categoria dei termini ordinatori, la dottrina distingue, poi, i cosiddetti termini “sollecitatori”, cioè quei termini diretti a “sollecitare” il tempestivo compimento di una data attività, senza prevedere alcun effetto negativo in caso di mancato rispetto. Invero, date le eguali conseguenze previste, il termine sollecitatorio si distingue ben poco da quello ordinatorio.

Normalmente, il termine ha carattere perentorio, qualora la legge o lo stesso atto prevedano una decadenza; invece, ha carattere ordinatorio in tutti gli altri casi. Il problema sorge quando la legge nulla dice in merito.

La dottrina [2], in tal caso, unanimemente afferma che nel silenzio della legge, si considerano ordinatori i termini per l’emanazione di atti favorevoli, mentre si considerano perentori quelli previsti per gli atti a carattere sanzionatorio, al fine di creare una situazione di favor per l’amministrato, il quale si trova di fronte alla P.A. in una posizione più debole [3].

In altri termini, in una situazione di non espressa natura del termine, la qualificazione del medesimo come perentorio dipende dal fatto se siano previste sanzioni decadenziali, o da particolare esigenze e scopi perseguiti dalla legge.

Tale principio interpretativo è consolidato in giurisprudenza.

Una recentissima sentenza si esprime molto chiaramente a tal riguardo: Di regola, i termini fissati dalla legge per l’esercizio di un diritto hanno natura ordinatoria, salvo che la stessa legge non disponga espressamente il contrario, o che sia prevista una sanzione decadenziale, o che la perentorietà sia desumibile da concrete ragioni di carattere organizzatorio in capo all’Amministrazione (T.A.R. Basilicata n. 546 del 15/09/2000).

La pronuncia del T.A.R. Basilicata non fa altro che confermare una copiosa giurisprudenza in materia:

I termini stabiliti per il compimento di atti di un procedimento amministrativo hanno generalmente carattere ordinatorio, salvo che non siano dichiarati perentori dalla legge, ovvero che, dalla loro inosservanza, derivi una decadenza (T.A.R. Lazio, sez. I, n. 1723 del 10/11/1997).

I termini stabiliti per il compimento di atti di un procedimento amministrativo hanno generalmente carattere ordinatorio, salvo che non siano dichiarati espressamente perentori dalla legge, o che dalla loro inosservanza derivi, altrettanto esplicitamente, una decadenza (T.A.R. Basilicata n. 342 del 30/10/1998) [4].

Il Consiglio di Stato, con un’interessante e recente sentenza, evidenzia l’importanza che la ricerca interpretativa, diretta ad indagare la natura del termine, investa pure gli scopi perseguiti dalla legge, i quali possono fornire preziosi e decisivi ragguagli al riguardo: Per attribuire il carattere perentorio ad un termine fissato dal legislatore, non è necessario rinvenire un’esplicita previsione al riguardo, potendosi attribuire tale carattere anche in considerazione degli scopi perseguiti dalla legge (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1139 del 02/09/1999).

Dunque, nel silenzio della legge, l’interprete, per attestare la presenza di un termine perentorio, deve indagare circa la sussistenza di almeno uno dei seguenti profili:

– previsione di una sanzione o di una decadenza;

– connessione della perentorietà a “concrete ragioni di carattere organizzativo della P.A.”;

– desumibilità della perentorietà dalle conseguenze previste dalla legge;

– scopi perseguiti dalla legge.

Questi sono i fondamentali parametri ermeneutici che l’interprete deve utilizzare e dai quali non deve discostarsi.

Di tali parametri, la dottrina e la giurisprudenza hanno fatto un congruo uso per individuare la natura di determinati termini.

Hanno carattere perentorio, secondo l’analisi della giurisprudenza, i seguenti termini:

¨ Il termine previsto dall’articolo 19 della Legge 241/1990, modificato dall’art. 2 comma 10 L. 537/1993, entro il quale l’Amministrazione può inibire l’inizio delle attività per le quali è sufficiente la comunicazione di inizio, ha natura perentoria (T.A.R. Campania – Napoli, sez. III, n. 2.685 del 04/11/1999).

¨ A norma dell’art. 9 L. 457/1978, il termine di 60 giorni, entro il quale il Comune deve provvedere all’individuazione ed all’assegnazione delle aree da mettere a disposizione dei soggetti destinatari dei finanziamenti per l’edilizia agevolata, ha carattere perentorio (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 1.013 del 24.02.2000).

¨ Il termine finale di 90 giorni del procedimento disciplinare, instaurato in seguito ad una sentenza penale di condanna, è perentorio (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 7 del 25/01/2000).

¨ In tema di espropriazione per pubblica utilità, … la scadenza del termine finale per il compimento dei lavori ha carattere perentorio (Cassazione Civile, sez. I n. 3.298 del 21.03.2000).

Hanno, invece, carattere ordinatorio i seguenti termini:

¨ L’art. 2 della L. 241/1990 pone un termine accelleratorio per la definizione dei procedimenti amministrativi e non contiene alcuna prescrizione in ordine alla perentorietà del termine stesso (Consiglio di Stato, sez. V n. 621 del 03/06/1996)[5].

¨ Il termine per l’adozione da parte delle Regioni dei piani paesistici regionali, fissato dalla L. 431/1985, non ha carattere perentorio (Consiglio di Stato, sez. VI n. 1509 del 20/10/1999).

¨ Il termine di 30 giorni (art. 10 comma 4 L. 475/1968), decorrente dalla notizia dell’avvenuta approvazione regionale della delibera consiliare, con la quale il Comune ha esercitato il diritto di opzione per l’assunzione della gestione diretta di farmacia vacante – entro il quale lo stesso Comune deve approvare il bando di concorso per titoli ed esami al posto di farmacista direttore – ha carattere ordinatorio e non perentorio (T.A.R. Trentino Alto Adige, sez. Trento, n. 364 del 20/10/1999).

Ritorniamo al nostro problema ed esaminiamo l’ordinanza cautelare del T.A.R. Milano.

In maniera alquanto incerta, e forse anche ambigua, viene espressa la tesi, secondo la quale si sia in presenza di un termine ordinatorio.

Tale tesi non può essere accolta e si presta a diverse e fondate critiche.

In primo luogo, deve essere consentita una critica relativa al linguaggio non chiaro e tendenzialmente incerto utilizzato dal Tribunale Amministrativo: … il dato testuale … pare consentire diverse interpretazioni, … è preferibile una lettura della norma che non correli automaticamente l’applicazione delle previste sanzioni … E’ vero che l’interpretazione di una norma non costituisce attività certa ed indiscussa, ma è pur vero che, una volta effettuata una scelta per una tesi, questa deve essere sostenuta con solide argomentazioni. Invero, forse, l’ordinanza cautelare non è il miglior strumento a tal fine.

In secondo luogo, il vero punto debole della tesi del termine ordinatorio risiede proprio nella presenza di vari indici, i quali inducono ad opinare per una diversa concezione.

Infatti, a fronte del silenzio legislativo, sono presenti quei parametri, prima evidenziati, di sussistenza di un termine perentorio:

– Previsione di una sanzione o di una decadenza: se la prova del possesso dei requisiti non viene fornita, o non viene confermata, così come espressamente previsto dall’art. 10 1° comma quater, trovano applicazione ben tre distinte sanzioni (esclusione dalla gara, escussione della cauzione provvisoria, comunicazione del fatto all’Autorità). Le sanzioni sono chiare e precise, per cui il parametro di individuazione del termine perentorio è ben presente.

– Connessione della perentorietà a “concrete ragioni di carattere organizzativo della P.A.”: nel caso di specie, le concrete ragioni sono rappresentate dalla necessità di garantire la tempestiva conclusione della gara di appalto.

– Desumibilità della perentorietà dalle conseguenze previste dalla legge: le conseguenze sono rappresentate dalle tre sanzioni prima indicate; in ciò, non vi è alcun ombra di dubbio.

– Scopi perseguiti dalla legge: nel caso dell’istituto della verifica a campione, lo scopo è costituito dall’esigenza di verificare l’affidabilità e la veridicità delle dichiarazioni rese entro un tempo ragionevole, al fine di non rallentare ulteriormente la procedura di gara. Si è già detto, precedentemente, che l’istituto della verifica a campione ha proprio la funzione, anche a costo di determinare un appesantimento temporale e procedurale della gara, di controllare le dichiarazioni rese dai partecipanti alla gara. La funzione dell’istituto esprime un tentativo di ricerca di equilibrio fra l’esigenza di verifica-controllo e la contrapposta esigenza di tempestiva conclusione della gara. L’equilibrio è garantito proprio dalla perentorietà dei termini. Se i termini indicati non sono considerati perentori, l’esigenza di tempestiva conclusione viene ad essere gravemente compromessa, nel senso che la procedura di gara, oltre ad essere appesantita, risulta non avere un momento certo di conclusione, con ovvi pregiudizi per l’interesse della stazione appaltante e della collettività di riferimento a vedere rapidamente realizzata l’opera pubblica in questione.

Non convince la seguente affermazione contenuta nell’ordinanza cautelare: … è preferibile una lettura della norma che non correli automaticamente l’applicazione delle previste sanzioni all’inosservanza del termine … Ma, cos’altro può essere correlato alle sanzioni, se non l’inosservanza dei termini indicati? L’unico punto di connessione delle sanzioni è rappresentato solo dalla non osservanza dei termini. Su tale questione non sembrano esserci dubbi, ed è indicativo rimarcare il fatto che alla domanda ora posta l’ordinanza cautelare non dia alcuna risposta.

La questione del termine è stata affrontata anche dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, la quale, con l’atto di regolazione n. 15/2000 del 30/03/2000, ha sostenuto la tesi della perentorietà [6].

Le decisioni e gli atti di regolazione dell’Autorità non hanno una natura vincolante, ma costituiscono un valido orientamento, nel senso che forniscono preziose indicazioni alle stazioni appaltanti. Ciò è stato espressamente enunciato in una ordinanza del T.A.R. Lazio (T.A.R. Lazio, sez. III, n. 1463 del 16.02.2000), laddove si è affermato che le indicazioni, contenute in un atto di regolazione, hanno una natura meramente orientativa. Dunque, pur se l’indicazione contenuta nell’atto di regolazione 15/2000 non ha natura vincolante, pur tuttavia costituisce un autorevole e significativo orientamento.

La tesi del termine ordinatorio, a ben vedere, crea una situazione di grave incertezza, e conferisce uno smisurato potere, con correlativa gravosa responsabilità, alla stazione appaltante, la quale dovrà, poi, stabilire quale termine va, in ogni caso, rispettato. Orbene, se il termine è ordinatorio, così come sostiene l’ordinanza cautelare, quale è il termine congruo che in ogni caso deve essere rispettato: 20 giorni? 24 giorni? 33 giorni? Una risposta precisa a tali interrogativi non esiste.

La tesi del termine ordinatorio comporta, e questo è propriamente l’effetto più nefasto, che ogni stazione appaltante sarà “libera” di determinare il proprio termine, il quale poi potrà essere, stante l’ordinatorietà di quello stabilito dalla legge (?), contestato in sede giudiziaria dall’impresa partecipante, che potrà legittimamente ritenere che quel dato termine non è congruo. E’ evidente che ciò comporterà il proliferare di un contenzioso senza limiti, il quale produrrà un unico effetto sicuro: il blocco delle attività connesse alla realizzazione delle opere pubbliche.

Dunque, il sostenere la ordinarietà del termine comporta che la stazione appaltante dovrà essa poi stabilire un termine “invalicabile”, al di là del quale trovano applicazione le previste sanzioni. Ora, anche se tale termine fosse indicato preventivamente in sede di bando di gara, non cambia in alcun modo il problema, in quanto, anche il termine indicato in tale sede potrebbe essere contestato sotto il profilo di una eventuale irragionevolezza o incongruità [7].

L’incertezza, che verrebbe determinata dall’accoglimento della tesi della ordinatorietà del termine, risulterebbe ancor più pericolosa e paralizzante, se viene posta, come logico, in connessione con la risarcibilità degli interessi legittimi, affermata in linea generale dalla Cassazione Civile, con la ormai famosa sentenza 500/1999. E’ evidente che i funzionari della stazione appaltante vivranno una situazione di notevole disagio, nel caso in cui fosse accolta la tesi della non perentorietà. In tale frangente, è ovvio che, proprio al fine di evitare pericolose responsabilità e conseguenti obblighi risarcitori, in relazione ad incerte esclusioni da disporre, i funzionari medesimi si troveranno in una situazione dagli effetti paralizzanti.

La dottrina si è espressa in maniera piuttosto articolata.

Taluni hanno sostenuto la tesi della ordinatorietà del termine, affermando, arditamente, che il termine in questione non ha natura perentoria, non essendo ricollegabile ad alcuna particolare sanzione [8] (?).

Altri, invece, sembrano propendere per la tesi della perentorietà, affermando che decorso inutilmente tale termine, ovvero nel caso di documenti che non certifichino quanto dichiarato, i concorrenti saranno esclusi dalla gara, con applicazione delle relative sanzioni comminate dalla Autorità [9].

Dunque, la tesi del termine ordinatorio non sembra avere alcun valido fondamento e, soprattutto, crea, come prima evidenziato, una situazione di pericolosa incertezza, a tutto pregiudizio per le stazioni appaltanti.

La perentorietà va sostenuta non solo in riferimento al termine di 10 giorni, previsto per la ditta sorteggiata, ma anche in riferimento al medesimo termine, previsto per la ditta – aggiudicataria provvisoria e per quella che segue in graduatoria. Invero, l’Autorità di vigilanza, sempre nell’atto di regolazione prima indicato (Atto di regolazione 15/2000), afferma che il secondo termine di 10 giorni, cioè quello previsto per l’aggiudicatario e per l’eventuale subentrante, ha natura sollecitatoria [10].

Tale tesi non convince e non può essere condivisa, in quanto, non solo, contrariamente a quanto l’Autorità sostiene, sono previste delle sanzioni (le medesime), ma anche perché la disciplina è letteralmente identica. Infatti, l’art. 10 comma 1 quater, nella seconda parte, prescrive che la suddetta richiesta è, altresì, inoltrata…. anche all’aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria. Inoltre, la finalità e la funzione di tale secondo termine è del tutto eguale a quella del primo: garantire l’affidabilità delle dichiarazioni rese e consentire la tempestiva conclusione delle operazioni di gara, sotto un profilo di virtuale equilibrio fra queste due non coincidenti esigenze.

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NOTE:

[1] Art. 10 I comma quater della legge 109/1994: I soggetti di cui all’art. 2 comma 2, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono al numero di offerenti non inferiore al 10% delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico- finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 4, comma 7, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’art. 8, comma 7. La suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni, si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.

[2] Per una completa trattazione della problematica dei termini: L. Galateria – M. Stipo, Manuale di diritto amministrativo, pag. 272 e seguenti, UTET 1995.

[3] L. Galateria – M. Stipo, op. cit., pag. 273.

[4] I termini previsti per l’esercizio dell’azione amministrativa rivestono natura ordinatoria, salvo contraria indicazione della legge che, in particolare, riconnetta alla loro inosservanza una specifica sanzione di decadenza (T.A.R. Toscana, sez. III, n. 399 del 03/12/1998).

Un termine può essere qualificato come perentorio in quanto ciò sia espressamente previsto dalla norma, ovvero sia implicitamente desumibile dalle conseguenze che la legge stabilisce per il suo superamento (T.A.R. Veneto, sez. I, n. 324 del 10/03/1999).

[5] In tal senso: T.A.R. Calabria – Reggio Calabria n. 2042 del 30/12/1999 e T.A.R. Sicilia – Catania sez. II n. 847 del 06/05/2000.

[6] Atto di regolazione n. 15/2000: Dalla formulazione del testo della norma e dalla ratio sottesa alla stessa, si evince, poi, che il termine di 10 giorni entro cui occorre documentare i requisiti indicati è da considerare perentorio ed improrogabile; nel senso che il suo obiettivo decorso, senza che il sorteggiato abbia fatto pervenire alla stazione appaltante la necessaria documentazione, implica l’automatico effetto della esclusione dalla gara, dell’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di vigilanza.

[7] A tal proposito, dunque, non può essere accolto il consiglio che viene fornito da D. Galli e C. Guccione, in un loro scritto apparso sulla rivista Appalti & Fisco (La verifica a campione sui requisiti dei partecipanti alle gare, in Appalti & Fisco n. 10/99, pag. 18), laddove si propone di indicare un termine perentorio nel bando di gara: …; tuttavia, onde evitare che nella applicazione pratica la asserita non vincolatività del termine fissato ex lege da parte del legislatore si traduca, non già in un possibile “vantaggio” per il concorrente (posto che potrebbe consentire di disporre di un maggior numero di concorrenti), quanto in elemento potenzialmente fonte di contenzioso, pare comunque indispensabile che, al momento in cui si procede al sorteggio pubblico, sia reso noto il giorno in cui si procederà all’apertura delle buste contenente le offerte (che potrà costituire termine ultimo entro il quale i sorteggiati avranno modo di fornire la documentazione richiesta). A tal proposito, pare corretta la prassi adottata dalle stazioni appaltanti di indicare nel bando di gara (o nella lettera di invito) sia il giorno entro il quale avrà luogo il sorteggio pubblico, sia quello in cui, poi, avrà luogo l’apertura delle offerte.

[8] M. Greco, Problematiche derivanti dall’applicazione dell’art. 10 comma 1 quater della L. 109/1994 sui lavori pubblici in relazione all’individuazione dell’aggiudicatario nelle licitazioni private, pag. 4; in www.giust.it n. 12/2000. L’autore sostiene che la non perentorietà del termine è affermata anche da A. Cianflone, L’appalto di opere pubbliche, Milano, ultima edizione, pag. 495.

[9] F. Petullà, Le nuove regole per gli appalti, E.P.C. Libri 1999, pag. 98. In tal senso pure: B. Bosetti, La nuova legge sui lavori pubblici, I.C.A. 1999, pag. 87; D. Tassan Mazzocco – C. Angeletti – M. Zoppolato, Legge Quadro sui lavori pubblici (Merloni ter), Giuffre, 1999, pag. 108.

[10] Diversa ipotesi normativa è quella della documentazione di cui trattasi all’aggiudicatario provvisorio ed al secondo graduato, nel caso in cui gli stessi non siano stati già in precedenza sorteggiati. Qui la norma pone il termine di 10 giorni, ma per l’attività amministrativa intesa alla richiesta della documentazione di cui trattasi, termine cui non può riconoscersi, in quanto riferito all’attività di pubblici poteri e senza sanzione di decadenza, che natura sollecitatoria.

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V. in precedenza dello stesso A. Una prima pronuncia in materia di verifiche a campione (nota a TAR PIEMONTE, SEZ. II – 22 gennaio 2000 n. 69), in questa rivista elettronica, n. 2/2000.

In materia di verifiche a campione v. in questa rivista:

TAR PIEMONTE, SEZ. II – Ordinanza 12 luglio 2000 n. 1176, con nota di I. PAGANI, Licitazioni private semplificate e verifica dei requisiti.

AUTORITA’ DI VIGILANZA LL.PP. 30 marzo 2000 con nota di L. OLIVERI, Glosse a margine…

M. RUBINO, Semplificazione – Riflessioni su alcuni aspetti delle modalità di acquisizione dei dati relativi a fatti, stati e qualità personali.

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V. TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. III – Ordinanza 23 novembre 2000 n. 3841 sull’inosservanza del prescritto termine di 10 giorni.

Note

L'articolo Verifiche a campione nei pubblici appalti: il problema della natura dei termini proviene da Giustamm.

La sentenza che si commenta costituisce la prima pronuncia giurisprudenziale in materia di verifiche a campione, previste dall’art. 10, 1° comma quater, della legge 109/1994 (legge quadro in materia di lavori pubblici), così come modificata ed integrata dalla legge 415/1998 [1].

L’istituto della verifica a campione costituisce, senza alcun dubbio, una novità rilevante e, per taluni aspetti, pure in controtendenza rispetto al panorama normativo dei pubblico appalti, che si è affermato negli ultimi anni.

Lo scopo dell’istituto è quello di scoraggiare le dichiarazioni mendaci dei partecipanti alle gare, le quali potrebbero influire sul calcolo della anomalia e, quindi, sull’aggiudicazione, ponendo in essere condotte collusive, potenzialmente ricollegabili al reato di turbata libertà degli incanti, di cui all’art. 353 c.p. [2].

Viene espresso, in tal modo, un chiaro senso di sfiducia verso le dichiarazioni effettuate dalla ditte partecipanti ed in ultima analisi, verso la piena funzionalità ed efficacia delle misure di semplificazione amministrativa.

Queste, secondo il fine dell’istituto ora evidenziato, debbono essere sottoposte ad un attento controllo, pure a campione, al fine di tutelare l’interesse pubblico ad ottenere veritiere dichiarazioni dei privati, soprattutto in un settore, quale quello dei pubblici appalti, di indubbia delicatezza [3]. Tale scopo viene contestato da diversi studiosi, i quali ritengono che del tutto priva di ragione appare la preventiva verifica sui requisiti di un campione di concorrenti [4].

La contestazione, seppur legata a talune ragionevoli argomentazioni, di cui fra breve si dirà, sembra non pienamente condivisibile, perché trascura il punto saliente della questione : non è possibile recepire, acriticamente e senza alcun controllo, le dichiarazioni sostitutive dei privati, in un settore, quale quello dei pubblici appalti, ove l’affidabilità delle dichiarazioni medesime costituisce un imprescindibile valore.

I comportamenti collusivi, che la giurisprudenza penale più volte ha portato alla luce, hanno evidenziato l’insufficienza di un controllo effettuato solo a monte, cioè al termine della procedura, nei riguardi dell’aggiudicatario, seppur provvisorio.

Occorre, invece, introdurre strumenti di verifica preventiva, al fine di selezionare imprese corrette ed affidabili, in primis sotto il profilo della veridicità di ciò che si dichiara, espellendo, in maniera pure indiretta, quelle inaffidabili e non trasparenti nel loro agire. L’istituto della verifica a campione sembra rispondere pienamente a questa esigenza.

Nondimeno, tuttavia, occorre onestamente rilevare che l’istituto crea diversi problemi.

In primo luogo, vi è da rilevare che il termine dei dieci giorni, per presentare tutta la documentazione richiesta, sembra troppo esiguo, e tale da porre in sicura difficoltà l’impresa sorteggiata.

A tal proposito, contrariamente a quanto sostenuto da taluno [5], la decorrenza del termine va collegata al ricevimento della richiesta, e non certo dalla data di invio, altrimenti il termine da esiguo diventerebbe addirittura impossibile da rispettare, con esiti applicativi al limite del paradosso.

In secondo luogo, la verifica a campione produce un rallentamento della procedura di gara. Rallentamento sotto due precisi profili. Sotto un profilo meramente temporale e materiale, in quanto la commissione di gara non può non seguire, dopo aver esaminato la documentazione generale, la seguente procedura, la quale sposta in avanti, anche in modo rilevante, il momento dell’aggiudicazione: – sorteggio delle offerte; – verbalizzazione del sorteggio; – sospensione della gara; – comunicazione alle ditte sorteggiate; – invio della documentazione richiesta; – esame della documentazione; – comunicazione esito della valutazione della documentazione; – nuova seduta di gara, con apertura delle buste ed aggiudicazione provvisoria.

Anche sotto un profilo di qualità tecnica delle operazioni di gara, si produce un rallentamento, in quanto è indubbio che l’esame della documentazione, a seguito pure del D.P.R. 25.01.2000 n. 34 (Regolamento recante l’istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell’art. 8 della L. 109/1994, e successive modificazioni; cosiddetto Decreto Bargone), richiede precise e specialistiche conoscenze tecniche, in possesso, in realtà, solo di esperti consulenti finanziari. In terzo luogo, non bisogna sottovalutare il fatto che la verifica potrà dar luogo ad un diffuso contenzioso, in quanto l’ammissione o l’esclusione di un concorrente non rileva solo fra il sorteggiato e la stazione appaltante. Infatti, la decisione presa a seguito della verifica può incidere pure sul calcolo della soglia di offerta anomala, per cui le altre imprese potrebbero dimostrare la sussistenza di un loro eventuale interesse a ricorrere, in quanto pregiudicate dalla decisione medesima.

Val la pena di ricordare che una posizione di totale contrarietà all’istituto della verifica, è stata palesata in dottrina, seppur isolata sotto il profilo della globalità della critica, giungendo addirittura ad affermare che il meccanismo è incostituzionale per manifesto eccesso di potere legislativo, in quanto riguardante norme che sono in piena contraddizione con i recenti mutamenti legislativi in tema di autocertificazione (Leggi 127/97 e 191/98, oltrechè dal D.P.R. 403/98) ed in contrasto con i più elementari principi di buona amministrazione [6]. La critica appare troppo radicale.

Tuttavia, occorre rilevare che la verifica a campione, come si affermava prima, è un istituto che sembra andare in controtendenza rispetto alle recenti semplificazioni amministrative. In realtà, a ben vedere, l’istituto costituisce un interessante, seppur pesante, strumento di controllo, rivolto ad aumentare il tasso di affidabilità e di trasparenza nel delicato settore dei pubblici appalti. I valori dell’affidabilità e della trasparenza, seppur a costo di un certo rallentamento delle procedure, sembrano meritare una degna attenzione e conseguente attuazione!

L’istituto è, dunque, innovativo e pieno di problematiche applicative, per cui sono attese, con vivo interesse, le prime pronunce giurisprudenziali in materia [7].

La pronuncia in esame enuncia due interessanti principi.

Viene chiaramente affermato che la richiesta di invio della documentazione, idonea a comprovare il possesso dei requisiti dichiarati, di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, equivale ad una formale comunicazione di avvio del “procedimento di verifica e di valutazione”. L’impresa, nel rispetto degli artt. 7 e seguenti L. 241/1990, può e deve, non solo inviare la documentazione richiesta, ma chiedere copie di eventuali atti rilevanti e presentare memorie scritte ed altri documenti.

La comunicazione di avvio di procedimento costituisce, insieme al diritto di accesso ai documenti amministrativi, uno dei principali strumenti, diretti a realizzare trasparenza e partecipazione nel procedimento amministrativo. La dottrina [8] ha lungamente esaminato i diversi profili della comunicazione di avvio, e la giurisprudenza non è stata certo da meno, contribuendo in misura rilevante all’elaborazione di fondamentali principi applicativi.

Nella fattispecie in esame, cioè nell’ambito dell’istituto della verifica a campione, la giurisprudenza chiarisce che la comunicazione di richiesta della documentazione equivale a comunicazione di avvio procedimentale.

A tal proposito, occorre evidenziare che le stazioni appaltanti, al fine non solo di pervenire ad una formale applicazione della normativa, ma pure per fornire all’impresa sorteggiata tutte le opportune informazioni, debbono indicare, nella medesima lettera di richiesta documenti, i seguenti dati, previsti dall’art. 8 L. 241/1990: a) Amministrazione competente; b) Oggetto del procedimento promosso; c) Ufficio e persona responsabile del procedimento; d) Ufficio in cui si può prendere visione degli atti.

Dunque, non occorre una nuova e distinta comunicazione di avvio, essendo sufficiente la richiesta di invio della documentazione. Ciò comporta, senza dubbio, una semplificazione procedurale, certo benvenuta, per la concreta applicazione di un istituto, il quale, pur se per fondate ed inequivocabili esigenze di affidabilità e trasparenza, comporta un rallentamento dei tempi di aggiudicazione.

Tuttavia, occorre rilevare che la sentenza in esame presenta un’espressione non propriamente corretta, laddove afferma che ….non è necessaria una seconda comunicazione relativa alla determinazione di esclusione dalla gara e di incameramento della cauzione. Invero, la comunicazione di esclusione, in quanto comunicazione di conclusione del procedimento e del suo relativo esito, deve essere necessariamente effettuata, come prima si è rilevato.

La ditta sorteggiata deve, ovviamente, essere informata dell’esito del procedimento, al fine di poter far valere le sue ragioni nel caso in cui si ritenesse lesa. Forse, si è trattato di un semplice errore di esternazione di pensiero, il quale andava espresso in maniera più lineare, onde non dar luogo a pericolosi equivoci.

Il secondo principio enunciato, seppur ricollegabile a precedente giurisprudenza in materia di appalti pubblici [9], è importante perché ribadisce un giusto assunto di base: non può escludersi dalla gara l’impresa che ha inviato una documentazione inidonea, in diretta conseguenza di un mero errore materiale o formale.

Nel caso di specie, l’impresa aveva inviato taluni documenti contabili, relativi a un’altra impresa omonima, per cui la documentazione era risultata incompleta. Giustamente e legittimamente, il T.A.R. Piemonte ha considerato tale errore come materiale, stante la circostanza giustificatrice dell’omonimia, per cui ha statuito che l’ammissione non violava in alcun modo la par condicio delle imprese ricorrenti.

Il Tribunale Amministrativo ha dato applicazione, nel caso di specie, al fondamentale principio della “massima partecipazione alle pubbliche gare”, in virtù del quale meri errori formali o materiali, non incidenti sulla par condicio dei partecipanti, non devono condurre all’esclusione di imprese, in quanto costituisce primario interesse pubblico la più ampia partecipazione alle gare [10]. Solo un’ampia partecipazione consente di tutelare due precisi valori guida, riconosciuti pure in sede comunitaria: – Il valore della concorrenza, da non alterare per questioni puramente formali; – Il valore della ricerca dell’offerta più conveniente, tutelabile solo per la più ampia partecipazione alle gare.

L’Istituto della verifica a campione è, indubbiamente, interessante, seppur di non facile applicazione. Per tale ragione, oltre che per le esigenze di tutela dei diversi interessi pubblici prima evidenziati, talora in potenziale conflitto fra di loro, si resta in attesa di nuovi pronunciamenti nella speranza di ottenere preziosi chiarimenti, per l’agire di una Pubblica Amministrazione sempre più trasparente e democratica.

Bibliografia:

1) AA. VV., Commento alla legge quadro sui lavori pubblici sino alla Merloni Ter, a cura di L. Giampaolino, M.A. Sandulli e G. Stancanelli, Milano 1999.

2) B. Bosetti, La nuova legge sui lavori pubblici, Trento 1999.

3) F. Caringella, C. Barbarossa, S. Carra, A. Pagano, Il nuovo volto degli appalti pubblici, Napoli 1999.

4) A. Mascolini, La Merloni/Ter, Il primo commento alla nuova legge Merloni, Carocci Editori 1999.

5) M. Miguidi, I lavori pubblici dopo la Merloni Ter, Milano 1999.

6) F. Petullà, Le nuove regole per gli appalti, La legge Merloni Ter, EPC Libri 1999.

7) A. Tabarrini e L. Tabarrini, Le nuove norme in materia di lavori pubblici, commento alla Merloni Ter, Rimini 1999.

8) D. Tassan Mazzocco , C. Angeletti, M. Zoppolato, Legge quadro sui lavori pubblici (Merloni Ter), Milano 1999.

[1] Art. 10 I comma quater della legge 109/1994: I soggetti di cui all’art. 2 comma 2, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono al numero di offerenti non inferiore al 10% delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il posseso dei requisiti di capacità economico- finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 4, comma 7, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’art. 8, comma 7. La suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni, si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.

[2] Art. 353 c.p.: 1 – Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di Pubbliche Amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti, è punito con la reclusione fino a due anni e con la multa da £ 200.000 a £ 2.000.000. 2 – Se il colpevole è persona preposta dalla legge o dalla autorità agli incanti o alle licitazioni suddette, la reclusione è da 1 a 5 anni e la multa da £ 1.000.000 a £ 4.000.000. 3 – Le pene stabilite in questo articolo si applicano anche nel caso di licitazioni private per conto di privati, dirette da un pubblico ufficiale o da persona legalmente autorizzata; ma sono ridotte alla metà. Per quanto riguarda la condotta incriminabile, si vedano le seguenti interessanti sentenze:- Il reato di turbata libertà degli incanti sussiste non solo quando, con l’uso di uno dei mezzi previsti dall’art. 353 c.p., la gara non può essere effettuata rimanendo deserta, ma anche quando non si impedisce lo svolgimento della gara ma se ne disturba la regolarità, influenzandone o alterandone il risultato che, senza l’intervento perturbatore, avrebbe potuto essere diverso (Cassazione Penale, sez. VI, n. 9845 del 20.09.91); – Il reato di turbata libertà degli incanti di cui all’art. 353 c.p., può commettersi, oltre che nei modi specificamente tipizzati in detta norma (violenza, minaccia, doni, promesse, collusioni), anche con mezzi fraudolenti diversi dalla collusione e non individuati nominativamente dal legislatore. Anche il mendacio può costituire mezzo fraudolento quando provenga dagli organi addetti ai pubblici incanti o preposti a una fase qualsiasi dall’iter formativo del relativo procedimento concorsuale (Cassazione Penale, sez. VI n. 8259 del 30.08.1993). Per un esame più approfondito: L. Ferrajoli I reati in materia di appalti, ediz. Sole 24 Ore 1997.

[3] Non bisogna dimenticare che l’art. 11 I comma del D.P.R. 403/1998 prevede espressamente la possibilità di controlli a campione sulla veridicità delle dichiarazioni.

[4] D. Tassan Mazzocco, C. Angeletti, M. Zoppolato, Legge quadro sui lavori pubblici (Merloni Ter), Milano, 1999, pag. 108.

[5] B. Bosetti, La nuova legge sui lavori pubblici, ed. ICA, 1999, pag. 86.

[6] M. Miguidi, I lavori pubblici dopo la Merloni ter, Giuffrè 1999, pag. 211.

[7] L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha emanato, in data 30/03/2000, l’atto di regolazione n. 15/2000, con il quale ha chiarito talune questioni relative alla verifica a campione, affermando che: – Il procedimento di verifica è obbligatorio per tutte le gare con almeno due concorrenti; – Il procedimento di verifica non ha luogo nel caso di trattativa privata, pur se la medesima sia preceduta da una gara informale; – La determinazione del numero delle imprese, da assoggettare a verifica, deve avvenire con riferimento alle domande di partecipazione che siano state previamente considerate ammissibili; – Il termine dei 10 giorni, entro il quale occorre documentare i requisiti indicati, è da considerare come perentorio ed improrogabile; – E’ possibile comprovare i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi mediante autocertificazione, con riferimento a quei soli dati e fatti risultanti da certificati che in alternativa potrebbero essere rilevati da uffici pubblici; – Non è possibile l’ammissione con riserva alla gara di partecipanti sorteggiati, che non abbiano comprovato il possesso dei requisiti.

[8] La comunicazione di avvio del procedimento è stata oggetto di un vasto interesse da parte della dottrina; in particolare: G. Virga La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano, 1998; R. Caravita e L. Ferraris, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano, 2000.

[9] Non può dichiararsi l’esclusione di un concorrente da una gara per l’aggiudicazione di un contratto di appalto per irregolarità documentali di ordine puramente formale, non determinanti sostanziali alterazioni del procedimento, purché l’irrituale presentazione di documenti non contrasti con le espresse prescrizioni del bando di gara o della lettera di invito “a pena di esclusione” (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 600 del 28.04.1994). Il principio, in virtù del quale l’esclusione da una gara per inosservanza delle formalità delle offerte può essere comminata solo se le relative prescrizioni rispondano ad un particolare interesse della P.A. e garantiscono la parità dei concorrenti, ha un mero carattere suppletivo, perché opera soltanto laddove una formalità non sia espressamente prevista a pena di esclusione dalla gara. In tal caso, vige il diverso principio della imperatività dell’atto amministrativo ed il criterio teleologico recede di fronte al criterio formale (Consiglio di Stato, sez. V, n. 1277 del 07.09.1995).

[10] Da ultimo : L’invito a regolarizzare la documentazione prodotta nella gara per l’aggiudicazione di un contratto della P.A., ancorchè codificato in una normativa avente un oggetto ben definito (art. 21 D.Lgs. 406/1991), costituisce istituto di carattere generale, che nella sua concreta applicazione incontra il solo limite del rispetto della “par condicio” delle imprese partecipanti, atteso che la sua ratio va individuata nell’esigenza di pubblico interesse di assicurare la massima partecipazione alla gara e di evitare che l a detta esigenza possa essere compromessa da carenze di ordine veramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei prescritti requisiti di partecipazione (Consiglio di stato, sez. V, n. 177 del 17/02/1999).

Note

L'articolo Una prima pronuncia in materia di verifiche a campione proviene da Giustamm.

INDICE: 1. Premessa; 2. Questioni di legittimità costituzionale e necessarietà della procedura di verifica; 3. Il discusso problema della natura del termine; 4. Modalità di espletamento della verifica a campione; 5. Ulteriori questioni; 6. Osservazioni conclusive.

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1. PREMESSA
La verifica a campione, introdotta dall’art 10 comma I quater L. 109/1994, così come modificata ed integrata dalla L. 415/1998 [1], si appalesa sempre più come istituto decisivo, anche se controverso, nel settore degli appalti pubblici. La sua funzione è quella di impedire, o per lo più di scoraggiare, le possibili mendaci dichiarazioni dei partecipanti alle gare pubbliche, le quali esplicano una rilevante influenza sul calcolo della soglia di offerta anomala e, quindi, sull’individuazione della ditta aggiudicataria [2].

Come si avvertiva in un precedente articolo [3], la verifica a campione ha dato luogo ad un diffuso contenzioso, relativo a diversi aspetti della procedura. Il contenzioso è stato cagionato, in parte, da due precise questioni.

In primo luogo, la “parziale esiguità” [4] del termine di 10 giorni, assegnato alla ditta sorteggiata, per poter comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, previsti nel bando di gara o nella lettera di invito.

In secondo luogo, l’appesantimento ed il rallentamento delle procedure di gara, connesso alla verifica. Tuttavia, il diffuso contenzioso ha, almeno, prodotto un benefico effetto: ha dato luogo ad una “disciplina giurisprudenziale” dell’istituto, dai contorni ancora, invero, incerti e non consolidati.

Il presente articolo intende delineare una panoramica sugli orientamenti giurisprudenziali in materia.

2. QUESTIONI DI LEGITTIMITA’ COSTITUZIONALE E NECESSARIETA’ DELLA PROCEDURA DI VERIFICA

La censura di non legittimità costituzionale nei riguardi dell’istituto della verifica a campione nei pubblici appalti, è stata inizialmente posta dalla dottrina. Miguidi [5] conduce una critica integrale all’istituto, affermando che il meccanismo è incostituzionale per manifesto eccesso di potere legislativo, in quanto riguardante norme che sono in piena contraddizione con i recenti mutamenti legislativi in tema di autocertificazione (Leggi 127/97 e 191/98, oltreché dal D.P.R. 445/2000) ed in contrasto con i più elementari principi di buona amministrazione. Dunque, l’autore presenta una censura di non legittimità costituzionale, di carattere globale, in quanto, facendo riferimento all’eccesso di potere legislativo [6], intende evidenziare una presunta palese contraddittorietà con la recente normativa di semplificazione e con il principio costituzionale di buona amministrazione, di cui all’art. 97 Cost. La critica, invero, appare troppo radicale. Infatti, non sembra sussistere un reale contrasto con la normativa di semplificazione, in quanto è proprio la medesima a prevedere modalità di controllo a campione.

E’ bene ricordare che l’art. 71 comma I del D.P.R. 445/2000 prevede espressamente la possibilità di controlli a campione sulla veridicità delle dichiarazioni. A ben guardare, l’istituto della verifica a campione nei pubblici appalti sembra appalesarsi come una delle tipologie di attuazione della figura generale di controllo a campione, prevista dalla normativa ora richiamata. In secondo luogo, il principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa non sembra essere granchè pregiudicato, se si pone attenzione alla brevità dei termini che contraddistinguono la procedura in esame [7].

In sede giudiziaria, la questione di legittimità costituzionale risulta essere stata sollevata per ben sei volte. In ognuna, il giudice ad quo ha rigettato, per manifesta infondatezza, la censura.

Una prima volta, la verifica a campione è stata sospettata di incostituzionalità in riferimento agli articoli 3 e 97 della Costituzione e alla Direttiva Comunitaria 93/37. Le censure sono state integralmente respinte attraverso l’analisi della natura non sanzionatoria, bensì indennitaria, del provvedimento di incameramento della cauzione: Del pari infondate sono le doglianze relative all’illegittimità costituzionale dell’articolo in questione per violazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione, nonché quelle derivanti da una presunta violazione della Direttiva Comunitaria 93/37. Entrambe si fondano su una non corretta qualificazione giuridica dell’atto di incameramento della cauzione. Quest’ultimo non ha natura sanzionatoria, anche se lo stesso si pone come una conseguenza necessaria all’inadempimento della ditta partecipante, ma meramente indennitaria: La stazione appaltante verrebbe compensata, con l’incameramento della cauzione, in termini di inutile decorso del tempo, a causa sia dell’inadempimento che del comportamento emulativo (TAR Lazio , Sez. III bis, n. 4437 del 30.05.2000).

Una seconda volta, la verifica a campione è stata censurata, in quanto sembrerebbe porre in essere una sorta di responsabilità oggettiva, che non consente di graduare la sanzione omettendo di considerare l’elemento psicologico. Il Giudice a quo, il TAR Friuli Venezia Giulia, con la sentenza n. 3 del 19.01.2001, ha rigettato integralmente la censura : In ogni caso, e più radicalmente, deve essere osservato che non sono da ritenersi incostituzionali, con riferimento all’art. 3 Cost., procedimenti sanzionatori nei quali, non applicandosi la disciplina delle cosiddette sanzioni amministrative di cui alla L. 689/1981, il provvedimento afflittivo non ha come presupposto una specifica indagine sull’elemento psicologico e sulla personalità del soggetto, ma consegue automaticamente all’inadempienza, in quanto, in considerazione delle diverse finalità di interesse pubblico perseguite, il Legislatore non ha ritenuto di assoggettare i detti procedimenti ai principi fondamentali del sistema sanzionatorio penale. Tale sentenza è, altresì, importante, in quanto viene ravvisata una natura non amministrativa, ma in parte civile, della sanzione che l’Autorità per i lavori pubblici eventualmente irrogherà [8].

Una terza volta, la procedura di verifica a campione è stata sospettata di incostituzionalità, in riferimento sempre all’art. 3 della Costituzione, sulla base della considerazione che la normativa non distingue fra la fattispecie in cui la prova del possesso dei requisiti non venga data, e l’altra fattispecie in cui la prova sia data, ma non confermi le dichiarazioni effettuate. La questione è stata rigettata, in modo articolato, con la seguente sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 1344 del 07/03/2001: E’ manifestamente infondata, con riferimento all’art. 3 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 10 comma I quater L. 109/1994, sollevata sul presupposto che la legge non consideri la diversità di comportamento fra le due distinte circostanze in cui la prova sul possesso dei requisiti di capacità economico-finanziario e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara per l’appalto di lavori pubblici, non sia data e l’ipotesi in cui la documentazione offerta dalla ditta partecipante non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione, atteso che la disposizione scrutinata si limita a prendere atto che, in entrambi i casi quanto dichiarato nella domanda di partecipazione non ha ricevuto riscontro sia per mancanza di prova, sia perché la stessa non si è rilevata adeguata [9].

Il rigetto è da condividere in quanto le due fattispecie sono del tutto similari nell’effetto finale. Infatti, le due condotte esaminate (non fornire la prova del possesso dei requisiti, oppure fornire una documentazione non confermante il possesso dei requisiti) costituiscono entrambe sintomo oggettivo di non possesso dei requisiti. La normativa su tale punto è indubbiamente chiara, e sembra più che congrua l’equiparazione delle due condotte.

Ciò che interessa, ai fini della salvaguardia della veridicità delle dichiarazioni e della legalità delle procedure di gara, è che i soggetti partecipanti effettuino dichiarazioni veritiere. Dunque, il presentare una documentazione non comprovante equivale, giustamente, a non fornire la prova di ciò che si è dichiarato. Di fronte a tale asserzioni, sembra molto arduo individuare una violazione del principio costituzionale di uguaglianza.

Una quarta volta, la procedura di verifica a campione, è stata sospettata di incostituzionalità, non solo facendo riferimento all’art. 3, ma anche all’art. 41 della Costituzione, sulla base delle seguenti considerazioni. In primo luogo, è stato affermato che è incostituzionale l’equiparazione, effettuata dalla norma, fra le condotte di resa di false dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti e di non tempestiva produzione della documentazione comprovante.

La censura di incostituzionalità è pressoché eguale a quella precedente, tranne lievi sfumature. Infatti, vengono prese in considerazione condotte lievemente differenti, ma entrambe riconducibili a quelle precedenti, almeno per quanto concerne gli effetti finali. In secondo luogo, è stato affermato che l’istituto della verifica produce una compressione ingiustificata della libertà di iniziativa economica dell’impresa, di cui all’art. 41 della Costituzione.

Entrambe le censure sono state rigettate con la seguente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI , n.2780 del 18/05/2001: Con il quarto motivo di appello si sostiene l’incostituzionalità, in relazione agli articoli 3 e 41 della Costituzione, dell’art.10, comma 1° quater, se inteso nel senso che esso sanzioni in modi eguali situazioni diverse e costituisca una illegittima lesione della libertà di iniziativa economica. Il motivo è infondato, in quanto l’eccezione di legittimità costituzionale si appalesa manifestamente infondata perché non sussiste la presunta equiparazione tra chi rende false dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti, rispetto a coloro che, pur essendo in possesso dei requisiti richiesti, non siano in grado di produrre tempestivamente quanto richiesto. La differenza di situazione tra falsa attestazione ed omessa presentazione della documentazione nei termini, non rileva nella fase che prevede l’automatica esclusione dalla gara, l’escussione della cauzione e la segnalazione all’Autorità, ma ben può rilevare nella successiva fase sanzionatoria, in cui l’Autorità deve valutare i presupposti per i provvedimenti di sua competenza, previsti dagli art. 4 comma 7 e 8 della Legge 109/1994. Anche sotto il profilo del dedotto contrasto con l’art. 41 della Costituzione, non può che rilevarsi che non trascende i limiti della cosiddetta discrezionalità del legislatore l’aver sanzionato con conseguenze ulteriori rispetto alla mera esclusione dalla singola gara la condotta di chi, non essendosi tempestivamente procurato la documentazione richiesta dal bando in vista della sua eventuale esibizione in fase di sorteggio, arrechi un oggettivo intralcio allo svolgimento della procedura concorsuale (l’effetto non appare sproporzionato rispetto alla condotta in esame, né appare limitare la libertà di iniziativa economica dell’impresa)[10].

La sentenza è da condividere per entrambe le avanzate doglianze di illegittimità costituzionale. Infatti , per quanto concerne il presunto contrasto con l’art. 3 della Costituzione, la sentenza ben evidenza che l’equiparazione fra le due condotte ha valore solo nella fase di gara e non in quella successiva, davanti all’Autorità per i lavori pubblici, ai fini della eventuale irrogazione delle previste sanzioni. In secondo luogo, non sembra avere alcun fondamento la paventata lesione del principio costituzionale di libertà economica, proprio perché l’istituto della verifica non sembra creare pregiudizio alle imprese sotto tale aspetto.

Successivamente, la verifica a campione è stata censurata con due ricorsi, in riferimento nuovamente all’art. 3 Cost., per violazione del principio di uguaglianza e ragionevolezza.

Due distinte pronunce, del medesimo Tribunale amministrativo (TAR Valle d’Aosta, n° 26 del 15/05/2001 e n° 86 del 19/07/2001) hanno rigettato le doglianze di incostituzionalità, affermando che la ratio della norma non produce alcuna diseguaglianza, in quanto l’istituto è diretto sia a disincentivare le partecipazioni emulative e collusive, sia ad assicurare un tempestivo svolgimento della procedura di gara. Con estrema chiarezza, le due pronunce congiuntamente affermano che la norma (art. 10, 1° comma quater L. 109/1994), nel suo rigore non opera alcuna disparità di trattamento tra i concorrenti, i quali sono posti su di un piano di perfetta uguaglianza e conoscono in anticipo le conseguenze che sono ricollegabili ai loro comportamenti erronei o intempestivi. Tale motivazione di rigetto si appalesa fondata su valide ragioni ed è, praticamente, incontestabile.

La necessarietà della verifica a campione è stata affermata in una sentenza del 23/05/2000 (TAR Campania, Sez. Salerno, n. 366), laddove veniva affermato che la verifica deve essere effettuata laddove i requisiti di capacità economico-finanziario e tecnico-organizzativa siano espressamente richiesti dal bando di gara, quale lex specialis della gara [11].

Ancora più chiaramente, l’ordinanza del TAR Piemonte del 12/07/2000 (Sez. II, n. 1176) dispone la sospensione del verbale di gara, per non avere la stazione appaltante effettuato la procedura di verifica : Va sospeso un verbale di gara per licitazione privata semplificata nel caso in cui, in violazione dell’art.10 comma 1 quater della legge 109/1994, l’Amministrazione appaltante non abbia proceduto alla verifica a campione prevista dall’art.10 citato, circa il possesso dei requisiti di capacità economico- finanziaria e tecnico-organizzativa, prima della valutazione delle offerte presentate dalle ditte invitate alla gara.

Sotto il profilo della necessarietà, appare non condivisibile la tesi dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, secondo la quale la procedura di verifica non trova applicazione nei riguardi della trattativa privata [12].

Infatti, contrariamente a quanto sostenuto dall’Autorità, il problema non è tanto costituito dalla non doverosità di procedere alla determinazione della media. Il problema è di natura eminentemente letterale, in quanto l’art. 10, comma 1-quater fa riferimento alla trattativa privata, laddove prevede che la ditta sorteggiata deve presentare la documentazione indicata in detto bando o nella lettera d’invito. Orbene, se la norma parla di lettera d’invito, è evidente che fa riferimento alla trattativa privata, nei cui confronti non può che trovare applicazione l’istituto della verifica. Dunque, se la stazione appaltante indice legittimamente una trattativa privata, da esperirsi mediante gara informale, e nella lettera d’invito prevede espressamente la verifica a campione, indicando i documenti da presentare, l’istituto in esame trova dovuta applicazione. Ben vero, non deve essere dimenticato che, ai sensi dell’art. 24, 3° comma L. 109/1994, i soggetti ai quali sono affidati gli appalti a trattativa privata devono possedere i requisiti per l’aggiudicazione di appalti di uguale importo mediante pubblico incanto o licitazione privata. Dunque, anche per la trattativa privata hanno piena rilevanza le questioni connesse al controllo circa il possesso dei requisiti.

3. IL DISCUSSO PROBLEMA DELLA NATURA DEI TERMINI
Tale problema è stato già affrontato dallo scrivente in un precedente articolo [13], ove, commentando l’ordinanza del TAR Milano, sez. III, n. 3.841 del 23/11/2000, venivano espressi diversi profili di non condivisione circa l’asserita natura ordinatoria del termine di dieci giorni [14].

Precisamente, dopo un’analisi relativa agli indici sintomatici della perentorietà di un termine , veniva evidenziata la inequivocabile presenza dei medesimi nella procedura di verifica a campione. Infatti, i quattro fondamentali indici sono tutti ben presenti nell’istituto disciplinato dall’art.10 comma 1 quater Legge 109/1994:

– Previsione di una sanzione o di una decadenza: se la prova del possesso dei requisiti non viene fornita, o non viene confermata, così come espressamente previsto dall’art. 10 1° comma quater, trovano applicazione ben tre distinte sanzioni (esclusione dalla gara, escussione della cauzione provvisoria, comunicazione del fatto all’Autorità). Le sanzioni sono chiare e precise, per cui il parametro di individuazione del termine perentorio è ben presente.

– Connessione della perentorietà a “concrete ragioni di carattere organizzativo della P.A.”: nel caso di specie, le concrete ragioni sono rappresentate dalla necessità di garantire la tempestiva conclusione della gara di appalto.

– Desumibilità della perentorietà dalle conseguenze previste dalla legge: le conseguenze sono rappresentate dalle tre sanzioni prima indicate.

– Scopi perseguiti dalla legge: nel caso dell’istituto della verifica a campione, lo scopo è costituito dall’esigenza di verificare l’affidabilità e la veridicità delle dichiarazioni rese entro un tempo ragionevole, al fine di non rallentare ulteriormente la procedura di gara.

La funzione dell’istituto esprime un tentativo di ricerca di equilibrio fra l’esigenza di verifica-controllo e la contrapposta esigenza di tempestiva conclusione della gara. L’equilibrio è garantito proprio dalla perentorietà dei termini. Se i termini indicati non sono considerati perentori, l’esigenza di tempestiva conclusione viene ad essere gravemente compromessa, nel senso che la procedura di gara, oltre ad essere appesantita, risulta non avere un momento certo di conclusione, con ovvi pregiudizi per l’interesse della stazione appaltante e della collettività di riferimento a vedere rapidamente realizzata l’opera pubblica in questione.

E’ utile precisare subito, al fine di evitare equivoci, che il termine di dieci giorni, di cui si sta discutendo, è quello previsto nella prima parte della norma, e riferito all’onere, posto a carico dell’impresa sorteggiata, di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa. Diverso è il termine, pure esso di dieci giorni, previsto nella seconda parte della norma, e riferito, invece, alla richiesta di documentazione a carico dell’impresa aggiudicataria ed a quella che segue in graduatoria.

L’ordinanza del TAR Milano, sez. III, n° 3841 del 23/11/2000[15], sulla base di una sommaria motivazione, perveniva, come prima detto, alla tesi della natura ordinatoria del termine.

Invero, il TAR Lazio, sez. III-bis, con la già citata sentenza n° 4437 del 30/05/2000, enunciava, in modo inequivocabile, la perentorietà del termine : Il termine di dieci giorni, imposto dall’art. 10, comma 1-quater L. 109/1994 alle imprese partecipanti ad appalti di opere pubbliche per comprovare, a richiesta, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa ha natura perentoria. Giustamente il TAR Lazio ricollega la perentorietà del termine alle previste sanzioni, ben precisate nel loro contenuto, ed alla necessarietà di fissare un termine preciso[16].

Successivamente, il TAR Sicilia, sez. Catania, con la sentenza n° 1986 del 03/11/2000[17], sembra propendere per la tesi della natura ordinatoria del termine, facendo riferimento, tuttavia, ad una particolare ipotesi: presentazione di adeguata documentazione dopo il termine di dieci giorni, ma prima del concreto esame effettuato dalla stazione appaltante. Invero, l’individuazione di tale fattispecie sembra arbitraria, in quanto non prevista dalla normativa. Ad ogni modo, al di là della previsione normativa, ciò che non convince è proprio la precaria fondatezza intrinseca della distinzione, in quanto l’istituto della verifica è diretto anche a disincentivare la ditta poco diligente e tempestiva nella produzione di documenti, e non solo quella mendace. La tardiva produzione di documentazione adeguata può, invece, svolgere un ruolo, a tutto vantaggio della ditta sorteggiata, nella successiva fase davanti all’Autorità per la vigilanza sui lavori Pubblici, ai fini dell’eventuale irrogazione della sanzione, come già anticipato prima in sede di esame della sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n° 2780 del 18/05/2001.

Dopo pochi giorni, il TAR Toscana, I sez. , con la sentenza n° 2273 del 06/11/2000, ribadiva la natura perentoria del termine, ricollegandola alle previste conseguenze sfavorevoli ed alle esigenze di rapidità della procedura di gara: Nella procedura di controllo a campione prevista dall’art. 10, comma 1-quater L. 109/1994 – da espletarsi in una fase antecedente a quella della apertura delle buste – non puo’ dubitarsi della natura perentoria del termine di dieci giorni, entro cui fornire la prova del possesso dei requisiti richiesti del bando di gara; infatti, è la stessa legge a ricollegare all’inutile decorso di tale termine una serie di conseguenze sfavorevoli per l’impresa ed evidenzia che al rispetto del termine stesso sono connesse esigenze di celerità dell’azione amministrativa e di continuità del procedimento di gara.

Il TAR Emilia Romagna, sez. Bologna, con la sentenza n° 58 del 19/01/2001, ritorna alla tesi del termine ordinatorio, affermando che il provvedimento di esclusione dell’impresa dalla gara di appalto di opera pubblica per omessa produzione, entro il termine di dieci giorni, della documentazione richiesta ai sensi dell’art. 10, comma 1-quater L. 109/1994, non può considerarsi automatico, non avendo il detto termine natura perentoria.

Nello stesso giorno, il TAR Friuli Venezia-Giulia, con la sentenza n° 3, ribadiva la natura perentoria, evidenziando che il termine di dieci giorni deve ritenersi congruo ed ha carattere perentorio.

Successivamente si sono avute altre pronunce.

Il TAR Campania, Sez. I, con la sentenza n.571 del 06.02.2001, confermava la tesi del termine perentorio, evidenziando che l’opposto orientamento avrebbe introdotto intollerabili elementi di incertezza nell’azione amministrativa: In tema di appalto di opere pubbliche, il termine previsto dall’art.10 comma 1 quater Legge 109/1994 per la produzione, da parte dell’impresa sorteggiata, della documentazione a comprova del possesso dei requisiti richiesti dal bando ha natura perentoria, con la conseguenza che l’Amministrazione non può richiedere l’integrazione della documentazione carente [18].

Il TAR Sardegna, con la sentenza n. 80 del 13.02.2001, pur facendo salva l’ipotesi limite della forza maggiore e del ritardo imputabile alla stazione appaltante, propende per la tesi del termine perentorio: Il ritardo, da parte dell’impresa partecipante a gara per l’affidamento di lavori pubblici, nella produzione della documentazione richiesta dalla stazione appaltante in sede di verifica delle imprese sorteggiate, ai sensi dell’art.10 comma 1 quater legge 109/1994, rispetto al termini ivi previsto, conduce legittimamente all’esclusione dell’impresa, salvo che il detto ritardo sia imputabile alla stazione appaltante ovvero risulti provocato da forza maggiore.

Ancora, il TAR Campania, sez. I, con la sentenza n° 1011 del 05/03/2001, riconfermava la natura di termine perentorio: Il termine indicato dall’art. 10, comma 1-quater L. 109/1994 è da considerarsi perentorio, nel senso che il suo obiettivo decorso, senza che il sorteggiato abbia fatto pervenire la necessaria documentazione, implica l’automatico effetto della esclusione dalla gara, dell’incameramento della cauzione e la segnalazione all’Autorità di vigilanza. La sentenza in esame è, altresì, importante, in quanto affronta la questione del sub-procedimento che sorge a seguito di un eventuale richiesta integrativa formulata dalla stazione appaltante. Con argomentazioni condivisibili, il TAR Campania ha statuito che, in tali casi, non trova applicazione il termine di dieci giorni, dovendo la stazione appaltante assegnare necessariamente un nuovo congruo termine [19].

Il TAR Campania, Sez.I con la sentenza n. 2176, decisa in Camera di Consiglio in data 11.04.2001, non solo ribadiva la natura perentoria del termine e la sua congruità , ma evidenzia che l’applicazione delle misure sanzionatorie non si fonda su di una specifica indagine sull’elemento psicologico, bensì si appalesa come automatica conseguenza dell’inadempienza: Il provvedimento afflitivo non ha come presupposto una specifica indagine sull’elemento psicologico e sulla personalità del soggetto, ma consegue automaticamente all’inadempienza, in quanto, in considerazione delle diverse finalità di interesse pubblico, il Legislatore non ha ritenuto di assoggettare i detti procedimenti ai principi fondamentali del sistema sanzionatorio penale.

Il Consiglio di Stato, sez. VI. Con la sentenza n° 2780 del 18/05/2001, ribadisce ulteriormente la natura di termine perentorio, ponendo in evidenza un dato già prima illustrato e, invero, ineccepibile: L’impresa che partecipa ad un appalto di lavori pubblici sa che può essere destinataria di un controllo a campione, ed ha quindi l’onere di premunirsi in maniera tempestiva per tale eventualità [20]. Viene apertamente e motivatamente rigettata la tesi del termine ordinatorio o sollecitatorio, evidenziando, non solo la sua incompatibilità con l’insopprimibile esigenza di speditezza della procedura di gara, ma anche che la tesi del termine perentorio è pienamente conforme ai principi del codice di procedura civile in materia di natura dei termini processuali [21].

Successivamente, due distinte pronunce, formulate dal medesimo Tribunale Amministrativo (TAR Valle d’Aosta, n° 26 del 15/05/2001 e n° 86 del 19/07/2001) sembrano dar credito alla tesi del termine perentorio, sostenendo che il mancato rispetto del termine previsto per la presentazione di documenti diviene, comunque, preclusivo quando l’Amministrazione, nel procedere agli ulteriori atti della procedura, rilevi formalmente l’inadempimento. Certo, non si è in presenza di una chiara adesione alla tesi della perentorietà, ma è indubbio che l’avverbio comunque sembra lasciar poco spazio ai sostenitori dell’altra tesi.

Infine, occorre ricordare che la giurisprudenza ha opportunamente rilevato che il termine di dieci giorni non decorre dalla data del sorteggio: In tema di appalto di lavori pubblici, ai sensi dell’art.10 comma I quater legge 109/1994, è illegittimo il bando di gara d’appalto che faccia decorre il termine di dieci giorni per la presentazione della documentazione riguardante il possesso dei requisiti di capacità economica e tecnico-organizzativa dalla data del sorteggio, ai sensi dell’artico 10 citato, delle imprese cui chiedere la detta documentazione, atteso che tale norma non richiede ai partecipanti alla gara di essere presenti al sorteggio medesimo o comunque di informarsi in altro modo dell’esito dello stesso (TAR Lazio, sez. III ter, n. 1760 del 06.03.2001). Il rilievo è, forse, scontato, in quanto la lettera della norma sembra chiara (“…entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima). Tuttavia, va posto in evidenza, ad avviso dello scrivente, che il termine, per ragioni di ragionevolezza e garanzia, non può che decorrere dal giorno di ricezione della richiesta di verifica inoltrata dalla stazione appaltante. Ben vero, la richiesta di verifica si appalesa come un atto recettizio, per cui gli effetti non possono che decorrere dal giorno di avvenuta conoscenza.

In conclusione, la tesi della natura perentoria sembra, anche per le ragioni sin qui evidenziate, nettamente preferibile e maggiormente fondata. Invero, il mero elemento numerico depone a suo favore, in quanto sin qui si sono espresse, in termini di natura perentoria, ben otto pronunce contro tre. Inoltre, la tesi della perentorietà è stata accolta dall’Autorità per i Lavori Pubblici anche con alcune decisioni su casi singoli. L’Autorità, con la decisione R/499h/2000 del 21/11/2000, depositata il 09/01/2001, conferma la tesi del termine perentorio, fra l’altro già espressa in sede di atto di regolazione n° 15 del 30/03/2000 [22]. Nella fattispecie, oggetto della citata decisione, l’Autorità ha espressamente affermato che il solo fatto oggettivo della mancata esibizione della documentazione nel termine perentorio ed improrogabile di dieci giorni previsto dalla vigente normativa è sufficiente ad attivare un automatismo di legge, che prevede un complesso di attività sanzionatorie.

4. MODALITA’ DI ESPLETAMENTO DELLA VERIFICA A CAMPIONE.

L’intervento della giurisprudenza è risultato piuttosto articolato pure in riferimento alle concrete modalità di svolgimento della procedura di verifica.

In primo luogo, è stato statuito che la richiesta di documentazione, comprovante il possesso dei requisiti, equivale a comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi degli artt. 7 e ss. della L. 241 del 1990. Ciò è stato espressamente statuito nella sentenza TAR Piemonte, sez. II, n° 69 del 22/01/2000, laddove si è inequivocabilmente affermato quanto segue: Con l’atto della richiesta di invio della documentazione necessaria a comprovare il possesso dei requisiti di incapacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ai sensi dell’art. 10, comma 1 quater, della legge n° 109 del 1994, l’impresa viene formalmente informata dell’avvio della relativa procedura e quindi degli effetti che conseguono all’eventuale esito negativo nella verifica, sicchè non è necessaria una seconda comunicazione relativa alla determinazione di esclusione dalla gara e di incameramento della cauzione. L’impresa è a conoscenza della procedura in corso, e può intervenire rappresentando le proprie ragioni, secondo lo modalità di cui alla legge 241 del 1990 [23].

Successivamente, il principio è stato ribadito da due altre sentenze.

Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n° 1344 del 07/03/2001, ha sostenuto che il procedimento di verifica costituisce una fase sub-procedimentale dell’intero contesto della procedura ad evidenza pubblica, adeguatamente assistita da prescrizioni che ne scandiscono i momenti, sicché nessun obbligo di previa notizia di avvio del procedimento di verifica all’impresa interessata può gravare sull’Amministrazione.

Il TAR Basilicata, con sentenza n° 157 del 12/03/2001, ha chiaramente affermato che non occorre la comunicazione di avvio del procedimento di incameramento della cauzione provvisoria nei confronti della ditta, cui la stazione appaltante abbia richiesto l’invio della documentazione necessaria a comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa.

Il Consiglio di Stato, sez. VI, con sentenza 2714 del 15/05/2001, nel confermare la precedente pronuncia del TAR Piemonte, sez. II, n° 69 del 22/01/2000, affronta il delicato problema delle richieste di proroga del termine di dieci giorni, per la presentazione della documentazione. Viene statuito che le richieste di proroga possono essere accolte solo in caso di impedimenti seri, oggettivi, ragionevoli e documentati, e previa una rigorosa valutazione. In particolare, viene evidenziato che le richieste debbono fondarsi su fatti oggettivi (ad esempio, diniego di rilascio da parte di altra P.A. competente) e non soggettivi (eventi legati a disfunzioni dell’impresa)[24]. Invero, la sentenza in esame si rileva importante non solo per la problematica delle richieste di proroga, ma anche perché non fa altro che confermare, indirettamente, la perentorietà del termine di dieci giorni, delicata questione prima esaminata.

E’ evidente che, se la stazione appaltante concede una proroga, sempre a seguito di un attento esame, non può poi disporre l’esclusione della ditta per il superamento del termine di 10 giorni[25]. Il caso è, paradossalmente avvenuto ed il comportamento “confuso” della Commissione di gara è stato fortemente censurato come contraddittorio illogico ed irrazionale.

Il TAR Sicilia, con la sentenza n° 813 del 31/05/2001, va oltre quanto ora enunciato e consentito in tema di richieste di proroga, e giunge ad affermare che il ritardo incolpevole nella produzione di documenti non legittima l’applicazione delle misure sanzionatorie: Nel comportamento tenuto nella fattispecie in questione da parte dell’impresa concorrente è, pertanto, rinvenibile tutta la diligenza richiesta nel caso, con la conseguenza che il ritardo di un solo giorno nella consegna della documentazione non può essere in alcun modo ricondotto ad un comportamento inerte o non corretto. Tale sentenza si inserisce in quell’orientamento, diretto ad evitare provvedimenti di esclusione dalle procedure di gara, fondati su interpretazioni eccessivamente formalistiche della procedura di verifica. Una prima sentenza, in tal senso, è quella già citata del TAR Piemonte, sez. II, n° 69 del 22/01/2000, ove veniva espressamente statuito che l’insufficienza degli atti prodotti non è di per sé causa di esclusione dalla gara, se l’inidoneità della documentazione risulta oggettivamente imputabile ad un mero errore materiale o formale, che deve però risultare già tale al solo esame degli atti [26].

Viene evidenziato un giusto assunto di base: non può escludersi dalla gara l’impresa che ha inviato una documentazione inidonea, in diretta conseguenza di un mero errore materiale o formale. Nel caso di specie, infatti, l’impresa aveva inviato taluni documenti contabili, relativi a un’altra impresa omonima, per cui la documentazione era risultata incompleta. Giustamente e legittimamente, il Tribunale ha considerato tale errore come materiale, stante la circostanza giustificatrice dell’omonimia, per cui ha statuito che l’ammissione non violava in alcun modo la par condicio delle imprese ricorrenti. Il Tribunale Amministrativo ha dato applicazione, nel caso di specie, al fondamentale principio della “massima partecipazione alle pubbliche gare”, in virtù del quale meri errori formali o materiali, non incidenti sulla par condicio dei partecipanti, non devono condurre all’esclusione di imprese, in quanto costituisce primario interesse pubblico la più ampia partecipazione alle gare. Solo un’ampia partecipazione consente di tutelare due precisi valori guida, riconosciuti pure in sede comunitaria: – Il valore della concorrenza, da non alterare per questioni puramente formali; – Il valore della ricerca dell’offerta più conveniente, tutelabile solo con la più ampia partecipazione alle gare.

Altre pronunce hanno ribadito il principio:

– E’ illegittima l’esclusione da una gara pubblica dell’impresa sorteggiata, disposta per aver prodotto il certificato di regolare esecuzione dei lavori analoghi a quelli oggetto dell’appalto rilasciato dal direttore dei lavori, anziché dalla stazione appaltante ai sensi degli artt. 18 e 22 DPR 34/2000, nel caso in cui il detto certificato sia stato rilasciato prima della data di entrata in vigore del DPR medesimo (TAR Puglia, sez. Lecce II, n° 3786 del 08/01/2001).

– La verifica a campione della sussistenza dei requisiti di partecipazione ad una gara di appalti di opere pubbliche non può assumere caratteri ingiustificatamente formalistici, sottraendo alla gara le imprese che, in possesso dei requisiti di partecipazione, sono incorse in errori formali o materiali in occasione della tempestiva produzione dei documenti, sempreché gli stessi siano agevolmente rilevabili dall’Ente appaltante al solo esame degli atti (TAR Piemonte, sez. II, n° 164 del 26/01/2001).

– La lettura dell’art. 10, 1° comma – quater L. 109/1994 non può essere a tal punto formalistica da determinare l’esclusione dei soggetti che, pure in possesso dei requisiti, siano incorsi in mere irregolarità documentali in sede di produzione della documentazione richiesta nel termine di dieci giorni assegnato, conformemente alla previsione della norma, dalle stazioni appaltanti. (Nella specie, sono state considerate mere irregolarità il difetto di sottoscrizione e la mancanza di autenticazione della dichiarazione prodotta dall’impresa a comprova del costo complessivo del personale e del certificato relativo ai lavori eseguiti) (TAR Reggio Calabria, sez. I Catanzaro, n° 68 del 29/01/2001).

– La norma di cui l’art. 10 I comma quater legge 109/1994, in quanto introduce sanzioni di particolare gravità, quali l’esclusione dalla gara e l’incameramento della cauzione, è di stretta interpretazione ed applicazione; pertanto, essa si applica solo in caso di mancata presentazione della documentazione richiesta è di idoneità sostanziale della prodotta documentazione a comprovare il possesso deirequisiti prescritti, né può estendersi alla diversa ipotesi di irregolarità formale della documentazione prodotto, per altro sarà abile mediante integrazione (TAR Sicilia, sez, Catania I n. 392 del 21.02.2001).

Una condotta non formalistica è stata richiesta pure all’impresa, sotto il profilo del contenuto della documentazione da presentare. E’ stato, infatti, sostenuto che l’adempimento della presentazione della documentazione richiesta, ai fini della verifica, è sostanziale e non meramente formale, per cui non è sufficiente la semplice presentazione della documentazione, in quanto tale atto rappresenta solo lo strumento con cui fornire la prova: La mera presentazione della documentazione indicata nel bando o nella lettera di invito, contenuto nel comma 1 quater in esame, non esaurisce il contenuto dell’obbligo sancito dalla norma, giacchè – come si evince dalla stessa lettera della legge – tale produzione costituisce esclusivamente lo strumento con cui fornire la prova. E’ necessario, invece, che dalla documentazione prodotta si evinca, in maniera indubbia ed esaustiva, la titolarità dei requisiti di qualificazione richiesti per partecipare alla gara [27] (TAR Campania, sez. I Salerno n. 1018 del 19.04.2001).

In linea con l’adesione a condotte non meramente formalistiche in sede di verifica, la giurisprudenza ha anche delineato un divieto di atti interlocutori, al fine di ottenere comportamenti chiari e trasparenti da parte delle PP.AA.: Ai sensi dell’art. 10, comma 1-quater L. 109/1994, la stazione appaltante non può disporre atti interlocutori, in caso di mancata prova del possesso dei requisiti da parte dell’impresa, essendo atto dovuto sia l’esclusione dell’impresa sia l’incameramento della cauzione (TAR Campania, Napoli sez. I., n° 3935 del 25/10/2000).

Diverse ed altre pronunce sembrano appalesare la sussistenza della possibilità di diversificare le conseguenze correlate agli esiti negativi della verifica. Precisamente, è stato affermato che, in taluni casi, a fronte di esiti di verifica negativi, trova applicazione solo la misura dell’esclusione dalla gara, e non quella della escussione della cauzione provvisoria e della comunicazione all’Autorità di Vigilanza:

– La sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria e delle relative comunicazioni all’Autorità di Vigilanza, nel caso di mancata prova del possesso dei requisiti richiesti dal bando per la partecipazione alla gara, non può riferirsi ai casi in cui un’impresa in buona fede abbia errato in ordine all’interpretazione del bando o della normativa generale e abbia ritenuto di avere il requisito in realtà carente o contestato, dovendo, in tal caso, essere irrogata la sola sanzione della fisiologica esclusione dalla gara (TAR Campania, sez. I Napoli, n° 4171 del 10/11/2000).

– Orbene, il fatto che tale assunto sia stato ritenuto dall’Amministrazione non conforme alla prescrizione del bando di gara, ai fini dell’ammissione alla gara (ed effettivamente il bando, riferendosi al buon esito dei lavori, sembra riferirsi a lavori già definiti), non vale, tuttavia, a far ritenere non provata – alla stregua delle normativa sopra richiamata – la relativa dichiarazione, che, pur inerente ad un requisito non valido per l’ammissione, appare, tuttavia, come oggettivamente comprovata dalla produzione dei predetti stati di avanzamento di taluni lavori ancora in corso, ma già contabilizzati [28] (TAR Sicilia, sez. II, n° 408 del 14/03/2001).

In un’altra e recente pronuncia, si giunge a profilare un sindacato giurisdizionale sull’attività di gara della P.A. così penetrante, da incidere pure sul merito delle sue valutazioni: Il fatto che tale “comprovazione” sia stata ritenuta dall’amministrazione non esatta o non sufficientemente adeguata, ai fini dell’ammissione alla gara, non vale, quindi, di per sé, a far ritenere non provate (anche) ai fini dell’applicazione delle sanzioni di cui all’art.10 comma 1 quater, le dichiarazioni a suo tempo rese dalla ATI odierna ricorrente (TAR Sicilia, Sez. Palermo, n. 916 del 14.06.2001). Tale orientamento è radicalmente contestato dall’Autorità per i lavori pubblici, la quale, in materia di applicazione delle misure sanzionatorie, sostiene l’automatismo della previsione normativa [29].

Soluzione non omogenea è stata data al problema se il ricorso contro l’atto di incameramento della cauzione provvisoria presupponga la contestuale impugnazione dell’atto di esclusione dalla gara.

Il TAR Piemonte, Sez. II, con la sentenza n. 165 del 12.02.2001, ha fornito una risposta positiva al quesito, affermando che, ferma restando l’ammissibilità di impugnazione di un atto ad effetti plurimi con riguardo ad uno solo di essi, nel caso in cui un partecipante a gara pubblica abbia interesse all’annullamento anche di uno solo degli effetti collegati all’esclusione, deve interporre tempestivo gravame avverso l’atto da cui scaturiranno le conseguenze predeterminate dalla legge, in quanto con il provvedimento di esclusione si produce la lesione della posizione giuridica del partecipante, legittimando la tempestiva impugnazione dell’atto, da cui indeffettibilmente discendono gli ulteriori effetti previsti dal Legislatore.

Viceversa, risposta negativa è stata fornita dal Consiglio di Stato, Sez. VI, con la sentenza n. 2780 del 18.05.2001. Il Giudice Amministrativo di Appello propende per la soluzione negativa, in quanto postula la sussistenza di una piena autonomia fra il provvedimento di esclusione e l’atto di incameramento della cauzione provvisoria : L’atto con cui viene disposto l’incameramento della cauzione è, inoltre, autonomo rispetto al provvedimento di esclusione della gara, benché fondato sul medesimo presupposto costituito dall’inottemperanza alla richiesta di cui al citato art.10 comma 1 quater Legge 109/1994. Conseguentemente, la mancata impugnazione del provvedimento di esclusione non pregiudica in alcun modo la contestazione dell’incameramento della cauzione.

Una recentissima sentenza, sempre del Consiglio di Stato (Sez.V n. 3864 del 11.07.2001), fornisce, invece, risposta positiva al quesito e amplia addirittura il numero degli atti da impugnare, includendo pure il bando di gara e la nota con la quale la stazione appaltante ha richiesto la documentazione all’Impresa sorteggiata : Detta nota non è stata fatta, peraltro, oggetto di alcuna impugnazione, così come non è stato impugnato il bando di cui la nota stessa ha costituito espressa applicazione, con la conseguente inammissibilità dell’originario ricorso per omessa impugnazione delle determinazioni concretamente lesive della sfera giuridica della ricorrente [30].

Per quanto concerne le modalità di svolgimento della procedura di verifica, rimane da affrontare un’ultima questione, invero, almeno come sembra, non sottoposta direttamente al vaglio della magistratura: la documentazione da presentare, entro il termine di 10 giorni, può essere sostituita con il ricorso all’autocertificazione? In altri termini, è consentito all’impresa sorteggiata di comprovare i requisiti di capacità economico – finanziario e tecnico – organizzativa attraverso lo strumento dell’autocertificazione?

L’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, con l’atto di regolazione n. 15/2000 del 30.03.2000, sostiene espressamente tale possibilità : Quanto infine alla possibilità di documentare i requisiti economico – finanziario e tecnico – organizzativi facendo ricorso all’autocertificazione, non sembra che vi siano difficoltà di carattere generale all’applicazione della relativa normativa [31].

La tesi dell’Autorità non appare condivisibile per due ragioni.

In primo luogo, una ragione letterale, la quale discende proprio dal mero tenore letterale dell’art.14 primo comma quater legge 109/1994, laddove si prescrive l’obbligo di …..comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti ….., presentando la documentazione richiesta in detto bando o nella lettera di invito. La lettera della norma sembra porre una connessione stretta fra comprovazione del possesso dei requisiti e presentazione di adeguata documentazione, in modo tale da escludere la possibilità del ricorso all’autocertificazione. In altri termini, la documentazione da presentare, la quale deve adeguatamente comprovare il possesso dei requisiti, toglie spazio all’applicazione dell’autocertificazione. Benvero, l’art. 10 primo comma quater, laddove prevede le misure da applicare in caso di esito negativo della verifica, parla proprio di prova non fornita e di prova non confermante le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta. Tale prova non può ridursi ad una mera ripetizione delle dichiarazioni autocertificative effettuate in sede di gara !!!!

In secondo luogo, all’accoglimento della tesi propugnata dall’Autorità osta una ragione di ordine logico. Infatti, dato atto che, in sede di gara, il possesso dei requisiti è attestato da una serie di numerose autocertificazioni, non ha alcun senso, in sede di verifica a campione, ripetere tali dichiarazioni, senza fornire ed allegare alcuna documentazione. Una verifica siffatta non avrebbe alcun senso !!!

Infine, occorre considerare che proprio la norma, parlando di documentazione indicata nel bando o nella lettera di invito, fa riferimento ad un qualcosa, ad un “quid novi”, di diverso rispetto ad un ulteriore ed inutile ripetizione di dichiarazioni autocertificative. Il bando o la lettera di invito indicano precisi documenti ed è indubbio che questi debbano essere presentati, non trovando spazio alcuno il ricorso all’autocertificazione.

5. ULTERIORI QUESTIONI.

Il TAR Sicilia, sez. Catania, con la sentenza n° 423 del 01/02/2001, ha sostenuto che la mancata produzione della cauzione definitiva e di eventuale ulteriore documentazione non realizza l’inadempimento previsto dall’art. 10, comma 1-quater L. 109/1994, per cui non trovano applicazione le ben note misure sanzionatorie. La magistratura amministrativa siciliana afferma che la norma è di stretta interpretazione ed applicazione, per cui si applica solo in caso di mancata od irregolare, e/o incompleta presentazione della documentazione richiesta ai fini della comprovazione del possesso dei requisiti, e non può estendersi alla diversa ipotesi di asserita inadempienza a produrre altra documentazione (cauzione definitiva e documentazione comprovante lo stato di salute del titolare della ditta).

La sentenza può essere condivisa fino ad un certo punto.

Infatti, se da un lato è vero che, in riferimento all’aggiudicatario, la norma sembra riferirsi alla sola comprovazione del possesso dei requisiti, e non ad altro, è anche vero che la tesi avanzata pone problemi di ordine pratico. All’impresa aggiudicataria la comprovazione del possesso dei requisiti è richiesta, quasi sempre, unitamente alla cauzione definitiva ed ad altre documentazioni. Allora, seguendo l’orientamento del TAR Catania, se la ditta non presenta la documentazione si applicano le ben note misure (esclusione dalla gara, escussione della cauzione provvisoria, segnalazione all’Autorità). Tuttavia, se la ditta presenta tale documentazione, ma non la cauzione definitiva, quale linea di condotta deve assumere la stazione appaltante? Il TAR Catania afferma che occorre disporre l’esclusione, ma non le altre due misure.

La soluzione non sembra ineccepibile, anzi sembra non fondata, perché, come ben noto, la cauzione provvisoria garantisce la serietà dell’offerta; per cui se la ditta non presenta la cauzione definitiva si comporta da corretto contraente, oppure no? La domanda è decisiva!! A tal proposito, occorre osservare che, se non viene prestata la cauzione definitiva, non è possibile procedere alla stipula del contratto, e dunque trova realizzazione proprio il fine garantistico insito nella cauzione provvisoria e previsto dall’art. 30, 1° comma L. 109/1994: La cauzione (provvisoria) copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario. Pertanto, in caso di omessa presentazione della cauzione definitiva, la stazione appaltante non può che disporre l’escussione della cauzione provvisoria, oltre la decadenza dall’aggiudicazione provvisoria.

Due distinte pronunce hanno affrontato e risolto, con esito diverso, il non irrilevante problema se la stazione appaltante possa procedere ad ulteriori controlli, oltre quelli della verifica a campione, anche nel caso di intervenuta conclusione della procedura di gara.

Il TAR Campania, sez. Napoli I, con la sentenza n° 1248 del 04/05/2000, ha dato risposta negativa, sostenendo che nel caso in cui il bando di gara per l’appalto di opere pubbliche preveda espressamente che le imprese partecipanti alla gara debbano presentare solo una dichiarazione di correntezza contributiva e non anche la relativa certificazione, da richiedere esclusivamente alla sola impresa risultata aggiudicataria, illegittimamente la stazione appaltante procede, a seguito dell’aggiudicazione della gara, alla verifica della correntezza contributiva di tutte le concorrenti ed all’esclusione di quelle risultanti non in regola, con conseguente riformulazione della media delle offerte e revoca dell’aggiudicazione già disposta.

Successivamente il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n° 3176 del 15/06/2001, ha annullato la precedente sentenza ora illustrata, fornendo risposta positiva al quesito di cui sopra e, quindi, ammettendo la possibilità di ulteriori controlli in casi particolari e motivati [32]. Il Consiglio di Stato, dopo aver chiarito che la verifica a campione costituisce un controllo ordinario, di livello minimo, afferma che l’art. 10, comma 1-quater non contiene alcun divieto, radicale e totale, a procedere ad ulteriori controlli: Nell’ambito dell’attività diretta alla conclusione degli appalti pubblici, trova ingresso il principio dell’autotutela decisoria, secondo il quale l’Amministrazione può esaminare, annullare e rettificare gli atti invalidi. Infatti, il complesso delle regole sull’autotutela ha portata generale, rappresentando una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo, direttamente connesso ai criteri costituzionali di imparzialità e buon andamento della funzione pubblica [33]. Conseguentemente, ad avviso del Consiglio di Stato, è possibile procedere ad ulteriori controlli in presenza dei seguenti presupposti di azione:

– obbligo della motivazione;

– presenza di concrete ragioni di pubblico interesse, non riducibili alla mera esigenza di ripristino della legalità;

– valutazione dell’affidamento delle parti private destinatarie del provvedimento oggetto di riesame, tenendo conto del tempo trascorso dalla sua adozione;

– rispetto delle regole del contraddittorio procedimentale;

– adeguata istruttoria.

La soluzione al quesito fornita dal giudice amministrativo di appello è pienamente condivisibile, in quanto la P. A. può, e quando sussistono particolari e motivati casi, deve procedere a controlli più estesi e penetranti, in particolar modo per quanto concerne le procedure di gara, in quanto tutto il sistema della “evidenza pubblica” mira ad attuare un’ampia ed efficace rete di controlli.

Per quanto concerne, infine, la necessità di procedere alla riapertura della gara, in caso di omessa o intempestiva produzione di documenti da parte dell’aggiudicatario e del secondo in graduatoria, la giurisprudenza afferma che occorre l’omissione da parte di entrambe le ditte, non bastandone una sola : La corretta interpretazione, sia letterale che logico sistematica dell’art. 10, comma 1-quater L. 109/1994 e della corrispondente previsione del bando di gara d’appalto di opera pubblica, impone di ritenere che la riapertura della gara, previa esclusione delle imprese inadempienti, ai fini della determinazione della nuova soglia di anomalia delle offerte e di adozione della nuova aggiudicazione, va disposta dalla stazione appaltante soltanto nelle ipotesi in cui sia l’aggiudicatario che il concorrente secondo graduato omettano di fornire la prova del possesso dei requisiti dichiarati, e non già quando tale circostanza si verifichi soltanto nei confronti di uno di essi.

6. OSSERVAZIONI CONCLUSIVE.

Sia consentito, in conclusione, di riassumere brevemente, in maniera sintetica, i punti salienti della “disciplina giurisprudenziale” della verifica a campione, sin qui illustrata, evidenziando le proprie brevi personali valutazioni, già in buona parte anticipate.

Censure di legittimità costituzionale: Sono da respingere, in quanto come visto la procedure di verifica a campione non viola gli artt. 3, 41 e 97 della vigente Carta Costituzionale.

Applicabilità della verifica a campione alla trattativa privata: E’ possibile sostenere l’applicabilità, in quanto l’art. 10, comma 1-quater L. 109/1994 sembra espressamente prevederla.

Natura del termine: La tesi del termine perentorio non solo è confermata da numerose e convincenti sentenze, ma è fondata su più solide motivazioni.

La richiesta di documentazione equivale a comunicazione di avvio: La risposta è positiva, in quanto si tratta di un principio sicuro e consolidato.

Possibilità di proroga del termine: Le richieste di proroga si appalesano ammissibili, previa motivata ed approfondita valutazione, se fondate su serie ed oggettive ragioni.

Divieto di interpretazioni formalistiche e divieto di atti interlocutori: I due principi appaiono pienamente condivisibili e fondati, in quanto sono entrambi diretti sia ad assicurare la massima partecipazione alle pubbliche gare, sia a consentire un agire diligente ed imparziale da parte della Pubblica Amministrazione.

Possibilità di diversificare le misure sanzionatorie: Si tratta di un punto controverso, rispetto al quale si resta in attesa di approfondimenti.

Problemi processuali di impugnazione: Sembra condivisibile la tesi che esige l’impugnazione anche dell’atto di esclusione dalla gara, oltre che dell’atto di incameramento della cauzione e di segnalazione all’Autorità, se si contestano le altre due sanzioni. Infatti, tutte le sanzioni appaiono collegate fra di loro.

Possibilità di sostituire la documentazione con l’autocertificazione: Tale possibilità non sembra sussistere, per le ragioni di ordine letterale e logico enunciate.

Riapertura della gara: L’interpretazione fornita sembra letteralmente corretta, in quanto ben ancorata al dato letterale dell’art. 10-I comma quater L. 109/1994.

La mancata produzione della cauzione definitiva comporta l’applicazione delle misure sanzionatorie della verifica ? La tesi negativa espressa dalla giurisprudenza non sembra convincente, poiché non tiene conto della natura e delle funzioni della cauzione provvisoria.

E’ possibile procedere ad ulteriori controlli, oltre quelli della verifica a campione ? La risposta appare positiva, in quanto la verifica a campione realizza solo un controllo di livello minimo, non escludendo l’esercizio dell’autotutela decisoria della P.A., in presenza di motivate ragioni.

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[1] Art. 10 I comma quater della legge 109/1994: I soggetti di cui all’art. 2 comma 2, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono al numero di offerenti non inferiore al 10% delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico- finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 4, comma 7, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’art. 8, comma 7. La suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni, si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.

[2] Da un punto di vista penale, le dichiarazioni mendaci, pur se non direttamente ricollegabili a condotte collusive, potenzialmente pongono in essere il reato di turbata libertà degli incanti, ex art. 353 c.p.

[3] M. Alesio, Prima pronuncia in materia di verifiche a campione nei pubblici appalti.

[4] E’ stato adoperato il termine di “parziale esiguità”, in quanto, se è vero che 10 giorni costituiscono un termine indubbiamente breve, è anche vero che, per non appesantire le procedure di gara, il termine in esame non poteva essere più lungo. Invero, occorre evidenziare che la ditta partecipante alla gara è ben consapevole, già al momento della presentazione dell’offerta, della documentazione che dovrà eventualmente presentare, per cui può diligentemente prepararsi al riguardo.

[5] M. Miguidi, I lavori pubblici dopo la Merloni ter, Milano 1999, pag. 211.

[6] L’eccesso di potere legislativo consiste nella indiretta, ma reale, contraddizione fra le disposizioni legislative ed i fini costituzionali. E’ una forma mediata di illegittimità costituzionale propria della legge ordinaria. Indici sintomatici del vizio di eccesso di potere legislativo sono costituiti dalla irragionevolezza o incoerenza della norma e dalla disparità di trattamento. L’irragionevolezza si evidenzia nella contraddizione tra le singole disposizioni dello stesso testo normativo o tra questo e le situazioni di interesse pubblico che hanno determinato il legislatore a legiferare.

[7] Invero, il buon andamento dell’azione amministrativa viene salvaguardato pure dalla perentorietà dei termini, la quale, tuttavia, sembra essere contestata da una parte della dottrina e della giurisprudenza.

[8] La sanzione pecuniaria sarà poi inflitta dall’Autorità non a tutti coloro che abbiano contravvenuto al precetto normativo, ma solo a coloro che lo hanno fatto senza giustificato motivo. Si tratta di una disciplina sanzionatoria che non ha alcuna somiglianza con le sanzioni amministrative, perloppiù conseguenti alla depenalizzazione di reati e a cui sono, per espresso comando di legge, estesi i principi fondamentali del diritto penale, ma che si avvicina piuttosto alle sanzioni civili e comunque è legittimamente disciplinata in modo autonomo, senza che in ciò si possa vedere una violazione del principio di uguaglianza (TAR Friuli Venezia Giulia, n°3 del 19/01/2001).

[9] La presente sentenza è confermativa della precedente TAR Umbria n. 4 del 12/01/2000, nella quale veniva confermata la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di escussione della cauzione provvisoria: La controversia relativa agli atti di escussione della cauzione provvisoria, presentata a corredo dell’offerta in una gara di licitazione privata per l’aggiudicazione di un appalto di opere pubbliche, costituendo una delle conseguenze necessitate dalla mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finananziaria da parte dell’impresa sorteggiata, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo..

[10] La sentenza in esame respinge anche la censura di eventuale contrasto con la normativa comunitaria, in particolare con l’art.24 comma 1 lettera g) della direttiva 93/37: Anche tale motivo è infondato. In primo luogo, il valore dell’appalto oggetto della procedura di gara, è inferiore alla soglia comunitaria e, pertanto, non può essere invocata la citata direttiva. Comunque, il citato art.24 non si riferisce in alcun modo alla escussione della cauzione, ma ai soli casi di esclusione dalla gara; ne deriva che la norma non impedisce la previsione da parte del legislatore interno di una disposizione più severa a garanzia della serietà della partecipazione alle gare e di effetti ulteriori (escussione cauzione) derivanti dalla mancata presentazione della documentazione. L’interpretazione fornita è da condividere integralmente, anche perché, come è ben noto, la direttiva comunitaria vincola lo stato nazionale membro solo in riferimento ai fini da perseguire, e non anche in riferimento ai mezzi da utilizzare e , quindi, come nel caso di specie, in riferimento ad una normativa di specificazione e dettaglio.

[11] Ai sensi dell’art. 10 comma 1 quater L. 109/1994, la verifica preventiva non va effettuata quando tale espressa richiesta non vi sia in sede di lex specialis della gara (TAR Campania, sez. Salerno, n°366 del 23/05/2000).

[12] Atto di Regolazione n°15/2000 del 30/03/2000 : Il procedimento in esame non ha, invece, luogo nel caso di aggiudicazione a trattativa privata, ancorché la stessa sia stata preceduta da una gara informale, in quanto in tal caso non si procede a determinazione della media.

[13] M. Alesio, Verifiche a campione nei pubblici appalti: il problema della natura dei termini, in
.giust.it n. 1-2001.

[14] A tal proposito, mi è doveroso presentare le scuse nei riguardi di Maurizio Greco , per non aver rettamente riportato, nell’articolo ora indicato, la sua opinione circa la natura del termine, espressa in un articolo pubblicato qualche tempo prima (M. Greco, Problematiche derivanti dall’applicazione dell’art. 10, 1°comma-quater, L. 109/1994 sui lavori pubblici in relazione all’individuazione dell’aggiudicatario nelle licitazioni private, in www.giust.it n. 12-2000). L’Autore esprimeva la tesi della natura ordinatoria in riferimento al termine per la richiesta di prove a seguito del ricalcolo dalla soglia di anomalia, e non in riferimento al termine entro cui la ditta sorteggiata deve far pervenire la documentazione comprovante il possesso dei requisiti.

[15] Negli appalti di opere pubbliche, considerato che il dato testuale dell’articolo 10 comma 1 quater L. 11 febbraio 1994 n. 109 pare consentire diverse interpretazioni, è preferibile una lettura della norma che non correli automaticamente l’applicazione delle previste sanzioni all’inosservanza del termine per la dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara. (Nella specie, la Società ricorrente aveva dimostrato, seppure oltre la scadenza del termine di dieci giorni indicato dalla stazione appaltante, il possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara).

[16] Il testo della legge, nella sua formulazione letterale, riconnette, come conseguenza automatica della mancata esecuzione della dovuta prestazione, l’esclusione dalla gara della ditta inadempiente, l’escussione della garanzia provvisoria dalla stessa prestata e l’applicazione nei suoi confronti della sanzioni amministrative previste per legge. In questo contesto, non appare condivisibile la tesi di parte ricorrente, secondo cui il termine breve di dieci giorni, entro cui depositare la documentazione richiesta, debba, per la sua esigua durata, essere inteso come termine ordinatorio e non perentorio. Quelli sopra illustrati sono meccanismi ideati per verificare, senza dimenticare il principio dell’accelerazione della procedura, la serietà e la correttezza delle imprese che partecipano ad una gara per l’affidamento dei lavori pubblici; per cui se la prestazione imposta alla ditta partecipante non fosse contenuta in un tempo alquanto ristretto, sarebbe, in pratica, favorito lo spirito emulativo o l’intento di turbativa che con la previsione legislativa si vuole evitare….Se così non fosse, si arriverebbe alla paradossale conclusione che non esiste alcun reale termine per l’esecuzione dell’obbligo di documentazione, giacché – una volta superato quello di legge – il ritardo potrebbe essere sine die e, quindi, sempre sanabile: con tutte le conseguenze non trascurabili connesse all’allungamento indeterminato della procedura ad evidenza pubblica.

[17] Pertanto, l’ipotesi della presentazione di documentazione adeguatamente comprovante la sussistenza dei requisiti dichiarati, intervenuta dopo la scadenza del termine prescritto, ma prima dell’esame, da parte della stazione appaltante, della documentazione prodotta dalle imprese sottoposte da verifica a campione e, quindi, prima dell’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 10 comma 1-quater L. 109/1994, non può essere assimilata alle diverse ipotesi, tassativamente previste dalla norma, di mancata produzione della documentazione prescritta o di idoneità della documentazione prodotta.

[18] Una diversa soluzione introdurrebbe inaccettabili elementi di incertezza nell’azione amministrativa (circa, ad esempio, il termine entro il quale considerare definitivamente chiusa la verifica), nonché fattori negativamente incidenti sulla par condicio dei concorrenti sorteggiati e sottoposti a verifica preventiva, non apparendo sotto un diverso profilo eccessivo o sproporzionato l’onere di diligenza posto a carico delle imprese partecipanti alla gara di predisporre per tempo ed avere disponibile adeguata documentazione idonea a comprovare il possesso dei requisiti dichiarati, essendo già nota in partenza alle imprese medesime la evenienza di poter essere sorteggiate e quindi richieste entro il termine di 10 giorni di fornire alla stazione appaltante la suddetta documentazione.

[19] Tale termine (il termine di dieci giorni) è inapplicabile nel caso in cui l’Amministrazione, dopo aver ricevuto la documentazione attivi un sub-procedimento di verifica; se infatti la documentazione è pervenuta nei dieci giorni e l’Amministrazione ritiene di chiedere ulteriori chiarimenti, il termine può e deve essere superato, ed il procedimento di gara eventualmente rimandato, in relazione alla necessità di assegnare agli interessati un tempo sufficiente per adempiere alle ulteriori incombenze.

[20] Il CdS, inoltre, ribadisce che sebbene la perentorietà del termine non sia espressamente affermata nel comma in esame, è agevole rilevare, da un lato, che trattasi di termine posto a garanzia del corretto e, dunque, rapido svolgimento della gara; dall’altro, che la norma stessa prevede che la richiesta documentale sia inviata ad un certo numero di offerenti in un momento ben determinato della procedura concursuale, e cioè prima di procedere all’apertura delle buste presentate.

[21] La qualificazione del termine come meramente sollecitatorio appare incompatibile con i tempi di svolgimento di una gara pubblica, che richiedono che i provvedimenti di esclusione siano adottati con immediatezza (basti pensare agli effetti di ogni esclusione sulla determinazione della soglia di anomalia). Né può obiettarsi che tali considerazioni assumono valenza solo ai fini dell’esclusione e non anche per l’incameramento della cauzione, in quanto la legge non contiene alcuna distinzione tra i diversi effetti che si producono contestualmente in ipotesi di inutile scadenza del termine (esclusione dalla gara, incameramento della cauzione e segnalazione alle competenti Autorità). Infine, deve rilevarsi che la natura perentoria del termine in questione non si pone in contrasto con il principio generale di presunzione di ordinatorietà dei termini processuali (art. 152, comma 2, c.p.c.), in quanto è pacifico che la natura perentoria di un termine possa derivare dall’espressa comminatoria di decadenza prevista dalla specifica disposizione, anche in mancanza di un esplicita declaratoria di perentorietà da parte del legislatore. Ciò premesso, l’espressa ed automatica esclusione dalla gara del concorrente, che non abbia comprovato i requisiti di cui al citato art. 10, comma 1 quater, entro il termine di dieci giorni non può che comportare la perentorietà del citato termine (CdS, sez VI, n° 2780 del 18/05/2001).

[22] Dalla formulazione del testo della norma e dalla ratio sottesa alla stessa si evince, poi, che il termine di dieci giorni entro cui occorre documentare i requisiti indicati è da considerare perentorio ed improrogabile.

[23] La sentenza è stata precedentemente commentata in altro articolo: M. Alesio, Prima pronuncia in materia di verifiche a campione nei pubblici appalti.

[24] Il termine di dieci giorni, previsto dall’art. 10, comma 1-quater L. 109/1994, entro il quale va prodotta la documentazione richiesta nel caso di verifica a campione, è previsto per garantire il celere svolgimento della gara ed è suscettibile di proroga con atto motivato della stazione appaltante, ove l’impresa richiedente la proroga comprovi un impedimento a rispettare il termine, impedimento che non deve tuttavia essere meramente soggettivo (ad esempio, evitabili disfunzioni organizzative interne dell’impresa), bensì evidenziare una oggettiva impossibilità, o estrema difficoltà di rispettare il termine medesimo (ad esempio, diniego o ritardo nel rilascio della richiesta documentazione da parte dell’ufficio competente). Nel caso di specie, il Consiglio di Stato non ha ritenuto di ravvisare la sussistenza di un impedimento oggettivo: Tale non appare l’impedimento addotto dall’impresa ricorrente, perché lo stato di salute dell’amministratore rappresentante dell’ATI non può essere una valida ragione per ritardare l’invio della valida documentazione, ove si consideri che: – l’impresa, nell’ambito della propria organizzazione, deve prevedere un sostituto che possa supplire in caso di impedimenti dell’amministratore e, se non provvede in tal senso, non può far gravare sui terzi le proprie disfunzioni organizzative; – l’impresa, che partecipa ad un appalto di lavori pubblici, sa che può essere destinataria di un controllo a campione e deve pertanto tempestivamente premunirsi per tale eventualità. La sentenza ora illustrata è stata commentata da Maurizio Greco sulla rivista telematica www.giustamm.it, con un interessante articolo (Ancora sul problema della perentorietà del termine di dieci giorni, previsto all’art 10, comma 1-quater L. 109/1994).

[25] Il comportamento tenuto dal Comune è contraddittorio illogico ed irrazionale, in quanto la stessa Amministrazione aveva prorogato il predetto termine di 10 giorni prima della sua scadenza ed aveva così indotto la ricorrente a posticipare la consegna dei documenti richiesti.

[26] La possibilità di concedere di rimediare ad errori formali verificatisi nel corso degli accertamenti della verifica a campione, stabilendo un breve termine per integrare la documentazione o, quanto meno, per richiedere i necessari chiarimenti, non viola la par condicio delle imprese concorrenti. La verifica campione prevista dall’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994 non può assumere caratteri ingiustificatamente formalistici, sottraendo alle gare le imprese che, in possesso dei requisiti di partecipazione, sono incorse in errori formali o materiali in occasione della tempestiva produzione dei documenti, sempre che gli stessi siano agevolmente rilevabili dall’Ente appaltante al solo esame degli atti.

[27] Sicchè la produzione di documentazione, pur rientrante nei tipi astratti richiesti dal bando o dalla lettera di invito, non esclude l’irrogazione delle sanzioni previste dalla norma quando essa risulti insufficiente a fornire la dimostrazione del possesso dei suddetti requisiti, risultando necessaria, per le ragioni sopra esposte, la piena prova della loro titolarità. L’adempimento, invero, ha natura sostanziale e non meramente formale (TAR Campania, sez.I Salerno, n. 1018 del 19.04.2001)

[28] Ed una volta provata la veridicità del contenuto della detta dichiarazione, le fattispecie di cui all’ art. 1, comma 10 della L.r. n. 21/1998 ed all’ art. 10, comma 1-quater della L. 109/1994 non possono dirsi realizzate; e ciò – si ripete – indipendentemente dal fatto che la dichiarazione integrasse o meno il possesso del requisito effettivamente richiesto dal bando ai fini dell’ ammissione. Il che, in altri termini, sta a significare che tra esclusione dalla gara per difetto dei requisiti di capacità economica e finanziaria o tecnico-organizzativi ed escussione della cauzione deve escludersi nella specie quel rapporto necessario, di causa-effetto, ipotizzato dall’ Amministrazione odierna resistente col provvedimento impugnato. Poichè, dunque, il fatto che i lavori dichiarati e comprovati dalla ditta non fossero validi ai fini dell’ ammissione, non implicava, anche, l’applicazione delle ulteriori gravi sanzioni di legge; il ricorso deve essere accolto con la conseguenziale statuizione di annullamento della determinazione dirigenziale n. 25 del 14.03.2000 per quanto attiene alla escussione della cauzione provvisoria prestata dalla ricorrente mediante polizza della Assicurazioni S.p.A. agenzia generale di Trapani.

[29] Il solo fatto oggettivo della mancata esibizione della documentazione nel termine perentorio ed improrogabile di giorni dieci previsto dalla vigente normativa è sufficiente ad attivare un automatismo di legge, che prevede un complesso di attività sanzionatorie, quali l’esclusione del concorrente dalla gara, l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto a questa Autorità di vigilanza per i provvedimenti di cui all’articolo 4, comma 7 (Autorità per i Lavori Pubblici, decisione R/499h/2000 del 21.11.2000).

[30] Pertanto, anche a voler ritenere che il bando non contemplasse la possibilità di richiedere la documentazione anzidetta se non alla ditta aggiudicataria – secondo quanto deduce l’appellante – ovvero che l’art. 10, comma 1 quater, non consentisse di richiedere le certificazioni in concreto richieste, non di meno la violazione della sfera giuridica dell’interessata si ricollegava quanto meno alla nota ora detta che, facendo espressa applicazione di tale norma, implicava inevitabilmente l’escussione della cauzione nell’ipotesi di mancata produzione in termini della richiesta certificazione. Tale nota (anticipata via fax e, quindi, trasmessa con lettera raccomandata 22 aprile 1999, n.127226) avrebbe dovuto, quindi, unitamente al bando (oppure, per violazione dello stesso o della legge n.109/1994, se ritenuta, in ipotesi, difforme rispetto ad essi), essere tempestivamente impugnata nell’ordinario termine di decadenza, dal momento che all’inutile decorso del termine di dieci giorni anzidetto, il bando, come interpretato dall’Amministrazione nella detta richiesta documentale, ricollegava ex lege l’escussione della cauzione ( Consigli di Stato Sez. V n. 3.864 del 11.07.2001).

[31] L’Autorità sembra preludere alla sussistenza di una sola limitazione, quando afferma che il ricorso all’autocertificazione, sulla base della legge vigente è consentito nei confronti delle Amministrazioni Pubbliche con riferimento a quei soli dati e fatti risultanti da certificati che in alternativa potrebbero essere rilevati da uffici pubblici. Pertanto, prosegue l’Autorità , per ogni altro titolo di dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti rimane integro l’obbligo di esibire documentazione non sostituibile con proprie dichiarazioni.

[32] Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva effettuato ulteriori controlli su tutte le ditte partecipanti, relativamente al corretto adempimento degli obblighi retributivi, a seguito di una espressa richiesta formulata dalla Prefettura.

[33] La sentenza continua affermando che nel settore degli appalti pubblici di lavori, assume particolare rilievo l’esigenza di assicurare il puntuale rispetto delle regole della concorrenza fra le imprese, nell’interesse generale alla corretta ed efficace gestione delle risorse pubbliche, conformemente ai principi enunciati dall’art. 1 della L. 109/1994.

Note

L'articolo Verifiche a campione nei pubblici appalti: panorama degli orientamenti giurisprudenziali proviene da Giustamm.

va respinta, dopo una fase cautelare volta ad accertare l’anomalia di un’offerta, la domanda di sospensione avverso la procedura di gara di appalto per la quinquennale gestione e manutenzione di cimiteri comunali. Le due offerte rimaste in gara erano state dapprima qualificate come anomale e poi, all’esito della procedura di verifica, escluse per inaffidabilità. Con ordinanza cautelare n. 179/2011 il TAR ha disposto la ripetizione della verifica di anomalia per consentire alla ricorrente di fornire le proprie spiegazioni con il grado di precisione ritenuto necessario dalla commissione di gara. Con successiva ordinanza cautelare n. 366/2011 il TAR ha invitato il Comune a disporre un’ulteriore riunione della commissione di gara al fine di verificare nuovamente, in contraddittorio con la ricorrente, la scomposizione delle voci di costo e la qualificazione del personale assegnato al servizio. Essendo tuttavia stato ribadito il giudizio di inaffidabilità dell’offerta, con specifici problemi relativi alla formazione del personale, non vi sono i presupposti per concedere una misura cautelare anticipatoria dell’aggiudicazione. (G.S.)

N. 00506/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00008/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

SECOLIS SRL, rappresentata e difesa dagli avv. Amerigo Penta e Maria Ughetta Bini, con domicilio eletto presso la seconda in Brescia, via Ferramola 14;

contro

COMUNE DI GONZAGA, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Gianolio, con domicilio eletto presso la segreteria del TAR in Brescia, via Zima 3;

nei confronti di

GESTIONI NICOLINI SRL, rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Borelli, Diego De Massari e Gianpaolo Sina, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Brescia, via Diaz 9;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

– della nota del responsabile del procedimento prot. n. 17450 del 29 novembre 2010, con la quale è stata comunicata l’esclusione della ricorrente per inaffidabilità dell’offerta;

– della nota del responsabile del procedimento prot. n. 17672 del 3 dicembre 2010, con la quale è stata comunicata l’esclusione anche dell’altra concorrente e la decisione della commissione di gara di non procedere ad alcuna aggiudicazione;

– della determinazione del responsabile del Settore Affari Generali n. 188 del 6 dicembre 2010, con la quale sono stati approvati i verbali di gara e si è preso atto della decisione di non aggiudicare l’appalto;

– dei singoli verbali di gara;

– della nota del responsabile del procedimento del 30 marzo 2011, con la quale è stata data notizia che la commissione di gara nella seduta del 15 marzo 2011 ha confermato l’esclusione della ricorrente per inaffidabilità dell’offerta;

– della determinazione del responsabile del Settore Affari Generali n. 40 del 29 marzo 2011, mediante la quale è stato approvato il verbale della seduta della commissione di gara del 15 marzo 2011 con la conseguente esclusione della ricorrente e la provvi
– del verbale della commissione di gara del 15 marzo 2011;

– delle richieste di chiarimenti inviate dal Comune alla ricorrente e alla controinteressata;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Gonzaga e di Gestioni Nicolini srl;

Visto il ricorso incidentale proposto da Gestioni Nicolini srl;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cpa;

Visti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2011 il dott. Mauro Pedron;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato a un sommario esame:

1. Il presente ricorso riguarda l’affidamento dell’appalto per la gestione e la manutenzione dei cimiteri comunali nel periodo 1 gennaio 2011 – 31 dicembre 2015. Entrambe le offerte rimaste in gara sono state dapprima qualificate come anomale e poi, all’esito della procedura di verifica, escluse per inaffidabilità ai sensi dell’art. 88 del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163.

2. Con ordinanza cautelare n. 179 dell’11 febbraio 2011 questo TAR ha disposto la ripetizione della verifica di anomalia per consentire alla ricorrente di fornire le proprie spiegazioni con il grado di precisione ritenuto necessario dalla commissione di gara. Con successiva ordinanza cautelare n. 366 del 14 aprile 2011 questo TAR ha invitato il Comune a disporre un’ulteriore riunione della commissione di gara al fine di verificare nuovamente, in contraddittorio con la ricorrente, la scomposizione delle voci di costo e la qualificazione del personale assegnato al servizio.

3. I verbali della nuova fase di verifica sono stati depositati il 13 maggio 2011. Nel secondo dei suddetti verbali la commissione di gara ha ribadito il giudizio di inaffidabilità dell’offerta. In particolare, (a) alcune voci di costo risulterebbero ancora opache (retribuzione degli operai, forfait per i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, forfait per i materiali inerti) e altre approssimative (trasferimenti, spese generali); (b) quanto al personale, la ricorrente intende avvalersi dei dipendenti della ditta Di Benedetto snc, che però non sono stati preparati attraverso specifici corsi di formazione relativi alle operazioni cimiteriali (in realtà non è neppure chiaro quali dipendenti della ditta Di Benedetto snc dovrebbero in concreto essere impiegati, e quindi non è facile stabilire anticipatamente se il servizio sarà svolto da soggetti con un sufficiente grado di esperienza e professionalità).

4. Tenuto conto di questi sviluppi (e specificamente dei problemi relativi alla formazione del personale) non sembrano esservi i presupposti per concedere una misura cautelare anticipatoria dell’aggiudicazione. Poiché il presente ricorso è connesso al ricorso n. 7/2011 promosso dall’altro partecipante alla gara, è necessario disporre per entrambi la fissazione del merito alla medesima udienza anche ai fini della riunione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

(a) respinge la domanda cautelare;

(b) fissa per la trattazione del merito l’udienza pubblica del 5 ottobre 2011;

(c) compensa le spese della fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Mauro Pedron, Primo Referendario, Estensore

Stefano Tenca, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 19/5/2011 n.506 proviene da Giustamm.

M. Perrelli Pres. I. Caso Est.
G.S.A. – Gruppo Servizi Associati Soc. Cons. p.a. (Avv.ti D. Colella, C.
Tangari ed E. Torsello) contro il Comune di Piacenza (Avv. E. Vezzulli) e nei
confronti di Euro & Promos Group S.c.p.a., (Avv.ti A. Piazza R. Arcangeli)

sulla necessità, in sede di verifica dell’anomalia, di accompagnare la correzione dell’incidenza di singole voci di costo con l’indicazione dei risparmi di spesa idonei a bilanciare gli squilibri che ne deriverebbero; sui limiti allo scostamento delle tabelle ministeriali sul costo della manodopera

1. Contratti della p.a. – Verifica dell’anomalia – Giustificazioni successive – Possono dar luogo alla compensazione tra sottostime e sovrastime – È però onere dell’impresa accompagnare la correzione dell’incidenza di singole voci di costo con l’indicazione dei risparmi di spesa idonei a bilanciare gli squilibri che ne deriverebbero – Assenza – Inammissibilità chiarimenti – È legittima

2. Contratti della p.a. – Verifica dell’anomalia – Tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera – Funzione di parametro legale – Scostamento – Può essere accettato solo con una dimostrazione che deve essere particolarmente rigorosa relativamente alle “ore annue mediamente lavorate” dal personale – Fattispecie

1. Non appare censurabile la decisione di ritenere inammissibili i chiarimenti forniti da una ditta in sede di verifica dell’anomalia, laddove tali chiarimenti hanno di fatto rivelato l’inattendibilità di una delle voci costitutive dell’offerta, senza addurre elementi che ne consentissero la compensazione con l’eventuale minor costo di altre voci. Difatti se anche le “giustificazioni” sopravvenute possono dar luogo alla compensazione tra sottostime e sovrastime, nel rispetto della credibilità complessiva dell’offerta, è però onere dell’impresa accompagnare la correzione dell’incidenza di singole voci di costo con l’indicazione dei risparmi di spesa idonei a bilanciare gli squilibri che ne deriverebbero

2. In tema di verifica dell’anomalia se è vero che le tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera espongono, per alcune voci, dati non inderogabili, è altrettanto vero che alle medesime è assegnata la funzione di parametro legale (v. art. 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006) e che di conseguenza lo scostamento dalle voci di costo suscettibili di deroga può essere accettato solo se puntualmente giustificato, con una dimostrazione che deve essere particolarmente rigorosa relativamente alle “ore annue mediamente lavorate” dal personale, perché tale dato coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternità) che non rientrano nella disponibilità dell’impresa e che quindi, per definizione, postulano stime particolarmente prudenziali, onde l’offerta che si proponga di far conto su un numero di assenze del personale minore rispetto a quello assunto a livello statistico (e su di un campione certamente rappresentativo) dalle tabelle ministeriali, per essere plausibile è necessario sia accompagnata da significativi ed univoci dati probatori. A tal proposito l’incidenza dell’assenteismo rilevata nel precedente triennio, in quanto relativa ad un periodo temporale eccessivamente esiguo, può costituire tutt’al più un dato probabilistico a valere per il futuro dell’azienda, non già un’oggettiva dimostrazione della sussistenza di un valore connaturato all’ordinario andamento dell’attività aziendale, sicché non è sufficiente addurre simili limitati precedenti per evincerne, con un apprezzabile tasso di verosimiglianza, il presumibile reiterarsi del fenomeno.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 336 del 2009 proposto da

G.S.A. – Gruppo Servizi Associati Soc. Cons. p.a., in persona del legale rappresentante p.t. Franco Naccari, difesa e rappresentata dall’avv. Domenico Colella, dall’avv. Carlo Tangari e dall’avv. Ester Torsello, e presso quest’ultima elettivamente domiciliata in Parma, borgo Felino n. 46;

il Comune di Piacenza, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Elena Vezzulli ed elettivamente domiciliato in Parma, via Cantelli n. 9, presso lo studio dell’avv. Paolo Zucchi;

Euro & Promos Group S.c.p.a., in persona del Consigliere delegato Sergio Emidio Bini, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Piazza e dall’avv. Raffaella Arcangeli, ed elettivamente domiciliata in Parma, borgo Antini n. 3, presso lo studio dell’avv. Federica Ceresini;

– quanto all’atto introduttivo della lite – del provvedimento di esclusione della società ricorrente dalla gara per l’affidamento del «servizio di apertura, chiusura, sorveglianza e pulizia delle palestre scolastiche di proprietà dell’Amministrazione comunale e provinciale in orario extrascolastico per il periodo intercorrente dalla data del verbale di consegna degli impianti al 30 giugno 2012» (nota prot. n. 0071912 in data 16 ottobre 2009 del Comune di Piacenza), nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché ignoto, ivi compresi tutti i verbali della Commissione relativi al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta economica presentata dalla società ricorrente;

– quanto all’atto di “motivi aggiunti” depositato il 21 gennaio 2010 – della determinazione dirigenziale della Direzione operativa Servizi alla persona e al cittadino del Comune di Piacenza n. 2326 del 17 dicembre 2009 (comunicata con nota prot. n. 90723
Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di “motivi aggiunti” depositato il 21 gennaio 2010;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Piacenza e della Euro & Promos Group S.c.p.a.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla Euro & Promos Group S.c.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. Italo Caso;

Uditi, per le parti, alla pubblica udienza in data 11 maggio 2010 i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Riferisce la società ricorrente che il Comune di Piacenza indiceva una gara per l’affidamento del «servizio di apertura, chiusura, sorveglianza e pulizia delle palestre scolastiche di proprietà dell’Amministrazione comunale e provinciale in orario extrascolastico per il periodo intercorrente dalla data del verbale di consegna degli impianti al 30 giugno 2012»; che il criterio di aggiudicazione prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa; che, ammessa alla procedura selettiva, la ricorrente conseguiva, per il progetto tecnico, il punteggio di 54,375 e, per l’offerta economica, il punteggio di 35,280, a fronte della dichiarazione di offerta di un prezzo orario pari a “€ 16,440, ribassato rispetto all’importo orario a base d’asta pari ad € 16,45 oltre Iva di legge (per un importo complessivo a base d’asta pari ad € Euro 436.925,00 oltre Iva di legge, di cui € 435.925,00 soggetti a ribasso ed € 1.000,00 oneri di sicurezza per eliminazione rischi da interferenza, non soggetti a ribasso d’asta)”; che, per effetto della sommatoria dei suddetti punteggi, essa si classificava al primo posto della graduatoria provvisoria; che con nota prot. n. 0055722 del 3 agosto 2009 il Comune di Piacenza formulava, ai sensi dell’art. 88 del d.lgs. n. 163 del 2006, una richiesta di integrazione delle giustificazioni allegate all’offerta economica, e quindi, acquisita in data 10 agosto 2009 una relazione della ditta, convocava il legale rappresentante della stessa per un’audizione ex art. 88, comma 4, del d.lgs. n. 163 cit. (v. nota prot. n. 0058702 del 20 agosto 2009), avvenuta il successivo 27 agosto; che, infine, ritenendo si trattasse di offerta anomala, disponeva l’esclusione della società ricorrente dalla gara (v. nota prot. n. 0071912 in data 16 ottobre 2009); che, in particolare, il giudizio di anomalia si fondava su un duplice ordine di considerazioni, e cioè – in primo luogo – per il fatto che nelle giustificazioni integrative risultava indicato “un impiego diverso delle figure professionali rispetto a quello originariamente enunciato” nelle giustificazioni preventive allegate all’offerta economica, e – in secondo luogo – perché il tasso di assenteismo “utilizzato per la formulazione dell’offerta è ben al di sotto della media di assenteismo prevista dalla tabella ministeriale di riferimento”. Deduce l’interessata:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e segg. del d.lgs. n. 163/2006. Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione dei principi in materia di anomalia. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia manifesta.

Con riferimento alla presunta discordanza tra giustificazioni preventive e giustificazioni integrative, quanto alle modalità di impiego della manodopera, giova rammentare in via generale il costante principio secondo cui le giustificazioni preventive non costituiscono un vincolo tale da non poter essere superate e all’occorrenza modificate da quelle successive, purché naturalmente non venga variata l’offerta stessa; deve, dunque, escludersi che la sola divergenza fra taluni dati riportati nelle giustificazioni possa determinare ex se la valutazione di anomalia dell’offerta. Nella fattispecie, a ben vedere, l’offerta della ricorrente è rimasta del tutto immutata, ammontando sempre ad € 16,440 il prezzo orario proposto; né, comunque, essa è stata oggetto di stravolgimento alcuno. In ogni caso, il rilievo mosso dall’Amministrazione è infondato anche nel merito, posto che il bando di gara non prevedeva l’obbligo per le imprese partecipanti di distinguere il “monte ore lavorate” tra pulizie ordinarie e straordinarie, né tanto meno di specificare la distribuzione – per livelli – degli addetti allo svolgimento delle ore destinate alle pulizie ordinarie e straordinarie; ed inoltre nelle giustificazioni integrative successivamente fornite alla stazione appaltante rimangono immutati i dati inseriti nell’offerta economica, restando fissi sia il monte ore complessivo annuale che la suddivisione delle ore tra 2° e 3° livello.

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e segg. del d.lgs. n. 163/2006. Violazione dell’art. 97 Cost.. Violazione dei principi in materia di anomalia. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia manifesta. Sviamento di potere.

Il provvedimento impugnato è illegittimo anche nella parte in cui rileva la presunta anomalia dell’offerta sul mero presupposto che il costo della manodopera indicato da quest’ultima sia “non in linea con il costo medio dell’ora lavorativa quantificato nelle tabelle ministeriali approvate con DM 25/02/2009”, e ciò, in particolare, perché il tasso di assenteismo considerato risulta inferiore a quello riportato nelle tabelle ministeriali di riferimento. E’ noto, infatti, che i costi orari riportati nelle predette tabelle non costituiscono parametri inderogabili, onde può considerarsi congrua l’offerta che da essi si discosti, tanto più a fronte di puntuali giustificazioni del concorrente. Nella circostanza, a ben vedere, la ricorrente ha puntualmente documentato l’incidenza in termini percentuali assai ridotti, rispetto a quanto previsto dalle tabelle ministeriali, delle ore di assenza (per malattia, infortunio, maternità) del personale della società Eurosafety Soc. coop., destinata a svolgere il servizio in caso di aggiudicazione; in particolare, dal calcolo della media delle assenze operato a consuntivo per l’ultimo triennio (2006/2008) è emersa una percentuale del tasso di assenteismo pari al 2,3% rispetto al 6,5% della tabella di riferimento, il che costituisce il frutto della peculiare organizzazione aziendale dei turni di lavoro e dei cicli di ferie, che consente una sensibile riduzione delle ore perse per malattia. Né i dati analiticamente provati dalla ricorrente hanno ricevuto specifica contestazione da parte della Commissione, che si è limitata ad indicare le ragioni per le quali gli stessi non fossero condivisibili (inferiorità del tasso di assenteismo indicato rispetto a quello riportato nelle tabelle), sicché la finalità del contraddittorio instaurato è stata del tutto vanificata, riducendolo ad un mero simulacro che rivela non rispettata in modo sostanziale la disciplina normativa.

Conclude dunque la società ricorrente per l’annullamento dell’atto impugnato.

Si è costituito in giudizio il Comune di Piacenza, resistendo al gravame.

L’istanza cautelare della ricorrente veniva respinta dalla Sezione alla Camera di Consiglio del 1° dicembre 2009 (ord. n. 236/09), e poi accolta dal giudice d’appello ai soli fini della fissazione dell’udienza di merito innanzi al giudice di primo grado (Cons. Stato, Sez. V, ord. 25 gennaio 2010 n. 391/10).

Successivamente, avendo l’Amministrazione comunale aggiudicato l’appalto alla Euro & Promos Group S.c.p.a. (v. determinazione dirigenziale della Direzione operativa Servizi alla persona e al cittadino n. 2326 del 17 dicembre 2009, comunicata alla ricorrente con nota prot. n. 90723 del 28 dicembre 2009), l’interessata proponeva “motivi aggiunti” (atto depositato il 21 gennaio 2010). Oltre a far valere in via derivata i vizi già dedotti con l’atto introduttivo della lite, deduce:

– Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost., nonché degli artt. 86 e segg. del d.lgs. n. 163/2006. Violazione dei principi di buon andamento, ragionevolezza e imparzialità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per disparità di tratt
L’appalto è stato aggiudicato alla ditta classificata al sesto posto della graduatoria di merito, con offerta economica coincidente con quella della ricorrente. A differenza di quest’ultima, però, lo scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori della tabella ministeriale è stato ritenuto “lieve” (si trattava di uno scarto di €/h 0,50 a fronte dello scarto della ricorrente pari a €/h 0,70), con ciò rivelando una evidente disparità di trattamento tra le due concorrenti.

Si è costituita in giudizio la Euro & Promos Group S.c.p.a., opponendosi all’accoglimento del ricorso. La stessa ha anche proposto ricorso incidentale, nell’assunto che la G.S.A. – Gruppo Servizi Associati Soc. Cons. p.a. non avrebbe comunque potuto essere ammessa alla gara; a tal fine, deduce:

1) Violazione dell’art. 38, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 163/2006. Violazione delle norme di gara. Falsa dichiarazione. Illegittimità derivata.

La ricorrente è controllata dalla Cagliostro Consulting S.r.l. e dalla Gruppo Servizi Associati Operations S.r.l., proprietarie del 98% del capitale sociale; a loro volta, poi, le stesse sono interamente controllate da due società fiduciarie, la Istifid S.p.A. e la Compagnia Fiduciaria Nazionale S.p.A. Il non avere informato il Comune di Lignano Sabbiadoro – con il quale ha sottoscritto un contratto per il servizio di pulizie – dell’intestazione fiduciaria delle azioni e dell’identità dei fiducianti, e l’avere reso al Comune di Piacenza la falsa dichiarazione dell’insussistenza della violazione del divieto di intestazione fiduciaria, come è evidente, integra la causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 163/2006.

2) Violazione del punto n. 3 delle norme di gara. Violazione dell’art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006. Violazione del punto n. 9, lett. B), delle norme di gara. Violazione della par condicio tra i concorrenti. Illegittimità derivata.

La ricorrente e la consorziata Eurosafety, in violazione del punto n. 3 delle norme di gara, hanno reso le dichiarazioni ex artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445 del 2000 per le sole fattispecie di cui alle lett. b) e c) dell’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006; analoghe dichiarazioni, invece, difettano per le altre cause di esclusione previste dalla suindicata disposizione. Inoltre, in violazione del punto n. 9, lett. B), delle norme di gara, non risulta allegata all’offerta la dichiarazione sostitutiva della consorziata Eurosafety circa l’assenza di domande di concordato preventivo.

3) Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006. Illegittimità derivata.

Poiché l’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 impone alle imprese concorrenti di comprovare l’insussistenza delle cause di esclusione con riferimento a tutti i soggetti cui l’impresa conferisce il potere di rappresentanza, alle relative dichiarazioni sostitutive avrebbero dovuto nella fattispecie provvedere anche i sigg.ri Alessandro Pedone e Massimo Dall’Agata, nonostante gli stessi non risultino dalle visure camerali allegate all’offerta della GSA. In effetti, ambedue hanno presenziato al contraddittorio con la stazione appaltante qualificandosi l’uno come Direttore della GSA e l’altro come Direttore tecnico della Eurosafety, ma elementi in tal senso si ricavano anche da altre gare e vicende contrattuali.

All’udienza in data 11 maggio 2010, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Esclusa dalla gara d’appalto per l’affidamento del «servizio di apertura, chiusura, sorveglianza e pulizia delle palestre scolastiche di proprietà dell’Amministrazione comunale e provinciale in orario extrascolastico per il periodo intercorrente dalla data del verbale di consegna degli impianti al 30 giugno 2012» perché autrice di un’offerta considerata anormalmente bassa, la società ricorrente impugna le determinazioni assunte dal Comune di Piacenza, anche nella parte relativa alla successiva aggiudicazione del contratto ad altra ditta; adduce, in particolare, che – per essere rimasta immutata l’offerta – alcun rilievo avrebbe dovuto essere assegnato alla variazione delle “giustificazioni” inizialmente fornite, che neppure lo scostamento dal costo orario della manodopera fissato dalle apposite tabelle ministeriali sarebbe stato idoneo a rivelare in sé significativi profili di anomalia a fronte della derogabilità di simili parametri e della dimostrata capacità della ditta di fruire di un tasso di assenteismo inferiore a quello ordinario, che con evidente disparità di trattamento infine si sarebbe giudicata seria e attendibile l’offerta economica – di pari valore – formulata dall’aggiudicataria dell’appalto. Quest’ultima, a sua volta, propone ricorso incidentale, imputando all’Amministrazione di avere ammesso alla gara l’altra ditta nonostante la violazione del divieto di intestazione fiduciaria di cui all’art. 17, comma 3, della legge n. 55 del 1990, nonostante l’omessa esibizione delle dichiarazioni “sostitutive” inerenti alcune delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, nonostante l’assenza della dichiarazione della consorziata Eurosafety circa l’insussistenza di procedure di concordato preventivo, nonostante la mancata produzione della prescritta dichiarazione da parte di due soggetti risultati titolari di ampi poteri di rappresentanza delle società di appartenenza.

Ritiene il Collegio che, stante l’infondatezza del ricorso principale, si possano esaminare in via prioritaria le censure ivi formulate, con conseguente declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale (v. Cons. Stato, Ad. plen., 10 novembre 2008 n. 11).

Nel merito, va premesso che, per costante giurisprudenza (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2010 n. 1040), le valutazioni svolte dall’Amministrazione appaltante in sede di verifica della congruità di un’offerta sospettata di anomalia costituiscono espressione di discrezionalità tecnica e quindi sfuggono al sindacato di legittimità, se adeguatamente motivate, salvo che non siano in modo palese irragionevoli, irrazionali, illogiche, arbitrarie ovvero si fondino su di un evidente travisamento dei fatti. Fermo restando, poi, che l’offerta non è suscettibile di modificazione, il giudizio di anomalia – preordinato, come è, a stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso e nel suo importo originario, affidabile o meno – deve essere globale e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme, sì da rivelarsi consentito che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inverosimili, l’impresa dimostri, anche a mezzo di una variazione della prospettazione delle originarie “giustificazioni”, che per converso altre voci di prezzo sono state inizialmente sopravvalutate e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3146).

Venendo, allora, al primo dei due capi di motivazione su sui si regge il giudizio di offerta anormalmente bassa, si tratta di accertare se correttamente è stata valutata inammissibile la modifica delle “giustificazioni” in un primo tempo rese dalla ditta quanto alle modalità di impiego del personale. A corredo dell’offerta economica, in particolare, si era precisato che 17 unità di addetti di II livello retributivo sarebbero stati utilizzati per 7.200 ore complessive al costo orario di € 14,30, che un addetto di III livello retributivo sarebbe stato utilizzato per 1.300 ore complessive al costo orario di € 14,93, che gli addetti di II livello retributivo sarebbero stati utilizzati per 835 ore anche in interventi di pulizia straordinaria; successivamente, in sede di ulteriori chiarimenti e di contraddittorio finale, la ditta rettificava tali indicazioni, in quanto le 835 ore della pulizia straordinaria venivano suddivise tra l’addetto di III livello (385,25 ore) e gli addetti di II livello (449,75 ore), mentre l’impiego degli addetti di II livello veniva incrementato di 385,25 ore nel servizio ordinario, a compensazione del corrispondente minore impiego dell’addetto di III livello.

Ora, è pur vero che la redistribuzione del personale tra servizio ordinario e servizio straordinario non determinava un mutamento del numero complessivo di ore lavorate da parte delle due tipologie di dipendenti, né variava nominalmente l’importo complessivo del costo della manodopera, sì che apparentemente ne scaturiva una mera riorganizzazione interna dell’impresa, ininfluente sui costi dell’appalto; tuttavia, nell’operare una revisione di tale tipo, la ditta ammetteva di avere dovuto tenere conto delle mansioni proprie delle varie qualifiche professionali, e quindi della necessità di non violare il contratto collettivo di lavoro (“…abbiamo inteso impiegare nel servizio straordinario anche l’operatore al terzo livello … per prevedere la possibilità da parte di quest’ultimo di effettuare lavorazioni inibite contrattualmente ai secondi livelli …”; v. seduta n. 9 della gara). Se ne desume che, se nel servizio ordinario era inizialmente previsto un totale di 1.300 ore per l’addetto di III livello – in relazione a mansioni evidentemente tipiche di detta qualifica –, la successiva assegnazione di una parte del relativo monte-ore (385,25) agli addetti di II livello andava a creare i presupposti per l’indebito esercizio di mansioni superiori da parte di questi ultimi, con il concreto rischio di vertenze sindacali fonte di maggiori oneri per l’impresa. In altri termini, pur senza riconoscerlo espressamente e pur senza di conseguenza rettificare l’importo globale del costo della manodopera – operazione che avrebbe variato una delle voci costitutive del prezzo e di questo quindi messo in discussione la sostenibilità per chi veniva in tal modo ad affrontare spese ulteriori –, le “giustificazioni” finali della ditta implicavano in ogni caso una modificazione dell’equilibrio complessivo delle componenti dell’offerta, quanto meno perché prospettavano soluzioni organizzative in parziale contrasto con il contratto collettivo di lavoro e per questo surrettiziamente portatrici di maggiori costi per l’impresa. In tale situazione, risolvendosi le nuove “giustificazioni” non in una diversa spiegazione di dati costi, ma nell’incremento stesso dei costi inizialmente indicati, non appare censurabile la decisione di ritenere inammissibili i chiarimenti forniti dalla ditta, che hanno di fatto rivelato l’inattendibilità di una delle voci costitutive dell’offerta, senza addurre elementi che ne consentissero la compensazione con l’eventuale minor costo di altre voci; va ribadito, insomma, che se anche le “giustificazioni” sopravvenute possono dar luogo alla compensazione tra sottostime e sovrastime, nel rispetto della credibilità complessiva dell’offerta, è però onere dell’impresa accompagnare la correzione dell’incidenza di singole voci di costo con l’indicazione dei risparmi di spesa idonei a bilanciare gli squilibri che ne deriverebbero.

Passando all’altro capo di motivazione, lo stesso è imperniato sull’eccessivo scostamento del “costo orario medio del lavoro” posto a base dell’offerta rispetto al corrispondente parametro delle apposite tabelle ministeriali, e ciò in quanto la misura del tasso di assenteismo del personale era stato indicato dalla ditta nel 3,4% a fronte del ben più alto 6,5% (per assenze dovute a malattia, infortuni e maternità) risultante dai valori tabellari. Secondo l’Amministrazione, in particolare, ai fini della determinazione delle “ore annue mediamente lavorate”, la mera produzione di un dato riepilogativo delle assenze del personale nel triennio 2006/2008 avrebbe rappresentato uno strumento in sé inidoneo a superare il vincolo, ancorché non inderogabile, derivante dalle tabelle ministeriali.

In materia, la giurisprudenza (v. Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2009 n. 1451) ha avuto modo di rilevare che, se è vero che le tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera espongono, per alcune voci, dati non inderogabili, è altrettanto vero che alle medesime è assegnata la funzione di parametro legale (v. art. 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006) e che di conseguenza lo scostamento dalle voci di costo suscettibili di deroga può essere accettato solo se puntualmente giustificato, con una dimostrazione che deve essere particolarmente rigorosa relativamente alle “ore annue mediamente lavorate” dal personale, perché tale dato coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternità) che non rientrano nella disponibilità dell’impresa e che quindi, per definizione, postulano stime particolarmente prudenziali, onde l’offerta che si proponga di far conto su un numero di assenze del personale minore rispetto a quello assunto a livello statistico (e su di un campione certamente rappresentativo) dalle tabelle ministeriali, per essere plausibile è necessario sia accompagnata da significativi ed univoci dati probatori. A tal proposito, anzi, è stato precisato (v. TAR Veneto, Sez. I, 22 luglio 2009 n. 2209) che l’incidenza dell’assenteismo rilevata nel precedente triennio, in quanto relativa ad un periodo temporale eccessivamente esiguo, può costituire tutt’al più un dato probabilistico a valere per il futuro dell’azienda, non già un’oggettiva dimostrazione della sussistenza di un valore connaturato all’ordinario andamento dell’attività aziendale, sicché non è sufficiente addurre simili limitati precedenti per evincerne, con un apprezzabile tasso di verosimiglianza, il presumibile reiterarsi del fenomeno.

Di qui la correttezza delle conclusioni dell’Amministrazione appaltante – all’esito di valutazioni prive di evidenti vizi logici e sufficientemente motivate –, anche e soprattutto in ragione del rilevante scarto del livello di assenteismo prospettato dalla ditta rispetto al parametro ministeriale, sì che ancora più rigorosa avrebbe dovuto essere la prova fornita, da non ancorare alla sola indicazione del dato storico del numero delle assenze registrato dall’azienda nel periodo immediatamente precedente alla partecipazione alla gara, ma da fondare piuttosto sulla puntuale ed esaustiva rappresentazione di soluzioni organizzative – nella fattispecie solo genericamente indicate – rivelatrici di condizioni inequivocabilmente favorevoli, anche per il futuro, alla costante maggiore presenza di personale in servizio.

È utile poi sottolineare che non costituisce un indice di intrinseca contraddittorietà, tale da inficiare in sé il giudizio di anomalia, il rilievo che il prezzo offerto dalla ricorrente risulti pressoché coincidente con l’importo posto a base di gara. Occorre infatti considerare quanto convincentemente rilevato dalla giurisprudenza (v. Cons. Stato, Sez. IV, 26 novembre 2009 n. 7441) a proposito delle caratteristiche della verifica di congruità delle offerte nelle gare in cui il criterio di aggiudicazione dell’appalto è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, criterio in relazione al quale l’art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 fissa come presupposto di effettuazione dell’indagine di anomalia la circostanza che il punteggio attribuito dalla commissione giudicatrice al prezzo delle prestazioni offerte (il punteggio economico) ed il punteggio attribuito agli altri elementi di valutazione, vale a dire agli elementi attinenti alla consistenza e alla qualità delle prestazioni offerte (il punteggio tecnico), siano ambedue pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punteggi massimi previsti dal bando di gara; poiché, invero, il punteggio tecnico è direttamente proporzionale alla consistenza e qualità delle prestazioni, mentre il punteggio economico è inversamente proporzionale al prezzo offerto, è evidente che l’offerta di prestazioni aventi consistenza e qualità elevate comporta necessariamente l’impiego di risorse umane e materiali di consistenza e di qualità superiori a quelle previste da chi ha offerto prestazioni di minor valore complessivo, onde – avendo le risorse umane e materiali di consistenza e di qualità elevata un costo superiore a quello di risorse umane e materiali di consistenza e di qualità inferiore – l’offerta ritenuta di notevole qualità tecnica complessiva (punteggio tecnico alto) dovrebbe indicare un prezzo elevato e conseguire quindi un punteggio economico modesto: se ciò non avviene, è ragionevole il dubbio che il concorrente abbia promesso di fornire prestazioni di consistenza e/o qualità superiori a quelle che sarà effettivamente in grado di rendere nel caso gli venisse aggiudicato l’appalto, donde il sospetto che l’offerta sia anomala e l’obbligo dell’Amministrazione di verificarne la congruenza. Ne consegue che ben può accadere che un dato prezzo, pur indicato come importo a base d’asta e quindi intrinsecamente congruo, diventi fonte di inaffidabilità dell’offerta se associato a prestazioni che, per effetto della proposta formulata dal concorrente, si presentino di consistenza e qualità significativamente superiori allo standard di riferimento del bando di gara.

Non appare neppure imputabile all’Amministrazione un insufficiente apprezzamento globale dell’affidabilità dell’offerta. Ad avviso del Collegio, la riscontrata assenza di convincenti giustificazioni circa la remuneratività delle rilevanti voci oggetto di analisi ha evidenziato assorbenti e decisivi elementi di sospetto sulla serietà complessiva di una proposta comprensiva, anche se solo in parte, di prezzi e oneri privi della necessaria copertura, tanto più che neanche l’impresa ha dato indicazione nel corso del procedimento di come si potessero compensare quelle carenze con gli eventuali margini di utile ricavabili da altre voci di spesa.

Quanto, infine, alle censure riguardanti l’aggiudicazione dell’appalto alla Euro & Promos Group S.c.p.a. – la cui offerta sarebbe stata assoggettata ad una verifica di anomalia contraddistinta da palese disparità di trattamento rispetto alle determinazioni relative alla ricorrente –, ritiene il Collegio di doversi attenere al costante orientamento giurisprudenziale secondo cui, posto che l’impresa esclusa da una gara d’appalto, una volta accertata dal giudice la legittimità dell’atto di estromissione, rimane definitivamente priva non solo del titolo a partecipare alla selezione ma anche del titolo a contestarne gli esiti e la regolarità delle successive fasi procedimentali – sì che il suo interesse, da qualificare come interesse di mero fatto, non sarebbe diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che per non avere concorso alla gara non avrebbe titolo ad impugnarne gli atti –, una legittimazione ad adire il giudice amministrativo può considerarsi eccezionalmente sussistente per la formulazione di doglianze preordinate a travolgere l’intera procedura, in vista della soddisfazione dell’interesse strumentale alla riedizione della gara, con la conseguenza che, in ogni caso, l’impresa legittimamente esclusa, intanto può avere interesse, nell’ottica della rinnovazione della selezione, a contestare l’intero procedimento di gara conclusosi con l’aggiudicazione dell’appalto a terzi, in quanto dimostri che nessun altro concorrente aveva titolo a parteciparvi e/o a restarne aggiudicatario (v. TAR Lazio, Sez. I, 2 luglio 2009 n. 6416). La presenza, quindi, di altri concorrenti, aventi gradatamente titolo a subentrare nella posizione dell’aggiudicataria eventualmente rimossa, priva la ricorrente della legittimazione a censurare il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di quell’impresa, attesa l’omessa indicazione di elementi ostativi all’ulteriore aggiudicazione del contratto ai restanti concorrenti.

In conclusione, il ricorso principale va respinto. Improcedibile, quindi, va dichiarato il ricorso incidentale.

Le spese di lite, considerata la complessità delle questioni esaminate, possono essere oggetto di compensazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:

– respinge il ricorso principale e, per l’effetto, dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio in data 11 maggio 2010, con l’intervento dei Magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Italo Caso, Consigliere, Estensore

Emanuela Loria, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/05/2010

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 25/5/2010 n.214 proviene da Giustamm.

Pres.Vincenzo Fiorentino, Est.Vincenzo Lopilato
Philips s.p.a. (avv.ti B. Candreva, G. Fuda, F. Todarello e C. Sarrocco) c.
Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza (avv.ti G. Lauricella e E. Conforti),
Ge Medical System Italia s.p.a. (avv.ti A. Lirosi, C. Guglielmello e F.F. Mirigliani).

sull’impossibilità, in sede di verifica a campione, di dimostrare i requisiti di capacità economico-finanziaria mediante dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà

1. Contratti della p.a. – Verifiche a campione – Requisiti di capacità economico-finanziaria – Dimostrazione – Mediante dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà – Impossibilità.

2. Contratti della p.a. – Cauzione provvisoria e definitiva – Cauzione provvisoria – Escussione – Art.48, d.lg. n.163 del 2006 – Interpretazione – Violazione lieve – Inadempimento – Natura – Va considerata

1. In sede di «controlli a campione» ex art.48, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, i requisiti di capacità economico-finanziaria non possono essere dimostrati mediante dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi dell’art. 47, d.P.R. 28 dicembre 2000 n.445, salvo i casi in cui si tratti di dimostrare il possesso di documenti che siano già in possesso dell’amministrazione o che comunque essa stessa è tenuta a certificare.

2. In tema di escussione della cauzione provvisoria, l’art.48, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, va interpretato secondo un criterio logico e in relazione alla circostanza che non si debba trattare di una violazione lieve, tenendo conto anche della buona fede dell’impresa; pertanto, per stabilire se la violazione sia stata non lieve occorre avere riguardo alla natura dell’“inadempimento” e agli effetti che ciò ha determinato sullo svolgimento della procedura di gara.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 12 del 2010, proposto da:

Philips S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Brunella Candreva, Giuseppe Fuda, Fabio Todarello, Claudia Sarrocco, con domicilio eletto presso Brunella Candreva in Catanzaro, via A.Panella 1;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza Direttore Generale, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Lauricella, Eugenio Conforti, con domicilio eletto presso Giovanni Lauricella in Cosenza, via Alimena N. 8;

nei confronti di

Ge Medical System Italia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Lirosi, Cinzia Guglielmello, Fortunato Francesco Mirigliani, con domicilio eletto presso Fortunato F. Mirigliani in Catanzaro, viale G. Argento, 14;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

a) del verbale della seduta pubblica del 12 novembre 2009 che dispone l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara per la “fornitura, installazione e manutenzione di un impianto Angiografico per Diagnostica e Tecniche Interventive in ambito Cardiovascolare di ultima generazione, con detettore “flat detector” per l’U.O.C. Cardiologia del P.O. di Castrovillari”, non noto e del quale si richiede l’acquisizione in via istruttoria;

b) del verbale della seduta riservata della Commissione di gara del 6 novembre 2009, nel quale dichiara l’esclusione di Philips dalla procedura di gara per l’asserita violazione del 2° comma dell’art. 48 del D. Lgs. 163/2006 (doc. 7);

c) della nota del 17 novembre 2009 con la quale si comunica l’aggiudicazione provvisoria della gara alla GE Medical Systems Italia S.p.A. (doc. 1);

d) della nota del 18 novembre 2009 con la quale si comunica dell’esclusione della ricorrente e l’escussione della cauzione provvisoria (doc. 2);

e) della comunicazione di aggiudicazione definitiva inviata alla ricorrente in data 11.12.2009 (doc. 8) nonché della delibera n. 5340 del 9.12.2009, ivi citata, con la quale la Commissione ha provveduto all’aggiudicazione definitiva della gara alla GE Medical Systems Italia, che si chiede di acquisire in via istruttoria;

f) per quanto possa occorrere, del bando di gara (doc. 3), del relativo disciplinare (doc. 4) nonché della nota dell’amministrazione datata 20 luglio 2009 (doc. 5);

g) di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale.

Il tutto con espressa riserva di motivi aggiunti..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza Direttore Generale;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ge Medical System Italia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 09/04/2010 il dott. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1.– Con ricorso regolarmente notificato e depositato la ricorrente ha esposto che in data 27 febbraio 2009 l’Azienda sanitaria provinciale di Cosenza emanava un bando, con previsione del metodo della procedura aperta, per la fornitura, l’istallazione e la manutenzione di un impianto angiografico per diagnostica e tecniche interventive in ambito cardiovascolare di ultima generazione, con detettore dinamico “flat detector” completo di accessori da allocare presso il p.o. di Castrovillari.

Alla gara partecipavano unicamente la ricorrente e la GE Medical Systems Italia s.p.a.

In sede di verifica delle offerte la stazione appaltante invitava la ricorrente ad esibire in originale o in copia autentica una determinata documentazione.

Avendo la ricorrente depositato una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà veniva esclusa dalla gara, la quale veniva aggiudicata alla controinteressta.

Esposto ciò, si assume la illegittimità degli atti amministrativi della procedura compreso, ove necessario, del bando di gara, per violazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere. In particolare, si deduce, richiamando le linee guida per l’applicazione dell’art. 48 adottate dall’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici il 21 maggio 2009, che dal combinato disposto degli artt. 19, 38 e 47 del d.p.r. n. 445 del 2000, che le imprese partecipanti possono comprovare il possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economica anche mediante dichiarazione sostitutiva.

Ne discende la illegittimità dell’atto di esclusione e, qualora si dovesse ritenere che il bando di gara escludesse l’esibizione della predetta dichiarazione, del bando stesso.

In via ulteriormente gradata, si deduce che, qualora si ritenesse legittima l’esclusione della ricorrente, sarebbe comunque illegittima, in mancanza di un comportamento “grave”, la decisione di procedere all’escussione e all’incameramento della cauzione da parte dell’amministrazione procedente e la segnalazione all’Autorità di vigilanza.

2.– Si è costituita in giudizio l’amministrazione chiedendo che il ricorso venga dichiarato non fondato.

3.– Si è costituita, altresì, la controinteressata sostenendo anch’essa la infondatezza del ricorso.

4.– Questo Tribunale, con ordinanza del 5 febbraio 2010 n. 161, ha accolto la domanda cautelare ritenendo che, nella specie, fosse possibile esibire la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà.

Il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 944 del 24 febbraio 2010, ha rigettato l’appello così motivando: «nelle more dell’imminente definizione del merito di primo grado, la conferma della misura cautelare accordata dal primo giudice evita una modifica non reversibile della situazione di fatto, in modo da lasciare impregiudicati gli interessi in rilievo».

DIRITTO

1.– La ricorrente ha impugnato gli atti di gara indicati in epigrafe sul presupposto che la stazione appaltante avrebbe errato nel disporre la sua esclusione ritenendo, illegittimamente, che in sede di verifica a campione il bando imponesse che i documenti richiesti dovessero essere esibiti in originale o in copia autentica.

2.– La questione posta all’esame di questo Tribunale impone di stabilire se, in sede di «controlli a campione», i requisiti di capacità economico-finanziaria possano essere dimostrati mediante la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi dell’art. 47 del d.p.r. n. 445 del 2000.

2.1.– La verifica a campione è disciplinata dall’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, il quale prevede che «le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito».

A tale proposito, deve rilevarsi come nei rapporti con l’amministrazione sia necessario distinguere due fasi: «quella iniziale, nella quale può farsi legittimamente uso della dichiarazione sostitutiva di atto notorio contestualmente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara e quella, successiva, nella quale l’attestazione del possesso dei requisiti di partecipazione deve essere necessariamente compiuta per mezzo della documentazione pubblica certificativa della qualità o dello stato richiesti e non può essere ammessa anche la modalità della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà» (parere del 16 gennaio 2008 dell’Autorità per la vigilanza dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture).

Diversamente argomentando verrebbe vanificata la ratio che giustifica il ricorso alla verifica a campione, divenendo essa un inutile duplicato della fase iniziale di presentazione dell’offerta. Se, pertanto, in tale fase devono essere assicurate tutte le forme di semplificazione procedimentale, sul piano documentale, idonee ad garantire, in attuazione delle prescrizioni comunitarie, la massima partecipazione degli operatori economici, nella successiva fase di controllo è consentito che la stazione appaltante “pretenda” un onere aggiuntivo di documentazione. In altri termini, la regola della mancanza di validità delle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà tende ad evitare che l’impresa possa depositare in sede di verifica a campione la medesima documentazione presentata in sede di presentazione dell’offerta.

Tale regola può subire delle eccezioni unicamente nei casi in cui si tratti di dimostrare il possesso di documenti che siano già in possesso dell’amministrazione o che comunque essa stessa è tenuta a certificare (cfr. art. 43 del d.p.r. n. 445 del 2000).

2.2.– Esposto ciò, occorre verificare se quanto previsto dall’art. 48, così come sopra interpretato, sia stato o meno rispettato dalla stazione appaltante.

Il disciplinare di gara prevede che «le ditte partecipanti alla fornitura», ai sensi del citato art. 48, «saranno tenute a provare con documentazione originale quanto eventualmente esibito nella forma dell’autocertificazione o di copia conforme» .

In attuazione di tale prescrizione la stazione appaltante, con nota del 20 luglio 2009, ha chiesto di esibire «in originale o in copia autentica» la seguente documentazione:

a) certificato di iscrizione alla c.c.i.a.a. munito della clausola del nulla osta ai fini della normativa antimafia;

b) certificati o attestati rilasciati da enti pubblici che comprovino l’effettuazione, nell’ultimo triennio, da parte della società di un fatturato globale non inferiore a euro 1.500.000,00 nonché di un fatturato specifico non inferiore a euro 1.000.000,00 per forniture identiche a quelle oggetto di gara;

c) due attestati o certificati di corretta fornitura rilasciati o vistati da enti pubblici o aziende della salute.

Nonostante tale puntuale richiesta effettuata in attuazione di quanto previsto dal bando di gara, la ricorrente ha “comprovato” i requisiti di capacità economica e finanziaria mediante una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà.

2.2.– Orbene, questo Tribunale, rivedendo quanto affermato, all’esito di una sommaria delibazione, in sede cautelare, ritiene che gli atti della procedura di gara sopra indicati ed oggetto di impugnazione, siano immuni dai vizi specificamente denunciati dalla ricorrente.

La natura della documentazione richiesta, per verificare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria, non consentiva all’impresa ricorrente di esibire una mera dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà. Infatti, non si tratta di documentazione già in possesso della stessa amministrazione o comunque di documentazione che, ai sensi dell’art. 43, primo comma, del d.p.r. n. 445 del 2000, doveva essere acquisita d’ufficio dall’amministrazione. Si tratta, invece, di documenti che, sul piano soggettivo, sono stati emanati da enti diversi da quelli che hanno indetto la gara e, sul piano oggettivo, sono volti ad accertare lo svolgimento di una attività complessa svolta a favore degli enti stessi. In questi casi pretendere che sia la stessa amministrazione a richiedere ai predetti enti la documentazione in esame significherebbe, non solo svuotare di contenuto, come sottolineato, quanto previsto dall’art. 48, ma anche imporre un adempimento gravoso che andrebbe ad incidere sull’esigenza di celerità ed economicità nello svolgimento delle procedure di gara. In altri termini, venendo in rilievo rapporti economici diretti tra impresa ed soggetti pubblici diversi dalla stazione appaltante è ragionevole, in linea con la ratio della verifica a campione, che sia l’impresa a dimostrare quanto dichiarato nella fase iniziale di presentazione dell’offerta.

Alla luce di quanto sin qui esposto, ne consegue che sia il disciplinare di gara sia il successivo atto della stazione appaltante, “pretendendo” il deposito dell’originale o di copia autentica della documentazione richiesta, si pongono in linea, avendo riguardo alla natura della predetta documentazione, con quanto stabilito dalle norme di settore sopra riportate. E’ dunque legittimo l’atto con cui l’amministrazione – preso atto del mancato adempimento, nelle forme prescritte, da parte della ricorrente – ha disposto la sua esclusione.

3.– E’ invece fondata la censura con cui si lamenta l’avvenuto incameramento della cauzione e la segnalazione all’Autorità per la vigilanza dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

L’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che quando l’impresa non fornisce la prova dei requisiti richiesti dall’amministrazione ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono non soltanto all’esclusione del concorrente dalla gara, ma anche all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto alla predetta Autorità.

La giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di affermare, con orientamento condivisibile, che «tale disposizione vada interpretata secondo un criterio logico e in relazione alla circostanza che non si debba trattare di una violazione lieve» (Consiglio di Stato, sez. VI, 9 dicembre 2008, n. 6101), tenendo conto anche della buona fede dell’impresa (Consiglio di Stato, sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3981).

Per stabilire dunque se la violazione sia stata non lieve occorre avere riguardo alla natura dell’“inadempimento” e agli effetti che ciò ha determinato sullo svolgimento della procedura di gara.

Nel caso in esame, la stazione appaltante non ha accertato la mancanza dei requisito ma ha riscontrato un’anomalia nelle modalità formali di dimostrazione del requisito richieste legittimamente dalla lex specialis. Inoltre, il comportamento dell’impresa non ha inciso negativamente sulla gara alterando il gioco della libera concorrenza.

Ne consegue che deve essere parzialmente annullato l’atto del 18 novembre 2009 con cui è stato disposto, unitamente alle “altre sanzioni”, l’incameramento della cauzione provvisoria.

4.– La natura della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sede di Catanzaro, sezione seconda, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso indicato in epigrafe, ad eccezione della parte di esso con cui è stato impugnato l’atto del 18 novembre 2009 dell’amministrazione resistente con il quale sono state applicate le sanzioni indicate in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 09/04/2010 con l’intervento dei Magistrati:

Vincenzo Fiorentino, Presidente

Daniele Burzichelli, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2010

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