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La centralità del soccorso istruttorio nei contratti pubblici (Considerazioni a margine della sentenza 21 agosto 2023, n. 7870)

Redazione — Wed, 20 Nov 2024 14:46:59 +0000

La centralità del soccorso istruttorio nei contratti pubblici (Considerazioni a margine della sentenza 21 agosto 2023, n. 7870)

Berardino Zoina

MASSIMA

La sentenza in esame del Consiglio di Stato, richiamando le diverse tipologie di soccorso ammesse dalla disciplina, chiarisce che non è possibile procedere a modificazioni di carattere sostanziale del contenuto dell’offerta tecnica e di quella economica attraverso l’istituto del soccorso istruttorio.

La sentenza in esame conferma che si possono emendare solo le carenze o le irregolarità che attengano ai requisiti di ordine generale – documentazione c.d. amministrativa – ma non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale.

In senso difforme C.g.a., sez. giur., 2 gennaio 2023, n. 4 e C.g.a., sez. giur., 6 marzo 2023, n. 174.

In senso conforme Cons. St., sez. VI, 24 febbraio 2022, n. 1309, Cons. St. sez. V. 7 giugno 2021, n. 4298; Cons. St., sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7767.

Il caso

Con atto di determina a contrarre ed indizione di procedura negoziata il Ministero della Giustizia nel febbraio 2022 indiceva una procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell’art. 63 d. lgs. n. 50/2016, finalizzata all’affidamento del servizio di “digitalizzazione dei fascicoli giudiziari, ibridi e cartacei”, iscritti negli anni 2016-2026 di Tribunali, Corti d’appello e Corte di cassazione, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo.

La procedura di affidamento veniva suddivisa in quindici lotti di carattere territoriale e funzionale.

Il capitolato speciale di gara, in conformità al relativo disciplinare, relativamente ai requisiti di partecipazione e, con specifico riferimento alle figure del “responsabile unico” e del “coordinatore” del servizio, richiedeva, ai fini della predisposizione dell’offerta tecnica, l’indicazione del possesso di laurea magistrale in discipline tecnico-scientifiche, economico-gestionali “o equivalenti”[1]. Era quindi, previsto che, ai fini della partecipazione, ogni operatore economico avrebbe dovuto “presentare obbligatoriamente in fase di offerta i curricula anonimi delle risorse individuate quali Coordinatori del servizio di acquisizione documentale per ciascun distretto giudiziario e di un Responsabile del servizio per lotto”. Alla gara partecipava anche l’appellante nei confronti del quale il RUP attivava il procedimento di soccorso istruttorio, sollecitando “chiarimenti in merito all’associazione dei curricula presentati in ciascuna offerta per ogni lotto” e chiedendo, altresì, “di far pervenire dichiarazione di equipollenza dei titoli di studio conseguiti all’estero, indicati nei C.V.”. L’appellante rispondeva al RUP rappresentando che (relativamente al lotto n. 15) il dipendente individuato aveva conseguito un titolo di studio “Tecnico Scientifico” (come richiesto dal Capitolato) in altro Paese dell’UE non corredato da dichiarazione di equipollenza, tuttavia certamente equipollente al titolo richiesto dalla lex specialis.

La Società interessata precisava che, a prescindere dalla figura soggettiva di tale dipendente, la stessa era comunque in possesso dei requisiti di partecipazione, avendo all’interno della propria azienda un altro dipendente, il quale era in possesso di un titolo di studio coerente con le caratteristiche tecnico-professionali richieste dall’amministrazione (e per il quale non vi era alcuna richiesta di equipollenza).

Con proprio provvedimento il RUP disponeva l’esclusione dell’operatore appellante dalla gara rappresentando che: a) il CV del dipendente inizialmente indicato per lo svolgimento delle mansioni di interesse, non avesse la dichiarazione di equipollenza richiesta dalla lex specialis; b) la carenza non poteva essere supplita attraverso il richiamo ad altro dipendente, non potendo in tal caso essere invocato il meccanismo del c.d. soccorso istruttorio. Il provvedimento di esclusione veniva impugnato con ricorso proposto presso il competente TAR che lo respingeva dichiarandolo infondato. Successivamente, l’appellante impugnava la statuizione di primo grado, auspicandone l’integrale riforma da parte del Consiglio di Stato.

La sentenza in parola, peraltro, mette in luce le varie tipologie di soccorso istruttorio previste dalla normativa vigente.

Lo sviluppo della disciplina

Sul piano della normazione primaria l’istituto in esame è uno strumento di carattere generale ammissibile in qualunque procedimento amministrativo ai sensi dell’articolo 6 della legge n. 241/1990[2].

Il soccorso istruttorio è un sistema, per il pubblico e per il privato, volto ad acquisire elementi integrativi finalizzati a recuperare l’iniziale incompletezza della documentazione prodotta dall’interessato[3].

L’istituto si presenta, soprattutto in tema di procedure di affidamento dei contratti pubblici, con alcuni profili critici.

In generale, l’istituto in esame non è diretta espressione dei poteri inquisitori dell’amministrazione, invece, rappresenta una particolare tecnica procedurale di accertamento obbligatorio e “mediato” della realtà materiale sottesa alla domanda[4].

Nell’assetto normativo del d.lgs 12 aprile 2006, n. 163, il soccorso istruttorio ha trovato una specifica disciplina a seguito delle modifiche introdotte dal decreto – legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114. Con tale novità l’istituto del soccorso istruttorio è stato “procedimentalizzato”, configurandosi come doveroso per ogni ipotesi di omissione o di irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni rese in sede di gara dagli operatori economici. L’esclusione dalla gara, quindi, è prevista non più in presenza di dichiarazione incompleta o omessa, ma esclusivamente nel caso in cui il concorrente non ottemperi alla richiesta di regolarizzazione formulata dalla stazione appaltante, ovvero non sia effettivamente in possesso del requisito[5].

Il legislatore del 2014 ha voluto così evitare esclusioni dalla gara per mere carenze documentali – ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni – imponendo a tal fine un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima della valutazione dell’ammissibilità dell’offerta o della domanda, e di autorizzare l’esclusione quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante[6].

È stato, quindi, conferito rilievo ai fini della partecipazione alla gara all’effettiva sussistenza dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti e non più alle formalità o alla completezza del contenuto della dichiarazione resa a dimostrazione del possesso dei predetti requisiti [7].

Successivamente, l’articolo 83 del d.lgs 18 aprile 2016, n. 50, ha modificato le regole in tema di soccorso istruttorio prevedendo che “qualsiasi elemento formale della domanda possa essere sanato ricorrendo al soccorso istruttorio”. La norma precisa che sono sanabili la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica. La norma è intervenuta al fine di superare la precedente ed incerta distinzione tra irregolarità essenziali e non essenziali, con la conseguenza che gli operatori economici potevano integrare o regolarizzare qualsiasi elemento formale della domanda con esclusione di quelli incidenti sull’offerta economica e tecnica. Dunque, escludeva la possibilità di sanare le carenze dell’offerta tecnica ed economica, coerentemente con una parte della giurisprudenza, condivisa dall’ANAC, al fine di evitare violazioni del principio della par condicio tra i concorrenti[8].

In definitiva, sono sanabili le carenze “formali” ma non anche le carenze “sostanziali” dei requisiti di partecipazione nell’ottica di snellire le procedure e garantire una maggiore trasparenza e semplicità tra la sfera pubblica e gli operatori economici[9].

Il legislatore, peraltro, ha precisato che sono insanabili le irregolarità “essenziali” – requisiti richiesti a pena di esclusione – rappresentate da carenza della documentazione tale da non consentire l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della documentazione stessa.

La giurisprudenza ha messo in evidenza come l’articolo 83, comma 9, del d.lgs n. 50/2016 abbia esteso, rispetto all’articolo 46 del d.lgs 163/2006, la portata dell’istituto per supplire a qualsiasi mancanza di elementi formali nella domanda anche di tipo essenziale purché non involgente l’offerta economica e tecnica[10].

Come precedentemente rappresentato, l’evoluzione normativa ha visto una importante espansione in merito all’applicazione del soccorso istruttorio in materia di contratti pubblici.

Attualmente l’articolo 101 del d.lgs 36/2023 disciplina il soccorso istruttorio riprendendo i principi della normativa previgente[11].

In particolare, per quanto riguarda il c.d soccorso procedimentale il comma 3 del d.lgs 36/2023 prevede che “la stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”[12].

Con tale previsione il legislatore delegato ha recepito i principi enunciati dalla giurisprudenza, che già in passato aveva ritenuto ammissibile la richiesta al concorrente di chiarimenti necessari ai fini dell’interpretazione della sua offerta[13].

L’articolo 101, comma 3 del d.lgs 36/2023 recepisce questo orientamento e si pone in linea con i principi enunciati dalla Corte di Giustizia[14], secondo i quali, una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, salvo il caso in cui essi siano indispensabili per chiarire il contenuto dell’offerta o per rettificare un errore manifesto. Dunque, i chiarimenti non devono comportare modifiche tali da costituire in realtà una nuova offerta[15].

In questa direzione in realtà anche la dottrina aveva già ritenuto ammissibile un soccorso “procedimentale” in relazione all’offerta tecnica e all’offerta economica. Nei pareri del Consiglio di Stato relativi allo schema del Codice del 2016 e del correttivo del 2017 resi dalla Commissione speciale n. 855 del 21 marzo 2016 e n. 782 del 22 marzo 2017 veniva suggerita l’opportunità di conservare, in relazione all’articolo 83 del precedente codice, un “soccorso procedimentale” distinto dal “soccorso istruttorio” che le amministrazioni aggiudicatrici in sede di gara possono richiedere in caso di dubbi riguardanti l’offerta tecnica ed economica.

Per buona parte della giurisprudenza amministrativa, accogliendo i suggerimenti del Consiglio di Stato in sede consultiva, le richieste di chiarimenti in parola sono state ritenute ammissibili perché indirizzate a ricercare l’effettiva volontà dell’operatore economico partecipante[16].

In buona sostanza il comma 3, a differenza del comma 1 del nuovo Codice amplia, entro certi limiti, il soccorso istruttorio anche alle offerte, il cui contenuto deve restare ovviamente immodificabile[17].

In questa ottica, nella disciplina degli appalti pubblici si è rinvenuta la possibilità di attivare un “soccorso procedimentale” diverso dal “soccorso istruttorio” al fine di risolvere i dubbi riguardanti anche gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica tramite l’acquisizione di delucidazioni da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta ma che siano finalizzate unicamente a consentire l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara , superandone eventuali ambiguità[18].

Sul punto, come si vedrà più avanti, recenti pronunzie per certi versi contradditorie potrebbero far emergere dei dubbi interpretativi del citato comma 3 dell’articolo 101 del vigente Codice dei contratti pubblici.

La soluzione proposta

Il Consiglio di Stato nel confermare la sentenza di primo grado ha sancito che la disciplina della lex specialis relativa alla formazione del personale coinvolto nelle lavorazioni deve considerarsi etero – integrata dalle previsioni di legge in tema di riconoscimento dei titoli di formazione; b) la società appellante ha in effetti indicato dipendenti il cui titolo di studio estero è privo del necessario riconoscimento in Italia; c) nel caso in esame la società interessata non può invocare l’applicazione in proprio favore delle opportunità del c.d. soccorso istruttorio già disciplinato dall’articolo 83, comma 9, del d.lgs n. 50/2016 e da ultimo regolato dall’articolo 101 del d.lgs n. 36/2023. In relazione al primo aspetto il Collegio non nega che le previsioni di gara potessero generare ambiguità laddove richiedevano per le figure del “responsabile unico” e del “coordinatore del servizio” il possesso di laurea magistrale in discipline tecnico-scientifiche, economiche-gestionali o “equivalenti”.

La legge di gara, infatti, non ha puntualizzato cosa intendesse con la locuzione “equivalenza” se riferita all’eventuale equipollenza o all’equivalenza fra le diverse aree disciplinari potenzialmente interessate. I giudici amministrativi hanno risposto che tale ambiguità trova soluzione in via interpretativa dalle disposizioni di legge che impongono una formale dichiarazione di equipollenza laddove si intenda esercitare in Italia allegando il possesso di un titolo estero (legge n. 148/2022). In tal senso, l’ordinamento italiano non prevede alcuna forma automatica di riconoscimento di un titolo formativo conseguito all’estero.

Nel caso concreto, la società appellante non ha prodotto un atto che riconosca l’equipollenza.

Si tratta di stabilire se l’operatore economico appellante possa utilmente invocare il soccorso istruttorio, anche al fine di sostituire, ai fini della gara, il dipendente in possesso del titolo estero privo di equipollenza con un altro dipendente in possesso di un titolo conseguito in Italia. Tale operazione, trattandosi di un requisito di partecipazione relativo alla capacità tecnico professionale, non può essere suscettibile di sanatoria mediante l’attivazione del meccanismo del soccorso istruttorio, in ragione del principio di immodificabilità dell’offerta.

I Giudici di Palazzo colgono l’occasione della Sentenza in esame per una ricostruzione sistematica dell’istituto del soccorso istruttorio puntualizzando, sotto un profilo funzionale, la necessaria distinzione tra: a) soccorso di tipo integrativo e completivo di dichiarazioni già rese nell’ambito della gara; che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla stessa procedura; b) soccorso di tipo sanante volto a rimediare ad omissioni ed inesattezze commesse in fase dichiarativa in merito alla documentazione amministrativa, con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili); c) soccorso istruttorio in senso stretto come momento procedimentale per l’operatore economico di chiarire alla stazione appaltante elementi sulle dichiarazioni già rese – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale; d) soccorso correttivo volto a consentire all’operatore economico di correggere errori nelle dichiarazioni che ne possano inficiare materialmente il contenuto. Questo tipo di soccorso abilita il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto.

Il Consiglio di Stato, al fine di motivare la scelta di non accogliere l’appello del ricorrente, osserva che nessuna delle quattro illustrate possano essere invocate nel caso di specie, poiché l’elemento in relazione al quale si intenderebbe operare il soccorso

riguarda un aspetto che costituisce l’offerta.

Infatti, per il Consiglio di Stato si deve optare per la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica). Una condotta diversa da parte della Stazione appaltante si porrebbe in contrasto con il principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa in ossequio al principio di buon andamento, di cui all’articolo 97 della Costituzione, e, in particolare, risulterebbe ricollegabile a quelle “ramificazioni” rappresentate dai canoni di economicità ed efficacia[19].

In altri termini, osservano i Giudici – si possono regolarizzare le carenze o le irregolarità che riguardano i requisiti di ordine generale, non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale in quanto costituiscono gli elementi dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni oggetto della procedura di gara[20].

L’appello viene conseguentemente respinto.

Per l’effetto della decisione in esame, emergono rilevanti spunti ricostruttivi in merito all’istituto del soccorso istruttorio, già definito quale “fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici”[21]. Viene, inoltre, offerta una classificazione delle diverse tipologie di soccorso in concreto attivabili. Infine, viene chiarito che non è possibile procedere a modificazioni di carattere sostanziale del contenuto dell’offerta tecnica e di quella economica attraverso il meccanismo del soccorso istruttorio.

Tuttavia, persistono incertezze su alcune fattispecie.

Profili problematici

La ricostruzione del soccorso istruttorio attraverso l’esame della sentenza analizzata consente anche di focalizzare l’attenzione su alcuni aspetti che potrebbero rappresentare delle criticità per l’applicazione dell’istituto del soccorso.

La riflessione critica può nascere dall’analisi di diverse pronunzie del Consiglio di Stato e del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in tema di “soccorso procedimentale” in relazione a lotti diversi della stessa procedura di gara e, quindi, con lo stesso disciplinare di gara.

Con le sentenze del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana del 2 gennaio 2023, n. 4 e del 6 marzo 2023, n. 174 – concernenti due lotti della medesima procedura esaminata nella sentenza del Consiglio di Stato n. 7870 del 21 agosto 2023 – il Collegio giudicante siciliano, in ordine alla produzione del certificato di equipollenza dei titoli di studio, ha ritenuto ammissibile il soccorso istruttorio procedimentale in casi nei quali il curriculum vitae non fosse qualificabile come “requisito di partecipazione”, ma come “mezzo a comprova del requisito di partecipazione” ritenendo, pertanto, non identificabile come una “componente dell’offerta tecnica o economica”.

Al riguardo, occorre preliminarmente rilevare che il soccorso istruttorio è ontologicamente uno strumento volto a bilanciare interessi spesso contrapposti, come par condicio e massima partecipazione alle gare, formalismo e sostanzialismo, concorrenza statica e concorrenza dinamica, celerità della procedura e ricerca della migliore offerta. Quindi la figura in parola si caratterizza in una certa misura per l’elasticità dei relativi limiti e presupposti, oltre che delle pertinenti condizioni[22].

Nello scenario sopra delineato può essere esaminata la tematica riguardante la differenza tra requisiti e mezzi di prova degli stessi.

A tal proposito, occorre osservare che in una certa misura viene lasciata all’interpretazione degli operatori del diritto la distinzione tra requisito e mezzo di prova del requisito, nonché tra documentazione amministrativa, offerta tecnica e offerta economica.

Su tali differenze appaiono basate le diverse soluzioni date dal Consiglio di Stato e dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana.

Il C.g.a. parte implicitamente da una prospettiva di ampia applicabilità del soccorso istruttorio, come evidenziato ut supra, mentre il Consiglio di Stato offre una visione più rigorosa e circoscritta pronunciandosi su altro lotto della medesima procedura.

In principio poteva essere consentito all’operatore economico di ritenere sufficiente la precisazione relativa al fatto che il titolo era stato conseguito all’estero, in un Paese UE, considerando in particolare che il bando non pareva particolarmente specifico sul punto. Invece, il Consiglio di Stato, sotto un primo profilo, ha ritenuto che consentire il soccorso istruttorio in tali circostanze si risolverebbe nella indicazione di un titolo di studio riferibile a diversa figura, significherebbe legittimare la modifica sotto il profilo soggettivo relativamente alla manodopera impegnata. Tale ragionamento potrebbe generare dei dubbi dal momento che la previsione della lex specialis (per quanto si evince dalla sentenza) non era di precisione estrema e che il riconoscimento o la dichiarazione di equipollenza del titolo medesimo non pare possa considerarsi “un diverso titolo di studio” o una modifica soggettiva (pure ammessa a determinate condizioni). Anche sotto un secondo profilo la pronuncia del Consiglio di Stato potrebbe generare dubbi. La mancanza della certificazione del titolo di studio non si risolverebbe in un fatto meramente formale, ma così sarebbe stato qualora la questione avesse riguardato l’integrazione del curriculum con la postuma produzione di una già conseguita attestazione di equipollenza. Infatti, il sistema di riconoscimento del titolo di studio U.E ha una forma di applicazione automatica in presenza di alcuni presupposti ed una modalità soggetta a condizioni in presenza di altri presupposti. E non pare da scartare l’ipotesi che nel primo caso l’effetto della disciplina europea abbia natura ricognitiva ed efficacia ex tunc, sicché in presenza dei presupposti per il riconoscimento automatico (di cui non si può avere contezza) il requisito doveva considerarsi già posseduto[23].

Su questa falsariga, non è da escludere in linea di principio entro i limiti della ragionevolezza e/o del risultato, la sostituibilità delle risorse umane che un’impresa impiega o propone di impiegare per eseguire un appalto[24].

Invero, il soccorso istruttorio andrebbe interpretato ed applicato anche in base al principio del risultato in quanto svolge una vera e propria funzione economica[25].

Secondo questa prospettiva interpretativa il risultato rappresenta anche la guida delle valutazioni connotate da margini discrezionali e, di conseguenza, assumere rilievo in diverse fasi del ciclo di affidamento di un contratto pubblico [26].

In conclusione, il graduale e significativo ampliamento della portata dell’applicazione del soccorso istruttorio, a discapito del principio formalistico, potrebbe rappresentare in concreto uno dei compiti assegnati dal principio di risultato di cui all’articolo 1 del d.lgs n. 36/2023.

[1] All’inizio della vicenda non è tuttavia chiaro se il termine “equivalenza” si riferisca all’eventuale equipollenza dei titoli formativi, ovvero, all’equivalenza fra le diverse arre disciplinari potenzialmente interessate.

[2] L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 25 febbraio 2014 si è espressa sulle caratteristiche essenziali del soccorso istruttorio di cui alla legge n. 241/1990.

[3] A. Bonatti, S. Vaccari, “Sul soccorso istruttorio nel diritto amministrativo generale. Inquadramento teorico, principi e interessi protetti”, in Riv. dir. Amm. 2023, I, 183 ss.

[4] A. Bonatti, S. Vaccari, “Sul soccorso istruttorio nel diritto amministrativo generale. Inquadramento teorico, principi e interessi protetti”, in Riv. dir. Amm. 2023, II, 373 ss

[5] Si veda M. A. Sandulli, Il d.l. 24 giugno 2014, n. 90 e i suoi effetti sulla giustizia amministrativa. Osservazioni a primissima lettura, in Federalism.it, 2014.

[6] Adunanza plenaria del Cons. St., 30 luglio 2014, n. 16.

[7] Invero, negli anni successivi alla riforma del 2014, il Consiglio di Stato formulò indirizzi “molto prudenti in ordine alla possibilità di allargare l’ambito operativo della regolarizzazione” come osservato da M. Lipari, L’efficienza della P.A. e le nuove norme sul processo amministrativo, in www.GiustAmm.it., n. 7/2014, cit. p. 12.

[8] M. L. Chimenti, R. Cantone, R. Garofoli, Nuovo diritto degli appalti e linee guida A.N.A.C., Nel diritto Editore, Roma, 2016.

[9] Il riferimento è alle direttive n. 24/2014/UE (sugli appalti pubblici); n. 25/2014/UE (sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali); n. 23/2014/UE (sull’aggiudicazione dei contratti di concessione) dove il legislatore europeo perseguiva gli obiettivi di semplificazione di alcuni procedimenti amministrativi.

[10] Cons. St. sez. III, 13 giugno 2018, n. 3635.

[11] La Relazione illustrativa del nuovo Codice precisa che la disciplina contemplata nell’articolo 101 è volta a ad evitare che lo svolgimento della procedura di gara sia condizionato da un eccessivo formalismo, tale da pregiudicare la qualità dell’offerta e il pieno raggiungimento dell’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante.

[12] Per una ricostruzione sistematica dell’istituto si veda R. Fragale, Giornale di diritto amministrativo n. 2/2024, p. 278 ss.

[13] Cons. St. sez. V 22 agosto 2022, n. 7353; Id. 30 maggio 2023, n. 5332; 9 gennaio 2023, n. 290.

[14] CGUE, 10 maggio 2017, C-131/16, Archus.

[15] L. Carbone, F. Caringella, G. Rovelli, Manuale dei contratti pubblici, Dike giuridica, Roma, 2024.

[16] Cons St. sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680; Id. 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014 n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487.

[17]R. Dipace, manuale dei contratti pubblici, Giappichelli, Torino, 2023.

[18] G. Caputi, “Soccorso istruttorio” in Commentario alla normativa sui contratti pubblici, (a cura di A. Botto e S. Castrovinci Zenna), Giappichelli, 2024.

[19] A. Sandulli, Il procedimento amministrativo, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, II, Giuffrè, Milano, 2000, p. 976.

[20] Cons. Stato, Ad. Plen. 25 febbraio 2014, n. 9 e, tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2019, n. 1030. Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680, sulla ammissibilità della richiesta di chiarimenti finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superando le eventuali ambiguità, fermo il divieto di integrazione dell’offerta.

[21] Il Consiglio di Stato con la pronuncia del 2 marzo 2017, n. 975, ha evidenziato “che la disciplina della procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici e all’amministrazione aggiudicatrice, ma deve mirare ad appurare, in modo efficiente, quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario. In questo senso, dunque, l’istituto del soccorso istruttorio tende ad evitare che irregolarità e inadempimenti meramente estrinsechi possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore. Per vizi procedimentali facilmente emendabili”.

[22] G. Caputi, op. cit.

[23] G. Caputi, op. cit.

[24] G. Caputi, op. cit.

[25] F. Saitta, Soccorso istruttorio, in commentario al Codice dei contratti pubblici (a cura di R. Villata e M. Ramajoli), Pacini Editore, Milano, 2024.

[26] In particolare, R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Giappichelli, Torino, 2006.

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La centralità del soccorso istruttorio nei contratti pubblici (Considerazioni a margine della sentenza 21 agosto 2023, n. 7870)

Redazione — Mon, 18 Nov 2024 14:20:07 +0000

La centralità del soccorso istruttorio nei contratti pubblici (Considerazioni a margine della sentenza 21 agosto 2023, n. 7870)

Berardino Zoina

MASSIMA

In senso difforme C.g.a., sez. giur., 2 gennaio 2023, n. 4 e C.g.a., sez. giur., 6 marzo 2023, n. 174.

In senso conforme Cons. St., sez. VI, 24 febbraio 2022, n. 1309, Cons. St. sez. V. 7 giugno 2021, n. 4298; Cons. St., sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7767.

Il caso

La procedura di affidamento veniva suddivisa in quindici lotti di carattere territoriale e funzionale.

La sentenza in parola, peraltro, mette in luce le varie tipologie di soccorso istruttorio previste dalla normativa vigente.

Lo sviluppo della disciplina

L’istituto si presenta, soprattutto in tema di procedure di affidamento dei contratti pubblici, con alcuni profili critici.

Come precedentemente rappresentato, l’evoluzione normativa ha visto una importante espansione in merito all’applicazione del soccorso istruttorio in materia di contratti pubblici.

Attualmente l’articolo 101 del d.lgs 36/2023 disciplina il soccorso istruttorio riprendendo i principi della normativa previgente[11].

La soluzione proposta

Nel caso concreto, la società appellante non ha prodotto un atto che riconosca l’equipollenza.

L’appello viene conseguentemente respinto.

Tuttavia, persistono incertezze su alcune fattispecie.

Profili problematici

Nello scenario sopra delineato può essere esaminata la tematica riguardante la differenza tra requisiti e mezzi di prova degli stessi.

Su tali differenze appaiono basate le diverse soluzioni date dal Consiglio di Stato e dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana.

Invero, il soccorso istruttorio andrebbe interpretato ed applicato anche in base al principio del risultato in quanto svolge una vera e propria funzione economica[25].

[2] L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 25 febbraio 2014 si è espressa sulle caratteristiche essenziali del soccorso istruttorio di cui alla legge n. 241/1990.

[3] A. Bonatti, S. Vaccari, “Sul soccorso istruttorio nel diritto amministrativo generale. Inquadramento teorico, principi e interessi protetti”, in Riv. dir. Amm. 2023, I, 183 ss.

[4] A. Bonatti, S. Vaccari, “Sul soccorso istruttorio nel diritto amministrativo generale. Inquadramento teorico, principi e interessi protetti”, in Riv. dir. Amm. 2023, II, 373 ss

[5] Si veda M. A. Sandulli, Il d.l. 24 giugno 2014, n. 90 e i suoi effetti sulla giustizia amministrativa. Osservazioni a primissima lettura, in Federalism.it, 2014.

[6] Adunanza plenaria del Cons. St., 30 luglio 2014, n. 16.

[8] M. L. Chimenti, R. Cantone, R. Garofoli, Nuovo diritto degli appalti e linee guida A.N.A.C., Nel diritto Editore, Roma, 2016.

[10] Cons. St. sez. III, 13 giugno 2018, n. 3635.

[12] Per una ricostruzione sistematica dell’istituto si veda R. Fragale, Giornale di diritto amministrativo n. 2/2024, p. 278 ss.

[13] Cons. St. sez. V 22 agosto 2022, n. 7353; Id. 30 maggio 2023, n. 5332; 9 gennaio 2023, n. 290.

[14] CGUE, 10 maggio 2017, C-131/16, Archus.

[15] L. Carbone, F. Caringella, G. Rovelli, Manuale dei contratti pubblici, Dike giuridica, Roma, 2024.

[16] Cons St. sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680; Id. 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014 n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487.

[17]R. Dipace, manuale dei contratti pubblici, Giappichelli, Torino, 2023.

[18] G. Caputi, “Soccorso istruttorio” in Commentario alla normativa sui contratti pubblici, (a cura di A. Botto e S. Castrovinci Zenna), Giappichelli, 2024.

[19] A. Sandulli, Il procedimento amministrativo, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, II, Giuffrè, Milano, 2000, p. 976.

[22] G. Caputi, op. cit.

[23] G. Caputi, op. cit.

[24] G. Caputi, op. cit.

[25] F. Saitta, Soccorso istruttorio, in commentario al Codice dei contratti pubblici (a cura di R. Villata e M. Ramajoli), Pacini Editore, Milano, 2024.

[26] In particolare, R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Giappichelli, Torino, 2006.

L'articolo La centralità del soccorso istruttorio nei contratti pubblici (Considerazioni a margine della sentenza 21 agosto 2023, n. 7870) proviene da Giustamm.

APPALTO INTEGRATO, SOCCORSO ISTRUTTORIO E SOSTITUIBILITA’ DEL PROGETTISTA INDICATO IN SEDE DI OFFERTA (commento a Consiglio di Stato, Sez. V, 9 settembre 2024, n. 7496)

Redazione — Mon, 18 Nov 2024 09:40:06 +0000

APPALTO INTEGRATO, SOCCORSO ISTRUTTORIO E SOSTITUIBILITA’ DEL PROGETTISTA INDICATO IN SEDE DI OFFERTA (commento a Consiglio di Stato, Sez. V, 9 settembre 2024, n. 7496)

Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato. – 4. Osservazioni

di Fiammetta Magliocca [*]

Prologo

Non è possibile sostituire il progettista indicato in sede di offerta che perda i requisiti durante la procedura di gara, laddove, avuto riguardo al coinvolgimento del suddetto professionista sia nella redazione dell’offerta sia nell’esecuzione del contratto, tale sostituzione determini, nel caso concreto, una modificazione sostanziale dell’offerta.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7496 del 9 settembre 2024, ha statuito che, in tema di sostituibilità del progettista indicato in sede di offerta, la valutazione sulla relativa ammissibilità debba essere condotta caso per caso, al fine di accertare se la sostituzione comporti o meno una variazione sostanziale dell’offerta.

I fatti di causa

La vicenda che ha dato origine alla sentenza in commento può essere così sintetizzata.

In esito alla procedura per l’affidamento dell’appalto integrato riguardante la redazione della progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di messa in sicurezza strutturale ed adeguamento alla normativa antincendio di un istituto scolastico, la stazione appaltante svolgeva le verifiche in ordine al possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario in capo alla aggiudicataria; in particolare il RUP chiedeva al progettista originariamente indicato nell’offerta la trasmissione della documentazione a comprova del fatturato globale medio annuo richiesto dal disciplinare di gara. Tale verifica dava esito negativo, con la conseguenza che la società aggiudicataria procedeva alla sostituzione dell’originario progettista indicato. Pertanto, la seconda classificata impugnava il provvedimento di aggiudicazione – nonché il correlato diniego di annullamento in autotutela – dinanzi al Tar Lazio, che accoglieva il ricorso con sentenza del 3 gennaio 2024 n. 134. In particolare, il Tar affermava che la stazione appaltante, una volta appurato che il progettista indicato dall’aggiudicataria era privo del requisito chiesto dal disciplinare di gara, avrebbe dovuto escludere la partecipante dalla gara; invece l’amministrazione prima attivava la procedura di soccorso istruttorio e poi, constatato il mancato deposito della documentazione richiesta, non applicava la conseguenza normativamente prevista in punto di esclusione del concorrente dalla gara. Inoltre, il Tar affermava che, nella fattispecie, la sostituzione del progettista “indicato” non poteva essere ritenuta ammissibile in quanto comportante una modifica sostanziale dell’offerta. Avverso tale sentenza proponeva appello l’aggiudicataria soccombente.

L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato ha respinto il gravame e confermato la pronuncia di primo grado sulla base delle seguenti argomentazioni.

In primo luogo, i Giudici di Palazzo Spada si sono soffermati sulle modalità di applicazione delle regole sul soccorso istruttorio, ribadendo i costanti assunti giurisprudenziali secondo cui a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, il termine per l’integrazione della documentazione ha natura perentoria, sicché, appurata la violazione del termine suddetto, la stazione appaltante non può che adottare un provvedimento espulsivo.

Poi, con riferimento alla sostituibilità del progettista indicato in sede di offerta, il Consiglio di Stato ha evidenziato la necessità che sia valutato il coinvolgimento del professionista indicato sia nella redazione dell’offerta sia nell’esecuzione del contratto. Sebbene, infatti, la sostituzione del professionista indicato, sia ammissibile in linea di principio a mente della sua qualificazione come professionista esterno che collabora con l’operatore economico, è necessario verificare se essa determini, nel caso concreto, una modificazione sostanziale dell’offerta. Questa modificazione è ritenuta inammissibile sia in ambito interno, sia dalla Corte di Giustizia che, in riferimento alle pur consentite modifiche soggettive dell’art. 63 dir. 2014/24/UE, ha messo in guardia dal rischio di tale eventualità (cfr. Corte di Giustizia, 3 giugno 2021, causa C-210/20, in cui si rileva che “quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l’amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento […], che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente”).

Alla luce di tali principi, è stato ritenuto condivisibile il ragionamento del Giudice di prime cure, secondo cui l’Amministrazione, demandando al RUP, prima della stipula del contratto di appalto, il controllo sui requisiti del progettista “indicato”, da un lato, aveva surrettiziamente trasformato un requisito di partecipazione previsto dal bando di gara in un requisito di esecuzione, dall’altro lato, aveva agito in modo illogico dal momento che, nell’ambito del soccorso istruttorio, lo stesso progettista indicato aveva autodichiarato l’insussistenza del requisito di partecipazione richiesto.

Osservazioni

La sentenza in esame interviene su un tema particolarmente interessante, confermando – e al tempo stesso arricchendo di un ulteriore tassello – un orientamento giurisprudenziale consolidato. La giurisprudenza richiamata in motivazione, infatti, aveva già qualificato il progettista indicato nell’offerta come un collaboratore tecnico qualificato che è coinvolto attivamente sia nella fase di offerta che nell’esecuzione del contratto, pur non avendo formalmente la qualifica di concorrente. Parimenti, nell’affermare che in via generale la sostituzione del progettista indicato è ammissibile, la sentenza in commento si è esplicitamente riferita a quanto statuito dall’Adunanza Plenaria nel 2022 in tema di modifica della composizione dei raggruppamenti temporanei in caso di perdita dei requisiti da parte di uno dei membri, rilevando che il principio di ragionevolezza e proporzionalità non giustificano un trattamento deteriore per l’operatore economico che si avvale di un progettista esterno rispetto a un raggruppamento temporaneo che invece include il progettista come parte integrante. Considerati tali assunti, riveste peculiare rilievo la precisazione contenuta nella pronuncia in commento, secondo cui il progettista, sebbene esterno, sia partecipe tanto alla redazione dell’offerta quanto all’esecuzione del contratto. E’ alla luce di essa, infatti, che risulta indispensabile che la sostituibilità del progettista sia vagliata caso per caso e che appare non condivisibile l’indirizzo ermeneutico a mente del quale la suddetta sostituzione non comporterebbe mai una modifica dell’offerta.

[*] Fiammetta Magliocca è Dottore di ricerca in Diritto privato per l’Europa nell’Università degli Studi di Roma Tre

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OBBLIGO DI ATTIVAZIONE DEL CONTRADDITTORIO IN CASO DI GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI E DI COMPORTAMENTI SLEALI NEI CONFRONTI DELLA STAZIONE APPALTANTE

Redazione — Thu, 04 Jul 2024 10:05:28 +0000

OBBLIGO DI ATTIVAZIONE DEL CONTRADDITTORIO IN CASO DI GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI E DI COMPORTAMENTI SLEALI NEI CONFRONTI DELLA STAZIONE APPALTANTE

Riv. n. 6/2024

Codice ISSN: 1972-3431

OBLIGATION TO ACTIVATE THE ADVERSARIAL PROCESS IN CASE OF GRAVE PROFESSIONAL MISCONDUCT AND UNFAIR BEHAVIOR AGAINST THE CONTRACTING AUTHORITY

(commento a Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 29 aprile 2024, n. 3858)

Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato. – 4. Osservazioni.

di Flaminia Corona [*]

Prologo

Con la sentenza n. 3858 del 29 aprile 2024 il Consiglio di Stato ha ricordato che in caso di omissioni circa fatti rilevanti per l’affidabilità professionale di un operatore economico, la stazione appaltante è tenuta a garantire un adeguato contraddittorio affinché il concorrente possa fornire dimostrazione circa le eventuali misure di self cleaning nel frattempo adottate sul piano tecnico ed organizzativo. Né l’aver omesso informazioni rilevanti sotto il profilo dell’affidabilità dell’operatore economico può esonerare la stazione appaltante dall’obbligo di attivazione dell’invocata misura partecipativa, dovendo la slealtà della parte essere verificata nel contraddittorio procedimentale e valutata in relazione alla fase ed ai comportamenti organizzativi del concorrente.

In Judgment No. 3858, April 29, 2024, the Council of State recalled that in the case of omissions about facts relevant to the professional reliability of an economic operator, the contracting authority is required to ensure an adequate adversarial process so that the bidder can give evidence about any self-cleaning measures taken in the meantime both on an operational and technical level. Nor can the omission of information relevant to the economic operator’s reliability exempt the contracting authority from the obligation to activate this participatory measure, since the party’s disloyalty must be verified in the adversarial process and evaluated in relation to the stage and organizational behavior of the competitor.

I fatti di causa

La vicenda che ha dato origine alla sentenza in commento verte su una procedura di gara per la gestione di un centro di accoglienza migranti e può essere così sintetizzata.

Dopo un primo provvedimento di esclusione dovuto ad irregolarità dichiarative poi annullato in sede giurisdizionale dal Tribunale amministrativo regionale per l’Umbria, l’Aurora Società Cooperativa Onlus ha proposto ricorso innanzi al medesimo Tribunale per sentir pronunciare l’annullamento di un secondo provvedimento di esclusione motivato da gravi illeciti professionali non comunicati dalla stessa Cooperativa. Di qui, secondo la stazione appaltante, la perdita dell’integrità ed affidabilità professionale dell’operatore economico.

ll TAR Umbria ha annullato anche tale ultimo provvedimento di esclusione non avendo la stazione appaltante attivato la misura partecipativa del contraddittorio con la cooperativa esclusa affinché quest’ultima potesse dimostrare di aver nel frattempo adottato efficaci misure di self cleaning.

Avverso la sentenza di primo grado, il Ministero dell’Interno ha proposto appello per violazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, sul presupposto che il TAR Umbria non avrebbe tenuto conto che, in ragione dei comportamenti sleali tenuti dall’operatore economico per la mancata comunicazione di fatti potenzialmente rilevanti ai fini della sua persistente affidabilità, non gravava in capo alla stazione appaltante alcun obbligo di contraddittorio.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3858 del 29 aprile 2024 ha però rigettato l’appello dichiarandolo infondato.

Nell’affrontare la questione, il Giudice amministrativo ha anzitutto ricordato che l’illecito professionale non può essere fonte di esclusione automatica dalla procedura di gara ma può comportare l’estromissione dal confronto competitivo solamente all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato. Tale misura è infatti volta a consentire al concorrente di fornire adeguata dimostrazione circa le eventuali misure di ravvedimento operoso nel frattempo adottate sul piano tecnico ed organizzativo.

In questo senso il Collegio ha evidenziato che, nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, la previsione di cui all’art. 80, c. 7 e c. 8, del d.lgs. n. 50/2016, costituisce ipotesi di partecipazione e di contraddittorio persino rafforzato rispetto all’ordinaria partecipazione sancita dall’art. 7 l. n. 241/1990.

Ciò in quanto in tale sede il concorrente è specificamente ammesso a dimostrare, attraverso le misure di self-cleaning, di avere recuperato il gap tecnico ed organizzativo che gli consentirebbe di non assumere ulteriori comportamenti scorretti sul piano contrattuale e sleali sul piano procedimentale.

Il Consiglio di Stato ha quindi precisato che le stazioni appaltanti non sono esonerate dal consentire la partecipazione procedimentale neanche laddove ritengano che la controparte sia stata sleale atteso che, al pari dei gravi illeciti professionali, anche i comportamenti sleali ben potrebbero essere ascritti al medesimo vertice societario dal quale il concorrente, attraverso le misure di self cleaning, ha inteso discostarsi.

Sulla scorta di tali argomentazioni, il Collegio ha concluso per l’infondatezza dell’unico motivo di appello proposto dal Ministero appellante dal momento che la stazione appaltante ha omesso un passaggio procedimentale indefettibile sulla scorta della normativa comunitaria, volta a garantire la necessaria valutazione della rilevanza e significatività delle misure di self cleaning. Misure queste che avrebbero dovuto essere valutate per la potenziale capacità, in capo all’operatore economico, di evitare taluni comportamenti rilevanti non solo sul piano della affidabilità professionale ma anche su quello della leale collaborazione con la pubblica amministrazione.

L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato muove dal principio generale secondo il quale le ipotesi di esclusione riconducibili all’illecito professionale devono essere precedute da un adeguato contraddittorio tra stazione appaltante e impresa, affinché quest’ultima possa dimostrare le eventuali misure di self cleaning nel frattempo adottate sul piano tecnico ed organizzativo. Proprio con riferimento alle predette misure, il Collegio in questa sede ha richiamato l’indirizzo giurisprudenziale che va ormai affermandosi secondo cui le misure di ravvedimento operoso non sono destinate a valere solo per il futuro bensì possono essere adottate in qualunque fase della procedura che preceda l’adozione della decisione di aggiudicazione.

Ciò precisato, il Consiglio di Stato, pur dando atto dell’orientamento della sezione secondo il quale la mancanza di leale collaborazione da parte del concorrente può esonerare la stazione appaltante dall’obbligo di attivazione del contraddittorio procedimentale, ha però evidenziato che nella vicenda in esame il provvedimento di esclusione non ha dato conto né dell’omissione dichiarativa in cui è incorsa la Cooperativa, né ha indicato le ragioni della mancata attivazione della predetta misura partecipativa.

Ha osservato il Collegio “Non si può essere … in grado di affermare con giudizio prognostico se, ove l’avviso partecipativo fosse stato dato, la parte avrebbe dichiarato il self cleaning e questo sarebbe stato accettabile. Né questo si può valutare in tale specifico momento in quanto si trattava di vicende da far emergere con la corretta partecipazione procedimentale… In siffatta direzione, non si può affermare che le stazioni appaltanti siano esonerate dall’onere di consentire la partecipazione procedimentale se ritengono che la controparte sia stata sleale. Anche la slealtà della parte non può essere una petizione di principio o dimostrata ex post, ma va verificata nel contraddittorio procedimentale”.

Ed infatti, lo stesso comportamento sleale non può essere atomisticamente considerato al pari dei gravi illeciti professionali, potendo essere ascritto a quello stesso vertice societario dal quale, attraverso il self cleaning, si è inteso prendere le distanze. “In questa direzione” ha affermato il Consiglio di Stato “slealtà e inaffidabilità si rivelano facce della stessa medaglia. Di qui il diritto dell’operatore economico di dimostrare che, attraverso una rimodulazione del proprio assetto societario di vertice, tali comportamenti devianti non possano più essere messi in atto”.

Osservazioni

La sentenza in commento riassume così i termini della questione:

l’illecito professionale non può essere mai fonte di esclusione automatica ma soltanto di estromissione disposta a seguito di contraddittorio procedimentale;
in occasione di tale contraddittorio, l’impresa accusata di illecito professionale è ammessa a provare di avere adottato efficaci misure di self cleaning;
tali misure debbono essere valutate, dalla stazione appaltante, non solo per le gare future ma anche per quelle in corso;
l’efficacia o meno di tali misure deve riguardare non solo i comportamenti contrattualmente scorretti ma anche, se del caso, quelli proceduralmente sleali;
il contraddittorio procedimentale è diretto a valutare, altresì, se il comportamento sleale nei confronti della stazione appaltante sia da ascrivere soltanto al precedente assetto organizzativo decisionale (dal quale ci si intende poi discostare).

Da ciò emerge che la stazione appaltante ha del tutto omesso la fase del contraddittorio procedimentale, ponendo in essere un provvedimento di esclusione nel quale non ha tenuto conto delle misure di self cleaning e della loro potenziale capacità di superare le suddette lamentate ipotesi di comportamenti contrattualmente scorretti e proceduralmente sleali.

Sulla scorta di tali argomentazioni dunque il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza di primo grado sotto il profilo della violazione del contraddittorio procedimentale di cui al richiamato art. 80, commi 7 ed 8, del d.lgs. n. 50/2016, nonché del conseguente difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento stesso.

[*] Flaminia Corona Avvocato – È attualmente funzionario presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze.

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Sull’obbligo di attivazione del contraddittorio in caso di gravi illeciti professionali.

Redazione — Thu, 04 Jul 2024 09:45:54 +0000

Sull’obbligo di attivazione del contraddittorio in caso di gravi illeciti professionali.

Appalti – Esclusione – Illecito professionale e comportamento sleale – contraddittorio
Appalti – Esclusione – Illecito professionale e comportamento sleale – contraddittorio – misure di self cleaning

Appalti – Esclusione – Illecito professionale e comportamento sleale – contraddittorio – efficacia misure di self cleaning

Appalti – Esclusione – Illecito professionale e comportamento sleale – contraddittorio – efficacia misure di self cleaning

L’illecito professionale non può mai essere fonte di esclusione automatica del concorrente ma soltanto di estromissione a seguito di una adeguato contraddittorio tra stazione appaltante e impresa, affinché quest’ultima possa fornire adeguata dimostrazione di eventuali misure di self cleaning nel frattempo adottate sul piano tecnico ed organizzativo.
Il concorrente che si trovi in una delle ipotesi di esclusione deve essere ammesso a dimostrare di avere recuperato quel gap tecnico ed organizzativo che gli consentirebbe di non assumere ulteriormente comportamenti scorretti sul piano contrattuale e sleali sul piano procedimentale, dimostrando la sua affidabilità per non essere escluso dalla gara.
Va ormai affermandosi l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui le misure di self cleaning non sono destinate a valere solo per il futuro ben potendo essere valutate dalla stazione appaltate anche per le gare in corso.
La slealtà della parte non può essere una petizione di principio o dimostrata ex post, ma va verificata nel contraddittorio procedimentale. Al pari dei gravi illeciti professionali, infatti, anche gli atteggiamenti sleali potrebbero essere ascritti a quello stesso vertice societario dal quale, attraverso il self cleaning, si intende invece prendere le distanze. In questa direzione, slealtà e inaffidabilità si rivelano “facce della stessa medaglia”. Per tali motivi, le misure di self cleaning dovrebbero essere valutate per la potenziale capacità, in capo all’operatore economico, di evitare taluni comportamenti rilevanti non solo sul piano della affidabilità professionale ma anche su quello della leale collaborazione con gli enti istituzionali.

Pres. R. De Nictolis, Est. M. Santini

Pubblicato il 29/04/2024

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10134 del 2023, proposto in relazione alla procedura CIG 925635167C da
Ufficio Territoriale del Governo di Terni, Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

L’Aurora Società Cooperativa Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Laffranco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Laboratorio I.D.E.A. Impresa Sociale, Arci Solidarieta’ Terni Odv Ets, Casa Vincenziana G. Andreoli – Cassa Vincenziana S.r.l., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per l”Umbria (Sezione Prima) n. 621/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di L’Aurora Società Cooperativa Onlus;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2024 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti l’avv. Laffranco e l’Avvocato dello Stato Gerardis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Si controverte su un appalto per la gestione di un centro di accoglienza migranti per 500 posti.

Dopo un primo provvedimento di esclusione dovuto a irregolarità dichiarative (provvedimento annullato dal TAR Umbria) veniva adottato un secondo provvedimento di esclusione, questa volta motivato da gravi illeciti professionali non altrimenti comunicati dalla odierna appellata Cooperativa (in particolare: una risoluzione contrattuale, misure interdittive e indagini in corso nei confronti di alcuni componenti della cooperativa stessa, diverse penali contrattuali per analoga commessa ed esclusione da due ulteriori gare dello stesso genere): di qui, secondo la stazione appaltante, la perdita di integrità ed affidabilità professionale in capo alla ridetta cooperativa.

Il TAR Umbria annullava anche tale provvedimento di esclusione in quanto sarebbe del tutto mancato il contraddittorio tra prefettura e cooperativa esclusa, ai sensi dei commi 7 ed 8 dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50 del 2016, affinché la cooperativa stessa potesse fornire dimostrazione delle misure di self cleaningnel frattempo adottate.
Il Ministero propone appello avverso la suddetta sentenza per violazione dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50 del 2016, e ciò dal momento che il giudice di primo grado non avrebbe tenuto conto che, in assenza di qualsivoglia comunicazione da parte dell’impresa concorrente in merito a fatti potenzialmente rilevanti ai fini della sua persistente affidabilità, alcun obbligo di contraddittorio graverebbe sulla stessa stazione appaltante proprio a cagione di tali comportamenti slealidel privato operatore economico.
Si costituiva in giudizio l’appellata cooperativa per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione.
Alla pubblica udienza del 15 febbraio 2024 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso in appello veniva infine trattenuto in decisione.
Tutto ciò premesso, l’appello è infondato e deve essere rigettato per le ragioni di seguito indicate.

5.1. Per principio generale, simili esclusioni debbono essere di regola precedute da un adeguato contraddittorio, tra stazione appaltante e impresa, affinché quest’ultima possa fornire adeguata dimostrazione di eventuali misure di self cleaning nel frattempo adottate sul piano tecnico ed organizzativo. Come rilevato dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5732), la normativa di cui all’art. 80 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (commi 7 ed 8) prevede in estrema sintesi che:

“a) le Stazioni Appaltanti possono procedere all’esclusione di un concorrente unicamente dopo che le stesse dimostrano, con mezzi adeguati, che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, vietando qualsiasi automatismo all’esclusione dalle procedure di gara;

b) il concorrente che si trova in una delle ipotesi di esclusione, deve essere messo nelle condizioni di fornire la prova di aver adottato tutte le misure contestate, dimostrando la sua affidabilità per non essere escluso dalla gara (principio di proporzionalità)”.

Prosegue la stessa decisione di questa sezione affermando che: “L’onere del contraddittorio – oltre ad esser stato introdotto normativamente – è stato anche ribadito e procedimentalizzato dall’ANAC nel paragrafo VI delle Linee Guida n. 6-2017, ove è stato previsto che “l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c), deve essere disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato”. Ed ancora si evidenzia che: “La ratio di tali disposizioni è da ricercare nella volontà del legislatore di consentire ad un operatore economico, che ha subìto una risoluzione contrattuale ma che ha successivamente posto rimedio, di partecipare ad altre procedure d’appalto, previa valutazione da parte della stazione appaltante. Gli operatori economici che si trovano in una delle situazioni di esclusione devono avere la possibilità di chiedere che siano esaminate tutte le misure dagli stessi adottati (quali ad es: riguardanti la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto, in misure adeguate per la riorganizzazione del personale, nell’attuazione di sistemi di rendicontazione e controllo, nella creazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità e nell’adozione di norme interne di responsabilità e di risarcimento) per garantire l’osservanza degli obblighi imposti e ad impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo, al fine di valutare se tali misure offrano garanzie sufficienti e, in caso positivo, la loro ammissione alla procedura d’appalto. Diversamente opinando, detti operatori economici non potrebbero mai più partecipare ad una procedura di gara, anche nel caso in cui avessero rimediato ai loro eventuali errori, con l’ovvia conseguenza che gli stessi sarebbero costretti a chiudere le rispettive attività ed avviare le procedure di liquidazione e/o fallimento”.

5.2. Ancora sul piano giurisprudenziale va ormai affermandosi l’indirizzo secondo cui, in particolare: “la giurisprudenza più recente, anche della Sezione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 20 febbraio 2023, nn. 1700 e 1719) ha, in effetti, superato l’impostazione per cui le misure di self-cleaning sono irrilevanti se adottate nel corso della gara, in quanto destinate a valere solo per il futuro, in favore di una lettura maggiormente in linea con i principi europei per cui le predette misure vanno sempre valutate dalla stazione appaltante”. Ed ancora: “la giurisprudenza nazionale più recente (cfr. CGA, 13 luglio 2022, n. 829), facendo, invero, applicazione della sentenza della Corte di Giustizia UE 14 gennaio 2021 (causa C-387/19), ha affermato che le misure di ravvedimento operoso possono essere poste in essere “in qualunque fase della procedura che proceda l’adozione della decisione di aggiudicazione” (cfr. § 29 della sentenza)”.

Dunque, le misure di self cleaning possono essere dimostrate non solo de futuro ma anche per le gare “in corso”.

5.3. Tanto ulteriormente premesso, questo collegio non ignora un certo orientamento (tra l’altro proprio di questa sezione: Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2019, n. 7749; ibidem, 12 marzo 2019, n. 1644) secondo cui la mancanza di leale collaborazione da parte del concorrente escluso (informazioni omesse su fatti rilevanti per la affidabilità professionale) possa esonerare la stazione appaltante dall’obbligo di attivazione dell’invocata misura partecipativa.

5.4. A tale ultimo riguardo, il provvedimento di esclusione non ha comunque dato conto dell’omissione dichiarativa, né tanto meno esplicita le ragioni della mancata attivazione del prescritto contraddittorio. In altre parole non è stata data evidenza circa la slealtà della cooperativa appellante, sì da far venire meno ogni obbligo partecipativo da parte della stazione appaltante. Nel provvedimento di esclusione, oltre alla assenza di affidabilità, andava comunque evidenziata anche la mancanza di lealtà da parte della cooperativa poi esclusa. Tale mancata valutazione (di slealtà e mancata attivazione del contraddittorio) si rivela dunque idonea a dare luogo ad un difetto di motivazione.

5.5. La circostanza che tale causa di esonero dall’obbligo partecipativo sia invocata soltanto nel presente atto di appello – mediante formulazione di specifico motivo di gravame – lascia anzi presupporre che si tratti, nella sostanza, di inammissibile integrazione postuma della motivazione.

5.6. In linea generale e complementare, poi, la portata dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 verrebbe del tutto vanificata. E tanto soprattutto in considerazione del fatto che la previsione di cui all’art. 80, commi 7 ed 8, del d.lgs. n. 50/2016, costituisce ipotesi di partecipazione e di contraddittorio persino rafforzato rispetto all’ordinaria partecipazione di cui all’art. 7 della legge generale sul procedimento amministrativo. Ciò in quanto in quella peculiare sede procedurale, appositamente disciplinata dal codice dei contratti, il privato concorrente è specificamente ammesso a dimostrare di avere recuperato quel gap tecnico ed organizzativo che gli consentirebbe di non assumere ulteriormente comportamenti scorretti sul piano contrattuale e sleali sul piano procedimentale (ossia nei rapporti con la PA). Non si può essere del resto in grado di affermare con giudizio prognostico se, ove l’avviso partecipativo fosse stato dato, la parte avrebbe dichiarato il self cleaning e questo sarebbe stato accettabile. Né questo si può valutare in tale specifico momento in quanto si trattava di vicende da far emergere con la corretta partecipazione procedimentale. In altre parole, affermare per tale via che l’avviso di partecipazione e contraddittorio procedimentale non va dato quando la parte è stata sleale significa introdurre una eccezione all’applicazione delle disposizioni sopra richiamate che non ha fondamento normativo. In siffatta direzione, non si può affermare che le stazioni appaltanti siano esonerate dall’onere di consentire la partecipazione procedimentale se ritengono che la controparte è stata sleale. Anche la slealtà della parte non può essere una petizione di principio o dimostrata ex post, ma va verificata nel contraddittorio procedimentale.

5.7. In questa medesima prospettiva, va osservato che lo stesso comportamento sleale non può essere atomisticamente considerato ma deve pur sempre essere messo in relazione alla fase ed ai relativi comportamenti organizzativi, caratterizzati da una certa devianza, che con il self cleaning si intende al contrario correggere: in altri termini, al pari dei gravi illeciti professionali anche tali atteggiamenti sleali potrebbero ben essere ascritti a quello stesso vertice societario dal quale, attraverso il self cleaning, si intende invece prendere le distanze. Dunque non si potrebbe escludere che la stessa slealtà, e non solo i gravi illeciti professionali, sia da ricondurre allo stesso centro decisionale poi successivamente oggetto, se del caso, di radicale cesura di tipo organizzativo. In questa direzione, slealtà e inaffidabilità si rivelano “facce della stessa medaglia”. Di qui il diritto dell’operatore economico di dimostrare che, attraverso una rimodulazione del proprio assetto societario di vertice, tali comportamenti devianti non possano più essere messi in atto.

5.8. Entro questi stessi termini, l’unico motivo di appello non può dunque trovare ingresso in questa sede. E ciò dal momento che, nella specie, è stato chiaramente omesso un passaggio procedimentale indefettibile sulla scorta della normativa comunitaria per come interpretata dalla richiamata giurisprudenza della Corte di giustizia, e cioè la necessaria valutazione – in contraddittorio, appunto – della rilevanza e significatività delle misure di self cleaning. Misure queste che avrebbero dovuto essere valutate per la potenziale capacità, in capo all’operatore economico, di evitare taluni comportamenti rilevanti non solo sul piano della affidabilità professionale ma anche su quello della leale collaborazione con gli enti istituzionali.

Riassumendo i termini della questione:

6.1. L’illecito professionale non può essere mai fonte di esclusione automatica ma soltanto di estromissione disposta a seguito di contraddittorio procedimentale;

6.2. In occasione di tale contraddittorio, l’impresa accusata di illecito professionale è ammessa a provare di avere adottato efficaci misure di self cleaning;

6.3. Tali misure debbono essere valutate, dalla stazione appaltante, non solo per le gare future ma anche per quelle in corso;

6.4. L’efficacia o meno di tali misure deve riguardare non solo i comportamenti contrattualmente scorretti ma anche, se del caso, quelli proceduralmente sleali;

6.5. In altre parole, il contraddittorio procedimentale è diretto a valutare, altresì, se il comportamento sleale nei confronti della stazione appaltante sia da ascrivere soltanto al precedente assetto organizzativo decisionale (dal quale ci si intende poi discostare).

Alla luce di quanto sopra complessivamente riportato e considerato, emerge come la stazione appaltante abbia del tutto omesso la fase del contraddittorio procedimentale, così ponendo in essere un provvedimento di esclusione nel quale non si è tenuto conto delle misure di self cleaninge della loro potenziale capacità di superare le suddette lamentate ipotesi di comportamenti contrattualmente scorretti e proceduralmente sleali. Di qui la conferma della sentenza di primo grado sotto il profilo della violazione del contraddittorio procedimentale di cui al richiamato art. 80, commi 7 ed 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, nonché del conseguente difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento stesso.
In conclusione il ricorso in appello è infondato e deve essere rigettato. Le spese di lite, stante la sostanziale novità della esaminata questione, vanno compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’obbligo di attivazione del contraddittorio in caso di gravi illeciti professionali. proviene da Giustamm.

Sul soccorso istruttorio conseguente a preteso errore materiale nell’offerta.

Redazione — Thu, 20 Jan 2022 11:54:37 +0000

Sul soccorso istruttorio conseguente a preteso errore materiale nell’offerta.

1. – Contratti della p.a. – Offerta – Dichiarazione di ricorso a subappalto – Possesso dei requisiti – Errore materiale.

2. – Contratti della p.a. – Offerta – Dichiarazione di ricorso a subappalto – Possesso dei requisiti – Soccorso istruttorio.

– Non può essere ricondotto ad un errore materiale quello commesso dall’aggiudicataria e indotto dalla stazione appaltante mediante l’erronea formulazione del disciplinare, che limitava al 30% la possibilità di ricorrere al subappalto per la categoria OS 21, errore cui si è rimediato solo in sede di chiarimenti, che avrebbe reso legittimo il ricorso al soccorso istruttorio. È apodittica l’affermazione difensiva dell’aggiudicaria secondo cui, in conseguenza del chiarimento adottato dalla stazione appaltante, la società si è trovata a dover modificare tutta la documentazione di gara già precedentemente predisposta e, in tale concitazione, avrebbe omesso di dichiarare la necessità di ricorrere al subappalto qualificante nella misura del 100%. Si tratta di un’asserzione priva di qualsivoglia riscontro e non vale a soddisfare l’onere probatorio che, in base ai criteri generali posti dall’art. 2697 c.c., incombe su chi adduce la sussistenza di un mero errore materiale. Il chiarimento è intervenuto peraltro prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, sicché l’aggiudicataria era in condizione, come ogni altro concorrente, di effettuare le variazioni necessarie, né ha palesato alla stazione appaltante di avere bisogno di una dilazione temporale per la presentazione dell’offerta proprio a causa del chiarimento, dilazione che, per lo meno in linea generale, ben poteva essere disposta da Aria nel rispetto della par condicio. La ricorrente, lungi dal dichiarare l’esigenza di ricorrere al subappalto necessario, ha affermato di essere in possesso dei requisiti richiesti, rimandando al contenuto della certificazione SOA allegata al DGUE, dalla quale però emerge il difetto di qualificazione per le opere in categoria OS 21. Ha quindi dichiarato il possesso di un requisito di cui non disponeva, perché non ha palesato ab origine l’indefettibilità dell’attivazione del subappalto necessario.
– Escluso che la dichiarazione dell’aggiudicataria sul possesso dei requisiti, priva di ogni riferimento al subappalto necessario, sia la conseguenza di un errore materiale, è illegittimo il provvedimento di aggiudicazione laddove la Stazione appaltante ha illegittimamente attivato il soccorso istruttorio in una situazione di sostanziale mancanza di un requisito di partecipazione. Il modus operandi dell’amministrazione, oltre ad esorbitare dai limiti entro i quali l’art. 83 del codice dei contratti pubblici racchiude la legittima attivazione della procedura di soccorso istruttorio, contrasta con i principi di par condicio e di divieto di disparità di trattamento tra i concorrenti. Per effetto del soccorso istruttorio, infatti, la controinteressata è stata posta in condizione di rimediare ex post ad una sostanziale carenza di un requisito di partecipazione, che ne doveva, invece, provocare l’esclusione dalla procedura e così conseguendo un vantaggio incompatibile con i principi citati.

Pres. Giordano – Est. Fornataro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 777 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Impresa Devi Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Sansone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda regionale per l’innovazione e gli acquisti – Aria S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Salvatore Gallo, Giuseppina Squillace, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ar.Co. Lavori Società Cooperativa Consortile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maurizio Zoppolato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Asst di Mantova, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo e il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 3 giugno 2021:

– della determinazione n. 308 del 1° aprile 2021 di aggiudicazione, in favore del concorrente Ar.co. Lavori Società Cooperativa Consortile, della procedura aperta per l’affidamento dei lavori relativi all’intervento di riqualificazione dell’ospedale psichiatrico giudiziario di Castiglione delle Stiviere dell’ASST Mantova;

– dei verbali delle sedute riservate della commissione di gara del 25 e 26, nonché del 30 marzo, che, previo soccorso istruttorio, attestano che l’offerta di Ar.co. Lavori soddisfa i requisiti di capacità tecnica stabiliti nel disciplinare di gara e dispongono l’aggiudicazione in suo favore della gara.

Nonché:

– per la condanna della stazione appaltante ad aggiudicare il contratto a Impresa Devi Impianti, con richiesta di subentrare nel contratto di appalto previa declaratoria di inefficacia di quello nelle more eventualmente stipulato con la controinteressata.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Regionale per L’Innovazione e Gli Acquisti-Aria S.p.A. e di Ar.Co. Lavori Società Cooperativa Consortile;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 novembre 2021 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso principale e il successivo ricorso per motivi aggiunti, Impresa Devi Impianti srl impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità e chiedendone l’annullamento.

Contestualmente chiede la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata, con richiesta di subentrare nella gestione del rapporto negoziale.

Si costituiscono in giudizio l’Azienda regionale per l’innovazione e gli acquisti – Aria S.p.A., nonché Ar.Co. Lavori Società Cooperativa Consortile, eccependo l’infondatezza delle impugnazioni avversarie, di cui chiedono il rigetto.

Le parti producono memorie e documenti.

Con ordinanza n. 527/2021, depositata in data 27 maggio 2021, il Tribunale ha respinto la domanda cautelare presentata dalla ricorrente.

Con ordinanza n. 3987/2021, depositata in data 16 luglio 2021, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello cautelare proposto da Impresa Devi Impianti ai soli fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito, ex art. 55, comma 10, cpa.

All’udienza del 3 novembre 2021 la causa viene trattenuta in decisione.

DIRITTO

1) Con bando pubblicato sulla Guri n. 134, del 16 novembre 2020, Aria ha indetto una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dell’appalto avente ad oggetto i lavori relativi all’intervento di riqualificazione dell’Ospedale psichiatrico giudiziario di Castiglione delle Stiviere dell’Asst di Mantova, per un importo a base d’asta di € 13.190.062,55.

All’esito delle operazioni di gara, Ar.Co. Lavori Società Cooperativa Consortile si è collocata al primo posto della graduatoria, seguita al secondo posto dalla ricorrente.

2) Devi Impianti srl lamenta – tanto con il ricorso principale, quanto con quello per motivi aggiunti, i quali pertanto possono essere esaminati congiuntamente – la violazione e falsa applicazione dell’art. 7, primo alinea e comma 7.3, in relazione all’art. 3, comma 3.2, e 14 del disciplinare di gara, nonché la violazione e falsa applicazione degli artt. 59, comma 4, lett. b, 83, comma 9, e 84, comma 1, del d. lgs. n. 50/2016 e la violazione e falsa applicazione dell’art. 12, comma 2, lett. b), del d. l. n. 47 del 2014, convertito con legge n. 80 del 2014 e degli artt. 1 e 2 del Decreto del Ministero delle Infrastrutture 10 novembre 2016 n. 248.

Inoltre, si censura la violazione dei principi di trasparenza, par condicio e di immodificabilità dell’offerta, poiché la modifica assentita dalla Stazione appaltante ha supplito alla mancanza, in capo all’aggiudicataria, del requisito SOA in cat. OS 21, così da eludere le conseguenze escludenti, espressamente imposte nel disciplinare di gara.

A fronte del rigetto della domanda cautelare, correlato ad una valutazione delle doglianze solo in termini di fumus boni iuris, il Tribunale, re melius perpensa in conseguenza degli approfondimenti propri della fase di merito, ritiene che le censure proposte siano fondate e che le impugnazioni debbano essere accolte.

2.1) L’esame delle censure presuppone una sintetica ricostruzione dell’iter che ha condotto all’aggiudicazione gravata.

In base al disciplinare, i lavori da assegnare comprendono, per la percentuale del 2,64%, opere strutturali speciali, in categoria OS 21, di tipologia scorporabile, in classe II e a qualificazione obbligatoria.

I requisiti SOA necessari per il conseguimento dell’aggiudicazione sono precisati al par. 7.3 del disciplinare, che richiama le attestazioni Soa di cui al precedente art. 3.2, che include quella in categoria in categoria OS 21.

Sempre il disciplinare stabilisce che la percentuale massima subappaltabile delle opere in categoria OS 21 è pari al 30%, precisando che tale limitazione è disposta “ai sensi del comma 2 dell’art. 105 del d.l.gs n. 50/2016” e aggiungendo che “il suddetto limite non è computato ai fini del raggiungimento dei limiti previsti dal comma 2 art. 105 del d.l.gs. 50/2016”.

Trattandosi di un requisito di qualificazione, l’art. 7 esplicita che il suo possesso è necessario a pena di esclusione, precisando che “ai sensi dell’art. 59, comma 4, lett. b) del Codice, sono inammissibili le offerte prive della qualificazione richiesta dal presente disciplinare”.

Prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, la Stazione appaltante ha fornito chiarimenti.

In particolare, alcuni operatori chiedevano delucidazioni del seguente tenore: “in merito alla percentuale massima subappaltabile indicata per le attività appartenenti alla categoria OS 21, nella tabella alla pag. 7 del Disciplinare di gara. Trattandosi di SIOS inferiore al dieci per cento dell’importo totale dell’appalto, ai sensi dell’art. 1 comma 2 del DM 248/2016, tali lavorazioni dovrebbero infatti poter essere interamente subappaltabili”.

Con un apposito chiarimento, che non è oggetto di contestazione, Aria ha precisato che “si conferma l’interpretazione del concorrente; trattasi di refuso. Ne consegue, altresì, che, come indicato dal citato articolo 1 comma 2 del DM 248/2016 e dall’art. 89, co. 11 del D.Lgs. n. 50/2016, le attività appartenenti alla categoria OS 21 possono essere oggetto di avvalimento, a differenza di quanto indicato al punto 8 Avvalimento del Disciplinare di gara”.

Quindi, la stazione appaltante ha specificato, ben prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, che la previsione del limite del 30% integrava un mero refuso, emergente dalla disciplina di riferimento, sicché le opere di categoria OS 21 dovevano intendersi subappaltabili al 100%.

Ar.Co., nel presentare la domanda di partecipazione, ha allegato l’attestazione di qualificazione all’esecuzione di lavori pubblici rilasciata da CQOP SOA spa, ove sono elencate le categorie e le classifiche di qualificazione di cui dispone, tra le quali non è compresa la OS 21.

Ne consegue che Ar.Co. non è di per sé qualificata per la categoria ora indicata, né ha allegato e documentato che lo siano le quattro imprese consorziate per le quali ha dichiarato di partecipare alla gara.

In allegato alla domanda, Ar.Co. ha presentato la dichiarazione di subappalto, ove afferma “di riservarsi la facoltà di subappaltare o concedere in cottimo i seguenti lavori o parte di essi, come di seguito indicati, ai sensi di quanto previsto dall’art. 105, comma 4, lett. b) del d.l.gs 50/2016 e nei limiti consentiti dalla legge (art. 105, comma 2, d.l.gs. 50/2016): … lavorazioni rientranti nella categoria OS 21 nella quota del 30% dell’intera categoria”.

Nel contempo nel DGUE – parte IV dedicata ai criteri di selezione, Sezione C “capacità tecniche e professionali (art. 83, co. 1, lett. c del codice)” – Ar.Co. ha barrato la casella “sì” in risposta alla domanda “l’operatore economico è in possesso dei requisiti di cui al punto 7.3 del Disciplinare di gara?”, rinviando per l’identità della SOA, la data di rilascio e le categorie di qualificazione all’allegato 1, ossia alla certificazione SOA già richiamata.

Pertanto Ar.Co., pur non disponendo della SOA in categoria OS 21, ha dichiarato di possedere i requisiti di qualificazione, senza ulteriori precisazioni quanto alla necessità di avvalersi di altri soggetti o di ricorrere al subappalto qualificante; anzi, nella dichiarazione di subappalto si è solo riservata la facoltà di ricorrere all’istituto, senza esprimere alcuna necessità in ordine alla sua attivazione e, comunque, limitando la riserva al 30%.

Va ribadito che tali dichiarazioni, rilevanti ai fini della valutazione del possesso dei requisiti, sono state rese nonostante fosse intervenuto il chiarimento della stazione appaltante sulla subappaltabilità al 100% dei lavori in categoria OS 21.

In data 26 marzo 2021, nel corso della procedura, la Stazione appaltante ha rivolto ad Ar.Co. una richiesta di chiarimenti del seguente tenore: “nell’allegato 3 “Subappalto” al Documento di Gara Unico Europeo (DGUE), il concorrente dichiara di voler subappaltare le lavorazioni rientranti nell’appalto “nei limiti consentiti dalla legge”. Con riferimento, peraltro, alle lavorazioni rientranti nella categoria OS 21, specifica di voler subappaltare la quota del 30% dell’intera categoria. In considerazione di quanto specificato nella risposta ai quesiti n. 1 e 4 pubblicati in fase di gara, secondo cui la OS 21 è categoria SIOS subappaltabile al 100% in quanto di valore inferiore al 10% dell’importo dei lavori, il Seggio di gara ritiene necessario richiedere al concorrente di confermare la quota di subappalto dichiarata o se trattasi di refuso”.

Ar.Co. ha riscontrato la richiesta, confermando “l’intenzione di voler subappaltare le lavorazioni rientranti nell’appalto nei limiti consentiti dalla Legge” ed ha dichiarato che “la quota indicata nell’allegato 3 “Subappalto” al DGUE, in riferimento alle lavorazioni rientranti nella categoria OS21, trattasi di refuso, in quanto lo scrivente intende subappaltare interamente tale categoria (quota 100%), in quanto SIOS di valore inferiore al 10% dell’importo dei lavori, come previsto dalla normativa vigente ed altresì specificato nella risposta ai quesiti n. 1 e 4 pubblicati in fase di gara”.

Contestualmente Ar.Co. ha prodotto un nuovo DGUE, nel quale alla sezione C ha ribadito di essere in possesso dei requisiti di cui al punto 7.3 del disciplinare di gara, rinviando alla certificazione Soa, rimasta inalterata e, quindi, non comprensiva della categoria OS 21.

Quanto al subappalto, l’allegato 3 reca ancora la dichiarazione secondo la quale il Consorzio “intende riservarsi la facoltà di subappaltare o concedere in cottimo i seguenti lavori o parti di essi, come di seguito indicati, ai sensi di quanto previsto dall’art. 105, comma 4, lett. b) del D.Lgs. 50/2016 e nei limiti consentiti dalla Legge (art. 105, comma 2 D.Lgs. 50/2016)”, mentre in relazione alla percentuale da subappaltare per “lavorazioni rientranti nella categoria scorporabile OS21” dichiara per la prima volta la “quota 100%”.

2.2) Ar.Co. non dispone della certificazione SOA in categoria OS 21 e, pertanto, in mancanza dell’attivazione di altri istituti idonei a colmare la lacuna, come l’avvalimento, è evidente che per le opere strutturali speciali avrebbe dovuto utilizzare il subappalto necessario.

Nessun dubbio sussiste in relazione al carattere speciale e a qualificazione obbligatoria delle opere di cui si tratta.

Il disciplinare le definisce espressamente come tali e ciò è coerente con il dato normativo, posto che l’art. 12 del d.l. n. 47 del 2014, convertito con legge n. 80 del 2014, dispone che “Si considerano strutture, impianti e opere speciali ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le opere corrispondenti alle categorie individuate nell’allegato A del medesimo decreto con l’acronimo OG o OS di seguito elencate: … OS 21 …”. La norma aggiunge che “non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: … OS 21 … . Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale”.

Anche il D.M. 2016 n. 248 – ossia il regolamento recante l’individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell’articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 – richiamato dal disciplinare, qualifica le opere in categoria OS 21 come specialistiche, con assoggettamento alla relativa disciplina.

Parimenti, è pacifico che il vigente codice dei contratti pubblici consenta l’attivazione del subappalto necessario con riferimento alle opere specialistiche (nel caso di specie la categoria OS 21); sul punto la giurisprudenza ha già precisato, in modo del tutto condivisibile, che tale tipo di subappalto, previsto in vigenza del d.l.vo n. 163/2006, è compatibile con la disciplina introdotta dal d.l.vo n. 50/2016.

Il subappalto necessario ha trovato regolamentazione nell’art. 109 del D.P.R. n. 207/2010 (Regolamento di esecuzione del previgente Codice dei contratti pubblici) e tale disciplina è stata abrogata e sostituita dall’art. 12, commi 1 e 2, del d.l. n. 47/2014. Lo stesso art. 12 è stato abrogato dall’art. 217 del D.Lgs. n. 50/2016, a decorrere dalla data di entrata in vigore della novella, ma limitatamente ai commi 3, 5, 8, 9 e 11, sicché restano in vigore i primi due commi della norma, che disciplinano le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di subappalto necessario in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni (cfr. ex multis, Tar Piemonte, sez. I, 17 gennaio 2018, n. 94; Consiglio di Stato, sez. V, 2 luglio 2018, n. 4036; Tar Calabria – Catanzaro, sez. I, 18 giugno 2020, n. 1108).

La ricorrente sostiene che Ar.Co. doveva essere esclusa per avere dichiarato di possedere i requisiti di qualificazione senza disporre della certificazione SOA in categoria OS 21 e senza neppure palesare la necessità di attivare altri istituti a tal fine, come l’avvalimento o il subappalto qualificante ed anzi riservandosi la mera facoltà di utilizzare il subappalto anche per la categoria OS 21, comunque nel limite del 30%.

In tale contesto, la richiesta di chiarimenti avanzata dalla stazione appaltante, cui è seguita la nuova dichiarazione di Ar.Co. di ricorrere per le opere OS 21 al subappalto nella misura del 100%, integrerebbe un’illegittima attivazione del soccorso istruttorio, che avrebbe condotto ad eludere la causa di esclusione correlata al difetto della specifica certificazione Soa.

Per contro, Aria e Ar.Co. riconducono l’intera questione ad un mero errore materiale commesso dall’aggiudicataria e indotto dalla stazione appaltante mediante l’erronea formulazione del disciplinare, che limitava al 30% la possibilità di ricorrere al subappalto per la categoria OS 21, errore cui si è rimediato solo in sede di chiarimenti.

Da ciò discenderebbe la legittima attivazione del soccorso istruttorio, in quanto teso a rimediare ad un mero errore dichiarativo immediatamente percepibile.

La tesi dell’errore materiale non è condivisibile alla luce del concreto svolgimento della procedura e del concreto tenore delle dichiarazioni rese da Ar.Co. in sede di partecipazione.

In primo luogo, è del tutto apodittica l’affermazione difensiva di Ar.Co. secondo cui, in conseguenza del chiarimento adottato dalla stazione appaltante, la società “si è trovata a dover modificare tutta la documentazione di gara già precedentemente predisposta” e, in tale concitazione, avrebbe omesso di dichiarare la necessità di ricorrere al subappalto qualificante nella misura del 100%.

Si tratta di un’asserzione priva di qualsivoglia riscontro e non vale a soddisfare l’onere probatorio che, in base ai criteri generali posti dall’art. 2697 c.c., incombe su chi adduce la sussistenza di un mero errore materiale.

Del resto, il chiarimento è intervenuto prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, sicché l’aggiudicataria era in condizione, come ogni altro concorrente, di effettuare le variazioni necessarie, né ha palesato alla stazione appaltante di avere bisogno di una dilazione temporale per la presentazione dell’offerta proprio a causa del chiarimento, dilazione che, per lo meno in linea generale, ben poteva essere disposta da Aria nel rispetto della par condicio.

Non solo, l’errore materiale è tale se immediatamente percepibile ictu oculi, ma ciò non si verifica nel caso di specie.

Occorre muovere dalla considerazione per cui l’attivazione del subappalto necessario, essendo correlata alla dimostrazione del possesso di un requisito di partecipazione richiesto a pena di esclusione, presuppone un’inequivoca e specifica dichiarazione di volontà da parte dell’operatore.

Va ribadito che, qualora sia privo del requisito di gara, il concorrente è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere a subappalto per qualificarsi (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13 agosto 2020, n. 5030).

Tale dichiarazione è del tutto mancante nel caso in esame.

Ar.Co., lungi dal dichiarare l’esigenza di ricorrere al subappalto necessario, ha affermato di essere in possesso dei requisiti richiesti, rimandando al contenuto della certificazione SOA allegata al DGUE, dalla quale però emerge il difetto di qualificazione per le opere in categoria OS 21.

Quindi Ar.Co. ha dichiarato il possesso di un requisito di cui non disponeva, perché non ha palesato ab origine l’indefettibilità dell’attivazione del subappalto necessario.

Tale situazione non è la conseguenza del chiarimento reso da Aria, che ha solo puntualizzato la possibilità di subappaltare le lavorazioni speciali OS 21 al 100%, in coerenza con il dato normativo rilevante e non derogabile, palesando che l’erronea indicazione nel disciplinare del limite del 30% era dovuta ad un refuso.

Al di là del chiarimento, è la citata normativa che consente di attivare il subappalto al 100% per le opere in esame.

Non solo, l’aggiudicataria ha reso la dichiarazione di subappalto in termini di mera eventualità riservandosi “la facoltà di subappaltare”, che è antitetica rispetto all’esigenza imprescindibile di attivare il subappalto qualificante.

Si sostiene che, siccome la certificazione SOA non attestava il possesso del requisito per la categoria OS 21, allora sarebbe implicito che la riserva di subappalto per le opere specialistiche andava intesa come riferita ad un subappalto necessario.

La tesi non può essere seguita, perché confligge in modo netto sia con l’esigenza che il possesso dei requisiti di partecipazione sia dichiarato in modo specifico, sia con il contenuto delle dichiarazioni rese.

Ar.Co., nella dichiarazione originaria, ha contenuto il subappalto per le opere OS 21 nel limite del 30% e ciò – anche a non voler considerare che l’attivazione del subappalto è stata prevista e dichiarata in termini di pura facoltà e non di necessità – non vale a coprire il possesso del requisito, perché presuppone che l’aggiudicataria esegua direttamente il 70% dei lavori, ma ciò non è possibile a causa della mancanza della specifica qualificazione SOA.

Tutto ciò non è la conseguenza del refuso contenuto nel disciplinare, in quanto il dato normativo rilevate prevede espressamente l’utilizzo del subappalto al 100%, al di là di quanto stabilito dalla lex specialis.

Del resto, la diligenza qualificata che connota l’azione dell’operatore di settore implica che egli conosca i limiti entro i quali può attivare il subappalto, specie qualora si tratti di opere specialistiche per le quali non dispone della necessaria certificazione SOA.

Ancora, si sostiene che il riferimento contenuto nella dichiarazione di subappalto “di riservarsi la volontà di subappaltare nei limiti consentiti dalla legge (articolo 105, comma 2, d.l.gs n. 50/2016)”, implicherebbe la determinazione di attivare il subappalto nella misura massima consentita e, quindi, per le opere di categoria OS 21, per il 100%.

Neppure questa via interpretativa può essere condivisa.

L’art. 105 cit. non disciplina il subappalto necessario, ma stabilisce la quota massima subappaltabile, fissandola nel 40% del valore del contratto.

La dichiarazione resa da Ar.Co., nella parte in cui richiama l’art. 105, non è riferibile alle singole categorie di lavori, perché di esse non si occupa la norma; semplicemente specifica che la riserva di facoltativa attivazione del subappalto – come da tenore esplicito della dichiarazione – va riferita al 40% dei lavori complessivi, ossia alla quota massima prevista dalla disposizione.

Pertanto, il riferimento all’art. 105 non vale né ad integrare una dichiarazione di subappalto necessario, né a qualificare in termini di errore materiale percepibile ictu oculi la dichiarazione di possesso del requisito di qualificazione, nonostante il difetto della SOA, né a giustificare il riferimento al solo 30% per le opere OS 21.

Del resto, proprio la già ricordata esigenza di specificità della dichiarazione di subappalto qualificante, esclude che la dichiarazione generale inerente l’intenzione di subappaltare una parte dei lavori, ex art. 105 del d.l.vo 2016 n. 50, equivalga all’esplicitazione dell’intenzione di attivare il subappalto necessario per una certa categoria di lavori (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13 agosto 2020, n. 5030).

Insomma, Ar.Co. nel dichiarare il possesso dei requisiti di partecipazione, pur essendo priva della SOA in categoria OS 21 ed omettendo ogni riferimento alla volontà di attivare il subappalto necessario, ha reso affermazioni non aderenti alla realtà; affermazioni, non riducibili ad un mero errore materiale, di rilevanza solo dichiarativa, perché si innestano su una situazione di documentata carenza sostanziale del requisito di partecipazione.

Non si tratta di escludere in radice che le dichiarazioni sul possesso dei requisiti possano essere inficiate da errori materiali, ma ciò è configurabile in presenza di un errore meramente ostativo, percepibile ictu oculi e intervenuto in una situazione in cui l’operatore possiede i requisiti di partecipazione o rende una dichiarazione specifica sulla volontà di attivare gli istituti che consentono di supplire al difetto di essi.

A tale situazione non è riconducibile la fattispecie in esame, né sul piano fattuale, né su quello interpretativo, come già precisato.

Una volta escluso che la dichiarazione di Ar.Co. sul possesso dei requisiti, priva di ogni riferimento al subappalto necessario, sia la conseguenza di un errore materiale, si tratta di stabilire se la richiesta di chiarimenti avanzata dalla stazione appaltante ad Ar.Co., cui è seguita la modificazione della dichiarazione di subappalto, esprima un legittimo esercizio del potere di soccorso istruttorio.

L’art. 83, comma 9, del d.l.vo 2016 n. 50 delimita l’ambito di operatività dell’istituto, riferendolo alle “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”.

La sua attivazione è legittima in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, ma “con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”.

Si precisa che “costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Ora, la titolarità del requisito di partecipazione ed in particolare il possesso di una specifica certificazione SOA, necessaria per l’esecuzione di un parte delle opere comprese nell’appalto – quelle in categoria OS 21 – integra un elemento che incide sul contenuto dell’offerta tecnica, perché la sua mancanza rende impossibile l’effettiva esecuzione di quanto offerto.

Se il concorrente non possiede di per sé un determinato requisito e non esplicita la volontà di avvalersi di uno degli strumenti utilizzabili per colmare questa lacuna, si configura una situazione di sostanziale mancanza del requisito di partecipazione, che incide direttamente sull’offerta presentata, rendendola non solo inaffidabile, ma prima ancora impossibile nella sua concreta esecuzione.

Si verte proprio in una delle situazioni in cui l’art. 83 cit. esclude l’attivabilità del soccorso istruttorio, perché non si tratta di colmare la carenza di un elemento formale della domanda, ma di incidere sul contenuto sostanziale della domanda stessa.

In tal modo si è già espressa la giurisprudenza, affermando che l’operatività del soccorso istruttorio deve escludersi allorquando non si tratta di integrare tardivamente una documentazione che doveva essere acquisita con la domanda di partecipazione, o di accertare la sussistenza di un requisito di partecipazione effettivamente posseduto dalla concorrente al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, bensì di integrare un requisito di qualificazione mancante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2 luglio 2018, n. 4036; Consiglio di Stato, 15 febbraio 2021, n. 1308; Tar Lombardia Milano, sez. I, 3 settembre 2021, n. 1965).

La Stazione appaltante ha illegittimamente attivato il soccorso istruttorio in una situazione di sostanziale mancanza di un requisito di partecipazione, tanto che solo all’esito di esso l’aggiudicataria ha palesato l’intenzione di attivare – seppure con una dichiarazione tutt’altro che perspicua, come già messo in luce – il subappalto al 100% per le opere in categoria OS 21, così riferendosi ad un istituto che le consente di dotarsi aliunde del requisito mancante.

Il modus operandi dell’amministrazione, oltre ad esorbitare dai limiti entro i quali l’art. 83 del codice dei contratti pubblici racchiude la legittima attivazione della procedura di soccorso istruttorio, contrasta con i principi di par condicio e di divieto di disparità di trattamento tra i concorrenti.

Per effetto del soccorso istruttorio, infatti, Ar.Co. è stata posta in condizione di rimediare ex post ad una sostanziale carenza di un requisito di partecipazione, che ne doveva, invece, provocare l’esclusione dalla procedura e così conseguendo un vantaggio incompatibile con i principi citati.

Va, pertanto, ribadita la fondatezza delle censure proposte con il ricorso principale e con il ricorso per motivi aggiunti.

La documentazione versata in atti non evidenzia l’avvenuta stipulazione del contratto, sicché non sussistono i presupposti per pronunciare sulla richiesta di dichiarazione di inefficacia e di subentro nella gestione del rapporto.

3) In definitiva, le impugnazione proposte sono fondate e devono essere accolte.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando:

1) accoglie il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti e per l’effetto annulla il provvedimento di aggiudicazione impugnato;

2) condanna l’Azienda regionale per l’innovazione e gli acquisti – Aria S.p.A. e Ar.Co. Lavori Società Cooperativa Consortile, in solido tra loro e in parti uguali, al pagamento delle spese di lite, liquidandole in euro 8.000,00 (ottomila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Mauro Gatti, Consigliere

Fabrizio Fornataro, Consigliere, Estensore

L'articolo Sul soccorso istruttorio conseguente a preteso errore materiale nell’offerta. proviene da Giustamm.

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 8/4/2021 n.4178

Redazione Giustamm.it — Wed, 07 Apr 2021 22:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 8/4/2021 n.4178

Pres. Riccio – Est. Vigliotti

Sull’esperibilità del soccorso istruttorio in sede di comprova dei requisiti del soggetto aggiudicatario.

Contratti della p.a. – Soccorso istruttorio – Comprova dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale dell’aggiudicatario – Regolarizzazione di documentazione carente o incompleta – Art. 85, co. 5, d.lgs. n. 50/2016 – Ammissibilità .

Non si può escludere, in linea di principio, il soccorso istruttorio nel caso in cui, dichiarato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, il concorrente, in sede di comprova, produca documentazione insufficiente o incompleta o errata, comunque inidonea a dimostrare il requisito così come posseduto e dichiarato all’atto di presentazione della domanda di partecipazione. In applicazione dell’art. 85, co. 5, del d.lgs. n. 50/2016, ben potrebbe la stazione appaltante assegnare al concorrente “un termine non superiore a 10 giorni” per regolarizzare le dichiarazioni incomplete o la documentazione carente. L’istituto del soccorso istruttorio deve, infatti, ritenersi ammissibile al fine di colmare le carenze documentali riguardanti la comprova dei requisiti generali e speciali in quanto la disciplina della procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici ed all’Amministrazione aggiudicatrice, ma deve mirare ad appurare quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario. In questo senso, dunque, l’istituto del soccorso istruttorio in generale tende ad evitare che irregolarità ed inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse della stazione appaltante, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3247 del 2021, proposto da
-OMISSIS- -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marina Perona, Guido Sartorato, con domicilio digitale come in atti e domicilio eletto in Treviso, viale F.lli Cairoli 15;

contro

-OMISSIS- -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Gentile, con domicilio digitale come in atti e domicilio eletto in Roma, via Sebino, n. 29;

nei confronti

-OMISSIS–OMISSIS–OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa adozione di misure cautelari

– della nota 8 febbraio 2021 di-OMISSIS–OMISSIS- con la quale viene comunicata alla ricorrente l’esclusione dalla “gara europea procedura aperta per l’affidamento del servizio design della piattaforma digitale dedicata ai clienti del polo export “;

– del disciplinare di gara;

– di ogni altro atto presupposto e/o conseguente ivi compresa l’eventuale aggiudicazione della gara;

e per la condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento del danno in forma specifica con aggiudicazione e con stipula in favore dell’odierna ricorrente del contratto di appalto di cui alla procedura di gara e/o il subentro nello stesso ovvero, in subordine, per l’equivalente monetario.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS- -OMISSIS-.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto, la dott.ssa Giovanna Vigliotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando di gara del 28 aprile 2020, pubblicato nella GU Serie 2020/S 085-201926 e rettificato con avviso pubblicato sulla medesima GU in data 22 maggio 2020, -OMISSIS- -OMISSIS-. indiceva una “procedura aperta per l’affidamento del servizio di design della piattaforma digitale dedicata ai clienti del Polo Export e Internazionalizzazione“. L’importo a base d’asta era pari ad ¬ 500.000,00 oltre IVA ed il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Il dettaglio delle modalità di partecipazione era contenuto nel Disciplinare di Gara, il quale, nelle “Premesse”, precisava che la “procedura saà espletata con il supporto di strumenti elettronici e si svolgeà sul Portale Acquisti Gruppo CDP, raggiungibile dal sito internet https://portaleacquisti.cdp.it.”

3. Per quanto di interesse in questa sede, si rileva che al punto 6 del Disciplinare, veniva stabilito che “la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale nonchè di carattere tecnico organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica deve essere acquisita attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (di seguito, per brevità , BDNCP) gestita dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (ora A.N.AC.)”.

4. Il medesimo Disciplinare di Gara, al punto 26, individuava i documenti necessari per la comprova dei requisiti di partecipazione alla gara da prodursi da parte dell’aggiudicatario, precisando che: “Qualora la predetta documentazione non venga fornita, ovvero qualora il possesso dei requisiti non risulti confermato dalla documentazione prodotta a comprova, si procedeà all’esclusione del Concorrente dalla gara“.

5. Al successivo punto 28, il Disciplinare prevedeva che “-OMISSIS–OMISSIS- si riserva di richiedere ai concorrenti di completare o di fornire chiarimenti in ordine al contenuto della documentazione e delle dichiarazioni presentate“.

6. Alla gara prendevano parte tredici concorrenti e, all’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche da parte della Commissione incaricata, risultava aggiudicataria la società ricorrente.

7. In data 7 gennaio 2021, -OMISSIS- procedeva, in conformità alle previsioni della lex specialis di gara, a formulare, tramite il sistema AVCPASS, alla società aggiudicataria richiesta di produzione, entro il termine di 10 giorni, della documentazione atta a comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.

8. In data 14 gennaio, la ricorrente comunicava a -OMISSIS- che “i documenti a comprova dell’effettivo possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di gara sono stati caricati sul portale AVCPAS“.

9. Il 18 gennaio, -OMISSIS- non riusciva a visualizzare i documenti caricati dalla ricorrente nel sistema AVCPASS e, pertanto, provvedeva a segnalare a quest’ultima tale circostanza, invitandola a verificare con urgenza il corretto caricamento dei predetti documenti.

10. La richiesta di -OMISSIS- era riscontrata in pari data da parte dell’odierna ricorrente, la quale rilevava che “in effetti il portale AVCPASS ha restituito un errore imprevisto” e di aver “contattato il contact center di ANAC per la soluzione del problema“. Con comunicazione di pochi minuti successiva, la ricorrente comunicava che il problema era stato risolto e che “ora dovreste poter visualizzare la documentazione“.

11. Tuttavia, -OMISSIS-, dopo aver scaricato la documentazione prodotta dalla ricorrente, appurava che la stessa era “insufficiente ed inadeguata“, in quanto difforme da quella prevista dall’art. 26 del Disciplinare di Gara ai fini della comprova del possesso dei requisiti di carattere tecnico organizzativo ed economico-finanziario. Con comunicazione dell’8 febbraio,-OMISSIS-comunicava, pertanto, alla ricorrente l’esclusione dalla procedura di gara.

12. La ricorrente, con il ricorso introduttivo del presente giudizio, impugna il provvedimento di esclusione in quanto lo stesso non sarebbe stato preceduto dalla doverosa attivazione del soccorso istruttorio volto a consentire l’integrazione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere tecnico organizzativo ed economico finanziario.

13. Parte ricorrente rileva, infatti, che la documentazione necessaria non sarebbe stata integralmente caricata sul portale ANAC per un errore di coordinamento tra gli uffici preposti allo svolgimento di tale incombente in ragione degli inconvenienti connessi allo smartworking dei dipendenti. La macroscopica inadeguatezza della documentazione allegata per la comprova dei requisiti avrebbe dovuto, secondo la ricorrente, rendere immediatamente percepibile l’errore commesso e indurre -OMISSIS-, nel rispetto del principio di leale collaborazione, ad attivare il soccorso istruttorio al fine di verificare l’effettivo possesso dei requisiti dichiarati e non a procedere ad una esclusione immediata. Tanto più se si considera che la normativa vigente, diversamente da quella precedente, non solo non individua un termine perentorio per la comprova dei requisiti ma prevede espressamente la possibilità di attivare il soccorso istruttorio nella suddetta fase.

14. -OMISSIS- si costituita in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso in quanto integralmente infondato sia in fatto che in diritto. La -OMISSIS- ritiene, infatti, di aver già attivato il soccorso istruttorio nei confronti della ricorrente allorquando l’ha informata del problema tecnico di visualizzazione della documentazione.

15. All’udienza del 31 marzo 2021, la causa veniva trattenuta in decisione con l’avvertenza della possibile definizione della controversia ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

16. Il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato e che debba, pertanto, essere accolto per le ragioni che si illustrano nel prosieguo.

17. In via preliminare, si rileva che non appare condivisibile la prospettazione della difesa della -OMISSIS- secondo cui il soccorso istruttorio, seppure in via informale, sarebbe stato attivato in favore della ricorrente in data 18 gennaio allorquando la società sarebbe stata informata dell’impossibilità di -OMISSIS- di visualizzare il caricamento dei documenti.

18. La documentazione agli atti dimostra, infatti, che con la comunicazione del 18 gennaio, -OMISSIS- si limitata a rappresentare alla ricorrente la mera impossibilità di visualizzare la documentazione caricata. Tale disguido era riconducibile ad una problematica tecnica del portale AVCPASS immediatamente riscontrata dalla ricorrente che, dopo pochi minuti dalla comunicazione di -OMISSIS-, ha attivato il contact centerdell’ANAC che ha risolto il problema.

19. Successivamente alla comunicazione di -OMISSIS- circa l’impossibilità di visualizzare i documenti, la ricorrente non ha eseguito un nuovo caricamento dei documenti ma si limitata a rendere visualizzabile a -OMISSIS- il caricamento tempestivamente effettuato in data 14 gennaio.

20. D’altro canto, non si può parlare propriamente di soccorso istruttorio anche in ragione del fatto che in data 18 gennaio il termine di dieci giorni concesso da -OMISSIS- per il deposito dei documenti, decorrente dal 7 gennaio, non era ancora spirato in virtà¹ del fatto che il 17 gennaio cadeva di domenica. Al riguardo appena il caso di ricordare che la proroga della scadenza di un termine che cade in un giorno festivo al successivo giorno non festivo rappresenta un principio di carattere generale, disciplinato dalla vigente legislazione, contenuta nel secondo e terzo comma dell’art. 2963 c.c. che stabilisce, con riferimento alle modalità di computo del termine di prescrizione, che "non si computa il giorno nel corso del quale cade il momento iniziale del termine e la prescrizione si verifica con lo spirare dell’ultimo istante del giorno finale. Se il termine scade in un giorno festivo, prorogato di diritto al giorno seguente non festivo"; il principio della posticipazione "ipso iure" al primo giorno seguente non festivo evidenziato anche dall’art. 1187 c.c., in tema di obbligazioni, che sancisce, al secondo comma, che "la disposizione relativa alla proroga del termine che scade in giorno festivo si osserva se non vi sono usi diversi" e dall’art. 155, commi 3 e 4, c.p.c., secondo cui "i giorni festivi si computano nel termine. Se il giorno di scadenza festivo, la scadenza prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo".

21. Ciò chiarito in relazione alla difesa preliminare di -OMISSIS-, il Collegio ritiene che quest’ultima prima di procedere all’esclusione, avrebbe dovuto, in virtà¹ della normativa applicabile alla fattispecie, delle disposizioni della lex specialis e delle circostanze di fatto, attivare il soccorso istruttorio in favore della ricorrente una volta appurata l’incompletezza della documentazione.

22. Come rilevato dalla parte ricorrente, le norme vigenti in materia recano indicazioni di tenore sensibilmente diverso rispetto a quelle rese dalla precedente legislazione. In proposito, vale in particolare rammentare che, sulla scorta del tenore letterale delle disposizioni di legge deputate a regolare la comprova dei requisiti dichiarati nel precedente quadro normativo (in particolare l’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006), il termine assegnato dalla stazione appaltante allo scopo sempre stato considerato perentorio, con conseguente inapplicabilità del soccorso istruttorio a tale fase.

23. Tuttavia, nella cornice del nuovo Codice dei Contratti pubblici d.lgs. n. 50/2016, l’art. 85, comma 5, offre al contrario indicazioni di portata differente, disponendo che “Prima dell’aggiudicazione dell’appalto, la stazione appaltante richiede all’offerente cui ha deciso di aggiudicare l’appalto, tranne nel caso di appalti basati su accordi quadro se conclusi ai sensi dell’articolo 54, comma 3 o comma 4, lettera a), di presentare documenti complementari aggiornati conformemente all’articolo 86 e, se del caso, all’articolo 87. La stazione appaltante può invitare gli operatori economici a integrare i certificati richiesti ai sensi degli articoli 86 e 87”.

24. Nel nuovo assetto normativo il Codice non specifica il termine da assegnare per la comprova dei requisiti, nè tanto meno il suo carattere perentorio, precisando anzi espressamente che “La stazione appaltante può invitare gli operatori economici a integrare i certificati richiesti (&)”, così aprendo un varco alla esperibilità del soccorso istruttorio in tale sede – circostanza prima invece del tutto preclusa.

25. Sempre a tale riguardo, d’uopo evidenziare che siffatta ultima precisazione stata inserita dal legislatore nel testo definitivo del Codice medesimo al fine di dare riscontro ai rilievi formulati sul punto dal Consiglio di Stato in sede consultiva. Segnatamente, si rammenta che, in ordine allo schema del nuovo Codice dei contratti pubblici, con parere dell’Adunanza della Commissione Speciale del 21 marzo 2016, n. 855, pubblicato in data 1 aprile 2016, il Consiglio di Stato aveva osservato che nell’art. 85, comma 5, dello schema esaminato “(&) non risulta recepito l’art. 59, paragrafo 4, secondo comma, ultimo periodo, dir. 2014/24/UE, secondo cui “l’amministrazione aggiudicatrice può invitare gli operatori economici a integrare o chiarire i certificati ricevuti ai sensi degli articoli 60 e 62″. Tale disposizione dovrebbe essere recepita in quanto essa rappresenta un utile corollario del principio del soccorso istruttorio in corso di gara e della leale collaborazione fra amministrazione e concorrenti”. In questi termini, il legislatore si quindi collocato nel solco della evoluzione normativa e giurisprudenziale che negli ultimi anni ha inciso radicalmente la materia delle cause di esclusione e del soccorso istruttorio nelle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, orientandone la disciplina nell’ottica di perseguire una più ampia ed efficace tutela dei principi della concorrenza e della apertura al mercato (v. Consiglio di Stato, Ad. Pl., 25 febbraio 2014, n. 9).

26. Nel descritto contesto normativo, la giurisprudenza più recente preclude la possibilità di esperire il soccorso istruttorio, non più in ragione della fase della procedura o della natura del termine concesso per la comprova, ma esclusivamente nei casi in cui sia riscontrata in capo all’operatore economico una carenza “sostanziale” e pertanto insuscettibile di essere sanata ex art. 83, comma 9, del Codice – che difatti riferisce espressamente il soccorso istruttorio alle ipotesi di “(&) carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”.

27. Orbene, nella fattispecie non vi alcuna contestazione circa la carenza sostanziale dei requisiti in capo alla società ricorrente, ma ci troviamo pacificamente di fronte ad una incompletezza ovvero inadeguatezza della documentazione depositata a comprova degli stessi.

28. La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha, di recente, ribadito sul punto che “non si può escludere, in linea di principio, il soccorso istruttorio nel caso in cui, dichiarato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, il concorrente, in sede di comprova, produca documentazione insufficiente o incompleta o errata, comunque inidonea a dimostrare il requisito così come posseduto e dichiarato all’atto di presentazione della domanda di partecipazione. In applicazione della richiamata disposizione, ben potrebbe la stazione appaltante assegnare al concorrente “un termine non superiore a 10 giorni” per regolarizzare le dichiarazioni incomplete o la documentazione carente” (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1540).

29. L’istituto del soccorso istruttorio deve, infatti, ritenersi ammissibile al fine di colmare le carenze documentali riguardanti la comprova dei requisiti generali e speciali in quanto la disciplina della procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici ed all’Amministrazione aggiudicatrice, ma deve mirare ad appurare quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario. In questo senso, dunque, l’istituto del soccorso istruttorio in generale tende ad evitare che irregolarità ed inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse della stazione appaltante, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili (Cons. Stato, Sezione III, 2 marzo 2017, n. 975).

30. Si rileva, inoltre, che il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio, soprattutto durante il periodo di emergenza sanitaria ove sia le stazioni appaltanti che le imprese operano spesso con grande difficoltà organizzative in ragione dell’adozione di forme di lavoro a distanza, dovrebbe essere interpretato in modo esteso in applicazione dei principi di buona fede, correttezza e leale collaborazione.

31. Deve, altresì, osservarsi che la successiva integrazione documentale consentita attraverso il soccorso istruttorio, nel caso di specie disciplinato anche dal Disciplinare di gara, non viola il principio della par condicio tra i concorrenti, in quanto essa mira ad attestare correttamente l’esistenza di circostanze preesistenti senza perciò attribuire alcun vantaggio competitivo.

32. Nella fattispecie, si deve evidenziare in primo luogo, che non viene in rilievo alcuna carenza sostanziale dei requisiti in capo alla ricorrente, e in secondo luogo, che la documentazione agli atti del giudizio dimostra la buona fede della società ricorrente che ha effettuato il deposito tempestivamente, addirittura quattro giorni prima della effettiva scadenza. La documentazione depositata dalla stessa resistente dimostra, altresì, che la ricorrente si attivata immediatamente per la risoluzione del disguido tecnico segnalato dando prova di leale collaborazione con la stazione appaltante.

33. Dagli atti risulta, altresì, che la società ricorrente ha inviato a -OMISSIS- una comunicazione di cortesia relativa all’avvenuto caricamento della documentazione in data 14 gennaio: laddove la stazione appaltante avesse controllato tempestivamente la ricezione della documentazione, la ricorrente si sarebbe avveduta dell’errore prima dello spirare del termine di dieci giorni e avrebbe potuto provvedere ad effettuare l’integrazione nel rispetto del primo termine concessole.

34. Alla luce degli elementi sin qui esposti, -OMISSIS- avrebbe dunque dovuto invitare la ricorrente -tramite l’istituto del soccorso istruttorio- a completare la produzione dei documenti che erano previsti dal Disciplinare al fine di comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara: solo nell’ipotesi in cui la ricorrente, a fronte di tale invito, non avesse depositato documenti idonei e sufficienti la stazione appaltante avrebbe potuto legittimamente procedere con l’esclusione dell’offerta.

35. Il provvedimento di esclusione impugnato deve, pertanto, essere annullato con la conseguenza che -OMISSIS- dovà attivare in favore della ricorrente il soccorso istruttorio concedendole un termine per integrare la documentazione prevista dal Disciplinare di gara a comprova del possesso dei requisiti di carattere tecnico organizzativo ed economico-finanziario.

36. Si ritiene, comunque, che in ragione della peculiarità della fattispecie, sussistano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Eleonora Monica, Primo Referendario

Giovanna Vigliotti, Referendario, Estensore

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T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 26/1/2021 n.1023

Redazione Giustamm.it — Mon, 25 Jan 2021 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 26/1/2021 n.1023

Pres. Amodio, Est. Brancatelli

Sulla ammissibilità del ricorso alla procedura di soccorso istruttorio in caso di carenza di garanzia provvisoria e di impegno al rilascio di garanzia definitiva.

Contratti della p.a. – Procedura di soccorso istruttorio – Elementi formali della domanda – Elementi afferenti all’offerta – Garanzia provvisoria – Impegno al rilascio della garanzia definitiva – Carenza – Inammissibilità .

E’ condivisibile la tesi secondo cui la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del Codice dei Contratti possa essere attivata per supplire le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda“, con esclusione di quelle “afferenti all’offerta” e che la garanzia provvisoria – destinata a coprire la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6, d. lgs. n. 50) non costituisca un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), sia “afferente” alla stessa (e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione). Di conseguenza, essa deve ritenersi sottratta – per il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti – alla possibilità di soccorso istruttorio (così Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013). Si aggiunge inoltre che il rimedio del soccorso istruttorio non può essere adoperato nell’ipotesi in cui non sia stato validamente presentato l’impegno di cui all’art. 93, co. 8, del d.lgs. n. 50/2016 al rilascio della garanzia definitiva, la cui esigenza quella di tutelare la corretta esecuzione del contratto. In simili ipotesi non si infatti al cospetto di un elemento della domanda relativo a un requisito posseduto ma non tempestivamente dimostrato, bensì di una manifestazione di volontà che, una volta decorso il termine di presentazione dell’istanza di partecipazione, si rivela definitivamente tardiva.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4753 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Aebi Schmidt Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Rosignoli, Paola Tanferna, Simona Viola e Bruno Emilio Tonoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio della seconda in Roma, via Maria Adelaide n. 8;

contro

Autostrade per l’Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Guccione e Maria Ferrante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, corso Italia 45;

nei confronti

Marcel Boschung Ag, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Clarizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

di tutti gli atti della procedura di gara indetta da Autostrade per l’Italia S.p.A. per la “fornitura e trasporto a destino presso le Direzioni di Tronco di Autostrade per l’Italia di n. 40 innaffiatrici per cloruri da 10 m3” (lotto 2 – CIG 8082804CDB) e in particolare:

a. del provvedimento ricevuto dalla ricorrente il 6 maggio 2020, con cui la stazione appaltante ha dichiarato efficace l’aggiudicazione della gara in favore della Società Marcel Boschung AG;

b. del provvedimento (di data sconosciuta) con cui la stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione della gara in favore della Società Marcel Boschung AG, subordinandone l’efficacia all’esito positivo delle verifiche di legge (conosciuto dalla ricorrente il 4 giugno 2020);

c. della lista dei concorrenti ammessi ed esclusi alla gara, pubblicata sul portale web della stazione appaltante il 22 gennaio 2020;

d. del verbale della commissione di gara del 21 gennaio 2020 (conosciuto dalla ricorrente il 4 giugno 2020);

e. ove occorrer possa, anche dell’art. 10 del disciplinare di gara (nella parte in cui stabilisce che ” sanabile, altresì, la presentazione di una garanzia di valore inferiore o priva di una o più caratteristiche tra quelle sopra indicate (intestazione solo ad alcuni partecipanti al RTI, carenza delle clausole obbligatorie, etc.)”;

f. ogni altro atto connesso e/o consequenziale, anche se non conosciuto;

per l’annullamento e/o la dichiarazione di invalidità e/o di inefficacia e/o comunque la caducazione del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria;

per l’aggiudicazione della gara e la stipulazione del contratto a favore della ricorrente, anche sotto forma di subentro per le parti non ancora eseguite; o, in subordine, la condanna di Autostrade per l’Italia S.p.A. a risarcire la ricorrente del danno emergente e del lucro cessante per equivalente pecuniario.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Aebi Schmidt Italia s.r.l. il 21 settembre 2020:

per l’accoglimento delle domande già rassegnate con il ricorso introduttivo, anche per le ulteriori ragioni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrade per l’Italia S.p.A. e di Marcel Boschung Ag;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 13 gennaio 2021 la dott.ssa Lucia Maria Brancatelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente Aebi Schmidt Italia s.r.l. (in avanti, Aebi) ha partecipato alla procedura aperta, suddivisa in due lotti e da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, indetta da Autostrade per l’Italia s.p.a. (“ASPI”) e avente ad oggetto la fornitura di n. 118 spargisale (Lotto 1) e di n. 40 innaffiatrici per cloruri (Lotto 2), da consegnarsi sull’intero territorio nazionale.

Con il presente gravame impugna gli atti della procedura che hanno condotto, in relazione al lotto n. 2, all’aggiudicazione della commessa alla società di diritto elvetico Marcel Boschung AG (“Boschung”), mentre Aebi si classificata al secondo posto.

La ricorrente premette di avere formulato istanza di accesso agli atti della procedura di gara, e in particolare all’offerta formulata da Boschung, in data 28 gennaio 2020; la richiesta di accesso stata dapprima differita al termine della gara, conclusasi con aggiudicazione comunicata alle parti il 6 maggio 2020, e soddisfatta il successivo 4 giugno 2020.

Al primo motivo di ricorso, sostiene che la garanzia provvisoria prestata da Boschung, consistente in una lettera di UBS Switzerland AG intestata “bid bond”, sarebbe totalmente difforme dalle prescrizioni della lex specialis di gara e del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016.

Dopo avere elencato le asserite difformità della garanzia rispetto a quanto richiesto, Aebi aggiunge che la loro numerosità non avrebbe neppure consentito di applicare l’art. 10 del disciplinare di gara, nella parte in cui consente la sanabilità della “garanzia di valore inferiore o priva di una o più caratteristiche tra quelle sopra indicate (intestazione solo ad alcuni partecipanti al RTI, carenza delle clausole obbligatorie, etc.)“.

Con il secondo mezzo, contesta la validità dell’impegno a presentare la garanzia definitiva, in quanto anche l’impegno del garante non sarebbe conforme al modello prescritto dalla legge e dalla lex specialis di gara. Anche in questo caso, sostiene la ricorrente, il soccorso istruttorio non potrebbe trovare applicazione, sia perchè da ritenersi limitato alla sola garanzia provvisoria (e non anche all’impegno a costituire la garanzia definitiva), sia perchè azionabile solo a fronte della carenza di clausole e non già per modificare un impegno difforme da quello richiesto dal Codice dei contratti e dalla stazione appaltante.

Al terzo motivo, Aebi afferma che UBS Switzerland AG, che ha rilasciato sia la cauzione provvisoria che l’impegno al rilascio della cauzione definitiva in favore dell’aggiudicataria, non era autorizzata ad operare in Italia, nè tanto meno a rilasciare fideiussioni sul territorio italiano.

Chiede, quindi, oltre all’annullamento degli atti impugnati, anche che sia accertato il diritto della ricorrente all’aggiudicazione e alla stipulazione del contratto, compreso il subentro nelle prestazioni non ancora eseguite, previa dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata. In subordine, qualora il subentro nel contratto non fosse in tutto o in parte possibile, chiede il risarcimento commisurato al mancato guadagno della commessa sfumata e al c.d. danno curriculare.

La controinteressata Boschung si costituita in giudizio eccependo in primo luogo la tardività del ricorso, essendo stato mandato per la notifica il 24 giugno 2020, mentre il provvedimento di aggiudicazione definitiva efficace era stato comunicato da ASPI a mezzo pec in data 6 maggio 2020. Aggiunge che poichè Aebi aveva presenziato alla seduta pubblica del 21 gennaio 2020 convocata per l’apertura delle buste amministrative, doveva ritenersi che fin da quella data la ricorrente avesse avuto piena conoscenza del contenuto della garanzia presentata da Boschung ed stata in condizione di apprezzarne i presunti vizi.

La controinteressata eccepisce anche la inammissibilità del ricorso per inesistenza della notifica del gravame, in quanto non effettuata nei confronti di Boschung, società con sede legale in Svizzera, secondo il procedimento di notificazione previsto dall’Accordo bilaterale del 2.06.1988 tra l’Italia e la Svizzera, concernente la trasmissione degli atti giudiziari. Nel merito, chiede la reiezione del ricorso siccome infondato.

Anche ASPI nel costituirsi in giudizio ha eccepito la tardività della notifica oltre che l’infondatezza del ricorso. Contesta anche la domanda risarcitoria formulata nel gravame, che sarebbe affetta da genericità .

Alla camera di consiglio del 20 luglio 2020, l’esigenza cautelare prospettata dalla ricorrente stata tutelata attraverso la fissazione della data di trattazione della controversia nel merito.

Con successivi motivi aggiunti, notificati il 21 settembre 2020 e depositati in pari data, la ricorrente fa presente di essere venuta a conoscenza, a seguito di un deposito documentale in giudizio del 16 settembre 2020, della intervenuta stipula del contratto di appalto tra la stazione appaltante e Boschung. Oltre a reiterare le censure già sollevate nel ricorso introduttivo, aggiunge che il contratto di appalto era stato stipulato a fronte di una garanzia definitiva emessa dalla UBS Switzerland AG da ritenersi nulla e invalida per le ragioni già indicate nel terzo motivo del ricorso introduttivo.

In vista dell’udienza fissata per la trattazione del ricorso, oltre a insistere nelle eccezioni sollevate e nelle difese già spiegate nel corso del giudizio, la controinteressata ha anche chiesto il rigetto della richiesta di subentro nel contratto avanzata da Aebi, in quanto sarebbe contrastante con l’avanzato stato di esecuzione del contratto e con l’interesse pubblico alla continuità nella consegna della fornitura.

All’udienza del 13 gennaio 2021, la causa stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La controversia ha ad oggetto la gara per la consegna di n. 40 innaffiatrici per cloruri, indetta da ASPI e conclusasi con l’aggiudicazione in favore di Boschung, mentre la ricorrente Aebi si classificata seconda.

Deve essere in primo luogo scrutinata l’eccezione di tardività del ricorso, mandato in notifica il 24 giugno 2020, sollevata dalle controparti in relazione alle seguenti circostanze: nel corso della seduta pubblica del 21 gennaio 2020, anche alla presenza di un rappresentante di Aebi, la stazione appaltante aveva rilevato carenze nelle garanzie presentate da Boschung e le aveva consentito tramite soccorso istruttorio di integrarle; doveva pertanto ritenersi che il termine di trenta giorni per l’impugnazione dell’aggiudicazione era iniziato a decorrere fin dal 6 maggio 2020, data di comunicazione l’aggiudicazione definitiva, e non dal successivo 4 giugno 2020, data in cui stata soddisfatta la richiesta di accesso della ricorrente; pure a volere considerare quest’ultima quale data utile da cui far decorrere il termine di impugnazione, il gravame dovrebbe comunque considerarsi tardivo in quanto, in caso di mancata tempestiva ostensione degli atti della procedura, il termine si estenderebbe per ulteriori 15 giorni dalla data di ostensione degli atti e, quindi, nel caso di specie, dal 4 giugno 2020 sino al 19 giugno 2020, pari a 45 giorni dalla comunicazione di aggiudicazione del 6 maggio 2020.

L’eccezione non può trovare accoglimento.

Deve in primo luogo rammentarsi l’orientamento giurisprudenziale secondo cui il termine per impugnare un provvedimento lesivo della sfera giuridica del partecipante decorre dal momento dell’avvenuta conoscenza dell’atto stesso, che può concretizzarsi anche nel momento della partecipazione di un rappresentante della società alla seduta della Commissione di gara, purchè in tale sede abbiano trovato ingresso nella piena ed effettiva sfera di conoscenza della ricorrente tutti gli elementi poi contestati in sede giudiziale (cfr. Cons. Stato, 13 dicembre 2017, n. 5870). Nel caso di specie, alla seduta pubblica del 21 gennaio 2020 la stazione appaltante ha attivato il soccorso istruttorio in relazione alla sola assenza della traduzione in italiano dei testi, in lingua inglese, delle garanzie presentate da Boschung ai fini della partecipazione alla gara, e la controinteressata ha provveduto al relativo deposito. Dunque, nel corso della seduta non state sollevate dalla stazione appaltante critiche in ordine in ordine alla presunta incompletezza delle garanzie, alla loro difformità dallo schema legale ovvero alla capacità di rilasciarle da parte del garante; inoltre, non risulta dal verbale della seduta che sia stato consentito ad Aebi di visionare gli originali delle garanzie e le rispettive traduzioni, nè che una copia del verbale e dei relativi allegati (tra cui erano presenti anche le citate garanzie tradotte in lingua italiana) sia stato rilasciato alla società ricorrente. Ne consegue che l’effettiva conoscenza degli atti oggetto di contestazione in giudizio intervenuta solo allorquando ASPI ha concesso alla ricorrente l’accesso alla documentazione di gara, ivi compresi i testi contenenti le garanzie a corredo dell’offerta di Boschung.

Nello specifico, a fronte di una istanza di accesso presentata da Aebi il 28 gennaio, ASPI ha disposto un differimento dell’ostensione fino alla formalizzazione dell’aggiudicazione; dopo la comunicazione dell’aggiudicazione del 6 maggio 2020, Aebi aveva sollecitato per due volte alla stazione appaltante l’evasione della richiesta di accesso (il 7 maggio e il 18 maggio 2020); il 4 giugno 2020, ASPI ha concesso l’accesso ai documenti richiesti.

Secondo la tesi della controinteressata e di ASPI, dal momento in cui l’accesso stato concesso non potrebbero essere assegnati più di quindici giorni alla istante per presentare ricorso, e quindi il termine di impugnazione doveva considerarsi spirato a partire dal 20 giugno 2020, con conseguente tardività del gravame. L’orientamento giurisprudenziale richiamato dalle parti sul punto quello secondo cui il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinchè il soggetto che si ritenga leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità , ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione. Secondo tale orientamento, la dilazione temporale, che prima era fissata nei dieci giorni previsti per l’accesso informale ai documenti di gara dall’art. 79, comma 5 – quater d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, decorrenti dalla comunicazione del provvedimento, può ragionevolmente essere fissata nei quindici giorni previsti dal comma 2 dell’art. 76 d.lgs. n. 50 per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato. Tale orientamento, tuttavia, prevede un temperamento nella ipotesi in cui la stazione appaltante rifiuta illegittimamente l’accesso, o tiene comportamenti dilatori che non consentano l’immediata conoscenza degli atti di gara: in tal caso, il potere di impugnare dall’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa non si “consuma” e il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui l’interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2019, n. 6251). L’affermazione stata confermata dalla Adunanza Plenaria n. 12/2020, che nell’indicare i principi applicabili in ordine alla decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione di un appalto, ha ribadito, al punto 25.2, che “l’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’impresa interessata di accedere agli atti, sicchè – in presenza di eventuali suoi comportamenti dilatori (che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parità delle parti) (&) il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti“.

Dunque, nell’odierna fattispecie, poichè il ricorrente ha avuto conoscenza degli atti impugnati il 4 giugno 2020, il ricorso, mandato in notifica il successivo 24 giugno, tempestivo.

La controinteressata Boschung solleva una ulteriore eccezione in rito, relativa alla inesistenza della notifica nei suoi confronti, in quanto non effettuata ai sensi dell’Accordo bilaterale Italia-Svizzera del 2 giugno 1988 bensì in base alla Convenzione di Strasburgo del 1977, riguardante la notifica degli atti da parte di un’autorità pubblica per i provvedimenti dalla stessa adottati e non per gli atti giurisdizionali da incardinarsi dinnanzi alla giurisdizione amministrativa.

Il Collegio osserva, tuttavia, che la notifica effettuata dalla ricorrente non può definirsi inesistente bensì nulla e sanata, in applicazione del principio del raggiungimento dello scopo, dalla avvenuta costituzione in giudizio di Boschung.

In proposito, deve richiamarsi quanto statuito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 14916 del 2016, secondo cui la categoria dell’inesistenza della notificazione configurabile, in base ai principi di strumentalità delle forme degli atti processuali e del giusto processo, oltre che in caso di totale mancanza materiale dell’atto, nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere un’attività priva degli elementi costitutivi essenziali (individuati nell’attività di trasmissione, svolta da un soggetto qualificato, e nella fase di consegna) idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale nella categoria della nullità . I richiamati principi sono stati ritenuti applicabili anche nella ipotesi di notificazione effettuata all’estero non sulla base di convenzioni internazionali bensì nella forma residuale di cui all’art. 142, comma 1, c.p.c. (Cass. Civile, sez. I, 20 aprile 2018, n. 9923).

Nella presente fattispecie, il ricorso stato notificato, tradotto in lingua francese, a cura dell’ufficiale giudiziario italiano tramite l’assistenza dell’Ufficio Federale di Giustizia di Berna, che l’Autorità centrale che sovraintende alle notifiche internazionali. A prescindere dalle difformità delle modalità seguite nella notificazione rispetto a quelle previste nell’Accordo bilaterale, non sussistono dubbi circa la sussistenza degli elementi minimi idonei a far comprendere al soggetto ricevente tanto la natura dell’atto trasmesso quanto la circostanza che era posta in essere una attività di notifica, sicchè la stessa non può definirsi inesistente.

Così esaminate le eccezioni in rito e accertata la tempestività e ammissibilità del gravame, possibile passare allo scrutinio delle questioni in merito sollevate dalla ricorrente.

Le contestazioni riguardano: la mancata conformità della garanzia provvisoria e dell’impegno a prestare quella definitiva ai requisiti prescritti dal disciplinare di gara e dalla legge; la sottoscrizione delle predette garanzie da parte di UBS Switzerland AG, che non risulta autorizzata nè da Banca d’Italia, nè dall’IVASS all’esercizio dell’attività di intermediazione finanziaria e assicurativa sul territorio italiano.

A tali contestazioni, le controparti replicano che, trattandosi di un appalto di rilevanza europea, era consentito ai partecipanti alla gara di ricorrere al deposito garanzie atipiche, alternative alla fideiussione, nello specifico di cauzioni sotto forma di bid bond e di performance bond e, pertanto, non era richiesto il rispetto dello schema legale di rilascio delle garanzie fideiussorie. Quanto alla circostanza che le garanzie erano state presentate da UBS Switzerland AG, fanno presente che essa fa parte del gruppo UBS, cui partecipa anche USB Europe, quest’ultima presente anche in Italia quale succursale del Gruppo UBS e autorizzata dalla Banca d’Italia all’esercizio dell’attività bancaria. ASPI aggiunge anche che la circostanza che UBS non poteva rilasciare “fideiussioni” regolate dal diritto interno sarebbe rilevante, in quanto la verifica circa l’iscrizione del garante negli elenchi tenuti dalle Autorità nazionali sarebbe necessaria solo se la garanzia costituita da una fideiussione e non anche nel caso di rilascio di garanzie prestate con gli strumenti del diritto internazionale. Infine, osservano che comunque una presunta invalidità delle garanzie imporrebbe l’attivazione del soccorso istruttorio, come da consolidata giurisprudenza.

Le censure di parte ricorrente sono meritevoli di accoglimento, alla luce delle considerazioni che seguono.

In primo luogo, deve osservarsi che l’art. 93, comma 3 del Codice dei contratti stabilisce che la garanzia fideiussoria in favore di una stazione appaltante “a scelta dell’appaltatore può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti

dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa“.

Più in generale, si osserva che ai sensi del Testo Unico Bancario, d.lgs. 385/1993, l’attività di concessione di finanziamento, ivi compreso il rilascio di garanzie nei confronti del pubblico, riservata esclusivamente a banche autorizzate/abilitate ad operare in Italia e intermediari finanziari, autorizzati dalla Banca d’Italia e iscritti in un apposito albo previsto dall’art. 106 del TUB (cfr. il relativo titolo V); ai sensi del d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209 (Codice delle assicurazioni private), le garanzie, sotto forma di polizza fideiussoria, possono essere rilasciate anche da soggetti abilitati/autorizzati ad operare in Italia. Le richiamate fonti normative rispondono a finalità di tutela dell’ordine pubblico e sono volte a dare attuazione al precetto costituzionale di cui all’art. 47, secondo cui tra i compiti dello Stato vi quello di disciplinare, coordinare e controllare l’esercizio del credito.

Nel caso in esame, incontroverso che UBS Switzerland AG non abilitata/autorizzata all’esercizio dell’attività bancaria o assicurativa in Italia nè rientra tra gli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del Tub. Ne consegue che ASPI, in qualità di stazione appaltante, non avrebbe dovuto accettare, a titolo di garanzia provvisoria, un bid bond proveniente da un soggetto non legittimato a rilasciare garanzie sulla base delle disposizioni regolanti l’ordinamento giuridico interno. Per le medesime considerazioni, UBS Switzerland AG non poteva neppure validamente impegnarsi al rilascio della garanzia definitiva, che non poteva essere costituita da un intermediario non abilitato a operare in Italia.

Appurato che l’offerta presentata da Boschung non era corredata nè da una garanzia provvisoria legittima nè da una valida dichiarazione di impegno alla costituzione della garanzia definitiva, deve essere valutato se tali mancanze potevano essere oggetto di soccorso istruttorio.

Il Collegio a conoscenza dell’orientamento della giurisprudenza secondo cui la mancata presentazione della cauzione provvisoria ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria invalida non costituisce causa di esclusione dalla procedura di aggiudicazione ma irregolarità sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467; sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528; Cons. Stato, sez. V, 23.3.2018, n. 1846). Osserva, tuttavia, che sussistono pronunce di segno opposto, in cui si condivisibilmente affermato che la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del Codice dei Contratti può essere attivata per supplire le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda“, con esclusione di quelle “afferenti all’offerta” e che la garanzia provvisoria – destinata a coprire la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6 d. lgs. n. 50) non costituisce un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa (e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione). Come tale, essa deve ritenersi sottratta – per il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti – alla possibilità di soccorso istruttorio (così Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013).

Deve, inoltre, aggiungersi che il rimedio del soccorso istruttorio non può essere adoperato qualora, come nel caso di specie, non stato validamente presentato l’impegno di cui all’art. 93, co. 8, del d.lgs. n. 50/2016 al rilascio della garanzia definitiva, la cui esigenza quella di tutelare la corretta esecuzione del contratto. Pacificamente, in simili ipotesi non si al cospetto di un elemento della domanda relativo a un requisito in tesi posseduto e tuttavia non tempestivamente dimostrato, bensì di una manifestazione di volontà che, una volta decorso il termine di presentazione dell’istanza di partecipazione, si rivela definitivamente tardiva (Cons. Stato, 5 febbraio 2018, sez, V, n. 721; Tar Napoli, sez. VII, 30 settembre 2019, n. 4641).

Dunque, meritano accoglimento le censure sollevate nel terzo mezzo di gravame di cui al ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, relative alla invalidità della garanzia provvisoria e dell’impegno al rilascio di quella definitiva presentate dall’aggiudicataria, essendo state prodotte da un soggetto non legittimato.

Ne consegue l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore di Boschung, l’inefficacia del relativo contratto a far data della presente pronuncia e il subentro di Aebi per la quota residua delle prestazioni da eseguire del contratto, non ravvisandosi la presenza, diversamente da quanto prospettato dalla controinteressata, di esigenze imperative connesse ad un interesse generale tali da giustificare il mantenimento degli effetti del contratto ai sensi dell’art. 121, comma 2, c.p.a.

Non risulta dimostrato, infatti, che sussistano elementi di carattere tecnico o di altra natura che rendano necessario che l’appalto prosegua con l’originario esecutore e gli interessi rappresentati da Boschung (tra cui la necessità per la stazione appaltante di procedere a un ulteriore collaudo dei prototipi dei macchinari oggetto di consegna e la minore convenienza economica per la stazione appaltante) non assurgono al rango delle “esigenze imperative” richieste dalla citata norma.

Infine, residua lo scrutinio della domanda di risarcimento per equivalente presentata dalla ricorrente in relazione alla parte di contratto già eseguita. In argomento, va respinta l’eccezione di ASPI di inammissibilità della domanda per genericità , in quanto Aebi, che qualora Boschung fosse stata esclusa dalla gara in ragione delle anomalie riscontrate nelle garanzie offerte sarebbe stata dichiarata aggiudicataria, ha fornito un principio di prova del danno subito, allegando l’offerta economica presentata nel corso della procedura di affidamento. Secondo la ricorrente, l’utile ritraibile in caso di aggiudicazione dell’appalto sarebbe pari – tenuto conto del numero di innaffiatrici per cloruro oggetto del lotto (40), della durata del contratto (48 mesi) e del prezzo unitario offerto (31.100,00 euro), in 1.252 euro per mancato utile per ogni innaffiatrice consegnata dalla controinteressata. Tale quantificazione, tuttavia, non può trovare accoglimento, in quanto fondata su criteri presuntivi e non sulla puntuale allegazione del quantum del danno subito. Stante la difficoltà di determinare nel suo preciso ammontare il danno da mancata aggiudicazione (per la parte di commessa già eseguita), lo stesso può essere ragionevolmente stimato, in via equitativa, in una somma pari alla misura del tre per cento dell’offerta formulata in gara dalla ricorrente, al netto degli oneri della sicurezza e del prezzo indicato dall’offerente per il trasporto dei macchinari. L’importo in tal modo determinato saà rapportato al numero di macchinari già consegnati dalla controinteressata e rispetto ai quali non più possibile il subentro del contratto, al fine di determinare la porzione di utile sottratta alla ricorrente in ragione dell’illegittima aggiudicazione della commessa e oggetto di risarcimento per equivalente.

Il subentro della ricorrente nel contratto, che tra l’altro risulta allo stato attuale eseguito solo in minima parte dalla controinteressata, esclude invece la risarcibilità del danno curriculare pure richiesto nel gravame.

In conclusione, l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti comporta l’annullamento degli atti impugnati e l’inefficacia del contratto per la parte ancora da eseguire, con diritto della ricorrente al subentro nello stesso e al risarcimento per equivalente del danno relativo alla mancata aggiudicazione, da quantificarsi secondo le modalità sopra individuate.

Le spese di lite, attesa la complessità delle questioni sottoposte, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio mediante collegamento da remoto del giorno 13 gennaio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Mario Alberto di Nezza, Consigliere

Lucia Maria Brancatelli, Primo Referendario, Estensore

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Redazione Giustamm.it — Wed, 23 Dec 2020 23:00:00 +0000

T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 24/12/2020 n.1313

Alessandra Farina, Presidente, Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore PARTI: Biomedika S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Pavan, Paolo Brambilla, contro Azienda Ulss 3 Serenissima, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Guido Barzazi, nei confronti Johnson & Johnson Medical S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari, Gabriele Grande, Limacorporate S.p.A., 3D System S.r.l., Intrauma S.p.A., Medacta Italia S.r.l., Arthrex Italia S.r.l. non costituite in giudizio;

Il soccorso istruttorio non può essere esperito qualora le carenze siano riferite all’offerta tecnica presentata dall’operatore economico.

Contratti della PA – soccorso istruttorio – carenze dell’offerta tecnica – non possono essere integrate – stazione appaltante – par condicio fra i concorrenti – deve essere rispettata.

Il soccorso istruttorio non può essere esperito qualora le carenze siano riferite all’offerta tecnica presentata dall’operatore economico, essendo ciò precluso dall’obbligo per la Stazione appaltante di rispettare la par condicio fra i concorrenti, che esclude la possibilità di introdurre modificazioni o integrazioni all’offerta tecnica, una volta decorso il termine per la presentazione delle offerte.

Pubblicato il 24/12/2020
N. 01313/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01280/2020 REG.RIC.

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1280 del 2020, proposto da
Biomedika S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Pavan, Paolo Brambilla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paolo Brambilla in Venezia, Santa Croce 205;
contro
Azienda Ulss 3 Serenissima, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Guido Barzazi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Venezia-Mestre, via Torino 186;
nei confronti
Johnson & Johnson Medical S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari, Gabriele Grande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Limacorporate S.p.A., 3D System S.r.l., Intrauma S.p.A., Medacta Italia S.r.l., Arthrex Italia S.r.l. non costituite in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensione,
della delibera n. 1884 del 13 novembre 2020, con la quale il DG della Azienda ULSS n. 3 Serenissima ha deliberato “di approvare [&] le risultanze della gara a procedura aperta per la stipula di un accordo quadro finalizzato alla fornitura di protesi di spalla per le UU.OO.CC. di Ortopedia e Traumatologia dei PP.OO. dell’A.ULSS 3 Serenissima, svolta tramite piattaforma di e-procurement della Regione Lombardia denominata SINTEL (ID 119208746) come da verbale della seduta riservata tenutasi in data 7.10.2020” e “di aggiudicare, per un periodo di 36 mesi con facoltà di rinnovo per ulteriori 12 mesi e precisamente per il periodo 16.11.2020/15.11.2023, la fornitura [&], a favore delle ditte in premessa riportate&”;
– del sopra richiamato verbale della seduta riservata, tenutasi il 7 ottobre 2020, del verbale del 18 giugno 2020 e del 16 luglio 2020 e di tutti gli ulteriori atti e verbali della procedura, anche non conosciuti;
– della nota del 27 novembre 2020, avente ad oggetto: «Procedura aperta per la stipula di Accordo quadro finalizzato alla fornitura di protesi di spalla per le UU.OO.CC. di Ortopedia e Traumatologia dei PP.OO dell’AULSS 3 Serenissima. Riscontro», con la quale il RUP ha ritenuto di non accogliere l’istanza di annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione della procedura di gara e degli atti ad esso prodromici, formulata il 24 novembre 2020 da Biomedika Srl;
nonchè, ove occorrer possa,
per la declaratoria di inefficacia dell’Accordo quadro di cui alla suddetta procedura, eventualmente sottoscritto nelle more del presente giudizio dall’Azienda ULSS n. 3 Serenissima con gli attuali aggiudicatari;
e per l’accertamento del diritto della ricorrente al subingresso nell’Accordo medesimo.
In via subordinata,
per l’annullamento del Disciplinare di gara, avente ad oggetto la “procedura aperta telematica per la stipula di un accordo quadro finalizzato alla fornitura di protesi di spalla per le uu.oo.cc. di ortopedia e traumatologia dei PP.OO. dell’A.Ulss 3 Serenissima”, e del relativo Allegato G, ove interpretati nel senso di imporre ai concorrenti l’obbligo di presentare in gara, oltre alla campionatura, anche il confezionamento di vendita della campionatura medesima.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ulss 3 “Serenissima" e di Johnson & Johnson Medical S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020 la dott.ssa Mara Spatuzzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con delibera n. 1866 del 15 novembre 2019, il direttore generale della ULSS 3 Serenissima indiceva una gara a procedura aperta telematica avente ad oggetto “la stipula di un accordo quadro da espletare tramite piattaforma SINTEL suddivisa in n. 2 lotti, per l’affidamento della fornitura di protesi di spalla per le UU.OO.CC. di Ortopedia e Traumatologia dei PP.OO. dell’Azienda ULSS 3 Serenissima“, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, per una durata di 36 mesi, con facoltà di rinnovo per 12 mesi, e per un importo massimo stimato di € 797.334,00, IVA esclusa (€ 598.000,00 per la fornitura triennale e € 199.334,00 per l’eventuale rinnovo).
2. Nel disciplinare di gara, quanto ai possibili aggiudicatari, la ULSS 3 prevedeva, all’art. 3, di impegnarsi “ad acquisire il materiale protesico di cui sopra nel modo seguente:
” in caso di n. 1 aggiudicatario: 100% delle quantità /importo totali riferito all’operatore economico unico in graduatoria;
” in caso di n. 2 aggiudicatari: 60% delle quantità /importo totali riferito all’operatore economico primo in graduatoria; 40% quantità /importo totali riferito all’operatore economico secondo in graduatoria;
” in caso di n. 3 aggiudicatari: 50% al primo operatore economico in graduatoria, 30% al secondo in graduatoria, 20% al terzo in graduatoria;
” in caso di n. 4 aggiudicatari: 50% al primo operatore economico in graduatoria, 25% al secondo in graduatoria, 15% al terzo, 10% al quarto“.
3. A seguito delle operazioni di gara, con delibera del direttore generale n. 1884 del 13 novembre 2020, la fornitura veniva aggiudicata, secondo le percentuali sopra indicate, per il primo lotto, alle prime quattro classificate: Johnson & Johnson Medical S.p.A.; Limacorporate S.p.A.; 3D System S.r.l.; Intrauma S.p.A.; e, per il secondo lotto, alle prime quattro classificate: Johnson & Johnson Medical S.p.A.; 3D System S.r.l.; Limacorporate S.p.A.; Medacta Italia S.r.l..
4. La ricorrente, Biomedika S.r.l., classificatasi settima in entrambi i lotti, dall’esame dei verbali di gara rilevava che, nel valutare l’offerta tecnica da essa presentata, la Commissione le aveva attribuito il massimo dei punti in relazione a tutti i criteri previsti dal disciplinare di gara, ma aveva assegnato un punteggio pari a zero per i criteri di valutazione relativi alla componente “confezionamento”, sulla base della seguente motivazione: “la campionatura presentata non è nel confezionamento di vendita“.
5. La Biomedika S.r.l. ha, quindi, presentato alla stazione appaltante istanza di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, contestando la mancata valutazione del confezionamento e chiedendo che venisse riconvocata la commissione di gara per rivalutare la sua offerta.
L’istanza di autotutela è stata rigettata dalla ULSS 3, con nota del 27 novembre 2020.
6. La Biomedika S.r.l., con il presente ricorso, ha, quindi, chiesto l’annullamento, previa sospensione in via cautelare dell’efficacia, dell’aggiudicazione e gli altri atti di gara, meglio indicati in epigrafe, e, in via subordinata l’annullamento, in parte qua, del disciplinare di gara e dell’allegato G al disciplinare, deducendo i seguenti motivi di ricorso:
1)Â Violazione di legge – Violazione art. 11 Disciplinare di gara – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Contraddittorietà – Illogicità – Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – Ingiustizia manifesta.
La ricorrente lamenta che l’art.11 del disciplinare, con riferimento alla campionatura, si limiterebbe a prevedere che i concorrenti avrebbero dovuto includere in un generico contenitore la protesi ed il relativo strumentario (come fatto proprio dalla ricorrente), ma non prevederebbe, invece, che la protesi dovesse essere contenuta anche nel relativo confezionamento di vendita.
Nè, come prospettato dalla ULSS, si potrebbe ritenere che nell’espressione “campionatura” potesse essere incluso anche il “confezionamento”, che rappresenterebbe un elemento ulteriore rispetto al prodotto (ossia, la protesi): sicchè, se la presentazione del confezionamento fosse stata considerata “essenziale”, il disciplinare lo avrebbe dovuto prevedere espressamente, come avrebbero fatto altre Stazioni appaltanti in altre gare analoghe (doc. 3, p. 38, e doc. 4, pp. 21-22, in atti deposito ricorrente).
Inoltre, la Commissione, rilevata l’omessa presentazione del confezionamento in gara, se fosse stato un elemento essenziale, avrebbe dovuto escludere la ricorrente dalla procedura, mentre il fatto che ciò non sia avvenuto confermerebbe che tale componente non rappresentava un elemento essenziale dell’offerta, e, quindi, la Commissione avrebbe dovuto comunque valutare il confezionamento del prodotto offerto dalla ricorrente, sulla base delle specifiche tecniche indicate dalla stessa nell’offerta tecnica e precisate nell’ulteriore scheda illustrativa depositata in gara.
2)Â Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Illogicità – Contraddittorietà .
La ricorrente deduce, inoltre, che la Commissione giudicatrice – ove avesse effettivamente esaminato l’offerta tecnica e la relazione illustrativa relativa al confezionamento del prodotto, presentati in gara – non avrebbe avuto alcun problema a svolgere la valutazione prevista nell’Allegato G al Disciplinare.
Le indicazioni contenute nell’offerta tecnica (cfr. scheda tecnica, doc. 6 in atti deposito ricorrente, punto “Materiale di confezionamento“, dove si riporta: “Norme armonizzate ISO 11607-1 e ISO 11607-2.Tutti i componenti tranne l’inserto inverso e le viti sono imballati in due blister di polietilene tereftalato chiusi per termosaldatura di un foglio di Tyvek 1073B spalmato. Le protesi sono bloccate a mezzo di schiuma di polietilene. I blister sono sistemati in un cartone rigido con apertura “a cassetto” termofilmato. L’inserto inverso è in doppio sacchetto: il sacchetto interno è in poliammide/alluminio/polietilene, sigillato sotto vuoto; quello esterno è in poliammide/polietilene riempito di argon. I sacchetti sono confezionati in una scatola di cartone termofilmata. Le viti sono in doppio sacchetto: poliammide/polietilene” e punto “Condizionamento“, dove si riporta che “Il confezionamento delle protesi è effettuato in sala bianca a flusso laminare (classe 10000)”), ad avviso della ricorrente, erano giÃ sufficienti a consentire la valutazione del confezionamento della campionatura presentata da Biomedika (peraltro giÃ ben conosciuta dai commissari di gara, trattandosi del prodotto ad oggi in uso presso la struttura ospedaliera), ed erano altresì¬ articolate in modo ancor pìù chiaro in un’ulteriore relazione illustrativa, inclusa nel contenitore trasmesso all’Azienda dalla ricorrente ai fini della partecipazione alla procedura, dove aveva precisato che:
“Tutti i componenti sono imballati in due blister di polietilene tereftalato chiusi per termosaldatura di un foglio in Tyvek 1073B spalmato. Le protesi sono bloccate a mezzo di schiuma di polietilene.
Tutti i blister sono sistemati in cartone rigido con apertura a cassetto termofilmato che garantisce, in fase operatoria, una facile e veloce apertura tramite linguetta da tirare. Il cartone rigido è inoltre rivestito di sottile pellicola.
In fase di apertura del cartone tirando la linguetta, verrà aperta anche la pellicola che lo ricopre.
L’inserto inverso è in doppio sacchetto: il sacchetto interno è in poliammide/alluminio/poliestere, sigillato sottovuoto; quello esterno è in poliammide/polietilene riempito di argon. Le viti sono in doppio sacchetto: poliammide/polietilene.
Tutte le componenti della protesi di spalla, in tutte le sue varianti, hanno la prima busta contenente il prodotto con apertura a V.
NORME ARMONIZZATE ISO 11607-1 e ISO 11607-2
Il confezionamento delle protesi è effettuato in sala bianca a flusso laminare (classe 10000).
Tutte le componenti sono sterili e monouso; la sterilizzazione è effettuata a raggi GAMMA (durata 5 anni a partire dalla data di sterilizzazione. I dati relativi alla sterilizzazione sono riportati su tutte le confezioni).
NORME ARMONIZZATE ISO 11137-1, ISO 11137-2, ISO 11737-1, ISO 11737-2 e EN556-1.
Tutte le componenti NON contengono lattice. Il simbolo “latex free” è apposto su tutte le confezioni“.
Pur a fronte di tali precise indicazioni, la Commissione, avrebbe, invece, illegittimamente attribuito il punteggio 0 alla componente “confezionamento” relativa all’offerta tecnica della ricorrente, muovendo dal presupposto che, in assenza del materiale confezionamento del prodotto, non sarebbe stato in ogni caso possibile alcuna valutazione di tale componente, trattandosi di un elemento “essenziale” dell’offerta. Presupposto che sarebbe erroneo e non troverebbe alcun supporto nella lex specialis di gara.
3)Â Violazione di legge – Violazione art. 83, co. 9 Dlgs 50/2016 – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.
Come giÃ sopra evidenziato, l’esame della documentazione presentata in gara, avrebbe, ad avviso della ricorrente, consentito alla Commissione giudicatrice di valutare in modo completo l’offerta tecnica anche per quanto riguarda il “confezionamento”, ma la Commissione, qualora avesse ritenuto non sufficiente tale documentazione, avrebbe comunque potuto disporre la procedura di soccorso istruttorio, consentendo alla ricorrente di presentare il confezionamento in corso di gara, in quanto non si sarebbe trattato di integrare elementi essenziali dell’offerta e, comunque, si tratterebbe di un’integrazione necessaria per ovviare alla non chiara formulazione degli atti di gara.
Infine, in via espressamente subordinata, la ricorrente deduce che il disciplinare, con il relativo Allegato G, ove si ritenesse che lo stesso, nella parte in cui prevedeva di presentare la campionatura, fosse da interpretare nel senso di imporre altresì¬ la presentazione del confezionamento di vendita, sarebbe illegittimo in quanto recherebbe una previsione palesemente ambigua, tale da pregiudicare la corretta partecipazione alla procedura da parte dei concorrenti, nonchè la valutazione delle relative offerte ad opera della Commissione giudicatrice.
7. In data 14 dicembre 2020, si è costituita in giudizio la ULSS, contrastando le avverse pretese e chiedendo la reiezione del ricorso.
8. In data 15 dicembre 2020, la controinteressata Johnson & Johnson medical s.p.a. ha depositato atto, meramente formale, di costituzione in giudizio.
9. La camera di consiglio del 16 dicembre 2020 si è tenuta in forma telematica con la partecipazione dei difensori di tutte le parti costituite e, previo avviso, come da verbale, cui i difensori non si sono opposti, la causa è stata trattenuta in decisione per la definizione con sentenza in forma semplificata.
10. Il ricorso, i cui motivi si esaminano congiuntamente in quanto tra loro connessi, non è fondato, secondo quanto segue.
11. L’art. 11 del disciplinare (doc. 2 in atti deposito Stazione appaltante) prevede che “Al fine di verificare la rispondenza dei prodotti offerti e per permettere l’effettuazione delle valutazioni tecniche da parte di apposita Commissione, la ditta concorrente dovrà far pervenire – entro gli stessi termini di scadenza fissati per la presentazione delle offerte, in contenitore/i accuratamente chiuso/i una protesi completa per ciascun lotto partecipato e, in visione, lo strumentario completo per l’utilizzo delle protesi&“.
Lo stesso art. 11 del disciplinare prevede poi che “…La campionatura dovrà corrispondere perfettamente alle schede tecniche tramesse e al tipo di materiale che sarà oggetto della fornitura…” e, inoltre, che “…L’etichettatura o la stampigliatura sull’involucro di confezionamento deve essere quella dei prodotti di vendita e perciò conforme a tutti i necessari riferimenti obbligatori di legge“.
Sempre l’art. 11 del disciplinare precisa, inoltre, che “Si fa presente che saranno escluse dalla gara le Ditte che dovessero far pervenire la relativa campionatura e strumentario in luogo diverso e/o oltre il termine suindicato“.
L’Allegato G al disciplinare, a sua volta, stabilisce che la Commissione, fra i cinque criteri di valutazione prefissati, avrebbe dovuto valutare il criterio definito come “confezionamento” (max punti 10) sulla base dei subcriteri 2 a) e 2 b), rispettivamente riferiti al confezionamento esterno (subcriterio 2.a)”verrà apprezzata maggiormente l’offerta che garantisce la maggiore semplicità di apertura, la maggiore sicurezza del mantenimento della sterilità e la migliore riconoscibilità del prodotto“, per un max di punti 5, ed al confezionamento interno della protesi (subcriterio 2 b): “verranno apprezzate le offerte secondo i seguenti criteri motivazionali, per un max di 5 punti: 2b.1) massimo isolamento: max punti 2; 2b.2) prima busta contenente il prodotto con apertura a “V”: in caso di apertura a “V” verranno assegnati 3 punti, in caso di non apertura a “V” 0 punti“).
12. Tanto premesso, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, la necessità di far pervenire alla stazione appaltante, entro i termini di scadenza per la presentazione dell’offerta, la protesi corredata del suo confezionamento (interpretazione che è stata seguita da tutti gli altri partecipanti alla gara, che hanno tutti presentato la protesi offerta con il relativo confezionamento) era chiaramente evincibile dalla previsione dell’art. 11 del disciplinare che faceva riferimento, al “fine di verificare la rispondenza dei prodotti offerti e per permettere l’effettuazione delle valutazioni tecniche da parte di apposita Commissione”, alla consegna di una protesi “completa”, alla necessità che la campionatura corrispondesse alle schede tecniche ed al tipo di materiale oggetto della fornitura, nonchè alla necessaria presenza della etichettatura e della stampigliatura di vendita “sull’involucro di confezionamento”.
Del resto, ad una lettura dell’art.11 del disciplinare complessiva e coerente con l’impianto della gara, il riferimento alla “completezza” della protesi, che doveva essere valutata da parte della Commissione con riferimento ai criteri indicati nell’Allegato G al disciplinare, tra cui figura espressamente anche quello relativo al confezionamento, doveva necessariamente intendersi come relativo anche al confezionamento della protesi, posto che, nell’utilizzo clinico della protesi, la modalità di confezionamento ai fini del suo impiego chirurgico in sala operatoria costituisce un elemento certamente rilevante e, per questa ragione, è stato previsto nel disciplinare che fosse oggetto di specifica valutazione e di conseguente attribuzione di punteggio da parte della Commissione.
Quanto, poi, alla richiesta di chiarimento formulata dalla ricorrente, la stessa non riguardava la necessità di confezionamento della campionatura da presentare unitamente all’offerta ma era relativa al quesito se la campionatura da presentare dovesse essere sterile o meno (quesito D6.3 – doc. 3 in atti deposito Stazione Appaltante), e non si può certo inferire dalla risposta data a tale quesito, che precisava che non era necessaria la campionatura sterile (essendo, del resto, la campionatura finalizzata alla valutazione della Commissione e non al concreto utilizzo nell’attività clinica), il fatto che non fosse necessario presentare il confezionamento della protesi e che, invece, fosse sufficiente la presentazione in gara di una apposita descrizione delle caratteristiche tecniche del confezionamento, ai fini della relativa valutazione da parte della Commissione.
Per tutto quanto sopra, quindi, essendo la campionatura presentata in gara dalla ricorrente priva del confezionamento, la Commissione ha coerentemente ritenuto di non poter valutare l’offerta con riguardo allo specifico criterio di valutazione riferito alla qualità del confezionamento.
Nè, come vorrebbe la ricorrente, la mancata produzione del confezionamento della campionatura poteva ritenersi superata per effetto della produzione della descrizione e delle caratteristiche tecniche del confezionamento, non potendo una valutazione “su carta” delle caratteristiche del confezionamento consentire la dovuta valutazione tecnica della “protesi completa” da parte della Commissione, valutazione tecnica alla quale la consegna della campionatura, prescritta dal disciplinare, era specificamente finalizzata (l’art. 11 del disciplinare, come giÃ evidenziato, chiede espressamente la presentazione, nei termini di scadenza per la presentazione delle offerte, della campionatura “&Al fine di verificare la rispondenza dei prodotti offerti e per permettere l’effettuazione delle valutazioni tecniche da parte di apposita Commissione …“), e che doveva avvenire a seguito di una valutazione diretta del confezionamento, nella sua materialità , da parte della Commissione di gara.
La necessità di una valutazione diretta del confezionamento da parte della Commissione, infatti, era agevolmente evincibile dallo stesso tenore della lex specialis di gara e, in particolare, dal contenuto complessivo dell’art. 11 del disciplinare, come sopra riportato – dove, si ripete, oltre a chiedere la campionatura “&Al fine di verificare la rispondenza dei prodotti offerti e per permettere l’effettuazione delle valutazioni tecniche da parte di apposita Commissione” e con riferimento ad una protesi “completa“, era espressamente richiesto che la campionatura “dovrà corrispondere perfettamente alle schede tecniche trasmesse e al tipo di materiale che sarà oggetto della fornitura” e che “L’etichettatura o la stampigliatura sull’involucro di confezionamento deve essere quella dei prodotti di vendita e perciò conforme a tutti i necessari riferimenti obbligatori di legge” -, nonchè dalla formulazione degli appositi criteri di valutazione del confezionamento di cui all’Allegato G.
Nè si può ritenere, come invece vorrebbe la ricorrente, che la Commissione avrebbe dovuto, nel caso in cui non ritenesse sufficiente la documentazione prodotta per effettuare le sue valutazioni, ricorrere al soccorso istruttorio e consentire la presentazione della campionatura completa di confezionamento.
Il soccorso istruttorio non può, infatti, essere esperito qualora le carenze siano riferite all’offerta tecnica presentata dall’operatore economico, essendo ciò precluso dall’obbligo per la Stazione appaltante di rispettare la par condicio fra i concorrenti, che esclude la possibilità di introdurre modificazioni o integrazioni all’offerta tecnica, una volta decorso il termine per la presentazione delle offerte (C.d.S., sent. n. 4660 del 2020; nn. 2344, 2219 e 1030 del 2019).
L’ammissione al soccorso istruttorio richiesta dalla ricorrente, con conseguente deposito della campionatura relativa al confezionamento della protesi tardivamente rispetto al termine previsto dal disciplinare, avrebbe comportato nel peculiare caso di specie, in cui il confezionamento della campionatura costituiva oggetto di specifica valutazione da parte della Commissione, una non consentita, per violazione della par condicio, integrazione dell’offerta tecnica a termini di presentazione ormai scaduti.
Infine, per quanto sopra giÃ detto in relazione alla chiara formulazione delle prescrizioni del disciplinare, non si può ritenere che lo stesso rechi, invece, come dedotto espressamente in via subordinata con l’ultima censura, “una previsione palesemente ambigua, tale da pregiudicare la corretta partecipazione alla procedura da parte dei concorrenti, nonchè la valutazione delle relative offerte ad opera della Commissione giudicatrice”.
Per quanto giÃ esposto, infatti, le prescrizioni del disciplinare censurate vanno ritenute esenti dalla palese ambiguità che viene ad esse addebitata dalla ricorrente, come è comprovato, d’altro canto, dalla circostanza che nessuno degli altri operatori partecipanti alla procedura è incorso nell’errore di interpretazione in cui è incorsa la ricorrente.
Anche tale ultima censura è, pertanto, da ritenersi infondata.
13. Il ricorso, in definitiva, va respinto.
Le spese di lite possono essere compensate in considerazione delle peculiarità della fattispecie controversa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Alessandra Farina, Presidente
Alessio Falferi, Consigliere
Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore

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T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 16/10/2020 n.10550

Redazione Giustamm.it — Thu, 15 Oct 2020 22:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 16/10/2020 n.10550

Francesco Riccio, Presidente, Luca Iera, Referendario, Estensore PARTI: Gi One S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Patrizio Leozappa e Riccardo Gai contro Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato

Soccorso istruttorio : individuazione della forma della comunicazione

Contratti della PA – soccorso istruttorio – forma della comunicazione – individuazione.

La forma di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio vanno individuate sulla base della natura e del regime giuridico dell’atto oggetto di comunicazione.

Alla luce dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), dei principi di trasparenza, di parità di trattamento e di proporzionalità nell’affidamento dei contratti pubblici (art. 30 del d.lgs. n. 50 del 2016) e dei principi di collaborazione e di buona fede nei rapporti con l’amministrazione (artt. 1337 e 1375 c.c.; oggi codificati ad opera della legge 12 settembre 2020, n. 120, di conversione, con modificazioni, del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, che, nell’aggiungere la lett. a all’art. 12, comma 1, del decreto, ha introdotto il nuovo comma 2-bis nell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, ai sensi del quale “I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princÃ¬pi della collaborazione e della buona fede”), la richiesta di soccorso istruttorio deve essere comunicata con forme telematiche tali da garantire con ragionevole certezza che la comunicazione sia giunta presso il domicilio elettronico del destinatario in modo da poter desumere che questi possa averne avuto contezza, salvo fornire idonea prova contraria.

Pubblicato il 16/10/2020
N. 10550/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00570/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 570 del 2020, proposto da Gi One S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Patrizio Leozappa e Riccardo Gai, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Patrizio Leozappa in Roma, via Giovanni Antonelli 15;
contro
Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
– del “provvedimento che determina le ammissioni e le esclusioni ai sensi dell’art. 29 del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.”, con il quale Consip S.p.A. ha disposto l’esclusione del costituendo RTI tra GI ONE S.p.A., Ottima S.r.l. ed Estra S.r.l. dalla “Gara per l’affidamento di un AQ per la Gestione e l’efficientamento energetico degli impianti di illuminazione pubblica di proprietà degli Enti Locali, così¬ come identificati dall’art.2 comma 1 del D.Lgs. n. 267 del 18 agosto 2000, edizione 1 – ID 1879”, di cui alla nota prot. n. 45167/2019 del 5 dicembre 2019, conosciuta da GI One S.p.A. in data 13 dicembre 2019, tramite consultazione della sezione “home/bandi di gara/gare e avvisi” del sito internet di Consip S.p.A. di cui all’indirizzo “http://www.consip.it/bandi-di-gara/gare-e-avvisi/aq-gestione-ed-efficientamento-energetico-impianti-di-illuminazione-pubblica";
– della nota prot. 32109/2019 del 10 settembre 2019 della Consip S.p.a. avente ad oggetto “Chiarimenti e Richiesta documentale”;
– di ogni altro verbale di gara e/o provvedimento e/o documento presupposto e/o comunque connesso a quelli impugnati, ivi inclusi il “Verbale di verifica della documentazione amministrativa”, citato nel Provvedimento di esclusione di cui sopra, ed il “Verbale di verifica della documentazione amministrativa relativo alla richiesta di soccorso istruttorio formalizzata tramite la Comunicazione Consip prot. 32109/2019 del 10 settembre 2019”, allo stato non conosciuti e oggetto di istanza di accesso del RTI GI One in data 17 dicembre 2019, e, per quanto di ragione, dell’Articolo 22 (“Comunicazioni”) dell’Allegato 15 (“Regole del sistema di e-procurement”) al Bando di gara;
nonchè per il risarcimento
– in forma specifica o per equivalente, dei danni subiti dal RTI ricorrente a cagione dell’adozione degli atti e provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consip S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, commi 9 e 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2020 il dott. Luca Iera e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Il ricorrente è stato escluso dalla procedura di gara perchè non ha riscontrato la richiesta di soccorso istruttorio, formulata dalla stazione appaltante con nota del 10 settembre 2019, entro il termine perentorio di 10 giorni assegnato a pena di esclusione ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016.
La richiesta di soccorso del 10 settembre 2019 non è stata trasmessa all’indirizzo p.e.c. del concorrente, ma è stata “caricata” nella c.d. “Area Comunicazioni” della piattaforma telematica della gara; la stazione appaltante ha poi inviato una mail ordinaria (c.d. di cortesia) all’indirizzo di posta elettronica ordinaria del concorrente, indicato nella domanda di partecipazione alla gara, con cui questi veniva informato della presenza della predetta richiesta nella c.d. “Area Comunicazioni”.
2. Il ricorrente con i primi due motivi di ricorso ha impugnato, in via principale, il provvedimento di esclusione sostenendo, in particolare, che la richiesta di soccorso istruttorio non è stata accompagnata da una comunicazione individuale idonea ad attribuire conoscenza o conoscibilità alla medesima richiesta quale la p.e.c. come si prevede per l’esclusione. Afferma di non avere avuto contezza della richiesta di soccorso istruttorio poichè non avrebbe nè visionato in tempo utile la c.d. “Area Comunicazioni”, nè ricevuto in tempo utile la mail ordinaria con la quale Consip la informava del caricamento del documento contenente la richiesta di soccorso istruttorio nella c.d. “Area Comunicazioni” dal momento che la mail ordinaria sarebbe stata archiviata in via automatica dal gestore della propria casella postale nella c.d. cartella “posta indesiderata”.
Con il terzo motivo di ricorso ha invece gravato, in via subordinata, la legge di gara “per le medesime ragioni giÃ evidenziate ai motivi di ricorso che precedono”.
3. Con ordinanza n. 6427/2020, il Collegio ha ritenuto “necessario, al fine del decidere, acquisire dalla stazione appaltante una relazione, accompagnata dalla documentazione pertinente, attraverso cui chiarire, alla luce della legge di gara e della domanda di partecipazione:
1) le modalità di trasmissione al concorrente della richiesta di soccorso istruttorio tramite la piattaforma telematica impiegata per la gara de qua;
2) in che modo è avvenuta l’individuazione e la scelta della casella di posta elettronica ordinaria del concorrente dove è stata trasmessa la mail ordinaria volta a notiziarlo dell’avvenuta trasmissione della richiesta di soccorso istruttorio tramite la piattaforma telematica;
3) la prova dell’invio della mail, avente ad oggetto la richiesta di soccorso istruttorio, alla casella di posta elettronica ordinaria del concorrente, con annesse ricevute telematiche di ricezione, o di consegna, oppure di lettura, della mail da parte del destinatario”.
Con la medesima ordinanza il ricorrente veniva onerato della produzione di “tutta la documentazione utile in proprio possesso volta a riscontrare i precedenti punti, accompagnata da una sintetica nota esplicativa della documentazione prodotta”.
4. La stazione appaltante in ottemperanza all’incombente istruttorio ha depositato, in data 8 luglio 2020, la relazione a firma dell’amministratore delegato di Consip e la documentazione pertinente, mentre il ricorrente ha ottemperato all’incombente istruttorio in data 10 luglio 2020 depositando la relazione a firma del legale rappresentante della società con allegata la documentazione ivi richiamata.
5. All’udienza del 7 ottobre 2020, il Collegio, dopo aver garantito il contraddittorio tra le parti presenti, ha trattenuto la causa in decisione.
6. Nel complesso si è chiamati a valutare la legittimità dell’operato della stazione appaltante che ha escluso il concorrente ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui, laddove sia stato attivato il soccorso istruttorio, “In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”.
Seguendo l’ordine di graduazione delle domande formulato in via espressa dal ricorrente, occorre esaminare dapprima la domanda di annullamento del provvedimento di esclusione, gravato con i primi due motivi di ricorso, ed in seguito la domanda di annullamento dell’articolo 22 (“Comunicazioni”) dell’Allegato 15 (“Regole del sistema di e-procurement”) al bando di gara proposta in via gradata ed oggetto del terzo motivo di ricorso.
7. Il primo motivo di ricorso, nella parte in cui si fa valere l’illegittimità del provvedimento di esclusione in quanto non comunicato tramite p.e.c., non è fondato.
In via generale, ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 241 del 1990, il provvedimento limitativo della sfera giuridica altrui “acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile”.
Con riferimento al provvedimento di esclusione dalla gara, l’art. 76, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, prevede che le stazioni appaltanti “comunicano d’ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni: [&] b) l’esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi” ed il seguente comma 6 stabilisce che “Le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte mediante posta elettronica certificata o strumento analogo negli altri Stati membri”.
Il provvedimento di esclusione dalla gara ha natura di atto unilaterale, a destinatario determinato, e quindi recettizio, avente effetto limitativo della sfera giuridica del destinatario. In quanto atto recettizio, la comunicazione al destinatario deve ovviamente avvenire in forma individuale. Lo strumento di comunicazione individuale è previsto direttamente dalla legge che lo individua nella p.e.c. (art. 76, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 50 del 2016).
Tra le forme di comunicazione, la p.e.c. è sicuramente quella maggiormente idonea ad attribuire certezza legale in ordine alla conoscenza, o quanto meno alla conoscibilità , del provvedimento (di esclusione) in quanto la p.e.c. è, in via generale, il “sistema di comunicazione in grado di attestare l’invio e l’avvenuta consegna di un messaggio di posta elettronica e di fornire ricevute opponibili ai terzi” ai sensi dell’art. 1, lett. v-bis) del d.lgs. 7 maggio 2005 n. 82.
La comunicazione individuale del provvedimento di esclusione tramite p.e.c. non rappresenta tuttavia un requisito di validità dell’atto, ma un elemento costitutivo di efficacia dello stesso alla luce del principio generale dell’efficacia del provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati sancito nell’art. 21-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241.
La disciplina connessa alla natura recettizia del provvedimento di esclusione è posta a presidio e a tutela della posizione giuridica del destinatario. Sotto il profilo sostanziale, la conseguenza principale che discende dalla sua natura recettizia è che l’effetto giuridico connaturato al provvedimento da comunicare non decorre dalla data della sua adozione, bensì¬ dalla data della sua avvenuta comunicazione. Sotto il profilo processuale, una delle pìù importanti conseguenze che discende dalla sua natura recettizia è che il termine di decadenza per impugnare il provvedimento non inizia a decorrere prima della sua comunicazione e quindi l’atto, in mancanza di comunicazione, non diventa inoppugnabile per il destinatario e dunque non si stabilizzano per l’ordinamento gli effetti giuridici da esso prodotti.
Occorre osservare come la mancata comunicazione di un atto nella forma prevista dalla legge esclude, in via di principio, che vi possano essere strumenti di conoscenza alternativi o surrogatori attraverso cui fare acquisire efficacia al provvedimento, salve che non sia proprio la legge a prevedere tali strumenti. Il che comporta che qualora la conoscenza dell’atto non sia stata assicurata tramite lo strumento di comunicazione stabilito al riguardo, non si producono gli effetti previsti dall’ordinamento.
8. Alla luce delle considerazioni su esposte, nel caso di specie la mancata comunicazione dell’atto di esclusione mediante p.e.c. non incide sulla validità dell’atto. D’altronde, la mancata comunicazione individuale del provvedimento di esclusione, nella forma voluta dalla legge (p.e.c.), non ha pregiudicato in concreto la posizione giuridica del ricorrente. Questi, infatti, non lamenta alcuna lesione del proprio diritto di difesa derivante dal mancato rispetto della comunicazione individuale nella forma prevista dalla legge.
9. Il motivo di ricorso è invece fondato nella parte in cui viene contestato l’operato della stazione appaltante riguardante la trasmissione della richiesta di soccorso istruttorio di cui alla nota Consip del 10 settembre 2019 in relazione alla doglianza secondo cui le “modalità comunicative” della richiesta di soccorso, rappresentate dal caricamento della nota nell'”Area Comunicazioni” e nell’invio della mail ordinaria, costituiscono entrambe “una modalità che non garantisce alcuna certezza in ordine al fatto che il concorrente ne abbia effettivamente e tempestivamente preso visione, in funzione del riscontro da fornire ex lege nel termine perentorio di dieci giorni”, sicchè le stesse “si sono rivelate inidonee alla legale conoscenza della richiesta istruttoria di Consip s.p.a., avuto riguardo alle conseguenze escludenti che discendono automaticamente dalla mancata evasione, nel termine prescritto dalla legge, della richiesta di regolarizzazione per cui è controversia” (pp. 10 e 11 del ricorso).
Occorre rilevare come il codice degli appalti non predetermina una specifica forma telematica di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio, a differenza di quanto prevede, come si è visto, per il provvedimento di esclusione dalla gara (da comunicare tramite p.e.c.). L’assenza di una forma espressa di comunicazione dell’atto contenente la richiesta di soccorso istruttorio non significa tuttavia che per esso possa predicarsi una qualunque forma di comunicazione.
Spetterà alla stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità amministrativa, scegliere la forma telematica pìù idonea di comunicazione, in relazione alla tipologia o al contenuto del provvedimento da comunicare, nel rispetto pur sempre dei principi imperativi posti dall’ordinamento a tutela del destinatario che si pongono quali limiti esterni all’esercizio della stessa discrezionalità .
Nel caso di specie, la legge di gara non ha previsto tuttavia una specifica forma di comunicazione per la richiesta di soccorso istruttorio. Difatti, sebbene l’art. 22 dell’Allegato 15 al Bando di gara (“Regole del sistema e-procurement”) stabilisce che “le eventuali richieste di chiarimenti, documenti, certificazioni, dovranno di regola essere effettuate utilizzando il Sistema ovvero l’Area Comunicazioni”, non può ritenersi che tra le “richiese di chiarimenti” ivi contemplate rientri anche quella relativa al soccorso istruttorio disciplinata dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016. A tale conclusione vi si oppone la peculiare natura intrusiva e sfavorevole dell’atto, nonchè la speciale regime giuridico per esso previsto, su cui a breve ci si soffermerà pìù diffusamente.
10. Nel silenzio del legislatore e nel vuoto della legge di gara, spetta all’interprete individuare quale debba essere la forma di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio rispettosa dei principi imperativi posti dall’ordinamento a tutela del destinatario.
La giurisprudenza sul tema si è schierata su due filoni contrapposti, evidenziando da un lato la necessità di comunicare via p.e.c. la richiesta di soccorso istruttorio e dall’altro lato ritenendo tale forma di comunicazione non necessaria.
L’orientamento favorevole alla necessità che la richiesta di soccorso debba essere trasmessa mediante p.e.c. pone l’accento sulla “potenzialità lesiva” dell’atto che giustificherebbe l’applicazione analogica della disciplina prevista dall’art. 76, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, per il provvedimento di esclusione (cfr., Tar Toscana, Firenze, Sez. III, 26 aprile 2017, n. 609 e, sulla stessa linea, Tar Lazio, Roma, Sez. III, 20 gennaio 2019, n. 1192; non assume invece dirimente rilievo Tar Lazio, Roma, Sez. I-quater, 5 dicembre 2019, n. 13915, riguardante la facoltà , e non l’obbligo, della stazione appaltante di comunicare la richiesta di soccorso istruttorio presso un indirizzo p.e.c. diverso da quello indicato dal concorrente in sede di gara). Un diverso orientamento ritiene invece che, in mancanza di una disposizione espressa e avendo la richiesta di soccorso “capacità lesiva [&] ipotetica e meramente potenziale”, essa non rientra nel novero degli atti lesivi per i quali si prevede la comunicazione mediante p.e.c. come appunto avviene per l’esclusione dalla gara (cfr., le sentenze della Sezione 9 agosto 2019, n. 10499 e 19 luglio 2018, n. 8223).
La questione dunque non ha ancora trovato una soluzione univoca in giurisprudenza.
11. Il Collegio è dell’avviso che la forma di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio vadano individuate sulla base della natura e del regime giuridico dell’atto oggetto di comunicazione.
Sulla base di questa premessa e anticipando qui le conclusioni cui si è giunti sulla base delle considerazioni che di seguito saranno esposte, alla luce dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), dei principi di trasparenza, di parità di trattamento e di proporzionalità nell’affidamento dei contratti pubblici (art. 30 del d.lgs. n. 50 del 2016) e dei principi di collaborazione e di buona fede nei rapporti con l’amministrazione (artt. 1337 e 1375 c.c.; oggi codificati ad opera della legge 12 settembre 2020, n. 120, di conversione, con modificazioni, del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, che, nell’aggiungere la lett. a all’art. 12, comma 1, del decreto, ha introdotto il nuovo comma 2-bis nell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, ai sensi del quale “I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princÃ¬pi della collaborazione e della buona fede”), la richiesta di soccorso istruttorio deve essere comunicata con forme telematiche tali da garantire con ragionevole certezza che la comunicazione sia giunta presso il domicilio elettronico del destinatario in modo da poter desumere che questi possa averne avuto contezza, salvo fornire idonea prova contraria.
Tale conclusione poggia sulle seguenti considerazioni.
Sotto il profilo della natura giuridica, la comunicazione di richiesta di soccorso istruttorio (come il provvedimento di esclusione) ha natura di atto unilaterale recettizio a destinatario determinato. Rientra quindi nella pìù ampia categoria civilistica di “ogni altro dichiarazione diretta a una determinata persona” contenuta nell’art. 1335 c.c.. Per tale categoria di atti trova applicazione la disciplina generale dettata dal codice civile agli artt. 1334 e 1335 (dedicati appunto agli “atti unilaterali”).
Ai sensi dell’art. 1334 c.c. gli atti unilaterali (sia favorevoli che sfavorevoli) producono effetto “dal momento in cui pervengono a conoscenza della persona alla quale sono destinati” e ai sensi dell’art. 1335 c.c. tali atti si “reputano conosciuti nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario”. Il legislatore ha quindi previsto che gli atti unilaterali a destinatario specifico o individuale producono effetto soltanto se e quando vengono portati a conoscenza del destinatario; ha inoltre stabilito, al fine di agevolare la circolazione dei traffici e garantire certezza negli scambi delle informazioni, che la conoscenza dell’atto si presume (iuris tantum) quando esso giunge all’indirizzo del destinatario.
Tale regime giuridico trova fondamento nel principio generale dell’accordo (art. 1372 c.c.) che garantisce protezione alla sfera giuridica del soggetto il quale non può essere inciso se non a seguito del suo consenso oppure, in mancanza di consenso, nelle ipotesi previste dalla legge, come avviene in via generale nel campo del diritto pubblico laddove vengono in emersione atti autoritativi espressione del potere pubblico.
Il regime civilistico previsto in via generale per gli atti unilaterali va tuttavia coordinato ed integrato con quello pubblicistico della giÃ richiamata disposizione dell’art. 21-bis, legge n. 241 del 1990, stabilito per i provvedimenti limitativi della sfera giuridica del destinatario che sancisce per questa categoria di atti la regola di portata generale secondo cui l’atto unilaterale intrusivo e sfavorevole per il terzo esplica efficacia se e quando è portato a conoscenza di quest’ultimo, oltre che con quello della disposizione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, dedicata al soccorso istruttorio.
12. Esaminando nello specifico il regime giuridico che l’ordinamento detta per la richiesta di soccorso istruttorio, contenuto nell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, viene in rilievo la regola di disciplina secondo cui “In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”. La misura dell’esclusione dalla gara trova la sua ratio nell’interesse pubblico di ammettere alle trattative per la conclusione del contratto di appalto gli operatori in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara. L’esclusione dalla gara e quindi dalle stesse trattative precontrattuali opera in virtà¹ di un meccanismo di presunzione, a formazione progressiva, mediante il quale dalla (preliminare) presunzione relativa (iuris tantum) di assenza dei requisiti di partecipazione si giunge, al termine del dialogo sub-procedimentale, alla (definitiva) presunzione assoluta (iuris et de iure) di assenza dei requisiti in caso di mancato riscontro, entro il periodo temporale, della richiesta di soccorso. Difatti, dopo l’infruttuoso decorso del termine concesso all’interessato si verifica il consolidamento degli effetti provvisori derivanti dall’accertamento negativo dei requisiti di partecipazione in capo al concorrente destinatario della richiesta il quale, non avendo riscontrato nei termini il soccorso, si presume non essere in grado di addurre (o di non volerlo fare) elementi contrari per sovvertire la preliminare valutazione sull’assenza dei requisiti.
Al ricorrere di questa evenienza, l’esclusione ha un contenuto vincolato in quanto l’effetto espulsivo è collegato direttamente all’infruttuoso decorso del termine assegnato dalla stazione appaltante in favore del concorrente per sovvertire la valutazione preliminare negativa sui requisiti di partecipazione. L’espulsione quindi non è collegata all’incontrovertibile mancanza dei requisiti di partecipazione, ma alla presunzione di impossibilità (o alla presunta volontà ) di dimostrarne la presenza dei requisiti per effetto del mancato riscontro alla richiesta di soccorso. Il soccorso istruttorio ha quindi tra i sui possibili, ma concreti, esiti quello dell’esclusione dalla gara che si attualizza a causa del mancato compimento di un’attività di cui è onerato il destinatario che, pur essendo stato messo in grado di provvedervi, non lo ha fatto.
La disposizione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, ha in parte qua una chiara portata intrusiva nella sfera giuridica del concorrente e può comportare un effetto sfavorevole poichè, qualora non si ottemperi alla richiesta di integrazione documentale entro il termine stabilito, si estingue in via immediata, mediante l’espulsione dalla gara, il rapporto amministrativo e negoziale instauratosi a seguito della partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica. La richiesta di soccorso è quindi idonea, ove non riscontrata nei termini, a produrre effetti pregiudizievoli irreversibili non solo per gli interessi individuali del concorrente interessato ad aggiudicarsi l’appalto, ma anche per l’interesse pubblico di cui è portatrice la stazione appaltante a stipulare il contratto con il miglior offerente.
Ciò comporta che il destinatario della richiesta di soccorso (atto unilaterale intrusivo sfavorevole) per poter beneficiare, o meno, degli effetti che da esso derivano deve necessariamente essere messo in grado di conoscere la presenza di una richiesta di soccorso istruttorio (quale contenitore e non quale contenuto) e, quindi, specularmente per attivare il maccanismo messo a punto nell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, occorre avere contezza che la richiesta (nel senso innanzi precisato) sia giunta nella sfera di conoscibilità del destinatario.
In mancanza della dimostrazione di conoscenza o di conoscibilità della comunicazione, dalla semplice adozione dell’atto unilaterale non possono farsi discendere gli effetti intrusivi e sfavorevoli che l’ordinamento collega alla richiesta di soccorso sul presupposto che la scelta di non riscontrare la richiesta sia frutto di una decisione consapevole del destinatario che a tal fine deve essere quanto informato della presenza dell’atto, riservandosi poi, nell’ambito della sua libertà negoziale, ogni ulteriore valutazione di merito.
13. Ebbene alla luce della documentazione e delle relazioni istruttorie prodotte in giudizio da entrambe le parti, emerge come la presenza della richiesta di soccorso istruttorio nella c.d. “Area Comunicazioni”, ad accesso riservato all’interno del Sistema, sia stata comunicata dalla stazione appaltante tramite l’invio di una mail ordinaria all’indirizzo di posta ordinaria indicato nel DGUE del concorrente. La mail ordinaria tuttavia non è stata consegnata nella cartella della “posta in arrivo” del destinatario in quanto il sistema di gestione della mail l’ha archiviata nella cartella spam del concorrente, come dimostra la documentazione versata in giudizio dal ricorrente non contestata dalla stazione appaltante.
Il ricorrente ha quindi fornito un’idonea prova non solo della non conoscenza della comunicazione, ma altresì¬ della sua oggettiva non conoscibilità secondo la diligenza ordinaria esigibile in relazione alle modalità concrete di trasmissione dell’atto recettizio da cui decorrere un termine essenziale e perentorio il cui solo rispetto era decisivo per impedire la propria esclusione dalla gara de qua, salva la verifica in concreto da parte della stazione appaltante della sussistenza dei requisiti di partecipazione oggetto del soccorso.
Invero, l’episodio della cattura della mail nella cartella c.d. spam del destinatario si sarebbe potuto facilmente scongiurare ove la comunicazione fosse stata accompagnata da forme idonee a garantire che la stessa giungesse nella cartella della “posta in arrivo” del destinatario. Sarebbe bastato prevedere ad esempio l’invio di una comunicazione elettronica (nella forma prescelta dalla stazione appaltante) accompagnata dalla trasmissione di una ricevuta di ricezione o di lettura che avrebbe consentito al sistema di gestione della mail di non riconoscere la comunicazione come posta indesiderata; in questo modo sarebbe stata ragionevolmente garantita la conoscibilità , da parte del destinatario, della presenza della richiesta di soccorso istruttorio nella c.d. “Area Comunicazioni” e tale risultato sarebbe stato ottenuto senza oneri eccessivamente gravosi a carico della stazione appaltante e/o pregiudizievoli per il celere svolgimento delle operazioni di gara.
14. Nella prospettiva qui condivisa, non ha rilievo la dichiarazione del 27 gennaio 2020 resa dal Gestore del Sistema informatico in ordine al corretto funzionamento del sistema o agli accessi effettuati dal concorrente nella c.d. “Area Comunicazioni”. Ciò che è in discussione infatti non è la possibilità , o meno, di accedere all’area informatica riservata alle comunicazioni tra le parti, bensì¬ la conoscenza o conoscibilità della presenza della richiesta del soccorso istruttorio in quell’area.
Allo stesso modo privo di rilevanza è l’assunto contenuto nella relazione Consip del 6 luglio 2020 secondo cui “in relazione alla email di cortesia è invece possibile certificare solo l’invio della mail e nessuna ricevuta telematica di ricezione, o di lettura, da parte del destinatario poichè queste dipendono esclusivamente dal provider di posta utilizzato dall’utente”. La consapevolezza dell’impossibilità di avere una “ricevuta telematica di ricezione, o di lettura” della mail ordinaria contenente la comunicazione della presenza della richiesta di soccorso istruttorio nell'”Area Comunicazioni” avrebbe dovuto semmai suggerire alla stazione appaltante di preferire altra forma telematica di comunicazione in grado di garantire ragionevole certezza nella ricezione della richiesta di soccorso da parte del destinatario.
Al fine di confutare la tesi dell’amministrazione resistente, va ribadito, in altri termini, che la modalità telematica di comunicazione della presenza della richiesta di soccorso istruttorio nella c.d. “Area Comunicazioni” mediante mail ordinaria non è in grado di assicurare ragionevole certezza in ordine al recepimento dell’atto e quindi alla conoscenza o conoscibilità della presenza della richiesta di soccorso da parte del destinatario; ragionevole certezza che invece è indispensabile, come si è evidenziato, per le conseguenze che discendono dalla natura e dal regime giuridico previsto per l’istituito, oltre che per il corretto svolgimento delle operazioni di gara.
15. In conclusione, in mancanza di conoscenza o conoscibilità della trasmissione della comunicazione avente ad oggetto la richiesta di soccorso istruttorio dal contenuto intrusivo e sfavorevole per il destinatario – nel senso innanzi precisato – non può affermarsi che sia maturata a carico del concorrente la decadenza dalla facoltà di riscontrare la richiesta. La stazione appaltante quindi non può avvalersi degli effetti pregiudizievoli che derivano ex lege dall’art. 83, comma 9, d.lvo n. 163 del 2016, il che comporta l’illegittimità dell’esclusione dalla gara fondata sull’erroneo presupposto della maturata decadenza.
16. Sono invece infondati gli altri profili di illegittimità esposti con il primo motivo di ricorso.
Non si ravvisa, in particolare, il denunciato contrasto con l’art. 76, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, in combinato disposto dell’art. l’art. 22, comma 3, dell’Allegato 15 al bando. Nè si ravvisa la violazione del principio della massima partecipazione alle gare e degli artt. 52 e 58 del d.lgs. n. 50 del 2016 dal momento che la comunicazione mediante piattaforma telematica non preclude di per sè la partecipazione dei concorrenti e non produce effetti distorsivi della concorrenza; anzi si tratta di forme di comunicazione e di dialogo telematico che aumentano ed agevolano la partecipazione alla gara.
Allo stesso modo, la modalità di comunicazione prescelta per ricevere le comunicazioni di gara non viola il principio di effettività della tutela (art. 1 c.p.a.) in quanto una simile forma di comunicazione non impedisce di certo al ricorrente di tutelare la propria posizione sostanziale dimostrando, ad esempio, il possesso dei requisiti ritenuti mancanti; nè essa ha inciso sulla tutela giurisdizionale (artt. 24 e 113 Cost.) dal momento che il provvedimento espulsivo è stato comunque gravato in tempo utile rispetto alla conclusione della procedura.
17. Infondato è altresì¬ il secondo motivo di ricorso con cui si lamenta la violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza dell’azione amministrativa.
L’esclusione dalla gara non è l’effetto di una specifica modalità di comunicazione bensì¬ del mancato riscontro, nei termini, della richiesta di soccorso istruttorio. L’esclusione è dunque una conseguenza direttamente stabilita dal legislatore al ricorrere dei presupposti previsti dalla fattispecie normativa dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, ossia per il mancato riscontro alla richiesta di soccorso entro il termine stabilito.
18. L’accoglimento del primo motivo di ricorso, nei termini e nei limiti indicati, comporta l’assorbimento logico del terzo motivo di ricorso, formulato in via gradata, con il quale si domanda l’annullamento della legge di gara.
Per tutte le ragioni sopra espresse, il Collegio accoglie il ricorso e conseguentemente annulla il provvedimento di esclusione perchè viziato da eccesso di potere per difetto di presupposti ed incongruenza della motivazione, facendo comunque salvi gli ulteriori provvedimenti conseguenti alla riammissione in termini del RTI istante.
La novità e la peculiarità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione nei modi e nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Marina Perrelli, Consigliere
Luca Iera, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 16/10/2020 n.10550 proviene da Giustamm.