Contratti della pubblica amministrazione –  Finanza di progetto – Responsabilità – Precontrattuale – Sussistente – Risarcimento del danno – Affidamento

L’ordinaria possibilità che una responsabilità da comportamento scorretto sussista, nonostante la legittimità del provvedimento amministrativo che conclude il procedimento, è stata a più riprese affermata dalla giurisprudenza, che ha precisato come la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione nelle procedure di affidamento di contratti pubblici è una responsabilità da comportamento illecito, che spesso non si traduce in provvedimenti illegittimi, ma presuppone la legittimità dei provvedimenti che scandiscono la parabola procedurale.

È altresì d’uopo delineare, in tale ambito, l’operatività del principio del legittimo affidamento, il quale viene in rilievo in presenza di una attività della pubblica amministrazione che fa sorgere nel destinatario l’aspettativa al mantenimento nel tempo del rapporto giuridico sorto a seguito di tale attività.

Si ritiene al riguardo doveroso richiamare sull’argomento le coordinate ermeneutiche sapientemente fornite da Ad. Plen. Cons. Stato con la nota sentenza del 29 novembre 2021, n. 21.

Pur sorto nei rapporti di diritto civile, con lo scopo di tutelare la buona fede ragionevolmente riposta sull’esistenza di una situazione apparentemente corrispondente a quella reale, da altri creata, l’affidamento è ormai considerato principio generale e canone ordinatore anche dei comportamenti delle parti coinvolte nei rapporti di diritto amministrativo, ovvero quelli che si instaurano nell’esercizio del potere pubblico.

Pres. De Nictolis, Est. Caminiti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3560 del 2017, proposto da
Cer Innovation S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Claudio Guccione, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sardegna 50;

contro

Commissario Prefettizio – Ministero dell’Interno, non costituito in giudizio;
Comune Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lucio Perone, con domicilio eletto presso lo studio Rocco Marsiglia in Roma, via delle Milizie n. 38;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 04838/2016, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune Caserta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 giugno 2023 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Guccione e Perone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con atto notificato in data 21 aprile 2017 e depositato il successivo 17 maggio Cer Innovation S.r.l. ha interposto appello avverso la sentenza del Tar per la Campania, sez. I, 24 ottobre 2016 n. 4838 con cui è stato respinto il ricorso proposto dalla medesima società per il risarcimento dei danni subiti e per l’annullamento della delibera del Commissario straordinario del Comune di Caserta, n.14 del 15 luglio 2015, avente ad oggetto la revoca, rectius annullamento d’ufficio, della deliberazione Giunta comunale n. 104 del 13/6/2014, di proposta di recupero dell’area di quartiere – Parco degli Aranci, nonché il ricorso per motivi aggiunti proposto avverso la deliberazione n. 52 del 21 settembre 2015 di integrazione e rettifica della prima.

2. Dagli atti di causa risulta quanto di seguito specificato.

2.1. Con nota n. 46484 del 13 giugno 2013, successivamente integrata con nota del 7 agosto 2013 n. 59872, la Cer Innovation s.r.l. presentava al Comune di Caserta una proposta di finanza di progetto per il recupero di un’area in località “167 Falciano-Centurano”, denominata “Parco degli Aranci”, allegando tutta la documentazione prevista dall’art. 153 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, tra cui quella inerente alla progettazione preliminare e di sostenibilità economico- finanziaria dell’iniziativa, il cui valore complessivo era di € 32.198.364,00, per una durata trentennale della concessione.

2.2. All’esito dell’istruttoria, la giunta comunale di Caserta, con deliberazione n. 104 del 13 giugno 2014 condivideva la proposta, individuando quale promotore dell’intervento la società proponente; con il medesimo provvedimento l’organo giuntale, oltre a dichiarare l’opera di pubblico interesse, dava altresì atto che l’iniziativa non avrebbe comportato costi a carico del bilancio comunale, ad eccezione della cessione in proprietà al concessionario dell’area, di proprietà comunale, sulla quale doveva realizzarsi l’intervento. Quanto al regime urbanistico dell’intervento, si procedeva all’approvazione del progetto preliminare in variante al PRG, ai sensi dell’art. 19 del d.lgs n.327/2001, con inserimento nell’annualità 2014 del programma triennale delle Opere Pubbliche; da ultimo, avuto riguardo all’esistenza di una procedura esecutiva relativa all’area interessata dalla proposta, sebbene ritenuta non influente sulla proprietà comunale, si stabiliva che il perfezionamento della finanza di progetto sarebbe avvenuto solo dopo la sua estinzione.

2.3. Successivamente, il commissario straordinario del Comune di Caserta, con deliberazione n. 14 del 15 luglio 2015, annullava in autotutela il provvedimento della Giunta, su proposta del dirigente, a sua volta, fondata su una valutazione da parte del Collegio dei Revisori dei Conti, secondo cui «la cessione gratuita del terreno non rispetta il proficuo utilizzo dello stesso, anche tenendo conto delle agevolazioni, in termini di esenzione del pagamento dei tributi locali».

2.4. La società, in data 3 agosto 2015, presentava al Comune di Caserta un preavviso di ricorso ai sensi dell’art. 243 bis del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, contestando la legittimità del provvedimento commissariale; l’iniziativa veniva riscontrata dall’amministrazione comunale, con nota n. 64776 del 13 agosto 2015, con cui si evidenziava tra l’altro l’incompetenza della giunta ad approvare il progetto preliminare, trattandosi di competenza consiliare, con conseguente illegittimità derivata anche dei successivi provvedimenti comunali di inserimento dell’iniziativa nella programmazione comunale; incompetenza della giunta inoltre rilevabile anche in ordine all’apprezzamento in sé della proposta di finanza di progetto ai sensi dell’art. 153, comma 19 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, trattandosi anche sotto tale profilo di una prerogativa consiliare.

2.5. Ancora, nella medesima nota, l’amministrazione comunale riteneva che la deliberazione commissariale n. 14/2015 avesse natura di atto di annullamento e non di revoca, attesa la sussistenza di profili di illegittimità, quali la violazione di circolari ministeriali in merito alla proficua cessione gratuita di aree, nonché il difetto di istruttoria e di adeguata valutazione di rilevanza di un contenzioso pendente relativo alle aree interessate dall’iniziativa, che avrebbe potuto esporre il Comune di Caserta a gravi rischi in caso di soccombenza, anche in riferimento alla attuazione del progetto presentato dalla Cer Innovation s.r.l..

2.6. Alla luce di tali premesse il preavviso di ricorso veniva respinto, con contestuale avviso di avvio del procedimento di rettifica/integrazione della deliberazione commissariale n. 14/2015 ed annullamento delle deliberazioni di giunta n. 104/2014 e n.143 del 2014, nonché della deliberazione consiliare n. 80 del 2014, le ultime due nella sola parte in cui avevano inserito il progetto della Cer Innovation s.r.l. nella programmazione annuale del 2014.

2.6.1. Quale parte integrativa della deliberazione commissariale, la nota, oltre a ribadire i quattro vizi di legittimità richiamati in premessa, assumeva la sussistenza dell’interesse pubblico a ripristinare la legalità violata dal punto di vista della competenza consiliare, evidenziando la ragionevolezza dei tempi di intervento dell’autotutela, essendo decorso solo un anno dall’atto che ne costituiva oggetto, tra l’altro ancora in fase preparatoria dell’attuazione dell’intervento; in punto di interesse pubblico prevalente su quello del proponente, si rappresentava non solo l’esigenza di rivalutare il progetto da parte dell’assemblea consiliare, ma anche quella di valutare l’incidenza degli effetti negativi in ipotesi di soccombenza dell’ente nei giudizi risarcitori in cui era convenuto.

2.7. La società in data 15 settembre 2015 con nota n. 69979 faceva pervenire le proprie controdeduzioni.

3. Con il ricorso introduttivo di prime cure, proposto avverso il provvedimento commissariale e la nota 64776 del 13 agosto 2015, la Cer Innovation affidava le proprie doglianze a due motivi di ricorso, il primo volto a contestare l’insussistenza dei presupposti per l’adozione degli atti gravati, il secondo relativo alla richiesta risarcitoria.

3.1. Segnatamente la società deduceva l’intrinseca contraddittorietà del provvedimento commissariale impugnato, che, sebbene definito quale annullamento in autotutela, finiva poi con giustificare la sua adozione su una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, presupposto, quest’ultimo, del diverso istituto della revoca: a tale riguardo, veniva contestata la sussistenza di tale condizione di fatto legittimante, atteso che la cessione gratuita in suo favore della proprietà delle aree interessate dall’intervento costituiva una sorta di controprestazione che il Comune avrebbe eseguito in corrispettivo delle risorse finanziarie da impegnarsi per la realizzazione dell’iniziativa; possibilità, quest’ultima, espressamente contemplata dall’art. 143, comma quinto del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, ratione temporis vigente, relativamente alla finanza di progetto.

3.1.1.Inoltre, secondo la prospettazione attorea, il provvedimento impugnato non si giustificava in punto di motivazione rispetto alle valutazioni degli studi finanziari allegati alla proposta di finanza di progetto, secondo cui, rispetto alla mera alienazione delle aree, il loro utilizzo, così come previsto dalla società ricorrente, avrebbe consentito di ottenere un vantaggio economico complessivo ben superiore, pari a €10,446,000,00, costituito da introiti per tributi locali, gestione diretta delle opere una volta scaduta la concessione, nonché conseguimento di un maggior valore di mercato delle medesime.

3.1.2. Con riferimento, poi, alla nota n. 64776 del 2015, la società ricorrente negava la sussistenza dei presupposti per procedere all’annullamento della delibera giuntale, dal Comune di Caserta identificati nell’incompetenza della Giunta a dichiarare l’interesse pubblico della proposta, nell’incertezza della proprietà pubblica delle aree e nell’insufficiente istruttoria che aveva preceduto la valutazione favorevole all’iniziativa; in ordine al primo profilo, assumeva che la competenza ad esprimersi sulla proposta di finanza di progetto sarebbe della giunta, in quanto ente di governo rispetto ad un compito che la legge non riserva al consiglio o al sindaco e nemmeno alla dirigenza; né poteva validamente sostenersi che la competenza consiliare fosse giustificata dalla necessità di procedere ad una variante al piano urbanistico generale, non essendo stata compiuta alcuna verifica istruttoria al riguardo, anzi avendo le aree interessate destinazione urbanistica di tipo commerciale al minuto, quindi pienamente compatibile con i contenuti della proposta; d’altronde, la variante urbanistica, ove necessaria, avrebbe potuto essere adottata dal consiglio nel prosieguo dell’iter amministrativo, di cui la valutazione dell’interesse pubblico da parte della giunta costituiva momento autonomo e presupposto.

3.1.3. Relativamente al secondo profilo la società contestava la riscontrata carenza di istruttoria, atteso che, quanto alla proprietà comunale delle aree, vi era stato un parere favorevole del dirigente competente, anche alla luce di sentenze che avevano escluso la validità di titoli dominicali in capo a terzi soggetti; avuto riguardo all’insufficiente istruttoria sulla maggiore convenienza dell’intervento rispetto all’ipotesi di mera alienazione delle aree da parte del Comune di Caserta, la ricorrente ribadiva quanto già evidenziato.

3.1.4. Infine, secondo la società ricorrente, la nota gravata era carente di motivazione in ordine al profilo dell’interesse pubblico eccedente il mero ripristino della legalità, rispetto all’interesse della società ricorrente alla realizzazione della proposta di intervento in cui favore ci si era espressi appena un anno prima.

3.2. Quanto all’azionata domanda risarcitoria, la società lamentava la lesione dei principi di legittimo affidamento e di lealtà nella fase delle trattative, chiedendo la reintegrazione dell’interesse contrattuale negativo, sotto il profilo del danno emergente, consistente nelle spese inutilmente sostenute, e del lucro cessante, astrattamente riferite ad altre occasioni di guadagno, salvo poi richiedere l’utile che le sarebbe derivato dall’esecuzione del progetto in quanto promotore abilitato ad esercitare il diritto di prelazione anche nell’ipotesi in cui non fosse risultato aggiudicataria della procedura, oltre al danno curricolare.

4. Si costituiva innanzi al primo giudice l’Ufficio Territoriale del Governo di Caserta ed il Ministero dell’Interno, chiedendo di essere estromessi dal giudizio per difetto di legittimazione passiva.

4.1. Si costituiva in giudizio anche il Comune di Caserta, concludendo per il rigetto del ricorso; l’amministrazione depositava la deliberazione commissariale n. 52 del 21 settembre 2015 con cui, nel confutare le controdeduzioni procedimentali della società ricorrente, veniva integrata/rettificata la precedente delibera commissariale n.14 del 15 luglio 2015 di annullamento della deliberazione di giunta n. 104 del 13 giugno 2014, nonché annullata la deliberazione consiliare n. 80 del 20 ottobre 2014, recante l’inserimento della finanza di progetto nel Programma Triennale delle Opere Pubbliche e nell’elenco annuale; in particolare, si evidenziava che nulla aveva addotto la società ricorrente riguardo al difetto di istruttoria in seno alla deliberazione di giunta in questione; con rifermento, poi, alle questioni di competenza, veniva riaffermata quella del consiglio in merito all’approvazione di progetti e di valutazione su proposte di finanza di progetto; le argomentazioni difensive venivano poi rigettate quanto alla rilevanza del contenzioso, pendente in Cassazione, che vedeva coinvolto il Comune di Caserta, in ragione dell’esistenza di gravi rischi economici in caso di soccombenza, nonché avuto riguardo all’impossibilità di attuare il progetto; tanto, era anche posto a fondamento della ritenuta prevalenza di un interesse pubblico a procedere in autotutela.

5.Avverso tale deliberazione la Cer Innovation proponeva ricorso per motivi aggiunti, deducendo oltre a profili di illegittimità derivata rispetto agli atti impugnati con il ricorso introduttivo, che venivano pertanto riproposti, anche un’autonoma censura di carenza di istruttoria e di adeguata motivazione in ordine alle deduzioni presentate in sede di contraddittorio procedimentale.

6. Con la memoria di discussione finale il Comune eccepiva l’improcedibilità del ricorso introduttivo per essere stata la delibera impugnata sostituita dalla delibera di rettifica, oggetto del ricorso per motivi aggiunti e l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti, per genericità delle censure.

7. Il giudice di prime cure, con la sentenza odiernamente appellata, previo rigetto dell’eccezione di improcedibilità del ricorso introduttivo, in ragione del rilievo che la delibera oggetto del ricorso per motivi aggiunti era integrativa e rettificativa della prima – per cui le delibere si inscrivevano in una fattispecie complessa – nonché rigetto dell’eccezione di inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti e qualificazione delle medesime delibere come atti di annullamento d’ufficio, ex art. 21 nonies l. 241/90, ha disatteso le doglianze formulate e la (ritenuta) consequenziale domanda risarcitoria, ascritta alla responsabilità da provvedimento illegittimo/atto illecito “risultando legittimo l’impugnato atto di annullamento e dovendosi attendere, per ogni valutazione in merito all’ingiustizia del pregiudizio subito, le future determinazioni da parte dell’organo assembleare”.

8. Avverso tale sentenza la Cer Innovation, con l’odierno atto di appello ha formulato, in quattro motivi, le seguenti censure:

I. Error in procedendo. Violazione e falsa applicazione del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato di cui all’art. 112 del c.p.c. in relazione all’eccezione di inammissibilità ed improcedibilità del ricorso introduttivo;

II. Error in iudicando. Sulla mancanza dei presupposti di annullamento in autotutela dei provvedimenti impugnati, illegittimamente riqualificati ex officio dal giudice di prime cure. Violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241/90. Violazione degli artt. 24 e 111 Cost., dell’art. 6 CEDU e dell’art. 112 del c.p.c per omessa pronuncia su fatti decisivi della controversia.

III. Error in iudicando. Omessa pronuncia su un fatto decisivo ai fini del decidere: violazione e/o falsa applicazione del principio di giusto procedimento con particolare riferimento all’art. 10 della L. 241/90. Violazione del principio di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento dei fatti e carenza d’istruttoria.

IV. Sulla domanda di risarcimento danni. Error in iudicando: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1337 c.c. e dei principi di correttezza e buona fede nell’attività precontrattuale della pubblica amministrazione.

9. Si è costituito il Comune di Caserta, eccependo in limine litis l’irricevibilità dell’appello in quanto notificato oltre il termine previsto dal codice di rito in tema di appalti pubblici ed instando nel merito per il rigetto del gravame, eccezione ulteriormente argomentata nella memoria di replica ex art. 73 comma 1 c.p.a..

9.1. Con la memoria di discussione, ex art. 73 comma 1 c.p.a., il Comune ha altresì eccepito l’improcedibilità dell’appello in ragione del rilievo che oggetto di impugnativa in prime cure era stata anche la delibera commissariale n. 19/2015, relativa all’adozione del piano triennale delle oo.pp. 2015/2018 ed elenco annuale lavori pubblici anno 2015, atto questo superato dai successivi piani triennali delle oo.pp. , non oggetto di alcuna impugnativa da parte della società, con la conseguenza che la stessa, in tesi del Comune, non potrebbe ricevere alcuna utilità dall’accoglimento dell’appello e dal conseguente annullamento degli atti gravati in prime cure.

10. Cer Innovation con la memoria di discussione diretta, oltre a replicare all’eccezione di irricevibilità dell’appello, ha insistito nell’accoglimento dei motivi formulati, replicando alle avverse difese.

10.1. Con la memoria di replica ha inoltre controdedotto in ordine all’eccezione di improcedibilità dell’appello.

10.2. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 15 giugno 2023 sulle conclusioni in tale sede rassegnate dalle parti, come da verbale di udienza.

DIRITTO

11.In limine litis vanno vagliate le eccezioni di rito formulate dal Comune di Caserta.

11.1. Ed invero, secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato, nella sua più autorevole composizione (Ad. Plen. n. 4 del 2011 e ribadito da Ad. Plen. n. 10 del 2011 e n. 9 del 2014), la norma positiva enucleabile dal combinato disposto degli artt. 76, co. 4, c.p.a. e 276, co. 2, c.p.c., impone di risolvere le questioni processuali e di merito secondo l’ordine logico loro proprio, assumendo come prioritaria la definizione di quelle di rito rispetto a quelle di merito, e fra le prime la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali (nell’ordine, giurisdizione, competenza, capacità delle parti, ius postulandi, ricevibilità, contraddittorio, estinzione), rispetto alle condizioni dell’azione.

12. In ordine logico, alla stregua dell’indicata giurisprudenza, va pertanto affrontata prioritariamente la questione di ricevibilità dell’odierno appello, avuto riguardo al rilievo che il Comune di Caserta ritiene applicabile alla fattispecie de qua il rito appalti, ex art. 120 c.p.a., trattandosi di impugnativa di atti riferibili all’approvazione della proposta di project financing avanzata dal privato.

12.1. L’eccezione va disattesa, dovendosi applicare il prevalente orientamento giurisprudenziale in materia secondo il quale nella procedura di project financing occorre distinguere la fase preliminare della individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione: la prima fase, ancorché in qualche misura procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell’esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore, mentre la seconda fase costituisce una vera e propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. 15 aprile 2010, n. 2155, richiamata da Cons. Stato, Ad. Plen., 28 gennaio 2012, n. 1).

Segnatamente con la sentenza 15 aprile 2010, n. 2155 il Supremo Consesso ha claris verbis affermato che “All’interno di tale cornice, appaiono chiaramente distinte, anche alla stregua della consolidata giurisprudenza, la fase preliminare della individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione: mentre quest’ultima nella disciplina innanzi richiamata della legge nr. 109 del 1994, sostanzialmente confluita nell’originario impianto del d.lgs. nr. 163 del 2006, costituisce una vera e propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica (sia pure con le peculiarità e le deroghe previste in materia di affidamento di concessioni, nonché specificamente per il project financing in quanto tale), al contrario la scelta del promotore, ancorché in qualche misura procedimentalizzata e quindi entro certi limiti sindacabile in sede giurisdizionale, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell’esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (cfr. Cons. St., sez. V, 10 novembre 2005, nr. 6287)”.

12.2. Appare al riguardo evidente come la fattispecie concreta oggetto del presente vaglio giurisdizionale, disciplinata dal d.lgs. 163 del 2006, non abbia mai “superato” la prima fase che, pertanto, nessuna procedura competitiva per l’”affidamento” sia mai venuta ad esistenza, con conseguente inapplicabilità delle regole proprie del rito speciale, ai sensi del combinato disposto degli artt. 119 e 120 c.p.a.. Tale conclusione è, peraltro, corroborata dall’insegnamento di Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 22, secondo cui “la disciplina di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a. ha carattere derogatorio rispetto alla disciplina processuale comune, e ciò implica, sul piano ermeneutico, l’utilizzo di parametri interpretativi che tengano conto della natura eccezionale delle disposizioni medesime e che precludano all’interprete l’utilizzo di canoni interpretativi estensivi e analogici, ma anche teleologici (sulla necessità di seguire canoni di stretta interpretazione delle norme eccezionali si veda Cass. Civ., SS. UU, 24 novembre 2008, n.27863). L’attitudine delle norme oggetto di indagine a comprimere i diritti di difesa, riducendo i tempi per il loro valido esercizio, impedisce, infatti, di leggere la loro portata precettiva come estesa ad ambiti non direttamente segnati dal significato letterale delle espressioni lessicali utilizzate, così come preclude di ricavare, in esito a un’indagine che valorizzi la ratio della disposizione descrittiva, con valenza tassativa, delle controversie regolate dal rito speciale, effetti prescrittivi diversi da quelli direttamente riferibili al senso delle parole usate.

Accedendo, infatti, a canoni ermeneutici diversi da quello letterale si rischierebbe, invero, di assegnare alle disposizioni in esame, che, si ricorda, conformano, in senso restrittivo, l’esercizio del diritto di difesa, un significato diverso da quello immediatamente percepibile dalla loro lettura.

Ne consegue che l’operazione ermeneutica dev’essere condotta alla stregua del (solo) criterio letterale, al fine di verificare se nel significato dell’espressione testuale descrittiva delle controversie assoggettate al rito speciale rientrino o meno anche le liti relative ai provvedimenti concernenti le concessioni”.

Ed invero come chiarito nella stessa sentenza Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 22, la parola “affidamento” (cfr. l’art. 119, comma 1, lett. a), c.p.a. e 120 comma 1 c.p.a.) è riferibile ai provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture: la stessa dev’essere decifrata come relativa all’atto con cui la pubblica amministrazione sceglie il suo contraente e gli attribuisce la titolarità del relativo rapporto; appare evidente che nessuna “procedura di affidamento” nel caso in esame è stata avviata, con conseguente inapplicabilità delle regole proprie del rito speciale scolpito dagli artt. 119 e 120 c.p.a. (Cons. Stato, V, 26 maggio 2023 n. 5192).

13. Va parimenti disattesa l’eccezione di improcedibilità dell’appello, del pari formulata dal Comune di Caserta, fondata sul rilievo dell’intervenuta adozione di nuovi atti programmatori delle oo.pp. in cui non risulterebbe inclusa l’opera de qua agitur, non oggetto di impugnativa ad opera dell’odierna appellante.

Ed invero, in disparte dall’analisi dell’immediata lesività delle sopravvenute delibere di approvazione dei programmi triennali delle opere pubbliche, è sufficiente evidenziare come l’interesse allo scrutinio del merito del presente appello appaia adeguatamente fondato anche sulla (sola) già formulata domanda risarcitoria; la circostanza che la parte abbia ab initio azionato anche la domanda risarcitoria dispensa pertanto la parte dalla formulazione della richiesta di accertamento dell’illegittimità degli atti impugnati ai fini risarcitori ex art. 34 comma 3 c.p.a., nei termini intesi dal noto arresto di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 2022.

13.1. Ciò fermo restando quanto di seguito precisato in ordine alla qualificazione della spiegata azione risarcitoria nei termini di responsabilità precontrattuale, rispetto alla quale la legittimità dell’agere amministrativo non costituisce necessario presupposto.

14. Nel merito peraltro l’appello è infondato, alla stregua di quanto di seguito precisato.

15. Con il primo motivo parte appellante critica il decisum di prime cure nella parte in cui, onde superare l’eccezione di improcedibilità formulata dal Comune, ha ritenuto che gli atti oggetto del ricorso introduttivo e del ricorso per motivi aggiunti integrassero una fattispecie complessa inquadrabile in un atto di annullamento d’ufficio sulla base del rilievo che il giudice si sarebbe pronunciato ultra petita, al di là delle richieste delle parti.

15.1. In disparte dal rilievo della carenza di interesse alla decisione di tale motivo di appello, per essere la pronuncia del giudice di prime cure con cui si è disattesa l’eccezione di improcedibilità formulata dalla parte resistente favorevole alla ricorrente ed odierna appellante, il motivo è infondato, posto che il primo giudice ha analizzato la fattispecie, alla luce del principio iura novit curia, avuto riguardo a quanto dedotto dalle parti per un verso circa l’improcedibilità, per altro verso circa la qualificazione degli atti impugnati, esplicativi di una potestà di autotutela, sub specie di revoca – come ritenuto dalla parte ricorrente – ovvero sub specie di annullamento d’ufficio, come invece ritenuto dal Comune e condiviso dal primo giudice; qualificazione questa senza dubbio necessaria al fine di esaminare le doglianze attoree.

Pertanto in alcun modo la statuizione di prime cure può considerarsi ultra petita, in quanto il primo giudice, onde analizzare le domande e le eccezioni di parte ha dovuto necessariamente qualificare la fattispecie.

15.2. Peraltro ad abundantiam, si osserva come la statuizione di prime cure, oltre a non integrare alcun vizio di ultrapetizione, sia corretta nel merito, posto che la delibera oggetto di impugnativa con il ricorso per motivi aggiunti va chiaramente ad integrare e rettificare la motivazione della delibera oggetto di impugnativa con il ricorso introduttivo, saldandosi ad essa in una fattispecie complessa, qualificabile in termini di convalida con integrazione della motivazione, come peraltro chiaramente evincibile dall’oggetto della delibera medesima “Rettifica e/o integrazione della delibera commissariale n. 14/2015 e conseguente annullamento deliberazione giunta comunale n. 104/2014 nonché della delibera di consiglio comunale n. 89 del 20 ottobre 2014 e della delibera di giunta comunale n. 143 del 17 settembre 2014, nella parte in cui inseriscono l’intervento di recupero del Parco degli Aranci (denominato completamento attrezzature area 167 Leonetti) nella programmazione annuale 2014 per violazione dell’art. 128 comma 8 del d.lgs. 163/2006”

Come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa “la dottrina pubblicistica ha sempre ritenuto ammissibile il fenomeno della “convalescenza” dell’atto amministrativo. La possibilità per l’Amministrazione di concludere il riesame del proprio operato con una decisione di carattere conservativo trova fondamento nel principio generale di economicità e conservazione dei valori giuridici e nella garanzia del buon andamento dell’agire amministrativo.

A seconda della specie di vizio da emendarsi, è stata nel corso del tempo elaborata una articolata tassonomia di atti ad esito confermativo, dei quali fanno parte: la conferma, la ratifica, la convalida, la rettifica, la conversione e la sanatoria.

Sul piano della ricostruzione sistematica, l’insieme di tali istituti è stato ricompreso nella categoria dell’autotutela, ovvero della potestà generale dell’amministrazione di prevenire o risolvere le controversie sulla legittimità dei propri atti, inquadrandoli fra i procedimenti di secondo grado” (Cons. Stato, sez. VI, 27 aprile 2021, n.3385).

15.2.1. Peraltro, inquadrato l’atto di integrazione/correzione della motivazione di un precedente provvedimento amministrativo nell’ambito della convalida, si applicano i princìpi che regolano tale fattispecie: “la convalida non determina una modificazione strutturale del provvedimento viziato (non configurabile neppure logicamente, essendosi la fattispecie stessa già integralmente conclusa), bensì il sorgere di una fattispecie complessa, derivante dalla “saldatura” con il provvedimento convalidato, fonte di una sintesi effettuale autonoma.

L’efficacia consolidativa degli effetti della convalida opera retroattivamente: il provvedimento di convalida, ricollegandosi all’atto convalidato, ne mantiene fermi gli effetti fin dal momento in cui esso venne emanato (si tratta di una opinione risalente quantomeno a Consiglio di Stato, sez. V, 21 luglio 1951, n. 682). La decorrenza ex tunc è connaturale alla funzione della convalida di eliminare gli effetti del vizio con un provvedimento nuovo ed autonomo. È questa la principale differenza rispetto alla rinnovazione dell’atto che invece non retroagisce per conservarne gli effetti fin dall’origine. La retroattività della convalida trova tuttavia un importante limite nelle ipotesi in cui l’esercizio del potere sia sottoposto ad un termine perentorio, scaduto il quale anche il potere di convalida viene necessariamente meno”(Cons. Stato, sez. VI, 27 aprile 2021, n.3385 cit.).

15.2.2. La convalida, come evidenziato in tale pronuncia, si distingue pertanto, per struttura e funzione, da altri istituti limitrofi e segnatamente: dall’atto meramente confermativo, enucleato dalla giurisprudenza per impedire l’elusione della perentorietà del termine di ricorso, il quale non modifica forma, motivazione e dispositivo del provvedimento confermato (rimasto generalmente inoppugnato); dalla conferma propria, la quale – sebbene connotata dall’apertura di una nuova istruttoria – non è comunque volta a rimuovere alcun vizio; dalla rettifica, che ha ad oggetto le difformità che non comportano l’invalidità del provvedimento originario ma solo la sua irregolarità; infine, dalla conversione che tiene fermo l’atto originario sussumendolo però sotto una diversa fattispecie legale (così, ancora, questo Cons. Stato, sez. VI, sentenza n. 3385 del 2021, cit.).

Come ulteriormente statuito, del resto, la convalida è il provvedimento con il quale la pubblica amministrazione, nell’esercizio del proprio potere di autotutela decisionale ed all’esito di un procedimento di secondo grado, interviene su un provvedimento amministrativo viziato e, come tale, annullabile, emendandolo dai vizi che ne determinano l’illegittimità e, dunque, l’annullabilità (Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 6125 del 2018).

15.2.3. Alla luce di ciò non può dubitarsi che, nel caso di specie, l’amministrazione, all’esito della presentazione del preavviso di ricorso, previa comunicazione di avvio del procedimento di cui alla nota n. 64776 del 2015, abbia inteso integrare e rettificare la motivazione della delibera oggetto di gravame con il ricorso introduttivo, da un lato qualificando expressis verbis l’atto come di annullamento d’ufficio – come del resto identificabile dal dispositivo della medesima delibera del commissario straordinario del comune di Caserta n.14 del 15 luglio 2015, con conseguente irrilevanza di quanto al riguardo indicato nell’oggetto della medesima delibera – dall’altro ad individuare ulteriori vizi della delibera giuntale oggetto di annullamento, indicando in primis il vizio di incompetenza della giunta.

15.2.4. Peraltro, anche avendo riguardo alla motivazione della prima delibera di annullamento oggetto di convalida, era facilmente evincibile la qualificazione della stessa in termini di annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies l. 241/90 e non in termini di revoca, ex art. 21 quinquies, non essendosi proceduto, al contrario di quanto lamentato da parte appellante, ad una nuova valutazione dell’interesse pubblico, ma essendosi ritenuta la delibera giuntale oggetto di autotutela viziata ab origine quanto alla valutazione dell’interesse pubblico, in quanto, come evidenziato dal collegio dei revisori che invitava all’annullamento d’ufficio, «la cessione gratuita del terreno non rispetta il proficuo utilizzo dello stesso, anche tenendo conto delle agevolazioni, in termini di esenzione del pagamento dei tributi locali».

16. In considerazione di tali rilievi va pertanto disatteso anche il secondo motivo di appello, con il quale Cer Innovation lamenta che il giudice di prime cure, oltre a violare il rapporto fra chiesto e pronunciato avesse commesso un palese error in iudicando per aver ritenuto (i) che «la volontà emergente dalla deliberazione n. 14 del 15 luglio 2015 era manifestamente di annullamento» e (ii) che i vizi del primo provvedimento di revoca (delibera n. 14/2015) fossero stati “rettificati” con la seconda delibera di “integrazione” della prima, in quanto l’unica (inconferente) motivazione a supporto della delibera impugnata faceva esclusivo riferimento alla necessità di rispettare il “proficuo utilizzo” del bene e, quindi, ad una (asserita e non dimostrata) rivalutazione dell’interesse pubblico alla corretta ed efficiente gestione di un bene pubblico.

In particolare secondo parte appellante la delibera era viziata:

a) da un evidente travisamento dei fatti, per avere il collegio dei revisori prima ed il commissario prefettizio poi omesso del tutto di considerare che la cessione delle aree di proprietà comunale non era prevista “a titolo gratuito” ma costituiva una forma indiretta di corrispettivo che la delibera di giunta n. 104/2014 aveva legittimamente previsto ex art. 143, comma 5 del D.lgs n. 163/2006 (ora confermato dall’art. 165, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016) a sostegno dell’equilibro economico finanziario della concessione;

b) dalla totale mancanza di istruttoria, atteso che il comune di Caserta, nel limitarsi a ribadire l’erroneo parere emanato dal collegio dei revisori dei conti, aveva omesso del tutto di verificare la sussistenza degli elementi giuridici e fattuali a supporto della revoca della delibera che, solo un anno prima, la giunta comunale aveva adottato all’unanimità a seguito di un lungo e completo iter istruttorio.

In tesi di parte appellante l’operazione logico-giuridica in tal modo compiuta dal giudice di prime cure sarebbe palesemente illegittima per un duplice ordine di motivi:

a) in primo luogo, perché non erano stati neppure esaminati i molteplici vizi che inficiavano il provvedimento di revoca, ciò integrando, in violazione degli artt. 24 e 111 Cost., dell’art. 6 CEDU e dell’art. 112 del c.p.c., l’errore di omessa pronuncia su un fatto decisivo della controversia di per sé idoneo a legittimare l’accoglimento del presente gravame (cfr. Cons. Stato, VI, 11 luglio 2016, n. 3047);

b) in aggiunta, aveva erroneamente accertato, in via “pregiudiziale ed assorbente”, che la Giunta comunale non fosse competente a dichiarare il pubblico interesse della proposta ritenendo che «la fondatezza di tale rilievo, imponendo la rimessione dell’affare ad altro organo, determinerebbe il superamento di ogni ulteriore questione in merito alle modalità di concreto esercizio del potere da parte dell’organo giuntale».

Secondo la prospettazione di parte appellante poiché la pianificazione e l’approvazione dei progetti delle opere pubbliche rientrano nella funzione di indirizzo politico e poiché, in particolare, assume tale connotazione anche la qualificazione della proposta dei promotori come progetto di interesse pubblico, la competenza a pronunciarsi sulla rispondenza o meno al pubblico interesse della proposta non poteva che essere riconosciuta alla giunta comunale di Caserta, quale organo di governo del comune deputato a compiere tutti gli atti non riservati dalla legge al consiglio comunale e che non ricadono nelle competenze del sindaco.

Né, d’altra parte, in tesi di parte appellante poteva essere sancita la competenza del consiglio comunale sulla base del presupposto, erroneo in fatto e in diritto, che la realizzazione della proposta richiedesse la previa adozione di una variante al PRG.

Il giudice di prime cure avrebbe altresì errato per parte appellante nel ritenere che «né rilevanza può essere riconosciuta alla circostanza di fatto addotta da parte ricorrente in merito alla non necessità di una variante urbanistica rispetto alla progettazione preliminare presentata dalla società» atteso che «l’argomentazione, così come proposta, investe le modalità di esercizio del potere di approvazione di variante urbanistica e non la sua sussistenza nel caso concreto», atteso che la mera lettura del ricorso introduttivo e dei successivi scritti difensivi dimostrava che l’odierna appellante aveva analiticamente contestato, nel merito, la necessità di adottare una variante urbanistica e non le modalità con la quale la stessa avrebbe potuto essere adottata.

Ad avviso di parte appellante inoltre il giudice di prime cure aveva omesso del tutto di motivare in che modo l’Amministrazione avesse soddisfatto gli ulteriori presupposti necessari a legittimare l’adozione della delibera di annullamento e, in particolare, la sussistenza dell’interesse pubblico e la sua prevalenza rispetto a quello del privato.

Infatti, il Comune di Caserta non aveva adeguatamente esposto nel provvedimento le ragioni dello specifico interesse pubblico giustificante il sacrificio imposto all’interesse della parte privata, limitandosi a richiamare, in modo apodittico, il più volte contestato ed erroneo parere del collegio dei revisori dei conti e, quindi, con l’asserita (e, come visto, ampiamente indimostrata) “cessione gratuita del terreno”.

Né, d’altra parte, poteva ritenersi “prevalente” l’interesse pubblico sulla base dell’asserita (ma non dimostrata) necessità di tutelare il Comune dagli eventuali effetti negativi conseguenti ai contenziosi pendenti sulle aree di proprietà comunale da cedere, ai sensi dell’art. 143, comma 5 del d.lgs. 163/2006 al Promotore, in quanto la titolarità del diritto di proprietà delle aree in esame non poteva in alcun modo venir meno per effetto di eventuali soccombenze in giudizi di natura risarcitoria, mentre l’unico contenzioso potenzialmente idoneo ad incidere sulla proprietà dell’area in esame si era concluso con una sentenza che aveva dichiarato la nullità del contratto di cessione volontaria stipulato tra il comune di Caserta ed il Consorzio Infra ed aveva accertato che le aree appartenevano al patrimonio del comune di Caserta.

Anche i riferimenti compiuti dal comune di Caserta agli ulteriori contenziosi pendenti sarebbero in tesi attorea del tutto inconferenti e palesemente pretestuosi, atteso che il giudizio di opposizione alla procedura esecutiva immobiliare avviato dalla S.G.A. contro il comune, dapprima sospeso ex art. 295 c.p.c. in ragione del rapporto pregiudiziale con il summenzionato contenzioso pendente davanti il Tribunale di S.M. Capua Vetere, in considerazione del passaggio in giudicato della relativa sentenza n. 11/12, era stato accolto con sentenza n. 480/15 della Corte d’Appello di Napoli; per cui in tesi di parte appellante, era presumibile anche il rigetto del ricorso in cassazione.

17. I motivi sono nel loro complesso infondati, alla stregua di quanto di seguito evidenziato.

17.1. In disparte dalla circostanza che, come innanzi evidenziato, la qualificazione della delibera commissariale n.14 del 15 luglio 2015 in termini di annullamento d’ufficio era claris verbis enucleata nel dispositivo della medesima delibera (in adesione all’invito del collegio dei revisori che aveva evidenziato il vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria, nonché per violazione delle prescrizioni ministeriali per far fronte alle necessità dell’OSL, oppure, in ipotesi di mancata vendita, l’adozione di provvedimenti finalizzati a un più proficuo utilizzo degli stessi), come dato atto nella nota 64776 del 2015 e nella delibera di convalida, non si era al cospetto, come innanzi evidenziato di una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico, ma della constatazione dell’erronea valutazione ab origine sulla sussistenza dell’interesse pubblico, avuto riguardo alla disposta cessione gratuita dell’area in favore del concessionario.

17.2. La motivazione di tale prima delibera risulta peraltro integrata in parte qua anche con quanto evidenziato nella delibera di convalida n. 52 del 21 settembre 2015 e nella previa comunicazione di avvio del procedimento di cui alla nota n. 64776 del 13 agosto 2015, in ordine al difetto di istruttoria della delibera giuntale relativamente alla questione della titolarità e/o proprietà del Comune, in quanto la delibera giuntale si era limitata a prendere atto di quanto dichiarato dal dott. Cioffi con nota prot. n. 7974/2013, senza compiere una valutazione approfondita sugli effetti di un eventuale esito negativo del contenzioso pendente in Cassazione, nonché in ordine alla circostanza che non era stato assolutamente presa in considerazione, ai fini della concessione gratuita dell’area, l’astratta possibilità che il comune, in considerazioni delle azioni giudiziarie intraprese da vari privati, avrebbe potuto, nell’immediato futuro, essere esposto ad un risarcimento di circa 7 milioni di euro; circostanze queste ultime che sono state prese in considerazione anche in termini di preminenza dell’interesse pubblico all’annullamento rispetto agli interessi meramente economici della società destinataria dell’atto.

17.3. Pertanto, ferma rimanendo la discrezionalità dell’amministrazione nella valutazione dell’interesse pubblico, la delibera commissariale così come la delibera di convalida che si salda alla prima, nei termini innanzi esposti, appaiono legittime in quanto la giunta non aveva debitamente considerato lo stato finanziario del comune, che poteva essere ulteriormente aggravato dai giudizi pendenti e dalle correlative richieste risarcitorie; pertanto non meritevole di considerazione si presenta la prospettazione di parte appellante secondo la quale nel lungo periodo lo sfruttamento della concessione avrebbe determinato maggiori entrate per il comune rispetto alla semplice alienazione del bene, dovendo la valutazione dell’interesse pubblico essere valutata anche avuto riguardo allo scenario di possibili ed imminenti soccombenze dell’Amministrazione nei giudizi risarcitori pendenti, con necessità eventualmente di farvi fronte con l’alienazione del bene, nonché dalla circostanza che sul bene era comunque pendente una procedura esecutiva.

Qualificata la fattispecie complessa in termini di atto di annullamento della delibera giuntale, correttamente il primo giudice ha ritenuto che vizio assorbente fosse quello di incompetenza, evidenziato nella delibera di convalida/rettifica sotto due distinti profili:

a) in quanto al punto 11 approvava il progetto preliminare in variante del PRG, ai sensi dell’art. 19 del D.P.R. 327/2001, laddove tale norma prevede espressamente la competenza del consiglio comunale;

b) in quanto l’art. 153 comma 19 d.lgs dovrebbe interpretarsi in combinato disposto con le norme di cui al D.P.R. 327/2001 ed in primo luogo con l’art. 19 e con il d.l.gs. 267/2000 ed in particolare con l’art. 42 che assegnano al consiglio comunale la competenza in materia di varianti urbanistiche.

Il carattere assorbente del riscontrato vizio è deducibile dalla circostanza che lo stesso commissario ha ritenuto di non doversi pronunciare in via consequenziale, in sostituzione del consiglio comunale, rimettendo la questione all’organo consiliare ritenuto competente.

17.4. Né appare condivisibile la prospettazione di parte appellante secondo cui al riguardo non era necessaria una variante urbanistica, con conseguente radicamento della competenza della giunta, posto che era stata la stessa giunta con la delibera oggetto di annullamento a procedere all’approvazione del progetto preliminare in variante al PRG ai sensi dell’art. 19 del d.lgs n.327/2001 con l’inserimento nell’annualità 2014 del programma triennale delle Opere Pubbliche, violando al riguardo le competenza del consiglio.

Ed invero come correttamente evidenziato dal giudice di prime cure l’art. 153, comma 19 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 stabilisce che «gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilita’, incluse le strutture dedicate alla nautica da diporto, non presenti nella programmazione triennale di cui all’articolo 128 ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente. La proposta contiene un progetto preliminare, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione (…). L’amministrazione aggiudicatrice valuta, entro tre mesi, il pubblico interesse della proposta. A tal fine l’amministrazione aggiudicatrice puo’ invitare il proponente ad apportare al progetto preliminare le modifiche necessarie per la sua approvazione. Se il proponente non apporta le modifiche richieste, la proposta non puo’ essere valutata di pubblico interesse. Il progetto preliminare, eventualmente modificato, e’ inserito nella programmazione triennale di cui all’articolo 128 ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente ed e’ posto in approvazione con le modalita’ indicate all’articolo 97; il proponente e’ tenuto ad apportare le eventuali ulteriori modifiche chieste in sede di approvazione del progetto; in difetto, il progetto si intende non approvato. Il progetto preliminare approvato e’ posto a base di gara per l’affidamento di una concessione, alla quale e’ invitato il proponente, che assume la denominazione di promotore».

L’art. 97 del medesimo decreto legislativo, richiamato dall’art. 153, comma 9, stabilisce che «l’approvazione dei progetti da parte delle amministrazioni viene effettuata in conformità alle norme dettate dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e alle disposizioni statali e regionali che regolano la materia».

L’art. 42 del d.lgs. 8 agosto 2000 n. 267, al secondo comma, lettera b), affida alla competenza del consiglio «programmi, relazioni previsionali e programmatiche, piani finanziari, programmi triennali e elenco annuale dei lavori pubblici, bilanci annuali e pluriennali e relative variazioni, rendiconto, piani territoriali ed urbanistici, programmi annuali e pluriennali per la loro attuazione, eventuali deroghe ad essi, pareri da rendere per dette materie».

Infine, l’art. 19 del d.p.r. n. 327 del 2001, ai primi due commi, stabilisce inoltre che «quando l’opera da realizzare non risulta conforme alle previsioni urbanistiche, la variante al piano regolatore può essere disposta con le forme di cui all’ articolo 10, comma 1, ovvero con le modalità di cui ai commi seguenti. L’approvazione del progetto preliminare o definitivo da parte del consiglio comunale, costituisce adozione della variante allo strumento urbanistico».

17.4.1. Dalle citate disposizioni emerge, come ritenuto dal giudice di prime cure, che il modello procedimentale in esame consta di tre fasi: la prima, inerente alla presentazione della proposta di finanza di progetto, in cui si esprime la valutazione dell’interesse pubblico, di competenza dell’organo di governo; la seconda, ove avviene l’inserimento dell’opera dichiarata di pubblico interesse nella programmazione triennale, con sottoposizione ad approvazione del progetto preliminare, sempre a cura dell’organo di governo; l’ultima, che prevede l’indizione di una gara sul progetto approvato, rimessa alla competenza della dirigenza.

Con riferimento all’individuazione dell’organo di governo competente per le prime due fasi, va condivisa la prospettazione della delibera di rettifica (rectius di convalida), ritenuta corretta dal giudice di prime cure, dell’individuazione dello stesso nel consiglio comunale; infatti, ai sensi della normativa del T.U.E.L. è l’assemblea ad essere competente sulla programmazione triennale e sull’elenco annuale delle opere pubbliche, anche in merito all’adozione di pareri, trattandosi, in linea di principio, comunque di un’attività generale e di indirizzo; rispetto a tale ambito non è prevista nessuna eccezione in termini di competenza nella titolarità di altri organi; quindi, in assenza di una norma specifica di attribuzione alla giunta, ogni valutazione destinata ad incidere sulla programmazione in termini di inserimento di specifici interventi, non potrà che appartenere in via esclusiva al Consiglio comunale, quale titolare della funzione generale de qua.

La competenza del consiglio va inoltre riconosciuta anche riguardo al potere di approvazione del progetto preliminare su cui si fonda la proposta di finanza di progetto, essendo così stabilito dall’art. 19 del citato d.p.r. n. 327/2001 rispetto a varianti allo strumento urbanistico, disposizione applicabile al caso sub judice per effetto del rinvio ad essa operato dagli artt. 153, comma 9 e 97 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163. (Consiglio di Stato sez. IV 22 settembre 2014 n. 4762; Consiglio di Stato sez. IV 19 giugno 2014 n. 3116); né, giova rimarcarlo, rileva la circostanza addotta da parte appellante secondo cui nell’ipotesi di specie non occorresse alcuna variante allo strumento urbanistico, posto che era stata proprio la delibera giuntale a procedere all’approvazione del progetto in variante e a disporne l’inserimento nel programma triennale delle opere pubbliche.

18. Va parimenti disatteso il terzo motivo di appello, con cui Cer Innovation lamenta che il Tar aveva omesso di pronunciarsi su un punto decisivo della controversia, ovvero sulla violazione dell’art. 10 della l. 241/90 e dei princìpi del giusto procedimento e del consequenziale difetto di motivazione e di istruttoria, relativamente alle osservazioni presentate dalla società all’esito della comunicazione di avvio del procedimento di cui alla nota prot. 64776 del 13 agosto 2015, avendo ritenuto di pronunciarsi sul solo vizio di incompetenza, ad avviso del giudice di prime cure avente carattere assorbente.

Su tale punto la sentenza di prime cure va confermata con integrazione della motivazione.

18.1. La censura di parte appellante non è infatti idonea a determinare l’accoglimento del ricorso di prime cure, posto che, contrariamente a quanto dalla stessa argomentato, nella delibera di rettifica/integrazione, ovvero di convalida, n. 52 del 21 settembre 2015, si rappresenta che le osservazioni della Cer Innovation, anche se pervenute oltre il termine assegnato, erano state esaminate, approfondite e valutate dagli uffici comunali, con l’esplicitazione analitica ai punti a) e d) della ragioni della loro non decisività; parimenti nella lett. e) si dà atto della sussistenza nell’ipotesi di specie delle condizioni prescritte dall’art. 21 nonies della l. 241/90 per l’esercizio del potere di autotutela, rinviando al riguardo a quanto evidenziato nella comunicazione di avvio del procedimento “non contenendo le osservazioni della Cer contributi tali da determinare la formazione di una diversa volontà dell’amministrazione; in particolare in sede di comparazione degli interessi in gioco e soprattutto in considerazione della concessione gratuita dell’area de qua alla società Cer si ritiene assolutamente prevalente l’interesse pubblico esposto al pericolo di condanne per oltre 7 milioni di euro (in relazione a giudizi già pendenti di cui si è fatto cenno nella comunicazione di avvio del procedimento)”.

Pertanto, fermo rimanendo il carattere assorbente del vizio di incompetenza quanto alla ragione di illegittimità, fra i vari vizi riscontrati, il giudizio di prevalenza dell’interesse pubblico è stato correttamente effettuato dal Comune nell’esercizio del suo potere discrezionale – con i noti limiti di sindacabilità da parte del G.A. – con riferimento all’evidenziata non conformità all’interesse pubblico della cessione gratuita dell’area che avrebbe privato nell’immediato il comune di un bene passibile di eventuale alienazione per far fronte a possibili condanne al risarcimento dei danni in sede giudiziale, avuto riguardo ai numerosi giudizi pendenti.

18.2. Peraltro va richiamata al riguardo la giurisprudenza in materia secondo cui l’obbligo dell’Amministrazione di dare riscontro alle osservazioni procedimentali non va inteso quale obbligo di confutazione puntuale di tutti i singoli rilievi sollevati dall’interessato, essendo sufficiente, affinché la garanzia partecipativa possa dirsi rispettata, che nella motivazione dell’atto si dimostri di aver tenuto in considerazione tali rilievi e si esponga sinteticamente il ragionamento complessivo che ne ha permesso il superamento (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, V, 30 ottobre 2018 n. 6173).

19. Infine da rigettare, con conferma della sentenza sia pure con diversa motivazione, è l’ultimo motivo di appello relativo al capo della sentenza con cui si è rigettata la richiesta risarcitoria.

19.1. In tesi di parte appellante il comune di Caserta aveva posto in essere una condotta complessivamente violativa dei generali principi di buona fede e correttezza di cui all’art. 1337 c.c., a ciò conseguendo il suo diritto ad ottenere il risarcimento di tutti i danni subiti e provati in primo grado (puntualmente riproposti ai sensi dell’art. 101 C.p.a.) e che, invece, il Tar Campania aveva rigettato ritenendo «legittimo l’impugnato atto di annullamento e dovendosi attendere, per ogni valutazione in merito all’ingiustizia del pregiudizio subito, le future determinazioni da parte dell’organo assembleare».

La statuizione di prime cure, in tesi di parte appellante, sarebbe pertanto erronea non avendo considerato che il comune di Caserta aveva prima ingenerato e poi tradito il legittimo affidamento della Cer Innovation alla finalizzazione del procedimento nel corso del quale, a seguito della presentazione del progetto e della successiva dichiarazione di pubblico interesse della proposta, era stata già nominata (all’unanimità) Promotore.

L’attribuzione di una simile qualifica, secondo parte appellante, sarebbe idonea a far emergere una posizione differenziata e qualificata: in tal senso deporrebbe chiaramente il combinato disposto degli artt. 153, comma 19 del d.lgs. n. 163/2006 e 278 del DPR 207/2010 (applicabili al caso di specie ratione temporis) i quali attribuiscono al Promotore (i) la possibilità di esercitare, qualora non dovesse risultare aggiudicatario della gara indetta dalla pubblica amministrazione, il diritto di prelazione adeguando la propria offerta a quella risultata economicamente più vantaggiosa e (ii) il diritto di ottenere il pagamento delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, in misura pari al 2,5 del valore totale dell’investimento, qualora non intenda esercitare il diritto di prelazione.

Sarebbe pertanto innegabile che la posizione del promotore, a fronte della revoca della dichiarazione di pubblico interesse del progetto, è «assimilata alla posizione delle parti nella fase precontrattuale, regolata ai sensi dell’art. 1337 cod. civ. applicabile anche ad una pubblica amministrazione dal rispetto dei principi della buona fede e della correttezza nei rapporti reciproci”.

19.2. In tesi di parte appellante la responsabilità precontrattuale sarebbe ravvisabile anche nell’ipotesi in cui l’Amministrazione abbia legittimamente proceduto a revocare un titolo che la abilitava ad accedere alla stipula del contratto, venendo in rilievo non una responsabilità da provvedimento, ma da comportamento violativo delle regole della correttezza nello svolgimento delle trattative.

19.3. Quanto alla misura del risarcimento eziologicamente ricollegabile in via esclusiva alla condotta del Comune di Caserta, l’appellante ha ritenuto di dover commisurare la suddetta richiesta risarcitoria al c.d. interesse negativo, cioè (i) alle spese inutilmente sostenute e (ii) alle perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali.

In ordine alla voce sub i), il Promotore ha affermato di avere dovuto sostenere per la redazione della proposta, quantificati già nel piano economico finanziario asseverato (coerentemente a quanto previsto nella normativa), nella complessiva somma di Euro 805.000,00 (ottocentocinquemila/00), oltre interessi legali su tale somma, come emerge da documentazione depositata in atti (cfr. doc. da n. 9 a 10.4 allegati al fascicolo di primo grado, da intendersi espressamente richiamati nel presente giudizio). Quanto alle perdite subite, ha ritenuto di evidenziare che il mancato utile spetterebbe nella misura integrale atteso che, in virtù del disposto di cui all’art. 153, comma 19 del D.lgs. n. 163/2006, il Promotore «se non risulta aggiudicatario, può esercitare (…) il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario» e, quindi, lo stesso può fare affidamento sulla certezza dell’aggiudicazione.

20. Al riguardo è opportuno richiamare i princìpi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa in materia di responsabilità precontrattuale.

20.1. Ciò posto, correggendo in parte qua la motivazione della sentenza di prime cure, è opportuno premettere che le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza operano su piani distinti ed autonomi e non si pongono in rapporto di pregiudizialità, nella misura in cui l’accertamento di validità degli atti impugnati non implica che l’amministrazione sia esente da responsabilità per danni nondimeno subiti dal privato destinatario degli stessi (sul punto, Cons. Stato, Sez. V, 12 luglio 2021, n. 5274).

Come noto infatti l’ordinaria possibilità che una responsabilità da comportamento scorretto sussista, nonostante la legittimità del provvedimento amministrativo che conclude il procedimento, è stata a più riprese affermata dalla giurisprudenza, che ha precisato come la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione nelle procedure di affidamento di contratti pubblici è una responsabilità da comportamento illecito, che spesso non si traduce in provvedimenti illegittimi, ma presuppone la legittimità dei provvedimenti che scandiscono la parabola procedurale.

20.2. È altresì d’uopo delineare, in tale ambito, l’operatività del principio del legittimo affidamento, il quale viene in rilievo in presenza di una attività della pubblica amministrazione che fa sorgere nel destinatario l’aspettativa al mantenimento nel tempo del rapporto giuridico sorto a seguito di tale attività.

Si ritiene al riguardo doveroso richiamare sull’argomento le coordinate ermeneutiche sapientemente fornite da Ad. Plen. Cons. Stato con la nota sentenza del 29 novembre 2021, n. 21.

20.2.1. Pur sorto nei rapporti di diritto civile, con lo scopo di tutelare la buona fede ragionevolmente riposta sull’esistenza di una situazione apparentemente corrispondente a quella reale, da altri creata, l’affidamento è ormai considerato principio generale e canone ordinatore anche dei comportamenti delle parti coinvolte nei rapporti di diritto amministrativo, ovvero quelli che si instaurano nell’esercizio del potere pubblico.

20.2.2. A conferma della descritta evoluzione si pone l’art. 1, comma 2-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, il quale dispone che: “i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”. Tale regola di carattere generale dell’agire pubblicistico trae fondamento nei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento (art. 97, comma 2, Cost.) e appare ontologicamente connaturata ad una concezione del procedimento amministrativo inteso quale luogo di composizione del conflitto tra l’interesse pubblico primario e gli altri interessi, pubblici e privati, coinvolti nell’esercizio del primo.

20.2.3. Concepito in questi termini, il dovere di collaborazione e di comportarsi secondo buona fede ha quindi portata bilaterale, perché sorge nell’ambito di una relazione che, sebbene asimmetrica, è nondimeno partecipata; da ciò discende l’assoggettamento dell’agire amministrativo al generale dovere di «comportarsi secondo buona fede» enunciato dall’art. 1337 del codice civile (come chiarito dalla stessa Adunanza plenaria nelle precedenti pronunce del 5 settembre 2005, n. 6, e del 4 maggio 2018, n. 5).

20.3. Dirimente diviene l’individuazione del momento idoneo a far sorgere il legittimo affidamento, nonché delle circostanze e delle caratteristiche connaturanti lo stesso, temi su cui si sofferma il citato arresto dell’Adunanza Plenaria.

Quanto al primo aspetto, va evidenziato come la Corte di Cassazione abbia ripetutamente affermato la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante “a prescindere dalla prova dell’eventuale diritto all’aggiudicazione del partecipante” (ex multiis, Cass. Civ. Sez. I, n. 15260 del 03/07/2014).

La stessa giurisprudenza amministrativa, rifuggendo da rigidi apriorismi e con criterio elastico, ha negato rilievo dirompente all’intervenuta aggiudicazione definitiva, laddove ha in particolare stabilito che la verifica di un affidamento ragionevole sulla conclusione positiva della procedura di gara va svolta in concreto, in ragione del fatto che “il grado di sviluppo raggiunto dalla singola procedura al momento della revoca, riflettendosi sullo spessore dell’affidamento ravvisabile nei partecipanti, presenta una sicura rilevanza, sul piano dello stesso diritto comune, ai fini dello scrutinio di fondatezza della domanda risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3831).

Ed ancora, “nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica i presupposti della responsabilità precontrattuale dell’amministrazione pubblica consistono nell’affidamento ingenerato dal comportamento della stazione appaltante sull’esito positivo della procedura e nell’assenza di una giusta causa per l’inattesa interruzione delle trattative” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26/04/2021, n. 3303).

20.4. Per quanto attiene all’individuazione degli elementi costitutivi dell’affidamento legittimo, occorre tener conto che ciascun contraente assume un ineliminabile margine di rischio in ordine alla conclusione del contratto e che, perciò, non può confidare sempre e comunque sulla positiva conclusione delle trattative, dovendo le stesse aver raggiunto quantomeno un grado di sviluppo tale da rendere ragionevolmente prevedibile la stipula del contratto.

Individuato un primo requisito dell’affidamento tutelabile nella sua ragionevolezza e nel correlato carattere ingiustificato del recesso, (o dell’annullamento d’ufficio della procedura) il secondo consiste nel carattere colposo della condotta dell’amministrazione, nel senso che la violazione del dovere di correttezza e buona fede deve esserle imputabile quanto meno a colpa, secondo le regole generali valevoli in materia di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 cod. civ. (in questo senso, ancora Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5). A sua volta non deve essere inficiato da colpa l’affidamento del concorrente.

20.5. In conclusione, secondo il principio di diritto affermato nell’esaminata pronuncia, “nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa”.

20.6. Quanto alle poste risarcibili a titolo di responsabilità precontrattuale deve rammentarsi, come più volte affermato dalla giurisprudenza, che “nel caso in cui venga affermata la sussistenza di una responsabilità precontrattuale, il risarcimento del danno va parametrato non già all’utile che il contraente avrebbe potuto ritrarre dall’esecuzione del rapporto, ma al cosiddetto interesse contrattuale negativo, che copre sia il danno emergente (ossia le spese inutilmente sostenute per dare corso alle trattative), sia il lucro cessante (da intendersi come mancato guadagno rispetto a eventuali altre occasioni di contratto che la parte alleghi di avere perduto” (cfr. tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 12/07/2021, n. 5274).

20.7. Secondo i noti principi in tema di onere della prova ex art. 2967 c.c., che si applicano anche al giudizio amministrativo in tema di responsabilità precontrattuale, colui che chiede il risarcimento deve fornire la prova del danno – conseguenza, che si concretizza nelle perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate.

21. Ciò posto, pur dovendosi ascrivere la richiesta risarcitoria azionata in prime cure in termini di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. – rispetto alla quale, come innanzi evidenziato, può risultare irrilevante la legittimità dell’agere amministrativo, in ciò sostanziandosi uno dei profili qualificanti la differenziazione fra responsabilità da provvedimento illegittimo/atto illecito, ex art. 2043 c.c. e la responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. – la pretesa risarcitoria risulta comunque infondata in quanto la società appellante non poteva nutrire un legittimo affidamento in ordine all’aggiudicazione della successiva procedura competitiva, rispetto alla quale la stessa ritiene di trovarsi in una posizione differenziata e qualificata, per essere promotore legittimato ad esercitare il diritto di prelazione.

Ciò in considerazione dei seguenti rilievi:

a) in ragione della circostanza che la delibera giuntale era affetta da un macroscopico vizio di incompetenza, facilmente riscontrabile da un operatore del settore;

b) per il rilievo che il perfezionamento procedura era comunque subordinato, in forza di quanto previsto nella stessa delibera giuntale oggetto di annullamento, alla conclusione della procedura esecutiva sul bene da concedere gratuitamente;

c) per l’ulteriore rilievo che la procedura competitiva non era stata neppure avviata, essendosi arrestato il procedimento alla fase di approvazione del progetto;

d) per la circostanza che si è intervenuti in autotutela a breve distanza di tempo dalla delibera giuntale che ne era oggetto, ovvero a distanza di circa un anno.

22. Peraltro, ferma l’assorbenza di tali rilievi, la domanda è infondata anche relativamente alle poste risarcitorie poste a base della spiegata azione.

22.1. Ed invero, avuto riguardo alla evidenziata risarcibilità a titolo di responsabilità precontrattuale del solo interesse negativo, comprensivo sia del danno emergente che del lucro cessante nei termini innanzi indicati, nel caso di specie:

– quanto al danno emergente – id est spese sostenute – la società appellante alcuna prova ha offerto in prime cure, non avendo prodotto alcuna fattura ma dei progetti di fattura, ovvero documenti inidonei a provare l’effettivo sostenimento della spesa;

– quanto al lucro cessante la società non ha allegato di avere perso altre occasioni di guadagno per l’impegno spiegato nella procedura de qua (in relazione alla quale peraltro non era stata neppure avviata la procedura competitiva) ma ha contraddittoriamente – rispetto alla spiegata azione ex art. 1337 c.c. – richiesto l’utile positivo, ovvero quanto avrebbe conseguito all’esito dell’aggiudicazione della procedura competitiva anche in forza dell’esercizio della prelazione, ovvero una posta non ascrivibile alla responsabilità precontrattuale ma alla responsabilità da illegittimità provvedimentale per mancata aggiudicazione o per ritiro dell’aggiudicazione.

23. L’appello va pertanto rigettato, confermando la sentenza appellata in parte con diversa motivazione.

24. Sussistono nondimeno eccezionali e gravi ragioni, data la complessità delle questioni, per compensare le spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo Sulla responsabilità da comportamento scorretto nel procedimento amministrativo. proviene da Giustamm.

Indice sommario: 1. Profili ricostruttivi e criticità; 2. Liberare l’iniziativa dei privati da limiti ingiustificati; 3. La discrezionalità amministrativa nella valutazione di progetti; 4. Le linee guida della Provincia Autonoma di Bolzano: una soluzione di valenza generale?; 5. Conclusioni.

1.Profili ricostruttivi e criticità

La necessità, sempre maggiore, di individuare nuove forme di realizzazione e gestione di opere e servizi pubblici deriva, come noto, da una carenza di risorse pubbliche e di competenze tecnico-professionali delle amministrazioni ma anche dalle mutate esigenze del mercato.

Ciò ha portato, sia in ambito nazionale sia in ambito internazionale, ad una diffusione di forme di cooperazione tra il settore pubblico e quello privato, che integrando le rispettive competenze e risorse, hanno come fine il finanziamento, la realizzazione , il rinnovamento, la gestione e la manutenzione di un’opera o di un servizio pubblico.

E’ questo il contesto in cui si inserisce il project financing (di seguito anche p.f.), species del più ampio genus del partenariato pubblico-privato.

L’art. 180 del nuovo codice dei contratti pubblici nel dettare i contenuti dei contratti di partenariato conferisce, all’ultimo comma, un’amplissima estensione ai contratti di PPP affermando che nella tipologia dei contratti in questione “rientrano la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui ai commi precedenti“.

Il partenariato pubblico-privato è stato codificato per la prima volta a livello comunitario nel “libro verde” della Commissione delle Comunità Europee relativo ai “partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni”, presentato il 30 aprile 2004.

La Commissione individua come caratteristiche fondamentali e caratterizzanti delle operazioni di PPP: la lunga durata del rapporto, che implica una cooperazione tra i due partner sui vari aspetti del progetto; il finanziamento del progetto garantito in tutto o in parte dal settore privato; il ruolo strategico degli operatori economici privati che partecipano a tutte le fasi del progetto; la distribuzione (allocazione) dei rischi tra il partner pubblico e quello privato, da effettuarsi caso per caso in funzione della capacità delle parti di valutare, controllare e gestire gli stessi.

Tali caratteristiche, come osservato in dottrina, svolgono pertanto la “funzione di indice di riconoscibilità del contratto di partenariato qualora manchi un’espressa qualificazione in tal senso“.1

Tale forma di cooperazione permette di integrare le rispettive competenze e risorse delineando le differenti responsabilità ed obiettivi2. In particolare, permette al settore pubblico, sia di beneficiare delle capacità tecniche dei privati ai fini della progettazione e della realizzazione dell’opera e del servizio, sia di sfruttare il loro capitale di rischio.

La ratio dell’istituto è da individuarsi nella notoria difficoltà dell’amministrazione di reperire risorse necessarie ad assicurare l’edificazione di un’opera o l’erogazione di un servizio. 3

Infatti, le recenti manovre di contenimento del deficit comunitarie e nazionali, il taglio verticale dei trasferimenti statali, le restrizioni imposte agli enti dal Patto di stabilità interno, i vincoli alla capacità di indebitamento e le ulteriori misure attuative del cd. Fiscal Compact, hanno segnato una progressiva diminuzione delle risorse destinate a spese di investimento. Anche nella fase attuale il quadro economico degli investimenti non appare migliorato nonostante da più parti sia invocata la ripresa dell’azione infrastrutturale per sostenere la crescita dell’economia.

L’attuale contesto socio-economico rende il ricorso alla cooperazione con i privati ancor più interessante per la pubblica amministrazione, in particolar modo per quanto concerne i progetti complessi e innovativi, in quanto consente di avere a disposizione maggiori risorse e di acquisire risorse nuove indirizzandole non ad obiettivi esclusivamente commerciali, ma anche sociali, in modo tale da garantire una migliore qualità dei servizi prestati.

Nel periodo corrispondente al quinquennio tra il 2012 e il 20164 il mercato del PPP è stato rappresentato da 8.588 procedure , dal valore complessivo di 35,4 miliardi.

Il 93% delle procedure, corrispondente al 13% del valore del mercato, ha riguardato iniziative con importo pari o inferiore ai 5 milioni di euro, mentre il restante 7% degli importi ha riguardato invece iniziative di importo superiore.

Esaminando i risultati del 2016, rispetto alla dimensione degli interventi, si osserva una maggiore incidenza delle iniziative medie e grandi a fronte di un ridimensionamento di quelle piccole.

La tendenza pertanto risulta, seppur molto lentamente, essere sempre più quella di andare a finanziare grandi opere pubbliche con risorse private, sollevando, quanto meno parzialmente, gli oneri della finanza pubblica.

In questo contesto si sviluppa l’istituto del project financing , definito dalla giurisprudenza come una “tecnica finanziaria che, da una parte, consente la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la pubblica amministrazione e, dall’altra, si sostanzia in una operazione di finanziamento di una particolare attività economica idonea ad assicurare una fonte di utili in grado di consentire il rimborso del prestito e la gestione proficua dell’attività stessa“5.

L’utilizzo dello strumento del project financing è certamente in grande crescita in ambito nazionale (+ 149,3%, da 421 milioni a oltre 1 miliardo dal 2012 al 2016), così come l’insieme delle concessioni di lavori in genere (+53,6%, da 2,7 miliardi a oltre 4 dal 2012 al 2016), anche se risulta essere ancora troppo poco utilizzato rispetto ad altre realtà in ambito internazionale.6

2. Liberare l’iniziativa dei privati da limiti ingiustificati

Nelle procedure di p.f. la scelta dell’operatore economico avviene attraverso procedure ad evidenza pubblica anche mediante dialogo competitivo7.

In tema di procedure selettive è espressamente affermato8 il principio secondo il quale “le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono liberi di organizzare la procedura per la scelta del concessionario.” Esse sono, inoltre, “libere di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza ed accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici“.

Ad oggi, coerentemente con i principi di riduzione e semplificazione delle procedure espressi dalla Direttiva 2014/23/UE e ripresi dal nuovo codice dei contratti pubblici, il legislatore ha offerto all’Amministrazione committente ed agli operatori economici due diverse opzioni, in luogo delle quattro procedure previste dal decreto legislativo n. 163/2006 : la procedura ordinaria su iniziativa della p.a.( disciplinata dai commi 1-14 dell’art. 183 del nuovo Codice), e la procedura su iniziativa dei privati ( disciplinata commi 15-19 dell’art. 183 del nuovo Codice).

La procedura maggiormente significativa e interessante, e al contempo oggetto di maggiori criticità, è proprio il procedimento ad iniziativa dei privati.

Il presupposto di tale procedimento consiste nella possibilità per i privati di avanzare proposte, a mezzo di progetti di fattibilità, relative alla realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità non inseriti negli strumenti di programmazione approvati dalle amministrazioni aggiudicatrici. 9

Il legislatore delegato ha compiuto una scelta che, invertendo l’impostazione precedente, non risolve tuttavia gli elementi di rigidità nell’utilizzo del project financing. Se in precedenza il modello del p.f. era utilizzato solo per le opere previste nella programmazione pubblica, ora, con il codice del 2016, l’iniziativa del privato è ammessa, ai sensi dell’art 183 comma 15, solo per i lavori non previsti nella programmazione pubblica. Avviene cioè l’esatto contrario di quanto avveniva in precedenza.

In passato, con riferimento al ruolo propositivo spettante al promotore, parte della dottrina aveva criticamente osservato che, essendo le opere da realizzare già individuate dalla P.A., la proposta privata assumerebbe la natura di stimolo a un procedimento che l’amministrazione dovrebbe comunque avviare “sicché la legge, anziché porre in essere un mezzo per avvalersi delle capacità propositive dei privati, rischia di rivelarsi come un vano tentativo di “scaricare” sui privati quei compiti (di studio di fattibilità e sostenibilità economica dell’opera) che spetterebbero invece alla P.A.”10.

Ma si è passati da un eccesso, all’altro.

Oggi, infatti, si è optato per un’impostazione antitetica a quella testé descritta che non pare essere pienamente soddisfacente. Se si intendono favorire le proposte che nascono dal mercato al fine di attrarre, sulla base di modelli gestionali, capitali privati nella realizzazione delle infrastrutture pubbliche, perché precludere in radice agli stessi privati di indicare, come avveniva in passato, opere da realizzare in project financing diverse da quelle oggetto di programmazione? E perché, oggi, precludere l’autonoma proposta dei privati in quelle oggetto di programmazione?

In effetti, molte idee e soluzioni nascono nel mercato inteso come complesso di attori imprenditoriali, tecnici e finanziari, anche con un certo grado di fantasia o originalità progettuale.

Dunque, il discrimen dell’inclusione o dell’esclusione nella programmazione pubblica dell’opera da realizzare tramite project financing non convince pienamente, appalesandosi eccessivamente (e ingiustificatamente) rigido.

Sarebbe stata preferibile una formulazione del comma 15 dell’art 183 comprensiva della parola “anche” , nel senso di rendere facoltativa la proposta del privato sia con riferimento alle opere pubbliche programmate e sia a quelle non oggetto di programmazione a condizione, ovviamente, che il progetto proposto possa essere positivamente valutato dalla P.A. e quindi inserito nell’aggiornamento della programmazione pubblica.

È proprio nel momento iniziale del procedimento, ossia della proposta sostenibile da realizzare, il punto più delicato ai fini dell’efficienza e dell’effettività amministrativa in un contesto che vede le pubbliche amministrazioni con scarse risorse tecnico-professionali e finanziarie.

Il project financing ad iniziativa privata, in definitiva, non dovrebbe essere racchiuso dal perimetro segnato dalla preventiva programmazione.

Contrariamente alcuni autori11 sostengono che il superamento dei vincoli programmatici se, da un lato, agevola il ricorso al project financing, come strumento operativo per la realizzazione di opere particolarmente onerose, che l’iniezione del capitale privato certamente rivitalizza, dall’altro, pone perplessità in ordine alla prospettata ingerenza del privato nell’esercizio dell’attività di programmazione di competenza esclusiva della pubblica amministrazione.

I soggetti che possono presentare le suddette proposte sono gli operatori economici in possesso dei requisiti previsti per i concessionari anche associando o consorziando altri soggetti, ferma restando la disciplina di cui l’art. 80 del Codice, e i soggetti con i requisiti per partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici anche per servizi di progettazione, eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e gestori di servizi.

Le Camere di commercio, industria e artigianato invece non possono più presentare direttamente progetti di fattibilità ma solo aggregarsi alla presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici, ferma restando la loro autonomia decisionale. È inoltre emerso dalla giurisprudenza12 che possono assumere la qualifica di promotori le ATI, anche costituende, le singole imprese ed un raggruppamento di cui sia parte un’azienda partecipata o controllata dall’amministrazione interessata.

Le proposte dei privati devono contenere un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione ed un piano economico-finanziario asseverato (comprensivo delle spese sostenute per la loro predisposizione, inclusi i diritti sulle opere dell’ingegno di cui all’art. 2578 cod. civ.), nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione13. Le proposte devono essere altresì corredate dalle autodichiarazioni sul possesso dei requisiti, della cauzione e dell’impegno a prestare cauzione nel caso di indizione di gara.

L’Amministrazione è tenuta a valutare, entro il più breve termine di 90 giorni, rispetto a quello semestrale stabilito dal precedente Codice, la fattibilità della proposta, invitando eventualmente il proponente ad apportare delle modifiche al progetto preliminare ai fini del suo inserimento nei previsti strumenti di programmazione14.

Nel caso di mancato adeguamento del proponente alle modifiche indicate dall’amministrazione, la proposta non può essere valutata positivamente; altrimenti, dopo l’inserimento negli strumenti di programmazione, il progetto di fattibilità è posto in approvazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice con le modalità previste per l’approvazione dei progetti15.

Il progetto preliminare approvato è, invece, posto dall’amministrazione procedente a base della successiva gara per l’affidamento di una concessione, alla quale deve essere invitato a partecipare il proponente, che assume espressamente la qualifica di “promotore”. Nel relativo bando di gara l’Amministrazione deve specificare che il promotore può esercitare il diritto di prelazione16.

La nuova disciplina non indica un termine per la presentazione delle offerte. Al fine di stimolare la partecipazione, lo stesso non potrà essere troppo breve, ma anzi dovrà essere sufficientemente ampio da permettere alle imprese di elaborare la proposta del mercato ed al mercato creditizio di sostenerla.

Alla procedura di gara si applicano, poi, i commi 4, 5, 6, 7 e 13 dell’art. 183, relativi alla procedura ordinaria.

Un trattamento particolarmente incentivante è previsto per il promotore il quale , se non risulta aggiudicatario all’esito della gara per l’affidamento della concessione, può esercitare il diritto di prelazione entro 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, divenendo così egli aggiudicatario, ove dichiari di impegnarsi ad adempiere alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario e rimborsando all’originario aggiudicatario l’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta dal medesimo avanzata nei limiti del 2,5% del valore dell’investimento.

Se, invece, il promotore non risulta aggiudicatario e non esercita il diritto di prelazione, ha diritto al pagamento delle spese per la predisposizione della proposta nei limiti del 2,5% del valore dell’investimento, poste a carico del soggetto individuato come aggiudicatario.

Il d.lgs. 56/2017, modificando il comma 16 dell’art. 183, ha previsto che tale procedura possa riguardare in alternativa alla concessione, non solo la locazione finanziaria, ma tutti i contratti di partenariato pubblico privato.

È un passo in avanti significativo verso un modello procedimentale unitario ed omogeneo, utile ai fini della semplificazione procedurale, anche se gli esiti di questa innovazione, allo stato affidati al verbo ” possono”, dovranno essere verificati nelle prassi amministrative.

3. La discrezionalità amministrativa nella valutazione di progetti 

Il Codice, come evidenziato, prevede che, in seguito alla presentazione di una proposta da parte dei soggetti cui è riconosciuta tale facoltà, l’amministrazione debba operare una valutazione della medesima a sua volta propedeutica all’indizione di procedure di gara per l’aggiudicazione della concessione.

Tale fase è quella di maggior interesse nella procedura su iniziativa del privato ed è caratterizzata da un’ampia discrezionalità amministrativa.

È in tale fase, infatti, che si concede la possibilità al mercato di presentare all’amministrazione progetti non ideati o non finanziabili in toto dalla medesima dando inizio ad un dialogo tra pubblica amministrazione e soggetto proponente.

Questa fase non è, tuttavia, ancora puntualmente disciplinata dalla normativa vigente, nonostante risulti evidente la sua fondamentale importanza.

Si può, ad oggi, solo ipotizzare, in base alla normativa previgente ed ai principi che reggono l’operare della pubblica amministrazione quale potrebbe essere l’iter valutativo della stessa.

In primo luogo, l’amministrazione dovrebbe valutare la proposta da un punto di vista tecnico-economico, effettuando così una valutazione della singola proposta al fine di accertarne l’ammissibilità e la fattibilità onde stabilire che non vi siano motivi ostativi alla sua realizzazione.

Oltre ad una valutazione sulla bancabilità e sulla sostenibilità del progetto17 e la relativa allocazione dei rischi18, la fattibilità di un progetto dovrebbe essere valutata anche in ordine ad una sua rispondenza al pubblico interesse. È proprio con riferimento a questo tipo di valutazione che la discrezionalità amministrativa è assai ampia, in quanto si tratta di un giudizio che coinvolge la valutazione di interessi da assumere in un determinato contesto e momento storico.19

In vero, la dottrina20 sostiene da tempo che il favor nello sviluppo di questa forma di finanziamento rivelatasi estremamente utile per la realizzazione di opere pubbliche, non può sovrastare l’attività di contemperamento degli interessi pubblici da parte della pubblica amministrazione.

Secondo il giudice amministrativo risulta21, pertanto, del tutto legittimo il provvedimento che dispone l’azzeramento procedurale di un project financing, di cui è stata valutata positivamente la fattibilità, laddove venga motivato dalla manifestata intenzione contraria della collettività destinataria del servizio, senza che sia possibile ritenere sussistente in tal caso una posizione di legittimo affidamento in capo al proponente, “atteso che tale scelta costituisce una tipica manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, tali da non potere essere rese coercibili nell’ambito del giudizio di legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa”.22

Il legislatore concede poi alla P.A. la facoltà di apportare modifiche al progetto in modo tale da rendere il progetto più confacente alle esigenze dell’amministrazione e conseguentemente prevede che, se il privato non apporta tali modiche al progetto, la proposta non potrà essere valutata positivamente.23

A tale riguardo la giurisprudenza24 ha recentemente sottolineato che “in un procedimento volto all’affidamento di costruzione, esecuzione e gestione di opera, se è pur vero che l’Amministrazione « può » e non « deve » invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione, occorre però considerare che l’espressione adoperata dal legislatore non comporta che l’Amministrazione sia dotata di una discrezionalità nell’ambito del confronto dialettico con il proponente tale da trasmodare in arbitrarietà(&)”. Ed ancora che “l’Amministrazione non può giustificarsi sostenendo che è una sua facoltà sottrarsi al confronto competitivo con la parte proponente solo in virtù della norma che le conferisce un potere ampiamente discrezionale, laddove l’uso di tale discrezionalità trasmodi in una condotta contraddittoria (&) “.

Invero, la P.A. quando valuta i progetti ed eventualmente chiede di apportare modifiche agli stessi ha l’obbligo, secondo i principi generali che regolano l’azione amministrativa25, di motivare adeguatamente le sue scelte.

È proprio la motivazione che costituisce l’elemento di controllo ed il limite dell’ampia discrezionalità della pubblica amministrazione.

4. Le linee guida della Provincia Autonoma di Bolzano: una soluzione di valenza generale?

Come illustrato in precedenza, la normativa vigente ex art 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016 presenta lacune relative alla fase di valutazione delle proposte su iniziativa del privato.

Tuttavia, la Provincia di Bolzano, in forza dell’ autonomia speciale garantita dalla Costituzione, ha proposto delle soluzioni di notevole interesse attraverso l’elaborazione e l’adozione di una Linea guida sulle “modalità di presentazione e di valutazione di una proposta si partenariato pubblico-privato ai sensi dell’art. 183, comma 15 del D.lgs. N. 50/2016 e ss.mm.ii.” , con Delibera di GP 813/2018, intendendo dunque “completare e integrare” il modello già delineato in via essenziale dal Codice e dalle Linee Guida n. 9 “Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato” , approvate dal Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), con Delibera n. 318/2018 .

Le Linee guida della Provincia Autonoma di Bolzano concentrano la loro attenzione sullo specifico tema della realizzazione in concessione di lavori o servizi “non presenti negli strumenti di programmazione”, con ciò volendo facilitare la proposta innovativa dei mercati.

Innanzitutto, è necessario sottolineare che il dichiarato scopo delle Linee guida è quello di “fornire agli operatori economici le indicazioni necessarie per la presentazione di proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità o servizi non presenti negli strumenti di programmazione dell’amministrazione aggiudicatrice e di stimolare la proposta innovativa dei mercati“, fermo restando che, ai sensi dell’art. 4-bis della Legge Provinciale n. 16/2015, recante “Disposizioni sugli appalti pubblici”, i contratti di Partenariato Pubblico Privato (PPP) sono disciplinati dalla normativa statale e che la “Linea guida” è ritenuta vincolante esclusivamente per la Provincia autonoma di Bolzano.26

Ciononostante, tali soluzioni potrebbero risultare interessanti e condivisibili anche sul piano nazionale.

In primo luogo, le Linee guida si concentrano sulla presentazione della proposta da parte del privato.

Rispetto a quanto previsto dal comma 15 dell’art. 183, le Linee guida adottate specificano che, ai fini dell’accoglibilità delle proposte, laddove esse abbiano ad oggetto servizi che per loro natura l’amministrazione sarebbe comunque tenuta ad attivare indipendentemente dall’inserimento negli strumenti di programmazione (si fanno gli esempi dell’illuminazione pubblica, della gestione energetica di edifici pubblici o di tratte stradali, della gestione di servizi cimiteriali ed in generale “qualsiasi servizio di gestione di infrastrutture già in essere”), viene richiesta una modalità di soddisfazione del bisogno avente caratteristiche di innovatività gestionale/tecnologica rispetto a forme tradizionali di appalto e/o di integrazione con altri servizi.

In buona sostanza, l’iniziativa proposta deve risultare conveniente, sotto il profilo dell’assunzione del rischio operativo, rispetto all’affidamento del servizio mediante appalto: occorre in proposito predisporre “un’analisi di convenienza comparata che evidenzi i vantaggi per l’Amministrazione concedente nel far ricorso a forme di PPP in luogo di modalità tradizionali di affidamento del servizio“.

Le Linee guida proseguono poi trattando i requisiti del proponente ed i contenuti della proposta.

Circa il contenuto della proposta secondo l’art. 183, comma 15, la proposta deve contenere un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.

Sul contenuto dei singoli documenti la norma statale non si spinge a definire ulteriori dettagli, salvo che con riguardo al piano economico-finanziario, di cui si dice che deve comprendere l’importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell’ingegno di cui all’articolo 2578 del codice civile.

La proposta, sempre secondo la norma statale, deve essere corredata dalle autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti di cui al comma 17, dalla cauzione di cui all’ articolo 93, e dall’impegno a prestare una cauzione nella misura dell’importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di indizione di gara.

La Linea guida risulta in proposito molto più dettagliata.

Essa specifica innanzitutto che la proposta deve contenere la documentazione di cui all’art. 183, comma 15 del Codice, “a pena di irricevibilità”.

In secondo luogo, essa chiarisce meglio il contenuto dei singoli documenti, fornendo sia indicazioni ai proponenti, sia, al contempo, una limitazione della discrezionalità amministrativa. 27

La Linea guida, chiariti questi aspetti, si concentra poi sulla valutazione della proposta, in primis sulla verifica della sua ammissibilità formale (art.5) e, a seguire, sull’analisi della proposta ed il parere di fattibilità (art.6).

Anche sotto questo ultimo profilo, la Linea guida si premura di specificare elementi che nella normativa statale non trovano alcuna declinazione.

In primo luogo, viene richiamato il contenuto necessario della valutazione: la completezza, la rispondenza alla normativa, la fattibilità tecnico-operativa, la sostenibilità economico-finanziaria ed i profili di rischio delle proposte presentate.

In secondo luogo, viene indicata, per quanto con la necessaria flessibilità in relazione ai profili caratterizzanti l’intervento, la composizione degli organi chiamati a valutare la proposta, allo scopo di assicurare un’adeguata presenza di tecnici in grado di valutare singoli aspetti che potrebbero senz’altro presentare elementi di complessità.

I parametri indicativi utilizzabili nel corso delle attività di valutazione sono dettagliati nell’Allegato I, ove si premette che “la valutazione della Proposta è caratterizzata dalla discrezionalità da parte dell’Amministrazione; una discrezionalità di tipo tecnico, in relazione agli aspetti economico-finanziari, progettuali ed ambientali della Proposta, e una discrezionalità di tipo amministrativo, in ordine alla più adeguata modalità di perseguimento dell’interesse pubblico, nonché alla scelta fra le diverse opzioni a tal fine percorribili (ivi compresa la c.d. opzione zero ) [Sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 13 marzo 2017,n. 1139]. Nel caso di contemporanea presentazione di più Proposte aventi ad oggetto la stessa iniziativa o il medesimo servizio, l’Amministrazione procede alla valutazione delle stesse e provvede ad individuare quella che ritiene di interesse sulla base di valutazioni di fattibilità strettamente connesse a scelte interne, sindacabili in sede giurisdizionale solo sotto il profilo della manifesta illogicità, irrazionalità, contraddittorietà e degli errori di fatto.“.

L’Allegato 1 prosegue affermando che  la valutazione della proposta verterà sui seguenti aspetti:

“a) complessiva legittimità e fattibilità della Proposta;

b) completezza ed esaustività della documentazione a base della Proposta ex art. 183, comma 15, del Codice, anche in relazione alla specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione;

c) verifica della soluzione di PPP proposta, in relazione all’apporto di valore aggiunto per l’ente pubblico; in particolare, insussistenza di elementi ostativi sotto il profilo dei costi/benefici per l’Amministrazione, analisi comparativa dei costi di costruzione e gestione (canone servizi, canone disponibilità) e verifica della fattibilità di eventuali soluzioni alternative (appalto tradizionale) più convenienti per l’Amministrazione procedente ed effettivo trasferimento del rischio operativo;

d) coerenza tra i diversi elaborati costituenti la Proposta e, in particolare, tra contenuto del PEF asseverato, Schema di Convenzione, Progetto di fattibilità e Matrice dei rischi.

Il parere espresso dall’organo competente dovrà rendere possibile una valutazione dell’iniziativa sotto il profilo tecnico; infatti, la fattibilità tecnica, unitamente alla valutazione delle effettive esigenze e disponibilità dell’Amministrazione, consentirà alla Giunte provinciale di esprimersi in merito all’interesse pubblico della Proposta “.

La procedura di valutazione si conclude con la stesura del parere prodromico alla dichiarazione di fattibilità, da parte del Direttore della Ripartizione provinciale competente, oppure della Conferenza dei servizi ,riunita in ultima convocazione, laddove gli interessi pubblici coinvolti siano diversi e appartenenti a più amministrazioni pubbliche, inclusi gestori di beni o servizi pubblici.

I parametri di valutazione del quadro economico e della sostenibilità economica e finanziaria e della bozza di convenzione sono ampiamente e dettagliatamente disciplinati dal medesimo Allegato I alla delibera della Giunta Provinciale.

La P.A. deve valutare entro il termine di tre mesi dalla presentazione della proposta la fattibilità della stessa.

Le Linee guida specificano però, rispetto alla normativa nazionale, che tale termine rimane sospeso in caso di richiesta di integrazione documentale e di richiesta di modifica alla proposta e conseguente adeguamento del PEF e della bozza di convenzione, e riprende a decorrere solo a seguito del puntuale soddisfacimento di dette richieste da parte del proponente.

Senza spingerci ad analizzare gli ulteriori articoli della Linea guida, che riguardano invece la fase ad evidenza pubblica, già disciplinata in maniera puntuale dalla normativa nazionale, vediamo quindi come la Provincia di Bolzano, tenuto conto delle lacune a livello nazionale, disciplina più nel dettaglio la materia.

Tali Linee guida potrebbero pertanto rappresentare uno stimolo ed un modello per la predisposizione di Linee guida a livello nazionale sulla disciplina del procedimento delle proposte di project ad iniziativa dei privati.

Tuttavia, non sfugge che potrebbe sorgere il rischio di “sovrapposizioni e duplicazioni” con le Linee guida Anac , ponendo dubbi ed incertezze ed un “sovraccarico burocratico” per gli stessi interpreti.

E’ proprio questo il rischio di fondo dell’intera materia oggetto di indagine: se cioè convenga lasciare un più ampio spazio alla discrezionalità amministrativa, come sembrano fare sia la direttiva europea che il codice, oppure cercare di semplificare la materia attraverso una più chiara disciplina che tuttavia si presta pur sempre agli eccessi dell’iper regolazione e delle contraddizioni interpretative.

In sostanza: meno regole o regole più chiare e dettagliate ?

È ciò che in dottrina è stato efficacemente definito il dilemma di Sunstein.28

5. Conclusioni

Le considerazioni che precedono ricostruiscono alcuni profili problematici del project financing nel panorama dei contratti di PPP, evidenziando punti critici della disciplina giuridica accanto all’avvertita esigenza di creare le condizioni più favorevoli per lo sviluppo del partenariato pubblico-privato che corrisponde alle necessità della crescita infrastrutturale ed economica del paese.

Le principali criticità strutturali sono note e consistono nel ritardo nel processo di qualificazione e contestuale riduzione del numero delle stazioni appaltanti, nel rispetto della discrezionalità amministrativa inevitabile nelle decisioni pubbliche complesse, nella necessaria semplificazione degli strumenti e delle procedure.

Nelle pagine che precedono l’attenzione si è soffermata in particolare sull’ingiustificato limite alle proposte di project financing di iniziativa privata, sulla base del parametro dell’inclusione o meno delle opere nella programmazione, e sulla carenza della disciplina procedimentale delle proposte che le Linee guida adottate dalla Provincia Autonoma di Bolzano, sommariamente illustrate, in certa misura si incaricano di integrare.

L’idea di fondo è che occorrono modelli di semplificazione e che sia le Linee guida esaminate, sotto il profilo procedimentale, sia l’azione in atto verso l’elaborazione di un contratto standard per il PPP, di cui si da conto in questo Osservatorio, vadano nella direzione giusta.

Il percorso risulta pertanto corretto ma occorre superare gli ostacoli testé evidenziati affinché il cammino possa essere rapido ed efficace.

1 DIPACE R., Il project financing nel contesto del partenariato pubblico privato , in La Finanza di progetto. Profili economico-finanziari e problematiche giuridiche , a cura di RUSSO T. V., Napoli, 2007, 145.

2 Decisione Eurostat, 11 febbraio 2004, “Treatment of public private partnerships“.

3 La giurisprudenza amministrativa ha in proposito sentenziato che « La ratio dell’istituto va rinvenuta nella difficoltà dell’amministrazione di reperire risorse necessarie ad assicurare la fornitura di un’opera o di un servizio alla collettività. In un quadro di questo tipo, il ricorso a capitali ed energie private diventa momento quasi ineludibile nel difficile compito di garantire un’azione amministrativa efficiente ed efficace, fortemente improntata a criteri di economicità. L’acquisizione del patrimonio cognitivo, composto di conoscenze tecniche e scientifiche, maturato dal privato nelle singole aree strategiche di affari, costituisce un arricchimento del know-how pubblico oltre che un possibile alleggerimento degli oneri economico-finanziari, che le pubbliche amministrazioni devono sopportare in sede di erogazione di servizi o di realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità.

Sia la Commissione che il Parlamento europeo concordano nel ritenere che le forme di PPP non costituiscono “l’anticamera” di un processo di privatizzazione delle funzioni pubbliche, dal momento che le sinergie tra pubblica amministrazione e soggetti privati possono generare effetti positivi per la collettività, atteggiandosi a strumento alternativo alla stessa privatizzazione. Per questo motivo l’assemblea di Strasburgo ha qualificato, senza mezzi termini, il PPP, in tutte le sue manifestazioni, come un possibile strumento di organizzazione e gestione delle funzioni pubbliche, riconoscendo alle amministrazioni la più ampia facoltà di stabilire se avvalersi o meno di soggetti privati terzi, oppure di imprese interamente controllate oppure, in ultimo, di esercitare direttamente i propri compiti istituzionali” (Consiglio di Stato ad. plen., 03/03/2008, n.1 e T.A.R. Catania, Sicilia, sez. III, 28/10/2009, n.1802).

4Le informazioni provengono dal rapporto della Camera dei Deputati in collaborazione con l’ANAC, Il mercato dei contratti pubblici – Lavori, servizi e forniture nel periodo 2012-2016, maggio 2017.

5 Consiglio di Stato, Sez. V, 20 ottobre 2004, n. 6847

6 Si veda Mantini P. , Il partenariato pubblico privato verso il contratto standard, in questo numero, infra

7 Cfr. art. 64 D.Lgs 50/2016.

8 Cfr. Art. 166 D.Lgs. 50/2016.

9 Cfr. art 183 comma 15 che dispone che “Gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, incluse le strutture dedicate alla nautica da diporto, non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente.”

10 ZOPPOLATO M., Il project financing, in TASSANMAZZOCCO D. – ANGELETTI C. – ZOPPOLATO M., Leggequadro sui lavori pubblici (Merloni-ter), Milano, 1999, 572.

11 FANASCA C., “La finanza di progetto”, in “L’amministrativista“, 2017.

12 Rispettivamente Consiglio di Stato 4468/2002 e TAR Sicilia Palermo 1358/2004; Cons Stato 3916/2002; TAR Umbria 645/2002.

13 L’art. 183, comma 15, precisa altresì che “nel caso di strutture destinate alla nautica da diporto, il progetto di fattibilità deve definire le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori ed il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire, deve contenere uno studio con la descrizione del progetto ed i dati necessari per individuare e valutare i principali effetti che il progetto può avere sull’ambiente e deve essere integrato con le specifiche richieste nei decreti del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti con propri decreti”.

14 Nella programmazione triennale ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall’Amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente.

15 Tali procedure sono indicate dall’art. 97 del Codice, sottoponendolo a Conferenza di servizi, di cui agli artt. 14-bis e ss. della legge n. 241/1990.

16 Di cui si parlerà più nello specifico nel corso della trattazione.

17 Si veda a tal riguardo l’art. 183, comma 18 che prevede che “al fine di assicurare adeguati livelli di bancabilità e il coinvolgimento del sistema bancario nell’operazione, si applicano in quanto compatibili le disposizioni contenute all’articolo 185.”

18 P. DE SURY, Presentazione, in K. NEVITT, op.cit., pag. 9 ha affermato che “il tratto distintivo del project financing può essere ravvisato nel più ampio processo di negoziazione che nasce intorno alla ripartizione dei rischi”.

19 Cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez I, 1117/2006.

20 FANASCA C., “La finanza di progetto”, in “L’amministrativista“, 2017.

21 Cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 16 novembre 2017, n. 5419.

Il TAR Bologna,Emilia-Romagna,, sez. I, 7 dicembre 2017, n. 823, precisa altresì che ” in tema di project financing, anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato il promotore privato, l’Amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione, dal momento in cui tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, tali da non potere essere rese coercibili nell’ambito del giudizio di legittimità.”

22 Consiglio di Stato, sez. V , 21/06/2016, n. 2719.

23Cfr. art 183, comma 15, D.Lgs. 50/2016.

24Cfr. T.A.R. Roma, sez. I ,11/05/2017, n.5702.

25 Cfr. L. 241/1990.

26 V. il combinato disposto dell’art. 2 e dell’art. 40 della LP 16/2015.

27 Circa il contenuto della proposta Le linee guida prevedono, all’art. 4,che “La Proposta deve contenere, a pena di irricevibilità, la documentazione prevista dall’art. 183, comma 15 del Codice.

Al fine di agevolare la procedura di valutazione della Proposta, è richiesta la presentazione della documentazione così articolata:

a) il progetto di fattibilità con – fino a quando non venga approvato il decreto ministeriale di cui all’art. 23, comma 3 del Codice, una progettazione di livello preliminare in caso di esecuzioni di lavori;

b) una bozza di convenzione, redatta ai sensi dell’Allegato II, in cui:

i. sono definiti i rischi trasferiti, le modalità di monitoraggio della loro permanenza entro il ciclo di vita del rapporto contrattuale e le conseguenze derivanti dall’anticipata estinzione della convenzione, tali da comportare la permanenza in capo all’operatore economico dei rischi trasferiti;

ii. sono previsti:

“- il controllo da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice sull’attività dell’operatore economico attraverso la predisposizione e applicazione di sistemi di monitoraggio, al fine di verificare, in particolare, la permanenza dei rischi trasferiti;

“- l’obbligo dell’operatore a collaborare e alimentare attivamente tali sistemi;

c) il PEF, asseverato da un istituto di credito o da una società di servizi costituita dall’istituto di credito stesso ed iscritta nell’elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell’art. 106 TUB o da una società di revisione ai sensi dell’art. 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966.

Il PEF comprende l’importo delle spese sostenute per la predisposizione della Proposta, comprensive anche dei diritti sulle opere dell’ingegno di cui all’art. 2578 del Codice Civile. Tale importo non può superare il 2,5% del valore dell’investimento – così come definito nell’Allegato I alla presente Linea Guida – previsto nella Proposta.

Laddove il Proponente preveda di utilizzare un terreno di sua proprietà ai fini della Proposta, il costo del terreno deve essere chiaramente evidenziato nel PEF e il Proponente deve dichiarare di impegnarsi a cederlo, al suddetto prezzo, all’Aggiudicatario, o all’Amministrazione interessata, in modo da consentire la parità di trattamento nella successiva fase della Gara. Il valore inserito nel PEF deve corrispondere al valore venale dell’immobile, tenuto conto dello stato di fatto e di diritto dello stesso al momento della presentazione della Proposta

Il PEF deve essere presentato anche in formato editabile, con macro attive e con i necessari collegamenti alle pagine dei sottostanti dati economici e patrimoniali.

d) una Relazione illustrativa al PEF, di cui al punto 2 “Requisiti e struttura di base del PEF” dell’Allegato I, in cui inquadrare l’operazione (&.)

e) l’autodichiarazione del soggetto che assevera il PEF relativa al possesso dei requisiti di legge necessari per rilasciare l’asseverazione stessa;

f) la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, attraverso la predisposizione del Gestionale Servizi, nonché di altri documenti, ove ritenuti necessari.

Lo scrupoloso rispetto degli obblighi in materia di Gestionale di Servizi costituisce il principale parametro di adempimento in fase di gestione, a cui è condizionata non solo l’applicazione delle penali, ma, in caso di opere a fruizione diretta da parte dell’Amministrazione interessata e senza tariffazione sull’utenza, la possibilità di percepire il relativo canone di disponibilità.

g) un documento ove venga evidenziata la convenienza per l’Amministrazione nel ricorrere al PPP in luogo della procedura di appalto tradizionale (i termini di esborso finanziario complessivo nell’intero periodo di concessione e di rischio trasferibile in capo al privato);

h) la matrice dei rischi e gli elementi per l’analisi Value for Money, come descritto al punto 5 dell’Allegato I, con l’indicazione della tipologia di rischio per ogni fase dell’iniziativa, i possibili eventi ad essi correlati, la probabilità di accadimento, i possibili effetti, l’allocazione in capo all’Affidatario e/o Concedente nonché il riferimento allo/agli articoli dello Schema di convenzione e i sistemi di mitigazione del rischio predisposti dall’Affidatario;

i) le autodichiarazioni relative al possesso da parte dei soggetti proponenti dei requisiti di cui al comma 17 dell’art. 183 del Codice;

j) la cauzione provvisoria di cui all’art. 93 del Codice, nella misura dell’1 % come previsto dalla legge provinciale n. 15/2016, art. 27 comma 11, calcolata ai sensi dell’art. 167 “Metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni del Codice”. L’operatore economico in possesso di certificazione di qualità ai sensi dell’art. 27, comma 12 della legge provinciale n. 16/2015 non è tenuto a presentare la garanzia provvisoria (si rinvia alla Linea Guida approvata con delibera della Giunta provinciale n. 780 del 07.08.2018);

k) l’impegno, nel caso di indizione di gara, a prestare una cauzione nella misura del 2,5 % del valore dell’investimento, come desumibile dal progetto di fattibilità;

l) la dichiarazione di essere a conoscenza del fatto che, nel caso in cui la Proposta sia messa a base della Gara, la mancata partecipazione del Promotore alla Gara o l’assenza dei prescritti requisiti in capo allo stesso, comporteranno l’immediata escussione della garanzia prestata dal medesimo ai sensi dell’art. 93 de Codice;

m) Documentazione comprovante spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell’ingegno di cui all’art. 2578 del codice civile.

La completezza ed esaustività della documentazione presentata dal Proponente è condizione necessaria per avviare il procedimento di valutazione tecnico-operativa, di sostenibilità economico-finanziaria e dei profili di rischio da parte degli Organi competenti”.

28 MANTINI P., Nel cantiere dei nuovi appalti pubblici, op. cit., pag. 49 e seguenti.

Note

L'articolo Il project financing nel contesto del partenariato pubblico privato. proviene da Giustamm.

M. M. Chiarini Pres., S. Aureli Rel. Consorzio Regimazioni Idrauliche e Ambientali – C.R.I.A. rappr. e difeso dagli avv.ti L. Biondaro e D. Iaria c. Regione Veneto rappr. e difesa dagli avv.ti T. Munari, F. Zanlucchi, E. Zanon e B. D’Amario Pallottino

La procedura di project financing, tesa ad individuare i lavori di messa in sicurezza idraulica di un fiume, è soggetta alle regole dell’evidenza pubblica.

1.- Contratti P.A. – Realizzazione opere pubbliche – project financing – evidenza pubblica – settore acque – esclusione

2.- Procedimento amministrativo – realizzazione opere pubbliche – provvedimento in materia di acque pubbliche – incidenza strumentale ed indiretta – difetto giurisdizione T.S.A.P.

3.- Poteri P.A. – pubblico interesse – atto amministrativo – incidenza sul regime delle acque pubbliche – giurisdizione T.S.A.P.

4.- Azione amministrativa – affidamento di concessioni o di appalti di opere relative ad acque pubbliche – provvedimento amministrativo – principio di legalità  e concorrenza – incidenza sul regime delle acque pubbliche – giurisdizione T.A.R.

1. La procedura di project financing, tesa ad individuare i lavori di messa in sicurezza idraulica di un fiume, è soggetta alle regole dell’evidenza pubblica a cui non è assoggettato il settore delle acque – così detto settore escluso – la cui disciplina speciale risale al 1993 per effetto della Direttiva n. 38/1993.

2. Non rientra nella giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche ai sensi dell’art. 143 del R.D. n. 1775/33 il giudizio che abbia ad oggetto il provvedimento la cui incidenza in materia di acque pubbliche sia soltanto strumentale e indiretta.

3. Ai fini della giurisdizione del Tribunale Superiore delle acque pubbliche non è sufficiente che gli atti provengano da organo amministrativo preposto alla cura di pubblici interessi nella materia ed esprimano i poteri attribuiti a tale organo per vigilare o disporre in ordine agli usi delle acque, ma è chiesto che incidano immediatamente anche sull’uso delle acque.

4. Il controllo in merito alla corretta applicazione dei principi di legalità  e di concorrenza, inerendo allo svolgimento dell’azione amministrativa, spetta alla giurisdizione del complesso T.A.R. – Consiglio di Stato la quale comprende tutte le controversie aventi ad oggetto atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque pubbliche, ma dove rilevi esclusivamente l’interesse al rispetto delle norme di legge nelle procedure amministrative volte all’affidamento di concessioni o di appalti di opere relative a tali acque.

Il Tribunale Superiore delle acque pubbliche nelle persone degli Ill.mi Sigg.ri:

l. CHIARINI d.ssa M. Margherita – Presidente

2.DE STEFANO dr. Franco – Consigliere di Cassazione

3. AURELI dr. Sandro – Consigliere di Stato – Relatore

4. SIMONETTI dr. Hadrian – Consigliere di Stato

5. VELTRI dr. Giulio – Consigliere di Stato

6. CIRILLO dr. Francesco Maria – Consigliere di Cassazione

LUSONA dr. ing. Pier Luigi – Esperto tecnico GIUDICI

ha pronunciato la seguente SENTENZA

nella causa in sede di legittimità  iscritta nel Ruolo Generale dell’anno 2017 al numero 13, vertita

C.R.I.A. – CONSORZIO REGIMAZIONE IDRAULICHE E AMBIENTTALI,

in persona del suo Presidente, rappresentato e difeso, giusta mandato a margine del ricorso, dagli avv.ti Luigi Biondaro, unitamente all’avv. Domenico Laria, e presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, in corso Vittorio Emanuele II n. 18, è elettivamente domiciliato;

RICORRENTE

CONTRO

REGIONE VENETO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Tito Munari, Francesco Zanlucchi, Ezio Zanon e Bruna D’Amario Pallottino, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, in Roma, alla via Varrone n. 9;

RESISTENTE

OGGETTO: ANNULLAMENTO – Della D.G.R.V. n. 159412016 con la quale la Giunta Regionale ha disposto l"’archiviazione" della proposta di "finanza di progetto" presentata dal Consorzio C.R.I.A. avente ad oggetto la sistemazione idraulica del torrente "Illasi";

di tutti gli atti inerenti, conseguenti e presupposti; con ogni ulteriore statuizione, ivi compreso il conseguente risarcimento del danno.

FATTO E DIRITTO La Regione Veneto ha ravvisato la necessità  mettere in sicurezza sotto il ‘ profilo idraulico il torrente "Illasi".A tale scopo sin dal 2003 ha attivato (prima direttiva D.G.R.V. 81612003) un procedimento di "project financing" ex art.37 dell’allora vigente legge 109/1994, al fine di utilizzare il capitale privato per recuperare il materiale inerte proveniente dall’escavazione nell’alveo e sulle rive del torrente assicurando in tal modo le risorse economico- finanziarie per la messa "in sicurezza" del torrente stesso.

In particolare:

– il28.03.2003 ha emanato le direttive per l’attivazione del procedimento di "project financing"; – nel 2005 (D.G.R.V. 576/2005) ha dato avvio del procedimento di pubblicità  per gli interventi per i quali sono state individuate le opere oggetto delle proposte per i candidati al ruolo di "promotore";

– nel2007 (D.G.R.V. 2186/2007) ha approvato le disposizioni per la valutazione delle proposte dei concorrenti e D.G.R.V. 573/2007 nomina della Commissione Tecnica per la valutazione delle proposte pervenute;

– nel 2008 e precisamente il 16.12.2008 ha individuato la proposta del C.R.I.A. quale proposta sotto il profilo tecnico-finanziario ritenuta idonea e per cio stesso scelta per realizzare le opere di cui trattasi nelle aree d’intervento;

– nel 2010 è stato emanato il parere di compatibilità  ambientale di cui la Giunta Regionale ha preso atto con delibera l0l0/2010 procedendo alla trasmissione del progetto del ricorrente al NUVV nucleo di valutazione) che "ha avviato il procedimento che … si è protratto a lungo e non si è mai concluso".

– nel 2012, la Giunta ha considerato che il P.E.F. (Piano economico finanziario) a suo tempo presentato dal C.R.I.A. (che si fondava sul valore del materiale inerte alla data di formulazione della proposta che avrebbe dovuto compensare i costi dell’investimento garantendo anche l’utile di impresa per un valore complessivo di € 21.233.327,00) non era più¹ sostenibile a seguito ed in conseguenza del crollo del valore di mercato degli inerti, e con nota del 04.12.2012 prot. 551123 ha assegnato al C.R.I.A. un termine di 60 giorni "per la presentazione di un’ipotesi progettuale alternativa che consentisse la sostenibilità  economico-finanziaria dell’originaria proposta" . Dopo di che la Regione Veneto, ritenendo inutilmente decorso il citato termine assegnato senza che sia stata rinvenuta alcuna possibile soluzione della questione, ha adottato il provvedimento di "archiviazione" (D.G.R.V. 1594/2016).

Di tale provvedimento il Consorzio ricorrente chiede l’annullamento deducendo:

– la violazione dell’art.3 della legge 241/1990 – eccesso di potere per l’errata qualificazione del provvedimento finale come "archiviazione" e non revoca, illegittimità  (sempre in relazione legge n.241/1990) per l’omessa osservanza delle garanzie partecipative e per l’omessa adozione dell’avviso dell’avvio del procedimento;

– difetto di motivazione, difetto d’istruttoria, in ordine alla sopravvenienza in fatto e alle modifiche del progetto selezionato;

– chiede infine il Consorzio ricorrente, il risarcimento dei danni subiti da liquidare nella somma che questo Tribunale superiore ritiene dovuta.

Con il controricorso tempestivamente depositato la Regione Veneto ha chiesto l’integrale rigetto del ricorso, diffondendosi in particolare ed in primis, sulla insussistenza delle condizioni per l’accoglimento della domanda risarcitoria introdotta da parte ricorrente. Entrambe le parti hanno depositato memoria conclusionale ponendo a premessa delle proprie ribadite richieste anche la questione relativa alla giurisdizione di questo Tribunale superiore, giungendo a conclusioni opposte. All’udienza collegiale del 26 settembre 2018, conclusa la discussione dei difensori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Ritiene il questo Tribunale superiore adito che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

L’oggetto della controversia in esame è l’illegittimità  dell’esito di ‘archiviazione", che parte ricorrente riqualifica come "revoca", relativa all’annosa procedura di project financing alla quale la Regione ha dato inizio per individuare il soggetto al quale affidare i lavori di messa in sicurezza sotto il profilo idraulico del torrente "Illasi" , affluente dell’Adige, ed in relazione alla quale il Consorzio ricorrente ha presentato la propria proposta poi definita con il detto esito. Procedura oggi disciplinata dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che dedica al project financing gli artt. 183 ss., prevedendo numerose differenze rispetto al previgente art. 153 del d.lgs. 163/2006; e che nel 2003, anno dell’inizio del procedimento in discussione, era disciplinata dalla legge n.109/1994 sui lavori pubblici, c.d. Merloni, più¹ volte modificata ed integrata.

Si è trattato quindi di una procedura soggetta alle regole dell’evidenza pubblica a cui non è assoggettato il settore acque (c.d. settore escluso), la cui disciplina speciale risale al 1993 per effetto della Direttiva n. 93135.

In tale senso è orientata tutta la giurisprudenza della S.C. di Cassazione (Sezioni Unite: ved. sent. n.7154/2017, n.9534/2013; 22284/2009; n.14195/2005) dove si sottolinea che l’incidenza del provvedimento sull’acqua pubblica nelle procedure predette è solo indiretta o strumentale e non ricompresa quindi nella giurisdizione di questo Tribunale superiore delineata dall’art. l43 del r.d. n.1775 del 1933.

Tale impostazione giurisprudenziale viene del resto convalidata dalle stesse censure proposte per l’annullamento del provvedimento impugnato da parte ricorrente, nelle quali si spendono argomenti tutti rivolti a censurare l’inosservanza delle regole del procedimento amministrativo di individuazione dell’affidatario dell’esecuzione dei lavori, alle quali l’Amministrazione regionale avrebbe dovuto attenersi per non incorrere nelle illegittimità  censurate.

Non giova di conseguenza al Consorzio ricorrente il precedente, richiamato nella memoria conclusionale, rappresentato dalla sentenza n.18977 del 2017 delle SS.UU. della Corte di Cassazione, emessa ad esito di regolamento di giurisdizione, che, in un’ottica di lettura in senso sostanziale della citata norma sulla giurisdizione di questo Tribunale superiore, ha chiarito che in essa vi rientrano anche le controversie introdotte con "i ricorsi avverso i provvedimenti che, pur costituendo esercizio di un potere non strettamente attinenti alla materia delle acque ed inerendo ad interessi specifici relativi alla demanialità  delle acque o ai rapporti di concessori di beni del demanio idrico, riguardino comunque l’utilizzazione di detto demanio, così incidendo in concreto in maniera diretta ed immediata sull’uso delle acque, interferendo con provvedimenti riguardanti tale uso, nonchè autorizzando, impedendo, o modificando i lavori relativi".

Sarebbe sufficiente osservare, per escludere che la sentenza citata da parte ricorrente si è discostata dall’orientamento delle stesse SS.U.U. della Corte di Cassazione in precedenza richiamato, che in quel giudizio si è discusso della giurisdizione in ordine ad un ricorso per l’annullamento di un provvedimento emanato dall’Autorità  di Bacino lacuale dei laghi d’Iseo, Moro, e Endine, con il quale è stato concesso l’utilizzo dell’acqua del lago di Iseo ed è stato autorizzato l’ampliamento delle strutture portuali giù  concesse, mediante l’installazione di due moduli galleggianti francionde e di un pontile galleggiante, ancorato alla diga foranea giù  esistente", che fa parte anch’essa del demanio lacuale.

In effetti, esaminando l’intera motivazione della sentenza citata da parte ricorrente, emerge che la Corte in quel giudizio ha voluto soltanto ribadire che ai fini della giurisdizione di questo Tribunale Superiore "non è sufficiente che gli atti provengono da organo amministrativo preposto alla cura di pubblici interessi nella materia ed esprimono i poteri attribuiti a tale organo, per vigilare o disporre in ordine agli usi delle acque, ma è chiesto che incidano immediatamente anche sull’uso delle acque pubbliche, interferendo.. …".

La distinzione rispetto al giudizio che occupa è dunque chiara ed indiscutibile, riguardando non soltanto un provvedimento che non proviene da un organo amministrativo preposto alla cura di pubblici interessi nella materia delle acque pubbliche e che non esprime un potere ad esso attribuito per vigilare o disporre in ordine agli usi delle acque, ma la sua non adozione (ma non sarebbe stato diverso se ci fosse stata l’adozione) non ha neppure una incidenza diretta immediata sull’uso delle acque pubbliche poichè non interferisce con tale uso.

Deve essere invero, ribadito che il provvedimento impugnato nulla dispone in ordine all’uso dell’acqua pubblica bensì esaurisce i propri autonomi effetti nell’ambito di un procedimento che è inserito in un sistema di norme specifiche volto a consentire all’amministrazione pubblica di individuare, nel rispetto dei principi di legalità  e di concorrenza,il soggetto che per essa dovrà  effettuare i lavori (ovvero, il servizio o la fornitura), e, al tempo stesso, non rileva, ai fini in esame, che nella specie i lavori ove fossero stati autorizzati, avrebbero comunque dovuto riguardare un bene che fa parte del demanio idrico (il Torrente Illasi).

E’ assorbente osservare in proposito che senza alcun dubbio il controllo sulla corretta applicazione dei detti principi, inerendo allo svolgimento dell’azione amministrativa, spetta alla giurisdizione del complesso TAR Consiglio di Stato, comprensiva di tutte le controversie, concementi atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque pubbliche, in cui rileva esclusivamente l’interesse al rispetto delle norme di legge nelle procedure amministrative volte all’affidamento di concessioni o di appalti di opere relative a tali acque.

Le spese del giudizio vanno messe a carico della parte ricorrente come da dispositivo che segue.

PQM

ll Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche dichiara il difetto di giurisdizione sul ricorso in epigrafe in favore del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, dinanzi al quale le parti potranno riproporre la causa con gli effetti nonchè nei modi e tempi di rito previsti dall’art. l del codice del processo amministrativo.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che si liquidano in complessivi euro 3.200,00 oltre ad euro 200,00 per esborsi.

Così deciso in Roma dal Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche nella camera di consiglio del giorno 26 settembre 2018.

L'articolo Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Sentenza – 7/1/2019 n.2 proviene da Giustamm.

Nota a T.A.R. Veneto, Sez. I – sentenza 16 febbraio 2018 n. 184.

Sommario: 1. Premessa – 2. Il caso – 3. Revoca della dichiarazione di pubblico interesse e responsabilità precontrattuale – 4. La specialità della disciplina del project financing e l’esclusione dell’indennizzo. – 5. Spunti conclusivi.

1. Premessa.
Con la sentenza n. 184 del 16 febbraio 2018, il Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto ha affrontato una delle questioni più discusse e problematiche concernenti l’istituto del project financing[1]: l’eventuale configurabilità della responsabilità precontrattuale in capo alla Pubblica Amministrazione, qualora venga disposta la revoca della dichiarazione di pubblico interesse, con le conseguenti pretese risarcitorie e indennitarie.
I giudici amministrativi veneti si sono adeguati agli orientamenti giurisprudenziali maggioritari espressi dalla giustizia amministrativa, ripercorrendoli analiticamente e contribuendo così a fornire un preciso indirizzo interpretativo a tale frequente problematica, stante l’elevato numero di contenziosi.
La questione è particolarmente complessa e impone di misurare la disciplina di cui all’art. 183 co. 15-19 del D.Lgs. n. 50/2016 con i principi generali contenuti nella L. n. 241/90, ed in particolare nell’articolo 21-quinquies, concernente la revoca di un precedente provvedimento amministrativo[2].
Giova richiamare sinteticamente il contenuto della disciplina dell’iniziativa privata per opere fuori programmazione. Secondo l’art. 183 co. 15-19, gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni proposte per la realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, incluse le strutture dedicate alla nautica da diporto, non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice.
Le proposte devono necessariamente contenere un progetto di fattibilità[3], una bozza di convenzione[4], il piano economico finanziario[5] asseverato[6], comprensivo dell’importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta e dei diritti sulle opere dell’ingegno, di cui all’articolo 2578 del codice civile, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. Dal momento che la proposta nasce su iniziativa degli operatori economici, si ritiene importante che nel progetto vengano indicati i benefici per l’amministrazione e il territorio e le ragioni per la realizzazione dello stesso sulla base del project financing[7].
Successivamente, l’Amministrazione aggiudicatrice valuta la fattibilità della proposta entro il termine perentorio di tre mesi e, in tale fase, può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione. Qualora il proponente non provveda ad effettuare le modifiche richieste, la proposta non può essere valutata positivamente.
Il progetto di fattibilità, una volta approvato, viene posto a base di gara per l’affidamento di una concessione, alla quale è invitato il proponente. Nel bando, viene specificato che il promotore può esercitare il diritto di prelazione[8], ossia il diritto di essere preferito al concorrente che risulti il miglior offerente all’esito della gara, allorché dichiari di impegnarsi ad adempiere le obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte da quest’ultimo.
Ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione comparativa avviene sulla base dei criteri indicati nel bando, secondo l’ordine di importanza loro attribuita. In particolare, la valutazione tiene conto degli aspetti relativi alla qualità del progetto definitivo presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione.
Se all’esito della gara esperita secondo tali modalità, il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire così aggiudicatario, se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario. Se il promotore si avvale di tale facoltà prevista dal bando, l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta nel limite del 2,5% del valore dell’investimento. In caso contrario, è il promotore ad avere diritto al pagamento di tali spese, a carico dell’aggiudicatario.
Richiamata brevemente la normativa applicabile, si pone il problema di stabilire se il soggetto privato proponente abbia diritto ad ottenere il risarcimento dei danni ovvero l’indennizzo, qualora venga disposta la revoca della dichiarazione di pubblico interesse, determinando così l’arresto della procedura.
La sentenza in ananlisi, risolvendo tale delicata questione, suscita particolare interesse poiché, anzitutto, la procedura controversa si è svolta interamente sotto la vigenza del nuovo Codice dei Contratti Pubblici. Infatti, i precedenti giurisprudenziali si erano consolidati attraverso la risoluzione di controversie sorte nell’ambito di project financing disciplinati dal D.Lgs. n. 163/2006 e svoltisi in tutto o in parte durante la vigenza dello stesso. Non è irrilevante sottolineare che la giurisprudenza amministrativa ha confermato i propri indirizzi interpretativi, nonostante il nuovo intervento del legislatore[9] che, tuttavia, non ha colmato il vuoto normativo[10].
In secondo luogo, la sentenza del Tar Veneto offre spunti di riflessione al fine di operare un confronto tra la revoca della dichiarazione di pubblico interesse della proposta di project financing e il più generale tema della revoca nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica.
Prima di affrontare le questioni giuridiche sottese al caso di specie, è opportuno, tuttavia, sintetizzare la vicenda che ha dato origine al contenzioso.

2. Il caso.
Le due società ricorrenti, facenti parti di un costituendo RTI, avevano presentato una proposta di finanza di progetto per il recupero e la valorizzazione del compendio dell’Arsenale di Verona nel luglio del 2016, pertanto, sotto la vigenza del D.Lgs. n. 50/2016.
La proposta, al fine di assicurare l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione, prevedeva l’erogazione di un contributo pubblico da parte del Comune di Verona, oltre al pagamento di un “corrispettivo di disponibilità” per gli edifici che sarebbero stati utilizzati in via diretta dallo stesso ente.
Il Consiglio comunale con deliberazione n. 68/2016 aveva dichiarato di pubblico interesse la proposta di project financing, avendone riconosciuto la fattibilità ai sensi dell’art. 183, co. 15 del Codice dei Contratti pubblici.
Tuttavia, la stessa deliberazione, stante la non conformità del progetto allo strumento urbanistico, subordinava il prosieguo della procedura di scelta del concessionario al verificarsi delle seguenti condizioni[11]:

• all’approvazione da parte del Consiglio comunale della variante urbanistica;
• all’esito delle operazioni di monitoraggio delle acque di falda nelle aree interessate  dalla proposta al fine di accertare gli eventuali inquinamenti esistenti;
• all’acquisizione dell’autorizzazione della Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici del Veneto orientale, prevista dall’art. 57 bis del D.Lgs. 42/2004;
• all’acquisizione del parere favorevole dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.

Inoltre, in tale atto, veniva specificato che nulla era dovuto al proponente in caso di esito negativo di una sola delle predette condizioni, ciascuna idonea ad ostacolare la prosecuzione della procedura. Dunque, il Comune di Verona, dopo aver approvato la variante urbanistica con deliberazione n. 24/2017, pubblicava il bando di gara.
Tuttavia, in pendenza del termine per la presentazione delle offerte, il Comitato Arsenale di Verona, Legambiente Onlus e alcuni cittadini depositavano al Tar Veneto un ricorso per l’annullamento, previa sospensiva, delle deliberazioni del Consiglio comunale n. 24/2017 di approvazione della variante urbanistica e n. 68/2016 di adozione della variante stessa.
A causa della presentazione di tale ricorso, il Comune comunicava che la procedura di gara non avrebbe avuto seguito fino alla pronuncia del Tar e che il termine per la presentazione delle offerte veniva sospeso dalla data dell’avviso fino al deposito della decisione sull’istanza cautelare.
Durante la pendenza del procedimento giurisdizionale, le elezioni amministrative del Comune di Verona portarono all’elezione di un nuovo Sindaco, determinando così un diverso equilibrio tra le forze politiche.
Il Consiglio comunale, recependo l’indirizzo espresso dalla nuova Giunta, aveva quindi disposto la revoca della deliberazione consiliare n. 68/2016, con la quale era stata dichiarata di pubblico interesse la proposta presentata dalle ricorrenti. L’ente poneva alla base di tale decisione le incertezze derivanti dall’impugnazione della deliberazione di approvazione della variante urbanistica e la necessità di destinare le risorse disponibili per la conservazione dell’Anfiteatro di Verona e la messa in sicurezza delle strade comunali.
Avverso tale deliberazione le due società proponevano ricorso, deducendone l’illegittimità per quattro motivi:

• inesistenza/nullità della delibera di revoca per carenza di potere ed inesistenza del procedimento di approvazione;
• illegittimità della revoca per violazione e falsa applicazione dell’art. 21-quinques della L. n. 241/1990, per difetto dei presupposti e travisamento nonché per erroneità e contraddittorietà della sua motivazione;
• difetto di motivazione della delibera impugnata, nonché il travisamento dei fatti, il difetto di istruttoria, la manifesta irragionevolezza e l’illogicità;
• mancata previsione dell’indennizzo in loro favore, in violazione di quanto previsto dall’art. 21-quinquies della L. n. 241/90.

Le ricorrenti chiedevano, oltre all’annullamento della deliberazione impugnata, anche la condanna del Comune al pagamento dell’indennizzo ex art. 21-quinquies e del risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., riservandosi altresì di agire con separato giudizio per far valere la responsabilità extracontrattuale di cui all’art. 2043 c.c. Nelle memorie di replica, inoltre, veniva specificato che il danno risarcibile doveva comprendere sia il danno emergente (spese sostenute dall’RTI per la presentazione del progetto e la sua messa a gara) sia il lucro cessante (mancato guadagno derivante dall’interruzione della procedura, con perdita delle possibilità di aggiudicazione della gara).[12]
Dopo aver ricostruito la questio facti, occorre analizzare le argomentazioni esposte dal collegio giudicante nella risoluzione della controversia e le questioni giuridiche sottese al caso di specie.

3. Revoca della dichiarazione di pubblico interesse e responsabilità precontrattuale.
In via preliminare, il Tar Veneto ha sancito la legittimità dell’operato della PA nella scelta dell’Amministrazione di destinare i fondi disponibili per l’esercizio 2017 ad altri progetti, in particolare per l’intervento di conservazione, valorizzazione e fruizione dell’Anfiteatro romano “Arena di Verona” e la messa in sicurezza delle strade, riscontrando, di conseguenza, l’improcedibilità della domanda di annullamento della delibera impugnata per sopravvenuto difetto d’interesse.
Il punto centrale della controversia riguarda la configurabilità della responsabilità precontrattuale[13] in capo alla Pubblica Amministrazione ex art. 1337 c.c. nel caso di revoca della dichiarazione di pubblico interesse.
A tal proposito, il Tar ha richiamato il pacifico orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato secondo il quale, in tema di project financing “& anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato quindi il promotore privato, l’Amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione, posto che tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, tali da non potere essere rese coercibili nell’ambito del giudizio di legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa”[14].
Tale pacifico arresto giurisprudenziale maturato durante la vigenza del D.Lgs. 163/2006 è stato richiamato anche da altri giudici amministrativi di primo grado, che hanno fatto proprio l’indirizzo espresso dal Consiglio nella risoluzione di un’analoga vicenda[15].
Il presupposto giuridico di fondo è senza dubbio il riconoscimento in capo all’Amministrazione di un ampio potere discrezionale in ordine alla valutazione della fattibilità della proposta[16]. Infatti, anche a seguito della dichiarazione di pubblico interesse non deriva alcun vincolo per l’ente di affidare la concessione, essendo necessaria l’approvazione del progetto di fattibilità e il suo inserimento negli strumenti di programmazione, all’esito di valutazioni appunto discrezionali.
Tale considerazione impone di effettuare un confronto con il più generale tema della revoca nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica. Restringendo il campo della nostra riflessione ai contratti pubblici, è uniforme l’orientamento giurisprudenziale in base al quale “le ragioni in grado di supportare la revoca legittima dell’aggiudicazione sono state variamente individuate e tre sono, specialmente, le fattispecie ricorrenti: a) revoca per sopravvenuta non corrispondenza dell’appalto alle esigenze dell’amministrazione; b) revoca per sopravvenuta indisponibilità di risorse finanziarie ovvero per sopravvenuta non convenienza economica dell’appalto; c) revoca per inidoneità della prestazione descritta nella lex specialis a soddisfare le esigenze contrattuali che hanno determinato l’avvio della procedura“[17].
In tali ipotesi, infatti, la revoca dell’aggiudicazione definitiva è pienamente legittima, ma a norma dell’art. 21-quinquies l’Amministrazione ha l’obbligo di provvedere all’indennizzo in favore del soggetto interessato dal provvedimento di revoca, ancorché questo sia legittimo, configurandosi così una responsabilità dell’amministrazione da atti leciti. Non appare fuori luogo ricordare che, quando la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incide su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo “danno emergente” e non anche al c.d. “danno da perdita di chance“, come specificatamente previsto dal comma 1-bis dell’art. 21-quinquies[18].
Invece, qualora venga disposta la revoca dell’aggiudicazione provvisoria si deve giungere a conclusioni differenti, stante la natura di atto endoprocedimentale, che s’inserisce nell’ambito della procedura di scelta del contraente. La possibilità che all’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, non idoneo per sua natura a ingenerare un affidamento tutelabile, con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista illegittimità nell’operato dell’Amministrazione[19].
Diverso è il caso in cui l’Amministrazione abbia illegittimamente revocato l’aggiudicazione. Sul punto giova richiamare l’autorevole orientamento del Consiglio di Stato che ha ribadito, in più occasioni, i criteri e i presupposti tali da legittimare la scelta dell’Amministrazione di revocare l’aggiudicazione definitiva. Precisamente, “il ritiro di un’aggiudicazione legittima postula, in particolare, la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico (o una rinnovata valutazione di quelle originarie) particolarmente consistenti e preminenti sulle esigenze di tutela del legittimo affidamento ingenerato nell’impresa che ha diligentemente partecipato alla gara, rispettandone le regole e organizzandosi in modo da vincerla, ed esige, quindi, una motivazione particolarmente convincente circa i contenuti e l’esito della necessaria valutazione comparativa dei predetti interessi“[20]. Alla stregua di tali indicazioni, la giurisprudenza successiva ha riconosciuto l’illegittimità della revoca fondata sul semplice ripensamento circa il grado di satisfattività della prestazione messa a gara[21].
In tali casi, qualora il provvedimento di revoca sia illegittimo, ovvero sia stata disposta senza l’esistenza dei necessari presupposti, l’operatore economico direttamente interessato avrà diritto ad ottenere il risarcimento del danno, calcolato tenendo in considerazione sia il danno emergente sia il lucro cessante.
Fatte queste opportune precisazioni, giova ricordare che la peculiarità dello schema procedimentale di cui all’art. 183 co. 15, previsto[22] al fine di incentivare la più ampia partecipazione del capitale privato alla realizzazione di infrastrutture pubbliche e di pubblica utilità, è rappresentata dal compito attribuito al soggetto privato proponente di individuare a monte le esigenze della pubblica amministrazione e di tradurle in un progetto, che potrà essere successivamente inserito negli strumenti di programmazione e posto alla base di una gara per l’affidamento di una concessione di lavori pubblici. In primo luogo, dunque, è proprio la differenza strutturale tra questo schema procedimentale e la procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico ad offrire una prima giustificazione alle diverse conclusioni cui è arrivata la giurisprudenza amministrativa in tema di revoca.
Infatti, nelle operazioni di project financing il promotore non acquisisce alcun pieno diritto all’indizione della procedura, ma una mera aspettativa, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’amministrazione in ordine all’opportunità di contrattare sulla base della medesima proposta[23]. Quindi, tale aspettativa non è giuridicamente tutelabile rispetto alle insindacabili scelte dell’amministrazione e la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all’interno della gara.
Inoltre, nella presentazione del progetto da parte del promotore, “vi è un’assunzione consapevole di rischio a che quanto proposto non venga poi stimato conforme all’interesse pubblico e dunque davvero da realizzare“[24]. Infatti, la disposizione normativa consente agli imprenditori di dare avvio a nuove iniziative, soprattutto in relazione alla profonda conoscenza delle esigenze del territorio che essi possono vantare, ma al contempo addossa in capo ad essi le eventuali conseguenze negative derivanti dalla non conformità (anche sopravvenuta) della proposta all’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione.
Quanto alla responsabilità precontrattuale, il collegio giudicante ancora una volta richiama la giurisprudenza del Consiglio di Stato, la quale, in casi analoghi, “esclude che la P.A. possa incorrere in tale tipo di responsabilità, non sussistendo, di regola, la violazione del dovere di correttezza negoziale da parte dell’Amministrazione che eserciti il proprio potere di revoca dell’approvazione del progetto, né un affidamento tutelabile da parte del promotore circa il consolidamento della propria posizione, con la conseguenza che l’abbandono del progetto da parte della prima non integra in capo al proponente alcuna pretesa risarcitoria e nemmeno indennitaria“[25].
Sempre il Consiglio di Stato ha chiarito che la Pubblica Amministrazione non può essere condannata per responsabilità precontrattuale, atteso che “nessuna violazione del dovere di correttezza negoziale è dato di ravvisare nel comportamento dell’Amministrazione nel caso in cui non abbia mai dato luogo al minimo affidamento sul consolidamento di una posizione precontrattuale riconducibile a quella tipica del promotore“[26].
Tuttavia, la peculiarità strutturale del project financing non è l’unico elemento che giustifica un trattamento differenziato in tema di revoca: assume, infatti, un ruolo di fondamentale importanza il dato temporale, ossia il momento in cui interviene la revoca della dichiarazione di pubblico interesse. Precisamente, l’orientamento giurisprudenziale richiamato trova attuazione fino all’individuazione dell’affidatario della concessione, mentre nelle successive fasi si applicano i suesposti principi generali concernenti la revoca nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica.
Nel caso di specie, il Tar ritiene di non contraddire tali precedenti giurisprudenziali poiché la fase di gara per la selezione dell’affidatario è stata interrotta prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, senza che si fosse determinato alcun affidamento sulla posizione delle ricorrenti. I giudici sottolineano come il Comune di Verona “non ha dato luogo al benché minimo affidamento sul consolidamento della posizione precontrattuale delle ricorrenti, avendo quest’ultime presentato il progetto di cui si tratta, di propria iniziativa (non essendo il progetto presente negli strumenti di programmazione approvati dal Comune) assumendosi dunque il rischio che esso non venisse giudicato conforme all’interesse pubblico, e dovendosi considerare insito nella posizione del promotore il rischio economico della redazione e mancata realizzazione del progetto presentato“.
Valorizzando, dunque, il dato temporale, non sarà, dunque, non configurabile la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, qualora la revoca della gara sia intervenuta prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, poiché nessun affidamento sino a quel momento si è potuto ragionevolmente ingenerare nei concorrenti[27].
L’ente dispone, infatti, della piena facoltà di revocare la procedura di project financing prima della conclusione della gara e dell’aggiudicazione della concessione, senza che il promotore dell’iniziativa possa vantare alcuna posizione tutelabile e, quindi, ottenere il risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale.
Precisamente, risulta opportuno constatare che nella fattispecie controversa mancano gli stessi elementi costitutivi della responsabilità. Affinché essa si configuri, è necessario che durante la fase precontrattuale la pubblica amministrazione violi quel dovere di lealtà e di correttezza[28], ponendo in essere dei comportamenti che non tutelano l’affidamento della controparte sulla conclusione del contratto[29].
Tuttavia, nello schema procedimentale dell’iniziativa privata per opere fuori programmazione, l’interesse dell’amministrazione non si focalizza su un possibile contraente, bensì su una proposta che risponda ad un determinato interesse pubblico, essendo ancora incerta, anche dopo l’approvazione del progetto, la cerchia dei possibili affidatari della concessione che prenderanno parte alla fase competitiva. Inoltre, questa procedura non prevede, almeno nella fase inziale di presentazione della proposta ed inserimento del progetto di fattibilità negli strumenti di programmazione, atti che possano essere sussunti nel concetto di “trattative” tra proponente e pubblica amministrazione o nel concetto di “formazione del contratto”.
Nel caso in esame, per le medesime ragioni, non si riscontra neppure l’ulteriore elemento costitutivo della responsabilità precontrattuale[30] rappresentato dalla violazione del canone della buona fede[31]. Le ricorrenti hanno censurato il comportamento complessivo dell’Amministrazione, che avrebbe indotto il promotore a confidare nella realizzazione dell’intervento per poi frustrare in modo sleale tale legittima aspettativa. Invece, il collegio ritiene che la delibera impugnata contenga una motivazione adeguata in merito alla scelta dell’amministrazione di destinare le risorse disponibili per la realizzazione di interventi più urgenti. Risulta, dunque, rispettato il principio – in precedenza richiamato – secondo cui è necessaria una motivazione particolarmente rigorosa e convincente del provvedimento di revoca circa i contenuti e l’esito della necessaria valutazione comparativa tra gli interessi pubblici e privati rilevanti nel caso di esame.
Il Tar esclude che “il Comune di Verona, facendo un uso ragionevole ed appropriato della propria amplissima discrezionalità insita in tali scelte gestionali delle risorse pubbliche, possa essere incorso in una responsabilità precontrattuale per essersi comportato scorrettamente nei confronti del promotore“.
Alla stregua delle predette considerazioni, ne deriva che nelle procedura di project financing la fase precontrattuale, durante la quale le parti possono essere chiamate a rispondere di eventuali scorrettezze reciproche, inizia solo dopo l’espletamento della gara, quando si apre una fase negoziale coinvolgente il promotore e le imprese prime classificate nella procedura di selezione.
In quest’ottica, il dato strutturale e i profili temporali della procedura di project financing offrono – quantomeno in astratto – idonei appigli per la non configurabilità della responsabilità precontrattuale in capo alla pubblica amministrazione e delle connesse pretese risarcitorie.

4. La specialità della disciplina del project financing e l’esclusione dell’indennizzo.
Resta da trattare l’ulteriore questione giuridica sollevata dalle ricorrenti, ossia la mancata liquidazione dell’indennizzo in loro favore ex art. 21-quinquies. Anche in questo caso il Tar respinge tale richiesta di pagamento, facendo leva sul prevalente orientamento della giurisprudenza. Infatti, si ritiene che la disciplina generale di cui all’articolo 21-quinquies della L. n. 241/1990 sia inapplicabile al project financing, in quanto per tale materia vige una disciplina speciale[32], che regolamenta espressamente il diritto al rimborso delle spese per la predisposizione del progetto, riconoscendo tale diritto solo a conclusione della gara, nel caso in cui il promotore non risulti aggiudicatario. In tal senso, il Consiglio di Stato espressamente dispone che l’indennizzo non può essere riconosciuto al privato promotore se non all’esito della procedura di gara per l’affidamento della concessione, quando del progetto dallo stesso presentato e dichiarato di pubblico interesse si giovi un diverso aggiudicatario della concessione[33]. Inoltre, l’art. 21-quinquies non riconosce l’indennizzo in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, ma solo in caso di revoca di atti definitivamente attributivi di vantaggi. A tal proposito, bisogna rammentare che “la dichiarazione di pubblico interesse di un progetto spontaneamente presentato dal promotore non è un atto durevole, ovvero attributivo in maniera definitiva di un vantaggio, ma meramente ed eventualmente prodromico alla indizione di una gara”[34]. Semplificando, la dichiarazione di pubblico interesse della proposta nell’ambito della procedura di project financing non è un atto attributivo di vantaggi economici, stante la discrezionalità dell’amministrazione di non dare ulteriore seguito alla proposta che pure aveva ritenuto di pubblico interesse.
Come evidenziato dai giudici amministrativi, il riconoscimento in capo al soggetto individuato promotore di una posizione giuridica non solo tutelabile, ma anche economicamente apprezzabile si verifica solo al momento della conclusione della gara con l’individuazione del concessionario. Pertanto, soltanto il concreto utilizzo della proposta da parte dell’amministrazione consolida il diritto del promotore al pagamento dell’indennizzo per le spese sostenute e trasforma la posizione giuridica del promotore da posizione giuridica instabile a posizione giuridica durevole.

5. Spunti conclusivi.
La sentenza del Tar Veneto mostra di aderire pienamente agli orientamenti giurisprudenziali prevalenti, negando la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione e prendendo una precisa posizione sulle conseguenze economiche in caso di revoca della dichiarazione di pubblico interesse della proposta presentata nell’ambito delle procedure di finanza di progetto.
Il quadro tracciato dalla pronuncia in commento lascia emergere che l’ampia discrezionalità di cui gode l’Amministrazione nella valutazione della proposta rende legittima la revoca se si palesa un mutamento dell’interesse pubblico.
E tale ampia discrezionalità, in uno con le caratteristiche strutturali e temporali della procedura di project financing, viene a costituire la base dogmatica per una deviazione dai principi generali in tema di revoca, per i quali, come è noto, alla revoca legittima consegue il ristoro patrimoniale del pregiudizio cagionato al privato destinatario della stessa, quale forma di responsabilità da atto legittimo, come d’altronde accade anche per la materia dei contratti pubblici, quando viene revocata l’aggiudicazione.
In realtà, le peculiarità della procedura di project financing da un punto di vista strutturale e la circostanza del caso concreto, che vede la revoca intervenire addirittura prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, giustificano soltanto in parte la soluzione di escludere ogni ristoro patrimoniale. È, invece, la ratio di questo procedimento a fornire una più significativa giustificazione a tale orientamento, essendo, in ultima analisi fondato sulla assunzione di un rischio imprenditoriale collegato a scelte di cura del pubblico interesse.
La procedura prevista dall’art. 183 del Codice dei contratti pubblici risponde all’esigenza di porre rimedio all’inerzia o all’incapacità programmatoria, che molto spesso caratterizza le pubbliche amministrazioni nella realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità. Precisamente, tale procedura, in considerazione delle sue peculiarità strutturali, è quella più facilmente praticabile soprattutto nell’attuale situazione di carenza di risorse pubbliche: l’iniziativa privata per opere fuori programmazione, sfruttando il dialogo tra settore pubblico e settore privato, costituisce un valido strumento per porre rimedio al gap infrastrutturale che caratterizza il nostro Paese. Pertanto, è il privato che, a proprio rischio, investe su un progetto che può avere spazio e successo sul mercato, ma può anche rivelarsi poco vantaggioso e poco utile per la collettività[35]. Dunque, deve tenere in debita considerazione anche le eventuali conseguenze negative qualora la proposta, nonostante sia dichiarata di pubblico interesse, possa essere revocata successivamente, senza poter avanzare alcuna pretesa di risarcimento e indennizzo.
Non pare, però, del tutto condivisibile lo strutturale squilibrio tra le posizioni giuridiche dei soggetti coinvolti: da un lato il soggetto promotore privato deve assumersi tutti i rischi economici ed imprenditoriali legati alla ideazione e alla realizzazione del progetto, dall’altro la PA conserva il pieno potere discrezionale di valutare l’effettivo e concreto interesse pubblico in merito alla conclusione della procedura. Non si “compensa” in alcun modo, nella distribuzione dei rischi il ruolo di “supplenza” del privato alle carenze programmatorie e operative delle amministrazioni, né si conferisce rilevanza significativa alla circostanza che in ultima analisi si tratta pur sempre di un opera pubblica che si realizza mediante capitali privati.

Note

L'articolo Spunti in tema di revoca della dichiarazione di pubblico interesse nella procedura di project financing proviene da Giustamm.

Pres. Lundini – Est. Russo

Sulla sussistenza dell’indennizzo ex art. 21-quinquies, L. 241/1990 in caso di revoca di proposta di project financing

Contratti della P.A. –  Project financing  – Dichiarazione di pubblico interesse  –Revoca  indennizzo ex. art. 21-quinquies, L. 241/1990 – Non spetta – Ragioni.

L’indennizzo ex art. 21-quinquies, L. 241 del 1990 non spetta in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, ma solo in caso di revoca di atti definitivamente attributivi di vantaggi. Deve quindi escludersi che spetti detto indennizzo indennizzo per la revoca di una dichiarazione di pubblico interesse della proposta di project financing. Tale dichiarazione non attribuisce, infatti, all’interessato una posizione giuridica definitiva, ben potendo l’Amministrazione dar luogo o meno a successiva procedura di affidamento della concessione o non dare corso affatto alle proposte che pure abbia ritenuto di pubblico interesse.  

sul ricorso numero di registro generale 10567 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Soc Italiana Lampade Votive S.I.L.V.E. (d’ora in avanti anche Silve Spa) , rappresentata e difesa dagli avv. Annalisa Lauteri, Leonardo Limberti, con domicilio eletto presso Annalisa Lauteri in Roma, Via Panama, 58; 

Comune di Viterbo, rappresentato e difeso dall’avv. Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso Massimiliano Brugnoletti in Roma, Via Antonio Bertoloni, 26/B; 

a). la delibera della GM del Comune di Viterbo n. 215 del 13.6.2014 avente ad oggetto “Progetto completamento del cimitero di Grotte S. Stefano e gestione del sistema cimiteriale. Proposta di project financing presentata dalla ditta S.I.L.V.E. Spa; determinazioni in merito alla revoca della dichiarazione di pubblico interesse e al finanziamento dell’opera”;
b). la delibera GC n. 82 del 12.3.2014 avente ad oggetto “progetto completamento del cimitero di Grotte S. Stefano e gestione del sistema cimiteriale; proposta di project financing presentata dalla ditta S.I.L.V.E. Spa ; Atto di indirizzo”;
c). la determinazione n. 987 del 13.3.2014 recante lavori di realizzazione del completamento del cimitero predetto. Sospensione della procedura di gara;
d). la nota n. 0015399 del 24.3.2014 recante procedura aperta di project financing per l’affidamento dei lavori di realizzazione; avvio del procedimento di riesame ai fini della revoca ;
e). e per l’accertamento del diritto della ricorrente al risarcimento del danno in forma specifica mediante la conclusione della gara o in subordine per equivalente e per la conseguente condanna del Comune di Viterbo (o eventuale indennizzo ex art. 23 quinquies L. 241/90).
E per l’annullamento degli atti di cui ai motivi aggiunti :
a). Delibera CC n. 47 del 28.4.2015, progetto completamento del cimitero di Grotte S Stefano e gestione del sistema cimiteriale. Proposta di project financing presentata dalla ditta Silve, revoca deliberazione CC n. 58/2013;
b). Determinazione n. 1915 in data 11.5.2015 del dirigente VI Settore LLPP, revoca della procedura di gara disposta con determinazione a contrarre n. 2814 del 12.6.2013; modificata con determinazione 2981 del 18.11.2013, avente per oggetto Finanza di progetto per i lavori di realizzazione del completamento del Cimitero Grotte Santo Stefano e gestione del sistema cimiteriale.
c). per quanto possa occorrere della Relazione del Direttore Settore LLPP depositata in giudizio il 15.5.2015;
d). Delibera GC n. 376 del 15.10.2015, recante Schema di programma triennale opere pubbliche 2016/2018 ed elenco annuale 2016; adozione; nonché della delibera G.C. n. 401 del 30.10.2015 recante : Lavori di ampliamento del cimitero di Grotte S. Stefano nel lato Sud-approvazione progetto preliminare;
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Viterbo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2016 la dott.ssa Maria Ada Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

Con il ricorso in epigrafe sono stati impugnati una serie di atti indicati in epigrafe.
In particolare :
a). la delibera della GM del Comune di Viterbo n. 215 del 13.6.2014 avente ad oggetto “progetto completamento del cimitero di Grotte S. Stefano e gestione del sistema cimiteriale. Proposta di project financing presentata dalla ditta Silve Spa ; determinazioni in merito alla revoca della dichiarazione di pubblico interesse e al finanziamento dell’opera;
b). la delibera GC n. 82 del 12.3.2014 avente ad oggetto “progetto completamento del cimitero di Grotte S Stefano e gestione del sistema cimiteriale; proposta di project financing presentata dalla ditta Silve Spa ; atto di indirizzo”;
c). la determinazione n. 987 del 13.3.2014 recante lavori di realizzazione (sospensione della procedura di gara);
d). la nota n. 0015399 del 24.3.2014 recante procedura aperta di project financing per l’affidamento dei lavori di realizzazione (avvio procedimento di riesame finalizzato alla revoca);
e). viene inoltre chiesto l’accertamento del diritto della ricorrente al risarcimento del danno in forma specifica mediante la conclusione della gara o in subordine per equivalente e per la conseguente condanna del Comune di Viterbo (o eventuale indennizzo ex art. 23 quinquies L. 241/90).
Il ricorso è stato affidato ai seguenti motivi di diritto :
1). Violazione e/o falsa applicazione artt. 153 del DLGS 163/2006 ; art. 21 quinquies L. 241/90; artt. 3 e 7 L. 241/90; motivazione illogica e irrazionale, eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, sviamento, violazione dei principi generali in materia di revoca del provvedimento amministrativo.
In data 9.2.2015 ha depositato memoria il Comune di Viterbo.
Ha replicato :
a). inammissibilità per carenza di interesse sotto un duplice profilo; ai sensi dell’art. 34, comma 2, CPA per mancato esercizio del potere amministrativo e per mancanza di lesività degli atti impugnati; si tratta di atti endo-procedimentali;
b). replica nel merito circa il fatto che nessun affidamento può vantare l’odierna ricorrente.
Alla stessa data anche la ricorrente ha depositato memoria relativamente alla liquidazione del danno.
In data 24.6.2015 e 30.11.2015 la ricorrente ha depositato n. 2 atti per motivi aggiunti.
Con i primi (motivi aggiunti del 12.6.2015) ha impugnato i seguenti atti :
1). Delibera CC 47 del 28.4.2015, progetto completamento del cimitero di Grotte S Stefano e gestione del sistema cimiteriale. Proposta di project financing presentata dalla ditta Silve, revoca deliberazione CC n. 58/2013;
2). Deliberazione 1915 in data 11.5.2015 del dirigente VI Settore LLPP, revoca della procedura di gara disposta con determinazione a contrarre n. 2814 del 12.6.2013; modificata con determinazione 2981 del 18.11.2013, avente per oggetto Finanza di progetto per i lavori di realizzazione del completamento del Cimitero Grotte Santo Stefano e gestione del sistema cimiteriale.
3). Per quanto possa occorrere la Relazione depositata in giudizio dal Comune in data 15.5.2015.
Con i secondi motivi aggiunti – in data 19.11.2015 – è stata impugnata la delibera GC n. 376 del 15.10.2015, recante Schema di programma triennale opere pubbliche 2016/2018 ed elenco annuale 2016; adozione; nonché la Deliberazione n. 401 del 30.10.2015 recante approvazione del progetto preliminare dei lavori di ampliamento del Cimitero in questione, lato sud (CIG 6412809166).
Il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati e devono essere respinti.
In punto di fatto risulta quanto segue :
a). in esito alla procedura selettiva ad evidenza pubblica indetta dal Comune di Viterbo la Silve Spa è risultata aggiudicataria del contratto (rep. 24707/32 del 21.6.2011) per la concessione in gestione dei servizi cimiteriali; concessione dei servizi di polizia mortuaria; manutenzione ordinaria e straordinaria dei cimiteri comunali; sala autoptica; impianto di cremazione; illuminazione votiva ed interventi migliorativi; cessione ramo di azienda del CEV Spa; periodo: 1 luglio 2011/30 giugno 2017;
b). in data 8.5.2012 la ricorrente ha presentato al Comune una proposta di project financing n. 0015887 ex art. 153, comma 19, DLGS 163/2006; la stessa era rivolta al completamento del riquadro Q del cimitero di Grotte S. Stefano nonché alla gestione di tutte le opere strutturali cimiteriali, attraverso la gestione dei servizi e le opere di ordinaria manutenzione per una durata massima di anni 25;
c). con delibera di GC n. 538/2012 è stata dichiarata, ex art. 153 DLGS 163/2006, di pubblico interesse la proposta di finanza di progetto presentata dalla ricorrente;
d). il 27.11.2013 è stato pubblicato il bando di gara;
e). in data 11.3.2014 la ricorrente ha presentato la sua offerta;
f). la gara è stata sospesa con det.ne 13.3.2014 prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte;
g). con nota n. 15339 del 24.3.2014 l’ufficio competente ha comunicato alla ricorrente – ai sensi dell’art. 7 L. 241/90 – l’avvio del procedimento di revoca;
h). allo stesso procedimento di autotutela la ricorrente ha partecipato presentando controdeduzioni con nota acquisita al prot. 0019863 in data 8.4.2014;
i). infine, con il provvedimento impugnato, n. 215 del 13.6.2014, la Giunta comunale ha assunto propria determinazione in ordine alla revoca motivata sul , investendo il C.C. della relativa proposta ex art. 21 quinquies L. 241/90;
l). sono poi intervenuti gli atti, già sopra specificati e gravati con i motivi aggiunti, tra cui in particolare, la delibera del CC n. 47/2015 di revoca, rispettivamente, della precedente delibera del 2013 di approvazione della proposta di project financing in questione e della correlata procedura di gara.
1). Con il primo motivo la ricorrente sostiene che – per effetto della nomina a soggetto promotore – si è vista attribuire i benefici previsti dalla legge e ha una posizione differenziata e qualificata nella gara medesima.
Nel caso di specie, mancherebbero i presupposti per l’esercizio del potere di revoca di cui all’art. 21 quinquies L. 241/1990.
L’istante insiste nel sostenere che i pretesi fatti sopravvenuti addotti dal Comune di Viterbo a sostegno della revoca sarebbero stati, invece, ben noti alla PA sia al momento di indizione della gara (27.11.2013) che a quello della dichiarazione di pubblico interesse della proposta (6.12.2012).
Anche negli atti di motivi aggiunti l’istante insiste nelle argomentazioni circa l’insussistenza dei presupposti per la revoca.
Il Comune replica nel merito sostenendo che la scelta del promotore è una delle tante fasi in cui si articola l’esecuzione di un’opera mediante project financing e pertanto la sola selezione della proposta non può dare luogo alle aspettative qualificate evocate dalla ricorrente.
Il Collegio ritiene condivisibile la tesi esposta dal Comune.
In particolare :
a). emerge dalla documentazione depositata in atti che la motivazione del provvedimento di revoca è adeguata e completa. In proposito, si legge quanto segue:
-a seguito della approvazione con delibera di CC n. 108/2012 del nuovo regolamento di polizia mortuaria dell’ente, il quale ha previsto tra l’altro la possibilità di accedere alla concessione delle sepolture in vita, sono pervenute ulteriori richieste di
-nel corso della pubblicazione del bando sono stati elaborati dal Settore III e pubblicati in data 22.1.2014 i dati aggiornati relativi alle cremazioni effettuate nelle annualità 2011-2013, i quali hanno evidenziato un sensibile incremento delle richieste
-in ragione del sensibile aumento delle cremazioni effettuate rispetto a quelle prese in riferimento per la redazione del piano economico finanziario di progetto, il cambiamento delle condizioni finanziarie dell’investimento richiede una nuova valutazione
b). la tesi della ricorrente è smentita dal tenore della motivazione del provvedimento sopra riportata, che pone in evidenza le ragioni sottese alla autotutela.
c). è smentita anche – per tabulas – l’affermazione della ricorrente secondo la quale l’incremento delle richieste di concessione, anche dopo l’approvazione del nuovo regolamento di polizia mortuaria, è rimasto sostanzialmente costante;
d). generica si appalesa pure l’affermazione relativa ai dati delle cremazioni che sarebbero stati da sempre conosciuti da parte dell’Ente e non sarebbero sopravvenuti. Si ricorda, in proposito, che si impinge in valutazioni di merito, non sindacabili se non per macroscopici errori ed irregolarità; l’Amministrazione enuncia diffusamente la sopravvenienza dei dati, almeno sul piano dell’ufficialità della conoscenza;
e). come noto, in generale, la revoca è un provvedimento amministrativo, di secondo grado, che l’Amministrazione adotta per eliminare dal mondo giuridico, sia pure con effetto ex nunc, un proprio precedente atto, per cui, in base ai consueti canoni di riparto, dell’impugnazione della revoca deve conoscere il G.A., trattandosi dell’esercizio (anche se “in negativo”) del medesimo potere esercitato in sede di adozione dell’atto revocato. Il Legislatore della L. n. 15/2005, codificando l’istituto in parola, ha aggiunto due ulteriori tasselli al quadro ricostruttivo appena descritto, prevedendo da un lato l’indennizzo in favore del destinatario del provvedimento di revoca, dall’altro la giurisdizione esclusiva del G.A. per le controversie afferenti la determinazione e la corresponsione dell’indennizzo stesso;
f). il sopradetto art. 21-quinques ha accolto una nozione ampia di revoca, prevedendo tre presupposti alternativi, che ne legittimano l’adozione: a) per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) per mutamento della situazione di fatto; c) per nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.
La revoca di provvedimenti amministrativi è, quindi, possibile non solo in base a sopravvenienze, ma anche per una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (c.d. jus poenitendi).
Nel caso di specie, il Collegio ritiene sussistenti i presupposti per l’esercizio della predetta revoca.
g). anche di recente, la giurisprudenza della Sezione (cfr., sentenza n. 11098/2015) ha affermato alcuni principi applicabili anche al caso di specie.
Rileva nella specie la circostanza che si era unicamente svolta la progettazione – ovvero la prima fase della procedura; la ricorrente – soggetto promotore, non aveva ancora maturato alcun affidamento in ordine all’assegnazione dell’opera.
La stessa procedura di gara conseguente è stata sospesa prima della scadenza del termine di presentazione delle domande.
La giurisprudenza, ancora, ha precisato che “la mancata liquidazione dell’indennizzo unitamente alla disposta revoca non costituisce un vizio dell’atto di autotutela, ma consente al privato di agire per ottenere l’indennizzo” (Cons. Stato, Sez., n. 2244 del 2010).
Peraltro, questo TAR (n. 11098/2015) ed anche il CDS (cfr., n. 3237/2015) hanno condivisibilmente affermato che non spetta indennizzo in caso di revoca di atti ad effetti interinali.
2). E’ poi proposta azione di risarcimento del danno.
In proposito, la ricorrente chiede il risarcimento in quanto titolare di una aspettativa qualificata e chiede le seguenti voci di danno : danno da lucro cessante; danno legato alla impossibilità di far valere i requisiti tecnico-economici che sarebbero maturati con l’esecuzione della concessione; danno emergente costituito da spese, costi sostenuti per la preparazione della proposta e per il mancato ammortamento delle spese generali di azienda; e, infine, danno a liquidarsi in via equitativa per perdita di altre occasioni.
Il Collegio ritiene che vada respinto anche tale profilo di domanda.
L’accertamento dell’illegittimità dell’atto adottato dall’amministrazione, da cui dipende la lesione dell’interesse legittimo, è presupposto necessario, ma non sufficiente, per la configurazione di una responsabilità che quindi non consegue automaticamente all’annullamento dell’atto amministrativo (cfr. Consiglio Stato sez. IV, 1 febbraio 2001, n. 396).
In questo caso, gli atti impugnati sono stati ritenuti legittimi (né la ricorrente formula esplicitamente e chiaramente un’azione per responsabilità precontrattuale ex art. 1337 cc).
Peraltro, trattasi, nella vicenda, di provvedimenti ampiamente discrezionali.
Infine, i già evidenziati profili di scansione temporale e procedimentale dell’esercizio della complessa attività di autotutela, intervenuta peraltro a fronte di posizioni di affidamento non definitivamente consolidate, non consentono di riscontrare alcuno degli addebiti mossi all’Amministrazione sotto il profilo della correttezza della condotta (avuto riguardo anche alla possibilità offerta all’istante di interloquire, non risultando quindi fondate le doglianze relative ai mancati preavvisi, stanti le deduzioni svolte dall’istante ed esaminate dalla P.A.).
3). Contestualmente, è domandato l’indennizzo ai sensi del citato art. 21 quinquies L. 241/90.
Malgrado la ritenuta legittimità del provvedimento di revoca, l’indennizzo non può essere corrisposto.
Come noto esso dovrebbe consistere nel ristoro del pregiudizio arrecato alla sfera patrimoniale di parte ricorrente per avere fatto affidamento sul provvedimento rimosso dall’Amministrazione con efficacia ex nunc, ai sensi dell’art. 21 quinquies della L. n. 241 del 1990.
Al riguardo, ripetesi, che l’indennizzo ex art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990 non spetta in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, ma solo in caso di revoca di atti definitivamente attributivi di vantaggi. Deve quindi escludersi che spetti un indennizzo, ex art. 21 quinquies cit., per revoca (come nella specie) di una dichiarazione di pubblico interesse della proposta di progetto di finanza. Tale dichiarazione non attribuisce, infatti, all’interessato una posizione giuridica definitiva, ben potendo l’Amministrazione dar luogo o meno a successiva procedura di affidamento della concessione o non dare corso affatto alle proposte che pure abbia ritenuto di pubblico interesse. Pur differenziando, in vero, tale dichiarazione di p.i. la posizione del proponente (Ad. Plen. N. 1/12), essa non assicura al promotore alcune diretta, definitiva ed immediata utilità. Né nella specie la posizione della ricorrente potrebbe avere assunto maggiore consistenza dall’indizione della gara che è stata infatti sospesa prima ancora della conclusione della fase di presentazione delle offerte ed atteso che il rimborso spese, in caso di gara, spetta a favore del promotore solo ove questo non risulti aggiudicatario della concessione quando la gara stessa si sia peraltro conclusa e il promotore stesso non sia risultato aggiudicatario (cfr.TAR Lazio citata sentenza n. 11098/2015 e Cons. Stato n. 3237 del 26 giugno 2015).
Infine, con gli ultimi motivi aggiunti si chiede l’illegittimità derivata anche della delibera di GC n. 376/2015 e degli atti con cui l’opera è stata inserita nello Schema di programma triennale opere pubbliche 2016-2018.
Dal rigetto delle censure proposte con il ricorso principale emerge l’infondatezza anche del vizio relativo alla illegittimità derivata.
Infine, il ricorrente presenta l’istanza di esonero dal pagamento del contributo unificato richiamando la sentenza del 6.10.2015 resa nella causa C-61/14 della Corte di Giustizia dell’Unione europea.
La sentenza ha stabilito che il giudice nazionale, se accerta che gli oggetti dei ricorsi non sono effettivamente distinti o non costituiscono un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente, è tenuto a dispensare l’amministrato dall’obbligo di pagamento di tributi giudiziari cumulativi.
Trattasi, sul punto, di questione di carattere tributario rimessa alla eventuale valutazione del giudice tributario.
In conclusione, il ricorso e i motivi aggiunti sono da respingere.
Data la complessità della vicenda le spese tra le parti possono essere compensate.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis) definitivamente pronunciando :
Respinge il ricorso e i motivi aggiunti come in epigrafe proposti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Domenico Lundini, Presidente
Solveig Cogliani, Consigliere
Maria Ada Russo, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 7/4/2016 n.4198 proviene da Giustamm.

Va accolta, ai soli fini di una sollecita fissazione del merito, la domanda cautelare avverso la revoca di concessione di progettazione costruzione e gestione di parcheggio pubblico mediante project financing; cio’ perche’ e’ pacifica tra le parti la circostanza che i lavori di esecuzione del parcheggio in questione sono fermi da oltre un anno e non sembrano autonomamente apprezzabili, sotto tale aspetto, profili di danno grave ed irreparabile; d’altra parte la rilevanza economica della controversia nonché la peculiarità e la delicatezza delle questioni prospettate (con specifico riferimento anche ai profili di giurisdizione e alla spettanza dell’indennizzo), oltre che l’interesse pubblico sotteso alla realizzazione dell’opera in questione, impongono la sollecita definizione della controversia. (G.S.)

N. 01044/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01060/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1060 del 2012, proposto da:

SOCIETA’ ITALIANA PARCHEGGI CAGICCE S.R.L., FALLIMENTO EDILSIDERURGICA MATESE S.R.L., ognuno in persona del rispettivo legale rappresentante in carica, rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Ruta, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Ruta in Roma, piazza della Libertà, n. 20;

contro

COMUNE DI GABICCE MARE, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Berti, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, n.104;

nei confronti di

BANCA DELLE MARCHE S.P.A., rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Mosca e Alessandro Clemente, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandro Clemente in Roma, piazza Santiago del Cile, n. 8;

per la riforma

ordinanza cautelare del T.A.R. MARCHE – ANCONA: SEZIONE I n. 00075/2012, resa tra le parti, concernente REVOCA CONCESSIONE DI PROGETTAZIONE COSTRUZIONE E GESTIONE DEL PARCHEGGIO PUBBLICO MEDIANTE PROJECT FINANCING;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Gabicce Mare e di Banca delle Marche Spa;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2012 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Ruta, Berti e Mosca;

Ritenuto che, essendo pacifica tra le parti la circostanza che i lavori di esecuzione del parcheggio in questione sono fermi da oltre un anno, non sembrano autonomamente apprezzabili, sotto tale aspetto, profili di danno grave ed irreparabile;

Rilevato d’altra parte che la rilevanza economica della controversia nonché la peculiarità e la delicatezza delle questioni prospettate (con specifico riferimento anche ai profili di giurisdizione e alla spettanza dell’indennizzo), oltre che l’interesse pubblico sotteso alla realizzazione dell’opera in questione, impongono la sollecita definizione della controversia;

Considerato che pertanto l’istanza cautelare può essere accolta ai fini della sola fissazione dell’udienza di discussione del ricorso in primo grado;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) accoglie l’appello (Ricorso numero: 1060/2012) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado, ai soli fini della fissazione dell’udienza di discussione del ricorso in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Dichiara compensate le spese della presente fase di giudizio.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Marzio Branca, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 14/3/2012 n.1044 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Ferrari
Consorzio Toscana Salute (Avv.ti P. Chiti, Princi, Miccinesi, Bruni,Vinti,
Roversi Monaco, Morello, Grassi, Del Nord) C/ Sistema Integrato Ospedali
Regionali (Avv. Malinconico) + altri.

sulla distinzione tra fase di scelta del promotore e fase di scelta dell’esecutore del progetto nell’ambito di un project financing e sulla ammissibilità di variazioni concordate alla proposta iniziale del promotore

1. Contratti P.A. – Project financing – Promotore – Scelta – Regole di evidenza pubblica –Applicazione – Non necessarietà – Conseguenze – Illegittimità della fase successiva– Non sussiste.

2. Contratti P.A. – Project financing – Piano economico finanziario – Modifiche – Prima della approvazione del progetto – Ammissibilità – Ragioni – Limite – Nuova proposta.

3. Contratti P.A. – Project financing – Investimenti concessioni – Squilibrio economico finanziario – Aggiornamento valori economici – Obbligo della P.A.– Conseguenze – Indizione della gara – Sussiste.

1. Nella prima fase della procedura per l’affidamento di una concessione – contratto in project financing per l’esecuzione di lavori pubblici, inerente la scelta del promotore, non si applicano le regole dell’evidenza pubblica, pertanto la mancata applicazione di dette regole, non determina automaticamente l’invalidità di tutti gli atti della gara successiva per l’individuazione del concessionario, compresa l’aggiudicazione della gara al promotore stesso.

2. Le variazioni al piano economico approvate e concordate con l’Amministrazione, dopo la dichiarazione di pubblico interesse, ma prima della approvazione del progetto preliminare, sono pienamente legittime, e non invalidano la procedura. Ciò trova giustificazione nella logica collaborazione che deve esistere, in funzione della migliore tutela del pubblico interesse, tra promotore ed Amministrazione, che per legge ispira tutta la fase preliminare di scelta e di approvazione della proposta di project financing da sottoporre poi a pubblica gara. Resta fermo che, dette modifiche, seppur concordate, non possono tuttavia legittimare l’elaborazione di una proposta tecnica ed economica – finanziaria del tutto nuova rispetto alla proposta iniziale.

3. Nella procedura per l’affidamento di una concessione in project financing, sussiste in capo all’Amministrazione, ai sensi dell’art. 19, c. 2 e 2 bis del L. 1009/1994, l’obbligo di assicurare il perseguimento dell’equilibrio economico finanziario degli investimenti del concessionario, fin dalla stipula del contratto. Tuttavia, detto obbligo può ritenersi sussistente anche prima della indizione della gara, al fine di aggiornare i valori economici della originaria proposta del promotore rispetto a quelli riscontrabili al momento di avvio della gara.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 10360 del 2008, proposto da:
Consorzio Toscana Salute, in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandatario dell’A.T.I. con la Building Desing Partnership LDT (mandante), rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Pilade Chiti, Natalia Princi, Marco Miccinesi,Alberto Bruni, Stefano Vinti, Fabio Roversi Monaco, Antonino Morello, Maria Teresa Grassi, Agnese Del Nord, con domicilio eletto presso lo Studio Vinti & Associati in Roma, via Emilia N. 88; Ati – Building Design Partnership Ldt;

Sistema Integrato Ospedali Regionali – S.I.O.R- Associazione tra le Aziende A.S.L. n. 1 di Massa e Carrara, n. 2 di Lucca, n. 3 di Pistoia e n. 4 di Prato- Progetto “Nuovi Ospedali” rappresento e difeso dall’avv. Carlo Malinconico,con domicilio eletto presso il medesimo in Roma,Via Liberiana,n.17;
– Regione Toscana, in persona del presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Lucia Bora e Flora Neglia dell’Avvocatura regionale, con domicilio eletto in Roma presso l’avv. Giovanni Pasquale Mosca, Corso Italia n. 102;
– SA.T S.p.a, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Adavastro, Marco Annoni, Andrea Segato, Serena Fillippi, con domicilio eletto presso l’avv. Marco Annoni in Roma, via Udine n.6;
– Astaldi S.p.a in proprio e nella qualità di mandataria del Raggruppamento temporaneo di imprese formato da Astaldi s.p.a.,Techint Compagnia Tecnica Internazionale S.p.a e Pizzarotti & C. S.p.a

della sentenza del TAR TOSCANA – FIRENZE :Sezione II n. 01756/2008, resa tra le parti, concernente L’AFFIDAMENTO DELLA PROGETTAZIONE E COSTRUZIONE DEI NUOVI OSPEDALI DI PISTOIA, PRATO, LUCCA E MASSA CARRARA

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 marzo 2010 il Cons. Annibale Ferrari e uditi per le parti gli avvocati Bruni, Chiti, Barbieri, su delega dell’avv. Vinti;l’avv. Mosca, su delega dell’avv. Bora, e gli avv.tiMalinconico e Annoni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.) Con l’appellata sentenza il T.A.R. della Toscana ha riunito quattro ricorsi con relativi motivi aggiunti proposti dal “Consorzio Toscana Salute”e li ha in parte dichiarati inammissibili,in parte improcedibili e per il resto li ha respinti nei termini ed ai sensi di cui in motivazione;il tutto,con l’ulteriore rigetto della istanza risarcitoria e con la compensazione delle spese di lite tra le parti.

2.) In particolare,il primo ricorso con i relativi motivi aggiunti (R.G.n.737/2006) è stato in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto siccome infondato.

Tale ricorso con i relativi motivi aggiunti era stato proposto (contro la Regione Toscana,contro il Sistema Integrato Ospedali Regionali-S.I.O.R.,contro le Aziende UU.LL.SS. di Massa e Carrara,di Lucca,di Pistoia e di Prato e nei confronti della impresa Astaldi s.p.a.in proprio e quale mandataria di un R.T.I.) per l’esercizio del diritto di accesso e per l’annullamento con il consequenziale risarcimento dei danni:A) della delibera dell’assemblea del S.I.O.R. n.24 del 19 dicembre 2005 con cui è stato approvato il progetto preliminare da mettere in gara ai sensi dell’art. 37 quater della legge n.109 del 1994 per la costruzione di quattro nuovi presidi ospedalieri nella Regione Toscana;B) della delibera n. 1257 adottata in pari data dalla Giunta regionale della Toscana con la quale è stato positivamente valutato detto progetto preliminare ed è stata formulata la richiesta di ammissione a finanziamento;C) della delibera dell’assemblea del S.I.O.R. n.38 del 25 settembre 2007 con la quale lo stesso S.I.O.R. ha definitivamente aggiudicato al promotore A.T.I.” Astaldi-Techint-Pizzarotti” la concessione per la progettazione e costruzione dei nuovi ospedali toscani di Prato,Lucca,Pistoia e delle Apuane e la gestione dei relativi servizi non sanitari e commerciali;D) della precedente delibera del S.I.O.R. n.36 del 31 luglio 2007 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria della stessa concessione al promotore;E) di ogni altro atto,attività e comportamento presupposto,connesso o consequenziale tra cui le specifiche comunicazioni effettuate al ricorrente in ordine all’avvenuta aggiudicazione provvisoria e definitiva della gara al predetto promotore.

3.) Il secondo ricorso con i relativi motivi aggiunti (R.G.1001/2006) è stato in parte dichiarato inammissibile,in parte improcedibile e per il resto respinto siccome infondato.

Tale ricorso con motivi aggiunti era stato proposto per ottenere l’annullamento con la consequenziale pronuncia di risarcimento del danno:A) del bando di gara di project financing reso pubblico nei mesi di aprile e maggio 2006 e relativo alla progettazione e costruzione dei predetti nuovi ospedali;B) della delibera di modifica ed integrazione del testo del bando medesimo nonché degli atti di rettifica e di proroga dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara nonché della nota di risposta ai chiarimenti forniti dal responsabile del procedimento in data 31 maggio 2006;C) della lettera di invito in data 3 agosto 2006 per la partecipazione alla gara per licitazione privata ai sensi dell’art. 37 quater co.1 lett.A della legge 109/1994; D) di ogni altro atto e comportamento presupposto,connesso o consequenziale così come puntualmente individuati nei motivi aggiunti rispettivamente depositati in data 18 ottobre 2006,30 novembre 2006,27 aprile 2007,26 ottobre 2007 anche per quanto concerne la lettera di invito in data 10 aprile 2007 per la partecipazione alla procedura negoziata di cui all’art.37 quater lett.B) della predetta legge,nella parte in cui tale lettera prevede il diritto di prelazione a favore del promotore all’esito della stessa procedura negoziata.

4.) Il terzo ricorso con i relativi motivi aggiunti (R.G. n.620/2007) è stato dichiarato inammissibile.

Tale ricorso con motivi aggiunti era stato proposto per ottenere l’annullamento con la consequenziale pronuncia di risarcimento del danno:A) della predetta lettera in data 10 aprile 2007 di invito alla procedura negoziata,sempre nella parte in cui essa prevedeva il diritto di prelazione in favore del promotore;B) di ogni altro atto e comportamento presupposto,connesso o consequenziale relativo allo svolgimento ed alla conclusione della stessa procedura di gara,così come puntualmente individuati nello stesso ricorso e nei relativi motivi aggiunti.

5.) Il quarto ricorso (R.G.1645/2007) avente ad oggetto gli stessi atti impugnati con i gravami precedenti (ed,in particolare,le delibere di aggiudicazione provvisoria e definitiva della concessione di cui è causa al promotore) è stato complessivamente respinto con una specifica motivazione relativa al primo motivo ed anche con riferimento alle altre censure di illegittimità derivata in quanto già negativamente scrutinate in rito e nel merito nelle decisioni degli altri tre precedenti ricorsi.

6.) Avverso tale sentenza il” Consorzio Toscana Salute” ha proposto appello formulando numerose censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.

In sostanza,con il primo ordine di censure vengono ribaditi i profili di illegittimità del previsto diritto di prelazione in favore del promotore all’esito della procedura negoziata (tali profili erano stati già evidenziati dal Consorzio appellante fin dall’inizio della procedura ad evidenza pubblica con i ricorsi n.1001/2006 e n.620/2007, allo scopo di convincere il S.I.O.R.ad eliminare siffatta previsione in via di autotutela).Con il secondo ordine di censure viene rimarcata l’illegittima decisione del T.A.R. di non assecondare la richiesta di sospensione del giudizio di 1^ grado ai sensi dell’art.295 del c.p.c. in considerazione del ritenuto rapporto di pregiudizialità necessaria esistente tra i ricorsi proposti avverso la localizzazione di alcuni degli ospedali da realizzare ed il gravame in corso di decisione davanti allo stesso T.A.R..Con il terzo ed ultimo ordine di censure vengono ribaditi tutti i profili di illegittimità già ampiamente segnalati in primo grado per evidenziare la sostanziale e macroscopica difformità esistente tra il progetto ed il piano economico finanziario approvati nel 2005 rispetto a quelli dichiarati di pubblico interesse nel 2003.

7.) Tali censure sono infondate e come tali meritevoli di rigetto.

7.1) Infondati sono anzitutto i vari profili di doglianza relativi alla consentita facoltà di esercizio del diritto di prelazione in favore del soggetto che venne prescelto dal S.I.O.R. come promotore, nel contesto di una procedura ritenuta radicalmente illegittima fin dall’origine in quanto avviata senza il rispetto delle regole dell’evidenza pubblica nella prima fase del suo svolgimento e per di più senza l’espressa previsione – nel relativo avviso indicativo dei programmi di interventi realizzabili con capitali privati pubblicato dallo stesso S.I.O.R. nel 2003 – della predetta facoltà spettante al soggetto che sarebbe stato prescelto come promotore sulla base peraltro di una complessa ed ampiamente discrezionale valutazione delle varie proposte progettuali da parte della stessa Amministrazione.

L’infondatezza della asserita correlazione necessaria ed inscindibile tra la previsione del diritto di prelazione e la doverosa applicazione delle regole dell’evidenza pubblica nella prima fase di svolgimento della procedura in questione risulta in questo caso ampiamente ricavabile dalla sentenza di questa stessa Sezione pure citata ed invocata nel presente atto di appello (sentenza n.6287/2005 resa tra le stesse parti del presente giudizio,allora in posizioni processuali invertite).

Infatti,per la medesima vicenda procedimentale riguardante le stesse parti attualmente in causa,tale sentenza ha precisato e definitivamente chiarito (con la forza del giudicato e con statuizioni non più discutibili anche a seguito del successivo rigetto della richiesta di revocazione della sentenza medesima) che la valutazione comparativa delle proposte da effettuarsi discrezionalmente nella prima fase della procedura di project financing – comunque nel caso concreto rispettosa dei generali principi di pubblicità,di trasparenza e di parità di trattamento vigenti nell’ambito di qualsiasi procedimento amministrativo ai sensi della legge n 241 del 1990 – non doveva in questo caso intendersi ulteriormente assoggettata fin dalla sua prima fase di svolgimento al rispetto delle regole della evidenza pubblica.Anzi,la normativa di settore (artt.37 bis e segg. della citata legge n.109/1994), distinguendo nettamente la prima fase relativa alla scelta del promotore da quella successiva di indizione e di svolgimento della gara nel rispetto delle regole della evidenza pubblica,rendeva ben chiara l’idea che tali regole dovevano essere osservate solo per quest’ultima fase e non per la prima.

Questo Collegio condivide le argomentazioni giuridiche svolte in detta sentenza; sicchè,per logica conseguenza,ritiene che la mancata applicazione di dette regole nella fase di scelta del promotore non può essere invocato come vizio genetico automaticamente invalidante di tutti gli atti della gara successiva e quindi neppure come vizio di illegittimità derivata degli atti di aggiudicazione della gara al promotore che in questo caso ha ritenuto di avvalersi del diritto di prelazione per legge previsto in suo favore.

L’infondatezza dell’ulteriore profilo di doglianza, con il quale si evidenzia l’avvenuto adeguamento soltanto apparente e non effettivo di detta normativa di settore al diritto comunitario,discende poi dal riscontro della corretta applicazione della normativa nazionale di armonizzazione che,proprio con riguardo al diritto di prelazione previsto nella specifica materia,è stata adottata dal nostro legislatore a seguito della procedura di infrazione intrapresa dalla Commissione europea nel 2002 con riferimento alla dedotta violazione dei principi di pubblicità e di “par condicio” vigenti nella disciplina delle pubbliche gare.

Al riguardo, giova premettere che i rilievi mossi nel 2002 dalla Commissione europea , proprio in ordine all’illegittima previsione del diritto di prelazione così come all’epoca introdotto nell’art.37 ter della legge 109/1994 dalla legge n.166 del 2002 senza tener conto dei predetti principi,appaiono adeguatamente risolti dapprima con la legge n.62 del 18 aprile 2005 che ha apportato una modifica del testo dell’art.37 bis prevedendo altresì una norma transitoria in seguito attuata e specificata con un decreto ministeriale del 25 ottobre 2005 e,da ultimo,con il D.Lgvo n.152 dell’11 settembre 2008.

In buona sostanza, proprio in ossequio a detti principi di pubblicità e di “par condicio”,con dette disposizioni, correttive ed integrative della precedente normativa di settore, il legislatore nazionale ha sancito a regime l’obbligo di indicare espressamente nell’avviso di cui all’art.37,co.2 bis la previsione del diritto di prelazione in favore del promotore;in via transitoria,poi,con riferimento agli avvisi pubblicati prima del 31 gennaio 2005 senza tale espressa indicazione,il predetto decreto ministeriale,ha stabilito che l’ indicazione espressa di tale diritto venga inserita nel bando di gara se ancora quest’ultimo non risulti emanato alla data di pubblicazione del decreto ovvero,nel caso contrario,in una apposita comunicazione formale da inviare a tutti i soggetti partecipanti alla procedura negoziata.

Dagli atti di causa risulta che tale normativa è stata in questo caso puntualmente e correttamente applicata.

Infatti,considerando che la legge n. 62/2005 è intervenuta dopo la pubblicazione dell’avviso di cui al citato art.37 bis e che il bando di gara ( pubblicato dopo l’emanazione del predetto decreto ministeriale del 25 ottobre 2005) ed anche la lettera di invito alla procedura negoziata contenevano l’indicazione espressa del diritto di prelazione a favore del promotore,è escludere che in questo caso il S.I.O.R. abbia formalmente ed anche sostanzialmente violati i cennati principi comunitari di pubblicità e di “par condicio” vigenti in materia di pubbliche gare.

7.2) Infondati oltre che inammissibili per carenza di un interesse giuridicamente rilevante sono poi i vari profili di doglianza relativi al mancato accoglimento dell’istanza di sospensione del giudizio ex art.295 c.p.c.,in considerazione dell’asserito rapporto di ineludibile pregiudizialità esistente tra i ricorsi proposti in primo grado avverso la localizzazione di alcuni ospedali ed il presente gravame.

Sostiene,in sintesi, la difesa dell’appellante che la sentenza di primo grado avrebbe minimizzato e sbrigativamente disatteso tale istanza senza considerare che nel caso di specie – essendo la prevista localizzazione di due dei quattro ospedali (Massa e Pistoia) oggetto di ricorsi giurisdizionali, di un altro (Massa) già mutata e di un altro(Lucca) ritenuta inidonea – qualsiasi possibile variazione futura anche di una sola di dette localizzazioni comporterebbe necessariamente la revisione dell’intero ed unitario “Progetto Ospedali” con la consequenziale necessità di annullamento e rinnovazione della procedura di “project financing”;da ciò,risulterebbe altresì evidente l’interesse quanto meno strumentale dello stesso appellante per l’accoglimento delle relative censure.

Proprio con riferimento a siffatta prospettazione difensiva,deve per contro rilevarsi che neppure tale interesse strumentale può in questo caso ritenersi giuridicamente meritevole di protezione;ciò, in quanto non è affatto pacifico in atti che dette variazioni di localizzazione siano effettivamente già intervenute ovvero che potrebbero probabilmente intervenire anche per effetto del contenzioso ancora “sub iudice”.

In proposito,a parte quanto correttamente precisato in via preliminare nell’impugnata sentenza (sulla eventuale rilevanza giuridica di tali possibili variazioni soltanto nella fase esecutiva della procedura in questione),è comunque doveroso notare che- a fronte del dato certo della avvenuta stipula degli accordi di programma mirata proprio al mantenimento delle localizzazioni originarie-la difesa dell’appellante non ha prodotto altrettante prove certe ed inconfutabili in ordine a dette asserite variazioni già avvenute prima dell’aggiudicazione definitiva ovvero verificabili in epoca successiva.

Argomenti di prova sufficienti sono stati invece forniti,in senso contrario, dalle difese delle controparti.

In particolare,per quanto concerne la prevista localizzazione originaria dell’ospedale unico delle Apuane (Massa- Via Mattei), le difese delle parti appellate hanno anzitutto precisato che i ricorsi proposti in primo grado contro detta previsione sono stati definitivamente respinti dal Consiglio di Stato IV Sezione con sentenza n.1884 del 9 luglio 2009 con ciò confermando la legittimità dell’iter procedimentale posto in essere dal Comune per tale localizzazione.Le stesse difese hanno poi chiarito che l’avvenuta modifica della localizzazione (disposta con la variante approvata dal Consiglio Comunale con la delibera n.17 del 31 marzo 2008) ha in realtà comportato soltanto la riperimetrazione(in diminuzione) dell’area effettivamente destinata ad essere occupata dalle strutture sanitarie con il conseguente stralcio di altre aree destinate allo stesso scopo in base ad una precedente delibera consiliare n.10 del 2003; il tutto,a dimostrazione del fatto che la prevista localizzazione del presidio ospedaliero in questione è comunque rimasta in Via Mattei e quindi sostanzialmente immutata.

Per quanto concerne la prevista localizzazione originaria del presidio ospedaliero di Pistoia (nell’area ex Campo di Volo),le difese delle parti appellate hanno anzitutto precisato che essa non è più” sub iudice” in quanto i vari ricorsi pendenti davanti al T.A.R. Toscana contro gli atti deliberativi anche di variante urbanistica concernenti la localizzazione di detto presidio sono stati definiti con dichiarazioni di rinuncia.Le stesse difese hanno altresì soggiunto che le varie problematiche (urbanistico-ambientali nonché di sicurezza e costruttive) riguardanti detta originaria localizzazione, dapprima ritenute superabili con una diversa localizzazione individuata nell’area dell’attuale Centro Annonario a mezzo della variante deliberata dal Consiglio comunale in data 17 maggio 2004,sono state poi riviste e riconsiderate dallo stesso Comune nel 2005 con l’avvio della procedura di cui all’art.21 e segg,della legge regionale n.1 del 2005 e con la successiva stipula di un accordo di programma tra le Amministrazioni interessate mirato a riconfermare la localizzazione originaria del presidio ospedaliero in questione nell’area dell’ex Campo di Volo.Tale accordo di programma,anch’esso oggetto di ricorsi proposti nel 2006 davanti al T.A.R. Toscana,risulta tuttora confermato a seguito del rigetto di tali ricorsi;il tutto,a dimostrazione del fatto che le Amministrazioni interessate intendono mantenere la localizzazione del presidio ospedaliero in questione nella predetta area originaria.

Per quanto concerne infine la localizzazione del nuovo ospedale di Lucca, prevista nel “Progetto ospedali” del 2003 in frazione San Filippo,su area destinata a verde agricolo e non oggetto di apposita variante urbanistica del relativo Piano strutturale almeno fino alle ultime delibere consiliari del Comune di Lucca n. 35 del 13 febbraio 2008 e n.108 del 25 settembre 2008,le difese delle parti appellate hanno precisato che detta previsione del 2003 ribadita poi negli accordi di programma del 2005 non può al momento considerarsi mutata: anzitutto perché le istanze cautelari proposte davanti al T.A.R. ed al Consiglio di Stato sui i ricorsi finora proposti dai proprietari dei terreni da espropriare contro le delibere di approvazione del progetto definitivo e di dichiarazione di pubblica utilità sono state negativamente valutate sotto il profilo del “ fumus”;poi,perché lo stesso T.A.R.non solo ha respinto l’istanza cautelare ed anche rigettato nel merito (con sentenza n.453/2009) il ricorso proposto da detti proprietari contro l’accordo di programma del 2005 relativo alla localizzazione del presidio ospedaliero di Lucca;infine,perché la predetta delibera consiliare n.108/2008 è stata pure impugnata dalla Regione Toscana in quanto illegittimamente mirata a rimettere in discussione detta localizzazione (in frazione San Filippo) così prevista e ribadita dallo stesso Comune con la sottoscrizione di detto accordo di programma; il tutto,ripetesi, a dimostrazione che allo stato degli atti anche la localizzazione dell’ospedale di Lucca, così come prevista nel progetto originario e confermata negli accordi di programma del 2005,non poteva considerarsi definitivamente mutata già prima dell’aggiudicazione definitiva e che quindi neppure sotto tale profilo la sentenza di primo grado meritava di essere legittimamente censurata laddove ribadiva (anche per il Comune di Lucca) che la variante da apportare al predetto Piano strutturale rappresenta comunque un fatto esterno alla procedura oggetto della presente controversia eventualmente rilevante solo sulla fase esecutiva della medesima.

7.3) Infondati oltre che inammissibili per carenza di interesse sono infine le numerose censure di violazione di legge e di eccesso di potere riguardanti sia l’asserita sostanziale e macroscopica differenza del progetto e del piano economico e finanziario del promotore “Astaldi” approvati nel 2005 e posti a base di gara rispetto a quelli dichiarati di pubblico interesse nel 2003,sia l’avvenuto aggiornamento del costo di costruzione dei nuovi ospedali.

7.3.1) L’inammissibilità è da riferire ai profili di doglianza con i quali viene ancora una volta censurata l’originaria decisione del S.I.O.R. del 2003 in ordine alle modalità di valutazione della proposta del promotore “Astaldi”,all’epoca ritenuta fattibile e di pubblico interesse rispetto all’altra proposta formulata dal Consorzio attualmente appellante.In ordine a tali profili di doglianza non è configurabile un interesse giuridico meritevole di tutela perché la citata sentenza di questa Sezione n.6287 del 2005 ha definitivamente stabilito che la proposta progettuale all’epoca presentata dal Consorzio appellante doveva ritenersi non ammissibile e come tale non comparabile con quella dell’altro concorrente “Astaldi”.

7.3.2) L’infondatezza è da riferire a tutti gli altri profili di doglianza relativi alle asserite pesanti modifiche apportate nel 2005 ( in senso peggiorativo per l’Amministrazione) al progetto ed al piano economico finanziario (nuovamente asseverato nel 2005) e posti a base di gara rispetto a quelli dichiarati di pubblico interesse nel 2003.

A) Per quanto attiene alle modifiche progettuali (riferite all’ampliamento delle superfici abitative e delle superfici a verde nonché al decremento delle superfici destinate a parcheggio nonché alle modifiche delle dotazioni interne dei presidi,delle tecnologie usate per le pareti interne,alla diversa soluzione architettonica dei prospetti ed alle modifiche delle caratteristiche tecniche per ottenere l’accreditamento),è da ritenere anzitutto – come pure correttamente è stato precisato nella sentenza appellata – che le stesse modifiche ben potevano essere concordate con il promotore ed apportate su richiesta dell’Amministrazione ai sensi dell’art.37 quater della legge 109/1994 allo scopo (ben s’intende) di rendere la proposta del promotore medesimo funzionalmente più aderente alle pubbliche esigenze da soddisfare al meglio nel caso concreto.

E’ ragionevole poi ritenere che l’esigua entità (pari al 7/8 per cento) delle modifiche ampliative delle superfici abitative non sia radicalmente stravolgente rispetto al progetto originario,né che tale stravolgimento sostanziale derivi dalle altre non meglio precisate e quantificate modifiche delle dotazioni interne dei presidi e delle tecnologie usate per la realizzazione delle pareti interne ovvero dalle variazioni architettoniche dei prospetti e dalla modifiche delle caratteristiche tecniche per ottenere l’accreditamento.Nè un siffatto stravolgimento sostanziale sembra potesse riguardare le asserite consistenti variazioni delle superfici da destinare a verde ed a parcheggi. In proposito,infatti,la difesa della Regione e della società SA.T ( rispettivamente nella memoria in data19 febbraio 2010 pagg.58 e 59 e nella memoria in data 24 febbraio 2010 pagg.31 e 32) hanno precisato – senza alcuna smentita da parte dell’appellante –che in realtà nessuna variazione è stata apportata (in aumento o in diminuzione del verde pubblico e dei parcheggi): ciò,perché le discrepanze formali riscontrate tra le planimetrie e la relazione al progetto sono state poi eliminate dal S.I.O.R. in sede di approvazione definitiva del progetto medesimo tenendo conto della situazione reale descritta dalla relazione.

B) Per quanto attiene infine al piano economico-finanziario approvato nel 2005, la difesa dell’appellante sottolinea, con serrata analisi, tutte le radicali e stravolgenti modifiche intervenute al riguardo rispetto alla proposta dichiarata di pubblico interesse nel 2003;il tutto,per ribadire con fermezza che l’Amministazione doveva in questo caso non colmare(senza neppure una adeguata istruttoria) le vistose anomalie anche finanziarie della proposta del promotore “Astaldi” ma dichiarare la proposta stessa inammissibile e non di pubblico interesse fin dall’origine.

In buona sostanza, come pure risulterebbe dall’invocato parere dell’advisor dell’Amministrazione regionale (dott.ssa Gemignani), il piano economico finanziario approvato nel 2005 e posto poi a base di gara sarebbe del tutto nuovo,tant’è che esso venne sottoposto ad una nuova asseverazione,a seguito delle rilevanti variazioni in aumento del costo complessivo dell’investimento e del contributo pubblico posto a carico delle Amministrazioni nonché delle variazioni del corrispettivo dei servizi ,dei ricavi commerciali, dei capitolati prestazionali,della misura dell’indebitamento bancario del promotore,del costo dei terreni da espropriare,dei canoni gestionali, del costo delle forniture ed anche a seguito di una serie di opere aggiuntive poste a carico dell’Amministrazioni con tutto vantaggio del promotore.

Ad avviso dell’appellante, quindi,la sentenza di primo grado avrebbe non solo illegittimamente minimizzato tali variazioni, limitandosi a riscontrare soltanto un aumento di 31 milioni di euro nel corso di due anni (2003-2005), ma altrettanto illegittimamente avrebbe giustificato l’avvenuto adeguamento del costo di costruzione (effettuato in violazione del vigente divieto di aggiornamento dei prezzi in sede di offerta) con riferimento al corrispondente aumento percentuale del costo di costruzione nel frattempo verificatosi a causa della durata del contenzioso promosso dallo stesso attuale appellante nei predetti due anni.

Neppure tali argomentazioni difensive, analiticamente riferite agli intervenuti mutamenti del piano economico-finanziario presentato nel 2003, possono in questo caso consentire l’accoglimento del gravame.

Anzitutto, non può assolutamente trascurarsi al riguardo che detti mutamenti trovano di norma piena giustificazione proprio nella logica della collaborazione che deve esistere (in funzione della migliore tutela del pubblico interesse) tra promotore ed Amministrazione e che per legge ispira tutta la fase preliminare di scelta e di approvazione della proposta di project financing da sottoporre poi a pubblica gara.

In base a tale logica,essendo il piano economico finanziario un dato centrale della proposta del promotore (già in precedenza vagliata siccome ammissibile e di pubblico interesse),è del tutto ragionevole ritenere che il piano medesimo ( prima dell’approvazione del progetto preliminare) debba subire necessari correttivi ed altrettanto necessarie asseverazioni successive, in correlazione alle modifiche tecniche del progetto che nella stessa prima fase possono essere richieste dall’Amministrazione e concordate con il promotore ( in senso migliorativo e/o correttivo della proposta) sempre però in funzione di una ottimale tutela del pubblico interesse.

Ciò significa,quindi,che in via di principio tali modifiche tecniche e conseguentemente finanziarie della proposta originaria, concordate ed approvate dall’Amministrazione prima della procedura di gara, non debbono necessariamente intendersi né come lacune genetiche incolmabili della proposta medesima (già apprezzata siccome ammissibile e di pubblico interesse) né come insanabili vizi sopravvenuti totalmente invalidanti di tutta la procedura in questione.

E’ben evidente che le ben note regole generali di imparzialità e di trasparenza dell’attività della Pubblica Amministrazione impongono, anche in questa materia,l’individuazione di un limite oltre il quale dette modifiche concordate tra il promotore e l’Amministrazione aggiudicatrice non potrebbero comunque considerarsi legittime.

La difesa dell’appellante ha correttamente individuato tale limite precisando che dette modifiche seppure concordate non possono mai legittimare l’elaborazione ex post di una proposta tecnica ed economico- finanziaria del tutto nuova ovvero macroscopicamente alterata in termini qualitativi e/o quantitativi rispetto a quella originaria.

Nel caso in esame,però,questa Sezione ritiene che le modifiche apportate all’originario progetto e conseguentemente al piano economico finanziario della “Astaldi” così come approvato nel 2005 non possono considerarsi illegittime perché esse non contengono elementi di assoluta novità né comportano una macroscopica alterazione qualitativa e/o quantitativa della proposta originaria approvata nel 2003.

Invero, con specifico riferimento al piano economico finanziario approvato nel 2005,è da rilevare anzitutto che- a fronte dell’aumento di valore del costo complessivo dell’investimento risultante dall’asseverazione del 2005- per i lavori da eseguire il bando di gara ha indicato come base di partenza lo stesso importo previsto nella proposta del 2003.E’ vero che detto incremento di costo risultante dalla asseverazione del 2005 è stato giustificato dall’Amministrazione solo parzialmente (per un importo pari a 31 milioni di euro,riferito all’avvenuto incremento percentuale del costo di costruzione che l’appellante ritiene fra l’altro illegittimamente applicato nel caso di specie).E’ altrettanto vero,però,che in base ai conteggi effettuati dalla stessa Amministrazione tale incremento di costo dell’investimento non comportava in definitiva un rilevante onere finanziario aggiuntivo a carico della medesima.

Infatti,come pure è stato precisato da tutte le parti appellate, l’incremento effettivo del contributo pubblico posto a carico dell’Amministrazione per effetto del predetto incremento dell’importo dei lavori così come previsto nel 2003 risulta essere di circa 22 milioni di euro,giustificato comunque dal predetto aumento del costo di costruzione.L’appellante contesta tale cifra affermando che,in base all’asseverazione del 2005,l’incremento del costo di investimento sarebbe quantificabile nella misura di 89 milioni di euro.Quest’ultima quantificazione, ricavata dalla comparazione delle stime asseverative del piano della proposta “Astaldi” del 2003 rispetto a quello del 2005,,non può tuttavia assumersi siccome prova inconfutabile dell’effettivo incremento del costo dell’investimento,a fronte del fatto (incontestato anche in questa sede) che l’importo dei lavori così come stimato nella proposta del 2003 è stato identicamente riproposto nel bando di gara del 2005;bando al quale l’attuale appellante ha pure partecipato conseguendo poi il primo posto nella successiva graduatoria di gara e non ottenendo invece l’aggiudicazione definitiva della concessione proprio per effetto dell’avvenuto esercizio del diritto di prelazione dal parte del promotore “Astaldi”.

L’appellante censura anche la legittimità di detto aumento riferito al costo di costruzione e segnala al riguardo l’avvenuta abrogazione nel 1999 della norma di cui all’art.8 della legge n.741 del 10 dicembre 1981 che consentiva liberamente l’aggiornamento dei prezzi di progetto prima dell’espletamento delle gare in materia di esecuzione di opere pubbliche.

Trascura,però,lo stesso appellante che l’invocata disciplina di legge così come attualmente vigente non può considerarsi direttamente ovvero analogicamente applicabile nella specifica materia concernente la procedura pubblica di project financing.Infatti,a conclusione di tale speciale procedura, non viene semplicemente aggiudicato un contratto di appalto per l’esecuzione di lavori pubblici bensì una concessione- contratto per l’esecuzione non solo di lavori pubblici ma anche per la prestazione di un’ampia gamma di servizi complementari e/o collaterali.

Nell’ambito dello svolgimento di quest’ultimo complesso rapporto contrattuale l’Amministrazione aggiudicatrice deve per legge adoperarsi ( fin dal momento della stipula del contratto ed anche dopo) di assicurare il perseguimento dell’equilibrio economico finanziario degli investimenti del concessionario (art.19,co.2 e 2 bis della legge 1009/1994).Sicchè,è corretto ritenere che detto obbligo di legge, previsto in corso di esecuzione del contratto, possa essere adempiuto anche prima nella fase propedeutica all’indizione della gara per la scelta del concessionario,al fine di aggiornare i valori economici della originaria proposta del promotore a quelli riscontrabili al momento di avvio della gara in questo caso ritardata (per oltre due anni) proprio a seguito dei ricorsi proposti,fra gli altri, anche dall’attuale appellante.

C) Parimenti infondate risultano infine le ulteriori doglianze riferite alle modifiche intervenute nel 2005 rispetto al 2003 in ordine al corrispettivo dei servizi,ai ricavi commerciali,ai capitolati prestazionali,all’indebitamento bancario dell’Astaldi”,al costo dei terreni da espropriare,ai canoni gestionali ed al costo delle forniture nonché al canone di esercizio per l’anno 2011,alle nuove opere aggiuntive poste a carico dell’Amministrazione.

Al riguardo,in aggiunta a quanto sopra detto in generale a proposito della logica collaborativa che comunque legittima la possibilità di modificare (sempre in funzione del pubblico interesse) la proposta originaria pur nel rispetto di precisi limiti,è da rilevare che nelle memorie delle parti appellate è stato puntualmente e correttamente precisato, senza smentita ex adverso : a) che il corrispettivo dei servizi è stato ridotto con evidente vantaggio per l’Amministrazione; b) che i ricavi commerciali, previsti in aumento, non incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario; c) che le modifiche apportate ai capitolati prestazionali sono state richieste dalle singole aziende sanitarie e non hanno comportano aggravi di costi per l’Amministrazione; d) che l’aumento dell’indebitamento bancario è rimasto a carico del concessionario; e) che non risultano modifiche sostanziali dei canoni gestionali,del costo delle forniture e del canone di esercizio,tali da incidere sull’equilibrio del piano economico finanziario del promotore; f) che il costo di acquisizione delle aree è sempre stato a carico dell’Amministrazione la quale,all’uopo, provvedendo direttamente ai relativi incombenti utilizzerà la quota di contributo pubblico a ciò destinata; g) che le opere aggiuntive, previste dall’accordo di programma del 18 novembre del 2005,sono state poste a carico dell’Amministrazione e non del promotore, in quanto riferite ad una zona più ampia rispetto a quella destinata a funzioni sanitarie ed in quanto riferite ad opere organiche e strutturali riguardanti l’intera collettività locale (trattasi di opere mirate alla tutela del clima acustico,della falda acquifera e dei pozzi ad uso idropotabile esistenti in detta più ampia zona).

8.) Per tutte le suesposte ragioni, il ricorso in appello merita di essere respinto con la consequenziale pronuncia di condanna del Consorzio appellante al pagamento delle spese di lite della presente fase del giudizio in favore delle parti costituite e resistenti nella misura complessiva e con il riparto indicati nel dispositivo;il tutto con l’aggiunta degli accessori di legge.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale V Sez, definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso in epigrafe in parte inammissibile e per tutto il resto lo respinge come da motivazione.

Condanna il Consorzio appellante al pagamento delle spese di lite della presente fase del giudizio nella misura complessiva di 15 mila euro da dividere in misura uguale tra le parti costituite e resistenti; il tutto, con l’aggiunta degli accessori di legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

Annibale Ferrari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/05/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/5/2010 n.3399 proviene da Giustamm.

P. Numerico – Presidente; G. Flaim – Estensore
A. Spa in proprio e Capogruppo Ati con A. Spa e C. Srl (avv.ti C. Orienti, A.
Pradella ed E. Salone) c/ COMUNE DI ORUNE (Capofila) e ORGANISMO DI BACINO
N. 10 (costituito dai seguenti Comuni: Comune di Ala’ dei Sardi, Comune di Bitti,
Comune di Onani, Comune di Osidda, Comune di Anela, Comune di Benetutti, Comune di Nule,
Comune di Budduso’, Comune di Bultei, Comune di Pattada) (avv. A. Cannas) nei confronti di C. C.
Soc Coop (anche ricorrente incidentale) (avv.ti M. Massa e M. Vignolo);
F. 2000 Spa (avv.ti E. Cotza e P. Cotza)

sui rapporti tra l’impugnazione della fase di scelta del promotore e l’impugnazione della fase di scelta del concessionario nella procedura di affidamento di lavori pubblici in project financing

Contratti della p.a. – Project financing – Impugnazione della fase di scelta del promotore – Procedibilità – In caso di mancata impugnazione della fase di scelta del concessionario – Sussiste – Condizioni

Nella procedura per l’affidamento di una concessione in project financing, l’impugnazione proposta dal concorrente avverso gli esiti infausti della prima fase – di selezione del promotore – non diviene improcedibile qualora non siano stati impugnati né il bando né l’aggiudicazione della seconda fase a valle – di aggiudicazione della concessione di lavori pubblici in project financing -, sempreché a questa seconda fase non abbiano partecipato ulteriori e diversi partecipanti e l’aggiudicazione si ricolleghi direttamente alla proposta di progetto/costruzione/gestione già esaminata dall’amministrazione nella prima fase, senza ulteriori valutazioni.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 492 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
A. Spa in proprio e Capogruppo Ati con AMSC Spa e COSEAM Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Corrado Orienti e Alessandra Pradella, con domicilio eletto presso Enrico Salone in Cagliari, via Maddalena N.40;

COMUNE DI ORUNE (Capofila) e ORGANISMO DI BACINO N. 10 (costituito dai seguenti Comuni: Comune di Ala’ dei Sardi, Comune di Bitti, Comune di Onani, Comune di Osidda, Comune di Anela, Comune di Benetutti, Comune di Nule, Comune di Budduso’, Comune di Bultei, Comune di Pattada) rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Cannas, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Dante N.19;

–C. C. Soc Coop (anche ricorrente incidentale), rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Massa e Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, piazza del Carmine N.22;
–F. 2000 Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Eulo Cotza e Paolo Cotza, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, piazza Michelangelo N.14;

-della deliberazione della giunta municipale del comune di Orune n. 26 del 25 marzo 2008 contenente la dichiarazione di “pubblico interesse” della proposta della ditta CPL CONCORDIA e la nomina di tale società quale “promotore” per la PROGETTAZIONE, REALIZZAZIONE E GESTIONE dell’ IMPIANTO DI DISTRIBUZIONE DEL GAS NEI COMUNI APPARTENENTI ALL’ORGANISMO DI BACINO N. 10;

-dell’atto N. 1271 del 25 marzo 2008 del responsabile unico del procedimento contenente la proposta alla giunta municipale di dichiarare di pubblico interesse l’offerta della ditta CPL Concordia e di nominare tale società come “promotore”;

-del verbale N. 5 del 20 novembre 2007 contenente le valutazioni della commissione e la graduatoria degli aspiranti promoter;

-del verbale di sindaci di bacino n. 10 del 14 marzo 2008, richiamato negli atti del procedimento (atto non conosciuto);

nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenti;

Visto il ricorso ed i successivi motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Orune;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cpl Concordia Soc Coop;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Fiamma 2000 Spa;

Visto il ricorso incidentale proposto da Cpl Concordia Soc Coop;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16/12/2009 il consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con deliberazione del consiglio comunale di Orune n. 15 del 27 febbraio 2006 è stato approvato lo schema di convenzione tra i comuni di Ala’ dei Sardi, di Bitti, di Onani, di Osidda, di Anela, di Benetutti, di Nule, di Budduso’, di Bultei, di Pattada, di Orune.

È stata stipulata convenzione, tra i medesimi 11 comuni, il 5.4.2006, costitutiva dell’organismo di bacino n. 10; in particolare agli articoli 2 e 3 si dava “mandato al comune capofila di Orune di procedere alla gara pubblica per l’affidamento della concessione per la costruzione e la gestione del servizio di distribuzione del gas nel territorio ed alle pratiche connesse”.

Il Comune di Orune, capofila dell’organismo di bacino n. 10, in esecuzione della determinazione del sindaco del 31 gennaio 2007 n. 31 ha pubblicato con atto n. 575 del 13 febbraio 2007 l’ “avviso” di “finanza di progetto” per la realizzazione mediante “project financing”, ai sensi degli articoli 153 e ss. del decreto legislativo n. 163/2006, dell’intervento di “progettazione, realizzazione e gestione dell’impianto di distribuzione del gas nei comuni appartenenti all’organismo di bacino n. 10 come da delibera della giunta regionale n. 54/28 del 22/11/2005 e successiva determinazione n. 302 del 14/6/2006 e da delibera della giunta regionale n. 51/13 del 12/12/2006”, con fissazione dei criteri generali di valutazione.

Il costo in via presuntiva dell’intervento è stato valutato dalla regione Sardegna in € 11.120.402, che verrà in parte finanziato con capitale pubblico (nella misura del 50% dei costi computabili) e nella restante parte con capitale privato, mediante il corrispettivo derivante al concessionario dalla gestione dell’opera. Il numero presuntivo degli utenti veniva individuato in n. 6.448 (suddivisi fra i vari comuni).

Nell’avviso pubblico sono stati definiti requisiti di ammissione delle proposte nonché i criteri ed i sub criteri di valutazione con i relativi punteggi e sottopunteggi (100 punti globali suddivisi in 35 per valutazione tecnica, 25 per valutazione della gestione, 40 per la valutazione economica –in realtà, come si vedrà meglio successivamente 95 globali-).

In particolare si stabiliva che la valutazione del progetto sarebbe stata effettuata da un’apposita Commissione (punteggio massimo complessivo di 100 punti) sulla base dei seguenti elementi (scelti nell’ambito di quelli indicati dall’articolo 154 del decreto legislativo 163/2006):

A) valutazione tecnica: massimo 35 punti;

B) valutazione della gestione: massimo 25 punti;

C) valutazione economica: massimo 40 punti (ma in realtà se ne stabilivano solo 35 con i sottocriteri –e ciò già con l’avviso-).

A seguito della pubblicazione dell’avviso e nel termine ivi previsto (17 aprile 2007) sono state presentate tre proposte da parte delle società CPL Concordia, raggruppamento tra imprese AIMAG-AMSC-COSEAM (capogruppo Aimag) e FIAMMA 2000 (cfr. verbale della commissione del 26 giugno 2007).

La commissione era composta dal geom. Giuseppe Pittalis (presidente), dall’ing. Lino Foschi, dal dott. Lai Giovanni Melchiorre, dall’ing. Roberto Lassandro e dall’ing. Gianluca Becciu.

La commissione accertava la regolarità e conformità delle proposte dell’ATI Aimag e di CPL Concordia, esprimendo invece dubbi sulla validità della procura di Fiamma 2000 a favore del signor Giuseppe Ciambella, che ha sottoscritto e presentato la proposta. Successivamente, tramite parere legale, anche la Fiamma 2000 è stata ammessa a partecipare alla gara di selezione del promotore.

Nelle successive sedute ed in particolare con il verbale n. 5 del 20 novembre 2007 la commissione ha proceduto all’esame delle proposte, con applicazione di criteri, subcriteri e punteggi previsti nell’avviso pubblico (nonché integrati da ulteriori sottocriteri/parametri per determinate voci) ed ha redatto la seguente graduatoria:

-al primo posto con punti 88,49 CPL Concordia;

-al secondo posto con punti 70,76 l’ ATI AIMAG;

-al terzo posto con punti 59,90 Fiamma 2000.

La commissione, in sostanza, dopo aver aperto le buste contenenti le proposte (il 26.6.2007), ha svolto la propria attività valutativa nelle sedute del 5, 6, 19 e 20 novembre 2007.

Peraltro si evidenzia fin d’ora che la commissione decideva di attribuire alla terza voce (valutazione economica) anziché un punteggio massimo disponibile di 40, il punteggio massimo di 35 (con il risultato di ammettere l’assegnazione di soli 95 punti su 100). Ciò in quanto l’avviso, benché indicasse il punteggio globale di 40 per tale voce, definiva nei 5 sottocriteri (c1-c2-c3-c4-c5) solo la possibilità di assegnarne concretamente 35 (10+10+5+5+5) -contrariamente a quanto espressamente previsto globalmente per la terza categoria, dall’avviso stesso, C:40 punti-.

La composizione della Commissione, dal 5 novembre in poi (verbali nn. 2 e ss.), è mutata (rispetto alla composizione originaria del 26 giugno 2007-verbale n. 1-) per un componente, in quanto uno dei membri della commissione, l’ingegner Lino Foschi, dimissionario, è stato sostituito con l’ingegner Alessandro Campus (cfr. atto di nuova nomina del sindaco di Orune del 16/8/2007 n. 232, a seguito delle dimissioni presentate il 16/7/2007 da Foschi – surroga del componente dimissionario); l’originaria composizione la si rinviene solo nel verbale n. 1 del 26 giugno 2007, quando cioè non erano ancora state presentate le dimissioni del 16/7/2007.

Con verbale della conferenza dei sindaci dei comuni del 14 marzo 2008, dopo l’illustrazione della relazione comparativa da parte del RUP ai Sindaci, con illustrazione delle evidenti differenze fra le tre proposte presentate (in particolare CPL prevedeva un intervento di 11.041.817 euro; Aimag di 6.558.414 euro), la conferenza sindacale decideva, condividendo l’operato della Commissione, che la proposta della CPL Concordia (più onerosa) fosse quella effettivamente maggiormente rispondente alle esigenze della popolazione, dando mandato alla giunta municipale di Orune di tener conto di detto orientamento collegiale in sede di valutazione delle proposte, procedendo all’approvazione del progetto preliminare e agli adempimenti immediatamente successivi.

Il responsabile unico del procedimento, con proprio atto del 25 marzo 2008, condividendo l’operato della commissione, ha proposto alla giunta municipale di Orune di individuare l’offerta di CPL Concordia (la più onerosa) come quella di “pubblico interesse” e di nominare la medesima società “promotore”.

La giunta municipale del comune di Orune, con deliberazione n. 26 del 25 marzo 2008, ha infine dichiarato la proposta di CPL di pubblico interesse e nominato la società “promotore”.

Della nomina di CPL come promotore è stata informata AIMAG con comunicazione datata 16 aprile 2008.

***

Con ricorso principale, notificato il 13/6/2008 e depositato il successivo 24/6, sono state formulate dall’ATI AIMAG le seguenti censure:

1) eccesso di potere sotto i seguenti profili: illogicità manifesta; violazione delle prescrizioni auto vincolanti contenute nell’avviso pubblico; contrasto con i principi di completezza, veridicità dell’istruttoria e correttezza e imparzialità dell’agire; erroneità e travisamento dei fatti;

in particolare si contesta l’operato della Commissione nella valutazione delle proposte, nell’individuazione di sottoparametri, nella ripartizione di punteggi dopo l’apertura delle buste, nonché nelle modalità di attribuzione dei punteggi (per le varie voci) ad Aimag –in meno- ed a CPL –in più- (come verranno meglio precisate successivamente); si contesta inoltre l’irragionevolezza delle quantificazioni e l’omessa considerazione di elementi rilevanti in sede di valutazione;

2) violazione e falsa applicazione delle prescrizioni dell’avviso pubblico; violazione dell’articolo 154 del decreto legislativo n. 163/2006 sulla valutazione della fattibilità della proposta sotto il profilo del valore economico finanziario del piano e dell’assenza di elementi ostativi alla realizzazione- necessità di acquisire il Piano economico e finanziario di CPL per verificare se la realizzazione del “cavidotto multifunzione” sia effettivamente subordinata a condizione;

3) violazione dei principi in tema di corretto procedimento e di compiuta verbalizzazione – mutamento della composizione della Commissione in corso di lavori.

A seguito della conoscenza di alcuni documenti (in particolare deliberazione del consiglio comunale di Orune n. 15 del 27/2/2006, della convenzione costitutiva dell’organismo di bacino n. 10, della determinazione n. 164 del 22/5/2007 del sindaco del comune di Orune, del verbale di sindaci di bacino del 14/32/2008) la società ricorrente AIMAG ha formulato i seguenti motivi aggiunti, notificati il 3/7/2009 e depositati il 10/7:

4) violazione degli articoli 3 e 4 dell’atto costitutivo dell’organismo di bacino n. 10, associazione tra comuni disciplinata con convenzione ai sensi dell’articolo 30 TUEL, D. Lgs. N. 267/2000 – incompetenza della giunta municipale del comune di Orune (competenza della Conferenza dei sindaci) per l’adozione degli atti finali.

Si è costituito in giudizio l’organismo di bacino n. 10 – comune capofila di Orune sostenendo la legittimità del procedimento adottato, rilevando inoltre l’improcedibilità del ricorso per omessa impugnazione degli atti successivi adottati e prodotti in giudizio (successivo bando di gara e aggiudicazione).

In particolare l’amministrazione ha provveduto a depositare il 5 dicembre 2009 gli atti “successivi” alla fase preliminare di selezione della “proposta” (in particolare inerenti il bando e l’espletamento della gara, con aggiudicazione al promotore-CPL Concordia, in quanto nessun concorrente vi ha partecipato), che non sono stati impugnati dalla società ricorrente; trattasi di atti inerenti la “seconda fase” per l’attuazione del project financing (cioè gara in senso proprio), trattasi di:

-determinazione del responsabile del servizio comunale di Orune n. 336 del 28/7/2008 di indizione della gara per la concessione (doc n. 10);

-bando di gara del 30/7/2008 n. 3186 (doc. n. 11);

-determinazione del responsabile del servizio comunale di Orune n. 481 dell’11/11/2008 di aggiudicazione provvisoria alla CPL Concordia dell’affidamento in concessione della progettazione definitiva ed esecutiva, nonché della realizzazione gestione dell’o
– determinazione del responsabile del servizio comunale di Orune n. 534 del 23/12/2008 di aggiudicazione definitiva della concessione a CPL Concordia (doc. n. 13).

E’ stato, inoltre, depositato dalla difesa del Comune/Bacino (Doc. n. 14) un atto di “ratifica” generale da parte della Conferenza dei sindaci del Bacino N. 10 per tutti gli atti compiuti dal RUP di Orune, dalla Giunta municipale di Orune, dalla Commissione (ivi espressamente indicati), assunto in data 27 novembre 2009 (elemento che rende improcedibile il quarto motivo, aggiunto, concernente l’incompetenza), per sanare eventuali dubbi scaturenti dall’interpretazione degli artt. 2 e 3 della convenzione in ordine ai poteri spettanti agli organi del Comune capofila.

Si è costituita in giudizio anche la controinteressata CPL Concordia che ha formulato anche ricorso incidentale (notificato il 29/7/2008 e depositato il 5/8) con 5 profili tutti inerenti la contestazione della partecipazione di AIMAG alla selezione (fase preliminare):

R.I.1) applicabilità del divieto contenuto all’art. 13 1° comma della L. 248/2006;

R.I.2) applicabilità del divieto contenuto all’art. 13 2° comma della L. 248/2006;

R.I.3) la costruzione di una “rete” non sarebbe svolgimento di un “servizio pubblico”, ma sarebbe opera “strumentale” all’erogazione del servizio – realizzazione di un “bene strumentale” all’attività della P.A.;

R.I.4) applicabilità del divieto contenuto nell’art. 14 comma 5° del D.Lgs. 164/2000;

R.I.5) mancata valutazione dell’eventuale conflitto con gli interessi della collettività d’origine.

Si è costituita in giudizio anche Fiamma 2000 (il 10 settembre 2008), la quale, peraltro, con istanza depositata in giudizio il 9.10.2009 segnalava la propria sopravvenuta carenza di interesse.

In considerazione della prosecuzione e definizione della procedura (con aggiudicazione, a seguito della gara andata deserta, al promotore CPL del progetto/esecuzione/gestione dell’opera, avvenuta in via definitiva il 23.12.2008) sia il comune che la controinteressata CPL hanno sollevato eccezioni di improcedibilità del ricorso per omessa impugnazione degli atti successivi di gara, sostenendo la tesi dell’effetto meramente viziante (quindi con onere di impugnativa).

Non sono state invece contestate dalle resistenti, né in fatto né in diritto, le censure in ordine all’operato della Commissione proposte dalla ricorrente.

All’udienza del 16 dicembre 2009, presenti i difensori delle parti, la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

Innanzitutto va chiarito che la mancata partecipazione alla gara di AIMAG alla seconda fase (gara per la concessione) non preclude la conservazione dell’interesse a questa impugnativa:

l’interesse è rapportato ad essere scelto come “promotore” , cioè a far prevalere la “propria” proposta progettuale;

-la mancata partecipazione al progetto predisposto da altro soggetto non è impeditiva, e comunque non travolge la propria posizione, in quanto le capacità di attuazione non si rapportano (in termini di equivalenza) a progetti ideati e strutturati con diff
QUESTIONE PRELIMINARE che il Collegio intende subito risolvere: sussistenza o meno di rapporto di “presupposizione” fra le diverse fasi della procedura, con conseguente analisi degli effetti (solo) vizianti o (anche) caducanti;

Eccezioni di improcedibilità per omessa impugnazione delle fasi successive alla scelta del promotore (seconda fase –gara in senso proprio-: bando e aggiudicazione).

In materia di sussistenza o meno dell’onere di impugnazione degli atti successivi (appartenenti a fasi diverse ma riconducibili al medesimo procedimento) la giurisprudenza si è espressa in modo non omogeneo:

-in caso di impugnazione del presupposto “bando di gara”, essendovi un rapporto di consequenzialità immediata, diretta e necessaria, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’annullamento del bando il provvedimento di aggiudicazione, con la conse
-non è onere del ricorrente seguire gli sviluppi del procedimento ed impugnare gli atti conseguenti (CS IV 7 settembre 2004 n. 5768; CS V 25 marzo 2002 n. 1687);

in particolare la giurisprudenza di primo grado ha sostenuto:

che il principio secondo cui chi abbia impugnato l’aggiudicazione provvisoria ha effettivamente l’onere di impugnare anche quella definitiva a pena di improcedibilità della prima impugnazione non trova applicazione anche nei rapporti tra (impugnazione del) bando di gara e aggiudicazione; si tratta, infatti, di atti che si pongono in rapporto di vera e propria « presupposizione » cosicché l’annullamento del bando di gara (cfr. Tar Lazio-Latina, I, 25 giugno 2009 n. 624);

l’omessa impugnazione del provvedimento regionale di “approvazione” del piano territoriale paesistico non determina alcuna preclusione all’ammissibilità -e non determina, altresì, l’improcedibilità- del ricorso proposto contro la delibera di “adozione” dello strumento urbanistico, in quanto l’annullamento di quest’ultimo -comportando il venir meno di uno degli elementi necessari di un atto complesso il cui procedimento si conclude solo con l’approvazione regionale- esplicherebbe effetti automaticamente caducanti e non meramente vizianti sul successivo provvedimento regionale (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 3 maggio 2006 , n. 3124).

Peraltro la questione è ampiamente controversa, in quanto:

– il Consiglio di Stato ha anche affermato il principio che l’omessa impugnazione dei provvedimenti successivi a quello impugnato, aventi effetti analoghi ed incidenti sulla medesima pretesa del ricorrente, determina l’improcedibilità del ricorso per sopr
– l’aggiudicazione definitiva non va considerata atto meramente confermativo o esecutivo ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici
-il Tar Toscana, analogamente, ha affermato (richiamando CS VI 1124/2008 e V 2720/2006) che l’omessa impugnazione dei provvedimenti successivi a quello impugnato aventi effetti analoghi sulla medesima pretesa del ricorrente determina l’improcedibilità del
-il Tar Campania sostiene,poi, la tesi della regola generale secondo cui va impugnato l’atto finale e conclusivo del procedimento, ma ammette che si possa consentire la non necessità di impugnazione dell’atto finale, quando sia stato già impugnato quello
– il Tar Liguria infine afferma che quando l’atto finale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisca conseguenza inevitabile perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazion
**

In linea generale, nell’ambito del rapporto di “presupposizione” corrente fra atti inseriti all’interno di un più ampio contesto procedimentale (come quello di evidenza pubblica), occorre distinguere fra invalidità ad “effetto caducante” ed invalidità ad “effetto viziante”; nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto determina l’automatico travolgimento dell’atto conseguenziale, senza necessità che quest’ultimo sia stato autonomamente impugnato, mentre in caso di illegittimità ad effetto viziante l’atto consequenziale diviene invalido per vizio di invalidità derivata, ma resta efficace salva apposita ed idonea impugnazione , resistendo all’annullamento dell’atto presupposto (cfr. C.S., sez. V, 28 marzo 2008, n. 1331; sez. I, 17 gennaio 2007, n. 4915/2006).

In sostanza non è necessario impugnare l’atto finale, quando sia stato già impugnato quello preparatorio, solo quando fra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione/consequenzialità “immediata, diretta e necessaria”, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti; diversamente, quando l’atto finale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisca conseguenza inevitabile perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di terzi soggetti, l’ immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessità di impugnare l’atto finale, pena la improcedibilità del primo ricorso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2008, n. 1331sez. IV, 23 marzo 2004, n. 1519).

Nel caso qui esaminato va rilevato, in primo luogo, che non si pone un problema di coinvolgimento di posizioni di terzi, in quanto alla fase successiva, propriamente di gara (sul progetto del promoter CPL), non vi sono stati ulteriori e diversi partecipanti: l’aggiudicazione definitiva è infatti avvenuta, proprio per assenza di altri concorrenti, in favore dello stesso soggetto promotore CPL.

Tale profilo si ritiene preliminare ed essenziale.

In relazione al secondo aspetto va rilevato un peculiare e fondamentale elemento di fatto:

l’aggiudicazione si ricollega direttamente alla proposta di progetto/costruzione/gestione CPL già esaminata dall’amministrazione nella fase antecedente preliminare (prima fase) di selezione del “promotore” ed è in riferimento a quella proposta che è avvenuta l’aggiudicazione (senza ulteriori valutazioni).

Constatata tale identità strutturale e soggettiva il ricorso promosso avverso la prima fase di selezione del promotore rimane, allo stato, procedibile, non ravvisandosi l’onere/obbligo, per la ricorrente, di impugnare anche gli atti successivi (bando di gara e aggiudicazione), che hanno sancito e confermato (non essendovi stato alcun confronto concorrenziale né alcuna altra nuova valutazione) l’attuazione (invariata) della proposta CPL.

***

B) Per quanto attiene l’altro aspetto, sollevato in particolare con il ricorso incidentale di CPL Concordia, in ordine alla possibilità o meno di partecipazione di AIMAG alla selezione del promotore, il Collegio in relazione alle recenti oscillazioni della giurisprudenza del Consiglio di Stato,(v. sentt. C.S. V 7 luglio 2009, n. 4346 –che sancisce l’inapplicabilità del divieto nella fase di selezione del promoter- e la recentissima C.S. V n. 417 del 1.2.2010 –che invece ne afferma l’applicabilità entrambe in relazione a pronunce di questo TAR –rispettivamente la n. 1371 del 11.7.2008 e la n. 1781 del 18.9.2008 – con opposte soluzioni in ordine all’esclusione contemplata dall’art. 14 comma , comma 5, del D.Lgs. 23 maggio 2000, n. 164.), ritiene, essendo comunque necessario disporre istruttoria, di riservarsi la decisione in proposito al definitivo.

MERITO.

1) E’ bene, qualunque sia la soluzione sul tema preliminare, sgombrare comunque il campo dal profilo della incompetenza della giunta comunale di Orune, delibera n. 26 del 25/3/2008 di nomina del promotore, sollevato con il quarto motivo aggiunto (che sostiene la competenza della conferenza dei sindaci), profiloche ha perso rilievo a seguito dell’atto di “ratifica” del 27 novembre 2009 compiuto dalla conferenza dei sindaci per tutto l’operato svolto dal comune capofila; peraltro già nel precedente verbale della conferenza del 14 marzo 2008 i sindaci avevano espressamente approvato tutti i verbali della commissione.

Il motivo è dunque, allo stato, non più attuale essendo divenuto improcedibile.

2) Nel merito la ricorrente ha individuato una serie di vizi concernenti la valutazione compiuta dalla Commissione delle proposte presentate nella fase iniziale diretta alla scelta del promotore.

Le censure andranno esaminate, se dovesse essere superato il tema della partecipazione dell’AIMAG, distinguendo i tre diversi ambiti:

VALUTAZIONE TECNICA (CPL 33,75 punti; AIMAG 28,25 punti; max. 35 punti);

VALUTAZIONE DELLA GESTIONE (CPL 24,49; AIMAG 23,07; max 25 punti);

VALUTAZIONE ECONOMICA (CPL 30,25; AIMAG 19,44; max 35 punti) .

A) Nell’ ambito della prima voce (valutazione tecnica) sono state sollevate contestazioni in ordine ai seguenti aspetti:

-a.2) “qualità progettuale e funzionalità”, in particolare:

per il parametro a.2.1 ‘completezza degli elaborati’ (erronea contestazione firma geologo)e

per il parametro a.2.2. ‘soluzioni tecniche proposte’ si contesta che il progetto a media pressione della controinteressata sia migliore e più sicuro;

-a.3) “tempo di ultimazione dei lavori” (mancata considerazione di un tempo di realizzazione inferiore rispetto a CPL, con attribuzione del medesimo punteggio).

B) Nell’ambito della seconda voce (valutazione della gestione) sono state contestate le valutazioni compiute in riferimento ai seguenti aspetti:

-b.1) “fruibilità dell’opera “, in particolare in ordine ai “parametri” “nuovi” individuati autonomamente dalla commissione: ‘numero di contatori’ e ‘lunghezza della rete’;

-b.2) “modalità di gestione del servizio” (mancata considerazione migliori tempi di preventivazione e di intervento);

-b.3) “tariffe di applicazione al servizio” , in particolare in ordine alle modalità di ripartizione dei punteggi fra i “parametri” (già individuati nell’avviso): ‘tariffe applicate al servizio’ e ‘modalità di aggiornamento’; ‘costo di allacciamento a car
C) Nell’ ambito della terza voce (valutazione economica max 35 punti – anziché 40 –per errore dell’avviso, che non ha indicato un ulteriore parametro per i 5 punti restanti/mancanti-) la ricorrente ha sollevato censure in ordine ai due profili :

c.1)“ investimenti e ammortamenti” (omessa considerazione stanziamento per manutenzione straordinaria);

c.2) “rendimento”, in particolare contestando la modalità di riparto del punteggio fra i 2 “parametri” (già presenti nell’avviso) ‘ canone annuale di concessione versato all’ente’ e ‘ agevolazioni a favore dell’ente’;

c.3) “ costo di gestione e manutenzione” (per omessa considerazione dello stanziamento per la manutenzione straordinaria);

c.5) “ valore del piano economico finanziario” – l’intervento a costo maggiore è stato ritenuto più vantaggioso – omessa valutazione del valore residuo di riscatto delle opere.

***

Si evidenzia che l’avviso pubblico di finanza di progetto del 13 febbraio 2007 stabiliva, all’articolo 3 i seguenti elementi di valutazione della proposta:

A) nell’ambito della prima voce VALUTAZIONE TECNICA (max punti 35) l’avviso individua tre sottocriteri (il primo è incontestato):

a.1-profilo costruttivo, urbanistico e ambientale (max punti 10);

a.2-qualità progettuale funzionalità (max punti 20): verrà valutato il progetto presentato dal promotore sotto il profilo della completezza degli elaborati predisposti nonché delle soluzioni tecniche proposte;

a.3-tempo di ultimazione dei lavori (max punti 5): il tempo di esecuzione dei lavori non potrà essere superiore alla durata della concessione; la data di messa in esercizio dell’impianto sarà considerata elemento determinante;

B) nell’ambito della seconda voce VALUTAZIONE DELLA GESTIONE (max punti 25) l’avviso individua tre sottocriteri (tutti contestati):

b.1-fruibilità dell’opera (max punti 5): verrà valutata in funzione dell’effettiva capacità della rete di servire gli utenti dei centri abitati;

b.2-modalità della gestione del servizio (max punti 10): verrà valutato il programma di erogazione del servizio in relazione, ad esempio degli standard specifici e generali che verranno applicati in fase di aggiudicazione; degli standard di qualità, sicurezza ambientale ed equa distribuzione sul territorio; delle procedure di gestione adottate; della tempistica e periodicità degli interventi di gestione manutenzione;

b.3-tariffe da applicare al servizio (max punti 10): considerando i seguenti elementi “tariffe” da praticare all’utenza e “modalità di aggiornamento” delle stesse; “costo di allacciamento” a carico dell’utente finale per accedere al servizio con contributo di allacciamento standard;

C) nell’ambito della terza voce VALUTAZIONE ECONOMICA (max punti 40 –rectius 35-) l’avviso individua cinque sottocriteri (di cui 4 contestati):

c.1-investimenti e ammortamenti (max punti 10): costituirà oggetto di valutazione della proposta che tenga conto di eventuali piani di investimenti da attuare a carico del concessionario durante la gestione del servizio, per lo ;

c.2-rendimento (max punti 10): si riferisce al “canone annuale” di concessione che il concessionario verserà all’ente ed “eventuali agevolazioni del servizio a favore dell’ente”;

c.3-costo di gestione manutenzione (max punti 5): congruità e incidenza dei costi di gestione manutenzione

c.4-contenuto della borsa di convenzione (max punti 5) (non contestato): accettabilità delle condizioni imposte e garanzie sulla realizzazione dell’intervento;

c.5-valore del Piano Economico e Finanziario (max punti 5): si riferisce alla “partecipazione dei mezzi propri” e alla “redditività dell’intervento”.

Come si è visto l’avviso per la terza voce (valutazione economica) prevede un massimo globale di punti 40, mentre i 5 sottocriteri, cumulandoli, individuano solo 35 punti. La commissione ha operato coerentemente alle previsioni stabilite nei sottocriteri.

***

I due progetti (CPL Concordia e AIMAG), che propongono “sistemi” diversi (rispettivamente a media e bassa pressione all’80%) si differenziano enormemente per quanto attiene l’ammontare dell’investimento al netto del contributo della RAS:

-11.041. 817 euro per l’investimento CPL a fronte di

-6.558.414 euro per l’investimento AIMAG .

Inoltre l’Amministrazione non avrebbe valutato in alcun modo l’incidenza del futuro riscatto delle opere (indicato dalla ricorrente con un valore quasi doppio: 7,5 milioni di euro per CPL a fronte di € 4,5 milioni per AIMAG).Non è “pacifico” quale dei 2 sistemi sia migliore, tanto che in gare analoghe le Commissioni hanno ritenuto:-nel Bacino 24 “migliore” la proposta AIMAG a bassa pressione (cfr. punto 23 della sentenza del Consiglio Stato , sez. V, 7 luglio 2009 , n. 4346 –che si richiama per le valutazioni ivi contenute, specifiche sull’aspetto progettuale-, per scelta “non macroscopicamente illogica, arbitraria o travisata nei suoi presupposti, ma appare coerente con regole tecniche e conforme a criteri di ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti”);

-in questa (Bacino 10) la Commissione ha ritenuto, invece, preferibile la proposta CPL a media pressione, in quanto (cfr. punto A.2.2) “a parità di sicurezza, presenta diversi vantaggi: maggiore possibilità di ampliare l’utenza specifica, maggiore stabili
***

Nella prima voce (A valutazione tecnica) CPL otteneva il massimo del punteggio per i primi due sottocriteri (30 punti) oltre a 3,75 per il terzo parametro, con un totale per A di 33,75.

Per la medesima voce AIMAG otteneva complessivamente 28,25.

Nella seconda voce (B valutazione gestione) CPL otteneva 24,49 punti, mentre AIMAG ne otteneva 23,07.

Nell’ambito della terza voce (C valutazione economica) CPL otteneva 30,25 punti a fronte del punteggio di AIMAG di soli 19,44 punti.

***

Con il ricorso la ricorrente AIMAG chiede (complessivamente):

-un minor apprezzamento della proposta CPL di circa 17 punti;

-un maggior apprezzamento di quella AIMAG di circa 12 punti.

In via generale AIMAG contesta l’operato della Commissione per:

– l’individuazione di “nuovi” parametri (o sotto-criteri) da parte della Commissione, non previsti nell’avviso ed individuati autonomamente dalla commissione; (tale profilo, in realtà, si riscontra effettivamente solo nel caso B.1 (sub sottovoce “fruibili
-in alcuni casi la “ripartizione” dei sottopunteggi (fra parametri preesistenti nell’avviso) sarebbe avvenuta solo dopo l’apertura delle buste (v. i casi A.2.2 e B.3 ); in particolare la distinzione tra rete a “media” e “bassa” pressione sarebbe stata com
-si evidenzia la totale omessa valutazione dell’elemento “riscatto delle opere” al termine del contratto di gestione.

In particolare AIMAG contesta (e in estrema sintesi seguendo l’ ordine delle voci A-B-C):

A):

-mancata considerazione dell’elaborato progettuale sottoscritto e timbrato anche dal geologo P. Pittau (la sua firma non sarebbe mancante come invece avrebbe rilevato la Commissione, che ha riconosciuto sussistenti gli studi geologici solo per i 2 progett
-la distinzione fra rete a “bassa” e “media” pressione sarebbe stata compiuta solo dopo l’apertura delle buste contenenti le proposte/progetti (con attribuzione di maggior punteggio alla seconda soluzione progettuale –il sistema a media pressione è stato
-in ogni caso contestazione della preferenza attribuita alla rete a “media” pressione (proposta da CPL) rispetto a quella a “bassa” pressione (proposta AIMAG) (a fronte di soprattutto maggiore pericolosità, e comunque maggiore condensa,…)

-il mancato riconoscimento di un tempo di ultimazione dei lavori minore (18+6 mesi per Aimag a fronte di 31+4 per CPL) –il punteggio attribuito è stato uguale: 3,75-; mentre Fiamma 2000 con la proposta di 24 mesi ha ottenuto il massimo (5 punti);

B):

-individuazione dei 2 parametri per B.1 successivamente all’apertura delle buste; in ogni caso contestazione del secondo sub-criterio (“lunghezza della rete”) di per sé non significativo;

– mancata considerazione dei migliori tempi di preventivazione e di intervento offerti;

-mancata considerazione che ad investimento doppio corrisponderebbero tariffe doppie (AIMAG avrebbe offerto solo 0,12 al mc., mentre CPL avrebbe offerto quasi il doppio 0,25-0,20 –ma l’indicazione sarebbe tratta da altre gare analoghe, in particolare nel
-in ogni caso irragionevolezza dell’attribuzione dello stesso “peso” (5 punti ciascuno) per “tariffe” e per “canone”, considerato che il primo parametro (tariffe) inciderebbe circa 3.000 euro per ciascun utente, considerati complessivamente i 12 anni del
C):

-mancata considerazione (punti 0) tra gli “investimenti e ammortamenti” dell’ammontare di Euro 948.852 per manutenzioni “straordinarie” proposte da AIMAG (a CPL per manutenzioni straordinarie proposte pari a euro 1.100.000 sono stati attribuiti 10 punti);
-inoltre CPL avrebbe inserito le manutenzioni straordinarie tra le “immobilizzazioni” e non tra i “costi” (tale operazione avrebbe l’effetto di aumentare il valore del riscatto, a danno del Bacino); mentre Aimag avrebbe correttamente contabilizzato tale v
-il “valore” o “peso” di incidenza dell’elemento “canone” dovrebbe essere ben maggiore, nell’ambito della voce “rendimento” , rispetto al secondo dato (oltretutto solo “eventuale”, secondo l’avviso) di “ulteriori agevolazioni a favore dell’ente”; non pote
-erroneamente la Commissione avrebbe individuato il costo complessivo di “gestione e manutenzione” C.3 in euro 222.700 annui per Aimag (senza cioè considerare la manutenzione straordinaria) e per CPL complessivi 178.666 (qui computandovi, invece, la voce
-inoltre si contesta, nella medesima voce, la “congruità” dello stanziamento CPL per “costi di gestione e manutenzione ordinaria” (87.000), a fronte dello stanziamento Aimag di 204.700; parimenti se si computano anche i dati della manutenzione straordinar
– le due proposte divergono radicalmente per quanto concerne l’ammontare dell’investimento privato (11.041.817 € per CPL e € 6.558.414 per AIMAG); la proposta più vantaggiosa è stata ritenuta quella di maggior costo/investimento – ma il valore si riflette
Il project financing non avrebbe cioè un totale ammortamento nel corso della gestione (la realizzazione delle opere non verrebbe ripagata dalla gestione), rimanendo a carico del Bacino un consistente “costo” a fine gestione che doveva assumere consistente rilievo nella valutazione economica del progetto, essendo il dato non certo ininfluente nella valutazione e nella scelta del promoter.

Selezionando anche solo i vizi maggiormente incidenti in termini quantitativi (per la prova di resistenza) si segnala che i vizi si traducono nelle seguenti richieste da parte di Aimag:

A.3: -0,85 per CPL; + 1,25 per AIMAG;

B.3.1 : -2,5 per CPL; + 0,5 per Aimag;

B.3.2: -3,06 per CPL; +0,98 per Aimag;

C.1: + 8,6 per AIMAG;

C.2: -3,75 per CPL; + 3,53 per AIMAG

C.3: -2 per CPL;

per un totale di richieste maggiori per Aimag per 14,86 e di riduzione per CPL di 12,16 (che si rifletterebbe in un punteggio globale per Aimag di 85,62 e di 76,33 per CPL, con inversione dell’ordine della graduatoria).

Inoltre sussiste il problema dell’omessa considerazione nell’ambito dei criteri della problematica del riscatto di fine gestione.

***

Ritiene il Collegio essenziale ai fini del decidere il merito, ove fosse necessario rispetto alla questione preliminare rimasta in sospeso (e soprattutto per esaminare i profili sollevati sub voce C “valutazione economica” –già da soli sufficienti a sovvertire la graduatoria-) acquisire copia del Piano economico-finanziario presentato dalle due società (CPL e AIMAG), oltre ad altri elementi che saranno poi precisamente identificati, in quanto è necessario poter verificare come si articola l’ammontare dell’investimento proposto, specie in considerazione dell’estremo divario emergente dall’indicazione economica sinteticamente riportata nello schema della commissione (11.041.817 di CPL e 6.558 414 di AIMAG), oltretutto a fronte di un’indicazione nell’avviso di finanza di progetto “il costo presumibile dell’intervento è stato valutato in Euro 11.120.402” .

Occorre valutare ed analizzare innanzitutto come sia possibile un divario così consistente, sotto l’aspetto economico, fra i 2 progetti, a parità di realizzazione della medesima opera funzionale (realizzazione della rete, ancorché con modalità diverse, con successiva gestione del servizio..

E’ necessario innnanzitutto verificare se è corretto che ad una “maggiore spesa/investimento” possa e/o debba corrispondere effettivamente un maggior punteggio, oltretutto, come sembrerebbe, senza considerare gli “effetti” che ciò determina sugli onerosi pagamenti, a titolo di riscatto, a fine gestione.

Si tratta cioè di meglio capire come si riflette (e se è stato -e come- valutato dall’Amministrazione) questa maggior spesa/investimento (11 contro 6,5 milioni di euro) sulla problematica del riscatto a fine contratto (al termine dei 12 anni di gestione); la ricorrente Aimag infatti ha sollevato un problema di omessa considerazione, nell’ambito del punteggio da attribuire alla valutazione economica, di tale essenziale profilo che colpisce le casse delle amministrazioni comunali coinvolte ben più (quantitativamente) rispetto ad altre previsioni di “dettaglio” contenute in altre voci (quali quelle, ad es., contemplate in C2.2: “eventuali agevolazioni a favore dell’ente”, che si sostanziano in somme irrisorie in favore dell’amministrazione, parametro al quale sono stati riservati ben 5 punti).

Si evidenzia che in questa specifica materia, di recente, il T.A.R. Veneto, sez. I, 2 luglio 2009 , n. 2017 ha affermato che “in tema di affidamento del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale, è legittima la clausola del bando secondo cui « alla scadenza del servizio e con riferimento agli investimenti realizzati dall’aggiudicatario non dovranno risultare valori residui di ammortamento a carico del gestore subentrante »; infatti, ai sensi dell’art. 14, comma 8, d.lg. n. 164 del 2000, la sussistenza di un valore residuo degli ammortamenti riferiti agli investimenti effettuati dal distributore uscente -che determina l’insorgere dell’onere economico a carico del nuovo gestore- è solo « eventuale »: il legislatore ha in questo modo evitato di dettare una regola predeterminata, rientrando ogni apprezzamento sul punto nell’ambito delle autonome scelte imprenditoriali del concessionario ma anche nella sfera di esercizio della potestà di indirizzo e di regolazione dell’Ente concedente (nella specie il Collegio ha svolto l’indagine tesa a verificare la congruità e la ragionevolezza in concreto della scelta di imporre l’ammortamento accelerato in 12 anni)”.

Tale profilo (del riscatto delle opere a fine contratto) riveste carattere fondamentale ed essenziale nell’ambito della valutazione di scelta del promotore e nell’ambito della valutazione economica del progetto), avendo un “peso” economico ingentissimo.

Allo stato il Collegio dispone solo delle affermazioni contenute nel ricorso, ove si afferma che il “valore residuo di riscatto” sarebbe nel caso della proposta CPL € 7,5 milioni mentre nella proposta AIMAG € 4,5 milioni. E nessun elemento chiarificatorio sul punto è stato fornito dalle controparti.

Ai fini della valutazione dell’incidenza dei vari profili sollevati in ricorso si ritiene, quindi, di dover acquisire, sempre impregiudicato il profilo della possibile partecipazione di AIMAG

*i piani economici e finanziari delle due società (CPL e AIMAG);

*estratti delle analisi tecniche compiute dalla Commissione e/o redatte dalle 2 società in relazione ai vantaggi/svantaggi propri dei due diversi sistemi progettuali (media e bassa pressione);

*prospetto relativo al numero dei mesi necessari all’esecuzione dei lavori, desunti dai cronoprogrammi e dagli elaborati delle società (esaminati dalla Commissione, ma non riportati, numericamente, nello specchio riassuntivo A3 della Commissione);

* “tariffa” a mc. proposta dalle 2 società;

*quantificazione del “canone presuntivo annuale” offerto da Aimag e da CPL;

*valore quantificato globale del “riscatto” delle opere a fine gestione, per il progetto CPL e per il progetto Aimag;

*estratto, conforme all’originale, del prospetto “indagine geologiche” di Aimag, per riscontrare la firma del geologo P. Pittau;

*documento contabile CPL in riferimento allo stanziamento somme, in corso di gestione, riservate sostanzialmente alla “manutenzione straordinaria” (con questa o altra dicitura avente analoga funzione -elaborato 5 del PEF asseverato-) –considerate e valutate positivamente in C1- , con precisazione delle modalità di “contabilizzazione” e degli eventuali riflessi sul riscatto (in base all’iscrizione fra i costi o fra le immobilizzazioni);

*eventuali chiarimenti e/o altri documenti di analisi concernenti la problematica attinente il “riscatto” delle opere a fine gestione.

Ad Aimag si richiede di presentare documentazione chiarificatoria in ordine all’individuazione delle prestazioni indicate nel documento contabile “investimenti nel periodo di gestione” , con particolare riferimento alla voce “Prest. di servizi” (importo 948.852 euro), con eventuali estratti di tecnica contabile (per tale definizione). Inoltre si richiede di precisare per quale motivo la cifra indicata in ricorso come manutenzione annuale (68.000 euro) non coincide, moltiplicata per i 12 anni di gestione, con quella globale surriportata.

Gli adempimenti istruttori, per la parte di competenza dell’Amministrazione, vengono posti a carico del comune di Orune capofila, con obbligo di deposito degli atti, presso la Segreteria del Tribunale, entro 30 giorni dalla notifica della presente sentenza.

Analogo termine per le produzioni Aimag.

Si fissa nuova udienza di trattazione per il 9 giugno 2010.

P.Q.M.

-dichiara improcedibile il quarto motivo (aggiunto) di Aimag;

-dichiara, nei soli confronti di Fiamma 2000, improcedibile il ricorso per sopravvenuta carenza di interesse;

-dispone l’acquisizione degli atti di cui in motivazione, da compiersi a cura del comune di Orune capofila entro 30 giorni.

Rinvia ogni ulteriore questione in rito, nel merito e sulle spese.

Fissa nuova udienza per il 9 giugno 2010.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nelle camere di consiglio dei giorni 16/12/2009, 20/1/2010 e 3/2/2010 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/02/2010

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 5/2/2010 n.139 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. R. Giani Est.
Final s.p.a. ed altra (Avv.ti P. Alberti, A. Mozzati e A. Paciscopi) contro il Comune di Massa (Avv. S. Menchini)

sulla legittimazione del promotore ad impugnare gli atti di revoca della dichiarazione di pubblico interesse di un project financing; sulla nullità di una clausola che pone la stazione appaltante nella condizione di portare avanti la procedura avviata solo se e quando essa vorrà e sulla necessità del tentativo di previa rinegoziazione dell’intervento

1. Contratti della p.a. – Legittimazione ad agire in giudizio della singola mandante – Sussistenza – Project financing – Applicabilità

2. Contratti della p.a. – Project financing –- Revoca della dichiarazione di pubblico interesse – Promotore – Ricopre una posizione di vantaggio tale da assumere certamente i connotati di differenziazione e qualificazione necessari per l’accesso alla tutela giudiziaria

3. Contratti della p.a. – Project financing – Clausola dell’avviso indicativo la quale pone la stazione appaltante nella condizione di portare avanti la procedura avviata solo se e quando essa vorrà senza alcun limite e alcun condizionamento – È affetta da totale nullità in quanto si sostanzia in una condizione meramente potestativa – Eccezione che partendo da tale clausola tende a costruire la inammissibilità dell’impugnazione – È da respingere

4. Contratti della p.a. – Project financing – Revoca della dichiarazione di pubblico interesse senza aver attivato la rinegoziazione necessaria a meglio definire i profili dell’operazione complessiva – Lesione del legittimo affidamento – Illegittimità

5. Contratti della p.a. – Project financing – Revoca della dichiarazione di pubblico interesse- Annullamento in sede giurisdizionale – Obbligo dell’Amministrazione di portare a termine la avviata procedura indicendo la gara di cui all’art. 37-quater, comma 1, lett. a] della legge n. 109 del 1994 – Sussistenza

1. La legittimazione ad agire in giudizio della singola impresa in associazione – sia essa mandante o mandataria e sia che il raggruppamento sia stato già costituito al momento dell’offerta o debba costituirsi all’esito dell’aggiudicazione – è riconosciuta dal consolidato e pressoché univoco indirizzo della giurisprudenza amministrativa. Ciò vale anche con riferimento alla impugnazione da parte delle società mandanti dell’atto di revoca della dichiarazione di pubblico interesse di una proposta presentata nell’ambito di una procedura di finanza di progetto

2. L’operatore la cui proposta sia individuata come di pubblico interesse nella prima fase della procedura di finanza di progetto, assumendo la veste di promotore, viene a ricoprire una posizione di vantaggio nettamente stagliata dalla normativa di settore, sì da assumere certamente i connotati di differenziazione e qualificazione necessari per l’accesso alla tutela giudiziaria in caso di successiva revoca della dichiarazione di pubblico interesse

3. La clausola dell’avviso indicativo di un project financing la quale prevede che “la presentazione della proposta, peraltro, non vincola in alcun modo l’Amministrazione, nemmeno sotto il profilo della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c.; essa quindi resterà libera di decidere di realizzare l’opera in maniera diversa, senza cioè ricorrere al project financing, di non riconoscere il pubblico interesse nei confronti di tutte le proposte pervenute, di non dar corso alla successiva fase di aggiudicazione della concessione, ovvero di non realizzare l’opera, e ciò senza che i privati promotori possano nulla pretendere a qualsiasi titolo o ragione nei confronti di questo Comune” è in contrasto con la disciplina del project financing di cui alla legge n. 109 del 1994 e tale da attribuire all’Amministrazione una libertà di scelta totale, sì da sconfinare sicuramente nell’arbitrio, in quanto pone la stazione appaltante nella condizione di portare avanti la procedura avviata solo se e quando essa vorrà, senza alcun limite e alcun condizionamento. Essa è quindi affetta da totale nullità, in quanto si sostanzia in una condizione meramente potestativa. Ne consegue che è da respingere l’eccezione che partendo da tale clausola tende a costruire la inammissibilità dell’impugnazione (della revoca della dichiarazione di pubblico interesse) per difetto di interesse

4. In relazione ad una procedura di project financing è illegittimo il comportamento dell’Amministrazione che non ha dato seguito alla dichiarazione di pubblico interesse adottata, senza neppure aver attivato la rinegoziazione necessaria a meglio definire i profili dell’operazione complessiva, secondo le indicazioni della Commissione tecnica incaricata dell’esame delle proposte, e ha invece revocato la dichiarazione medesima, in tal modo travolgendo i legittimi affidamenti del promotore, anche per l’assenza di profili motivazionali idonei a sorreggere l’atto di autotutela

5. L’annullamento in sede giurisdizionale delle deliberazioni con cui è stata revocata la dichiarazione di pubblico interesse di un project financing comporta la reviviscenza di quest’ultima, con il conseguente obbligo dell’Amministrazione di portare a termine la avviata procedura di finanza di progetto, indicendo la gara di cui all’art. 37-quater, comma 1, lett. a] della legge n. 109 del 1994

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1537 del 2008, proposto da:
Final s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, e Apcoa Parking Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Piergiorgio Alberti, Andrea Mozzati e Angelita Paciscopi, con domicilio eletto presso l’avv. Angelita Paciscopi in Firenze, corso Italia n. 29 (Studio Picardi);

Comune di Massa, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Sergio Menchini, con domicilio eletto presso l’avv. Natale Giallongo in Firenze, via Vittorio Alfieri n. 19;

-della deliberazione della Giunta Comunale 27.5.2008, n. 164, avente ad oggetto “Proposta di project financing – pedonalizzazione del tratto di v.le Chiesa a monte della statale Aurelia con riorganizzazione dei flussi di traffico e della sosta in superficie nelle aree circostanti mediante ecc. – Revoca atto G.C. n.44/2006”, pubblicata all’Albo Pretorio a partire dal 29.5.2008;

– della nota a firma del Dirigente del Settore Infrastrutture 6.6.2008, prot. n. 26616;

– della deliberazione del Consiglio Comunale 29.5.2008, n. 27, avente ad oggetto “Programma triennale opere pubbliche 2008-2010 ed elenco annuale lavori anno 2008”, pubblicata all’Albo Pretorio a partire dal 4.6.2008;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o connesso;

nonché per la condanna

del Comune di Massa alla reintegrazione in forma specifica, ovvero, in subordine, ove ciò non fosse possibile, al risarcimento del danno ingiusto subito dalle ricorrenti;

nonché in via ulteriormente subordinata, per la condanna

dello stesso Comune alla liquidazione alle ricorrenti dell’indennizzo corrispondente al danno subito a seguito e per effetto delle deliberazioni G.C. 27.5.2008, n. 164 e C.C. 29.5.2008, n. 27.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Massa.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2009 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Le società ricorrenti espongono, in punto di fatto, quanto segue:

– il Comune di Massa con avviso indicativo del 20.6.2005 ha indetto la procedura di cui all’art. 37-bis della legge n. 109/1994 per l’individuazione del promotore in relazione all’intervento di pedonalizzazione di un tratto di viale Chiesa, per un
– alla procedura hanno partecipato il RTI Irces 95 Ingg. Pisa srl – Final spa – Apcoa Parking Italia spa e il Consorzio TC scarl;

– è stata nominata una Commissione tecnico-amministrativa per l’esame delle proposte degli aspiranti promotori, la quale ha protratto i suoi lavori per circa otto mesi, chiedendo due proroghe del termine assegnatole e con relazione finale del 9.2.2006 ha
– la Giunta Comunale con deliberazione n. 44 del 16.2.2006 ha preso atto e fatto proprie le valutazioni della Commissione ed ha dichiarato di pubblico interesse la proposta del RTI delle ricorrenti;

– il RTI ha trasmesso la documentazione attestante il possesso dei requisiti di cui all’art. 99 del DPR n. 554/99 e la polizza fideiussoria di cui all’art. 30 della legge n. 109/94, ma la procedura non ha avuto l’ulteriore corso previsto dalla normativa,
– in data 13.6.2008 è pervenuto alle ricorrenti la nota prot. n. 26616 del 6.6.2008 con la quale il dirigente del Settore Infrastrutture del Comune comunicava che con deliberazione della Giunta Comunale n. 164 del 27.5.2008 era stata revocata le precedent
– con deliberazione n. 27 del 29.5.2008 il Consiglio Comunale approvava il nuovo Programma Triennale delle Opere Pubbliche, il quale richiama la delibera di Giunta n. 164/08 di revoca della dichiarazione di pubblico interesse della proposta del promotore,
Le ricorrenti impugnano quindi gli atti in epigrafe indicati, articolando nei loro confronti le seguenti censure:

1) “Violazione artt. 1, 2, 3 e 21-quinqiues della legge n. 241/90. Violazione artt. 37-bis e ss. legge n. 109/94. Violazione artt. 152 e ss. d.lgs. n. 163/06. Difetto di motivazione. Contraddittorietà. Errore sui presupposti e conseguentemente travisamento. Irragionevolezza”. Si evidenzia che la dichiarazione di pubblico interesse della proposta del promotore è avvenuta a seguito di lunga e articolata valutazione da parte della p.a., che essa ha ingenerato un ragionevole affidamento del promotore sul prosieguo della procedura, che tale affidamento si è protratto per un consistente periodo di tempo e che quindi del tutto illegittimamente l’Amministrazione ha poi proceduto alla revoca della dichiarazione medesima, giungendo immotivatamente ad un esito opposto a quello precedentemente esposto;

2) “Violazione artt. 3 e 21-quinqies della legge n. 241/90. Violazione artt. 37-bis e ss. legge n. 109/94. Violazione artt. 152 e ss. d.lgs. n. 163/06. Difetto di motivazione. Errore sui presupposti e conseguente travisamento. Irragionevolezza. Illogicità”. Le ricorrenti censurano le motivazioni sulla cui base l’Amministrazione ha proceduto all’adozione degli atti di revoca, ritenendo che esse siano infondate in fatto ovvero in diritto;

3) “Violazione artt. 1 e 21-quinquies legge n. 241/90. Sviamento di potere. Difetto di istruttoria e di motivazione. Illogicità e contraddittorietà”. Si censura il fatto che, dopo la revoca della dichiarazione di pubblico interesse, l’Amministrazione abbia nuovamente inserito l’opera nella programmazione e in ispecie tra le opere realizzabili a mezzo di project financing;

4) “Violazione artt. 1 e 21-quinquies legge n. 241/90. Difetto di istruttoria e di motivazione. Illogicità e contraddittorietà”. In particolare si censura il fatto che l’adottata revoca viola il principio di proporzionalità.

5) “Violazione artt. 7 e ss. legge n. 241/90 e s.m.i. Difetto di istruttoria e di motivazione. Illogicità e contraddittorietà”. Si censura la mancata previa comunicazione di avvio del procedimento.

6) “Invalidità in via derivata della deliberazione C.C. 29/5/2008, n. 27”;

7) “Violazione art. 37-bis e ss. legge n. 109/1994. Violazione art. 3 legge n. 241/1990. Contraddittorietà e illogicità”. Evidenziando il fatto che l’opera risulta comunque sempre compresa nella programmazione triennale.

Le ricorrenti concludono quindi per l’annullamento degli atti gravati, evidenziando che esso comporterà “l’obbligo per il Comune di Massa di procedere all’indizione della gara di cui all’art. 37-quater, comma 1, lett. a) della legge n. 109”, ovvero chiedono, in subordine, il risarcimento danno per equivalente ovvero, in ulteriore subordine, la liquidazione dell’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990.

Si è costituito in giudizio il Comune di Massa, il quale ha effettuato alcune puntualizzazioni in fatto, chiarendo in particolare che il Consiglio Comunale già con mozione in data 31 ottobre 2007 aveva dato mandato all’Amministrazione di procedere ad una revisione condivisa della proposta di project financing in oggetto, che sarebbe quindi venuto meno l’interesse all’opera e che la nuova Amministrazione eletta a seguito della tornata elettorale del maggio 2008 ha adeguato la situazione di diritto al diffuso sentimento della cittadinanza.

Sul piano giuridico il Comune di Massa muove due eccezioni di inammissibilità del ricorso. In primo luogo per carenza di legittimazione passiva delle due società ricorrenti, che sono le mandanti del raggruppamento temporaneo di imprese costituitosi all’indomani della dichiarazione di pubblico interesse della proposta, non essendo l’azione stata invece proposta dalla capogruppo e mandataria del RTI medesimo. In secondo luogo per carenza d’interesse a ricorrere, essendo stati gravati atti amministrativi di programmazione generale, dai quali non deriva alcuna posizione differenziata dei privati, com’è reso esplicito dallo stesso avviso indicativo che espressamente contempla la massima libertà dell’Amministrazione anche di non dar corso alla procedura. Il Comune contesta poi le argomentazioni poste da parte ricorrente a fondamento delle proposte censure.

Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 20 ottobre 2009, relatore il dr. Riccardo Giani, e sentiti i difensori comparsi, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso all’esame del Collegio è proposto da due società che hanno assunto le vesti di mandanti in raggruppamento temporaneo di imprese il quale, avendo presentato una proposta a seguito dell’avviso indicativo emesso dal Comune di Massa in data 20 giugno 2005 per la realizzazione in project financing della “pedonalizzazione del tratto di viale E. Chiesa a monte della statale Aurelia, con riorganizzazione dei flussi di traffico e della sosta di superficie nelle aree circostanti mediante realizzazione di parcheggi interrati nella zona interessata dall’intervento e nelle aree limitrofe”, ha visto la propria proposta dichiarata di pubblico interesse con deliberazione della Giunta Comunale n. 44 del 16 febbraio 2006. Le due citate società impugnano, da un lato, la deliberazione della Giunta Comunale di Massa n. 164 del 27 maggio 2008, che ha revocato la dichiarazione di pubblico interesse di cui alla precedente deliberazione n. 44 del 2006, e, dall’altro, la deliberazione del Consiglio Comunale n. 27 del 29 maggio 2008, contenente il “Programma triennale opere pubbliche 2008 – 2010 ed elenco annuale lavori anno 2008”, nella parte in cui si occupa del progetto di pedonalizzazione sopra richiamato.

L’Amministrazione comunale, nel resistere al gravame, ha altresì avanzato due eccezioni di stampo processuale, che devono essere oggetto di preliminare scrutino rispetto all’esame del merito della impugnazione.

Con la prima eccezione il Comune di Massa evidenzia la “inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione passiva e carenza di interesse a ricorrere” delle due società ricorrenti, ciò sul rilievo che esse sono le mandanti del RTI che ha partecipato alla procedura, mancando invece la necessaria partecipazione al giudizio della società capogruppo e mandataria del raggruppamento medesimo, titolare di rappresentanza esclusiva. Il Comune si dice consapevole della giurisprudenza amministrativa che ritiene legittima l’impugnazione proposta da sola mandante di RTI, sia costituito che costituendo, ma ritiene che tale orientamento non sia applicabile alla fattispecie in esame, in quanto esso varrebbe solo con riferimento alle procedure concorsuali propriamente dette, tra le quali non rientrebbe quella di scelta del promotore nella finanza di progetto.

L’eccezione è infondata e deve essere respinta.

L’Amministrazione resistente pone una questione di difetto di legittimazione attiva delle ricorrenti (ancorché nell’epigrafe dell’eccezione si parli di difetto di legittimazione “passiva”), che risulta tuttavia risolta in modo pacifico dalla giurisprudenza interna e comunitaria. La prima ha evidenziato che “la legittimazione ad agire in giudizio della singola impresa in associazione – sia essa mandante o mandataria e sia che il raggruppamento sia stato già costituito al momento dell’offerta o debba costituirsi all’esito dell’aggiudicazione – è riconosciuto dal consolidato e pressoché univoco indirizzo della giurisprudenza amministrativa” (Cons. Stato, sez. VI, 8 ottobre 2008, n. 4931). Ciò sul rilievo che il raggruppamento d’imprese non istituzionalizza un soggetto diverso dalle singole imprese che si aggregano, le quali quindi conservano la titolarità in corso di gara di differenziate posizioni di interesse legittimo al regolare svolgimento della procedura. In senso conforme si muove la giurisprudenza comunitaria, la quale ha chiarito che una simile lettura del diritto interno non risulta in contrasto con le norme comunitarie. La Corte di Giustizia CE infatti, cui la questione era stata sottoposta dal Consiglio di Stato in sede di rinvio pregiudiziale (Cons. Stato, sez. V, ord. 14 novembre 2006, n. 6677), ha chiarito che “l’art. 1 della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che non osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico possa essere proposto a titolo individuale da uno soltanto dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica la quale abbia partecipato in quanto tale alla procedura di aggiudicazione dell’appalto suddetto e non se lo sia visto attribuire” (Corte Giust. CE, sez. VI, ord. 4 ottobre 2007, causa C-492/06). Né pare al Collegio che a diversa conclusione debba giungersi nella specie, cioè con riferimento alla impugnazione da parte delle società mandanti dell’atto di revoca della dichiarazione di pubblico interesse di una proposta presentata nell’ambito della procedura di finanza di progetto. Il Comune di Massa opina che l’interpretazione richiamata varrebbe solo con riferimento alle procedure concorsuali vere e proprie ma non in relazione alla scelta del promotore nella procedura di project financing, trattandosi di una fase pre-concorsuale. La proposta lettura non appare convincente. Le peculiarità pur significative che caratterizzano la procedura de qua, sia con riferimento alla normativa applicabile al caso in esame ratione temporis sia alle sopravvenute discipline innovative, non escludono i dati di fondo di un meccanismo selettivo che parte da un bando (nella normativa dell’epoca un “avviso indicativo”), prevede la presentazione di proposte che devono avere un certo contenuto, si sostanzia nella valutazione anche comparativa delle diverse proposte presentate, al fine di individuare quella ritenuta di pubblico interesse, la quale costituisce base di ulteriori passaggi procedurali. Ciò significa che siamo sempre in presenza di un procedimento sostanzialmente concorsuale, pur particolarmente conformato, che non potrebbe quindi essere sottoposto, in punto di fissazione delle regole di tutela giurisdizionale, a condizioni diverse da quelle che valgono per la generalità delle procedure. Anche in questo caso sussiste quindi un interesse differenziato e qualificato delle società mandanti ad impugnare gli atti emessi dall’Amministrazione che hanno bloccato il meccanismo di finanza di progetto, al fine di rimettere lo stesso in moto e di giungere alla aspirata stipula della concessione per la realizzazione dell’opera pubblica.

Con la seconda eccezione il Comune di Massa rileva la inammissibilità del ricorso per “carenza di interesse a ricorrere avverso atti amministrativi di programmazione generale”. L’eccezione ha una duplice articolazione: a) si evidenzia in primo luogo che gli atti impugnati sono atti di programmazione dell’attività della p.a. nei quali è prevalente, se non esclusiva, la componente pubblicistica dell’attività e rispetto ai quali non è configurabile una posizione differenziata di alcuno; b) a conferma dell’assunto precedente si richiama il contenuto dell’avviso indicativo che esplicita chiaramente la assenza di affidamenti qualificati di alcuno. Si tratta di due profili di inammissibilità che meritano di essere partitamente sviluppati.

Con il primo profilo parte resistente svolge una considerazione di portata generale sugli atti gravati, evidenziando in particolare che con la fase di scelta del promotore nella procedura di project financing “si era ancora nella fase iniziale, interamente pubblicistica, relativa alla programmazione e alla definizione del progetto preliminare da mandare in gara”, quindi in un momento nel quale non vi sarebbero posizioni differenziate e affidamenti qualificati.

L’assunto risulta del tutto privo di pregio.

L’esame della questione posta necessita di un preliminare chiarimento circa la normativa applicabile in relazione alla fattispecie in esame, stante la circostanza che la disciplina del c.d. project financing ha subito profonde incisioni dal succedersi della legislazione in materia. Iniziamo con il dire che l’introduzione di questo istituto nel nostro ordinamento è avvenuta ad opera della c.d. Legge Merloni-ter, cioè della legge 18 novembre 1998, n. 415, che ha inciso sul testo della legge allora vigente sui lavori pubblici, cioè la legge 11 febbraio 1994, n. 109, aggiungendovi gli articoli da 37-bis a 37-nonies, dotando il nostro ordinamento di uno strumento finalizzato a favorire il superamento del deficit infrastrutturale italiano e di far ciò senza aggravare la pesante situazione del debito pubblico nazionale, quindi coinvolgendo capitali privati. La citata disciplina di cui agli artt. 37-bis e ss. della legge n. 109/1994 è stata poi modificata dalla legge 1 agosto 2002, n. 166. L’intero istituto della finanza di progetto ha trovato quindi regolamentazione agli artt. 152-160 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che ha sostanzialmente recepito la disciplina della previgente legge n. 109/1994, abrogata dall’art. 256 del d.lgs. n. 153 cit. Tuttavia anche la regolamentazione del Codice dei contratti pubblici in tema di project financing ha poi subito due ulteriori importanti interventi novativi, il primo ad opera del d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113 e il secondo ad opera del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152, che ha radicalmente riformato la disciplina giuridica della finanza di progetto.

In presenza di una così ampia successione di norme è necessario chiarire quale sia il criterio sulla cui base individuare la disciplina applicabile in ciascuna fattispecie concreta, quale sia cioè l’elemento discriminante mediante il quale stabilire le norme applicabili alla singola procedura. La soluzione può essere rinvenuta traendola dalla previsione di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs, n. 152 del 2008, il quale stabilisce che “la disciplina recata dall’art. 153 del codice, come sostituito dal presente decreto, si applica alle procedure i cui bandi siano stati pubblicati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”, individuando la normativa applicabile con riferimento al momento di emanazione del bando che avvia la procedura. Si tenga conto che ad una soluzione analoga era pervenuta anche l’Autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici con riferimento al d.lgs. 113 del 2007, che non aveva avuto cura di regolamentare questo aspetto. L’Autorità nella determinazione 11 ottobre 2007, n. 8 ebbe a chiarire che le novità portate dal d.lgs. n. 113 del 2007 al project financing, segnatamente l’abrogazione del diritto di prelazione del promotore, si applicavano alle procedure i cui avvisi indicativi fossero stati pubblicati dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo. Il Collegio ritiene corretto questo criterio, con l’effetto che nel caso sottoposto ad esame deve ritenersi applicabile la normativa di cui agli artt. 37-bis e ss. della legge n. 109 del 1994, nel testo risultante dalle modifiche di cui alla legge n. 166 del 2002, ciò in considerazione del fatto che l’avviso indicativo che ha dato avvio alla procedura è datato 20 giugno 2005.

La procedura di finanza di progetto, in base alla normativa sopra richiamata, risulta articolata nei termini che seguono:

– pubblicazione da parte delle stazioni appaltanti di un “avviso indicativo”, di cui all’art. 37-bis, comma 2-bis, legge n. 109/94 attraverso il quale le stesse rendono noti i lavori realizzabili con il meccanismo della finanza di progetto e
– i soggetti interessati presentano le “proposte”, che dovranno avere l’impegnativo contenuto di cui all’art. 37-bis, comma 1 (“Le proposte devono contenere uno studio di inquadramento territoriale e ambientale, uno studio di fattibilità, un proget
– la procedura ha poi una struttura trifasica: a) la prima fase è la scelta del promotore, cioè l’individuazione della proposta ritenuta di pubblico interesse, ai sensi dell’art. 37-ter della legge n. 109/1994; b) segue la gara di cui all’art. 37-< - il promotore ha tuttavia la possibilità di prevalere comunque sulla proposta risultata vincitrice nella procedura negoziata, mercé l’utilizzo del diritto di prelazione di cui agli artt. 37-bis, comma 2-bis, e 37-ter.

Nel caso che ci occupa si è svolta esclusivamente la prima fase della procedura, essendo l’Amministrazione pervenuta alla individuazione della proposta ritenuta di pubblico interesse ai sensi dell’art. 37-ter, ciò con la deliberazione n. 44 del 2006, che è stata poi revocata dalla successiva deliberazione di Giunta n. 164 del 2008. L’eccezione formulata dalla difesa comunale mira a sostenere che fino a questo punto dell’iter procedurale si sarebbe in presenza di una procedura esclusivamente pubblicistica nella quale non emergerebbero posizione differenziate e qualificate di singoli operatori. L’esame della normativa appena svolta mostra la insostenibilità della tesi avanzata. L’operatore la cui proposta sia individuata come di pubblico interesse nella prima fase della procedura di finanza di progetto, assumendo quindi la veste di promotore, viene a ricoprire una posizione di vantaggio nettamente stagliata dalle norme citate, sì da assumere certamente i connotati di differenziazione e qualificazione necessari per l’accesso alla tutela giudiziaria. Basti ricordare che, a seguito della dichiarazione di pubblico interesse, tale operatore (nella specie cioè il RTI di cui le due società ricorrenti sono mandanti): 1) partecipa di diritto alla procedura negoziata di cui all’art. 37-quater, comma 1, lett. b]; 2) ha il diritto di essere preferito ad altro operatore risultato vincitore della procedura negoziata citata adeguando il proprio progetto a quello del vincitore (c.d. diritto di prelazione); c) il progetto del promotore è posto a base della gara di cui all’art. 37-quater, comma 1, lett. a]; d) in caso non risulti aggiudicatario ha comunque diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, entro l’importo massimo del 2,5% del valore dell’investimento come desumibile dal piano economico-finanziario (artt. 37-quater, comma 4, e 37-bis, comma 1, quinto periodo). La tesi che un soggetto cui l’ordinamento assegna una tal quantità di profili di vantaggio sia non differenziato e privo di aspettative legittime appare, invero, priva di ogni plausibilità.

Con il secondo profilo della eccezione in esame, parte resistente evidenzia la inammissibilità del ricorso per carenza di interesse stante la mancanza di affidamento che il RTI prescelto come promotore poteva vantare, in forza del tenore dell’avviso di accertamento. Viene nella specie in considerazione quanto contenuto nell’avviso indicativo del 20 giugno 2005 laddove stabilisce che “la presentazione della proposta, peraltro, non vincola in alcun modo l’Amministrazione, nemmeno sotto il profilo della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c.; essa quindi resterà libera di decidere di realizzare l’opera in maniera diversa, senza cioè ricorrere al project financing, di non riconoscere il pubblico interesse nei confronti di tutte le proposte pervenute, di non dar corso alla successiva fase di aggiudicazione della concessione, ovvero di non realizzare l’opera, e ciò senza che i privati promotori possano nulla pretendere a qualsiasi titolo o ragione nei confronti di questo Comune”.

Anche questa eccezione è priva di fondamento.

La clausola dell’avviso indicativo sopra riportata è tale da attribuire all’Amministrazione una liberta di scelta totale, sì da sconfinare sicuramente nell’arbitrio, in quanto pone la stazione appaltante nella condizione di portare avanti la procedura avviata solo se e quando essa vorrà, senza alcun limite e alcun condizionamento. Si tratta di previsione sicuramente in contrasto con la disciplina del project financing di cui alla legge n. 109 del 1994 e tale da configurare la clausola stessa come affetta da totale nullità, in quanto si sostanzia in una condizione meramente potestativa e quindi nulla (sul punto cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2009, n. 5345; Cons. Stato, sez. VI, 30 settembre 1997, n. 1418; TAR Lazio, sez. III, 7 ottobre 2004, n. 10952). Alla luce di questi rilievi, essendo la clausola dell’avviso indicativo invocata affetta da nullità, è da respingere l’eccezione che partendo da tale clausola tende a costruire la inammissibilità del presente gravame per difetto di interesse.

Respinte le eccezioni preliminari avanzate dall’Amministrazione comunale è possibile passare quindi all’esame delle censure formulate dalle ricorrenti nei confronti degli atti gravati.

Con il primo mezzo le ricorrenti censurano la deliberazione della Giunta Comunale di Massa n. 164 del 2008, che ha revocato la precedente deliberazione n. 44 del 2006 con la quale era stata dichiarata di pubblico interesse la proposta presentata dal RTI di cui le ricorrenti sono mandanti nell’ambito dell’avviso indicativo emesso dal Comune in data 20 giugno 2005, evidenziando come la richiamata valutazione di pubblico interesse fosse avvenuta a seguito di lunga e articolata valutazione da parte della p.a., ingenerando un ragionevole affidamento del promotore nel prosieguo della procedura, che non vi era poi stato, avendo l’Amministrazione proceduto alla revoca del richiamato atto sulla base di un immotivato giudizio opposto a quello precedentemente reso. Il Comune, nel contrastare la richiamata censura, pone in luce che la stessa si traduce in un inammissibile sindacato di merito, che d’altra parte già la Commissione tecnica aveva evidenziato varie criticità nella proposta del RTI prescelto, perplessità fatte proprie dalla stessa deliberazione n. 44 del 2006, e aveva infatti evidenziato la necessità di una rinegoziazione, ed infine pone in luce come sia del tutto improprio il riferimento al principio dell’affidamento, giacché nella fase procedimentale di scelta del promotore non esisterebbero affidamenti, concessioni, contratti né posizioni minimamente consolidate delle ricorrenti meritevoli di tutela.

La censura è fondata e merita accoglimento.

Il primo aspetto da mettere in evidenza è che, contrariamente ad alcuni rilievi di parte resistente, la proposta del RTI di cui fanno parte le ricorrenti ha avuto valutazione positiva da parte della Commissione tecnica incaricata di esaminarla e soprattutto è stata oggetto di esplicita e incondizionata valutazione di pubblico interesse da parte della stazione appaltante con la deliberazione n. 44 del 2006.

La Commissione Tecnico Amministrativa per gli interventi di project financing del Comune di Massa, nelle sedute del 17 e 18 gennaio 2006, ha attentamente esaminato la proposta del RTI delle ricorrenti, giudicandola positivamente sotto diversi profili quali quello architettonico (si parla di scelta orientata alla linea della semplicità e di facile realizzabilità dell’intervento, di una sia pur modesta “riqualificazione architettonica attraverso la previsione di aree di verde, accompagnata da estese ripavimentazioni”), costruttivo, urbanistico (“i contenuti di rilievo sono quelli previsti dall’Avviso pubblico, a cui la proposta si adegua”), ambientale (si parla di miglioramento ambientale, di conservazione delle alberature, di non incidenza sulla falda acquifera, pur necessitando ulteriori valutazioni in sede di progettazione definitiva), della qualità progettuale (“la Commissione non rileva particolari elementi critici riguardo alla qualità progettuale complessiva; sarà ovviamente compito delle fasi successive della progettazione meglio definire ed ottimizzare alcuni aspetti che negli elaborati di livello preliminare allegati alla proposta appaiono senza dubbio da migliorare”), della funzionalità e fruibilità dell’opera (anche in questo caso viene espresso giudizio positivo mentre “l’ottimizzazione di dettaglio di alcune soluzioni, ai fini della funzionalità, sarà demandata alle fasi di progettazione successive”), gestionali. La Commissione arriva quindi ad attribuire al progetto de quo 67 punti, contro i 63 assegnati alla proposta dell’altro concorrente, evidenziando solo che “gli schemi di convenzione/contratto di concessione presentati dai due proponenti…presentano comunque elementi eccessivamente vantaggiosi per i concessionari” i quali quindi devono “essere opportunamente rinegoziati con il proponente eventualmente individuato, prima della definitiva dichiarazione di pubblico interesse”. Dunque dalla Commissione tecnica viene un giudizio positivo sulla proposta del RTI delle ricorrenti, salve le necessità di approfondimenti di alcuni aspetti tecnici nei gradi successivi della progettazione (in sede di proposta viene presentato solo un progetto preliminare) e salva la segnalazione di opportuna rinegoziazione su aspetti di convenienze economica. A fronte di ciò il Comune, con la deliberazione n. 44 del 2006, ha poi fatto proprie le valutazioni della Commissione tecnica, ha riconosciuto che la proposta di parte ricorrente “risulta complessivamente meglio rispondente alle esigenze che l’Amministrazione intende soddisfare” e ha conseguentemente proceduto alla dichiarazione di pubblico interesse dalla proposta stessa ai sensi dell’art. 37-ter della legge n. 109 del 1994.

Contrariamente a quanto sostenuto in giudizio dal Comune resistente, dalla adottata dichiarazione di pubblico interesse sono derivati affidamenti qualificati e situazioni meritevoli di protezione, secondo quanto sopra evidenziato illustrando la disciplina del procedimento di finanza di progetto. Basti qui citare, a riprova di ciò, la spettanza al promotore individuato del diritto di prelazione con riferimento agli esiti della procedura negoziata di cui all’art. 37-quater cit., secondo quanto previsto anche dall’Avviso indicativo (nel quale infatti si legge che “è previsto il diritto a favore del promotore, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 37-bis comma 2-bis della L. 109/94 o s.m.i., ad essere preferito ai soggetti indicati dall’art. 37-quater, comma 1 lett. b] della stessa legge, ove il promotore intenda adeguare il proprio progetto alle offerte economicamente più vantaggiose presentate dai predetti soggetti offerenti”).

Da ciò scaturisce la illegittimità del comportamento dell’Amministrazione, che non ha dato seguito alla dichiarazione di pubblico interesse adottata, non risulta neppure aver attivato la rinegoziazione necessaria a meglio definire i profili dell’operazione complessiva, secondo le indicazioni della Commissione, e ha invece revocato la dichiarazione medesima, in tal modo travolgendo i legittimi affidamenti discesi dalla deliberazione n. 44 del 2006, anche per l’assenza di profili motivazionali idonei a sorreggere l’atto di autotutela, come sarà meglio evidenziato in sede di esame della seconda censura.

Con il secondo mezzo le ricorrenti censurano la deliberazione di revoca della dichiarazione di pubblico interesse, contestando tutti i profili motivazionali richiamati nella deliberazione n. 164 del 2008.

La censura è fondata.

Il gravato provvedimento di revoca supporta la decisione di ritirare la dichiarazione di pubblico interesse della proposta delle ricorrenti sulla base di una serie di rilievi, che risultano invero inidonei a sorreggere l’atto di autotutela.

In primo luogo nella gravata deliberazione n. 164 del 2008 si richiamano i “numerosi profili di criticità sotto il profilo tecnico ed economico del progetto, ampiamente evidenziati dalla Commissione comunale di valutazione del project e non superati dal promotore nella fase successiva alla dichiarazione di pubblico interesse e propedeutica all’approvazione del bando di gara (così come consente, espressamente, l’art. 37 quater della L. 109/1994)”. Ma l’assunto, come già evidenziato nell’esame delle precedente doglianza, risulta privo di fondamento. Sul piano tecnico la Commissione di valutazione ha espresso un giudizio positivo sulla proposta del RTI promotore, avendo solo evidenziato la necessità di approfondimenti del tutto fisiologici nel passaggio dal progetto preliminare a quelli definitivo ed esecutivo. D’altra parte se vi fossero state criticità tecniche rilevanti, e non mere necessità di specifici approfondimenti, la Giunta Comunale non avrebbe invece dovuto procedere alla dichiarazione di pubblico interesse, come ha invece fatto. La Commissione ha realmente evidenziato la necessità di una rinegoziazione sotto il profilo economico, che tuttavia spettava all’Amministrazione attivare, cosa che non risulta invece avvenuta. Ne consegue che il motivo addotto è come tale inidoneo a sorreggere l’atto di revoca, l’atto presentandosi sul punto illegittimo sotto il profilo motivazionale e istruttorio.

In secondo luogo la deliberazione n. 164 del 2008 richiama le sopravvenute modifiche legislative che hanno riguardato l’istituto del project financing e che sono ritenute idonee, ancorché non direttamente applicabili, a giustificare una diversa valutazione della p.a. sulla dichiarazione di pubblico interesse della proposta di cui alla presente controversia. Viene in particolare richiamata la modifica legislativa che riguarda la soppressione del diritto di prelazione a favore del promotore. Anche questo profilo risulta privo di pregio. Il diritto di prelazione a favore del promotore, previsto nella legge n. 109 del 1994 e nel testo originario del d.lgs. n. 163 del 2006, è stato soppresso dal secondo decreto correttivo del Codice dei contratti (d.lgs. n. 113 del 2007) – ed è a questa modifica che si fa riferimento nell’atto gravato – salvo essere reintrodotto, seppur parzialmente e nell’ambito di una nuova regolamentazione dell’istituto secondo linee direttive fortemente innovative, dal terzo decreto correttivo al Codice (d.lgs. n. 152 del 2008; si vedano adesso i commi 15, lettera e], e 16, lettera c], del d.lgs. n. 163 del 2006 novati). È evidente che le oscillazioni legislative in materia di prelazione non possono influenzare le scelte amministrative. Gli operatori economici si determinano a partecipare ad una procedura sulla base della disciplina applicabile al momento dell’emissione del relativo bando (od avviso indicativo) e tale disciplina deve continuare ad essere applicata anche se il legislatore, per le procedure future, ha medio tempore modificato la regolamentazone di un certo istituto. Alla luce di questi rilievi il Comune di Massa non può fondare la sua decisione di revoca della dichiarazione di pubblico interesse sul richiamo, ancorché indiretto, alle modifiche normative intervenute, se queste risultano palesemente inapplicabile al caso concreto (dato questo non contestato dall’Amministrazione).

Ulteriore riferimento motivazionale è reperibile nella deliberazione n. 164 del 2008 con il richiamo ad atti programmatori adottandi, come il Piano Strutturale e il Piano Urbano del Traffico. Appare tuttavia singolare il riferirsi a strumenti programmatori di portata generale che risultano al momento dell’emanazione dell’atto gravato, non solo non definitivamente approvati, ma neppure adottati, non vedendosi in che modo possano modificarsi scelte pregresse sulla base del richiamo a future, eventuali ed ipotetiche, nuove direttive programmatiche allo stato prive di giuridica consistenza.

Nell’atto gravato si evoca infine “la necessità di valutare la compatibilità della scelta di costruire l’opera pubblica suddetta sia sotto il profilo della rispondenza alle priorità programmatiche dell’Amministrazione, sia delle conseguenze dell’impatto finanziario del project sul bilancio dell’Ente”. Ma è evidente, in disparte la genericità dei richiami non supportati da elementi specifici di profili programmatici prevalenti e di impatto sul bilancio, che i profili evocati sono già stati oggetto di valutazione al momento dell’adozione della deliberazione di dichiarazione di pubblico interesse della proposta del promotore e non possono essere utilizzati ex post per tornare, senza adeguate motivazioni, su scelte già compiute.

Con il quinto mezzo le ricorrenti censurano l’adottato provvedimento di revoca per non essere stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990.

La censura è fondata.

Come la giurisprudenza ha avuto tante volte modo di indicare, il rispetto delle regole partecipative è regola fondamentale in tema di autotutela, anche alla luce del principio comunitario di tutela del legittimo affidamento (c.d. legittimate expectation)” (in termini, Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2009, n. 5004). Il risultato è che il Comune di Massa non poteva adottare il gravato atto di revoca della deliberazione n. 44 del 2006, sul piano procedimentale, se non facendolo necessariamente precedere dalla comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990, ponendo così in grado le ricorrenti di interloquire sulle ragioni del prospettato atto di autotutela.

Con il sesto mezzo si censura per invalidità derivata la deliberazione del Consiglio Comunale n. 27 del 29 maggio 2008 nella parte in cui ha deliberato il nuovo programma triennale delle opere pubbliche e connesso piano annuale, conformandosi alla statuizione di revoca di cui alla deliberazione di Giunta n. 164 del 2008.

La censura è fondata.

La impugnata deliberazione n. 27 del 2008 appare invero di difficile lettura, giacché contiene un dispositivo in apparenza contraddittorio rispetto alla parte motiva dell’atto. Lasciando in disparte le considerazioni di tecnica redazionale dell’atto, che pur la deliberazione de qua meriterebbe, ritiene il Collegio che possa accedersi all’interpretazione proposta dall’Amministrazione secondo cui la nuova programmazione delle opere pubbliche ha espunto dal suo seno il project financing di viale Chiesa, proprio in forza della revoca della dichiarazione di pubblico interesse della proposta del proponente. Ma una tale statuizione risulta allora illegittima, una volta accertata la illegittimità dell’atto di autotutela in questione, per invalidità derivata.

I rilievi sin qui svolti consentono di ritenere fondato il ricorso in esame, con conseguente necessità di annullare gli atti gravati, potendo le ulteriori censure mosse in ricorso essere dichiarate assorbite.

L’accoglimento del ricorso e il conseguente annullamento delle deliberazioni impugnate comporta la reviviscenza della deliberazione n. 44 del 2006, con il conseguente obbligo dell’Amministrazione di portare a termine la avviata procedura di finanza di progetto, indicendo la gara di cui all’art. 37-quater, comma 1, lett. a] della legge n. 109 del 1994.

Gli effetti caducatorio, ripristinatorio e conformativo dell’accoglimento del ricorso appaiono idonei a soddisfare la pretesa delle ricorrenti, apparendo invece infondata la pretesa di risarcimento del danno per equivalente, stante appunto il soddisfacimento in forma specifica che l’accoglimento comporta. Né d’altra parte le ricorrenti avanzano domanda di risarcimento danni connessi alla tempistica di svolgimento della procedura in esame. La domanda di risarcimento del danno per equivalente deve quindi essere respinta.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 1^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla gli atti gravati.

Respinge la domanda di risarcimento del danno.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di giudizio nei confronti di parte ricorrente, liquidate in € 5.000,00 (cinquemila/00) oltre iva e cap.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Gaetano Cicciò, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Riccardo Giani, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/11/2009

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 25/11/2009 n.2012 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. C. Dell’Olio
AD PROGETTI S.r.l. e da società di progetto I-PARK S.r.l., (Avv. Filippo Di Costanzo) c. Comune di Ischia (Avv. Alessandro Trani).

1. Opere Pubbliche – Project financing – Esame delle proposte e scelta del promotore – Rispetto dei criteri di par condicio e trasparenza – Necessità – Sussiste.

2.Opere Pubbliche – Project financing – Esame comparativo delle proposte – Rispetto dei principi di par condicio e trasparenza – Avviso indicativo delle opere realizzabili con l’intervento dei capitali privati – Deve essere sottoposto a determinate forme di pubblicità.

3. Opere Pubbliche – Gara di appalto – Revoca o annullamento in autotutela – Motivazione – Obbligo – Non sussiste – Ragioni.

1. Nell’ambito della procedura del project financing, l’esame delle proposte e la scelta del promotore, ex art. 37 ter della legge n. 109 del 1994 e s.m., pur non essendo assimilabile in toto ai moduli tipizzati della scelta del contraente deve rispondere ai canoni di imparzialità che connotano i procedimenti dell’evidenza pubblica; infatti, sebbene l’art. 37 ter non procedimentalizzi l’attività di valutazione dell’amministrazione con espresso riferimento alle procedure di gara, la necessità che il vaglio comparativo delle proposte si svolga all’insegna dei criteri di par condicio e trasparenza appare intrinseca alla stessa natura paraconcorsuale della fase di scelta del promotore, quale attività diretta a realizzare l’interesse pubblico alle migliori condizioni possibili per la stazione appaltante.

2. Nell’ambito della procedura del project financing, l’esame comparativo delle proposte, condotto nel rispetto dei criteri di par condicio e trasparenza, consente all’Amministrazione di individuare il progetto che meglio si attaglia all’interesse pubblico, ed è di palmare evidenza che solo la più ampia partecipazione dei soggetti interessati alla realizzazione dell’opera pubblica riesce a soddisfare al massimo livello le esigenze della committenza, posta in tal modo nelle condizioni di poter effettivamente scegliere la più confacente fra le alternative possibili. In ciò, o meglio nel collegamento logico-sistematico con l’art. 37 ter, deve essere colto anche il significato dell’art. 37 bis, e precisamente del comma 2 bis, laddove prescrive che l’avviso indicativo delle opere realizzabili con l’intervento dei capitali privati deve essere sottoposto a determinate forme di pubblicità, giacché solo con l’attivazione di tali canali informativi è possibile assicurare il più ampio spettro delle proposte valutabili ed, in definitiva, il rispetto dei fondamentali principi di trasparenza e concorrenzialità.

3. Sia la revoca sia l’annullamento d’ufficio di una gara d’appalto, intervenuti prima dell’aggiudicazione definitiva e quindi su atti endoprocedimentali, non richiedono una specifica motivazione dell’interesse pubblico da parte della P.A., giustificandosi ex se in base alla sola dichiarata sopravvenuta inopportunità o riscontrata esistenza di vizi di legittimità, in difetto di qualsiasi effetto di consolidamento dei risultati della Né, tantomeno, è giuridicamente apprezzabile, nelle more dell’aggiudicazione definitiva e del concreto inizio dell’attività oggetto d’appalto, il contrapposto interesse del privato alla conservazione degli atti di gara, atteso che non è ravvisabile in capo al medesimo alcuna posizione consolidata che possa postulare il riferimento ad un interesse pubblico prevalente, giustificativo del sacrificio dell’interesse privato. Infatti, solo con l’intervento dell’aggiudicazione definitiva l’interessato acquista una posizione giuridica qualificata, meritevole di specifico apprezzamento, potendo fino a quel momento vantare nient’altro che una mera aspettativa alla conclusione in suo favore del procedimento di evidenza pubblica (2)

— *** —

(1) cfr. TAR Puglia Bari, Sez. I, 5 aprile 2006 n. 1117; cfr. TAR Toscana, Sez. II, 2 agosto 2004 n. 2860.
(2) cfr. TAR Campania Napoli, Sez. I, 8 febbraio 2006 n. 1794; cfr. TAR Lazio Roma, Sez. III, 25 marzo 2005 n. 2132; cfr. TAR Lazio Roma, Sez. III, 1° settembre 2004 n. 8142

sull’esame comparativo delle proposte nelle procedura di project financing

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
Napoli – Sezione Prima

composto dai Signori: Antonio Guida Presidente; Fabio Donadono Componente; Carlo Dell’Olio Componente est.

ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 5311/2007 proposto da:

società AD PROGETTI S.r.l. e da società di progetto I-PARK S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’Avv. Filippo Di Costanzo, e domiciliate per legge presso la Segreteria di questo Tribunale in mancanza di domicilio eletto in Napoli;

contro

il COMUNE DI ISCHIA, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Alessandro Trani, e domiciliato per legge presso la Segreteria di questo Tribunale in mancanza di domicilio eletto in Napoli;

per l’annullamento
della delibera del Commissario Straordinario del Comune di Ischia n. 118 dell’11 maggio 2007, avente ad oggetto “Project financing per la realizzazione di un parcheggio pluripiano interrato in Via Alfredo De Luca – ex Jolly – provvedimenti in autotutela”;
della determina del dirigente del Settore Tecnico del Comune di Ischia n. 674 del 24 maggio 2007, avente ad oggetto “Project financing per la realizzazione di un parcheggio pluripiano interrato in Via Alfredo De Luca ex Jolly – provvedimenti in autotutela conseguenti la delibera C.S. n. 118 dell’11.05.2007”;di ogni altro atto agli stessi preordinato, presupposto, connesso, collegato e consequenziale;e per la condanna
dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni derivanti dal mancato affidamento della concessione, fino alla data di annullamento dei provvedimenti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;
Visti i documenti e le memorie prodotti dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore all’udienza pubblica del 19 marzo 2008 il Dott. Carlo Dell’Olio;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La vicenda contenziosa si snoda nell’ambito delle procedure di project financing attivate dal Comune di Ischia nel giugno 2004 per la realizzazione di alcuni parcheggi pubblici.
Il Commissario Straordinario del predetto ente, con delibera n. 118 dell’11 maggio 2007, sul presupposto che l’avviso pubblico ex art. 37 bis della Legge 11 febbraio 1994 n. 109 era stato pubblicato solo all’albo pretorio comunale e non anche, illegittimamente, negli altri siti individuati dalla norma, disponeva l’annullamento in autotutela della delibera di Giunta Comunale n. 203 del 13 luglio 2005, recante l’approvazione e la dichiarazione di pubblico interesse, ai sensi dell’art. 37 ter della citata legge, della proposta formulata dalla AD Progetti S.r.l. per l’edificazione di un parcheggio pluripiano interrato alla Via Alfredo De Luca, area ex Jolly, demandando contestualmente al dirigente del Settore Tecnico l’adozione di conseguente atto determinativo di annullamento degli ulteriori atti della procedura.Seguiva determina dirigenziale del Settore Tecnico n. 674 del 24 maggio 2007, con la quale, in esecuzione della delibera commissariale di cui si richiamava per esteso la parte motiva, si statuiva di annullare in autotutela tutti gli atti della procedura di project financing inerente al parcheggio in parola, giunti fino ad allora all’emanazione della determina dirigenziale con la quale si prendeva atto del verbale di gara deserta, relativo alla licitazione privata per la scelta delle due migliori offerte ex art. 37 quater della Legge n. 109/1994.
Le imprese ricorrenti, nella rispettiva qualità di soggetto promotore e di società di progetto costituita ai sensi dell’art. 37 quinquies della medesima legge, nel lamentarsi della mancata aggiudicazione della concessione di lavori pubblici e della mancata stipula della relativa convenzione, impugnano i menzionati provvedimenti affidandosi ai seguenti motivi, articolati in più censure:
1. violazione di legge; violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione; violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3 e seguenti della Legge n. 241/1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies della stessa legge; violazione e falsa applicazione degli artt. 37 bis, 37 ter e 37 quater della Legge n. 109/1994; eccesso di potere per travisamento della situazione di fatto e di diritto contemplata; difetto di pubblico interesse; violazione dei principi generali in materia di atti di ritiro ed in particolare del principio del contrarius actus; contraddittorietà tra atti; violazione del giusto procedimento; eccesso di potere per carenza assoluta dei presupposti di fatto e di diritto; eccesso di potere per omessa ponderazione della situazione contemplata; difetto di motivazione; altri profili;
2. violazione di legge; violazione e falsa applicazione dell’art. 37 bis della Legge n. 109/1994; eccesso di potere per contrasto con precedenti provvedimenti adottati dalla stessa amministrazione; illogicità manifesta; altri profili;
3. violazione di legge; violazione e falsa applicazione degli artt. 37 bis, 37 ter e 37 quater della Legge n. 109/1994; eccesso di potere per illogicità e carenza di pubblico interesse all’annullamento degli atti del procedimento di project financing; altri aspetti;
4. violazione di legge; violazione e falsa applicazione dell’art. 37 bis della Legge n. 109/1994; eccesso di potere per illogicità e carenza di interesse pubblico; altri aspetti;
5. violazione di legge; violazione e falsa applicazione dell’art. 37 bis sotto altri ed ulteriori aspetti; eccesso di potere per difetto di causa; sviamento dalla funzione; altri aspetti;
6. violazione di legge; violazione della normativa sopra richiamata sotto molteplici altri aspetti; violazione degli artt. 1, 3 e 21 nonies della Legge n. 241/1990; violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione; eccesso di potere per contraddittorietà e per carenza assoluta di motivazione; difetto di istruttoria; altri profili.
Le società ricorrenti propongono, altresì, la domanda risarcitoria in epigrafe emarginata.
Il Comune di Ischia si è costituito con memoria, nella quale conclude per il rigetto del gravame.
Con successiva memoria, le ricorrenti hanno ribadito le proprie ragioni e pretese.
Con istanza notificata alla controparte e depositata il 14 marzo 2008, le medesime hanno rinunciato alla domanda di condanna al risarcimento dei danni.Il ricorso, infine, è stato trattenuto per la decisione all’udienza pubblica del 19 marzo 2008.

DIRITTO

1. Con il gravame in trattazione, le società ricorrenti, nello stigmatizzare il cattivo esercizio del potere di autotutela da parte del Comune di Ischia, concentrano le proprie pretese unicamente sulla domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati, avendo rinunciato alla connessa domanda risarcitoria.
Il ricorso è infondato e non merita accoglimento.

2. Prima di procedere alla disamina delle censure formulate dalle ricorrenti, è opportuno, al fine di meglio comprendere l’iter logico-giuridico seguito dall’amministrazione, riportare alcuni passaggi motivazionali della delibera commissariale n. 118/2007, recepiti anche dalla successiva determina dirigenziale n. 674/2007: “Con delibera di G.M. n. 203 del 13.07.2005 il Comune ha manifestato, a seguito di avviso pubblico, la volontà di realizzare un parcheggio pluripiano alla via A. De Luca (ex Jolly). Le modalità di pubblicazione dell’avviso venivano stabilite nella determina dirigenziale 30.06.2004, n. 749, che modificando quelle (corrette) originariamente previste dalla determina dirigenziale del 16.06.2004, n. 699, disponeva la pubblicazione in modo difforme da quanto previsto dall’art. 37-bis legge 109/94 e dall’art. 80 d.P.R. 554/99. Più in particolare la determina disponeva la pubblicazione dell’avviso in versione integrale solo sulla G.U.C.E., e non anche sulla G.U.R.I., su un non meglio specificato sito internet, sul sito informatico del Comune e su quello individuato con D.P.C.M. ai sensi dell’art. 24 L. 340/00 nonché all’Albo Pretorio del Comune. Inoltre si stabiliva di pubblicare l’avviso, per estratto, su un solo quotidiano a diffusione nazionale. Per di più dalla ricognizione delle pubblicazioni effettuate, a cura del responsabile della 2^ area tecnica emerge che l’avviso è stato pubblicato solo all’Albo Pretorio, peraltro dal 17.06.2004 al 16.08.2004 pur sollecitando la presentazione di proposte entro il 30.06.2004. Con delibera di G.M. 13.7.2005, n. 203, peraltro previa modifica delle condizioni originarie relative al progetto dell’opera da realizzarsi – non preceduta da nuova pubblicazione – il Comune ha dichiarato di pubblico interesse la proposta presentata dalla A.D. progetti s.r.l., unica pervenuta all’ente. Il progetto è stato posto a base della licitazione privata bandita ai sensi dell’art. 37-quater L. 109/94, il cui bando veniva approvato con determina dirigenziale n. 12 del 9.1.2006. La gara è andata deserta e di tale esito è stato preso atto con determina dirigenziale n. 456 del 29.03.2006, demandando al RUP la predisposizione degli atti consequenziali; (…). Con nota in data 13.3.2007 n. 7100, del R.U.P. è stata data comunicazione di avvio del procedimento di annullamento degli atti relativi al project financing per la realizzazione del parcheggio pluripiano alla via A. De Luca (ex Jolly). L’avvio del procedimento è stato motivato dal mancato rispetto delle modalità di pubblicazione dell’avviso pubblico così come previste dall’art. 37 bis legge 109/94 e dall’art. 80 d.P.R.. 554/99 per la presentazione delle proposte. In particolare, l’avviso è stato pubblicato solo all’Albo Pretorio, peraltro dal 17.6.2004 al 16.8.2004 pur sollecitando la presentazione di proposte entro il termine del 30.06.2004 (e quindi in sostanza per soli 13 gg. utili) e, principalmente, senza rispettare le altre formalità di pubblicazione previste dall’art. 37-bis, comma 2-bis, L. 11.2.1994 n. 109 all’epoca vigente e dall’art. 80 del D.P.R. 21.12.1999 n. 554. Esaminate le osservazioni fatte pervenire dalla società in data 30.03.2007, con acquisizione al prot. gen. n. 8997; Ritenuto che le stesse non sono condivisibili, perché confermano le illegittimità riscontrate nel procedimento in relazione alla regolare diffusione dell’avviso pubblico, che l’ordinamento pone a garanzia della più ampia partecipazione. (…). Il mancato rispetto delle corrette modalità di pubblicazione dell’avviso ha quindi determinato la mancanza delle condizioni di sufficiente divulgazione dello stesso e non ha consentito la più ampia partecipazione alla selezione, che invece costituisce la garanzia per l’amministrazione nella scelta del miglior contraente. (…). Ritenuto che sussistono i motivi per l’annullamento dell’intera procedura, ravvisabili nel rispetto delle corrette modalità di pubblicazione e quindi nel ripristino della legalità violata, e nell’interesse pubblico concreto ed attuale che è in re ipsa perché la scelta del miglior contraente è coincidente con l’interesse pubblico alla corretta gestione delle risorse economiche, particolarmente rilevante considerato l’importo dei lavori e dell’opera da realizzare, specie in relazione alla durata della concessione proposta dall’impresa ed il rilevante valore dell’immobile che il Comune dovrebbe mettere a disposizione per la realizzazione dell’opera. Considerato che tale interesse pubblico è prevalente rispetto a quello del privato alla realizzazione e gestione dell’opera.”.

3. Ciò premesso in punto di fatto, non è privo di utilità richiamare i connotati giuridici salienti dell’istituto del project financing, come già individuati dalla giurisprudenza di questa Sezione: “Giova, infatti, precisare che l’istituto del project financing trova la sua disciplina normativa negli artt. 37 bis ss., l. 11 febbraio 1994 n. 109 e consiste essenzialmente in un complesso procedimento di carattere sostanzialmente unitario, anche se articolato in più fasi distinte: a) in una prima fase, l’Amministrazione, previa valutazione favorevole degli elementi analiticamente indicati dall’art. 37 ter, provvede ad individuare la proposta del promotore che ritiene di pubblico interesse; b) in una seconda fase provvede, mediante licitazione privata e secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla selezione dei soggetti o del soggetto con i quali negoziare successivamente con il promotore il contratto di concessione, ai sensi dell’art. 37 quater comma 1 lett. a), l. 11 febbraio 1994 n. 109; c) la terza fase consiste, infine, nella procedura negoziata tra il promotore e gli offerenti individuati a seguito dell’espletamento della fase precedente. Nella prima di tali fasi la p.a. procedente gode di un’ampia discrezionalità, ma, ove nell’indire un avviso pubblico si sia autolimitata in ordine all’esercizio di detto potere discrezionale, non può poi non rispettare quanto previsto nell’avviso pubblico.” (così TAR Campania Napoli, Sez. I, 2 ottobre 2006 n. 8431).

3.1 Orbene, facendo tesoro delle prefate notazioni, si deve ritenere che il momento dell’indizione dell’avviso pubblico, di cui all’art. 37 bis, comma 2 bis, della Legge n. 109/1994, sia preordinato a consentire lo svolgimento, ai sensi del successivo art. 37 ter, della fase di valutazione (anche comparativa) delle proposte di project financing presentate dai vari promotori.
In particolare, la predetta fase di valutazione si articola in due segmenti: una valutazione di idoneità tecnica della singola proposta ed, all’esito, una valutazione di rispondenza della stessa al pubblico interesse, condotta tenendo presente, in termini comparativi, le proposte prodotte dagli altri soggetti interessati. Ne discende che una proposta, pur giudicata idonea e fattibile sotto il profilo tecnico, potrebbe essere scartata in quanto ritenuta non conforme al pubblico interesse, a seguito dell’intervenuta valutazione comparativa (cfr. TAR Puglia Bari, Sez. I, 5 aprile 2006 n. 1117).
Tale ragionamento ha come corollario che la procedura di esame delle proposte di project financing, pur non essendo assimilabile in toto ai moduli tipizzati di scelta del contraente, deve rispondere ai canoni di imparzialità che connotano i procedimenti dell’evidenza pubblica; infatti, sebbene l’art. 37 ter non procedimentalizzi l’attività di valutazione dell’amministrazione con espresso riferimento alle procedure di gara, la necessità che il vaglio comparativo delle proposte si svolga all’insegna dei criteri di par condicio e trasparenza appare intrinseca alla stessa natura paraconcorsuale della fase di scelta del promotore, quale attività diretta a realizzare l’interesse pubblico alle migliori condizioni possibili per la stazione appaltante (cfr. TAR Toscana, Sez. II, 2 agosto 2004 n. 2860).
In altre parole, attraverso l’esame comparativo delle proposte presentate, condotto nel rispetto dei summenzionati criteri, l’amministrazione è in grado di individuare il progetto che meglio si attaglia all’interesse pubblico, ed è di palmare evidenza che solo la più ampia partecipazione dei soggetti interessati alla realizzazione dell’opera pubblica riesce a soddisfare al massimo livello le esigenze della committenza, posta in tal modo nelle condizioni di poter effettivamente scegliere la più confacente fra le alternative possibili.
In ciò, o meglio nel collegamento logico-sistematico con l’art. 37 ter, deve essere colto anche il significato dell’art. 37 bis, e precisamente del comma 2 bis, laddove prescrive che l’avviso indicativo delle opere realizzabili con l’intervento dei capitali privati deve essere sottoposto a determinate forme di pubblicità, giacché solo con l’attivazione di tali canali informativi è possibile assicurare il più ampio spettro delle proposte valutabili ed, in definitiva, il rispetto dei fondamentali principi di trasparenza e concorrenzialità.
Ne discende che la ratio del citato comma 2 bis risiede tutta nella garanzia della massima partecipazione degli interessati al fine di permettere all’amministrazione di compiere la migliore scelta comparativa, con la conseguenza che gli adempimenti pubblicitari previsti dalla norma in questione devono intendersi da un lato necessitati e dall’altro finalizzati al conseguimento non di una qualsiasi proposta progettuale ritenuta di interesse pubblico, ma della migliore proposta, fra quelle presentate, rispondente all’interesse pubblico.
D’altronde, è la stessa lettera della legge che prevede l’obbligatorietà delle forme di pubblicità e che affida all’avviso da pubblicare la funzione di predeterminare i criteri in base ai quali sarà prescelta la migliore proposta progettuale: “(…). Fermi restando tali obblighi di pubblicazione, le amministrazioni aggiudicatici hanno facoltà di pubblicare lo stesso avviso facendo ricorso a differenti modalità, nel rispetto dei principi di cui all’art. 1, comma 1, della presente legge. L’avviso deve contenere i criteri, nell’ambito di quelli indicati dall’art. 37-ter, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. (…).” (art. 37 bis, comma 2 bis, della Legge n. 109/1994). Risultano, quindi, confermate testualmente sia l’imprescindibilità degli adempimenti pubblicitari in parola sia la loro finalizzazione a rendere partecipata e trasparente l’ulteriore fase di esame comparativo delle proposte.
È ovvio, infine, che la violazione di tali formalità partecipative si traduca in illegittimità procedimentale capace di inficiare non solo la fase di individuazione della proposta di interesse pubblico, ma anche quelle (successive) di scelta del soggetto realizzatore.

4. Così ricostruito il quadro giuridico in cui si colloca la presente controversia, si può dare finalmente ingresso allo scrutinio delle censure formulate in gravame, tese a prospettare la sussistenza negli atti impugnati dei vizi attinenti alla violazione e falsa applicazione delle disposizioni e dei principi già indicati in narrativa, nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili.
Si premette che è pacifico per le ricorrenti che l’amministrazione comunale, con la sola pubblicazione all’albo pretorio dell’avviso indicativo, non abbia ottemperato a tutte le formalità pubblicitarie previste dall’art. 37 bis, comma 2 bis, per la fase iniziale della procedura di project financing.

4.1 Con un primo gruppo di censure, le ricorrenti si dolgono sostanzialmente della mancanza del presupposto dell’illegittimità dei provvedimenti annullati in autotutela, non assurgendo il mancato espletamento di tutte le formalità di cui sopra a causa di invalidità, atteso che la pubblicità in parola potrebbe essere assicurata anche in forma “minima” e che lo scopo “sollecitatorio” della presentazione di proposte progettuali, insito nell’art. 37 bis, comma 2 bis, sarebbe comunque stato raggiunto dall’avvenuta produzione di proposta da parte della AD Progetti S.r.l.
In dettaglio, con riguardo al primo aspetto le ricorrenti, richiamando un precedente del Consiglio di Stato (Sez. V, 20 ottobre 2004 n. 6847), evidenziano che “la massima evidenza pubblica (pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica, sui quotidiani nazionali e regionali – ovviamente proporzionale al valore economico dei lavori) deve avvenire al momento della pubblicazione del bando e non nella fase preliminare in cui si trova la procedura di project financing adottata dal Comune d’Ischia, fase in cui deve ancora concretizzarsi la proposta progettuale in sede della fase procedimentale prevista dall’art. 37 bis cit., anche come novellato (fase in cui può essere adottata anche una pubblicità minima)”.
L’argomento è destituito di fondamento.
Innanzitutto, il precedente giurisprudenziale richiamato risolve una questione di diritto intertemporale, relativa all’applicabilità del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, non assimilabile al caso di specie; in secondo luogo, è stato già precisato che la massima evidenza pubblica, tradotta negli adempimenti pubblicitari di cui all’art. 37 bis, comma 2 bis, deve essere obbligatoriamente assicurata già durante la fase preliminare di scelta della proposta confacente all’interesse pubblico, non contemplando la legge la possibilità di adottare in alternativa una sorta di “pubblicità minima”, dai connotati giuridici peraltro incerti.
Con riferimento al rimanente aspetto, le ricorrenti sostengono che “la natura dell’avviso di cui al comma 2 dello stesso articolo è solo quello di rendere noto la presenza all’interno della programmazione comunale di opere realizzabili con capitali privati, appena dopo l’approvazione del programma triennale delle opere pubbliche, e ciò al fine di sollecitare la presentazione delle proposte sulla base delle quali esperire pubbliche gare per l’affidamento della concessione”.
La tesi non merita condivisione.
Il Collegio si limita a ribadire che funzione propria della disposizione in argomento non è quella di “sollecitare” la presentazione di una qualsivoglia proposta in ipotesi rispondente al pubblico interesse, ma quella di rendere possibile la più ampia acquisizione di proposte tra le quali scegliere quella che, comparativamente, meglio soddisfa le pubbliche esigenze, dovendo la ratio della norma essere ricavata dalla connessione logico-sistematica con il successivo art. 37 ter.
Ne deriva che lo scopo della norma non può dirsi raggiunto con la sola pubblicazione dell’avviso all’albo pretorio e la conseguente presentazione di un’unica proposta, come ritenuto dalle ricorrenti.
Pertanto, il Collegio non può non concludere nel senso, fatto proprio dall’amministrazione nei provvedimenti impugnati, che l’incompleto assolvimento delle formalità di pubblicazione dell’avviso indicativo di cui all’art. 37 bis, comma 2 bis, si riverberi nell’illegittimità dell’intera procedura di project financing.

4.2 Con un secondo gruppo di censure, le ricorrenti lamentano che l’amministrazione avrebbe agito in assenza dell’interesse pubblico specifico all’autoannullamento degli atti della procedura di evidenza pubblica, come sarebbe dimostrato dalle seguenti circostanze: a) raggiungimento dello scopo attraverso l’acquisizione di una proposta progettuale comunque giudicata conforme al pubblico interesse; b) mancata emersione di un sopravvenuto interesse pubblico contrario o della riponderazione dell’interesse pubblico originario; c) stadio della procedura giunto alla fase di affidamento dell’opera in concessione; d) mancanza di un interesse pubblico “astratto” al corretto svolgimento delle varie fasi procedimentali, non avendo alcuno esternato l’interesse a partecipare alla gara indetta dopo l’approvazione della proposta presentata dalla AD Progetti S.r.l.
Inoltre, le medesime aggiungono che sarebbe stata omessa anche la ponderazione del contrapposto interesse privato al mantenimento degli atti di gara.
Le doglianze non hanno pregio.
Il Collegio osserva, in adesione alla giurisprudenza della Sezione, che sia la revoca sia l’annullamento d’ufficio di una gara d’appalto, intervenuti (come nel caso di specie) prima dell’aggiudicazione definitiva e quindi su atti endoprocedimentali, non richiedono una specifica motivazione dell’interesse pubblico, giustificandosi ex se in base alla sola dichiarata sopravvenuta inopportunità o riscontrata esistenza di vizi di legittimità, in difetto di qualsiasi effetto di consolidamento dei risultati della gara (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. I, 8 febbraio 2006 n. 1794).
Né, tantomeno, è giuridicamente apprezzabile, nelle more dell’aggiudicazione definitiva e del concreto inizio dell’attività oggetto d’appalto, il contrapposto interesse del privato alla conservazione degli atti di gara, atteso che non è ravvisabile in capo al medesimo alcuna posizione consolidata che possa postulare il riferimento ad un interesse pubblico prevalente, giustificativo del sacrificio dell’interesse privato (cfr. TAR Lazio Roma, Sez. III, 25 marzo 2005 n. 2132). Infatti, solo con l’intervento dell’aggiudicazione definitiva l’interessato acquista una posizione giuridica qualificata, meritevole di specifico apprezzamento, potendo fino a quel momento vantare nient’altro che una mera aspettativa alla conclusione in suo favore del procedimento di evidenza pubblica (cfr. TAR Lazio Roma, Sez. III, 1° settembre 2004 n. 8142).
Tuttavia, anche non ragionando nell’ottica del mero ritiro di atti endoprocedimentali, ma applicando al caso di specie i tradizionali principi dell’annullamento in autotutela (oggi cristallizzati nell’art. 21 nonies della Legge n. 241/1990), si giunge a conclusioni non favorevoli per le ragioni delle ricorrenti.
È dirimente sottolineare che l’interesse pubblico specifico all’annullamento è ben evidenziato in entrambi gli atti impugnati e coincide con l’interesse pubblico, garantito dall’art. 37 bis, comma 2 bis, della Legge n. 109/1994, alla più ampia partecipazione alla selezione preliminare, al fine di pervenire all’acquisizione del miglior progetto presentato e, quindi, alla scelta del miglior contraente; né è superfluo considerare che tale scelta si innesta, come giustamente argomentato dalla stessa amministrazione, sul concomitante interesse pubblico alla corretta gestione delle risorse economiche, da impegnare in relazione al rilevante importo dei lavori, alla durata della stipulanda convenzione, nonché al valore dell’immobile comunale da mettere a disposizione per la realizzazione dell’opera. Coglie nel segno l’eccezione della difesa dell’amministrazione comunale, secondo la quale “in realtà lo scopo evidenziato nel provvedimento ingiustamente impugnato attiene alla necessità di consentire anche ad altri soggetti, diversi dal ricorrente, di poter partecipare alla gara e ciò in ossequio al principio di massima partecipazione e nell’interesse pubblico e dell’ente medesimo al fine di poter scegliere un contraente a condizioni probabilmente migliori”.
Non assumono, pertanto, alcuna rilevanza le circostanze addotte dalle ricorrenti a sostegno della mancanza dell’interesse pubblico specifico, giacché: aa) l’interesse pubblico sotteso agli artt. 37 bis e ter della Legge n. 109/1994 non può intendersi soddisfatto con la mera acquisizione di una proposta di project financing, seppure giudicata conforme alle esigenze di pubblico interesse, quando, come nella fattispecie, siano state comunque frustrate le garanzie di massima partecipazione alla selezione preliminare e di (conseguente) scelta del miglior progetto possibile; bb) il sopravvenuto interesse pubblico contrario o la riponderazione dell’interesse pubblico originario sono elementi che acquistano rilievo solo in occasione dell’esercizio del diverso potere di revoca; cc) il fatto che la procedura sia pervenuta alla fase determinativa dell’affidamento in concessione non inibisce di per sé l’esercizio del potere di autotutela, attivabile, in ipotesi, anche dopo l’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 4 maggio 2005 n. 2161; TAR Campania Napoli, n. 1794/2006 cit.); dd) il fatto che nessuno abbia manifestato interesse alla licitazione privata bandita dopo l’approvazione dell’iniziativa della AD Progetti S.r.l., è circostanza totalmente ininfluente sullo specifico interesse pubblico a conseguire la massima partecipazione alla fase di presentazione delle proposte di project financing.
Infine, risulta sufficientemente ponderata anche la contrapposta posizione della società promotrice, laddove nei provvedimenti gravati è offerto idoneo spazio agli esiti della partecipazione procedimentale intervenuta a seguito della comunicazione di avvio del procedimento, nonché al giudizio di prevalenza dell’interesse pubblico specifico sull’interesse privato alla realizzazione e gestione dell’opera.

4.3 Con un terzo gruppo di censure, le ricorrenti denunciano i seguenti ulteriori vizi: e) il mancato rispetto del termine ragionevole per l’esercizio del potere di autoannullamento, previsto dall’art. 21 nonies della Legge n. 241/1990 in ragione dell’affidamento del privato; f) il difetto di motivazione, essendo la stessa insufficiente, pretestuosa e/o apparente; g) la violazione dei principi di efficienza e di buon funzionamento della pubblica amministrazione, contemplati agli artt. 1 della Legge n. 241/1990 e 97 della Costituzione, “considerato in particolare che gli atti impugnati annullano su un falso presupposto l’intera procedura di project financing giunta alla fase conclusiva di aggiudicazione della concessione”.
Tutte le suddette doglianze sono prive di fondamento.
Il Collegio si limita a formulare le seguenti contrarie osservazioni: ee) non vi è alcun margine per ritenere violato il termine ragionevole, poiché nel caso di specie non è stato annullato in autotutela alcun atto conclusivo della procedura di evidenza pubblica, ma solo atti endoprocedimentali nei cui confronti si è già detto che non sono ravvisabili posizioni consolidate del privato, suscettibili di determinare affidamento; ad ogni modo è decisivo rilevare che tra la data del primo atto annullato (16 giugno 2004) e l’epoca di adozione dei provvedimenti di autotutela (maggio 2007) è decorso un lasso di tempo non eccessivo, pari a circa tre anni; ff) la motivazione dei provvedimenti gravati è tutt’altro che difettosa, distinguendosi, anzi, per la sua esaustività in ordine a tutti i profili rilevanti in materia di autotutela, come, d’altronde, emerge per tabulas dai passaggi della stessa sopra riportati; gg) perde consistenza anche la censura di cui al punto g), poiché si è diffusamente dimostrato che l’esercizio del potere di autoannullamento si è fondato sul (vero) presupposto dell’illegittimità della procedura di project financing fino ad allora espletata.

4.4 Resta da esaminare la censura di incongruenza della motivazione, nella parte in cui rappresenta che nell’avviso pubblico sono stati illegittimamente assegnati solo 13 giorni utili per la presentazione delle proposte: le ricorrenti sostengono che l’amministrazione non avrebbe considerato che i soggetti interessati avrebbero potuto comunque attivarsi entro il 31 dicembre 2004, e non necessariamente entro il precedente 30 giugno.
La presente censura non riesce a scalfire la legittimità degli atti impugnati, giacché gli stessi risultano sufficientemente sorretti dal restante corredo motivazionale, incentrato sull’omessa osservanza delle formalità di pubblicazione dell’avviso.
5. In conclusione, resistendo i provvedimenti impugnati a tutte le censure articolate in questa sede, il ricorso deve essere respinto per infondatezza.
Sussistono giusti motivi, attesa la complessità delle questioni trattate, per compensare integralmente tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sede di Napoli – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 5311/2007 meglio in epigrafe indicato, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle Camere di Consiglio del 19 marzo e del 23 aprile 2008.

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