Niccolò De Luca*^[1]

Sommario:1. Inquadramento generale. 2. Il Partenariato Pubblico Privato nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici. 3. Il Partenariato Pubblico-Privato “Istituzionalizzato”. 4. Il Partenariato Pubblico Privato  “Contrattuale” 4.1 La centralità della Concessione e la questione del “Rischio Operativo”. 5. Il Project Financing 6.Il Correttivo del 2024 al nuovo Codice degli Appalti: le innovazioni normative  7. Conclusioni finali: Il PNRR e il PPP: Implicazioni per la Governance Pubblica e la Sostenibilità dei Progetti.

Abstract:

Il presente lavoro analizza l’evoluzione normativa e giuridica del Partenariato Pubblico-Privato (PPP) alla luce del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 36/2023), che ha ridefinito in profondità il ruolo e la disciplina di tale istituto nel panorama italiano. Il PPP, originariamente concepito come strumento di finanziamento alternativo per opere pubbliche, si configura oggi come una modalità strategica di cooperazione tra settore pubblico e privato, fondata sulla condivisione dei rischi, sulla corresponsabilità operativa e su una prospettiva di lungo periodo nella gestione dei servizi di interesse generale. La riforma normativa recepisce e sviluppa le linee guida europee, distinguendo tra modelli contrattuali e istituzionali, e introducendo strumenti innovativi, come i contratti tipo e le linee guida ANAC, finalizzati a garantire efficienza, trasparenza e sostenibilità economica. Tuttavia, persistono criticità applicative, connesse alla capacità delle amministrazioni di gestire e monitorare efficacemente i contratti PPP, nonché alla complessità della contabilizzazione degli stessi nei bilanci pubblici. Il lavoro intende offrire un inquadramento sistematico della materia, evidenziando le novità introdotte dal legislatore, i principali nodi interpretativi e le sfide operative che ancora accompagnano l’utilizzo del PPP come leva di sviluppo infrastrutturale e innovazione nei servizi pubblici.

1. Inquadramento generale

Il Partenariato Pubblico-Privato (PPP), costituisce una delle modalità più sofisticate e articolate di interazione tra il settore pubblico e quello privato. Questo paradigma, sebbene consolidato a livello europeo, ha visto una notevole evoluzione normativa, culminata nella recente riforma del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023), la quale ha ridisegnato in modo profondo il quadro giuridico di riferimento, introducendo un orizzonte in cui il PPP non solo mantiene la sua funzione di cofinanziamento, ma si evolve nella sua dimensione strategica, superando il mero ruolo di sostegno finanziario, per assumere un carattere di co-responsabilità operativa, essenziale nella realizzazione e nel miglioramento della qualità dei servizi pubblici.

Nella sua originaria connotazione, il PPP si è configurato come una forma di finanziamento esterno per progetti pubblici, ma ben presto ha evoluto la sua natura in una cooperazione strategica che poggia sulla condivisione dei rischi tra le due parti, pubblica e privata. È stato il Libro Verde della Commissione Europea del 2004, e successivamente la Comunicazione Interpretativa del 2008, a tracciare i principi cardine alla base di tale strumento, ribadendo l’importanza del trasferimento dei rischi al settore privato, della remunerazione in base a risultati misurabili e della cooperazione a lungo termine, condizioni necessarie affinché il PPP possa essere considerato efficace.^[2] La Commissione Europea ha, infatti, delineato due modelli di PPP: il PPP Contrattuale, che si realizza attraverso un accordo bilaterale senza la creazione di una nuova entità giuridica, e il PPP Istituzionalizzato, che implica la creazione di un’entità giuridica separata, come una società mista, per la gestione dell’opera. Tale distinzione giuridica ha avuto un impatto profondo sulle modalità di attuazione del PPP in ambito nazionale, dando il via a una evoluzione della disciplina nei vari Stati membri, Italia inclusa.

Con l’introduzione della riforma del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023), il legislatore italiano ha ridefinito, poi, non solo le modalità di affidamento degli appalti, ma ha anche riconosciuto nel PPP una modalità operativa fondamentale, soprattutto nell’ambito delle concessioni e della finanza di progetto. Il nuovo Codice ha ridisegnato il PPP come un’integrazione paritaria tra pubblico e privato, in cui l’iniziativa privata non si limita a un ruolo finanziario, ma assume una posizione di co-responsabilità operativa. Ciò implica che il partner privato non solo è coinvolto nella realizzazione dell’opera, ma diviene co-protagonista nella gestione e nell’innovazione dei servizi pubblici, un passaggio che non si risolve in una semplice compartecipazione finanziaria, ma in una vera e propria partnership strategica. La durata prolungata dei contratti PPP, in effetti, non rappresenta solo una caratteristica distintiva di tale strumento, ma una condizione necessaria per garantire efficienza, sostenibilità e innovazione continua nel lungo periodo.

Una delle principali innovazioni normative apportate dal Codice riguarda l’istituto del project financing e la distinzione tra iniziativa privata e iniziativa pubblica, entrambe forme di finanza di progetto che delineano l’assetto di coinvolgimento delle parti. Con l’iniziativa privata, il privato ha la possibilità di proporre progetti che rispondono a un interesse pubblico, assumendo l’onere di finanziare una parte significativa dell’opera, mentre con l’iniziativa pubblica, è la P.A. che promuove il progetto, predisponendo una proposta preliminare che verrà completata e cofinanziata dal settore privato. Pur apparendo come una distinzione analoga alle tradizionali modalità di concessione, essa risulta ben più pregnante poiché accentua il concetto di una partnership strategica tra i due settori, in cui la partecipazione del privato va ben oltre il mero apporto di capitali, diventando parte attiva e imprescindibile nella gestione dei rischi e nella qualità dei servizi.

Altro aspetto di rilievo che emerge riguarda l’introduzione, nell’ambito del PPP, della ripartizione dei rischi tra pubblico e privato, nonché l’obbligo di ottenere un parere consultivo preventivo, previsto per i progetti di grande valore economico (compreso tra 50 e 250 milioni di euro), ha ulteriormente consolidato l’esigenza di una gestione trasparente e responsabile dei contratti. Sebbene tale parere non abbia carattere vincolante, il che consente alle amministrazioni pubbliche di procedere autonomamente, esso rappresenta un tassello fondamentale per garantire una maggiore trasparenza e responsabilità, nonché per evitare potenziali controvertenze che potrebbero sorgere in virtù dell’incertezza interpretativa. Nonostante l’intento di razionalizzare e uniformare i processi attraverso l’adozione di contratti tipo, elaborati dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri in collaborazione con l’ANAC, vi è una preoccupazione circa la rigidità di tali modelli, che potrebbe ridurre la flessibilità necessaria per adattarsi alle peculiarità di ciascun progetto, creando il rischio che il PPP diventi uno strumento di formalizzazione burocratica, anziché uno strumento di efficienza e innovazione.

Inoltre, un aspetto nodale che emerge dall’evoluzione della normativa riguarda la contabilizzazione dei contratti di PPP nei bilanci pubblici, un tema di grande rilievo soprattutto in relazione ai vincoli di bilancio imposti dall’Unione Europea. L’approccio di Eurostat (2015), che prevede che i progetti PPP vengano contabilizzati nei bilanci pubblici solo quando il rischio operativo grava prevalentemente sulle amministrazioni pubbliche, ha avuto l’effetto di limitare l’uso del PPP come strumento per eludere i vincoli di bilancio. Tale impostazione, se da un lato garantisce maggiore trasparenza, dall’altro può risultare complessa nella sua applicazione, poiché la distinzione tra rischi pubblici e privati non sempre risulta facilmente quantificabile.

Il Codice dei Contratti Pubblici poi, nell’ambito dell’evoluzione normativa riguardante il monitoraggio delle operazioni di partenariato pubblico-privato (PPP), ha compiuto un passo significativo con l’introduzione delle linee guida elaborate dall’ANAC, mirate a colmare una delle carenze storiche nella gestione dei contratti: l’insufficienza di un controllo tempestivo ed efficace da parte delle amministrazioni pubbliche. La gestione operativa di un contratto PPP, infatti, esige un monitoraggio costante e altamente qualificato, un impegno che molte amministrazioni, purtroppo, non sono in grado di assolvere, a causa della carenza di risorse specializzate e di una preparazione tecnica adeguata. Sebbene l’ANAC, unitamente ai Ministeri competenti, abbia messo a disposizione strumenti operativi come le guide pratiche (fra cui quella redatta nel 2021 dal Ministero dell’Economia e delle Finanze per la redazione dei contratti di concessione), la loro effettiva capacità di risolvere le difficoltà legate alla gestione e al controllo dei contratti rimane ancora un tema di dibattito. Tali documenti, seppur preziosi in termini di orientamenti generali, spesso non tengono conto delle peculiarità specifiche di ciascun progetto, risultando talvolta troppo generici e, di conseguenza, difficilmente applicabili in contesti concreti, con il rischio che la risposta a eventuali inadempimenti o inefficienze si riveli troppo lenta o inadeguata. In questa prospettiva, la capacità delle amministrazioni di intervenire efficacemente continua a dipendere dalla disponibilità di risorse qualificate, nonché da un assetto strutturale in grado di rispondere prontamente alle sfide che emergono nel concreto svolgimento dei contratti PPP. L’ANAC, dal canto suo, ha adottato le Linee Guida n. 9 sul “Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di PPP”, con l’intento di fornire indicazioni operative per il controllo delle attività da parte degli enti pubblici. Queste linee guida, pur essendo un utile strumento di indirizzo, riflettono un altro aspetto critico: la loro applicabilità pratica richiede risorse specializzate e una capacità di intervento che non tutte le amministrazioni possiedono. Il monitoraggio efficace di un contratto di PPP implica non solo la capacità di rilevare eventuali inadempimenti o inefficienze, ma anche di rispondere rapidamente e in modo appropriato, con misure correttive che non sempre trovano una facile implementazione. In parallelo, l’Ordine Nazionale dei Commercialisti ha cercato di rispondere alla crescente domanda di supporto tecnico-professionale in materia di PPP, pubblicando nel 2019 le Linee Guida per la redazione del piano economico-finanziario nelle procedure di PPP, successivamente aggiornate nel dicembre 2023 alla luce delle modifiche introdotte dal nuovo codice dei contratti pubblici (decreto legislativo n. 36/2023). Questo intervento si inserisce in un più ampio sforzo di professionalizzazione della materia, ma solleva anche interrogativi circa la comprensione e l’effettivo utilizzo dei piani economico-finanziari da parte delle amministrazioni. Infatti, sebbene questi strumenti siano fondamentali per valutare la sostenibilità finanziaria dei progetti, la loro redazione richiede una competenza tecnica specifica che non sempre le amministrazioni locali sono in grado di esprimere, rischiando di compromettere la corretta gestione dei PPP. Nonostante l’evoluzione del quadro normativo italiano, persistono dubbi sull’efficacia del controllo pubblico e sulla capacità di monitorare adeguatamente la gestione privata dei servizi pubblici. L’innovazione normativa deve quindi procedere di pari passo con la sua attuazione pratica per evitare che il PPP, pur nel suo potenziale, diventi una mera formalità incapace di rispondere agli scopi prefissati. In sintesi, sebbene il PPP rappresenti una soluzione avanzata per la gestione delle infrastrutture, le sfide giuridiche e operative richiedono un continuo adattamento normativo e una vigilanza costante per garantire che non si trasformi in un mero strumento di trasferimento di risorse pubbliche a vantaggio di soggetti privati, senza salvaguardare gli interessi pubblici primari.

2. Il Partenariato Pubblico Privato nel nuovo Codice dei contratti pubblici

Il partenariato pubblico-privato in Italia è stato profondamente riformato dal Decreto Legislativo n. 36/2023, attuativo della legge delega n. 78/2022, che ha sostituito il D.Lgs. 50/2016. La riforma si inserisce in un ampio processo di adeguamento al diritto sovranazionale, in particolare alla Direttiva 2014/23/UE, con l’obiettivo di razionalizzare e semplificare la disciplina dei contratti pubblici, promuovendo procedure flessibili, riducendo la burocrazia e incentivando gli investimenti privati, con un focus particolare sul rafforzamento dei PPP, tra cui concessioni, finanza di progetto e locazione finanziaria.^[3] Sebbene la riforma miri a semplificare le procedure e stimolare gli investimenti, solleva interrogativi circa la sostenibilità amministrativa e l’equilibrio tra rischi e responsabilità delle parti. Pur puntando alla modernizzazione e all’innovazione, la riforma deve affrontare la sfida di personalizzare i contratti, evitando che il PPP diventi uno strumento burocratico anziché un motore di sviluppo. Inoltre, l’intervento legislativo prevede una semplificazione sostanziale, con l’introduzione di contratti e bandi-tipo, mirata a rendere il sistema PPP più attraente per gli investitori, rafforzando trasparenza e pubblicità nelle procedure, al fine di evitare procedimenti di infrazione da parte della Commissione Europea. Il Codice ha apportato significative innovazioni in materia di PPP, a partire dalla definizione di “operazione economica”^[4], che qualifica il PPP come una combinazione complessa di figure giuridiche. L’operazione economica si articola in vari contratti, come la concessione, la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità, i contratti di efficientamento energetico e il partenariato sociale, evidenziando la varietà e la flessibilità degli strumenti giuridici utilizzabili per realizzare il PPP. Il D.Lgs. 36/2023 ha introdotto significative innovazioni nella disciplina del PPP in Italia. Tra le principali novità, spicca l’introduzione dei contratti-tipo, ideati per garantire la certezza giuridica e per ridurre il rischio di inadeguatezza o inefficacia delle clausole contrattuali. Il ruolo dell’ANAC è stato potenziato, con il compito di interpretare e applicare le disposizioni normative in modo coerente. Ad esempio, nel parere n. 27 del 5 giugno 2024, l’ANAC ha chiarito le modalità di pagamento in contratti di PPP, evidenziando le peculiarità del pagamento misto (denaro e beni materiali).

Il Decreto Legislativo n. 36/2023 segna un’importante evoluzione nella struttura del Codice dei contratti pubblici, con una nuova impostazione del Libro IV, che regola il partenariato pubblico-privato e le concessioni. L’intervento normativo ha determinato una ristrutturazione sistematica delle disposizioni, con un notevole spostamento del baricentro della disciplina. Infatti, le disposizioni generali relative al partenariato pubblico-privato sono ora collocate all’inizio del Libro IV, ponendo così una base comune di regolazione prima di trattare le singole figure contrattuali, quali la concessione, la locazione finanziaria e il contratto di disponibilità.

Questo approccio conferisce un’impostazione di maggiore coerenza sistematica alla normativa, contribuendo ad un inquadramento più organico del PPP all’interno del Codice dei contratti pubblici. La nuova organizzazione normativa consente di delineare chiaramente le caratteristiche comuni dei vari contratti partenariali, offrendo una visione complessiva che agevola l’interpretazione della disciplina e la sua applicazione concreta da parte degli operatori economici e delle amministrazioni aggiudicatrici.

L’articolo 174 del Decreto Legislativo n. 36/2023 fornisce una definizione compiuta e articolata del partenariato pubblico-privato, che, per la prima volta, viene collocata nell’ambito delle disposizioni generali del Libro IV, a conferma dell’importanza e della centralità di tale istituto nel contesto delle nuove normative sui contratti pubblici. La definizione, al comma 1, stabilisce che il PPP è un’operazione economica caratterizzata dalla presenza di congiunti rapporti tra un ente concedente e uno o più operatori economici privati, finalizzata al raggiungimento di un risultato di interesse pubblico attraverso un rapporto contrattuale di lungo periodo. Il partner privato assume un ruolo centrale nella realizzazione e gestione dell’opera o del servizio, impegnandosi anche nella copertura dei fabbisogni finanziari, la quale avviene in misura significativa attraverso risorse proprie e grazie al rischio operativo che il partner privato è chiamato ad assumere. In particolare, il rischio operativo è direttamente connesso alla gestione del progetto e all’effettiva realizzazione dell’opera, con l’assunzione di una responsabilità economica per il concessionario, il quale deve fronteggiare le difficoltà derivanti da fluttuazioni di mercato e variazioni nella domanda di servizi.

La definizione di PPP, contenuta nell’articolo 174, comma 1, si allinea a quella prevista dalla Direttiva 2014/23/UE, che identifica il rischio operativo come una caratteristica fondamentale della concessione di lavori o servizi. Infatti, la Direttiva UE stabilisce che il concessionario deve essere esposto a un rischio operativo reale, legato alla gestione dei lavori o dei servizi, che si traduce in un’esposizione diretta a fluttuazioni economiche tali da compromettere la redditività dell’investimento. Tale elemento distintivo è centrale nella definizione e nella disciplina del PPP, in quanto l’allocazione del rischio è il criterio che permette di differenziare i contratti di concessione da quelli di appalto, in cui tale rischio è, di norma, assorbito dall’amministrazione.

Nel nuovo Codice, la concessione emerge come la figura principale di riferimento per il partenariato pubblico-privato, non solo a livello nazionale ma anche europeo, in quanto l’ordinamento italiano ha scelto di adeguarsi integralmente alla disciplina della Direttiva 2014/23/UE, che regola le concessioni di lavori e servizi nell’Unione Europea. La Direttiva prevede che la concessione sia un contratto nel quale il corrispettivo per il concessionario sia costituito unicamente dal diritto di gestire i lavori o i servizi, eventualmente accompagnato da un prezzo, ma in ogni caso il rischio operativo ricade sull’impresa privata. Il rischio economico e il rischio legato alla domanda di servizi sono essenziali per il buon esito di questo modello contrattuale, che si distingue per la sua autonomia rispetto ai tradizionali contratti di appalto.

La riforma italiana ha aderito pienamente a questa concezione, assegnando al privato un ruolo di gestione del progetto e una responsabilità economica per il buon esito del progetto stesso. La Direttiva 2014/23/UE fornisce altresì una definizione dettagliata del concetto di rischio operativo, evidenziando come il concessionario debba fronteggiare non solo i rischi legati all’esecuzione delle opere, ma anche quelli derivanti dalla variabilità della domanda di servizi, elemento che può determinare l’insuccesso dell’iniziativa se non gestito correttamente.

Un punto critico nella riforma riguarda la definizione di ente concedente. L’articolo 174, comma 2, richiama la Direttiva 2014/23/UE per definire le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori, ma in realtà la Direttiva non fornisce una definizione precisa di tali entità, limitandosi a descrivere l’ambito di applicazione delle norme relative alla concessione. Il Codice dei contratti pubblici ha tentato di risolvere questa lacuna fornendo una definizione autonoma di ente concedente, ma il riferimento ambiguo alla Direttiva europea, priva di una definizione chiara, ha generato delle incertezze interpretative.

Nell’ambito dell’articolo 174 del nuovo Codice, il legislatore ha tentato di conferire una definizione chiara e strutturata delle tipologie di PPP, avvicinandosi, seppur con alcune criticità, alla disciplina europea. Un aspetto cruciale dell’articolo in esame è la distinzione, operata dal comma 3, tra partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale e partenariato pubblico-privato di tipo istituzionale.^[5] La differenziazione tra questi due modelli rappresenta una delle novità fondamentali del Codice,^[6] poiché permette di inquadrare e regolare due configurazioni contrattuali che, pur essendo accomunate dalla cooperazione pubblico-privato, si articolano su piani distinti, con impatti e caratteristiche giuridiche differenti. Il comma 3 dell’articolo 174 chiarisce che il PPP di tipo contrattuale comprende, oltre alla concessione, alla locazione finanziaria e al contratto di disponibilità, anche tutti gli altri contratti stipulati dalle amministrazioni pubbliche con operatori economici privati, a condizione che tali contratti abbiano i contenuti previsti dal comma 1 dello stesso articolo e siano diretti alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela. Questo ampio perimetro consente alle amministrazioni non solo di ricorrere a contratti tipici, ma di esplorare anche soluzioni atipiche, in linea con la capacità generale di diritto privato, rispondendo così alle esigenze di flessibilità e innovazione nella gestione degli appalti pubblici.

È tuttavia interessante notare che, nel testo del nuovo Codice, si è operato un ammorbidimento rispetto alla versione precedente, con l’espunzione della finanza di progetto dalla lista delle figure contrattuali tipiche, sebbene, sotto il profilo sostanziale, tale modifica non comporti un mutamento significativo della disciplina applicabile. La finanza di progetto, sebbene non più esplicitamente menzionata, continua a rientrare, infatti, nelle fattispecie di contratti che possiedono i requisiti di partecipazione e rischio previsti dal Codice, in quanto strettamente connessa all’allocazione del rischio e alla realizzazione di interventi infrastrutturali di interesse pubblico attraverso il coinvolgimento di capitali privati. In tale ambito, il legislatore ha preferito adottare una visione più aperta e dinamica, che consenta una certa elasticità nell’applicazione delle diverse forme contrattuali, pur nel rispetto dei principi fondamentali di trasparenza e concorrenza. L’introduzione di una clausola di rinvio alla capacità generale di diritto privato favorisce, infatti, l’utilizzo di contratti atipici, pur con il limite imprescindibile che questi rispettino le condizioni stabilite dal comma 1 dell’articolo 174, ovvero la necessità di perseguire interessi pubblici meritevoli di tutela.

Il partenariato pubblico-privato di tipo istituzionale, come detto, è disciplinato dal comma 4 dello stesso articolo, distinguendosi radicalmente dal modello contrattuale in quanto implica la creazione di un ente partecipato congiuntamente dalle due parti, pubblica e privata. Tale entità, che può configurarsi come una società mista, diventa l’interlocutore giuridico per l’affidamento e la gestione del progetto, assumendo in questo caso una funzione di garante della realizzazione dell’opera o del servizio in favore della collettività. Il Codice dei contratti pubblici, tuttavia, non si occupa di disciplinare il PPP istituzionale, ma rinvia alla normativa specifica sulle società partecipate (D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175), riservando a tale modello un trattamento separato, il che si giustifica per le sue peculiarità e per la necessità di raccordarsi con il complesso delle norme che regolano la partecipazione pubblica in ambito societario. A tal proposito, è interessante osservare che il partenariato istituzionale, pur non essendo innovato dal Codice in termini sostanziali, risulta essere oggetto di una novità redazionale, poiché il Codice fornisce ora una definizione precisa di questa figura, che nel testo precedente era lasciata ad una generica interpretazione.

Il fatto che il PPP di tipo contrattuale e quello istituzionale siano disciplinati da due corpi normativi separati – il Codice dei contratti pubblici per il modello contrattuale e il Testo Unico delle società partecipate per il modello istituzionale – risponde ad una precisa esigenza di specializzazione e di distinzione tra le modalità operative dei due strumenti: il primo si fonda su una relazione di natura negoziale, con specifici obblighi delle parti relativi alla realizzazione e gestione del progetto, il partenariato istituzionale si basa  invece su una cooperazione gestionale e societaria, in cui il controllo dell’opera o del servizio è condiviso tra il pubblico e il privato, con un’impostazione che mira a bilanciare il coinvolgimento e le responsabilità di entrambi i soggetti. Tuttavia, entrambe le forme di PPP sono legate dall’esigenza di perseguire interessi pubblici, che vanno necessariamente a contrapporsi a possibili forme di abuso del partenariato. In particolare, la previsione di una conformità obbligatoria ai principi di trasparenza e pubblicità, oltre all’esplicito quanto inedito riferimento al perseguimento di obiettivi meritevoli di tutela (art.1322 c.c.), si traduce in un necessario controllo e supervisione delle amministrazioni pubbliche sulle modalità di attuazione dei progetti, al fine di evitare che l’intervento privato possa prevalere sugli interessi generali e sull’equilibrio del mercato.

La distinzione tra PPP contrattuali e PPP istituzionali non è dunque solo una questione tecnica, ma si inserisce in un più ampio contesto di governance e di politiche pubbliche, che devono assicurare che l’intervento privato non soccomba ai rischi di inefficienza e di cattiva gestione degli interessi collettivi. In questo quadro, il legislatore, pur mostrando un forte orientamento alla razionalizzazione e alla semplificazione, deve affrontare la sfida di evitare che una gestione troppo slegata tra i vari modelli di PPP possa compromettere la coerenza e l’efficacia delle politiche pubbliche, creando possibili zone d’ombra che minano la fiducia nel sistema e l’integrità dell’intervento pubblico.

Il comma finale dell’art. 174 del nuovo Codice dei contratti pubblici limita la stipulazione dei contratti di partenariato pubblico-privato (PPP) agli “enti concedenti qualificati” ai sensi dell’art. 63, al fine di garantire una gestione ottimale di uno strumento giuridico complesso che richiede competenze tecnico-amministrative specialistiche. Questa restrizione è motivata dalla necessità di assicurare un’adeguata allocazione dei rischi e il raggiungimento degli obiettivi pubblici, in un contesto che richiede elevati standard di efficienza e sostenibilità.

Tuttavia, l’introduzione di requisiti stringenti, come la qualificazione di secondo livello e la necessità di personale altamente specializzato nella gestione economico-finanziaria, potrebbe limitare significativamente l’accesso al PPP per molte amministrazioni locali, in particolare quelle di dimensioni più contenute, che pur non avendo risorse per soddisfare tali requisiti, potrebbero trarre vantaggio dallo strumento per rispondere a urgenze infrastrutturali. La centralizzazione del processo decisionale e la restrizione dell’accesso ai contratti PPP potrebbero, infatti, concentrarsi nelle mani di pochi enti di grandi dimensioni, escludendo le realtà locali che, pur non dotate di risorse interne adeguate, potrebbero beneficiare di un accesso semplificato al PPP, accelerando progetti vitali per il loro sviluppo.

Inoltre, la gestione centralizzata potrebbe portare a un aumento dei costi e alla dispersione delle risorse, poiché la distanza tra le centrali di committenza e i bisogni locali ridurrebbe l’efficacia e la tempestività degli interventi. In un periodo caratterizzato dalla necessità di realizzare progetti finanziati dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), la restrizione dell’accesso al PPP appare contraddittoria, in quanto impedisce alle amministrazioni locali più vulnerabili di sfruttare uno strumento flessibile e veloce per affrontare le loro sfide infrastrutturali.

Pur riconoscendo l’intento legittimo di garantire la capacità amministrativa degli enti coinvolti, la previsione contenuta nell’art. 174 rischia di non rispondere adeguatamente alla realtà delle amministrazioni locali italiane, molte delle quali, pur non essendo formalmente qualificate, potrebbero trarre beneficio da un accesso semplificato al PPP. Si rende dunque auspicabile una revisione della normativa, affinché venga alleggerita la procedura burocratica e favorita una maggiore inclusione delle amministrazioni meno strutturate. Un accesso più flessibile al PPP potrebbe risultare cruciale per lo sviluppo infrastrutturale e territoriale, permettendo alle amministrazioni locali di contribuire attivamente alla modernizzazione del paese senza essere escluse dalle opportunità di crescita.

L’articolo 175 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36, che arricchisce e integra il nuovo Codice dei contratti pubblici, si configura quale norma centrale nel quadro normativo del partenariato pubblico-privato (PPP), e intende non solo riformare le modalità operative dell’istituto, ma anche ottimizzare l’interazione tra il settore pubblico e quello privato nell’ambito della realizzazione e gestione di opere e servizi pubblici. Esso si inserisce in un processo riformista orientato alla razionalizzazione della spesa pubblica, all’efficienza amministrativa e alla tutela degli interessi collettivi, mirando a una maggiore sostenibilità economica, nel pieno rispetto di principi di trasparenza e buona gestione delle risorse pubbliche. Tuttavia, sebbene la norma possa essere letta come una misura atta a rafforzare il controllo pubblico e a migliorare l’efficienza complessiva del sistema, presenta alcuni margini di criticità, in particolare sotto il profilo dell’accessibilità del PPP alle amministrazioni meno strutturate e con risorse più limitate. L’introduzione di contratti-tipo e la pianificazione strategica a lungo termine – seppur strumenti validi per incrementare la trasparenza e ridurre la burocrazia – rischiano, in assenza di una corretta calibrazione, di generare oneri amministrativi che potrebbero risultare proibitivi per quegli enti locali che, pur necessitando di tali forme di collaborazione per rispondere a esigenze infrastrutturali urgenti, non dispongono delle risorse umane e tecniche per adempiere pienamente agli obblighi prescritti.

Il comma 1, che stabilisce l’obbligo di un programma triennale delle esigenze pubbliche, se da un lato rappresenta un’avanzata innovazione gestionale, mirando a una programmazione più integrata e razionale degli interventi pubblici, dall’altro comporta il rischio di centralizzazione della gestione delle risorse, con il conseguente indebolimento del ruolo degli enti locali più piccoli. Questi ultimi potrebbero trovarsi esclusi dal processo decisionale e dalla possibilità di avviare autonomamente progetti di PPP, vedendosi costretti a ricorrere a centrali di committenza esterne, con un potenziale aumento dei costi e una perdita di controllo diretto sui progetti. Pur mirando a ridurre i rischi di inefficienza e a ottimizzare la realizzazione delle opere, questo approccio potrebbe generare un paradosso: mentre si tenta di razionalizzare la spesa, si rischia di aggravare i costi e la complessità per le amministrazioni più vulnerabili. La previsione del comma 2, che impone una valutazione preliminare di convenienza e fattibilità, che integri non solo la capacità di indebitamento dell’ente pubblico e la disponibilità di risorse nel bilancio pluriennale, ma anche le condizioni macroeconomiche e l’impatto sociale e ambientale delle iniziative previste, costituisce un ulteriore snodo fondamentale della riforma, poiché introduce una dimensione qualitativa e multidimensionale nel processo decisionale. Se, da un lato, questa valutazione approfondita, che considera non solo gli aspetti economici e finanziari ma anche gli impatti ambientali, sociali e organizzativi, offre un’opportunità di maggiore ponderazione e sostenibilità, dall’altro potrebbe introdurre un potenziale rallentamento nell’attuazione dei progetti, con conseguenti oneri procedurali e tecnici aggiuntivi. La complessità di tale valutazione rischia di appesantire ulteriormente il processo decisionale, soprattutto per quegli enti pubblici con minori capacità di elaborazione interna. A tal fine l’introduzione di pareri consultivi specifici, nei casi di progetti di particolare rilevanza economica o di interesse nazionale (commi 3 e 4), costituisce un ulteriore strumento di garanzia e di approfondimento, in quanto implica il coinvolgimento di organi di alta competenza come il CIPESS (Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica e lo Sviluppo Sostenibile) e il Dipartimento per la Programmazione e il Coordinamento della Politica Economica (DIPE). Tali pareri, seppur facoltativi, introducono una verifica esterna alla valutazione dell’amministrazione, arricchendo il processo decisionale di un livello di competenza tecnica e politica superiore, e assicurando che i progetti siano allineati alle politiche economiche nazionali, evitando sovrapposizioni o disallineamenti tra le necessità delle amministrazioni locali e le priorità strategiche del Governo.

Il comma 5, attraverso la figura del Responsabile Unico del Progetto (RUP), introduce poi una forma di monitoraggio puntuale e costante sullo sviluppo dei contratti di PPP. Questa figura, già presente nel Codice degli appalti, assume un ruolo fondamentale nella gestione operativa e nel controllo tecnico e contabile del progetto. Il RUP, infatti, è chiamato a garantire che tutte le fasi del contratto siano conformi alle specifiche previste, monitorando la qualità delle prestazioni e la corretta allocazione dei rischi, con una particolare attenzione alla sostenibilità economica e finanziaria dell’iniziativa. La sua funzione, quindi, è quella di preservare l’integrità del progetto, prevenendo squilibri nei costi e nelle tempistiche, e evitando che i rischi operativi vengano erroneamente trasferiti al pubblico, contravvenendo così ai principi di equità e sostenibilità economica del PPP.

Non può esser trascurato come l’articolo 175, dunque, si orienta anch’esso verso una semplificazione delle procedure che ha come obiettivo finale l’incentivazione degli investimenti istituzionali e la maggiore partecipazione delle imprese private ai contratti pubblici. In questo contesto, l’introduzione di un parere unico e non vincolante per i progetti di interesse statale e quelli finanziati con fondi pubblici, destinato ad operare per le opere di importo pari o superiore a 250 milioni di euro, costituisce un elemento di novità. La previsione che il parere emesso dal Nucleo di consulenza per l’attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (NARS) sia non vincolante e che l’amministrazione possa discostarsi da esso motivando adeguatamente la scelta sembra voler coniugare la velocità procedurale con il rigore giuridico. Tuttavia, questa disposizione solleva non poche perplessità, poiché la sua applicazione potrebbe esporsi al rischio di arbitrarietà amministrativa e discrezionalità eccessiva, minando la prevedibilità e la certezza del diritto, che sono essenziali per attrarre investitori privati e per garantire una concorrenza sana.

L’ampliamento della stessa disposizione al comma 3, che estende la previsione di parere preventivo non vincolante anche per i progetti di importo tra i 50 e i 250 milioni di euro, introduce una nuova complessità amministrativa, aggiungendo un passaggio burocratico supplementare, e comporta il coinvolgimento del Ministero dell’Economia e delle Finanze, generando così un ulteriore ingombro burocratico che potrebbe ostacolare l’efficienza complessiva del sistema. Infatti pur garantendo maggiore responsabilità e controllo sugli investimenti pubblici, la ritardata decisione derivante da un sistema di pareri che si sovrappongono e non sono vincolanti rischia di indebolire la tempestività nella gestione dei progetti e di disincentivare iniziative private che potrebbero riscontrare ostacoli in una procedura ritenuta eccessivamente lenta o burocratica. Nell’ambito del monitoraggio e controllo, l’articolo 175 si fa carico inoltre di introdurre anche il sistema di verifica centrale, di competenza del DIPE e della Ragioneria Generale dello Stato, attraverso l’istituzione di un portale di monitoraggio nazionale (comma 7). Questo strumento consente di raccogliere e rendere trasparente il flusso di informazioni relative agli sviluppi e agli stati di avanzamento dei progetti di PPP, rafforzando il controllo pubblico sull’effettivo utilizzo delle risorse, sulla qualità dei progetti e sulla realizzazione degli obiettivi. In tale ottica, il monitoraggio assume una funzione preventiva e correttiva, permettendo alle amministrazioni competenti di intervenire tempestivamente per risolvere eventuali inefficienze o problematiche operative, garantendo così la realizzazione tempestiva e la sostenibilità delle opere pubbliche.

Al comma 9, infine, il legislatore armonizza le disposizioni nazionali con le normative europee in tema di contabilizzazione, stabilendo che i contratti di PPP siano soggetti alle decisioni Eurostat, in materia di contabilità pubblica. Ciò consente di superare i limiti precedentemente imposti sulla quota di contributo pubblico, rendendo possibile l’utilizzo di fondi europei (quali quelli destinati al PNRR) per finanziare integralmente i progetti di PPP, in un’ottica di flessibilità finanziaria che facilita l’accesso a risorse esterne e incentiva la partecipazione di capitali privati.

Tuttavia, nonostante l’intento del legislatore di semplificare e rendere più attrattivo il modello di PPP, l’introduzione di pareri non vincolanti (come quelli previsti nei commi 3 e 4) e la centralizzazione della redazione di contratti-tipo da parte della Presidenza del Consiglio dei Ministri, in collaborazione con l’ANAC e il Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, sollevano alcuni dubbi interpretativi in quanto la centralizzazione, pur mirando a garantire uniformità e trasparenza, rischia di ridurre la flessibilità operativa delle amministrazioni pubbliche, impedendo l’adattamento alle specificità dei singoli progetti e alle peculiarità dei contesti locali. Inoltre, il sistema di pareri non vincolanti potrebbe esporre la decisione finale a possibili rischi di arbitrarietà amministrativa, diminuendo la prevedibilità e la certezza del diritto, che sono presupposti indispensabili per attrarre investimenti privati e garantire la concorrenza leale nel settore.

3. Il Partenariato Pubblico-Privato “Istituzionalizzato”

Il partenariato pubblico-privato (PPP), nella sua configurazione istituzionalizzata, rappresenta una sofisticata modalità di cooperazione tra il settore pubblico e quello privato che si concretizza nella creazione di un soggetto giuridico autonomo, quale una società mista^[7], in cui il settore pubblico, pur partecipando finanziariamente, con partecipazioni azionarie che possono essere paritarie o commisurate agli apporti degli enti pubblici e privati^[8], mantiene un controllo significativo sul processo gestionale, influendo sulle decisioni operative e adattando l’intervento alle mutate esigenze economiche e sociali. In questo contesto, l’intervento pubblico non si limita alla sola partecipazione finanziaria, ma si estende a una regolamentazione e supervisione attiva, al fine di garantire che gli obiettivi di interesse pubblico non siano sacrificati dalla logica della redditività privata. In questo contesto, la Direttiva 2014/23/UE stabilisce che il rischio economico debba essere trasferito al partner privato, un principio che distingue il PPP dagli appalti pubblici, nei quali il rischio è interamente assunto dall’amministrazione. Sebbene la creazione di una società mista favorisca l’accesso ai capitali privati e una gestione più efficiente, emergono problematiche relative alla gestione del rischio. Infatti, spesso il rischio per il partner privato è ridotto a un rischio sociologico, senza tradursi in un rischio operativo tangibile. Questo squilibrio può compromettere l’efficacia del partenariato, poiché la responsabilità per la gestione dell’opera non è sempre chiaramente definita, con potenziali lacune nella trasparenza e nella distribuzione delle competenze.

La giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha costantemente sottolineato l’importanza di un’allocazione accurata del rischio operativo all’interno del PPP, ritenendola un fattore cruciale per l’incentivazione dell’efficienza e la protezione dell’integrità dei mercati concorrenziali.^[9] La Corte ha precisato che la partecipazione pubblica, pur pienamente legittima, non deve mai deviare dalla concezione originaria del PPP, che implica una distribuzione equilibrata e simmetrica dei rischi tra il settore pubblico e il privato. Tale impostazione risponde all’esigenza di creare un meccanismo che stimoli l’efficienza, senza compromettere i principi di concorrenza e trasparenza stabiliti dalle normative europee.

In particolare, l’assenza di un rischio operativo effettivo per la parte privata, la quale si limita a una mera partecipazione societaria, solleva seri dubbi circa la piena conformità ai principi di non discriminazione, di parità di trattamento e di equilibrio nelle procedure di selezione. Tali principi sono fondamenti irrinunciabili del diritto europeo, espressamente sanciti dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), che all’articolo 56 promuove la libera circolazione dei servizi, e dagli articoli 101 e 102 che vietano le pratiche restrittive della concorrenza e gli abusi di posizione dominante. L’assenza di un rischio operativo per il socio privato, infatti, potrebbe alterare le condizioni di concorrenza, inducendo un vantaggio ingiustificato per la parte pubblica e creando asimmetrie tra i partecipanti alla gara, minando la sostenibilità economica e l’efficacia del progetto. In tal senso, la Corte di Giustizia ha richiesto una maggiore chiarezza nell’attribuzione dei rischi economici e della responsabilità operativa tra le parti, confermando che la creazione di una società mista non contrasta di per sé con il diritto dell’Unione, a condizione che la stessa non distorca il mercato. La partecipazione pubblica deve, quindi, essere tale da non alterare i principi fondamentali della concorrenza, della trasparenza e della non discriminazione, che costituiscono pilastri imprescindibili delle normative europee sugli appalti e le concessioni. In particolare, la direttiva 2014/24/UE, che disciplina gli appalti pubblici, richiede che le procedure di selezione siano improntate a criteri di trasparenza e parità di trattamento, al fine di evitare qualsiasi distorsione della concorrenza^[10]. Le problematiche relative alla governance delle società miste sono particolarmente rilevanti in questo contesto. Spesso, infatti, la governance di tali enti si distacca dai modelli tradizionali di gestione societaria previsti per le società di diritto comune, creando potenziali asimmetrie di potere che rischiano di generare conflitti tra gli obiettivi economici e quelli sociali. L’ingerenza pubblica nella gestione della società mista, se non correttamente bilanciata, può infatti sovraccaricare il partner privato di oneri che non corrispondono alla sua effettiva partecipazione economica. Questo squilibrio nella distribuzione dei rischi può alterare la gestione strategica e operativa della società, con effetti negativi sulla competitività e sull’efficienza dei progetti.

Tale modello PPP, sebbene dotato di innumerevoli vantaggi, deve essere vigilato costantemente per evitare che la governance delle società miste diventi oggetto di conflitti di interesse e di asimmetrie che compromettano la sua funzionalità. In tal senso, risulta di fondamentale importanza che le società miste siano governate secondo principi chiari e ben definiti, che rispettino i canoni di equità e di proporzionalità nella distribuzione dei rischi. L’influenza pubblica non deve, infatti, pregiudicare la libertà operativa del partner privato, né tanto meno alterare il giusto equilibrio tra i soggetti coinvolti.

In questo quadro giuridico, l’ordinanza n. 2929 del 2020 del Consiglio di Stato ha sollevato un’importante questione riguardante la compatibilità della partecipazione indiretta di una pubblica amministrazione al capitale di una società che partecipa a una gara a doppio oggetto, con il diritto comunitario. La gara a doppio oggetto è una procedura che integra sia la selezione del socio privato per la gestione di un progetto che l’affidamento del servizio pubblico stesso, e ha suscitato una vivace discussione sul possibile effetto distorsivo che una partecipazione pubblica, anche indiretta, potrebbe esercitare sulle condizioni di concorrenza nel mercato degli appalti pubblici. La Corte di Giustizia, sebbene riconosca la legittimità della partecipazione pubblica nelle società miste, ha ribadito che essa deve rispettare i principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione. In questo contesto, la selezione del socio privato deve avvenire in condizioni di piena equità, affinché non si verifichino violazioni dei principi di concorrenza, che potrebbero compromettere il corretto funzionamento del mercato degli appalti^[11].

La questione sollevata dall’ordinanza del Consiglio di Stato si inserisce in un panorama giuridico evolutivo che ha visto l’introduzione di nuove disposizioni normative, come il Decreto Legislativo n. 267 del 2000 (Testo Unico degli Enti Locali), e il Decreto Legislativo n. 175 del 2016 (Testo Unico in materia di società partecipate). Tali norme hanno cercato di disciplinare in maniera più efficace la creazione e la gestione delle società miste, ma pongono interrogativi su quanto tali disposizioni siano effettivamente in grado di prevenire distorsioni di mercato, se non accompagnate da un adeguato monitoraggio giuridico.

Dal canto suo si segnala come  il Legislatore ha stabilito garanzie procedurali, tra cui l’obbligo di selezionare il socio privato tramite gare ad evidenza pubblica, con soglie di partecipazione che garantiscono un equilibrio tra i soci, evitando influenze eccessive da parte del socio pubblico. Il sistema giuridico italiano, pur recependo i principi di diritto europeo in materia di concorrenza e appalti, ha cercato di adattare le proprie normative al fine di evitare forme di eccessiva influenza pubblica nelle società miste, ponendo limitazioni percentuali alla partecipazione azionaria pubblica (fissata al 70%) e stabilendo una soglia minima di partecipazione per il socio privato (30%). Tali misure, sebbene mirano a riequilibrare la governance della società, sollevano tuttavia interrogativi sulla reale efficacia operativa delle stesse, in quanto non sempre consentono un’effettiva autonomia decisionale da parte del partner privato, né garantiscono una trasparenza assoluta nella gestione delle risorse e delle politiche aziendali.

In tale ottica, allora, l’introduzione della gara unica a doppio oggetto, formalizzata dal Decreto Legge n. 135 del 2009 e consolidata nel TUSP del 2016, ha rappresentato un passo fondamentale per la gestione dei servizi pubblici locali, consentendo una selezione trasparente del socio privato. Tuttavia, il modello solleva dubbi giuridici riguardo alla sua compatibilità con la necessità di garantire una concorrenza leale, soprattutto quando il socio privato potrebbe trovarsi in conflitto di interesse con l’amministrazione. Pertanto, l’esigenza di un intervento normativo che armonizzi efficienza operativa e concorrenza leale è evidente, con l’obiettivo di ridurre il rischio di distorsioni e favorire un contesto normativo che supporti la cooperazione pubblico-privato. Il PPP, pur rappresentando una risorsa per il raggiungimento di finalità collettive, impone una costante ricerca di equilibrio tra rigore giuridico e flessibilità operativa, nel rispetto delle normative settoriali e dei principi di giustizia sociale ed efficienza amministrativa. Tuttavia, la complessità procedurale che connota tale modello ha suscitato interrogativi giuridici in merito alla sua piena compatibilità con i principi di libera concorrenza e di equità nel mercato, soprattutto nel caso in cui il socio privato possa trovarsi in una posizione in cui conflitti di interesse possano minare la lealtà e l’equità della selezione. In questa direzione si inserisce il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici, sancendo la necessità di una partecipazione equilibrata e di procedure competitive, con la garanzia di una gestione trasparente e conforme ai principi di buona amministrazione, mediante l’introduzione di una soglia minima di partecipazione del socio privato, pari al 30%, riflette una visione equilibrata, mirata a evitare una dominanza pubblica che comprometta l’autonomia del partner privato, garantendo al contempo un’adeguata governance pubblica, nell’ottica di garantire un equilibrio tra le competenze del settore pubblico e quelle del settore privato,  ottimizzando l’efficacia dei servizi pubblici, sempre nel rispetto delle normative europee e dei principi di trasparenza e concorrenza. In definitiva, pur riconoscendo i notevoli vantaggi teorici del PPP istituzionalizzato, è imprescindibile una continua vigilanza critica sulle sue modalità di attuazione e sulla sua compatibilità con i principi fondamentali dell’ordinamento europeo e della Costituzione italiana, al fine di assicurare che tale modello non diventi un’opportunità di disallineamento tra gli interessi privati e quelli pubblici, ma anzi una leva per un miglioramento sostanziale dell’efficienza e della sostenibilità dei servizi pubblici.

Nella linea di tensione tra sussidiarietà e concorrenza e sullo strumento di attuazione principale del PPP istituzionalizzato, ovvero le società miste, si segnalano le sentenze n. 17846 e n. 17847 del 28 novembre 2023 del Tribunale Amministrativo Regionale (TAR) per il Lazio, Sezione II bis.Il TAR ribadisce che le società miste, pur caratterizzate dalla compresenza di capitale pubblico e privato, devono operare entro i limiti del contratto di servizio, senza poter partecipare a gare per servizi esterni a tale perimetro. Questa interpretazione trova fondamento nell’art. 17 del d.lgs. n. 175/2017 e nel d.lgs. n. 201/2022, che mirano proprio a garantire trasparenza, concorrenza e a prevenire conflitti di interesse nelle procedure di affidamento. Tuttavia, il TAR solleva dubbi sulla rigidità di tali restrizioni, che potrebbero risultare incompatibili con la flessibilità richiesta dalla gestione dei servizi pubblici. Sebbene la limitazione delle società miste all’ambito originario sia volta a preservare la concorrenza e prevenire distorsioni del mercato, essa potrebbe ostacolare il potenziale innovativo e di sviluppo che tali entità potrebbero esprimere, non permettendo risposte tempestive alle mutanti esigenze delle amministrazioni locali. Per quanto riguarda le società in house, il TAR distingue chiaramente il modello rispetto a quello della società mista, evidenziando che, pur in presenza di partecipazione privata, il controllo resta esclusivamente pubblico. Di conseguenza, la società in house mantiene il diritto di partecipare a gare pubbliche esterne, contrariamente alla società mista, vincolata ai confini del proprio contratto di servizio. Sebbene la decisione rispetti i principi di concorrenza e trasparenza, essa solleva interrogativi sulla rigidità normativa che, se non rivista, potrebbe limitare l’innovazione e la competitività necessarie nel settore dei servizi pubblici. La disciplina delle società miste, infatti, potrebbe necessitare di un aggiornamento per conciliare la stabilità normativa con le esigenze di flessibilità e competitività proprie dei moderni modelli di gestione dei servizi pubblici. In sintesi, le recenti pronunce del TAR, pur legittime nel rafforzare i principi di concorrenza e trasparenza, evidenziano la necessità di un aggiornamento normativo che concili la stabilità delle norme con le esigenze di adattamento e innovazione proprie del contesto dinamico e competitivo dei servizi pubblici.

4. Il Partenariato Pubblico Privato “Contrattuale”

Il partenariato contrattuale si configura come una modalità di collaborazione tra soggetti pubblici e privati, caratterizzata da una serie di legami negoziali in virtù dei quali una o più fasi dell’operazione pubblica vengono affidate a un soggetto privato, che, a seguito di una procedura di evidenza pubblica, si occupa della progettazione, del finanziamento, della realizzazione, della gestione e della manutenzione di un’opera pubblica, oltre che della gestione del relativo servizio.^[12] Tale configurazione si realizza attraverso strumenti giuridici quali la concessione e il project financing. Nei partenariati di natura contrattuale, la parte privata assume la responsabilità di uno o più degli aspetti dell’opera, pur rimanendo sottoposta al controllo e alla vigilanza dell’autorità pubblica. Un aspetto centrale di tali operazioni è la gestione del rischio, che deve essere adeguatamente valutato e distribuito. Infatti, un rischio eccessivo può disincentivare la partecipazione del privato, riducendo l’attrattività dell’iniziativa, mentre un rischio eccessivamente contenuto può indurre comportamenti opportunistici da parte del privato, con conseguenti effetti negativi per la collettività. La regolamentazione di tali dinamiche è affidata alla valutazione dei rischi, un documento che, redatto dal soggetto privato, è soggetto ad un esame approfondito da parte delle autorità pubbliche. Il contratto di partenariato può essere stipulato anche da un’associazione temporanea di imprese o da altri soggetti giuridici appositamente costituiti, con l’obiettivo di ottimizzare la realizzazione dell’opera e la gestione del servizio pubblico. In tale contesto, uno dei modelli più consolidati è quello della concessione, che prevede un legame diretto tra il partner privato e l’utente finale, con il privato che fornisce il servizio pubblico in nome e per conto dell’autorità pubblica, ma sotto la sua vigilanza. Una delle novità più significative introdotte dal nuovo impianto normativo è senza dubbio il principio di atipicità e non esclusività delle forme contrattuali del partenariato pubblico-privato, sancito con particolare enfasi nella relazione illustrativa al Codice. In base a questo principio, l’amministrazione pubblica ha la possibilità di concepire contratti atipici che si adattino alle circostanze specifiche di ogni progetto, pur nel rispetto dei contenuti pubblicistici stabiliti dalla normativa. Si tratta di un ampio riconoscimento della libertà contrattuale che, se da un lato esalta la flessibilità e la capacità di adattamento alle necessità concrete, dall’altro introduce una potenziale indeterminatezza che potrebbe risultare difficilmente controllabile, soprattutto per le amministrazioni meno esperte o meno strutturate. In un sistema già complesso come quello delle opere pubbliche, la possibilità di ricorrere a schemi contrattuali atipici comporta il rischio di incorrere in difficoltà interpretative e giuridiche, alimentando incertezze legate alla corretta applicazione delle norme e alla definizione precisa dei diritti e doveri di ciascuna parte. Il nuovo Codice definisce inoltre con maggiore precisione il partenariato pubblico-privato, chiarendo che il privato si impegna a fornire un servizio pubblico sotto il controllo dell’amministrazione, con una chiara suddivisione dei rischi operativi, trasferiti al privato, che assume i costi di gestione e i rischi economici legati alla domanda e al mercato. Questo approccio riduce il carico economico per la pubblica amministrazione e rende l’operazione più attrattiva per gli investitori. Tuttavia, sebbene la definizione sia apprezzabile per la sua chiarezza, restano dubbi sulla corretta allocazione dei rischi, soprattutto in contesti complessi e imprevedibili, dove la responsabilità del privato potrebbe non garantire un equilibrio finanziario stabile, con potenziali ripercussioni sulle finanze pubbliche. Un ulteriore elemento di novità concerne l’introduzione della figura dell’ente concedente, che diventa una nozione centrale per la comprensione del funzionamento e delle dinamiche del partenariato pubblico-privato. L’art. 174, comma 2, del Codice definisce infatti l’ente concedente come un elemento imprescindibile, funzionale alla qualificazione del rapporto contrattuale, stabilendo un ruolo centrale dell’amministrazione nella gestione e nel controllo delle operazioni di partenariato. Questo inquadramento si rivela essere una risposta adeguata a una delle problematiche sollevate dalla prassi, ovvero la necessità di definire con maggiore precisione i confini tra pubblico e privato in un contesto così delicato. L’introduzione di questa figura, pertanto, è certamente un progresso, poiché contribuisce a garantire maggiore trasparenza e responsabilità nelle fasi di esecuzione e monitoraggio dei contratti. Tuttavia, non si può trascurare che la nuova definizione dell’ente concedente possa dar luogo a una certa centralizzazione delle decisioni, che potrebbe risultare, in alcuni casi, limitante per il sistema locale e le amministrazioni più piccole, le quali potrebbero trovarsi costrette a seguire un procedimento uniforme che non tenga conto delle specificità territoriali e delle peculiarità di ciascun progetto. Concentrando poi la lente dell’analisi sul successivo comma 3 dell’articolo 174 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, va osservata la notevole portata innovativa in quanto tale norma, racchiude in sé non solo un ampio spettro di soluzioni operative per la realizzazione di opere e la gestione di servizi, ma anche il riflesso di una concezione moderna e più elastica della cooperazione pubblico-privato. Tale intervento normativo, che raccoglie e sistematizza l’esperienza consolidata delle principali figure contrattuali, come la concessione, la locazione finanziaria e il contratto di disponibilità, introduce un principio di notevole importanza: la non esclusività e l’atipicità delle forme contrattuali, sancendo una volta per tutte che le amministrazioni pubbliche possono, in forza della loro capacità generale di diritto privato, ricorrere anche a schemi negoziali non espressamente previsti dalla legge, purché rispondano ai principi generali stabiliti dalla disciplina pubblicistica. Tale apertura a figure contrattuali atipiche non è soltanto una novità di valore pratico, ma si presenta come una manifestazione del principio di flessibilità che permea l’intera architettura del partenariato pubblico-privato, orientato a soddisfare le esigenze mutevoli e complesse del mercato delle opere pubbliche e dei servizi. Tuttavia, sebbene tale approccio di elasticità normativa meriti una valutazione positiva, poiché consente alle amministrazioni di rispondere con maggiore rapidità ed efficacia alle sfide del contesto socio-economico in continuo mutamento, non si può fare a meno di notare una critica implicita nella possibilità di attingere a contratti atipici. In un contesto giuridico così ampio e variegato, l’uso indiscriminato di tali forme potrebbe generare un’eccessiva indeterminatezza e una vulnerabilità nelle contrattazioni, lasciando spazio ad interpretazioni divergenti che, se non debitamente orientate da un adeguato supporto normativo, rischiano di minare la stabilità e la prevedibilità del sistema. La stessa apertura agli schemi negoziali atipici, seppur lodevole nell’intento di semplificare e adeguare la normativa alle reali necessità operative, potrebbe risultare un’arma a doppio taglio, potenzialmente esponendo le amministrazioni a rischi giuridici derivanti da contratti privi di una definizione normativa chiara e coerente. La disposizione che prevede la sistematizzazione delle figure contrattuali è, altresì, uno dei punti salienti del nuovo impianto normativo. Se da un lato il legislatore ha correttamente semplificato la normativa, riducendo la complessità derivante dalla distinzione tra concessioni di costruzione e gestione e concessioni di servizi, optando per una formulazione più generica che fa riferimento semplicemente alle concessioni^[13], dall’altro lato tale genericità potrebbe risultare insoddisfacente in scenari che richiedono una disciplina più specifica e mirata. La semplificazione, pur rispondendo a una chiara esigenza di efficienza normativa, rischia di rendere il sistema eccessivamente vago e indistinto, portando a una confluenza di normative che potrebbero rendere difficile la gestione pratica di contratti particolarmente complessi o di importo significativo, qualora non vengano fornite linee guida precise circa la loro applicabilità e il loro funzionamento. Altro punto di rilievo è l’esclusione della finanza di progetto dalla lista delle categorie contrattuali tipiche. Tale scelta, se da un lato potrebbe apparire come una semplificazione utile a evitare un’eccessiva rigidità nell’individuazione delle forme contrattuali, dall’altro potrebbe essere interpretata come una riduzione di uno degli strumenti più significativi del partenariato pubblico-privato. La finanza di progetto, infatti, ha tradizionalmente rappresentato una delle forme più innovative e articolate di partenariato, capace di coniugare la gestione dei rischi e la promozione di investimenti privati in progetti di infrastrutture pubbliche, spesso caratterizzati da una forte componente di innovazione tecnologica e sostenibilità. L’eliminazione di tale figura contrattuale dalla definizione legislativa non impatta sulla sua rilevanza pratica, ma pone un interrogativo sul trattamento normativo di una pratica che, pur non più esplicitamente menzionata, continua a rimanere un pilastro fondamentale della gestione di molte opere pubbliche. È dunque legittimo interrogarsi se, nella ricerca di un’ulteriore semplificazione, si sia sacrificato uno strumento di efficienza che ha saputo attrarre e coniugare capitali privati in maniera altamente produttiva per le casse pubbliche. La definizione di concessione contenuta nell’articolo 2 del nuovo Codice, che rinvia alle disposizioni generali sulle concessioni, integra e sviluppa il concetto di rischio operativo che il concessionario è chiamato a gestire, a partire dalla domanda e dall’offerta dei servizi. L’introduzione di un regime di rischio operazionale, particolarmente in relazione alla gestione dei lavori e dei servizi, non può che essere accolta con favore, in quanto essa risponde alla necessità di bilanciare gli interessi economici e le aspettative pubbliche. Il rischio, tuttavia, non è un concetto privo di sfide. La gestione del rischio, pur se giustamente attribuita al partner privato, rischia di divenire un campo minato per amministrazioni che potrebbero trovarsi a dover sostenere il peso di una gestione operativa che non sempre si concilia con i reali vincoli di bilancio o con le fluttuazioni economiche dei settori in cui i contratti sono applicati. La possibilità che i costi di gestione diventino insostenibili per l’operatore privato, con conseguenti ripercussioni sui servizi pubblici, resta una questione da monitorare con attenzione. In sintesi, l’introduzione di un quadro normativo così raffinato e inclusivo come quello delineato dal d.lgs. 36/2023, con la sua intrinseca flessibilità, merita senza dubbio un elogio per il tentativo di razionalizzare il sistema, ridurre le complessità e rendere il partenariato pubblico-privato uno strumento più efficace nell’attrarre investimenti e nel soddisfare le necessità pubbliche. Tuttavia, tale riforma, pur perseguendo legittimi obiettivi di semplificazione e apertura a soluzioni innovative, non può esimersi da una riflessione critica sulle potenziali ambiguità che emergono da una definizione troppo generica delle figure contrattuali e dalla rimozione di alcune forme contrattuali iconiche come la finanza di progetto. È auspicabile che, con l’adozione di tale normativa, si faccia attenzione a non sacrificare, nell’impegno per la semplificazione, la necessaria precisione e specializzazione che il diritto pubblico richiede, soprattutto in un contesto economico che esige sempre maggiore chiarezza e stabilità giuridica.

4.1 La centralità della Concessione e la questione del “Rischio Operativo”

Alla luce dell’indagine svolta, in ambito di PPP, il tema della concessione^[14], quale strumento centrale nel quadro del PPP, merita un’indagine scrupolosa e articolata, che non solo esplori gli sviluppi normativi più recenti, ma ne evidenzi altresì le implicazioni dottrinali e le conseguenti applicazioni giurisprudenziali. Se nel precedente impianto normativo, l’indefinita figura del PPP veniva collocata all’interno dell’articolo 3, comma 1, che stabiliva le definizioni generali, il Legislatore ha ora operato una scelta di riorganizzazione sistematica, inserendo la definizione del PPP tra le disposizioni generali della Parte I del Libro IV, che tratta specificamente del “partenariato pubblico-privato e delle concessioni”. Tale scelta, pur apparentemente formale, si rivela carica di implicazioni sostanziali, denotando una volontà legislativa ben precisa: quella di conferire maggiore organicità e coerenza al corpus normativo. Dal punto di vista pratico e operativo il Legislatore intende rendere più agevole la comprensione e l’applicazione delle disposizioni, assicurando al contempo una coerenza e una visione complessiva del sistema di partenariato pubblico-privato, che si inserisce a pieno titolo nelle politiche di sviluppo infrastrutturale e di innovazione del settore pubblico. Si è assistito, dunque, ad un progressivo allontanamento dalla tradizionale concezione dell’appalto pubblico, avvicinandosi alla figura della concessione e questo cambiamento lungi dall’essere una semplice variazione terminologica, ma risponde alla necessità di ripensare le modalità di collaborazione tra il settore pubblico e quello privato. La concessione, infatti, si distingue dall’appalto non solo nella struttura contrattuale, ma soprattutto per il trasferimento del rischio economico all’operatore privato. Mentre nell’appalto il corrispettivo per la prestazione di opere e servizi non implica un rischio imprenditoriale diretto, nella concessione il rischio si estende ben oltre la fase esecutiva, abbracciando anche la gestione e la redditività dell’intero progetto. In questo nuovo quadro, il soggetto privato assume un ruolo preminente, non solo come esecutore materiale, ma come attore economico che, attraverso il rischio assunto, è incentivato a perseguire efficienza e sostenibilità finanziaria. Non si tratta, dunque, di un mero affinamento terminologico, ma di una ridefinizione profonda del rapporto pubblico-privato, con la concessione che emerge come la forma contrattuale per eccellenza nel contesto delle opere pubbliche.^[15]

Un elemento centrale nel modello concessorio, in particolare nel contesto del PPP, è rappresentato dal concetto di “rischio operativo”^[16], che distingue inequivocabilmente la concessione dagli altri contratti pubblici. Tale rischio, definito dalla Direttiva 2014/23/UE^[17], riguarda la possibilità che il concessionario non riesca a recuperare gli investimenti o a coprire i costi sostenuti per la gestione del progetto. È essenziale che questo rischio non si riduca a una mera previsione di perdita nominale, ma si riferisca a una reale esposizione alle fluttuazioni economiche e alle incertezze di mercato. In questo ambito, la giurisprudenza italiana ha mostrato talvolta interpretazioni divergenti sulla determinazione concreta del rischio operativo. Alcuni orientamenti dottrinali tendono a considerarlo una formalità, minimizzando la sua rilevanza, mentre altri ne enfatizzano la funzione essenziale come elemento distintivo del contratto di concessione. La dottrina evidenzia come tale rischio debba essere valutato con equilibrio, considerando le specificità di ciascun progetto e le condizioni di mercato. In questo contesto, il rischio non può rappresentare un ostacolo insormontabile per l’impresa, ma nemmeno una garanzia di profitto senza incorrere in difficoltà economiche concrete.

La giurisprudenza è quindi chiamata a dare una risposta chiara sulla natura e sull’intensità del rischio operativo, affinché esso diventi un vero incentivo per il concessionario, e non una protezione formale. È necessario che il rischio venga bilanciato da opportunità concrete di profitto, per permettere al PPP di funzionare come strumento di innovazione e sviluppo, rispettando i principi di efficienza e sostenibilità economica. In tal senso, la Direttiva 2014/23/UE ha tracciato una netta separazione tra concessioni e altri contratti pubblici, definendo il rischio operativo come un elemento centrale e distintivo^[18]. Il legislatore italiano, pur adattandosi alle indicazioni europee, ha mostrato talvolta una certa flessibilità nell’applicazione di tali principi, lasciando margini di interpretazione alla giurisprudenza.

Le divergenze principali riguardano l’entità e la tipologia del rischio che può essere considerato operativo, nonché la sua distribuzione tra le parti. La normativa europea appare, in effetti, più stringente rispetto alla prassi applicativa italiana, dove talvolta si tende a ridurre l’effettivo trasferimento del rischio al concessionario, in particolare in contesti in cui lo Stato o altre entità pubbliche intervengono a garantire parzialmente il rischio economico. Ciò evidenzia la necessità di un’elaborazione giuridica più coerente e robusta, capace di risolvere le problematiche legate alla definizione e misurazione del rischio operativo.

L’introduzione della concessione nel nuovo Codice dei contratti pubblici rappresenta un passo positivo verso una maggiore chiarezza, ma non deve disincentivare il continuo approfondimento delle questioni giuridiche ed economiche alla base del PPP. È fondamentale che la giurisprudenza e la prassi amministrativa evolvano per garantire un equilibrio tra il rischio e le opportunità offerte dalla gestione dei progetti pubblici, affinché il PPP possa diventare uno strumento non solo efficace, ma anche efficiente, in grado di contribuire in modo significativo al progresso delle infrastrutture pubbliche, senza sacrificare gli interessi pubblici. In questo contesto, il rischio non rappresenta solo uno strumento di governance, ma anche un elemento determinante nella contabilizzazione dell’operazione, incidendo direttamente sulle scelte politiche in materia di finanza pubblica. La gestione e l’allocazione dei rischi, infatti, non solo influenzano l’equilibrio contrattuale, ma determinano l’effettiva sostenibilità finanziaria dell’intero progetto, con ricadute significative per le scelte strategiche di entrambi i partner, pubblico e privato, e per la corretta gestione delle risorse pubbliche in un’ottica di equilibrio tra interessi economici e sociali.

Nel contesto del PPP, la corretta allocazione del rischio tra pubblico e privato ha implicazioni cruciali, soprattutto per quanto riguarda la contabilizzazione del progetto nel bilancio pubblico. In base alla normativa comunitaria, e in particolare al Sistema Europeo dei Conti (SEC 2010) come aggiornato da Eurostat nel 2019, la contabilizzazione del PPP dipende dalla determinazione di chi detiene la proprietà economica dell’opera. Quest’ultimo concetto è essenziale per stabilire se un contratto di PPP debba essere considerato on balance (ossia contabilizzato nel bilancio pubblico) oppure off balance (dunque non rilevante nel bilancio pubblico).

Secondo la dottrina consolidata e le interpretazioni fornite dalla Commissione Europea, il proprietario economico dell’opera è colui che, pur non detenendo il titolo giuridico del bene, ne sopporta la maggior parte dei rischi operativi e ne beneficia in misura preponderante. In questo contesto, il rischio gioca un ruolo determinante, poiché solo se il partner privato si fa carico della parte più significativa dei rischi – tra cui quelli legati alla costruzione, alla gestione e al finanziamento dell’opera – si potrà configurare un’operazione off balance. In tale scenario, infatti, l’opera non verrà inclusa nel bilancio pubblico, non generando così un aumento del debito pubblico. Al contrario, se il rischio principale ricade sul partner pubblico, l’operazione dovrà essere contabilizzata on balance, il che implica che l’opera e la correlata passività (debito figurativo) entreranno a far parte del bilancio dell’amministrazione pubblica. Ciò comporta, da un lato, un impatto diretto sul livello del debito pubblico, con conseguente riflesso sulle politiche fiscali e sull’affidabilità dei conti nazionali, ma, dall’altro, comporta una maggiore assunzione di responsabilità da parte della pubblica amministrazione nell’ambito della gestione dell’infrastruttura.

Un aspetto particolarmente interessante nel contesto del rischio nel PPP riguarda inoltre la tipologia delle opere oggetto di finanziamento e realizzazione, che può influenzare in modo significativo la distribuzione e la gestione dei rischi. La dottrina e la giurisprudenza hanno individuato diverse categorie di opere, ognuna delle quali presenta peculiarità specifiche per quanto concerne il rischio operativo e il ritorno economico.

Le opere calde sono quelle che, grazie alla loro natura intrinseca, sono in grado di generare reddito attraverso tariffe pagate dall’utenza, come nel caso delle autostrade o dei trasporti pubblici. In queste situazioni, la traslazione del rischio al partner privato è relativamente semplice, poiché il flusso di entrate derivante dall’utenza consente di coprire i costi di realizzazione e di gestione, offrendo anche un margine di profitto. Qui, la privatizzazione dei rischi è pienamente giustificata, poiché il privato assume il rischio di domanda, ossia il rischio che l’opera non generi i ricavi previsti, ma allo stesso tempo beneficia dei proventi derivanti dalla tariffazione. Le opere tiepide si caratterizzano per una capacità di generare reddito limitata, ma comunque sufficiente per giustificare l’intervento privato. Tuttavia, queste opere necessitano spesso di un contributo pubblico, che può assumere la forma di sovvenzioni o finanziamenti diretti. In tal caso, il rischio operativo è meno attribuito al partner privato, poiché una parte significativa dei ricavi derivanti dall’operazione proviene da fondi pubblici. Esempi tipici di opere tiepide includono strutture come piscine, impianti sportivi o musei. La direttiva europea consente, in questi casi, una limitazione del rischio operativo per il privato, ma prevede anche che la compensazione per il partner privato possa essere parziale, in virtù della presenza di un finanziamento pubblico. La Corte di Giustizia ha esaminato tali situazioni, precisando che l’eventuale contributo pubblico non deve essere considerato aiuto di Stato, a condizione che non ecceda i costi aggiuntivi per il raggiungimento degli obblighi di servizio pubblico (SIEG). Le opere fredde, infine, sono quelle che non possiedono un’intrinseca capacità di generare reddito, come nel caso degli ospedali, delle scuole, delle carceri e delle infrastrutture pubbliche destinate esclusivamente all’amministrazione pubblica. Tali opere necessitano di un canone pubblico per garantire la copertura dei costi di costruzione e gestione, in quanto non producono flussi di cassa sufficienti a coprire autonomamente i costi. La traslazione del rischio in queste operazioni è complessa, in quanto il rischio economico non può essere completamente trasferito al privato senza compromettere la sostenibilità finanziaria del progetto. La normativa italiana, come espressamente previsto dall’art. 177 del D.Lgs. 36/2023, consente il ricorso alla concessione anche per la realizzazione di opere fredde, stabilendo che il corrispettivo dovuto al partner privato sia erogato solo a fronte della disponibilità dell’opera, con meccanismi di penalità che riducono o annullano il pagamento in caso di mancata disponibilità o scarsa qualità del servizio. Il rischio operativo, quindi, resta prevalentemente in capo al partner pubblico, con la conseguente necessità di registrare i canoni come parte delle spese correnti, incidendo pertanto sul bilancio pubblico.

L’approccio europeo alla contabilizzazione dei contratti di PPP si fonda su un sistema rigoroso che determina l’inclusione o meno delle operazioni nel bilancio pubblico. Come accennato, la gestione del rischio è un elemento fondamentale per la qualificazione dell’operazione come off balance o on balance. Nei contratti di PPP relativi alle opere fredde, poi, la questione è particolarmente delicata, poiché la scarsità di flussi di cassa derivanti dall’opera impone una contribuzione pubblica costante. La contabilizzazione di tali progetti richiede che la proprietà economica dell’opera venga attribuita al partner pubblico, in quanto quest’ultimo si fa carico del rischio operativo e fornisce il canone necessario per garantire la disponibilità dell’opera.

Secondo le linee guida di Eurostat, se la proprietà economica è sostanzialmente detenuta dal partner pubblico, l’opera viene contabilizzata come on balance, influenzando il bilancio pubblico e il livello di indebitamento del Paese. Tale sistema, sebbene giustificato da un principio di trasparenza e di responsabilità finanziaria, comporta anche delle implicazioni pratiche, poiché le amministrazioni pubbliche potrebbero trovarsi a fronteggiare costi di finanziamento e a rispondere di debiti maggiori, nonostante i benefici derivanti dall’opera siano distribuiti in modo vantaggioso per la collettività.

Pertanto la gestione e l’allocazione del rischio nei contratti di PPP sono centrali non solo per la sostenibilità economica dei progetti, ma anche per la corretta contabilizzazione degli stessi. L’equilibrio tra l’allocazione dei rischi e la sostenibilità fiscale è cruciale per garantire che i PPP non diventino uno strumento per eludere i vincoli di bilancio e che il settore pubblico non si trovi esposto a rischi finanziari eccessivi. L’interpretazione giuridica e la prassi contabile relative alla proprietà economica dell’opera, unitamente alla distinzione tra opere “calde”, “tiepide” e “fredde”, continuano a rappresentare uno dei temi di maggior interesse nel diritto pubblico ed economico. La riforma del Codice dei Contratti Pubblici, da questo punto di vista, offre importanti indicazioni, ma non può prescindere da un monitoraggio costante delle dinamiche economiche e finanziarie che accompagnano l’evoluzione dei progetti di PPP. La continua riflessione sul corretto bilanciamento tra interesse pubblico e sostenibilità privata rappresenta, dunque, la sfida centrale per il futuro delle politiche infrastrutturali nazionali ed europee.

5. Il Project Financing

Il Project Financing (PF), quale evoluzione del Partenariato Pubblico-Privato (PPP), si configura come un paradigma giuridico-finanziario di straordinaria complessità, concepito per la progettazione, realizzazione e gestione di opere pubbliche, senza incidere direttamente sulle risorse finanziarie pubbliche, ma mediante un meccanismo di autofinanziamento basato sui flussi di cassa derivanti dall’infrastruttura stessa.^{[19] [20]}  Tale strumento si distingue per l’elevato profilo di rischio assunto dagli

investitori, i quali, prima di sottoscrivere l’impegno finanziario, sottopongono la fattibilità tecnico-

economica e giuridica del progetto a scrupolose analisi del rischio, affidandosi a consulenze

specializzate.

Il cuore pulsante del Project Financing risiede nell’idea di un partenariato che assuma una dimensione di equilibrio tra i rischi e le opportunità offerte dalla realizzazione delle opere. Il partner privato, infatti, non solo è chiamato a investire risorse proprie, ma assume anche un ruolo cruciale nella progettazione, realizzazione e gestione dell’opera, accollandosi i rischi legati alla costruzione, al finanziamento, e, spesso, alla gestione del servizio o dell’infrastruttura stessa. Il pubblico, d’altro canto, si limita a un ruolo di supervisione e controllo, con un notevole potere di monitoraggio sul buon esito dell’opera e sulla sua conformità alle politiche pubbliche. Il rinnovato Codice dei Contratti Pubblici, con le sue modifiche introdotte dal D.Lvo. n. 36 del 2024, ha rappresentato una significativa evoluzione normativo-giuridica di tale istituto, tracciando una linea netta tra l’esperienza storica del P.F. e le esigenze di trasparenza, sostenibilità e competizione nelcontesto contemporaneo.

Il risultato è un assetto normativo formalmente più coerente, ma non privo di tensioni interpretative e rischi applicativi, specialmente in riferimento al regime delle iniziative private, alla nuova struttura procedurale bifasica e alla riformulazione del diritto di prelazione.

L’intervento di riforma opera anzitutto sul piano della sistemazione teorico-giuridica dell’istituto.

Con la modifica dell’art. 174, comma 3, il legislatore esplicita che la finanza di progetto costituisce una particolare forma di concessione, e dunque rientra a pieno titolo nel genus del PPP.

Questa specificazione – apparentemente marginale – assume in realtà un rilievo dogmatico non trascurabile: pone fine a un lungo dibattito dottrinale e giurisprudenziale sorto in seguito all’entrata in vigore del Nuovo Codice, che aveva fatto emergere perplessità circa la collocazione sistematica della finanza di progetto e la sua compatibilità con il diritto eurounitario in materia di evidenza pubblica.

Il nuovo testo dell’art. 193 rappresenta il cuore pulsante della riforma. L’elemento di maggiore discontinuità rispetto alla previgente disciplina è costituito dall’apertura strutturale all’iniziativa privata, la quale può ora esplicarsi anche al di fuori della programmazione triennale dell’amministrazione.

In altri termini, il soggetto privato acquisisce la facoltà di proposta autonoma, agendo in qualità di promotore, sottoponendo progetti non inclusi nei documenti programmatori. È un passaggio rilevante, che rafforza il ruolo del mercato nella generazione di progettualità pubblica, ma che al tempo stesso solleva delicate questioni di equilibrio tra impulso privatistico e controllo pubblico.

Ulteriore innovazione degna di nota è la previsione di una fase preliminare di manifestazione di interesse, obbligatoria per le amministrazioni e facoltativa per i promotori. Questa fase consente all’operatore economico di accedere ai dati tecnici necessari alla formulazione della proposta, mentre l’amministrazione è tenuta a pubblicizzare l’iniziativa sul proprio sito istituzionale, stimolando così la partecipazione concorrenziale di altri operatori.

Si introduce, in tal modo, un principio di contendibilità ex ante del progetto, nella prospettiva di garantire pluralismo di offerta e ridurre i rischi di posizione dominante del promotore originario. La nuova disciplina configura un procedimento bifasico: una prima fase di valutazione comparativa, in cui l’amministrazione seleziona, tra più proposte, quella ritenuta di pubblico interesse; una seconda fase di gara, basata sull’offerta economicamente più vantaggiosa, relativa al progetto selezionato.

Questa struttura, che anticipa la comparazione alla fase preliminare, ambisce a ridurre l’asimmetria informativa e valorizzare la qualità progettuale. Tuttavia, essa comporta anche un ampliamento del rischio di contenzioso, che si sposta già sulla fase della valutazione comparativa delle proposte, in assenza di un’effettiva tutela per il promotore non selezionato.

Nel tentativo di incentivare l’iniziativa privata, il Legislatore ha introdotto il progetto di fattibilità semplificato, finalizzato alla riduzione di tempi e costi nella fase propositiva. Tuttavia, tale semplificazione, sebbene animata da intenti deflattivi, espone il settore pubblico al rischio di una progettazione insufficiente, con conseguenti criticità nella fase esecutiva: ritardi, aggravi economici e contenziosi. Più che prevenire le disfunzioni, la norma sembra posticiparne l’insorgenza, compromettendo l’efficienza e l’affidabilità dell’azione amministrativa.

Uno degli aspetti più controversi della riforma riguarda il diritto di prelazione, istituto che ha da sempre suscitato un vivace dibattito in ambito giuridico ed economico.

In un’ottica di rafforzamento della concorrenza, il diritto di prelazione – tradizionalmente riservato al promotore – viene ora esteso anche al proponente la cui proposta sia stata posta a base di gara. Il promotore o il proponente, in caso di mancata aggiudicazione, può esercitare il diritto di prelazione entro quindici giorni, assumendo il contratto alle condizioni dell’offerta migliore. Il sistema introduce una compensazione reciproca: se il diritto di prelazione è esercitato, il promotore rimborsa il miglior offerente fino al 2,5% dell’investimento; se la prelazione non è esercitata, è il miglior offerente a rimborsare le spese sostenute dal promotore.

Questo assetto, tuttavia, rischia di essere percepito come una tutela blanda e inadeguata, specie per quei promotori che investono risorse consistenti in fasi progettuali avanzate. Si potrebbe parlare di una forma di “prelazione debole”, incapace di compensare adeguatamente il rischio imprenditoriale.

Il Legislatore ha inteso fugare i dubbi circa la compatibilità del diritto di prelazione con i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi sanciti dal TFUE, interpretati alla luce della giurisprudenza della CGUE. Tuttavia, l’efficacia reale di tale meccanismo rimane condizionata alla maturità del mercato e alla capacità degli operatori di sostenere investimenti ad alto rischio con garanzie minime di recupero.

Il rischio è che l’impianto riformatore, pur muovendosi nella giusta direzione sul piano dei principi, si traduca in un aggravamento dei tempi procedurali e in un clima di incertezza applicativa che finisce per scoraggiare gli operatori più qualificati, vanificando lo sforzo di attrazione degli

investimenti.

In definitiva, la riforma rappresenta un passo avanti sul piano teorico e formale, ma la sua efficacia sostanziale potrà essere valutata solo alla prova dei fatti, nella concretezza delle gare, nella gestione del rischio e nella resilienza del sistema di fronte alla complessità della realizzazione delle opere pubbliche.

Il nucleo della riforma risiede nell’integrazione della finanza di progetto all’interno della disciplina delle concessioni, quale strumento di finanziamento distintivo per la realizzazione di opere e servizi pubblici, al fine di assicurare la sostenibilità economica dei progetti e la solidità giuridica delle relative procedure. Con la nuova formulazione dell’articolo 193 del Codice dei Contratti Pubblici,tale istituto, che in precedenza si configurava come un istituto autonomo, viene ora ricondotto all’interno delle concessioni di opere e servizi pubblici, determinando così una maggiore coerenza sistematica e ponendo fine alla frammentazione normativa che aveva caratterizzato la disciplina antecedente^[21]. La ricollocazione della finanza di progetto sotto la disciplina delle concessioni, sancita dall’articolo 193 del Codice dei Contratti Pubblici, che ha comportato la scomparsa della configurazione autonoma del project financing, precedentemente considerato un istituto separato.

6. Il Correttivo del 2024 al nuovo Codice degli Appalti: le innovazioni normative

Il Decreto Legge 31 dicembre 2024, n. 209, si erge quale snodo cruciale nell’ambito delle riforme legislative che stanno plasmando il quadro giuridico delle concessioni pubbliche e degli appalti in Italia, inserendosi armoniosamente nei parametri strategici dettati dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR). Il suddetto intervento normativo, che si configura come un ambizioso tentativo di razionalizzazione e modernizzazione, intende ridefinire i paradigmi operativi del sistema delle concessioni, con il proposito dichiarato di stimolare la concorrenza, la trasparenza e la competitività, mentre al contempo si prefigge l’ottimizzazione dell’impiego delle risorse pubbliche destinate alla realizzazione delle infrastrutture. Fra le molteplici e significative novità introdotte dal correttivo, spicca, tra le più rilevanti, l’espansione del concetto di finanza di progetto, destinata a modificare in modo sostanziale il quadro di gestione dei partenariati pubblico-privato (PPP), con particolare enfasi sull’introduzione di una marcata distinzione tra le iniziative di impulso pubblico e quelle di impulso privato.

L’intervento del Decreto 31 dicembre 2024, n. 209, si concentra, in primis, sulla riscrittura dell’articolo 174 del Codice dei contratti pubblici, con l’obiettivo di ampliare e rafforzare il ruolo della finanza di progetto quale strumento centrale all’interno del sistema delle concessioni pubbliche. L’inclusione delle concessioni in finanza di progetto, pur rispondendo ad una consolidata esigenza di flessibilità e dinamicità, segna un passo significativo verso la modernizzazione del quadro normativo, estendendo la possibilità di coinvolgimento dei privati anche in ambiti non preventivamente previsti dalla programmazione pubblica.

Il novellato articolo 193, come modificato dal Decreto, consente ora agli operatori economici di avanzare proposte autonome per la realizzazione di concessioni, anche in assenza di una previsione espressa all’interno degli strumenti di pianificazione dell’ente concedente. Tale proposta deve essere corredata da una serie di elementi imprescindibili: un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato, nonché una descrizione dettagliata delle caratteristiche del servizio da erogare e della relativa gestione. L’ampliamento delle possibilità di intervento del settore privato, che si spinge oltre i confini tracciati dalla programmazione pubblica, si configura come un’opportunità per accrescere l’efficienza e velocizzare l’esecuzione di opere pubbliche. Tuttavia, la maggiore autonomia concessa ai privati solleva interrogativi di non poco conto circa il rischio di disallineamenti tra le proposte avanzate dai soggetti privati e gli obiettivi strategici delineati dalle autorità pubbliche, con potenziali ripercussioni in termini di coerenza delle politiche infrastrutturali, tanto a livello locale quanto nazionale. Se, da un lato, tale novità stimola l’innovazione, dall’altro essa impone una valutazione meticolosa del rischio di compromissione dell’armonia e dell’organizzazione complessiva del sistema delle concessioni.

Il correttivo introduce poi un parere preventivo non vincolante rilasciato da organi consultivi come il NARS, il Ministero dell’Economia e della Finanze e la Ragioneria Generale dello Stato, per progetti di finanza di progetto tra i 50 e i 250 milioni di euro non approvati dal CIPESS. Questo parere,  seppur non vincolante , si configura come uno strumento di controllo preliminare, volto a garantire la sostenibilità economica e la gestione dei rischi inerenti ai progetti proposti, costituendo così un baluardo di razionalità nell’utilizzo delle risorse pubbliche. Nonostante l’intento di fornire una valutazione preliminare e una consulenza specialistica in merito alla fattibilità e sostenibilità economica dei progetti, la non vincolatività di tale parere solleva perplessità circa la sua effettiva capacità di incidere in modo determinante sulla decisione finale delle amministrazioni. La discrezionalità che rimane in capo agli enti pubblici potrebbe attenuare il peso di tale parere, sollevando dubbi circa la sua effettiva utilità in termini di prevenzione dei rischi e di allocazione prudente delle risorse pubbliche, soprattutto in contesti complessi che richiedono interventi tempestivi e accurati.

Una delle novità più significative riguarda la separazione, sancita dal comma 16 dell’articolo 193, tra le procedure di finanza di progetto avviate su iniziativa pubblica e quelle promosse su iniziativa privata. Tale distinzione normativa, pur apparendo come una necessità di chiarezza e di rigore nelle operazioni di affidamento delle concessioni, introduce un impianto giuridico che, se da un lato chiarisce i ruoli e le responsabilità dei soggetti coinvolti, dall’altro potrebbe dar luogo a una rigidità operativa non indifferente.

Nel caso dell’iniziativa privata, disciplinato dai commi 3-15, il privato ha la possibilità di avanzare una proposta per la realizzazione di opere non previste dalla programmazione pubblica, ma tale proposta deve essere adeguatamente dettagliata, con un’analisi economico-finanziaria esaustiva e una chiara definizione dei rischi e dei benefici. Contrariamente, nell’iniziativa pubblica, l’ente concedente è legittimato a sollecitare la presentazione di proposte da parte dei privati per progetti già previsti nella pianificazione pubblica, previa pubblicazione di un avviso pubblico.

Pur rispondendo all’esigenza di un quadro normativo chiaro e ben definito, la separazione netta tra le due modalità di iniziativa potrebbe, in realtà, inibire le sinergie tra pubblico e privato, precludendo la possibilità di un approccio dinamico e flessibile nella realizzazione dei progetti. La rigidità che potrebbe derivare dall’adozione di due distinti procedimenti rischia di compromettere la velocità e l’adattabilità del sistema, ostacolando una reattività adeguata alle mutevoli condizioni del mercato e alle esigenze emergenti.

Un ulteriore elemento di novità riguarda la procedura di selezione delle proposte, che il correttivo ha sancito debba avvenire con modalità improntate ai principi di trasparenza e pubblicità. In particolare, il nuovo comma 5 dell’articolo 193 stabilisce che l’ente concedente dovrà selezionare le proposte pervenute entro 45 giorni dalla scadenza del termine di presentazione, basandosi su criteri che dovranno essere resi pubblici, e procedere alla pubblicazione della scelta sul proprio sito istituzionale.Tuttavia, la tempistica stabilita dalla legge, pur se mirante a velocizzare le procedure, potrebbe risultare gravemente limitante, poiché potrebbe non consentire una valutazione approfondita e ponderata delle proposte pervenute. In aggiunta, l’obbligo di pubblicità e trasparenza, sebbene giuridicamente doveroso, comporta inevitabilmente un incremento dei costi amministrativi e burocratici per gli enti pubblici, senza che vi sia la certezza che tale incremento si traduca in una selezione di maggiore qualità delle proposte, o in una gestione più efficiente ed equa del processo.

La riscrittura dell’art. 193 del Codice dei contratti pubblici, operata con il Correttivo 2024, rappresenta una riforma cruciale nel contesto del partenariato pubblico-privato (PPP). Essa si inserisce nel più ampio quadro di modernizzazione delle concessioni pubbliche, finalizzata a rispondere alle esigenze del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR). Le novità introdotte, tra cui la partecipazione privata più articolata, la previsione di un parere preventivo non vincolante e la separazione tra iniziative pubbliche e private, pongono le basi per una gestione più trasparente e controllata dei contratti pubblici. Tuttavia, queste modifiche sollevano anche dubbi circa la rigidità procedurale, l’aumento dei costi amministrativi e la complessità delle modalità attuative, aprendo interrogativi sul rischio di inefficienze e squilibri nella relazione pubblico-privato.

Il PPP, concepito come uno strumento giuridico sofisticato, consente di realizzare opere infrastrutturali complesse, mantenendo il controllo pubblico sugli obiettivi strategici e collettivi, ma trasferendo al settore privato una parte significativa dei rischi economici e operativi. In tale ottica, il project financing si configura come la soluzione paradigmatica per l’attuazione delle politiche infrastrutturali, in grado di combinare l’efficienza e l’innovazione del capitale privato con la tutela dell’interesse pubblico e la sostenibilità economica. Pur mantenendo una gestione autonoma da parte del soggetto privato, il modello garantisce che la gestione del progetto rispetti gli indirizzi pubblici, rispondendo agli obiettivi sociali, economici e ambientali.

La riforma del 2024 conferma e rafforza la centralità del PPP come strumento giuridico avanzato, introducendo modifiche significative per migliorare la protezione dell’interesse pubblico, la competitività delle gare e la gestione dei rischi. Tra queste, spicca la modifica del diritto di prelazione previsto per la finanza di progetto a iniziativa privata. Storicamente, tale diritto ha avuto effetti distorsivi, limitando l’accesso al mercato da parte di nuovi operatori e favorendo fenomeni monopolistici. Il Correttivo 2024 ne ridimensiona l’ambito applicativo, allineandosi così alle direttive europee in materia di libera concorrenza e pluralismo, con l’intento di preservare un mercato più competitivo e accessibile.

In parallelo, la riforma mira a potenziare la trasparenza nelle procedure di project financing, migliorando le norme relative alla pubblicità delle gare e alla verifica dei requisiti di partecipazione. Il rafforzamento di questi aspetti risponde a un obiettivo fondamentale: garantire che il processo di selezione degli operatori avvenga in modo equo e competitivo, evitando pratiche che possano favorire ingiustificatamente alcuni soggetti a discapito di altri. La trasparenza diventa, quindi, una conditio sine qua non non solo per la competitività, ma anche per l’integrità e la lealtà del processo selettivo, prevenendo fenomeni di opacità o favoritismi.

Il Correttivo introduce anche misure procedurali che favoriscono l’ingresso di operatori altamente qualificati, capaci di apportare innovazioni tecniche e soluzioni avanzate. In tal modo, si promuove un ambiente competitivo, stimolando una partecipazione più ampia di attori privati, pur nel rispetto dei principi di merito ed efficienza. Contestualmente, la Pubblica Amministrazione conserva il suo ruolo di controllo strategico, assicurando che i progetti siano conformi agli obiettivi sociali, economici e ambientali, nel pieno rispetto della sostenibilità.

Un aspetto particolarmente rilevante della riforma riguarda la gestione dei rischi. Il Correttivo 2024 stabilisce che la ripartizione dei rischi tra pubblico e privato deve essere equilibrata, evitando che uno dei due soggetti si trovi a sopportare oneri eccessivi. La razionalizzazione dei rischi è essenziale per garantire la stabilità e la sostenibilità economica degli interventi, riducendo il rischio di squilibri finanziari che potrebbero compromettere la realizzazione e la gestione delle opere nel lungo periodo. L’introduzione di misure per la gestione delle garanzie finanziarie, quindi, risponde all’esigenza di mantenere l’equilibrio economico dei progetti e la loro sostenibilità a lungo termine.

7. Conclusioni finali: Il PNRR e il PPP: Implicazioni per la Governance Pubblica e la Sostenibilità dei Progetti

Il Partenariato Pubblico-Privato (PPP), quale strumento giuridico ed economico di innovazione amministrativa, rappresenta la summa di un processo evolutivo che segna il definitivo superamento di modelli tradizionali di gestione e realizzazione delle opere pubbliche. Nel contesto attuale, dove l’efficienza nell’utilizzo delle risorse pubbliche è diventata una necessità assoluta, il PPP emerge come la chiave di volta per la realizzazione di opere infrastrutturali strategiche, rispondendo contemporaneamente alle necessità di modernizzazione, sostenibilità e trasparenza imposte dalla normativa europea e dalle sfide globali. In particolare, il PPP costituisce un fulcro fondamentale nella realizzazione degli obiettivi del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), poiché permette un sinergico incontro tra le risorse pubbliche e quelle private, senza compromettere i principi di legalità e trasparenza sanciti dalle norme comunitarie e nazionali. L’approccio normativo che impronta il Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023), espressione di un’ordinata armonizzazione tra diritto europeo e diritto interno, esige che ogni operazione amministrativa, specie in un settore complesso come quello delle infrastrutture pubbliche, sia realizzata con il massimo rigore giuridico, evitando ogni forma di discrezionalità che possa comprometterne la legittimità e aprire la porta a potenziali contenziosi. In tal senso, la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con le sue numerose sentenze, ha consolidato il principio di trasparenza e non discriminazione nelle procedure di selezione degli operatori economici, ribadendo con fermezza che qualsiasi omissione di motivazione riguardo l’esclusione o l’aggiudicazione di una gara pubblica, ivi inclusi i contratti di PPP, costituisce un vizio che inficia l’intero procedimento, con conseguente annullamento della gara stessa. Il principio di parità di trattamento e non discriminazione, ancorato saldamente alla Direttiva 2014/24/UE, impone che tutte le procedure di selezione siano condotte con criteri oggettivi, senza favorire alcun partecipante rispetto ad altri, e con una giustificazione adeguata e chiara per ogni decisione presa, affinché ogni operatore economico abbia pari opportunità di concorrere alla realizzazione delle opere pubbliche. La trasparenza, quale principio cardine del diritto amministrativo contemporaneo, non è solo un imperativo giuridico, ma una vera e propria necessità per garantire la legittimità di ogni decisione della PA, in quanto essa assicura che ogni scelta, ancorché discrezionale, sia adeguatamente motivata e giustificata. In questo quadro, il PPP offre un modello di governance amministrativa in cui le decisioni non sono più affidate a un’unica parte, ma si fondano su un sistema di collaborazione tra pubblico e privato, ciascuno con il proprio ruolo ben definito, ma con una reciproca interdipendenza che richiede la trasparenza come strumento imprescindibile per garantire la legittimità e la bontà dell’intero processo. La Delibera n. 432/2022 dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), nel risolvere una delle principali problematiche legate all’accesso delle imprese private ai contratti di PPP, ha escludendo i finanziamenti a fondo perduto provenienti dall’Unione Europea dal computo delle risorse pubbliche destinate alla realizzazione dei progetti, ha introdotto una novità fondamentale: la possibilità di coinvolgere il settore privato in maniera più incisiva senza compromettere il rispetto dei vincoli di bilancio pubblico. Tale orientamento, accogliendo le sollecitazioni della Ragioneria Generale dello Stato e del Dipartimento per la Programmazione e il Coordinamento della Politica Economica della Presidenza del Consiglio, ha rappresentato una svolta nel panorama normativo nazionale, conferendo alle amministrazioni la possibilità di integrare risorse pubbliche e private con maggiore flessibilità e senza compromettere i principi della sostenibilità finanziaria e della coesione sociale. L’adozione del PPP, al fianco del PNRR, diventa dunque un’occasione imperdibile per un cambiamento radicale dell’agire amministrativo, aprendo la strada a un nuovo paradigma di governance in cui la collaborazione pubblico-privato non è solo una mera strategia di finanziamento, ma un modello di gestione condivisa che mira a ottimizzare l’impiego delle risorse, ridurre i tempi di attuazione dei progetti e, al contempo, rispettare gli obiettivi di sostenibilità ambientale e sociale. La giurisprudenza comunitaria, con la sua continua e precisa opera di interpretazione del diritto dell’Unione, ha ulteriormente sancito l’importanza del rispetto delle normative ambientali e della sostenibilità in ambito di appalti pubblici, sottolineando che la realizzazione di opere infrastrutturali deve non solo rispondere alle esigenze economiche e funzionali, ma anche essere conformi agli obiettivi ambientali dell’Unione Europea, come espressamente richiesto dalla sentenza C-201/18. In tale contesto, il PPP non si configura solo come uno strumento per il superamento della carenza di risorse finanziarie, ma come un motore di innovazione che può promuovere la realizzazione di infrastrutture green, sostenibili e in linea con le politiche di transizione ecologica e digitalizzazione che costituiscono il cuore del PNRR. Il PPP, quindi, non solo risponde alle necessità economiche e infrastrutturali del paese, ma rappresenta un’opportunità unica per elevare la qualità e la sostenibilità delle opere pubbliche, contribuendo in modo tangibile alla realizzazione degli obiettivi climatici internazionali, come quelli previsti dal Green Deal Europeo e dall’Agenda 2030 per lo sviluppo sostenibile. L’adozione del PPP, soprattutto in un contesto di riforma quale quello del PNRR, permette di superare le criticità tradizionali legate alla gestione pubblica diretta, quale la carenza di risorse, i lunghi tempi di attuazione e le difficoltà di reperimento del capitale necessario per finanziare progetti di grande portata. Dal punto di vista della governance pubblica, il PPP costituisce una rivoluzione concettuale, poiché modella l’agire amministrativo in senso collaborativo e dinamico, consentendo alle pubbliche amministrazioni di operare in sinergia con il settore privato per rispondere in modo più efficace e tempestivo alle esigenze di infrastrutture e servizi pubblici. Il PPP, pertanto, non è solo un strumento giuridico di finanziamento, ma diventa un vero e proprio strumento di cambiamento nelle modalità di gestione e progettazione delle politiche pubbliche, in grado di migliorare la capacità di intervento delle pubbliche amministrazioni e di garantire una migliore allocazione delle risorse. La sua adozione rappresenta un passaggio fondamentale per un nuovo modo di intendere la pubblica amministrazione, orientata non solo alla gestione burocratica delle risorse, ma anche alla creazione di valore pubblico attraverso il coinvolgimento di operatori privati. Tuttavia, la sua piena efficacia dipende dall’adozione di modelli amministrativi che non solo sappiano garantire l’integrità giuridica e il rispetto delle regole previste dalla normativa europea, ma che siano anche in grado di incentivare l’innovazione, promuovere la sostenibilità e ridurre i tempi di attuazione dei progetti. Infatti, nonostante l’entusiasmo giustificato derivante dall’approvazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, caratterizzato da una maggiore sistematicità e organicità, il vero e autentico passo da compiere risiede probabilmente in un cambiamento di natura culturale. In linea con ciò, affinché un partenariato pubblico-privato possa operare con efficienza ottimale e rispondere adeguatamente alle esigenze reali di tutti gli attori coinvolti, è necessario che, innanzitutto, venga posto al centro un elemento fondamentale e imprescindibile: la fiducia, che deve essere reciproca e trasversale, coinvolgendo il Legislatore, le amministrazioni pubbliche, gli operatori economici e, infine, gli utenti finali. Senza tale premessa, ogni intento riformista rischia di rimanere privo di sostanza e di efficacia.

^[1] *Avvocato e Cultore della Materia presso Università LUMSA

^[2]  Libro verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, cit. punto 8; per alcuni riferimenti sulla disciplina che caratterizza i PPP, M. P. Chiti, Partenariato pubblico-privato, in Dizionario di diritto amministrativo, a cura M. Clarich e G. Fonderico, Milano, Il Sole 24 Ore, 2007, p. 495 ss., R. Dipace, Partenariato pubblico privato e contratti atipici, Milano, Giuffrè, 2006, p. 93 ss.

^[3] F. CARINGELLA, Prefazione, in M. GIUSTINIANI, Il Nuovo codice dei contratti pubblici prima e dopo la riforma.

^[4] Sulla nozione di “operazione economica” e sui rapporti tra la stessa ed il contratto, non può che rinviarsi a E. GABRIELLI, “Operazione economica” e teoria del contratto, Milano, 2011; ID., Contratto e operazione economica, in Digesto, 4, disc. priv., 2011, pag. 243.

^[5] Sul punto, in termini più ampi, tra i tanti, si rinvia a: M.A. SANDULLI, Il partenariato pubblico privato istituzionalizzato nell’evoluzione normativa, in <www.federalismi.it>, 2012, 3, 4 ss

^[6] G. GIOVANNINI, Il partenariato pubblico privato nel nuovo codice degli appalti. Prime impressioni., in www. giustizia-amministrativa.it.

^[7] Sull’evoluzione delle società miste fino al TUSP, v.: R. VITOLO, L’evoluzione normativa dei servizi pubblici locali, in ID. (a cura di), Le società miste per la gestione dei servizi pubblici locali, Napoli, 2016, 21 ss.; S. ANTONIAZZI, Società miste e servizi pubblici locali, Napoli, 2017, 143 ss.; S. VALAGUZ- ZA, Gli affidamenti a terzi e a società miste, in La riforma dei servizi pubblici locali, a cura di R. VILLATA, Torino, 2023, 159 ss. (da cui si cita) e già in La riforma dei servizi pubblici locali, a cura di R. VILLATA, Torino, 2011, 121 ss.

^[8]  Il legislatore non definisce  le società “miste” e le ragioni della mancanza di una specifica definizione sono state chiarite dal Consiglio Stato nel par. 3, II, del parere sullo schema di decreto legislativo recante il Testo unico in materia di società partecipate (Cons. Stato, Ad. Comm. spec., 16 marzo 2016, n. 438 – n. pubb. e sped. 968/16 – (21 aprile 2016), in Foro amm., 2016, 4, 900 ss., 916, secondo cui: «Non si ritiene opportuno introdurre nella classificazione l’elemento di distinzione fondato sull’entità della parte- cipazione e quindi inserire, in particolare, le società miste, trattandosi di un elemento di possibile valenza trasversale»

^[9]  Corte di Giustizia, sez. III, 10 settembre 2009, Wasser, in causa C-206/08 (punto 77 in diritto).

^[10]  Per un’approfondita analisi dei vincoli di derivazione europea recepiti dal nostro ordinamento con la riforma del TUSP, v. F. VESSIA, Vincoli europei alle partecipazioni pubbliche e riflessi societari, Napoli, 2020. Per una prima analisi del riordino della disciplina dell’organizzazione dei servizi pubblici locali, v. R. CHIEPPA-G. BRUZZONE-A. MOLITERNI (a cura di), La riforma dei servizi pubblici locali, Milano, 2023; R. VILLATA (a cura di), La riforma dei servizi pubblici locali, Torino, 2023.

^[11] Corte di Giustizia CE, 19 giugno 2009, in causa C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur, in Urb. App., 2009, p. 22 ss.. – Corte di Giustizia CE, Sez. III, 15 ottobre 2009 n. C-196/08 per cui: “si può ritenere che la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo effettuata al termine di una procedura che rispetta i principi del diritto comunitario […]”.

^[12] In materia si segnala: G.SANTI, Il partenariato pubblico-privato ed il contratto di concessione nella normativa europea e nazionale in Diritto dei contratti pubblici. Assetto e dinamiche evolutive alla luce del decreto correttivo 2017 e degli atti attuativi (a cura di) F.MASTRAGOSTINO, Torino, 2019, 133 ss.

^[13] Secondo R. DI PACE (Partenariato pubblico-privato e contratti atipici, Milano, 2006), la concessione tradizionale è l’“archetipo” di tutte le forme di partenariato, anche le più innovative, con il Piano Economico Finanziario (PEF) che rappresenta “il cuore dell’iniziativa da finanziare“.

^[14] Per una disamina sull’evoluzione dell’istituto della concessione si veda D. Simeoli, Concessioni e servizi di interesse economico generale, in M. A. SANDULLI – R. DE NICOTOLIS, Concessioni di lavori e servizi, partenariati, precontenzioso e contezioso, vol. V, Milano, 2019, pp. 27 e seg.

^[15] S. CASSESE, Verso un diritto europeo italiano, in Riv. it. dir. pubbl. communit., 2017, n. 2, p. 303. Secondo l’autore l’istituto della concessione rappresenterebbe l’emblema di tale evoluzione. Oggi il rapporto tra amministrazione e privato è sovente concepito in termini di cooperazione o coamministrazione: si pensi appunto ai PPP, agli accordi sostitutivi o integrativi del provvedimento ex art. 11 della l. n. 241/1990, etc.

^[16]  Sul punto si rinvia a: Linee guida ANAC n. 9 del 28 marzo 2018, cit.

^[17]  Sul punto si veda A. MASSERA, Il quadro della trasposizione delle direttive europee tra obblighi di armonizzazione e opportunità di riordino della normativa nazionale, con particolare riferimento alle concessioni di lavori e di servizi, in Nuove forme e nuove discipline del partenariato pubblico privato(a cura di) a. fioritto, Torino, 2017, 3 ss

^[18] M.NICOLAI, W.TORTORELLA, Partenariato pubblico privato e project finance, cit., 148 ss.; M.P.CHITI, Il Partenariato Pubblico Privato e la nuova direttiva concessioni, in www.studiolegalechiti.it, 2017

^[19]  si veda tra tutti: D. SICLARI, Il project financing nel codice dei contratti pubblici, Torino, 2019; l. falduto, Il partenariato pubblico privato, Milano, 2019; V. Montani, Il project financing, Torino, 2018; G.I.Pietrantonio, Il project financing tra pubblico e privato, Torino, 2018; a. fioritto (a cura di), Nuove forme e nuove discipline del partenariato pubblico privato, Torino, 2017;

^[20] G.I. PIETRANTONIO, Il Project Financing tra pubblico e privato. Problemi, scenari e prospettive, cit., 70.

^[21]  C. LOMBARDI, Le linee evolutive della finanza di progetto: le novità del D.lgs. 19 aprile 2016 n. 50 ed i possibili risvolti pratico-giuridici per le pubbliche amministrazioni ed i privati, in Giustamm., n. 6/2016.

L'articolo Il Partenariato Pubblico-Privato da tecnica contrattuale a modello istituzionale proviene da Giustamm.

di Niccolò De Luca*^[1] 

Sommario: 1. Inquadramento generale del PPP 2. Il ruolo della sussidiarietà orizzontale nel segno del partenariato sociale 3. La sussidiarietà orizzontale e il partenariato pubblico-privato: Un’analisi del D.Lgs. n. 36 del 2023. 4. Sussidiarietà orizzontale e contratti Pubblici: il ruolo degli Enti del terzo settore. 5. Considerazioni finali.

Abstract:

Il presente lavoro si propone di esaminare in profondità il complesso intreccio normativo e concettuale che lega il partenariato pubblico-privato (PPP) al principio di sussidiarietà, in un’analisi che aspira a mettere in luce il ruolo di quest’ultimo come strumento di bilanciamento tra i diversi attori sociali e pubblici nella realizzazione di opere e servizi di rilevanza pubblica. In particolare, si intende valorizzare la figura del partenariato sociale, quale concretizzazione del connubio tra sussidiarietà e partenariato pubblico-privato, fenomeno che si configura come una forma di sinergia più alta, in cui la partecipazione attiva del terzo settore e dei soggetti privati è orientata non solo verso la realizzazione efficiente e tempestiva delle prestazioni pubbliche, ma anche alla promozione di un welfare più inclusivo e solidale. L’analisi prosegue con una disamina dettagliata del Decreto Legislativo n. 36 del 2023, il quale, rinnovando il quadro normativo dei contratti pubblici, introduce innovazioni significative in tema di sussidiarietà orizzontale, evidenziando come il legislatore, nell’intento di favorire un sistema di governance partecipativa, ridisegna e razionalizza il sistema del partenariato sociale. L’approfondimento si concentra, quindi, sull’impatto che tale evoluzione normativa avrà sulle pratiche di contrattazione pubblica, sulla gestione dei contratti pubblici e sulla definizione delle nuove dinamiche tra pubblica amministrazione, soggetti privati e terzo settore. La riflessione finale si concentra sulle possibili implicazioni di questo nuovo paradigma normativo, interrogandosi sulla sostenibilità e sull’efficacia della sussidiarietà orizzontale e sulla capacità del modello di partenariato sociale di rispondere alle sfide contemporanee della governance pubblica.

1.Inquadramento generale del PPP

Il concetto di “partenariato pubblico-privato” (PPP) si riferisce a un fenomeno giuridico articolato, le cui origini si trovano nel quadro normativo europeo. Esso descrive “modelli di collaborazione tra enti pubblici e operatori privati, finalizzati al finanziamento o alla costruzione di infrastrutture, alla gestione o fornitura di servizi, o più in generale all’esecuzione di compiti di natura pubblica”.^[2].

Nella sua essenza e nella sua applicazione pratica, si presenta come uno degli istituti più innovativi e complessi del diritto amministrativo contemporaneo. Esso rivela una configurazione giuridica in grado di rispondere a esigenze plurime, ora di natura economica, ora di natura gestionale, ora ancor più politicamente rilevanti, in quanto incarna l’intento di armonizzare l’azione pubblica con le dinamiche e le capacità del settore privato, nella realizzazione di opere e nella fornitura di servizi pubblici. Si tratta, infatti, di un complesso contratto integrato che abbraccia progettazione, realizzazione, gestione e manutenzione, e che si caratterizza per una condivisione di risorse, di rischi e di benefici tra i soggetti coinvolti, intesa non come mera cooperazione economica, ma come complemento operativo tra i due mondi – quello pubblico e quello privato – che di per sé risultano distinti ma, al contempo, intrinsecamente interconnessi.

Inizialmente, il PPP si è giustificato come risposta alle difficoltà strutturali della P.A., in particolare alla carenza di risorse finanziarie, colmando il gap tra le necessità di investimento pubblico e la capacità di spesa. Esso ha promosso una cooperazione giuridico-economica tra pubblico e privato, ottimizzando le risorse e favorendo una gestione condivisa nel rispetto di principi di efficienza e sostenibilità.

Nel tempo, il PPP ha superato la sua originaria funzione di semplice strumento di finanziamento, evolvendosi in una leva di innovazione gestionale che ha profondamente ristrutturato l’architettura della governance amministrativa. Da soluzione emergenziale, si è trasformato in un paradigma capace di ridisegnare le dinamiche di interazione tra pubblico e privato, rispondendo alla crescente esigenza di efficienza, qualità e sostenibilità nella gestione delle risorse collettive. Così, il PPP non è più solo uno strumento gestionale, ma una vera e propria rivoluzione nei processi decisionali e nell’amministrazione dell’interesse pubblico.

L’intreccio tra il pubblico e il privato, in questo contesto, si radica in un principio fondamentale: il principio di sussidiarietà, la cui interpretazione e applicazione nelle relazioni tra pubblico e privato segnano uno dei momenti cruciali per l’analisi del PPP. Questo principio, nella sua accezione orizzontale, trova una propria declinazione giuridica ed istituzionale proprio nell’attuazione del PPP, laddove esso attribuisce alla P.A. un ruolo di coordinamento, pur consentendo al settore privato di mettere a disposizione le proprie risorse, le proprie competenze e le proprie innovazioni. È proprio in questa dialettica tra il potere pubblico, che rimane saldamente ancorato alla funzione di garante e coordinatore dell’interesse generale, e il settore privato, che apporta risorse, expertise e flessibilità operativa, che si trova la chiave di lettura per la modernizzazione della governance e della gestione amministrativa.

Tuttavia, il ricorso al PPP non è privo di sfide. Il principio di concorrenza, pilastro fondamentale dell’ordinamento giuridico europeo, trova una tensione con la logica del partenariato, che implica un certo grado di esclusività nelle collaborazioni tra pubblico e privato.. La selezione degli operatori economici, nell’ambito di un PPP, deve infatti avvenire secondo modalità che non siano restrittive né esclusive, onde evitare il rischio di determinare monopolizzazioni o distorsioni concorrenziali che potrebbero compromettere l’effettiva apertura del mercato e la pluralità di partecipanti.^[3] Sotto questo profilo, l’ordinamento giuridico – tanto nazionale quanto europeo – impone la necessità di una continua riflessione critica sull’equilibrio tra sussidiarietà e concorrenza. Il PPP non deve essere concepito come un’esenzione dalle regole di libera concorrenza, ma come un potenziamento delle stesse, capace di integrare la capacità progettuale e gestionale del settore privato senza pregiudicare l’accesso equo e aperto alle opportunità economiche. Il Legislatore, pertanto, è chiamato a concepire un sistema normativo in grado di armonizzare le due istanze, favorendo il coinvolgimento del privato nel rispetto dei principi di trasparenza e competizione leale, onde evitare che il PPP si trasformi in una mera scappatoia per l’aggiramento delle regole di concorrenza.^[4] Tale compito richiede una precisione e una rigorosità che solo un intervento normativo altamente sofisticato e puntuale può garantire. In questa luce, l’evoluzione del principio di sussidiarietà orizzontale, quale strumento cardine di un modello di amministrazione innovativa, offre spunti di riflessione non solo per gli operatori giuridici, ma per tutti coloro che si occupano di politiche pubbliche e di gestione dei beni comuni.

Alla luce di ciò, l’affermazione del PPP, come manifestazione pratica del principio sussidiarietà orizzontale, è destinato le relazioni tra Stato e mercato, tra pubblico e privato, restituendo una nuova configurazione alla governance amministrativa. Esso impone l’urgenza di una lettura sistematica e profonda delle implicazioni giuridiche, normative e pratiche che ne derivano, con l’obiettivo di tracciare i contorni di un modello giuridico in grado di rispondere alle sfide economiche, sociali e politiche del presente e del futuro.  Il presente lavoro si propone di analizzare in profondità la complessità giuridica sottesa al modello del PPP , adottando una prospettiva multidisciplinare che considera i recenti sviluppi legislativi e giurisprudenziali. L’obiettivo primario è esaminare il PPP come strumento per l’attuazione della sussidiarietà orizzontale, con particolare attenzione al suo ruolo nell’affrontare le sfide di efficienza, innovazione e sostenibilità nella gestione dei servizi pubblici. Un focus particolare verrà riservato al PPP di stampo sociale, inteso come la manifestazione più alta del principio di sussidiarietà, che implica un coinvolgimento significativo del settore privato nelle attività di interesse generale. L’analisi si concentrerà sull’applicazione del PPP nel contesto del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023) e sulle riforme connesse, mirando a una lettura critica dei bilanciamenti tra i principi di sussidiarietà, concorrenza e legalità. In questo contesto, il lavoro si concentrerà anche sul tema della sussidiarietà orizzontale e dei contratti pubblici, approfondendo il ruolo cruciale che gli Enti del Terzo Settore ricoprono nell’ambito del PPP. In tale contesto, sarà fondamentale considerare l’innovazione, la qualità dei servizi e la sostenibilità, senza compromettere i principi di trasparenza, concorrenza e non discriminazione. Questo lavoro intende, quindi, offrire una visione articolata e critica dei meccanismi giuridici del PPP, evidenziando come possieda il potenziale di riorganizzare la governance amministrativa in un’epoca di profondi cambiamenti economici, sociali e istituzionali.

2. Il ruolo della sussidiarietà orizzontale nel segno del “partenariato sociale”

Il principio di sussidiarietà orizzontale, che si erge come fondamento cruciale nella costruzione di una governance pubblica moderna ed evoluta, rappresenta non solo un punto d’arrivo del pensiero giuridico contemporaneo, ma altresì il segno tangibile di una trasformazione epocale che abbraccia la complessità della società contemporanea e le sue sfide urgenti. In effetti, la sua affermazione, tanto nel diritto comunitario quanto in quello costituzionale italiano, segna una rottura con la concezione tradizionale di autorità pubblica, aprendo nuove vie alla cooperazione tra i soggetti pubblici e quelli privati, in una logica di mutualità, partecipazione e responsabilità collettiva.

La sua radice affonda in un quadro normativo europeo di grande respiro, dove la sussidiarietà orizzontale trova la sua esplicitazione nelle disposizioni dell’articolo 5 del T.U.E., che invita alla “vicinanza” e alla “coesione” tra le istituzioni e i cittadini, così come nell’articolo 4 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, che sancisce il diritto di partecipazione diretta dei cittadini alla definizione delle politiche pubbliche, al di là della mera delega rappresentativa. In Italia, l’articolo 118 della Costituzione Italiana rappresenta il fulcro centrale in tale processo, dove si afferma con chiarezza che le pubbliche amministrazioni sono tenute a favorire l’iniziativa autonoma dei cittadini e delle comunità locali nella gestione delle attività di interesse generale, creando uno spazio legislativo e operativo che consente la partecipazione civica non solo nella fase di controllo, ma anche nella progettazione, realizzazione e cura dei beni comuni. Non si tratta, come in altri contesti, di una mera distribuzione di competenze tra i vari livelli di governo, ma di un vero e proprio ripensamento delle modalità attraverso le quali le risorse pubbliche vengono gestite, nelle quali l’amministrazione pubblica cessa di essere un soggetto esclusivo di erogazione, diventando il facilitatore di un processo di co-creazione che coinvolge attivamente la società civile, il terzo settore e le imprese. In un tale quadro, il principio di sussidiarietà orizzontale non si configura come una semplice ripartizione delle responsabilità, ma come un’autentica strategia di governance distribuita, dove il pubblico, pur mantenendo un ruolo primario di indirizzo, supervisiona e orienta il processo senza mai monopolizzarlo. La creazione di una simbiosi tra pubblico e privato, nella quale la comunità è protagonista, diventa il motore di un modello di gestione dei beni comuni e dei servizi pubblici che risponde in maniera estremamente dinamica alle necessità e alle peculiarità delle diverse realtà locali.

In questo nuovo modello, la collaborazione pubblico-privato si eleva a strumento centrale di un processo che non solo si traduce nella realizzazione di interventi finalizzati al miglioramento dei servizi, ma in una riflessione più ampia che coinvolge l’intera architettura sociale, economica e culturale di una nazione. La sussidiarietà orizzontale, quindi, non è semplicemente una questione di efficienza amministrativa, ma diventa un autentico principio di giustizia sociale e di responsabilità collettiva, che chiede a ciascun soggetto di assumere un ruolo attivo nella cura della res publica, riconoscendo al contempo che l’azione dello Stato non deve essere coercitiva, ma deve facilitare e promuovere l’autonomia e l’iniziativa civica.

Il PPP, nella sua accezione più elevata, costituisce il vettore principale per la traduzione del principio di sussidiarietà orizzontale nella realtà concreta. Non si tratta di una mera convenzione economica, bensì di un modello partecipativo che, attraverso la sinergia tra pubblico e privato, promuove la co-progettazione e la co-gestione delle risorse e dei servizi pubblici. L’efficacia del PPP risiede nella sua capacità di generare soluzioni che non solo ottimizzano le risorse, ma soprattutto pongono al centro dell’intervento la qualità della vita dei cittadini, attraverso un approccio che non è semplicemente orientato al profitto, ma alla realizzazione di un benessere diffuso, integrato e sostenibile. Tale forma di collaborazione si inserisce nel più ampio contesto di una governance partecipativa, che privilegia l’inclusività, la responsabilità condivisa e la costruzione di legami di fiducia tra le istituzioni e la collettività. In tal senso, già nel 2005 la Commissione europea^[5] aveva sottolineato l’importanza degli strumenti di partenariato pubblico-privato e il potenziale progettuale ad essi sotteso. Ciò ha agevolato la diffusione del modello convenzionale in differenti settori dell’attività amministrativa, tanto a livello nazionale, quanto europeo, come nel caso dei meccanismi per l’attuazione del Fondo Sociale Europeo per il sostegno dell’occupazione e dell’inclusione sociale. Da tale prospettiva, pertanto, si comprende come il PPP, come da più parti affermato,  costituisca lo strumento principe di  promozione di una forma di “amministrazione condivisa”^[6] in cui il pubblico e il privato cooperano non solo nella realizzazione dell’interesse pubblico, ma anche nella gestione e nell’operatività dello stesso, in un’ottica di reciproca fiducia e responsabilità condivisa. In questa ottica, il PPP non solo rappresenta un veicolo di transizione verso una forma di governance più inclusiva e partecipativa, ma si inserisce pienamente nell’alveo concettuale della “demarchia”, così come teorizzato da Benvenuti, dove le tradizionali distinzioni tra sfera pubblica e privata tendono a sfumare, rendendo più permeabili le barriere istituzionali. Questo approccio consente la realizzazione di politiche pubbliche più vicine ai bisogni reali delle persone e delle comunità, consentendo la definizione di soluzioni che tengono conto non solo degli aspetti economici, ma anche degli impatti sociali, ambientali e culturali. Tale evoluzione si esprime con forza nelle politiche di inclusione sociale, nelle pratiche di sostenibilità ambientale e nella valorizzazione dei beni comuni, che diventano non più esclusivamente materia di competenza statale, ma patrimonio condiviso di tutta la collettività.^[7]

Sul piano normativo, tale modello amministrativo,  trova la sua cristallizzazione più pura nella figura del partenariato sociale, disciplinato dall’articolo 201 del nuovo Codice dei Contratti pubblici. Questa tipologia di accordo, infatti, pur inserendosi nella categoria generale del PPP, si distingue per l’assenza del fine di lucro e per l’orientamento esclusivo verso scopi socialmente utili.

In questa sede, è opportuno anticipare che tale figura, che sarà oggetto di approfondita disamina in seguito, rappresenta una delle espressioni più evolute e articolate della collaborazione tra pubblico e privato, ponendo le basi per una gestione condivisa e responsabile delle risorse pubbliche. La norma citata, dal titolo inedito e emblematicamente dirompente “partenariato sociale”, introduce un concetto innovativo e mai precedentemente formalizzato. Questo nuovo approccio impone che le decisioni amministrative siano orientate in maniera imprescindibile a rispondere alle esigenze sociali e ambientali, segnando una vera e propria evoluzione nel rapporto tra enti pubblici e comunità locali.

Alla luce di ciò si ritiene opportuno allora porre al centro del presente studio l’istituto del partenariato sociale, in quanto rappresenta una figura di particolare rilievo tra i contratti di partenariato, caratterizzandosi per la sua distintiva finalità sociale, orientandosi verso la valorizzazione dei beni comuni e la realizzazione di attività finalizzate a scopi collettivi, con un’attenzione specifica alle esigenze della comunità territoriale di riferimento.^[8] Infatti, come visto, questa tipologia di contratto, pur inserendosi nel contesto più ampio del PPP, si distingue tuttavia per l’assenza del fine di lucro e per l’orientamento esclusivo verso scopi socialmente utili. In tale ipotesi infatti l’attività contrattuale si fonda sul principio di sussidiarietà orizzontale, sancito dall’art. 118 della Costituzione, che obbliga le amministrazioni pubbliche a favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, nella realizzazione di attività di interesse generale. Tale principio si intreccia con il principio di solidarietà (art. 2 Cost.), che include la sussidiarietà come valore di supporto alle azioni collettive. Il partenariato sociale, come sottolineato dalla dottrina, si articola come meccanismo di adempimento alternativo dell’obbligazione tributaria, ove, in luogo di una corresponsione monetaria, i cittadini (singoli o associati) o le piccole e medie imprese soddisfano i debiti tributari mediante prestazioni di lavoro o servizi in favore dell’ente territoriale. A sua volta, l’amministrazione, in virtù di un reciproco bilanciamento, può compensare i debiti derivanti dall’esecuzione di opere o dalla prestazione di servizi con crediti tributari da essa vantati. Il partenariato sociale si configura, pertanto, come uno degli strumenti attraverso cui il settore pubblico affronta le crisi finanziarie e i vincoli alla spesa pubblica, agendo quale “rimedio significativo” per l’ottimizzazione dell’allocazione delle risorse, in modo analogo ad altre forme di partenariato pubblico-privato, come evidenziato nel parere del Consiglio di Stato (n. 823/2020)^[9], che ne ha riconosciuto l’utilità come mezzo per superare le difficoltà economiche delle pubbliche amministrazioni, allentando le restrizioni imposte dalle politiche di bilancio.

A seguito di quanto finora esposto, ben si comprende allora la profonda connessione tra il partenariato sociale e il principio di sussidiarietà orizzontale, in quanto,  la sussidiarietà orizzontale costituisce il presupposto giuridico che consente l’ingresso nell’ordinamento di istituti che favoriscono un coinvolgimento diretto e responsabile da parte della società civile, attraverso una molteplicità di strumenti giuridici, tra cui proprio i contratti di partenariato sociale.

In tal senso il principio de quo esprime un valore che trascende la mera dimensione giuridica, per abbracciare una visione della società basata sulla solidarietà e sulla partecipazione: l’interazione sinergica fra l’art. 2, che riconosce la solidarietà quale principio imprescindibile, e l’art. 118, comma 4, che impone alle pubbliche amministrazioni di promuovere l’autonoma iniziativa dei cittadini, dà vita ad una concezione dell’amministrazione pubblica che trascende l’approccio burocratico e centralista, per evolversi in un modello di governance inclusiva, che si radica nel tessuto comunitario e si prefigura capace di rispondere, con una flessibilità dinamica e profonda, alle sfide emergenti di un mondo in continuo mutamento. In tal modo, la piena attuazione della sussidiarietà orizzontale si configura non solo come un rimedio contro l’esclusione sociale, ma come un’occasione imperdibile di realizzazione di una società fondata sulla partecipazione consapevole e condivisa, nella quale ogni individuo e ogni gruppo sociale si faccia carico, in un’ottica di solidarietà e responsabilità reciproca, della cura e della gestione dei beni comuni, costruendo un’amministrazione pubblica radicata nella comunità e capace di rispondere in modo flessibile e dinamico alle esigenze della comunità di riferimento.

3. La Sussidiarietà Orizzontale e il Partenariato Pubblico-Privato: Un’analisi del D.Lgs. n. 36 del 2023

Il D. Lgs n. 36 del 2023, con la sua imponente riforma del Codice dei contratti pubblici, segna una vera e propria metamorfosi strutturale nella gestione pubblica, rispondendo alle sfide globali di efficienza, trasparenza e sostenibilità. Tale riforma, inserita nel contesto di un panorama europeo e globale in costante e rapido mutamento, si configura come un necessario adeguamento alle nuove sfide economiche, sociali e tecnologiche che sollecitano gli ordinamenti statali. Non si tratta soltanto di un allineamento alle più recenti direttive comunitarie, ma di un intento più ampio, volto a conferire all’amministrazione pubblica una maggiore efficienza, trasparenza e reattività, in grado di rispondere con tempestività alle istanze emergenti del nostro tempo. Il Codice, dunque, segna un passaggio fondamentale nel nostro ordinamento giuridico, non limitandosi alla pur rilevante codificazione dei principi che storicamente hanno regolato il sistema degli appalti pubblici, ma rappresentando un autentico salto in avanti in termini di innovazione strutturale e di evoluzione filosofico-normativa. In tal senso, il Codice non solo si configura quale strumento tecnico-giuridico per la regolamentazione degli appalti, ma come un paradigma di amministrazione pubblica moderna, capace di ridefinire le dinamiche di interazione tra pubblico e privato, nel rispetto dei principi di legalità e trasparenza, e in linea con gli obiettivi di partecipazione sociale e sostenibilità economica.

Al centro di questa trasformazione si colloca, con rinnovata centralità, il principio di sussidiarietà orizzontale, che, trovando menzione fra i principi fondamentali, trova ora una consacrazione formale all’interno del nuovo codice dei contratti pubblici. Nonostante fosse già presente nell’ordinamento pre-riforma, è solo all’interno del D.Lgs. n. 36 del 2023 che esso ha trovato una codificazione esplicita e sistematica, che ne espande e ne approfondisce le finalità e le modalità applicative, elevandolo a principio cardine, oltre che tecnico, anche politico e giuridico. La sussidiarietà orizzontale, tradizionalmente intesa come il principio che attribuisce la gestione delle risorse collettive a chi è meglio in grado di rispondere ad esigenze particolari, sia sul piano del decisum che sul piano dell‘operandum, nel Codice dei contratti pubblici acquista una portata innovativa e dirompente, esprimendo una concezione della governance che non può più essere ridotta al tradizionale paradigma gerarchico e centralistico, ma che esprime, al contrario, un modello basato sulla collaborazione e corresponsabilità tra pubblico e privato. La cooperazione orizzontale, nelle sue forme più articolate e raffinate, costituisce, pertanto, una delle principali chiavi di lettura del nuovo codice, che supera la concezione tradizionale della P.A. come attore monolitico e chiuso, proiettandola in una nuova dimensione in cui la partecipazione civica e la responsabilità condivisa diventano i principi cardine della gestione delle risorse pubbliche.

In questo quadro, l’articolo 6 del Decreto Legislativo n. 36 del 2023 assume una rilevanza fondamentale, poiché attribuisce una formale legittimazione e un esplicito riconoscimento giuridico al principio di sussidiarietà orizzontale, segnando una netta discontinuità con il precedente regime normativo, dove la sua applicazione era in gran parte implicita e deprivata di un fondamento sistematico e unitario. Il principio, che trova le sue radici nel diritto comparato e nelle tradizioni giuridiche degli Stati membri dell’Unione Europea, viene qui sistematizzato come strumento di raccordo tra i soggetti pubblici e i soggetti privati, nell’ottica di favorire la cooperazione tra le diverse componenti sociali ed economiche, non solo al fine di garantire l’efficienza nell’impiego delle risorse, ma anche e soprattutto per promuovere finalità collettive di rilevanza pubblica, di interesse generale e di utilità sociale. Tale visione partecipativa e inclusiva della governance, che trova nel partenariato pubblico-privato la sua applicazione più concreta, assume una dimensione operativa in cui la sussidiarietà orizzontale non rappresenta più un concetto astratto o esclusivamente teorico, ma si trasforma in un modello di governance pratica, in cui pubblico e privato collaborano in maniera strutturata e sinergica nella realizzazione di opere e servizi destinati alla collettività.^[10]

L’articolo 6 del Codice, conferendo esplicita legittimazione giuridica al principio di sussidiarietà orizzontale e codificandolo tra i principi generali del Codice, lo erige a strumento privilegiato di connessione tra sfera pubblica e privata, tracciando i contorni di un modello operativo volto alla realizzazione di beni e servizi collettivi mediante una partecipazione che si intende tanto inclusiva quanto profondamente condivisa. Tale principio promuove una concezione della funzione amministrativa che, nel rispetto della pluralità degli attori coinvolti, tende ad armonizzare le diverse istanze sociali ed economiche, con l’ambizioso fine di superare l’ormai obsoleta visione centralistica della P.A.

Tuttavia, la norma presenta una sostanziale limitazione: essa restringe il campo di applicazione del partenariato sociale agli ETS che, per la loro natura non lucrativa, sono stati storicamente i principali interlocutori della P.A. in tema di gestione dei beni comuni e promozione dell’interesse pubblico. Una scelta che, pur mirata a promuovere la socialità e il benessere collettivo, risulta tuttavia restrittiva rispetto alle sfide contemporanee, che esigono una partecipazione più vasta e articolata, incapace di abbracciare pienamente il coinvolgimento trasversale di attori economici, sociali e civili nella gestione delle risorse pubbliche.

In questo quadro, l’introduzione dell’articolo 201 rappresenta una svolta sostanziale e decisiva: estendendo la partecipazione al partenariato sociale a una gamma più ampia di soggetti – microimprese, piccole e medie imprese, singoli cittadini e associazioni – il Codice, supera la rigida visione tradizionale, a favore di una pluralità di interlocutori nella co-creazione del valore sociale. Questo ampliamento risponde in maniera più pertinente alle complesse sfide di inclusività e sostenibilità che caratterizzano la contemporaneità, consentendo di superare i limiti imposti dal tradizionale approccio monolitico, e di approdare a una cooperazione intersettoriale, efficiente e dinamica.

Pertanto, le visioni delineate dagli artt. 6 e 201 sembrano in apparenza confliggere: se il primo si concentra su una partecipazione più ristretta e focalizzata, il secondo apre il campo a una molteplicità di attori. Eppure, seppur nel loro apparente contrasto, entrambe le disposizioni si fondano su un principio unificante: la promozione di una partecipazione collettiva e inclusiva, capace di riconoscere il valore sociale delle risorse comuni e di orientare la P.A. verso un modello amministrativo che, nel rispetto dei principi di legalità e trasparenza, favorisca la cooperazione tra pubblico e privato, non più intesa come unicamente funzionale all’efficienza, ma come strumento di creazione di valore sociale e culturale. ^[11]La sfida interpretativa risiede dunque nel coniugare le esigenze operative e ideologiche, rendendo coerenti le diverse visioni che il Codice, pur nelle sue apparenti ambiguità, cerca di armonizzare.

Focalizzando la lente dell’analisi sulla centrale novella dell’art. 201, si osserva una netta innovazione rispetto alla precedente disciplina del partenariato sociale. Nel vigore del vecchio Codice, tale concetto si presentava come un insieme disorganico di fattispecie – dalla sussidiarietà orizzontale (art. 189), al baratto amministrativo (art. 190), fino alla cessione di immobili in cambio di opere (art. 191) – che, pur condividendo la medesima finalità di cooperazione pubblico-privato, mancavano di una definizione chiara e univoca, alimentando, così, confusione e sovrapposizioni nelle applicazioni pratiche. La riforma del 2023, pertanto, si erge quale elemento di rottura, conferendo una dimensione strutturata e coerente al partenariato sociale, distinguendolo nettamente da altre forme di cooperazione e delineandolo come un istituto orientato al miglioramento della qualità della vita collettiva, alla valorizzazione dei beni comuni e alla produzione di benefici sociali e culturali.

In questa nuova prospettiva, la riforma ha il merito di risolvere le incertezze precedenti, fornendo una definizione precisa e circoscritta del partenariato sociale, il quale non è più visto come una mera somma di interventi disgiunti, ma come uno strumento di collaborazione sinergica tra il pubblico e il privato, finalizzato alla realizzazione di progetti di interesse collettivo. Inoltre la netta distinzione tra interventi lucrativi e non – sancita dalla riforma – fa emergere il partenariato sociale come una figura eminentemente orientata alla produzione di valore sociale, senza fini di lucro, dando così vita a una gestione congiunta delle risorse pubbliche e private che favorisce maggiore trasparenza e inclusività.

Il rinvigorito assetto normativo, come delineato dall’art. 201, sembra incarnare pienamente l’essenza del principio enunciato dall’art. 118 comma 4 della Costituzione, imprimendo una forte connotazione partecipativa della P.A., che non si limita più alla mera gestione delle risorse, ma le restituisce alla comunità attraverso processi partecipativi che coinvolgono tutti gli attori sociali.

Gli ambiti di intervento delineati dalla riforma abbracciano tre settori fondamentali: a) la gestione e manutenzione di spazi verdi e beni immobili di natura rurale, destinati a scopi sociali e culturali; b) la valorizzazione di piazze, strade e il recupero di aree urbane dismesse, con il coinvolgimento attivo di cittadini e associazioni, beneficiari di incentivi fiscali; c) la realizzazione di opere di interesse locale, finanziate dai cittadini ma esenti da oneri fiscali, pur mantenendo l’imposizione dell’IVA. Questi settori non solo rappresentano un ritorno alla valorizzazione del patrimonio pubblico, ma sanciscono la centralità della partecipazione civica nella creazione di un ambiente urbano equo e vivibile, sotto la guida di una P.A. che assume il ruolo di coordinatore, facilitatore e garante dell’interesse collettivo.

Tuttavia, una legittima critica sorge rispetto alla collocazione dei partenariati sociali all’interno della disciplina dei contratti pubblici. L’integrazione di tali strumenti nel tradizionale quadro delle concessioni e degli appalti pubblici, pur non essendo dettata da un’esigenza intrinseca di coerenza categorica, deriva dalla carenza di un sistema normativo unitario che regolamenti adeguatamente i contratti e i partenariati tra la P.A. e i soggetti privati. Inoltre, l’introduzione del Codice del Terzo Settore ha segnato un passo verso la regolamentazione degli enti non profit, ma non ha dato risposta alle esigenze di cittadini e realtà non qualificate come ETS. Questi, pur partecipando attivamente alla gestione dei beni comuni, rimangono spesso privi di una disciplina ad hoc. In effetti, i partenariati sociali, nell’attuale configurazione normativa, sembrano essere incardinati nell’ambito dei contratti pubblici non per un’affinità tassonomica, ma per la peculiarità della disciplina degli appalti a inglobare anche rapporti ibridi tra pubblico e privato, estranei alla dimensione di mercato.

Questa mancanza di corpi normativi organici che regolamentano i rapporti tra P.A. e soggetti privati non identificabili sotto specifiche categorie necessita di un intervento legislativo mirato, per evitare la frammentazione e garantire l’efficace implementazione dei principi di sussidiarietà orizzontale.

Una disamina comparata dell’articolo 201 del Nuovo Codice con gli articoli 189 e 190 del Codice del 2016 consente di evidenziare l’emergere di un riassetto normativo che, pur perseguendo apprezzabili scopi di semplificazione e uniformità, si rivela tuttavia come un terreno ricco di potenziali ambiguità e interrogativi interpretativi, i quali richiedono, una ponderata riflessione critica. La legge, infatti, pur introducendo alcune novità di significativo rilievo, solleva questioni legate alla coerenza con i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico, in particolare per quanto concerne l’effettiva applicabilità delle disposizioni e la tutela delle prerogative degli enti pubblici.

Il primo aspetto che merita un’analisi approfondita è quello relativo all’incarico conferito all’ ANAC, chiamata, con il comma 2 dell’art. 201, a predisporre bandi-tipo e contratti-tipo. Questa previsione si pone in linea con l’intento di uniformare le modalità operative, al fine di semplificare i processi di gara e contrattualizzazione nell’ambito del partenariato pubblico-privato. La centralità dell’ANAC in questo processo risponde all’esigenza di garantire una maggiore trasparenza e omogeneità nel sistema, con l’obiettivo di evitare disparità tra i vari soggetti coinvolti. Tuttavia, la disposizione normativa, pur chiara nell’attribuire tale funzione all’ANAC, solleva il delicato problema della definizione del suo ruolo complessivo: sebbene il compito di redigere i bandi e i contratti appaia definito, non è altrettanto evidente se l’ANAC debba ricoprire anche un ruolo di autorità regolatrice, responsabile dell’intero sistema di controllo e supervisione del partenariato. La mancanza di una precisazione in tal senso determina una certa ambiguità normativa che potrebbe dar luogo a confusioni operative, richiedendo così un intervento chiarificatore.

Sul piano della gestione autonoma da parte degli enti pubblici, il comma 1 dell’articolo 201 attribuisce agli stessi il compito di stabilire, tramite atto generale, i criteri e le condizioni per la stipulazione dei partenariati sociali, nel pieno rispetto delle direttive fornite dall’ANAC. Questo elemento normativo evidenzia l’intenzione di riconoscere agli enti locali un’autonomia operativa significativa, pur nel rispetto di una cornice regolatoria superiore. Se da un lato ciò rappresenta una valorizzazione dell’autonomia amministrativa, dall’altro si solleva una problematica in merito alla possibile disomogeneità nell’applicazione della norma da parte degli enti, che potrebbero adottare interpretazioni divergenti delle direttive ANAC, con il rischio di creare disparità tra territori e amministrazioni locali. La legge sembra presupporre che la stessa autonomia degli enti locali, da una parte, possa favorire la personalizzazione dei processi di attuazione della norma, ma dall’altra, potrebbe risultare in un’applicazione discontinua e non uniformemente distribuita, incidendo negativamente sull’efficacia del sistema.

In merito, poi, alla già esaminata fusione degli articoli 189 e 190 del D.lgs. 50/2016, questo intervento normativo ha permesso di evitare duplicazioni e sovrapposizioni, favorendo una visione unitaria della sussidiarietà orizzontale. Tuttavia, permane la necessità di chiarire la destinazione dei soggetti coinvolti, poiché l’art. 189 si riferisce specificamente a gruppi di cittadini consorziati, mentre l’art. 190 consente l’intervento di singoli individui, con l’intento di incentivare una gestione collettiva dei beni pubblici. Tale evoluzione della sussidiarietà orizzontale, concepita non solo come principio economico ma anche come strumento di partecipazione attiva nella gestione delle risorse pubbliche, trova un solido fondamento nella celebre sentenza delle Sezioni Unite n. 3183/2011, che ha ridisegnato il concetto di bene pubblico, ponendo l’accento sulla sua funzione sociale piuttosto che sulla mera proprietà^[12]. La visione giuridica innovativa ha consentito di riconoscere che determinati beni, pur essendo formalmente di proprietà pubblica, possono acquisire una destinazione collettiva, finalizzata all’aggregazione sociale e alla valorizzazione culturale, senza scopo di lucro. A tal proposito, esperimenti di cittadinanza attiva, ispirati alla Legge n. 241/1990, avevano già anticipato questa visione, mirando a promuovere una gestione condivisa e responsabile del patrimonio pubblico, a tutela dell’interesse collettivo.Dallo sviluppo della “sussidiarietà inclusiva”^[13] ne è conseguito un concetto di bene comune rinnovato. Non si tratta solo di beni di proprietà (pubblica o privata), ma di beni che devono avere una funzione sociale, che siano accessibili e fruibili dalla collettività: beni ontologicamente comuni che sono beni che per la loro stessa natura sono destinati ad essere utilizzati dalla collettività, come strade pubbliche, i parchi, le piazze, che sono da sempre concepiti come beni di fruizione collettiva e beni che diventano comuni che, pur non essendo nati con la destinazione d’uso pubblica, possono essere trasformati in beni di uso collettivo.

Da tale riepilogo normativo emerge poi un altro rilevante aspetto, ovvero l’assenza nell’art. 201 di riferimenti specifici ai tempi e alle fasi del procedimento, in particolare riguardo alla proposta dei cittadini o delle associazioni e ai tempi di esame e risposta da parte dell’ente pubblico, che erano invece esplicitamente previsti nell’art. 189 del D.Lgs. n. 50/2016. Tale omissione appare come una scelta legislativa mirata a semplificare il procedimento, lasciando agli enti pubblici la facoltà di determinare, tramite atti generali, le fasi operative del partenariato sociale, pur mantenendo il rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità.

Sempre dal punto di vista procedimentale, un’ulteriore problematica fondamentale riguarda anche la tipologia di procedura da seguire nell’individuazione dell’affidatario e, in generale, nella gestione di beni o aree pubbliche con finalità non esclusivamente economiche ma anche sociali. Il  contesto normativo definito dal Nuovo Codice, il quale regolamenta, in particolare, gli appalti pubblici e le concessioni,  può, nella realtà, risultare poco adatto a rispondere alle esigenze di progetti a forte contenuto sociale, come quelli legati al PPP legati alla valorizzazione di beni comuni urbani.

In termini più concreti, la questione centrale è se l’accordo che si intende stipulare rientri o meno nel perimetro dei contratti disciplinati dal Codice degli Appalti, che include una serie di norme relative alla pubblicità, trasparenza e evidenza pubblica. Se si tratta di un contratto incluso, l’affidamento dovrà seguire una procedura di selezione pubblica, mentre se il contratto è escluso, si potranno seguire modalità più flessibili. La difficoltà interpretativa nasce dal fatto che in molti casi le finalità sociali non si combinano facilmente con le finalità lucrative tipiche degli appalti o delle concessioni, ma potrebbero ben rientrare nell’ambito di iniziative che non hanno come fine primario il profitto economico.

A questo punto, emerge la necessità di chiarire se ci si trova di fronte a un contratto incluso o escluso dalla disciplina del Codice, con tutta una serie di conseguenze pratiche, come l’individuazione delle modalità di selezione dell’affidatario e la determinazione dei principi generali da applicare. La questione centrale risiede nel fatto che i cittadini singoli o associati, che partecipano ad attività di cura o valorizzazione di beni pubblici, non sono qualificabili come operatori economici ai sensi della definizione europea e pertanto non sono soggetti alle rigorose regole di trasparenza e concorrenza previste per gli appalti.

Un altro aspetto cruciale che emerge da tale analisi è, poi, il rischio di responsabilità erariale che può derivare da scelte amministrative non conformi alla normativa applicabile. In altre parole, se le modalità di affidamento non rispettano le regole del Codice o altre disposizioni giuridiche relative all’amministrazione pubblica, potrebbero verificarsi danni erariali che comprometterebbero l’equilibrio finanziario delle amministrazioni pubbliche. Questa preoccupazione è particolarmente rilevante quando si trattano operazioni che non perseguono un ritorno economico immediato, come nel caso della gestione dei beni comuni urbani attraverso il partenariato sociale.

A supporto della tesi che propugna un’interpretazione rigorosa delle procedure di affidamento, interviene la giurisprudenza contabile, che ha messo in evidenza come la mancata adozione di una procedura corretta possa comportare effetti dannosi per l’erario. La stessa ha infatti più volte sottolineato come gli affidamenti di beni pubblici o di servizi senza il rispetto delle regole previste dal Codice degli Appalti possono dare luogo a responsabilità amministrative. In quest’ottica, il rischio di irregolarità procedurali è un elemento fondamentale che ogni ente pubblico deve tenere in considerazione quando decide di avviare progetti legati alla valorizzazione di beni comuni, soprattutto quando si tratta di accordi con soggetti non qualificabili come operatori economici.

Un importante spunto giuridico arriva dal parere n. 716/2012 della Sezione di controllo per il Veneto, che analizza la questione del partenariato sociale e dell’utilizzo di beni pubblici per finalità sociali. In particolare, il parere stabilisce un concetto di vantaggio economico diverso da quello esclusivamente contabile. Il vantaggio economico, secondo la giurisprudenza contabile, non si limita ad una valutazione meramente finanziaria ma può essere inteso anche in termini di benefici sociali derivanti dall’attività di valorizzazione di un bene pubblico a favore della collettività.

Pertanto, nel contesto del partenariato sociale, la contropartita economica per le attività svolte dai cittadini non sempre si traduce in compensazione monetaria, ma può manifestarsi sotto forma di sgravi fiscali o altre agevolazioni, a condizione che il valore dell’attività sia riconosciuto come utile per la collettività. Questo approccio arricchisce la visione tradizionale del vantaggio economico, includendo non solo gli aspetti finanziari diretti, ma anche gli effetti positivi sulla coesione sociale derivanti dalla cura e valorizzazione del territorio. Un esempio tangibile di attuazione di questo modello è il baratto amministrativo, che consente ai cittadini di svolgere attività di interesse pubblico in cambio di benefici tributari. Tali iniziative incentivano la partecipazione civica e promuovono comportamenti socialmente responsabili, con un impatto diretto sulla rigenerazione urbana e la valorizzazione dei beni comuni. Tuttavia, come evidenziato dalla deliberazione n. 27/2016 della Sezione Regionale di Controllo per l’Emilia-Romagna, il baratto amministrativo deve essere regolamentato da un preciso regolamento comunale.^[14] Questo strumento normativo stabilisce i criteri per l’accesso alle agevolazioni fiscali, assicurando che gli sgravi siano strettamente legati alle attività di cura del bene pubblico e impedendo che vengano utilizzati per estinguere debiti tributari pregressi. Tale precisazione è cruciale per salvaguardare gli equilibri finanziari delle amministrazioni pubbliche e garantire l’efficacia e l’efficienza nell’uso delle risorse pubbliche, evitando distorsioni nell’applicazione delle agevolazioni fiscali.

Per superare le difficoltà interpretative legate alla definizione di tributi da scomputare, il Codice del 2023 ha introdotto il termine “attinenti” per circoscrivere i tributi che possono essere oggetto di riduzioni o esenzioni in seguito a prestazioni sociali. Questa modifica, pur rappresentando un passo importante, resta ancora oggetto di discussione giuridica, in quanto la sua efficacia pratica dipenderà dalla giurisprudenza e dalla prassi amministrativa che si sviluppa attorno ad essa.

La modifica al Codice, infatti, non risolve in modo definitivo tutte le problematiche relative all’applicazione delle agevolazioni fiscali, soprattutto in relazione a tributi preesistenti. L’adozione di un criterio che faccia riferimento alla pertinenza tra il tributo e l’attività sussidiaria dovrebbe evitare l’uso improprio di agevolazioni fiscali, ma la sua applicazione pratica richiede un ulteriore consolidamento della prassi amministrativa.

Il Nuovo Codice degli Appalti, pur semplificando le procedure, non fornisce una definizione chiara e univoca delle modalità applicabili al PPP, generando incertezze giuridiche, soprattutto in relazione all’inclusione degli imprenditori, inclusi micro, piccoli e medi, come affidatari. Sebbene questa apertura allarghi la platea dei soggetti coinvolti, essa riduce la certezza e la trasparenza nella selezione degli affidatari. La gestione e la valorizzazione dei beni comuni urbani, realizzate attraverso il partenariato, richiedono una regolamentazione preventiva ben definita, che stabilisca criteri chiari per la selezione, le agevolazioni e le procedure di controllo. È stato infatti ribadito dal legislatore l’importanza di una normativa regolamentare che preceda qualsiasi iniziativa di valorizzazione, al fine di garantire trasparenza, equità ed efficienza nella gestione delle risorse pubbliche.

La vera sfida giuridica risiede nell’armonizzare l’innovazione sociale con il rispetto delle normative, riuscendo a bilanciare la creatività e la necessità di rispetto delle regole. Il successo dipenderà, infatti, da un’applicazione rigorosa delle procedure amministrative, che possano coniugare questi due imperativi. Una delle principali criticità del Codice rimane, comunque, l’assenza di una codificazione adeguata della procedura destinata a governare il partenariato sociale, circostanza che lascia ampi margini di indeterminatezza giuridica e che, di riflesso, potrebbe compromettere la stabilità e la certezza normativa. In tal senso, ad esempio, la previsione secondo cui i bandi e i contratti-tipo predisposti dall’ANAC debbano essere “presi in considerazione”, sebbene non vincolanti, rischia di rallentare l’effettiva implementazione di iniziative di valorizzazione, creando un ostacolo alla concreta realizzazione di innovazioni sociali e, pertanto, limitando il dinamismo e la capacità trasformativa del sistema.

Tuttavia, sul piano pratico, i partenariati sociali, come nel caso emblematico del baratto amministrativo, hanno visto una diffusione significativa, favorita anche dalla regolamentazione locale che, stabilendo i requisiti, le agevolazioni fiscali e le procedure definite autonomamente dalle amministrazioni locali, ha reso possibile la concreta attuazione di tali modelli. In tale contesto, allora, il potere regolamentare degli enti locali emerge quale strumento fondamentale per l’instaurazione di forme di cooperazione virtuosa tra il settore pubblico e quello privato, dando vita a una sinergia simbiotica e funzionale che non solo promuove la valorizzazione dei beni comuni, ma stimola altresì l’innovazione sociale, contribuendo al progressivo rinnovamento del tessuto collettivo.

4. Sussidiarietà Orizzontale e Contratti Pubblici: Il Ruolo degli Enti del Terzo Settore

Il diritto amministrativo, espressione della volontà collettiva nella regolamentazione dell’azione pubblica, si configura oggi come terreno fertile per soluzioni normative che armonizzano i principi costituzionali con le sfide moderne. La sussidiarietà orizzontale, superando la mera carenza di risorse pubbliche, introduce una trasformazione paradigmatica, ridisegnando i ruoli di pubblico e privato nella gestione dei beni comuni.^[15]

L’inclusione di soggetti privati in questo ambito non rappresenta una mera compensazione della inefficienza pubblica o della insufficienza di risorse, ma anzi costituisce una contribuzione significativa alla ricostruzione della funzione pubblica, attraverso l’apporto di competenze, capitali e innovazioni sociali ed economiche, che lo Stato, o gli enti pubblici, non sarebbero in grado di sviluppare autonomamente. Di conseguenza, il soggetto privato, attraverso un’azione orientata alla cura dei beni comuni e all’esercizio di attività di interesse generale in modo economicamente sostenibile, non solo contribuisce al miglioramento dei servizi pubblici, ma innesca un meccanismo moltiplicatore di sviluppo economico e sociale, creando occupazione e generando capacità di innovazione nei territori in cui è attivo.

Un esempio paradigmatico di tale dinamica sussidiaria è rappresentato dal Decreto Legislativo n. 201 del 2022, che, attraverso l’articolo 18, disciplina i rapporti di partenariato con gli enti del Terzo Settore nella gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. Il modello delineato in tale norma riconosce pienamente il valore della collaborazione pubblico-privato nella gestione dei servizi, ponendo tuttavia una forte enfasi sulla motivazione che deve sorreggere la scelta della modalità gestionale. La necessità di motivare tale scelta in modo esplicito e dettagliato, come indicato all’articolo 14, comma 3, implica che gli enti pubblici debbano valutare le caratteristiche tecniche ed economiche del servizio, i costi per la collettività, la qualità dei servizi e gli investimenti infrastrutturali, nonché l’impatto che tale scelta avrà sulle finanze pubbliche e sull’accessibilità del servizio da parte degli utenti.

Tale obbligo motivazionale, lungi dal costituire una mera formalità burocratica, rappresenta una garanzia di trasparenza e una chiara manifestazione della volontà di perseguire una gestione efficiente e sostenibile delle risorse pubbliche. Tuttavia, la prospettiva che emerge è complessa e delicata, poiché la motivazione finanziaria non può prescindere da una valutazione equilibrata degli interessi generali e dal rischio che la spinta verso un’efficienza puramente economica possa pregiudicare la qualità e l’equità dei servizi offerti alla collettività.

In un contesto di co-programmazione e co-progettazione, come previsto dagli articoli 55 del Codice del Terzo Settore e 6 del Codice dei Contratti Pubblici, il principio di sussidiarietà orizzontale assume una dimensione ancora più complessa, legando strettamente il bisogno alla risorsa disponibile. La co-progettazione, infatti, è concepita come un processo che parte dalla definizione dei bisogni da soddisfare e che si sviluppa attraverso un’accurata analisi dei costi e dei benefici, non solo sotto il profilo finanziario, ma anche sotto il profilo sociale ed ambientale. In questo scenario, gli enti pubblici e privati devono operare congiuntamente per determinare le modalità di realizzazione degli interventi e per garantire una sostenibilità a lungo termine degli stessi, valorizzando le risorse sia pubbliche che private. Tale approccio permette di andare oltre la logica della mera allocazione di risorse, abbracciando una visione più articolata che integra l’analisi economica con quella sociale, promuovendo l’innovazione e la creazione di valore a livello collettivo.

Il Codice dei Contratti Pubblici, nell’articolo 6, estende la portata della sussidiarietà orizzontale, ribadendo che la disciplina applicabile agli enti del Terzo Settore non costituisce una deroga al modello concorrenziale, ma un complemento a questo, mediante un approccio integrato che valorizza la collaborazione tra pubblico e privato in un’ottica di risultato. Non si tratta più, dunque, di una semplice concorrenza finalizzata a una selezione competitiva, bensì di un modello di gestione pubblica orientato a risultati concreti: la realizzazione dell’opera, il miglioramento dei servizi, l’efficienza economica. In questo contesto, la logica del risultato non è un mero obiettivo economico, ma un principio che guida il cambiamento del modello di amministrazione, ponendo l’attenzione sulla realizzazione di benefici tangibili per la collettività e per i territori.

L’introduzione di tale paradigma, che supera la visione pro-concorrenziale tipica dei contratti pubblici tradizionali, richiede una revisione profonda della nozione stessa di committente pubblico, orientandola verso una visione più ampia della governance pubblica, finalizzata non solo all’affidamento dei contratti ma alla creazione di valore pubblico.

La sentenza n. 131 del 2020 della Corte Costituzionale, affrontando il delicato tema del rapporto tra P.A. e Terzo Settore, evidenzia una tendenza nella recente normativa euro-unitaria sui servizi pubblici, afferma che vi è una tendenza, nella recente normativa euro-unitaria in tema di servizi pubblici, «a smorzare la dicotomia conflittuale fra i valori della concorrenza e quelli della solidarietà» e che è possibile, per ciascuno Stato, «apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, un modello organizzativo ispirato non al principio di concorrenza ma a quello di solidarietà (sempre che le organizzazioni non lucrative contribuiscano, in condizioni di pari trattamento, in modo effettivo e trasparente al perseguimento delle finalità sociali)». Questo passaggio costituisce, da un punto di vista interpretativo, un fattore determinante di “sblocco” nelle relazioni collaborative tra gli enti del Terzo settore e la pubblica amministrazione, che erano state gravemente messe in discussione sotto il profilo della legittimità, specialmente in relazione al diritto dell’Unione europea. Si può ritenere altamente fondata l’opinione secondo cui la Corte, nel riconoscere la valenza costituzionale del volontariato e del Terzo Settore, abbia inteso sancire un vincolo di «co-essenzialità» tra la promozione di tale fenomeno sociale e i principi fondamentali della Costituzione, configurando in tal modo un’affermazione preventiva di un controlimite al primato del diritto europeo, in particolare alla disciplina concorrenziale. In merito alle interpretazioni restrittive sulla partecipazione degli ETS alla realizzazione di attività di interesse generale con finalità civiche e solidaristiche, si è fatto riferimento alla dottrina dei controlimiti, sostenendo che il principio solidaristico avrebbe legittimato la sottrazione di talune attività e modalità di gestione dalle rigide regole concorrenziali di derivazione europea. Tale lettura contribuisce a definire un nuovo paradigma per l’esercizio delle funzioni amministrative, profondamente radicato nel principio di solidarietà e sussidiarietà, che costituiscono pilastri essenziali del nostro ordinamento costituzionale.

La sussidiarietà orizzontale è, pertanto, una risposta non solo all’esigenza di efficienza economica, ma anche alla necessità di costruire relazioni sociali solidali e risultati sostenibili, promuovendo un modello di partecipazione che non si limita alla mera allocazione di compiti, ma si estende alla costruzione di un benessere collettivo.

Di conseguenza la lettura del Codice dei contratti pubblici e del Codice del Terzo Settore all’interno del contesto della sussidiarietà orizzontale richiede una profonda comprensione della loro interazione. Questi due codici, pur facendo riferimento a ambiti normativi differenti, trovano nella sussidiarietà orizzontale il terreno comune di attuazione, essendo entrambi funzionali alla promozione di un’interazione profonda e strutturata tra pubblico e privato nella realizzazione di progetti di interesse generale.

Il Codice dei contratti pubblici, nella sua natura di strumento giuridico volto alla regolamentazione degli appalti pubblici, conserva la sua funzione primaria di garantire trasparenza, concorrenza e correttezza nelle procedure di affidamento. Tuttavia, quando l’amministrazione intenda non limitarsi alla mera acquisizione di un servizio, ma desideri sviluppare un’azione collaborativa con i soggetti privati, il Codice del Terzo Settore entra in gioco come strumento di co-programmazione e co-progettazione. Questo passaggio, pur essendo di natura giuridica, si traduce in un approccio completamente diverso nella gestione dei contratti pubblici: non si tratta più di una mera transazione commerciale, ma di una modalità di gestione condivisa che implica un’analisi approfondita dei bisogni, delle risorse e degli obiettivi comuni. La sinergia tra i due codici evidenzia la necessità di un doppio livello di lettura: da un lato, l’amministrazione continua a rispondere ai principi di trasparenza e concorrenza, dall’altro, il principio di sussidiarietà orizzontale consente di superare la logica puramente economica della selezione dei fornitori, favorendo un approccio più ampio che tenga conto del valore aggiunto portato dalla partecipazione dei soggetti del Terzo Settore. Quest’ultimo non è più visto come una parte residuale o marginale nella gestione del pubblico, ma come un attore fondamentale nell’ottica di un modello di governance inclusiva e innovativa. In tale prospettiva, la Corte Costituzionale, nella sentenza citata, ripristina una visione armonica e non conflittuale del rapporto tra diritto interno e diritto europeo, creando un delicato equilibrio tra il Codice dei contratti pubblici e il Codice del Terzo Settore. Essa respinge l’idea di una gerarchia normativa fra i due corpus, fondando la sua interpretazione sul principio di competenza, e afferma, al contrario, che entrambi rappresentano, ciascuno per suo tramite, l’attuazione del diritto euro-unitario, in perfetta sintonia con il quadro costituzionale nazionale.

Nonostante le potenzialità straordinarie della sussidiarietà orizzontale, si segnala comunque il rischio che la privatizzazione dei servizi pubblici possa, in alcuni casi, tradursi in ineguaglianze nell’accesso ai beni e ai servizi pubblici, specialmente in relazione ai soggetti più vulnerabili. La partecipazione privata non deve infatti essere interpretata come una mera opportunità di profitto per i soggetti privati, ma come un processo di arricchimento reciproco tra pubblico e privato, finalizzato alla realizzazione di obiettivi collettivi e non individuali. È quindi necessario mantenere una governance equilibrata, in cui la trasparenza, la responsabilità e la proporzionalità siano valori cardine, per garantire che i diritti fondamentali dei cittadini non siano sacrificati in nome di un modello economico che ponga al centro il mercato piuttosto che il bene comune.

La vera sfida consiste nel mantenere un equilibrio dinamico tra il pubblico e il privato, affinché la sussidiarietà orizzontale non diventi un mero strumento di mercificazione, ma una modalità virtuosa di partecipazione collettiva alla costruzione di un futuro sostenibile e equo.

Considerazioni Finali

Nel concludere l’analisi del nuovo impianto normativo introdotto con il D.Lgs. 36/2023, il principio di sussidiarietà orizzontale emerge quale nodo cruciale per la ridefinizione dei rapporti tra pubblico e privato, rappresentando un passaggio legislativo di non poco conto. Tuttavia, sebbene la sua inclusione tra i principi generali del diritto amministrativo sia indubbiamente apprezzabile per il riconoscimento della sua rilevanza, non si può fare a meno di rilevare come l’adozione di tale principio, così come strutturata nel Nuovo Codice, non colga appieno la straordinaria opportunità di elevare la pratica del partenariato sociale a uno strumento di autentica trasformazione del modello amministrativo. La norma, infatti, pur formulando il principio in termini giuridicamente robusti,  rischia infatti di essere letta come una mera riaffermazione del perimetro di operatività per l’affidamento dei servizi di “spiccata rilevanza generale” agli enti del terzo settore, con l’aggravante di richiedere il rispetto del principio del risultato, che nel decreto legislativo n. 117 del 2017 non è previsto, correndo il rischio di tradursi in una mera dichiarazione di principio, incapace di valorizzare le potenzialità dinamiche e fluide del partenariato sociale, incanalandolo all’interno di un rigido schema di affidamento dei servizi agli enti del terzo settore, limitato nella sua operatività e nelle sue possibilità evolutive.

Il cosiddetto “principio del risultato” introdotto dalla normativa, che obbliga il rispetto di esiti predeterminati, rappresenta un ulteriore vincolo normativo che non trova un parallelo nel Decreto Legislativo n. 117 del 2017 e rischia di escludere le sperimentazioni più fluide, tipiche del partenariato sociale, dall’ambito di applicazione della sussidiarietà orizzontale. In tal modo, il principio rischia di ridursi a una mera formalizzazione teorica, priva di un substrato operativo capace di stimolare collaborazioni atipiche e innovative tra pubblico e privato, finalizzate a una gestione più efficiente e inclusiva delle risorse collettive. Il partenariato sociale, in questo scenario, rischia di rimanere ancorato a modelli rigidi e standardizzati, senza la flessibilità necessaria per rispondere alle sfide di una società in continua evoluzione.

L’intento dichiarato di “riordinare” e razionalizzare il sistema del partenariato sociale, seppur lodevole, sembra destinato a realizzarsi in modo parziale, almeno nelle fasi iniziali, e potrebbe trovare una vera e propria spinta solo attraverso l’adozione di bandi e contratti tipo da parte dell’ANAC. Questi strumenti potrebbero rappresentare il vero banco di prova per l’effettiva attuazione del principio di sussidiarietà, ma al contempo, essi rischiano di circoscrivere tale principio all’ambito del terzo settore, non riuscendo a valorizzare l’intero potenziale della cooperazione tra pubblico e privato.

Una delle criticità principali, che rimane irrisolta nel quadro normativo attuale, riguarda proprio la carenza di una previsione normativa in grado di favorire il ricorso a forme di partenariato sociale non convenzionali e innovative. La mancanza di un adeguato quadro giuridico per tali soluzioni potrebbe condurre a una gestione rigida e settoriale, incapace di adattarsi alle specifiche esigenze delle amministrazioni locali, sempre più impegnate a rispondere a sfide sociali e economiche complesse e multidimensionali.

Un interessante tentativo di superamento di tali rigidità era contenuto nell’art. 223 dello schema di Codice elaborato dalla Commissione del Consiglio di Stato, che prevedeva una clausola di salvaguardia, utile a consentire alle amministrazioni di avviare sperimentazioni di modelli atipici, previo il benestare dell’ANAC, che avrebbe dovuto garantire la conformità alla normativa nazionale ed europea. La soppressione di tale previsione nella versione definitiva del Codice rappresenta, a mio avviso, una perdita sostanziale, poiché limita la possibilità di esplorare soluzioni più dinamiche, in grado di rispondere con maggiore flessibilità e creatività alle nuove necessità sociali ed economiche.

Nonostante queste criticità, non si può non riconoscere che ogni riforma di simile portata richiede, inevitabilmente, tempo per sedimentarsi e per esplicitare pienamente il suo potenziale. Le riforme complesse, per la loro stessa natura, non possono produrre risultati immediati e visibili, ma necessitano di un monitoraggio attento e di una valutazione sistematica dei loro effetti concreti. Sarà soltanto attraverso un’analisi empirica e pragmatica che si potrà appurare se le modifiche apportate al sistema normativo abbiano effettivamente semplificato e reso più trasparente il quadro giuridico, conferendo maggiore certezza e stabilità al diritto amministrativo. È fondamentale, dunque, evitare giudizi prematuri e preconcetti, che in passato hanno spesso ostacolato il pieno sviluppo delle riforme stesse.

Ciò detto, le opportunità offerte dal principio di sussidiarietà orizzontale non sono comunque trascurabili. La sua applicazione, infatti, ha il potenziale di ridefinire il ruolo del cittadino, spostando il baricentro della responsabilità dal piano passivo a quello attivo, elevando il soggetto privato da mero destinatario di servizi pubblici a co-protagonista nella gestione del bene comune, che non solo apporta risorse economiche, ma contribuisce con le proprie conoscenze, competenze e valori culturali. È un’evoluzione radicale del concetto di cittadinanza, che si traduce in un modello di amministrazione partecipata, dove la competenza tecnica si fonde con la partecipazione diretta dei cittadini. Da ciò ne consegue che la piena affermazione della sussidiarietà orizzontale può aprire una nuova fase della governance pubblica, che supera la visione centralista e gerarchica, in favore di un modello partecipativo, dove la responsabilità non è più appannaggio esclusivo dello Stato, ma viene condivisa tra pubblico e privato. Le risorse, in questa nuova visione, non sono più concepite come separate o contrapposte, ma come integrate in un sistema sinergico di co-creazione e co-responsabilità. Gli attori privati non sono più meri destinatari passivi di provvedimenti unilateralmente imposti sulla base del principio schiacciante di presunzione di superiorità dell’interesse pubblico, ma apportano valore aggiunto attraverso la loro conoscenza del territorio, la partecipazione attiva e la creazione di reti sociali e culturali, contribuendo in modo determinante al perseguimento del bene comune.

^[1] *Avvocato e Ricercatore Universitario e Cultore della Materia presso Università LUMSA

^[2] Cfr. Libro verde 2004 della Commissione Europea

^[3]  M.A. SANDULLI, Il partenariato pubblico-privato e il diritto europeo degli appalti e delle concessioni: profili della tutela, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2005, 1, 167-212;

^[4]  Una citazione emblematica tratta dalla Comunicazione della Commissione Europea COM(2005) 569 def. è: “I partenariati pubblico-privato (PPP) offrono un’opportunità per migliorare la qualità e l’efficienza dei servizi pubblici, ma devono essere concepiti e attuati in modo tale da rispettare i principi fondamentali del diritto comunitario, in particolare la concorrenza, la trasparenza e l’assenza di discriminazioni.”

^[5] Cfr. Comunicazione della Commissione Europea COM(2005) 569 def.

^[6] Il concetto ha le sue radici in G. ARENA, che nel suo lavoro Introduzione all’amministrazione condivisa (in Studi parlamentari e di Politica costituzionale, 1997, pp. 29-65) anticipava un nuovo approccio alle relazioni tra cittadini e pubblica amministrazione, ben prima che il principio di sussidiarietà orizzontale fosse formalmente inserito nella Costituzione. Arena sosteneva che i cittadini attivi avrebbero dovuto poter integrare le risorse dell’amministrazione con le proprie competenze ed energie, passando da un ruolo passivo di “amministrati” a una posizione attiva di “co-amministratori”. A suo avviso, l’amministrazione condivisa è una teoria che si sviluppa a partire dagli studi di Feliciano Benvenuti.

^[7]  F. BENVENUTI, Il nuovo cittadino. Tra libertà garantita e libertà attiva, Venezia, 1994; ., secondo cui “il concetto di demarchia, fondato sulla libertà attiva, significa estensione del centro di produzione del diritto a tutta la società”. Non più, dunque, i giuristi-scienziati e neppure gli operatori del diritto, siano essi il legislatore o l’amministrazione, hanno in mano la fonte del diritto, ma lo stesso cittadino uti cives”, pertanto il rapporto del soggetto privato nei confronti del potere amministrativo è regolato “non più secondo una linea verticale di superiore-inferiore, ma secondo una linea orizzontale di divisione di compiti e di collaborazione tra centri di decisione distinti e ordinati fra loro in funzione del provvedimento finale,al quale tutti ugualmente devono collaborare”

^[8] Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, Adunanza del 20 gennaio 2020, n. 2/SEZAUT/2020/QMIG.

^[9] In tal senso si è espresso infatti il Consiglio di Stato, Sez. I, che  nel rendere il  parere n.823/2020  sull’affidamento della progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche a diretto utilizzo della pubblica amministrazione da realizzare in partenariato pubblico-privato ha chiarito che il partenariato sociale – analogamente alle altre forme di PPP – integra un “rimedio significativo per il superamento di crisi finanziarie e dei vincoli posti alla spesa pubblica”.

^[10] Il riconoscimento giuridico di strumenti destinati a stimolare la partecipazione dei cittadini nelle attività di interesse collettivo costituisce una risposta normativa italiana mirata a favorire modelli di amministrazione condivisa. Questi strumenti promuovono una “collaborazione leale” tra l’amministrazione e i cittadini, i quali assumono un ruolo attivo e responsabile nella gestione delle risorse pubbliche. In tal senso si segnala: A. CORRIERI, Il «baratto amministrativo» tra legislazione e attuazione, in www.federalismi.it, 2021, 12, 72 ss.

^[11] Sul tema  si rinvia al saggio di S. ZEBRI, L’evoluzione del baratto amministrativo tra collaborazione civica e partenariato sociale, in Riv. Corte Conti, 2019, 4, 53-69, spec. 53-54, ove si legge:  «In un momento storico di crisi (anche di risorse pubbliche) come quello attuale, la collaborazione pubblico-privato acquista nuova valenza consentendo di mettere in rete risor- se (anche, ma non solo) economiche; tuttavia, è nella cultura della c.d. cittadinanza attiva che si concretizza il vero salto di qualità; l’attuazione del principio di sussidiarietà sospinge verso una nuova modalità di amministrazione: un’amministrazione “condivisa” per la cura dei beni comuni». Ne deriva che, «la collaborazione pubblico-privato si sostanzia, nell’ambito dell’attuale quadro normativo e culturale di riferimento, nell’amministrazione condivisa dei “beni comuni”, che rappresentano l’evoluzione del concetto di “pubblico” in favore di una nuova e più respon- sabile concezione dei beni da condividere tra concittadini, non solo nel momento del loro uso ma anche nei relativi doveri di cura»

^[12] Cfr.“La nozione di bene pubblico deve essere interpretata in senso ampio, includendo non solo i beni appartenenti agli enti pubblici, ma anche quelli destinati alla soddisfazione di bisogni collettivi e tutelati nell’interesse generale. Il bene comune, pertanto, va considerato come un bene che, pur non essendo di proprietà pubblica in senso stretto, ha una destinazione d’uso che risponde a un interesse collettivo e che richiede una gestione condivisa tra soggetti pubblici e privati.”

^[13] Sul punto si segnala: A.MANZIONE, “Il principio di sussidiarietà orizzontale: trasferimento immobiliare come corrispettivo dell’appalto, opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione e partenariato sociale” in www.giustizia-amministrativa .it

^[14]  In tal senso si esprime V. MANZETTI in  Baratto o baratti amministrativi. Una questione da dirimere, 2018, p. 27: «Ciononostante, si deve registrare che la maggior parte dei regolamenti sul baratto amministrativo, non è conforme ai pareri delle Sezioni regionali, ponendosi dunque in contrasto con quella che, secondo la Corte dei Conti, è la ratio dell’articolo 190, ed esponendo gli amministratori locali a possibili azioni di responsabilità erariale»

^[15] In tal senso si esprime: M. CLARICH, Relazione conclusiva, nell’ambito del Convegno sul tema “Co-progettazione e co-programmazione: la gestione in sussidiarietà della funzione pubblica da parte degli enti del Terzo settore”, Trieste 25 marzo 2021.

L'articolo Il Partenariato Pubblico Privato “sociale”: un’analisi sistematica tra principio di sussidiarietà, concorrenza e paradigmi evolutivi nella gestione dei beni e dei servizi pubblici alla luce del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici proviene da Giustamm.

di Giuseppe De Carlo

Avvocato, Esperto in Contratti pubblici, Infrastrutture e Territorio

A livello economico-giuridico, quando si tratta di collaborazione tra pubblico e privato nel perseguimento di un interesse comune non può non menzionarsi lo strumento del partenariato pubblico privato.

Per PPP si intende una forma di partnership a lungo termine tra settore pubblico e privato, per la realizzazione di uno scopo comune, attraverso la gestione congiunta delle risorse finanziarie, con allocazione proporzionata dei rischi operativi.

Il PPP è stato introdotto nell’ordinamento dei contratti pubblici, dalla cd. Legge Merloni[1], che ha previsto la possibilità per l’operatore privato (cd. promotore) di promuovere la realizzazione di un’opera pubblica in regime di concessione – poi ripreso nell’abrogato Codice dei contratti pubblici del 2006[2] che ha disciplinato la finanza di progetto (project financing).

La base giuridica del PPP è contenuta nel “Libro Verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto degli appalti pubblici e delle concessioni” della Commissione europea del 30 aprile 2004[3], all’interno del quale sono dettate le linee guida dell’istituto – nel rispetto dei principi di concorrenza e parità di trattamento – nonché le caratteristiche fondamentali, come sopra elencate. Sebbene non ne venga fornita una specifica definizione, vengono, però, individuate due forme di PPP:

• di tipo contrattuale: rapporto pubblico-privato fondato sulla base di una convenzione;
• di tipo istituzionalizzato: cooperazione pubblico-privato che si concretizza in un’entità terza e distinta, dotata di personalità giuridica.

La prima previsione dell’utilizzazione dei PPP come strumento di mobilitazione degli investimenti pubblici e privati per favorire la ripresa economica, il contrasto ai cambiamenti climatici nonché la promozione di fonti energetiche alternative, è contenuta nella comunicazione della Commissione europea del 19 novembre 2009.

Per la prima espressa definizione dei PPP bisognerà attendere il 2013, specificamente il Regolamento del Parlamento Europeo e del Consiglio del 2013, che li definisce come “contratti a lungo termine stipulati tra due unità, sulla base dei quali un’unità acquisisce o costruisce una o più attività, le gestisce per un determinato periodo e quindi le cede a una seconda unità. Tali accordi sono normalmente stipulati tra un’impresa privata e un’amministrazione pubblica, ma non sono escluse altre combinazioni: ad esempio, una società pubblica da una parte e un’istituzione senza scopo di lucro privata da un’altra”[4].

Tale istituto presuppone la coesistenza di tre principali componenti – parti, pubblica e privata; oggetto, lo scopo comune; modalità, quali contratto, mero accordo o società – che, a seconda della loro “combinazione”, portano alla nascita di diverse forme di PPP.

Ciò che contraddistingue il PPP dalle altre tipologie di negozi giuridici a cui prende parte la pubblica amministrazione è l’assenza della sua tipica e assoluta discrezionalità di azione, essendo la PA chiamata ad agire quale parte contrattuale privatistica sin dalla nascita del negozio, non configurandosi una fase preliminare prettamente pubblicistica (sebbene lo scopo perseguito sia, generalmente, di interesse pubblico).

Il coinvolgimento degli operatori economici nell’erogazione di servizi pubblici risponde ad esigenze prettamente economico-finanziarie, essendo il PPP uno strumento negoziale volto al conseguimento del risultato attraverso il risparmio di spesa pubblica.

Grazie alla direttiva 2014/23/UE in materia di concessioni, si codifica e consolida l’orientamento della Corte di Giustizia Ue in merito ai criteri di affidamento delle concessioni e all’assunzione del rischio di gestione da parte del concessionario quale fondamento qualificatorio dell’istituto.

Questa direttiva, congiuntamente alle due successive (2014/24/UE e 2014/25/UE), è stata attualizzata a livello nazionale dal Codice dei contratti pubblici del 2016[5] che all’art. 3, comma 1, lett. eee) ha fornito una definizione espressa del PPP come “contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connessa all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore”.

Il pacchetto delle tre direttive comunitarie del 2014 ha, pertanto, mutato il quadro normativo di riferimento del PPP, incidendo anche sui contratti di concessione, prevedendo la loro estensione anche alla finanza di progetto e alla locazione finanziaria delle opere pubbliche.

Anche il nuovo Codice dei contratti pubblici del 2023[6] affronta il tema del PPP, definendolo, all’art. 174, comma 1, come “un’operazione economica in cui ricorrono congiuntamente le seguenti caratteristiche:

1. a) tra un ente concedente e uno o più operatori economici privati è instaurato un rapporto contrattuale di lungo periodo per raggiungere un risultato di interesse pubblico;
2. b) la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto proviene in misura significativa da risorse reperite dalla parte privata, anche in ragione del rischio operativo assunto dalla medesima;
3. c) alla parte privata spetta il compito di realizzare e gestire il progetto, mentre alla parte pubblica quello di definire gli obiettivi e di verificarne l’attuazione;
4. d) il rischio operativo connesso alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi è allocato in capo al soggetto privato”.

Il nuovo testo si preoccupa di dettare in merito una disciplina organica, tramite una individuazione, prima, di disposizioni generali regolanti gli strumenti di PPP e la disciplina, poi, delle regole concernenti le concessioni, il project financing e il contratto di disponibilità.

Con l’avvento del cd. decreto semplificazioni del 2020[7], volto appunto a semplificare e accelerare la realizzazione di opere pubbliche e rilanciare gli investimenti nel periodo di crisi economica successiva alla pandemia COVID-19, è stato introdotto, in materia di PPP, una modalità di remunerazione dell’operatore economico nell’ambito dei contratti di rendimento energetico o di prestazione energetica. La proposta normativa prevedeva la determinazione (e il relativo pagamento) dei ricavi di gestione in funzione del livello di miglioramento dell’efficienza energetica, con l’obiettivo di assicurare la corretta allocazione dei rischi nell’ambito delle operazioni di PPP qualificate come Energy Performance Contract (EPC).

L’EPC è una fattispecie contrattuale di matrice europea. La sua prima definizione è contenuta nell’art. 2, n. 27 della direttiva del Parlamento e del Consiglio europeo del 2012[8] sull’efficienza energetica, attuata nel nostro ordinamento attraverso il d.lgs. del 4 luglio 2014, n. 102[9].

L’art. 2, comma 1, lett. n) del decreto di recepimento, riproducendo la citata direttiva, definisce contratto come un “accordo contrattuale tra il beneficiario e il fornitore di una misura di miglioramento dell’efficienza energetica, verificata e monitorata durante l’intera durata del contratto, laddove siano erogati investimenti (lavori, forniture o servizi) nell’ambito della misura in funzione del livello di miglioramento dell’efficienza energetica stabilito contrattualmente o di altri criteri di prestazione energetica concordati, quali i risparmi finanziari”.

Il contratto EPC prevede che il fornitore del servizio (generalmente, una Energy Service Company, cd. ESCo), previa opportuna analisi di fattibilità, si occupi di realizzare interventi di riqualificazione e miglioramento dell’efficienza energetica su impianti e edifici di proprietà del cliente/beneficiario. Il costo di questa attività è a carico della ESCo – ferma restando la possibilità di avvalersi di strumenti finanziari di soggetti terzi, quali gli istituti di credito – e l’obiettivo da conseguire nel medio-lungo termine è quello di una migliore prestazione, connessa ad un altrettanto risparmio, destinato ad ammortizzare i costi investiti inizialmente.

L’unico obbligo del cliente-beneficiario consiste nel continuare a gestire/utilizzare il sistema come concordato in fase di stesura del contratto (es. facendo funzionare l’impianto un certo numero minimo di ore). Alle ESCo, invece, compete la gestione e la coordinazione delle varie fasi che vanno dall’individuazione del problema alla progettazione e realizzazione di un intervento risolutorio. Essendo la remunerazione delle ESCo basata sui risultati ottenuti in termini di efficienza, risultano a maggior ragione motivate a realizzare la soluzione tecnicamente ed economicamente più conveniente.

In genere l’EPC viene preceduto da una diagnosi energetica, in modo da individuare i possibili interventi di miglioramento – con una valutazione del risparmio ottenibile – e i rispettivi costi. Il cliente, inoltre, può contare sulla competenza e sull’esperienza di una società specializzata nel settore dell’efficienza energetica.

Le clausole minime che un contratto di rendimento energetico deve contenere sono stabilite nell’allegato 8 al d.lgs. n. 102/2014:

• un elenco preciso delle misure di efficienza da applicareo dei risultati attesi in termini di efficienza;
• irisparmi garantiti applicando le misure previste dal contratto;
• la durata e aspetti fondamentalidel contratto, modalità e termini previsti;
• la lista degli obblighiper tutte le parte contrattuali;
• le scadenze per determinare i risparmi realizzati; timing delle fasi di attuazionedelle misure ed eventuale lista dei relativi costi;
• l’obbligo di piena attuazionedelle misure previste e documentazione dei cambiamenti compiuti in corso;
• le disposizioni per includere requisiti equivalentiin eventuali concessioni in appalto a terzi;
• un’indicazione precisa delle implicazioni finanziarie del progetto e quota di partecipazione delle due parti ai risparmi realizzati;
• le disposizioni precise per la quantificazione e la verifica dei risparmi garantitiottenuti, controlli di qualità e garanzia;
• le regole sulla procedura per modificare le condizioni quadro che incidono su contenuto e risultati (per esempio, modifica dei prezzi dell’energia, intensità d’uso di un impianto);
• le informazioni dettagliate sugli obblighi dei contraenti e sulle sanzioni in caso di inadempienza.

I rischi connessi alle obbligazioni scaturenti dal contratto di EPC non appaiono del tutto coincidenti con le categorie di rischio che contraddistinguono i contratti di PPP; pertanto, la qualifica del contratto di EPC, quale appalto o PPP, è da determinarsi caso per caso, sebbene a partire dallo scorso biennio, vi sono stati continui ed incisivi interventi di autorità ed istituzioni promotrici dello strumento del PPP per l’efficientamento energetico, contribuenti al consolidamento di prassi ed indicazioni inerenti la corretta predisposizione del “contratto tipo” di prestazione energetica (aggiornato, di volta in volta, con le nuove edizioni del codice dei contratti pubblici).

Sul tema si era già pronunciata l’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione)[10], qualificando l’EPC quale appalto misto. La stessa linea era stata seguita dall’Agenzia Nazionale per le nuove tecnologie, l’energia e lo sviluppo economico sostenibile (ENEA) con il Regolamento tecnico del 2017[11] lasciando aperta la possibilità di configurare tali contratti come concessioni di servizi o come contratto di PPP, ove ne ricorrano i presupposti.

Nel 2022, il Dipartimento per la Programmazione e il Coordinamento della Politica Economica (DIPE), unitamente al Nucleo di consulenza per l’Attuazione delle linee guida per la Regolazione dei Servizi di pubblica utilità (NARS) della Presidenza del Consiglio dei Ministri, ha pubblicato il Vademecum PPP & Contratti di Prestazione Energetica (EPC) – Una guida per le amministrazioni e per gli operatori, con l’obiettivo di fornire un celere strumento di collaborazione tra pubblico e privato finalizzato al miglioramento dell’efficienza energetica. L’elaborato evidenzia le varie fasi che portano all’approvazione di una documentazione condivisa tra le parti. Attraverso la preventiva definizione degli elementi essenziali per la struttura del contratto – ripartizione dei rischi, copertura dei finanziamenti, remunerazione dei privati – si è in grado di stabilire il design contrattuale finale. Inoltre, grazie ad un adeguato sistema di penali, si garantisce il rispetto di determinati requisiti da parte della performance energetica ma anche l’individuazione di un meccanismo che consenta il recupero degli investimenti privati correlatamente ai risparmi, da intendersi in termini energetici, della parte pubblica. Fondamentale si rivela il monitoraggio delle attività e dei risultati del privato, a garanzia di un’efficace implementazione contrattuale nonché dell’accertamento dell’effettivo raggiungimento dell’obiettivo. Le società coinvolte, quindi, sono soggetti che, a fronte dell’assunzione di una serie di rischi, investono specificatamente nel miglioramento dell’efficienza energetica, il cui livello finale raggiunto costituisce da parametro per la loro remunerazione economica.

Con l’avvento del Codice dei contratti pubblici del 2023, è stato elaborato dall’ANAC, dalle altre amministrazioni del tavolo interistituzionale per il PPP e dall’ENEA, il Contratto Tipo di prestazione energetica (EPC) per gli edifici pubblici. Il modello, anticipato da una Relazione illustrativa, si è reso necessario per allineare la prassi alla nuova normativa codicistica, in particolare all’art. 200 che, essendo ricompreso nel Libro IV sul PPP e sulle concessioni, ribadisce la collocazione dei contratti EPC nelle fattispecie relative al PPP, analogamente a quanto previsto dal precedente art. 180 del d.lgs. n. 50/2016. Il nuovo testo sottolinea il nesso di proporzionalità tra la remunerazione del privato e i risparmi conseguiti sulla base di misure dell’efficienza energetica[12].

Nella Relazione illustrativa al contratto tipo, oltre all’inquadramento globale dell’evoluzione normativa, è indicato come le operazioni di prestazione energetica includano i rischi di costruzione, di disponibilità e di performance.

Con l’avvento del cd. Correttivo al Codice dei contratti pubblici[13] è previsto che, dal 2025, l’approvazione di contratti-tipo in materia di partenariato pubblico-privato, anche con riferimento ai contratti di rendimento energetico, di cui al citato articolo 200, deve avvenire da parte del DIPE, di concerto con l’ANAC e con il Ministero dell’economia e delle finanze – Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato[14].

Sempre in sede di Correttivo, sono state apportate modifiche all’art. 193 del Codice dei contratti pubblici, in tema di affidamento dei contratti di project financing, un’ulteriore forma di collaborazione pubblico-privata, volta alla realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice e finanziabili in tutto o in parte con capitali privati. Il tema è rilevante in questa sede in quanto la cooperazione può essere finalizzata anche alla conclusione di EPC.

Laddove vi sia iniziativa privata, l’oggetto può riguardare anche proposte non incluse nella programmazione del PPP.

In questo caso, l’operatore economico (definito promotore) può presentare all’ente pubblico una preliminare manifestazione di interesse, corredata dalla richiesta di informazioni e dati necessari per la predisposizione della proposta. Laddove l’amministrazione ritenga sussistente l’interesse pubblico all’elaborazione della proposta, lo comunica al privato e ne dà notizia sul proprio sito istituzionale, per consentire ad eventuali operatori interessati di presentare proposte concorrenti tra cui scegliere quella da mettere a gara, nel rispetto dei principi della trasparenza e concorrenza. Ogni singola proposta dei promotori dovrà contenere:

• un progetto di fattibilità;
• una bozza di convenzione;
• il piano economico finanziario asseverato, includente l’importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta e dei diritti sulle opere dell’ingegno;
• la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione;
• l’indicazione dei requisiti generali e speciali del promotore.

Il progetto di fattibilità che risulterà approvato sarà quello poi posto a gara, nei tempi previsti dalla programmazione, ferma restando la prelazione del promotore nonché ai proponenti.

L’iniziativa pubblica, invece, è limitata a progetti inclusi negli strumenti di programmazione del PPP (quali, appunto, gli EPC) e si concretizza mediante il sollecito agli operatori privati, da parte dell’amministrazione, a farsi promotori di iniziative di cooperazioni pubblico-private.

La novella legislativa in tema di PPP, che va pertanto ad influire anche sull’affidamento dei contratti EPC, ha pertanto operato una distinzione tra le procedure di finanza di progetto ad iniziativa pubblica e ad iniziativa privata, prevedendo una fase preliminare rispetto alla presentazione delle proposte. In particolare, ha introdotto una prima fase ad evidenza pubblica con l’obiettivo di individuare un soggetto idoneo ad esercitare la prelazione e ha previsto l’obbligo da parte degli enti concedenti di garantire la massima trasparenza sulle manifestazioni di interesse o sulle proposte presentate ad iniziativa di parte, così da favorire il confronto competitivo.

Correlate al EPC in questione sono anche le Linee guida per la predisposizione del capitolato tecnico EPC per gli edifici pubblici, le quali dettagliano in maniera approfondita vari aspetti, come il servizio di prestazione energetica, la costituzione e la gestione dell’anagrafica tecnica, il sistema informativo per la gestione del servizio, il sistema di controllo e monitoraggio delle prestazioni. Le linee guide si pongono l’obiettivo di fornire agli enti concedenti uno strumento il più completo possibile individuando tutti gli elementi utili ad un’autonoma definizione degli articolati contrattuali specifici caso per caso.

L’approvazione del Contratto tipo di prestazione energetica: analisi tecnico-giuridica e il ruolo del partenariato pubblico-privato

Pochi mesi fa, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in collaborazione con l’ANAC e l’ENEA, ha approvato il contratto tipo di prestazione energetica[15].Questo documento rappresenta una guida fondamentale per le pubbliche amministrazioni impegnate nella realizzazione di interventi di efficientamento energetico degli edifici pubblici.

L’obiettivo principale di questo contratto-tipo è fornire uno strumento pratico e giuridicamente solido per facilitare l’adozione di progetti di riqualificazione energetica attraverso modelli di partenariato pubblico-privato (PPP). Tale approccio consente alle amministrazioni pubbliche di collaborare con soggetti privati, sfruttando le loro competenze tecniche e finanziarie per ridurre i consumi energetici e ottimizzare l’uso delle risorse.

L’importanza del contratto EPC risiede nella sua struttura che permette alla pubblica amministrazione di ridurre i propri costi energetici attraverso interventi volti a migliorare l’efficienza degli edifici, senza dover sostenere inizialmente l’intero onere finanziario. L’operatore privato, generalmente una Energy Service Company, si assume la responsabilità di progettare, finanziare e implementare le soluzioni tecniche, ottenendo come compenso una parte dei risparmi energetici effettivamente conseguiti.

Questo modello di contratto-tipo è stato elaborato nel rispetto delle nuove disposizioni del Nuovo Codice degli Appalti e delle linee guida di Eurostat sulla contabilizzazione degli investimenti in partenariato pubblico-privato, con l’obiettivo di assicurare che gli interventi siano contabilizzati in modo trasparente nei bilanci pubblici e non comportino un aumento del debito pubblico.

Il contratto EPC rappresenta, dunque, un importante strumento per le pubbliche amministrazioni italiane nel loro percorso di transizione ecologica, contribuendo alla riduzione delle emissioni di CO₂, al miglioramento dell’efficienza energetica e al conseguimento degli obiettivi di sostenibilità ambientale stabiliti a livello europeo.

L’efficientamento energetico è una delle priorità strategiche nell’agenda delle pubbliche amministrazioni italiane, collocandosi nel quadro più ampio della transizione ecologica e degli obiettivi di sostenibilità definiti a livello europeo. In tale contesto, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, l’ANAC e l’ENEA hanno approvato il contratto tipo di prestazione energetica, strumento chiave per facilitare la realizzazione di interventi di riqualificazione energetica degli edifici pubblici.

L’approvazione del contratto tipo EPC rappresenta un passo avanti significativo non solo per favorire l’efficientamento energetico, ma anche per promuovere un modello di partenariato pubblico-privato che consente una gestione più efficiente delle risorse pubbliche. Il PPP, infatti, offre uno schema giuridico flessibile per la collaborazione tra amministrazioni pubbliche e operatori privati, volto a condividere i rischi e i benefici degli investimenti in progetti di pubblica utilità.

Il Partenariato Pubblico-Privato: un modello vincente per l’efficienza energetica

Il partenariato pubblico-privato rappresenta un pilastro centrale dell’attuazione del contratto EPC. In un contesto in cui le risorse pubbliche sono limitate e la spinta verso l’efficienza energetica è più urgente che mai, il PPP consente alle amministrazioni pubbliche di accedere a investimenti privati per finanziare progetti di riqualificazione energetica, distribuendo i rischi e garantendo risultati misurabili.

Nello schema del PPP, l’operatore economico privato, spesso rappresentato da una Energy Service Company, è responsabile della realizzazione degli interventi e della gestione operativa degli impianti, con il compenso che dipende direttamente dai risparmi energetici conseguiti. Questo meccanismo, detto pay-for-performance, stimola l’operatore privato a implementare soluzioni tecniche di alta qualità, poiché il suo guadagno è subordinato all’effettiva riduzione dei consumi energetici.

Grazie a questo modello, il rischio di investimento non grava completamente sulla pubblica amministrazione. L’operatore privato si assume, infatti, il rischio tecnico e finanziario della progettazione e implementazione degli interventi, mentre la PA può beneficiare immediatamente dei risparmi energetici senza esborsi finanziari iniziali rilevanti. Inoltre, in virtù del PPP, la ripartizione dei rischi diviene un elemento cruciale, con un’equa suddivisione tra pubblico e privato in base alle capacità e alle competenze specifiche di ciascun soggetto coinvolto.

Il Contratto Tipo di Prestazione Energetica: Struttura e Funzionamento del PPP

Il contratto tipo EPC approvato dal Ministero dell’Economia e delle Finanze in collaborazione con ANAC ed ENEA è stato elaborato per rispondere alle esigenze pratiche delle amministrazioni pubbliche nella realizzazione di interventi di efficientamento energetico. La struttura del contratto riflette pienamente la logica del partenariato pubblico-privato, dove entrambe le parti, pubblica e privata, assumono responsabilità condivise e beneficiano degli esiti economici positivi derivanti dai risparmi energetici.

Tra gli elementi giuridici e tecnici più rilevanti del contratto tipo EPC si evidenziano:

• Definizione dei risparmi energetici: il contratto stabilisce precisi parametri di efficienza che devono essere raggiunti tramite interventi come l’ammodernamento degli impianti e l’adozione di tecnologie energeticamente efficienti. Questi risparmi costituiscono la base per il compenso del privato, legato ai risultati effettivamente ottenuti.
• Meccanismi di monitoraggio e verifica: il contratto prevede un sistema rigoroso per la misurazione e la verifica delle performance energetiche (Measurement & Verification, M&V). Questo assicura che i risparmi siano quantificabili e che il compenso dell’operatore privato sia giustificato dai risultati ottenuti, garantendo trasparenza e precisione nei rapporti tra le parti.
• Suddivisione dei rischi: uno dei principi fondanti del PPP è la distribuzione equa dei rischi. Nel caso di un EPC, il rischio tecnico (legato alla progettazione e realizzazione degli interventi) e il rischio operativo (relativo alla gestione degli impianti) ricadono prevalentemente sull’operatore privato, mentre il rischio di domanda (variazioni impreviste nei consumi energetici) può essere condiviso tra PA e privato.
• Durata e ripartizione dei benefici: il contratto EPC ha una durata variabile, in funzione della complessità degli interventi previsti e del tempo necessario per recuperare l’investimento tramite i risparmi energetici. Il risparmio ottenuto viene diviso tra l’operatore privato, che recupera il suo investimento e realizza un profitto, e la PA, che beneficia di minori costi operativi.

Il Capitolato Tecnico EPC: Standardizzazione e Supporto alle Pubbliche Amministrazioni

Per supportare le pubbliche amministrazioni nella gestione dei progetti di efficientamento energetico, è stato elaborato un documento di supporto per la predisposizione del capitolato tecnico EPC, che rappresenta una guida operativa per la stesura di capitolati standardizzati. Questo documento mira a semplificare il processo di gara e a garantire che gli interventi rispettino standard tecnici adeguati.

Il capitolato tecnico stabilisce, in dettaglio, i requisiti degli interventi da eseguire e i criteri di selezione degli operatori economici. La standardizzazione dei capitolati, resa possibile anche dal modello EPC, è essenziale per garantire trasparenza e omogeneità nelle procedure di gara, evitando ambiguità interpretative e riducendo il rischio di contenziosi.

La Matrice dei Rischi: gestione equa ed efficiente

Uno degli elementi distintivi del contratto tipo EPC, in quanto parte di un accordo di partenariato pubblico-privato, è l’utilizzo della matrice dei rischi. Questo strumento giuridico è fondamentale per identificare e assegnare in modo chiaro e preventivo i rischi associati all’esecuzione del contratto. Nella matrice, i rischi vengono suddivisi tra pubblico e privato a seconda delle competenze e delle responsabilità di ciascuna parte.

Per esempio, i rischi tecnici e operativi, legati alla progettazione, esecuzione e gestione degli interventi, vengono generalmente assunti dall’operatore privato, che è meglio attrezzato per gestirli. Il rischio operativo è particolarmente rilevante ai fini della qualificazione specifica di una data operazione economica: ai sensi dell’art. 177, comma 3, come modificato dal Correttivo, è da intendersi quale derivante da fattori esterni, non soggetti al controllo delle parti.[16]

Al contrario, i rischi finanziari e quelli di domanda possono essere condivisi o ridistribuiti in base a specifiche circostanze contrattuali, garantendo che il progetto sia realizzato in modo sostenibile nel lungo periodo.

Allegato Definizioni e Relazione Illustrativa: Chiarezza e Trasparenza nel PPP

L’allegato definizioni e la relazione illustrativa accompagnano il contratto tipo EPC, fornendo una spiegazione dettagliata dei termini tecnici e giuridici utilizzati, garantendo chiarezza interpretativa e uniformità nell’applicazione del modello contrattuale. Questo è essenziale per assicurare che tutte le parti coinvolte comprendano pienamente i loro diritti, obblighi e responsabilità nell’ambito dell’accordo di partenariato pubblico-privato.

La relazione illustrativa descrive inoltre il contesto normativo e giuridico che ha portato all’elaborazione del contratto tipo, fornendo una visione complessiva degli obiettivi di efficientamento energetico e dei benefici economici derivanti dall’applicazione del modello EPC nel settore pubblico.

Il PPP come Strumento Fondamentale per la Sostenibilità Energetica

L’approvazione del contratto tipo di prestazione energetica rappresenta un’importante evoluzione nel panorama dell’efficientamento energetico degli edifici pubblici italiani, introducendo un modello giuridico innovativo basato sul partenariato pubblico-privato.

Grazie al PPP, le pubbliche amministrazioni possono accedere a risorse finanziarie e competenze tecniche del settore privato, riducendo i rischi e aumentando l’efficienza degli interventi.

Il pacchetto di documenti predisposto dalle istituzioni, tra cui la Delibera ANAC, il contratto tipo EPC, il capitolato tecnico e la matrice dei rischi, fornisce una base giuridica solida e trasparente per la gestione di ogni fase del processo. Questo approccio non solo garantisce maggiore efficienza energetica, ma promuove anche una gestione finanziaria più sostenibile, favorendo la transizione verso un’economia a basse emissioni di carbonio e contribuendo agli obiettivi di sviluppo sostenibile.

In definitiva, il partenariato pubblico-privato si conferma come uno strumento fondamentale per affrontare le sfide dell’efficienza energetica, combinando le competenze tecniche e finanziarie del settore privato con le esigenze di interesse pubblico delle amministrazioni, realizzando interventi di grande impatto con benefici condivisi.

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[1] Art. 37-bis e ss. della Legge 11 febbraio 1994, n. 109 (“Legge quadro in materia di lavori pubblici”), abrogata a seguito dell’entrata in vigore del primo Codice dei contratti pubblici.

[2] Artt. 152-160 del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”).

[3] Il Libro verde puntava ad avviare un dibattito sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni al fenomeno dei PPP, concentrandosi sulle norme applicabili a valle della scelta economica e organizzativa effettuata da un ente locale o nazionale di esternalizzare la gestione di un’opera o un servizio pubblico, nel rispetto delle norme e dei principi in materia di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi.

[4] Regolamento (UE) n. 549/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2013, relativo al Sistema europeo dei conti nazionali e regionali nell’Unione europea.

[5] Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (“Codice dei contratti pubblici”).

[6] Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (“Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici”).

[7] Decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 (“Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”).

[8] Direttiva 2012/27/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 ottobre 2012 sull’efficienza energetica, che modifica le direttive 2009/125/CE e 2010/30/UE e abroga le direttive 2004/8/CE e 2006/32/CE.

[9] Con il citato decreto, che ha abrogato il precedente Decreto legislativo 30 maggio 2008, n. 115, è stato individuato il quadro delle misure per la promozione e il miglioramento dell’efficienza energetica che concorrono al conseguimento dell’obiettivo nazionale di risparmio energetico e, altresì, contribuiscono all’attuazione del principio europeo che pone l’efficienza energetica “al primo posto” (cfr. art. 1).

[10] Cfr. Deliberazione del 4 aprile 2012, n. 37.

[11] “I contratti di prestazione energetica (EPC): aspetti giuridici degli EPC e ipotesi per il superamento dell’incertezza normativa sulla regolazione degli elementi essenziali del contratto”.

[12] L’art. 200 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che “Nel caso di contratti di rendimento energetico o di prestazione energetica (EPC), i ricavi di gestione dell’operatore economico sono determinati e pagati in funzione del livello di miglioramento dell’efficienza energetica o di altri criteri di prestazione energetica stabiliti contrattualmente, purché quantificabili in relazione ai consumi. La misura di miglioramento dell’efficienza energetica, calcolata secondo le norme in materia di attestazione della prestazione energetica degli immobili e delle altre infrastrutture energivore, è resa disponibile all’ente concedente a cura dell’operatore economico e deve essere verificata e monitorata durante l’intera durata del contratto, anche avvalendosi di apposite piattaforme informatiche adibite per la raccolta, l’organizzazione, la gestione, l’elaborazione, la valutazione e il monitoraggio dei consumi energetici”.

[13] Decreto legislativo 31 dicembre 2024, n. 209 (“Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36”).

[14] Ai sensi dell’art. 175, comma 9-bis del Codice dei contratti pubblici come modificato dal Correttivo.

[15] Cfr. Deliberazione ANAC del 17 luglio 2024, n. 349.

[16] “Il rischio operativo, rilevante ai fini della qualificazione dell’operazione economica come concessione, è quello che deriva da fattori esterni, non soggetti al controllo delle parti. Non rilevano i rischi connessi a cattiva gestione, a inadempimenti contrattuali dell’operatore economico o a causa di forza maggiore”.

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Sommario: 1. Il patrimonio culturale come fattore di sviluppo. – 2. Il settore dei beni e delle attività culturali come fisiologicamente “condiviso” tra pubblico e privato. – 3. Il partenariato nella gestione del patrimonio culturale: potenzialità e strumenti. – 4. Il ruolo strategico dell’integrazione tra disegno amministrativo, partenariato finanziario e partenariato socio-culturale.

1. Il patrimonio culturale come fattore di sviluppo.

Le riflessioni della presente nota costituiscono un tentativo di illustrare le potenzialità dell’impiego degli strumenti di partenariato nella valorizzazione del patrimonio culturale del Paese, nella convinzione che ogni ripresa sociale ed economica debba necessariamente partire dalla realistica presa d’atto dei limiti e delle potenzialità di un territorio e dalla coerente assunzione di misure volte a rispondere alle sue necessità superando i primi e sfruttando virtuosamente le seconde.

Una riflessione sul punto non può esimersi dal prendere atto che per decenni, al di là dei frequenti richiami all’immenso e straordinario patrimonio culturale italiano, le politiche pubbliche non abbiano adeguatamente incentivato né la sua tutela, né la sua valorizzazione. L’attuale situazione, tuttavia, impone di fondare le scelte amministrative del prossimo futuro su un’adeguata considerazione delle necessità e delle potenzialità del patrimonio culturale, sia allo scopo di salvaguardarlo, sia al fine di scongiurare l’oblio cui esso sembra talvolta destinato, sia infine per non perdere un’occasione preziosa di sviluppo del Paese.

Tale approccio deve innanzitutto considerare il patrimonio nella sua globalità: come afferma in termini condivisibili il vigente Codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, il patrimonio culturale è infatti costituito da beni culturali e beni paesaggistici, intendendo i primi come “le cose immobili e mobili che (&) presentano interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico, archivistico e bibliografico e le altre cose individuate dalla legge o in base alla legge quali testimonianze aventi valore di civiltà” e i secondi come “gli immobili e le aree (&) costituenti espressione dei valori storici, culturali, naturali, morfologici ed estetici del territorio, e gli altri beni individuati dalla legge o in base alla legge“.

Una corretta considerazione di entrambe le componenti del patrimonio culturale consente di rendersi conto delle dimensioni dell’ambito oggetto di riflessione: esso comprende non solo la moltitudine di beni culturali individui diffusi con estrema capillarità sul territorio nazionale, ma anche porzioni estremamente significative di territorio (zone costiere, rive dei laghi, corsi d’acqua e sponde limitrofe, montagne, ghiacciai, parchi e riserve nazionali o regionali, territori coperti da foreste e da boschi, zone gravate da usi civici, zone umide, vulcani, zone di interesse archeologico).

I due aspetti sono inscindibili e devono di necessità essere considerati unitariamente: ciò significa che la maggior parte del territorio urbano ed extraurbano deve essere oggetto, prima di tutto, di un’azione di valorizzazione che non può limitarsi al pur fondamentale aspetto conservativo, ma deve invece estendersi all’individuazione di forme di gestione che ne consentano, oltre al mantenimento, anche un utilizzo rispettoso e la fruibilità da parte della collettività.

Tale operazione, già di per sé complessa, costituisce un necessario punto di partenza, ma non può ritenersi ancora soddisfacente per un’azione amministrativa che voglia avere portata strategica. Essa, infatti, sarebbe ancora limitata e non coglierebbe le reali potenzialità del patrimonio culturale se fosse concepita come mera promozione dello stesso e non come fattore di sviluppo non solo culturale, ma anche socio-economico del territorio.

Il perseguimento di questo più ambizioso obiettivo, anche se incontra necessariamente delle difficoltà, costituisce in realtà la più forte delle garanzie per la valorizzazione e finanche per la stessa tutela del patrimonio culturale. Solo la comprensione di quanto quest’ultimo costituisca realmente un’occasione di crescita e di benessere per il Paese1 potrà spingere ad investire nello stesso, così superando la cronica mancanza di risorse ad esso destinate, avviando un circuito virtuoso in cui l’impegno profuso nella valorizzazione dei beni generi a tutti i livelli effetti positivi e questi ultimi, a loro volta, incentivino ulteriori investimenti sui beni.

Per avviare un processo virtuoso nei termini sopra descritti occorre, però, superare l’inerzia di un approccio troppo a lungo invalso nelle amministrazioni. In questa direzione vanno numerose disposizioni normative, alcune delle quali saranno richiamate di seguito, come pure alcuni documenti di carattere economico-politico2.

In questo processo, tuttavia, un ruolo fondamentale potranno avere le risorse, non solo economiche, ma anche propositive e operative, dei privati, le cui capacità, competenze e professionalità sono in grado di dare un apporto determinante alla valorizzazione del patrimonio culturale. È alla luce di tale considerazione che il partenariato tra pubblico e privato va assumendo un ruolo di primo piano e merita uno specifico approfondimento con riguardo alla valorizzazione del patrimonio culturale.

1. Il settore dei beni e delle attività culturali come fisiologicamente “condiviso” tra pubblico e privato.

Il ricorso agli strumenti di partenariato per la valorizzazione del patrimonio culturale non costituisce un fenomeno da avviare ex novo. L’ambito della cultura è stato tra i primi a vedere l’impiego del partenariato, probabilmente in forza del fatto che l’interazione tra pubblico e privato è dettata dalla stessa natura del settore.

Non è un caso – per citare una delle più frequenti forme di partenariato – che quando ancora le sponsorizzazioni non erano diventate uno strumento d’impiego ordinario nel nostro ordinamento ed avevano fatto la loro comparsa solo nell’art. 8 della l. 6 agosto 1990, n. 223, nota come legge Mammì, relativa alla Disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato3, fu proprio la l. 8 ottobre 1997, n. 352, contenente Disposizioni sui beni culturali, a riprenderla per inserirla tra i Provvedimenti a favore delle aree archeologiche di Pompei (art. 9, comma 10)4.

L’affinità tra intervento privato e bene culturale può essere meglio compresa se si considera la dicotomia, per quanto in sé discutibile5, che il Codice dei beni culturali e del paesaggio traccia tra tutela e valorizzazione del patrimonio culturale, secondo cui la tutela del patrimonio culturale – sulla scorta di una tradizione già consolidata sotto il vigore della storica legge 1 giugno 1939, n. 1089 – “consiste nell’esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attività dirette, sulla base di un’adeguata attività conoscitiva, ad individuare i beni costituenti il patrimonio culturale ed a garantirne la protezione e la conservazione per fini di pubblica fruizione” (art. 3), e dunque costituisce funzione amministrativa esclusivamente statale, preclusa all’intervento del privato6, mentre la sua valorizzazione è per definizione un’attività “condivisa”.

Tale previsione risponde al fatto che la valorizzazione non richiede l’esercizio di stringenti poteri autoritativi e, di conseguenza, non impone alcuna esclusività di esercizio da parte della pubblica amministrazione. Il disposto dell’art. 6 del Codice in oggetto, infatti, afferma che la valorizzazione “consiste nell’esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attività dirette a promuovere la conoscenza del patrimonio culturale e ad assicurare le migliori condizioni di utilizzazione e fruizione pubblica del patrimonio stesso, anche da parte delle persone diversamente abili, al fine di promuovere lo sviluppo della cultura. Essa comprende anche la promozione ed il sostegno degli interventi di conservazione del patrimonio culturale. In riferimento al paesaggio, la valorizzazione comprende altresì la riqualificazione degli immobili e delle aree sottoposti a tutela compromessi o degradati, ovvero la realizzazione di nuovi valori paesaggistici coerenti ed integrati“.

Nella stessa direzione sembra andare anche il successivo art. 131, comma 5, con riguardo ai beni paesaggistici, ove si legge che “la valorizzazione del paesaggio concorre a promuovere lo sviluppo della cultura. A tale fine le amministrazioni pubbliche promuovono e sostengono, per quanto di rispettiva competenza, apposite attività di conoscenza, informazione e formazione, riqualificazione e fruizione del paesaggio nonché, ove possibile, la realizzazione di nuovi valori paesaggistici coerenti ed integrati“. Se tale attività richiede necessariamente che Ministero e regioni definiscano d’intesa le politiche per la conservazione e la valorizzazione del paesaggio e cooperino, altresì, per la definizione di indirizzi e criteri riguardanti l’attività di pianificazione territoriale, nonché per la gestione dei conseguenti interventi, al fine di assicurare la conservazione, il recupero e la valorizzazione degli aspetti e caratteri del paesaggio (art. 133, commi 1 e 2, primo periodo), al legislatore non è sfuggito come, nel rispetto delle esigenze di tutela, detti indirizzi e criteri debbano necessariamente considerare “anche finalità di sviluppo territoriale sostenibile” (comma 2, secondo periodo).

La valorizzazione implica dunque un novero di attività molto ampio, che si estende dagli interventi conservativi alla riqualificazione, fino all’individuazione e realizzazione delle forme gestionali di immobili e aree comprendendo, dunque, attività estremamente rilevanti non solo sotto il profilo della tutela del patrimonio storico e artistico, ma anche sotto quello della rigenerazione urbana, del recupero dei centri storici, della riconversione di luoghi abbandonati o degradati, della creazione di sistemi urbani ed economici integrati con la città e con il territorio, dell’individuazione di nuovi modelli di sviluppo, del miglioramento della qualità della vita nella città, dell’integrazione dei servizi, della cura del rapporto con il territorio e con l’ambiente7.

Una conferma in merito si ricava, in particolare, osservando i principi fondamentali che lo Stato ha scelto di indicare all’interno del Codice dei beni culturali e del paesaggio nell’esercizio della sua competenza concorrente in materia di valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali: pochi articoli, dal 111 al 121, dedicati alle attività di valorizzazione dei beni culturali, identificate “nella costituzione ed organizzazione stabile di risorse, strutture o reti, ovvero nella messa a disposizione di competenze tecniche o risorse finanziarie o strumentali, finalizzate all’esercizio delle funzioni ed al perseguimento delle finalità indicate all’articolo 6“, che indicano in massima parte la necessità di interagire, a vario titolo, con i privati, tanto che – sin dall’apertura del Capo II in cui sono contenute – il legislatore ha cura di affermare che “a tali attività possono concorrere, cooperare o partecipare soggetti privati“.

Prosegue infatti l’art. 111, comma 2, dichiarando che “la valorizzazione è ad iniziativa pubblica o privata“, che in caso di “iniziativa pubblica si conforma ai principi di libertà di partecipazione, pluralità dei soggetti, continuità di esercizio, parità di trattamento, economicità e trasparenza della gestione” (comma 3), mentre in caso di “iniziativa privata è attività socialmente utile e ne è riconosciuta la finalità di solidarietà sociale” (comma 4).

L’iniziativa privata viene valorizzata sia quando concerne beni in proprietà dei privati stessi, sia – a maggior ragione – quando è rivolta al perseguimento di interessi generali.

Sotto il primo profilo, il legislatore è mosso non solo dall’interesse insito nei beni culturali di proprietà privata, ma dalla più ampia necessità di considerare unitariamente il territorio: tale considerazione spiega l’inclusione di tali beni, previo consenso degli interessati, negli accordi tra enti pubblici territoriali destinati a “definire strategie ed obiettivi comuni di valorizzazione, nonché per elaborare i conseguenti piani strategici di sviluppo culturale e i programmi, relativamente ai beni culturali di pertinenza pubblica“, che dovranno altresì promuovere “l’integrazione, nel processo di valorizzazione concordato, delle infrastrutture e dei settori produttivi collegati” (art. 112, comma 4).

La presenza dei privati non è intesa, in queste norme, come mera destinataria dell’iniziativa pubblica: prova ne è che quando lo Stato, per il tramite del Ministero e delle altre amministrazioni statali eventualmente competenti, ovvero anche le regioni e gli altri enti pubblici territoriali, decidano di costituire appositi soggetti giuridici cui affidare l’elaborazione e lo sviluppo dei piani di cui sopra, eventualmente affidandone loro anche la gestione, possono chiedere di partecipare ai privati, siano essi proprietari di beni culturali suscettibili di essere oggetto di valorizzazione o persone giuridiche private senza fine di lucro, anche quando non dispongano di beni culturali che siano oggetto della valorizzazione, a condizione che l’intervento in tale settore di attività sia per esse previsto dalla legge o dallo statuto (art. 112, commi 5 e 8). Tale disposizione implica il riconoscimento della capacità ideativa e propositiva del privato non solo con riguardo ai beni di cui siano proprietari, bensì anche in riferimento alla pianificazione strategica riferita al territorio nel suo insieme8.

E ancora, indipendentemente dagli accordi di cui al comma 4, il Codice prevede che possano essere stipulati accordi tra lo Stato, per il tramite del Ministero e delle altre amministrazioni statali eventualmente competenti, le regioni, gli altri enti pubblici territoriali e i privati interessati, per regolare servizi strumentali comuni destinati alla fruizione e alla valorizzazione di beni culturali ed eventualmente istituire, allo scopo, forme consortili non imprenditoriali per la gestione di uffici comuni. Per le stesse finalità, “ulteriori accordi possono essere stipulati dal Ministero, dalle regioni, dagli altri enti pubblici territoriali, da ogni altro ente pubblico nonché dai soggetti costituiti ai sensi del comma 5, con le associazioni culturali o di volontariato, dotate di adeguati requisiti, che abbiano per statuto finalità di promozione e diffusione della conoscenza dei beni culturali” (comma 9).

In questo contesto anche le attività e le strutture di valorizzazione, ad iniziativa privata, di beni culturali di proprietà privata possono beneficiare del sostegno pubblico da parte dello Stato, delle regioni e degli altri enti pubblici territoriali, tenendo conto della rilevanza dei beni culturali ai quali si riferiscono e secondo modalità stabilite mediante accordi (art. 113).

Sotto il secondo profilo, l’apporto dei privati è valorizzato anche quando concerne non beni di cui essi siano proprietari, bensì quando sia a vario titolo rivolto al perseguimento di fini di interesse generale.

Ai sensi dell’art. 115, ad esempio, gli enti pubblici territoriali possono scegliere di non provvedere alla gestione diretta delle attività di valorizzazione per mezzo di strutture organizzative interne e di ricorrere invece alla gestione indiretta “al fine di assicurare un miglior livello di valorizzazione dei beni culturali“: la scelta tra le due forme di gestione, per espressa disposizione normativa, “è attuata mediante valutazione comparativa in termini di sostenibilità economico-finanziaria e di efficacia, sulla base di obbiettivi previamente definiti“. In tal caso viene indicato lo strumento della concessione a terzi delle attività di valorizzazione, anche in forma congiunta e integrata, da parte delle amministrazioni cui i beni pertengono o dei soggetti giuridici costituiti ai sensi dell’art. 112, comma 5, qualora siano conferitari dei beni, mediante procedure di evidenza pubblica, sulla base della valutazione comparativa di specifici progetti, cui segue la stipula di contratti di servizio, nel quale devono essere determinati, tra l’altro, i contenuti del progetto di gestione delle attività di valorizzazione ed i relativi tempi di attuazione, i livelli qualitativi delle attività da assicurare e dei servizi da erogare, nonché le professionalità degli addetti e i servizi essenziali che devono essere comunque garantiti per la pubblica fruizione del bene. Alla concessione delle attività di valorizzazione può inoltre essere collegata, per la durata del rapporto, la concessione in uso degli spazi necessari all’esercizio delle attività medesime, previamente individuati nel capitolato d’oneri.

Il Codice dei beni culturali indica altresì una serie di altri rapporti convenzionali con svariate realtà del mondo privato.

Volendo ricordarli brevemente, ci si può limitare a richiamare l’art. 118, secondo cui “il Ministero, le regioni e gli altri enti pubblici territoriali, anche con il concorso delle università e di altri soggetti pubblici e privati, realizzano, promuovono e sostengono, anche congiuntamente, ricerche, studi ed altre attività conoscitive aventi ad oggetto il patrimonio culturale” (comma1) e, al fine di garantirne la raccolta e la diffusione sistematica dei risultati, ivi compresa la catalogazione, “il Ministero e le regioni possono stipulare accordi per istituire, a livello regionale o interregionale, centri permanenti di studio e documentazione del patrimonio culturale, prevedendo il concorso delle università e di altri soggetti pubblici e privati“. Parallelamente, l’art. 119 prevede che i responsabili degli istituti e dei luoghi della cultura possano stipulare apposite convenzioni con le università, le scuole di ogni ordine e grado, appartenenti al sistema nazionale di istruzione, nonché con ogni altro istituto di formazione, per l’elaborazione e l’attuazione di progetti formativi e di aggiornamento.

Di fondamentale importanza è poi l’art. 120, secondo cui “è sponsorizzazione di beni culturali ogni contributo, anche in beni o servizi, erogato per la progettazione o l’attuazione di iniziative in ordine alla tutela ovvero alla valorizzazione del patrimonio culturale, con lo scopo di promuovere il nome, il marchio, l’immagine, l’attività o il prodotto dell’attività del soggetto erogante“ (comma 1). Detta promozione si attua “attraverso l’associazione del nome, del marchio, dell’immagine, dell’attività o del prodotto all’iniziativa oggetto del contributo, in forme compatibili con il carattere artistico o storico, l’aspetto e il decoro del bene culturale da tutelare o valorizzare, da stabilirsi con il contratto di sponsorizzazione” (comma 2), il quale deve definire altresì “le modalità di erogazione del contributo nonché le forme del controllo, da parte del soggetto erogante, sulla realizzazione dell’iniziativa cui il contributo si riferisce” (comma 3)9.

Da ultimo, l’art. 121 prevede che il Ministero, le regioni e gli altri enti pubblici territoriali, ciascuno nel proprio ambito, possano stipulare, anche congiuntamente, “protocolli di intesa con le fondazioni conferenti di cui alle disposizioni in materia di ristrutturazione e disciplina del gruppo creditizio, che statutariamente perseguano scopi di utilità sociale nel settore dell’arte e delle attività e beni culturali, al fine di coordinare gli interventi di valorizzazione sul patrimonio culturale e, in tale contesto, garantire l’equilibrato impiego delle risorse finanziarie messe a disposizione“.

Si tratta di norme che, in modo diverso, richiamano comunque a un rapporto collaborativo con i privati, segno che la valorizzazione può essere più efficacemente raggiunta attraverso un approccio sinergico. Partendo da tale impostazione, anche larga parte della disciplina che le regioni emanano in forza della loro potestà concorrente ai sensi dell’art. 117, comma 3, della Costituzione, pur nel rispetto dei soli principi fondamentali dettati dallo Stato, assolve più a una funzione di indirizzo e sostegno dell’intervento dei privati che non a una funzione precettiva.

3. Il partenariato nella gestione del patrimonio culturale: potenzialità e strumenti.

Gli strumenti di collaborazione indicati dal Codice dei beni culturali si possono ascrivere a un concetto generale di partenariato, inteso come riferito a tutte le forme di cooperazione tra i poteri pubblici e i privati allo scopo di finanziare, costruire e gestire infrastrutture o fornire servizi di interesse pubblico10.

Alla valorizzazione del patrimonio culturale possono essere applicate anche le fattispecie di partenariato indicate, in base a un’accezione più tecnica, dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Proprio con riguardo all’istituto del partenariato pubblico-privato, infatti, si può dire che tale normativa, per la prima volta nel nostro ordinamento, abbia tentato di definire una disciplina organica, considerandolo quale forma di sinergia tra poteri pubblici e soggetti privati11 e favorendone la diffusione in forza dell’individuazione, negli strumenti di programmazione, degli interventi a cui è suscettibile di essere applicato12.

In effetti si può constatare che negli ultimi anni si è fatto un uso crescente a tale istituto13, in quanto esso consente alla pubblica amministrazione di realizzare progetti talvolta costosi, talaltra complessi e innovativi, attraverso la disponibilità di maggiori risorse e di acquisire soluzioni nuove, indirizzandole ad obiettivi non solo commerciali, ma anche pubblici, così da garantire la realizzazione di opere o il miglioramento dei servizi, a vantaggio della collettività.

Anche il privato accede spesso volentieri a questo strumento, in quanto a sua volta trae beneficio da un rapporto di partnership con la pubblica amministrazione che, in un contesto di globalizzazione dell’economia e di crescente concorrenza per le aziende, gli consente nuove forme di investimento in un rapporto tendenzialmente paritario.

Il Codice dei contratti pubblici, nelle Definizioni di cui all’art. 3, comma 1, specifica che si intende per «contratto di partenariato pubblico-privato» “il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore (&)“ (lett. eee)). Con riguardo a quest’ultimo, il Codice aggiunge poi che il «promotore» è “un operatore economico che partecipa ad un partenariato pubblico-privato” (lett. r)).

Di fondamentale importanza, in questa disciplina, è il riferimento al meccanismo remunerativo del partner privato: la Relazione al testo di legge ha sottolineato come la cooperazione con i privati faccia sì non solo che l’amministrazione possa beneficiare di nuove risorse finanziarie e acquisire soluzioni innovative attingendo a capitali privati, ma costituisca anche un prezioso stimolo per l’economia nel suo complesso, anche in forza del fatto che i ricavi di gestione dell’operatore economico possono provenire non solo dal canone riconosciuto dall’ente concedente, ma anche da qualsiasi altra forma di contropartita economica quale, ad esempio, l’introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna.

La peculiarità dei rapporti di partenariato risiede dunque nella disciplina relativa alla gestione del rischio economico che l’operatore economico si accolla, spinto dalla prospettiva concreta di un vantaggio patrimoniale derivante dalla realizzazione dell’appalto o del servizio, ovvero dalla gestione del bene. Affinché il partenariato abbia buon esito è dunque fondamentale una corretta allocazione dei rischi e il conseguente mantenimento dell’equilibrio economico finanziario che motiva la scelta imprenditoriale, consistente nella “contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria“, ove la convenienza economica consiste della “capacità del progetto di creare valore nell’arco dell’efficacia del contratto e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito, mentre la sostenibilità finanziaria dipende dalla “capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento” (art. 3, comma 1, lettera fff)).

Allo scopo di preservare il sinallagma del contratto l’art. 180 stabilisce che il contratto di partenariato pubblico-privato deve disciplinare “anche i rischi, incidenti sui corrispettivi, derivanti da fatti non imputabili all’operatore economico” (comma 3, terzo periodo) e che il contenuto del contratto venga definito tra le parti “in modo che il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore economico, per eseguire il lavoro o fornire il servizio, dipenda dall’effettiva fornitura del servizio o utilizzabilità dell’opera o dal volume dei servizi erogati in corrispondenza della domanda e, in ogni caso, dal rispetto dei livelli di qualità contrattualizzati, purché la valutazione avvenga ex ante” (comma 3, secondo periodo). Inoltre l’art. 182 prevede che il finanziamento dei contratti “può avvenire utilizzando idonei strumenti quali, tra gli altri, la finanza di progetto. Il finanziamento può anche riguardare il conferimento di asset patrimoniali pubblici e privati. La remunerazione del capitale investito è definita nel contratto” (comma 1)14.

A fronte della disponibilità dell’opera o della domanda di servizi, l’amministrazione aggiudicatrice può ridurre o annullare il canone che l’operatore economico deve corrispondere nei periodi di ridotta o mancata disponibilità dell’opera, nonché di ridotta o mancata prestazione dei servizi, ma tali variazioni del canone devono, in ogni caso, essere in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi dell’operatore economico (comma 4); alternativamente, può stabilire che venga corrisposta una diversa utilità economica comunque pattuita ex ante, ovvero rimettere la remunerazione del servizio allo sfruttamento diretto della stessa da parte dell’operatore economico, che in tal caso si assume il rischio delle fluttuazioni negative del mercato della domanda del servizio medesimo (comma 5). Sempre ai fini del raggiungimento del predetto equilibrio, l’amministrazione può stabilire anche un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico, ovvero ancora il riconoscimento di un diritto di godimento, la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all’opera da affidare in concessione (comma 6)15.

Peraltro, l’eliminazione dalla norma del richiamo – presente nella precedente disciplina – al finanziamento totale o parziale a carico dei privati e la sua sostituzione con la mera “assunzione di rischio” da parte dell’operatore economico, avvalora la possibilità di una compartecipazione finanziaria della pubblica amministrazione, come peraltro già chiarito in sede comunitaria, così superando i problemi generati da un’eventuale copertura parziale dei costi da parte del privato.

Queste formule, nella loro varietà, sono senz’altro suscettibili di destare l’interesse dell’operatore economico e, al contempo, di risolvere un problema di gestione di parte del patrimonio culturale.

È interessante notare, in particolare, come le modalità di utilizzazione dei beni immobili vengano definite dall’amministrazione aggiudicatrice, che ha così la possibilità di sviluppare una strategia per la valorizzazione del patrimonio culturale. Per quanto riguarda tale aspetto, è però auspicabile che vengano introdotti ulteriori incentivi per gli operatori economici a intraprendere un rapporto di partenariato, ad esempio introducendo la possibilità – prospettata nel corso dei lavori preparatori ma stralciata dal testo definitivo del Codice dei contratti pubblici – di modificare la destinazione d’uso degli immobili ceduti, al fine di consentire la loro rifunzionalizzazione e messa a reddito, previsione che eviterebbe di vanificare molte operazioni di partenariato a causa dell’impossibilità per l’operatore di trovare una destinazione soddisfacente per gli immobili, ancorché in discontinuità con la loro destinazione attuale. 

Il riferimento al fatto che il partenariato costituisca un contratto a titolo oneroso lo distingue anche dalle ipotesi in cui la pubblica amministrazione scelga di avvalersi di forme di partecipazione della società civile quali ad esempio quelle di cui all’art. 20, secondo cui possono essere stipulate convenzioni con le quali un soggetto pubblico o privato si impegna alla realizzazione, a sua totale cura e spesa e previo ottenimento di tutte le necessarie autorizzazioni, di un’opera pubblica o di un suo lotto funzionale o di parte dell’opera prevista nell’ambito di strumenti o programmi urbanistici complessi.

Alla definizione di cui alla lett. eee) rinvia anche il successivo art. 180 del Codice, che apre un intero Titolo dedicato al tema del Partenariato pubblico e privato, aggiungendo che “Il contratto può avere ad oggetto anche la progettazione di fattibilità tecnico ed economica e la progettazione definitiva delle opere o dei servizi connessi” (comma 1).

In base alla lettura congiunta delle due definizioni richiamate molteplici sono le attività di valorizzazione – realizzazione di opere e svolgimento di servizi – che possono essere oggetto del partenariato pubblico-privato: la progettazione di interventi conservativi, la manutenzione di immobili restaurati o già in buone condizioni conservative, la rifunzionalizzazione di immobili storici mediante lo studio e la destinazione a servizi di interesse generale, culturali e non, mediante assunzione da parte del partner privato dello svolgimento delle suddette attività e, in particolare, della gestione del bene. Attraverso il ricorso a tale strumento, dunque, risulta possibile ipotizzare non solo il recupero degli immobili, ma anche avviarne la gestione su medio-lungo periodo, evitando di scindere la fase dell’intervento conservativo da quella dell’uso dell’immobile restaurato, così che il primo sia funzionale al secondo e che quest’ultimo renda fruttuoso il primo. La gestione, peraltro, costituisce l’aspetto in cui maggiormente si manifesta la creatività del privato, che attraverso di essa può mettere a frutto l’esperienza, le competenze, il know how, le capacità innovative, il tessuto di relazioni posseduti. L’aspetto qualitativo del progetto, peraltro, sembra poter ricevere adeguata attenzione in relazione al fatto che, come sottolinea autorevole giurisprudenza, la scelta del partner privato “presenta caratteri peculiari, in quanto è volta alla ricerca non solo di un contraente, ma di una proposta, che integri l’individuazione e la specificazione dell’interesse pubblico perseguito“.

Senza contare che, allargando la prospettiva dall’intervento sul singolo immobile a quella sul contesto territoriale, il partenariato può essere utilizzato per la riqualificazione di zone urbane degradate, connettendo il recupero del patrimonio culturale al contesto in cui i beni sono ubicati, salvaguardando l’identità dei quartieri in cui sorgono, rivitalizzandoli mediante la creazione di servizi sociali e culturali, incentivando la qualità della vita e la coesione sociale della popolazione che li abita, eliminando quel degrado fisico e ambientale che favorisce l’esclusione e la marginalità delle fasce deboli, attraendo attività produttive funzionali – ma non solo – alla presenza dei beni (ad esempio ricettive o di ristorazione) e incrementando i servizi locali (ad esempio, quelli di trasporto).

La già ricordata Relazione al testo di legge ha chiarito che il partenariato può essere applicato sia alle c.d. “opere a freddo”, sia alle c.d. “opere a caldo”, cioè a prescindere dal fatto che l’opera sia in grado di generare reddito attraverso ricavi da utenza in misura tale da ripagare i costi di investimento e remunerare adeguatamente il capitale investito16. Sotto questo profilo, dal punto di vista economico-finanziario i beni culturali sono spesso considerati destinatati di progetti “tiepidi”, in quanto la remunerazione generata attraverso i ricavi da utenza non è di norma sufficiente a remunerare adeguatamente l’investitore privato, soprattutto nel caso di affidamento in concessione di lavori oltre che di servizi pubblici.

Si tratta di un aspetto decisivo per l’applicazione dell’istituto al settore culturale, in quanto consente di inquadrare i rapporti di partenariato all’interno del mondo produttivo a prescindere dall’entità dei redditi che è capace di generare, superando l’idea che di partenariato in senso proprio non si possa parlare laddove esso non produca reddito a sufficienza ed evitando, in base a questo errato presupposto, di cadere in una logica di sostituzione del rapporto con finalità produttive, ancorché non in grado di remunerare completamente l’investimento, con quello del volontariato che, per quanto importante, può assolvere ad un ruolo diverso nella gestione del patrimonio culturale ma non può prendere il posto di soggetti imprenditoriali veri e propri.

Quanto alle tipologie di rapporto ascrivibili al partenariato, il d.lgs. n. 50/2016 non prevede, nelle Definizioni di cui all’art. 3, le singole fattispecie rientranti nel concetto di partenariato: tuttavia, esso elenca specifiche fattispecie di partenariato nell’art. 180, comma 8, indicando la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui ai commi precedenti della medesima norma17.

Per tali istituti l’art. 179 detta una Disciplina comune applicabile consistente nel richiamo, sia per i lavori sia per i servizi (comma 3), in quanto compatibili, delle disposizioni di cui alla parte I, III, V e VI (comma 1), nonché delle disposizioni della parte II, titolo I a seconda che l’importo dei lavori sia pari o superiore alla soglia di cui all’art. 35, ovvero inferiore, nonché delle ulteriori disposizioni della parte II indicate all’art. 164, comma 2 (comma 2).

Il Codice dei contratti pubblici traccia così una disciplina quadro valevole per tutte le fattispecie riconducibili al partenariato e in buona parte corrispondente con la disciplina generale, ove non espressamente derogata da norme specifiche.

Non è questa la sede per una disamina puntuale dei singoli istituti. Si può tuttavia osservare che, se la concessione di servizi era già contemplata dal Codice dei beni culturali e del paesaggio come strumento di valorizzazione, essa trova nel Codice dei contratti pubblici, unitamente alla concessione di lavori pubblici, una più ampia e generale disciplina, da una parte mediante la sua sottoposizione alle disposizioni codicistiche relative a principi generali, esclusioni, modalità e procedure di affidamento, di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, requisiti generali e speciali e motivi di esclusione, criteri di aggiudicazione, modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, requisiti di qualificazione degli operatori economici, termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, nonché alle modalità di esecuzione, dall’altra mediante alcune specifiche disposizioni, contenute nell’art. 164 e ss., la cui applicazione è esclusa solo con riguardo alla concessione concernente i servizi non economici di interesse generale18.

Se l’applicabilità della concessione di servizi alla valorizzazione del patrimonio culturale è di immediata percezione, anche in forza delle richiamate disposizioni del Codice dei beni culturali e del paesaggio, il ricorso ad altri strumenti di partenariato che fanno riferimento alla categoria dei “lavori” si rivela comunque utile ai fini della valorizzazione del patrimonio culturale, dal momento che il D.M. 22 agosto 2017, n. 154, contenente il Regolamento sugli appalti pubblici di lavori riguardanti i beni culturali tutelati ai sensi del d.lgs. n. 42 del 2004, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, chiarisce che tale categoria include “a) scavo archeologico, comprese le indagini archeologiche subacquee; b) monitoraggio, manutenzione e restauro di beni culturali immobili; c) monitoraggio, manutenzione e restauro dei beni culturali mobili, superfici decorate di beni architettonici e materiali storicizzati di beni immobili di interesse storico, artistico o archeologico“.

Sotto tale profilo, ad esempio, ai fini della realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità inseriti negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice, finanziabili in tutto o in parte con capitali privati, l’art. 183 indica espressamente, quale alternativa alla concessione, la finanza di progetto, in base alla quale le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare una concessione ponendo a base di gara il progetto di fattibilità, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l’utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti19.

Diversamente, laddove la normativa faccia riferimento ad interventi di nuova costruzione, l’utilizzabilità del partenariato a fini di valorizzazione del patrimonio culturale è limitata al fatto che gli istituti specifici siano adoperati non per intervenire direttamente sul bene culturale, bensì per la realizzazione di opere (nuove) destinate a favorire lo svolgimento di attività di valorizzazione, quali ad esempio locali destinati allo svolgimento di attività formative o culturali connesse al bene, parcheggi o altre infrastrutture serventi: nella concessione di costruzione e gestione, ad esempio, il soggetto pubblico interessato alla realizzazione di una infrastruttura rilascia al privato una concessione che prevede l’obbligo per il concessionario di costruire l’opera attraverso risorse proprie e il diritto di gestirla economicamente durante la durata della concessione, ai fini della remunerazione dell’investimento iniziale, con il conseguente trasferimento della struttura all’ente pubblico titolare del servizio, al termine della concessione20.

Parimenti, nella locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità, ove il contratto ha ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l’esecuzione di lavori (art. 3, lett. ggg)), ovvero nel contratto di disponibilità, funzionale ad affidare, a rischio e a spese dell’affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell’amministrazione aggiudicatrice, a fronte di un corrispettivo, di un’opera di proprietà privata destinata all’esercizio di un pubblico servizio, vale a dire l’assunzione dell’onere a proprio rischio da parte dell’affidatario di assicurare all’amministrazione la costante fruibilità dell’opera, garantendo funzionalità, manutenzione e risoluzione di eventuali vizi, anche sopravvenuti (art. 3, lett. hhh)).

Deve però segnalarsi che, al di là delle fattispecie di partenariato espressamente richiamate dall’art. 180, comma 8, il riferimento a “qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi” consente di applicare le disposizioni di cui alla stessa norma, quale regime generale, a svariate altre figure riconducibili al partenariato21.

È stato prospettata quale forma di partenariato, ad esempio, il ricorso al dialogo competitivo, in cui le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara o nell’avviso di indizione di gara le loro esigenze e i requisiti richiesti e li definiscono nel bando stesso, nell’avviso di indizione o in un documento descrittivo, avviando poi con i partecipanti selezionati un dialogo finalizzato all’individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità (art. 64)22. Si tratta di un istituto che, più di altri, è in grado di valorizzare la creatività e il know how dei privati, portando a soluzioni non standardizzate ma ideate appositamente per singoli beni o contesti.

Lo stesso Codice dei contratti pubblici, peraltro, al di fuori delle fattispecie indicate nell’art. 180, comma 8, prevede in altre norme singoli strumenti che costituiscono anch’essi forme di partenariato.

Tra gli altri, si può ricordare in particolare l’art. 151, rubricato Sponsorizzazioni e forme speciali di partenariato, che – ponendosi nella scia del Codice dei beni culturali e del paesaggio – annovera la sponsorizzazione tra le forme di partenariato e prevede che i relativi contratti possano essere stipulati per realizzare lavori, servizi o forniture relativi a beni culturali, nonché finalizzati al sostegno degli istituti e dei luoghi della cultura, delle fondazioni lirico-sinfoniche e dei teatri di tradizione (comma 1)23. In materia di sponsorizzazione di lavori, servizi o forniture relativi a beni culturali, peraltro, l’art. 19 del Codice stesso detta la procedura di affidamento dei relativi contratti. In merito occorre ricordare che il Ministero dei beni e delle attività culturali ha anche emanato la Circolare 17 giugno 2016, n. 28, al fine di fornire istruzioni operative sul suo impiego.

A tale disposizione la norma in oggetto ne affianca un’altra la quale stabilisce, al fine di assicurare la fruizione del patrimonio culturale della Nazione e favorire altresì la ricerca scientifica applicata alla tutela, che il Ministero per i beni e le attività culturali possa attivare forme speciali di partenariato con enti e organismi pubblici e con soggetti privati, dirette a consentire il recupero, il restauro, la manutenzione programmata, la gestione, l’apertura alla pubblica fruizione e la valorizzazione di beni culturali immobili, attraverso procedure semplificate di individuazione del partner privato analoghe o ulteriori rispetto a quelle previste dal comma 1 (comma 3). È indicativo, peraltro, che nei lavori preparatori del nuovo Codice si rinvenga il richiamo, per quanto non cogente, a muoversi nel quadro degli accordi per la valorizzazione del patrimonio culturale di cui all’art. 112 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42.

Si possono poi rammentare gli Interventi di sussidiarietà orizzontale di cui all’art. 189, un istituto definito “assolutamente innovativo” dalla Relazione, in quanto consente, nel rispetto dei principi di non discriminazione, trasparenza e parità di trattamento, di affidare in gestione per quanto concerne la manutenzione, e con diritto di prelazione ai cittadini residenti nei comprensori oggetto di convenzioni e su cui essi insistono, beni o aree riservate al verde pubblico urbano e gli immobili di origine rurale, riservati alle attività collettive sociali e culturali di quartiere, con esclusione degli immobili ad uso scolastico e sportivo, ceduti al comune nell’ambito delle convenzioni e delle norme previste negli strumenti urbanistici attuativi (comma 1). Analogamente, per la realizzazione di opere di interesse locale, gruppi di cittadini organizzati potranno formulare all’ente locale territoriale competente proposte operative di pronta realizzabilità, nel rispetto degli strumenti urbanistici vigenti o delle clausole di salvaguardia degli strumenti urbanistici adottati, indicando nei costi e di mezzi di finanziamento, senza oneri per l’ente medesimo. L’ente locale provvederà sulla proposta, con il coinvolgimento, se necessario, di eventuali soggetti, enti ed uffici interessati, fornendo prescrizioni ed assistenza e potrà predisporre apposito regolamento per disciplinare le attività ed i processi in oggetto (comma 2).

All’interno di tali interventi si inserisce anche la previsione del Baratto amministrativo, già introdotto dall’art. 24 del d.l. 12 settembre 2014, n. 133 e ora disciplinato dall’art. 190 del Codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale gli enti territoriali definiscono con apposita delibera i criteri e le condizioni per la realizzazione di contratti di “partenariato sociale“, sulla base di progetti presentati da cittadini singoli o associati, purché individuati in relazione ad un preciso ambito territoriale. Tali contratti potranno riguardare la pulizia, la manutenzione, l’abbellimento di aree verdi, piazze o strade, ovvero la loro valorizzazione mediante iniziative culturali di vario genere, interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati. In relazione alla tipologia degli interventi, gli enti territoriali potranno individuare riduzioni o esenzioni di tributi corrispondenti al tipo di attività svolta dal privato o dall’associazione ovvero comunque utili alla comunità di riferimento in un’ottica di recupero del valore sociale della partecipazione dei cittadini alla stessa.

1. Il ruolo strategico dell’integrazione tra disegno amministrativo, partenariato finanziario e partenariato socio-culturale.

La varietà di tipologie di partenariato, pur succintamente richiamata nel precedente paragrafo, dimostra la duttilità di tale istituto e la sua utilizzabilità secondo declinazioni che consentono, nei diversi contesti e per differenti finalità, il coinvolgimento sia del mondo degli operatori economici, sia dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale.

Tali iniziative costituiscono una fondamentale forma di attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale sancito dall’art. 118 della Costituzione: in entrambi i casi l’apporto dei privati deve essere considerato prezioso, per il capitale (finanziario e sociale) che mette a disposizione e per il coinvolgimento del territorio che consente di realizzare, coordinando l’azione amministrativa con quella produttiva e socio-culturale a beneficio dell’intera collettività24.

Con particolare riguardo al patrimonio culturale, poi, non vi è dubbio che i privati possano essere partner nelle attività di valorizzazione in forza del richiamo operato dall’art. 9 della Costituzione non allo Stato, né agli enti pubblici, ma alla stessa “Repubblica” nella sua interezza, e quindi anche alla componente costituita dalla società civile, in particolare attraverso le formazioni imprenditoriali e culturali che essa crea.

Il partenariato finanziario e quello socio-culturale costituiscono, certo, forme alquanto distanti tra loro e, purtuttavia, sono entrambi necessari oltre che complementari.

Da una parte, infatti, le risorse finanziarie delle imprese e la loro capacità operativa sono in grado di realizzare interventi complessi e costosi, che necessitano di investimenti significativi di cui potrebbero non disporre né le amministrazioni né i singoli cittadini. Si potrebbero ricordare, ad esempio, i casi di molte sponsorizzazioni, come quelli dei lavori riguardanti il Colosseo, il Cenacolo Vinciano, gli affreschi della Leggenda della Vera Croce di Piero Della Francesca, oppure il recupero attraverso la finanza di progetto della Villa Reale di Monza, oggi adibita in parte ad attività culturali, in parte a nuove funzionalità, anche commerciali (ristorazione, organizzazione di eventi o congressi e via dicendo) in grado di sostenere il quadro economico degli interventi, e della Scuola Grande della Misericordia di Venezia, un’operazione di riqualificazione urbanistica attraverso cui sono stati realizzati sia il restauro dell’edificio, sia la sua destinazione ad attività culturali, ma anche a produzioni cinematografiche e all’organizzazione di eventi di rappresentanza e incontro aziendali.

Le operazioni di partenariato finanziario, dunque, devono in linea di massima essere salutate con favore non solo perché offrono l’opportunità di realizzare interventi altrimenti preclusi, ma anche perché sono suscettibili di determinare ricadute positive sull’economia del territorio, incrementando le attività produttive connesse e l’occupazione.

Le singole operazioni finanziarie e imprenditoriali, d’altra parte, potrebbero non essere remunerative e quindi rivelarsi scarsamente appetibili per gli operatori del mercato. In tal caso diventa fondamentale l’apporto integrativo dell’amministrazione o di altri soggetti per coprire costi o fornire servizi altrimenti privi di copertura finanziaria.

Questo, tuttavia, non è l’unico caso in cui è necessario considerare l’integrazione tra partenariato finanziario e altre forme di partenariato. Lo stesso partenariato finanziario, infatti, se non è considerato come fattore di sviluppo anche sociale e culturale del territorio nel suo insieme, corre il rischio di risolversi in operazioni puramente commerciali, così depotenziando quel quid pluris che può offrire un’operazione di partenariato nel settore della valorizzazione del patrimonio culturale. Il recupero di un bene culturale, l’organizzazione di servizi per la sua fruizione e altre iniziative similari, infatti, possono essere volano di una riqualificazione anche sociale e culturale solo se sono avvertite dalla cittadinanza come occasione di rivitalizzazione di quartieri e città, di recupero delle periferie, di integrazione tra aree agricole e urbane, di creazione di nuove attività produttive e occupazionali, di promozione culturale e, quindi, di miglioramento della qualità della vita, di inclusione sociale, di superamento di situazioni di marginalità e di disagio.

Il coinvolgimento delle varie realtà istituzionali, degli enti rappresentativi di categorie produttive, delle associazioni di cittadini, degli enti formativi, culturali o assistenziali del territorio, delle fondazioni bancarie e degli altri attori che operino in un determinato contesto, può dunque garantire più di altre iniziative un’effettiva e completa riuscita delle operazioni economico-finanziarie: queste ultime possono essere meglio comprese e appoggiate nelle loro finalità, oltre che integrate negli aspetti lacunosi (non solo economici, ma anche socio-culturali), solo laddove condivise con le comunità di riferimento.

Senza contare che, in molte operazioni di valorizzazione, l’apporto più necessario non è quello di grandi capitali, quanto piuttosto quello di una cooperazione degli attori del territorio per lo svolgimento di un’attività di interesse generale.

A dispetto del favor dimostrato per il ricorso a detto istituto, l’attenzione del legislatore nazionale sembra ancora eccessivamente concentrata sull’aspetto economico-finanziario – certo estremamente rilevante – del partenariato, mentre considera ancora scarsamente l’apporto in termini propositivi, decisionali e innovativi dei soggetti privati.

Risulta pertanto auspicabile valorizzare, accanto al partenariato finanziario, anche tutte quelle iniziative di partenariato culturale e sociale che spesso sorgono in via spontanea dalla società. Esse consentono il superamento di quel concetto, mai affermato eppure sotteso all’incuria e al disinteresse che per decenni ha contraddistinto la politica dei beni culturali, che ciò che è pubblico è di tutti e quindi di nessuno, sostituendolo con quello secondo cui ciò che è pubblico è di tutti e quindi di ciascuno, così responsabilizzando e coinvolgendo i cittadini e le loro forme associative nella cura di tali beni.

Non è un caso che negli ultimi anni abbiano riscosso tanto interesse le iniziative relative ai “beni comuni”, intesi come quelli “necessari per la vita o preordinati a realizzare interessi di particolare rilevanza per gli individui (poiché investono diritti fondamentali delle persone o evocano loro radici culturali o ragioni identitarie), si caratterizzano per la non esclusione dall’uso generale, con conseguente non assoggettabilità ad un prezzo quale corrispettivo del loro utilizzo. Ciò, soprattutto in tempi di crisi economica, li pone in controtendenza rispetto all’assoggettamento dei beni pubblici alle logiche del mercato, attraverso forme di privatizzazione o di gestione privata. Gli stessi beni sono, inoltre, correlati ad una comunità di riferimento del bene che intorno agli stessi si crea o, qualora già esistente, si rafforza“25.

In una visione che, partendo da una maggior considerazione della destinazione del bene, valorizza un criterio oggettivo-funzionale, ovvero l’interesse (pubblico o privato) che il bene è preposto a realizzare, l’aspetto dell’appartenenza del bene diviene recessivo, mentre acquista maggior peso l’interesse (non più generalizzato e indistinto da parte della collettività, bensì) di specifiche comunità, ovvero di ciascuno dei suoi membri, all’uso di determinati beni che, pur potendo arrecare utilità anche alla collettività indistinta (nel caso siano anche beni a destinazione pubblica) o ai loro proprietari privati, sono comunque particolarmente significativi per la comunità di riferimento (si pensi, ad esempio, ad un parco pubblico cittadino o a una piazza, beni comuni per chi risiede stabilmente nelle zone circostanti ma aperto all’uso generale anche di tutti gli altri cittadini e dei turisti).

Molti comuni, il cui numero è in costante crescita, hanno così approvato regolamenti per la cura e la gestione dei beni comuni attraverso forme di amministrazione condivisa con i cittadini. L’emanazione di tali regolamenti costituisce un passo importante per sistematizzare il ricorso a queste forme di collaborazione, oltre che di semplificazione delle relative procedure.

Nulla vieta, naturalmente, che pur in assenza dell’introduzione di regolamenti del genere si possano realizzare accordi tra soggetti pubblici e privati, in particolare facendo ricorso alla programmazione negoziata quale “regolamentazione concordata tra soggetti pubblici o tra il soggetto pubblico competente e la parte o le parti pubbliche o private per l’attuazione di interventi diversi, riferiti ad un’unica finalità di sviluppo, che richiedono una valutazione complessiva delle attività di competenza” (art. 2, comma 203, lett. a) della legge n. 662/1996). La strumentazione introdotta da tale normativa, con la sua varietà26, ha avuto un periodo di grande fortuna tra la fine degli anni ’90 e il decennio successivo, ma conserva ancora la sua originaria potenzialità in tutti quei casi in cui si renda opportuno intraprendere, per ottenere risultati più efficaci, azioni concertate tra l’amministrazione e i portatori di interessi del territorio.

Devono pertanto essere considerate azioni in partenariato tutte quelle che nascono in base ad accordi e convenzioni tra soggetti pubblici e privati finalizzati a specifici progetti, quali ad esempio quella sottoscritta nel dicembre scorso tra l’Associazione di promozione sociale “Piazza Vittorio”, quale soggetto proponente, e il Municipio Roma I Centro, nonché il Museo Nazionale Romano del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e l’Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori di Roma e Provincia, allo scopo di promuovere la valorizzazione culturale del Rione Esquilino e delle aree della città ad esso direttamente connesse attraverso la facilitazione della collaborazione infra ed interistituzionale e la co-progettazione integrata partecipata, con l’apporto di adeguate professionalità e di gruppi di cittadinanza attiva.

In un periodo quale quello attuale, caratterizzato troppe volte non solo da scarsità di risorse finanziarie, ma anche dalla mancanza di una visione prospettica e dalla difficoltà di adottare sistemi decisionali condivisi, tali esperienze invitano dunque a “scommettere” sulla relazione virtuosa che si può instaurare tra iniziative che perseguono interessi particolari (e che possono riguardare un’area o un gruppo sociale) e obiettivi più generali (che riguardano la collettività e il patrimonio culturale).

Il successo di tale approccio conferma la necessità di valorizzare il ruolo delle comunità e delle sue espressioni aggregative (territoriali ma non solo) che si creano intorno al patrimonio culturale attraverso l’adozione di sistemi decisionali condivisi e di comportamenti basati sulla cooperazione. Si tratta di un processo particolarmente rilevante in un’epoca di crisi dei c.d. corpi intermedi (partiti politici, istituzioni sociali e via dicendo), che rappresenta una reazione rispetto sia all’insoddisfazione per la tutela e la gestione dei beni comuni, normalmente lasciate alla pubblica amministrazione e dalle quali sono escluse le comunità, sia alla eccessiva fiducia nell’efficienza del mercato e nell’equità delle soluzioni perseguite attraverso tale strada.

Tale processo, in ogni caso, deve essere guidato dall’amministrazione pubblica, la cui centralità permane sotto numerosi aspetti. In primo luogo, infatti, essa dovrebbe esercitare un ruolo propositivo: ad essa compete infatti l’adozione di un disegno strategico di sviluppo del territorio che tenga conto dell’importanza delle varie sinergie con i privati. Sotto questo profilo, tuttavia, per superare l’inerzia di molte amministrazioni, sarebbe forse opportuno nel prossimo futuro prevedere l’ipotesi che il ricorso al partenariato possa essere proposto da soggetti, pubblici o privati, diversi dall’amministrazione aggiudicatrice, stabilendo una procedura che – nel rispetto della discrezionalità dell’amministrazione – consenta di vagliare tali proposte, eventualmente dandone pubblicità per stimolare ulteriori manifestazioni di interesse da parte di altri soggetti e svolgere, in caso si rendesse necessario, un confronto concorrenziale. In tal modo sarebbe possibile incentivare l’iniziativa spontanea dei soggetti dell’ordinamento senza incorrere in facili contestazioni per violazione della concorrenza.

In relazione a tale suo ruolo, l’amministrazione deve ritenersi investita del compito di favorire o creare le condizioni affinché si rafforzi la cooperazione nell’ambito delle comunità e, quindi, deve svolgere un ruolo di sostegno e incentivazione nell’uso di questo strumento nelle sue varie declinazioni, aspetto questo che nel prossimo futuro richiederà, peraltro, l’acquisizione di adeguate professionalità da parte della stessa amministrazione pubblica. Le procedure di partenariato sono infatti piuttosto complesse e regolamentano un rapporto che, per definizione, si instaura tra soggetti aventi la stessa dignità formale e capacità, un rapporto di partnership in cui privato e pubblica amministrazione definiscono consensualmente obiettivi e attività e che, pertanto, esige una struttura amministrativa quantomeno in grado di dialogare con il privato. L’amministrazione dovrà fare dunque uno sforzo di adeguamento alle esigenze poste dalla nuova disciplina, onde non rinunciare alle potenzialità offerte da questo strumento senza, tuttavia, venir meno ai propri obblighi di tutela dell’interesse pubblico.

In secondo luogo, essa mantiene il dovere di intervenire quando la comunità non si faccia carico della salvaguardia o della gestione del bene, che altrimenti ne risulterebbe compromesso, come pure – da ultimo – ha l’obbligo di esercitare un’azione di controllo successivo sull’attività del privato, attività che assume forme predeterminate in caso di partenariato finanziario27 ma che può rivelarsi proficuo anche nelle altre fattispecie di partenariato attraverso un monitoraggio che consenta di valutare le ricadute delle azioni intraprese e, in caso di necessità, di adottare le opportune azioni correttive28.

1 Lo evidenzia con forza SCIULLO G., I beni culturali quali risorsa collettiva da tutelare – una spesa, un investimento, Relazione tenuta al 63° Convegno di studi amministrativi La tutela degli interessi finanziari della collettività nel quadro della contabilità pubblica: principi, strumenti e limiti (Varenna, 21-23 settembre 2017), in Aedon, 2017, n. 3, ricordando come il nesso fra il patrimonio culturale e la crescita socioeconomica delle collettività possa “considerarsi come dato acquisito“. Nella stessa direzione, ex multis, TRIGILIA C., Sviluppo locale. Un progetto per l’Italia, Bari, 2006; PENATI C., Il ciclo di governo con il territorio, in PENATI C., BUTTARI C. (a cura di), Governare con il territorio, Roma, 2007; PIRAS P., Ambiente, patrimonio culturale, turismo e sviluppo sostenibile, in Aedon, Bologna, 2009, n. 1), afferma che “innegabile è la connessione tra la dimensione turistica e quella culturale, dove l’attività di valorizzazione del patrimonio culturale si riflette sulla promozione turistica del territorio“. Dello stesso avviso anche la letteratura economica: a titolo esemplificativo si veda SANTAGATA W., La fabbrica della cultura, Bologna, 2007, 15; SACCO P. L. – FERILLI G. – TAVANO BLESSI G. (a cura di), Cultura e sviluppo locale. Verso il distretto culturale evoluto, Bologna, 2015; ROSSI P., Partenariato pubblico-privato e valorizzazione economica dei beni culturali nella riforma del codice degli appalti, in www.federalismi.it, 17 gennaio 2018. A fondamento del rapporto pubblico-privato per la valorizzazione del patrimonio culturale viene proposta anche una visione del rapporto fra valorizzazione e tutela in termini più attenti alla relazione tra salvaguardia e fruizione pubblica, intesa come valore per la comunità: PETRAROIA P., La valorizzazione come dimensione relazionale della tutela, in Il diritto dell’arte, 3 / La protezione del patrimonio artistico (a cura di NEGRI CLEMENTI G. – STABILE S.), Milano, 2014, 41 ss.; SCIACCHITANO E., Governance partecipativa del patrimonio culturale. Quando il processo e le relazioni valgono più del risultato, in Il Giornale delle Fondazioni, 15.07.2018.

2 In tal senso, per esempio, la Relazione della Corte dei Conti sul Rendiconto generale dello Stato 2017, che indica quali priorità politiche “tutelare, salvaguardare e valorizzare il patrimonio culturale; sostenere il settore delle attività culturali e dello spettacolo; attuare politiche nazionali innovative per la promozione del sistema turistico italiano“; già in precedenza, sempre la Corte dei Conti, nella Relazione sul rendiconto generale dello Stato 2015, vol. II, Roma, 2016, 367. Dello stesso segno alcuni importanti documenti, quali il Documento di economia e finanza 2017, che comprende i beni culturali tra i quattro cluster tecnologici nazionali inclusi nel Programma nazionale di ricerca (PNR) 2015-2020 e richiama la valorizzazione del “patrimonio culturale, ambientale e paesaggistico” nel quadro del Piano strategico del turismo 2017-2022 quale strumento idoneo per “l’ampliamento e l’arricchimento delle destinazioni e dell’offerta turistica“, in una “visione omogenea in tema di turismo e cultura” (p. 111). La prospettiva della integrazione del patrimonio culturale nelle strategie integrate di sviluppo locale partecipato ha importante bibliografia; qui si richiama in primis un testo esemplare, anche per l’ambito internazionale delle esperienze riportate: H. DE VARINE, Radici del futuro. Il patrimonio culturale al servizio dello sviluppo locale, Bologna, 2005; cfr. anche MONTELLA M., Valore e valorizzazione del patrimonio culturale storico, Milano, 2009; Learning Districts. Patrimonio culturale, conoscenza e sviluppo locale, a cura di F. PUTIGNANO, Milano, 2009. MONTELLA M., Valore e valorizzazione del patrimonio culturale storico, Milano, 2009; BARBETTA G.P., CAMMELLI M., DELLA TORRE S. (a cura di), Distretti culturali dalla teoria alla pratica, Bologna, 2013. L’orizzonte strategico di simili policy può essere peraltro meglio inquadrato nell’ambito delle finalità e delle azioni enunciate nella Convenzione di Faro (http://www.beniculturali.it/mibac/multimedia/UfficioStudi/documents/1362477547947_Convenzione_di_Faro.pdf), cui l’Italia ha aderito il 27 febbraio 2013, mentre la ratifica è all’esame del Parlamento nel momento in cui il presente scritto va in stampa. Sulla Convenzione, fra l’altro, si veda: La Convenzione di Faro e la tradizione culturale italiana, contributo alla prima sessione del convegno "Il capitale culturale. Studies on the Value of Cultural Heritage", Supplementi, 2016, V, 17-28.

3 Quest’ultima faceva riferimento a “ogni contributo di un’impresa pubblica o privata, non impegnata in attività televisive o radiofoniche o di produzione di opere audiovisive o radiofoniche, al finanziamento di programmi, allo scopo di promuovere il suo nome, il suo marchio, la sua immagine, le sue attività o i suoi prodotti“.

4 La norma, successivamente abrogata dal D.Lgs. 8 gennaio 2004, n. 3, in relazione all’entrata in vigore dei regolamenti di cui all’art. 6, comma 3, del d.lgs. 20 ottobre 1998, n. 368, dava indicazione che l’utilizzazione dell’immagine di un singolo bene, facente parte dei complessi archeologici, potesse essere “data in uso a soggetti pubblici e privati, per la durata non superiore a tre anni, previa assunzione delle spese necessarie per il restauro del bene o dell’immobile, stabilite, con apposite perizie, dalla soprintendenza e nel rispetto delle indicazioni dettate dall’istituto incaricato del restauro“.

5 Il ricorso ai termini “tutela” e “valorizzazione” nella legislazione italiana si rinviene a partire dagli anni Sessanta, in quanto in precedenza non si considerava la capacità “attiva e promozionale” del patrimonio culturale. In merito a questo passaggio culturale si veda CASSESE S., I beni culturali: dalla tutela alla valorizzazione, in Giorn. dir. amm., 1998, pag. 673. In merito alla distinzione tra tutela e valorizzazione vi è stato un lungo dibattito che in questa sede non è possibile riportare. Ex multis si ricordi, per la sua lucida sinteticità, PASTORI G., Tutela e valorizzazione dei beni culturali in Italia: situazione in atto e tendenze, Relazione al Convegno I beni culturali in Italia dopo il Codice Urbani, Milano, Università Cattolica, 1° ottobre 2004, in Aedon, 2004, n. 3. Si vedano inoltre PETRAROIA P., Tutela e valorizzazione, in MONTELLA M., DRAGONI P., Musei e valorizzazione dei beni culturali. Atti della Commissione per la definizione dei livelli minimi di qualità delle attività di valorizzazione, Bologna, 2010, 43-54; CERQUETTI M., Marketing museale e creazione di valore: strategie per l’innovazione dei musei italiani, Milano, 2014.

6 In base al dettato normativo, del resto, non avrebbe potuto essere diversamente, dal momento che “l’esercizio delle funzioni di tutela si esplica anche attraverso provvedimenti volti a conformare e regolare diritti e comportamenti inerenti al patrimonio culturale” e, dunque, implica il necessario esercizio di poteri autoritativi.

7 In particolare sui nessi tra valorizzazione dei beni culturali e rigenerazione urbana si veda MANFREDI G., Rigenerazione urbana e beni culturali, in DI LASCIO F., GIGLIONI F. (a cura di), La rigenerazione di beni e spazi urbani. Contributi al diritto delle città, Bologna, 2017, 276 ss..

8 Si vedano in proposito le Linee guida operative per la predisposizione del Piano Strategico di Sviluppo culturale emanate dal Ministero per i beni e le attività culturali nel luglio 2018, disponibili on line all’indirizzo http://musei.beniculturali.it/notizie/pubblicazioni/ebook-musst-2-patrimonio-culturale-e-progetti-di-sviluppo-locale

9 Si deve ricordare che, con il decreto del Ministero per i beni e le attività culturali del 9 dicembre 2012, relativo all’Approvazione delle norme tecniche e linee guida in materia di sponsorizzazioni di beni culturali e di fattispecie analoghe o collegate, sono state dettate numerose indicazioni volte ad attuare l’art. 120: tali indicazioni che devono essere considerate dotate di valore precettivo per quanto attiene alla tutela sotto il profilo della compatibilità delle sponsorizzazioni con il carattere artistico o storico, l’aspetto e il decoro del bene culturale da tutelare o valorizzare, nonché, in caso di sponsorizzazione “tecnica“, ai requisiti di qualificazione delle imprese affidatarie dei lavori, mentre hanno carattere di indirizzo nei confronti degli uffici del Ministero stesso e valenza orientativa e interpretativa per le altre amministrazioni nella parte concernente l’interpretazione del quadro normativo vigente e l’applicazione delle disposizioni sulle modalità di affidamento dei contratti di sponsorizzazione.

10 Ex multis, si vedano CHITI M.P. (a cura di), Il Partenariato Pubblico-Privato, Napoli, 2009; ID., Introduzione. Luci, ombre e vaghezze nella disciplina del Partenariato Pubblico-Privato, in Atti Convegno SPISA, 29 luglio 2005; ID., Il partenariato pubblico-privato: profili di diritto amministrativo e di scienza dell’amministrazione, Bologna, 2005; SANDULLI M.A., Il Partenariato Pubblico-privato e il diritto europeo degli appalti e delle concessioni, in Atti Convegno SPISA, 29 luglio 2005; CARINGELLA F. – CARTEI G. F. – IBBA C. – PERICU G. – PETRETTO A. – CERRINA FERONI G. (a cura di), Il partenariato pubblico-privato, Torino, 2011; IOSSA E. – RUSSO F., Il Partenariato Pubblico-privato in Italia, in Riv. pol. econ., 2008; DI PACE R., Partenariato pubblico-privato e contratti atipici, Milano, 2006; MARCOLUNGO C., Il partenariato pubblico-privato istituzionalizzato, in CHITI M. P. (a cura di), Il partenariato pubblico-privato, Napoli, 2009; AA. VV., Individuazione e tutela dei beni culturali – Problemi di etica, diritto ed economia, Atti del convegno, Milano, Istituto Lombardo – Accademia di Scienze e Lettere, a cura di BELLINI A. – BIANCHI ROBBIATI A. – PETRAROIA P., Milano 2018; ivi PETRAROIA P., Partenariato tra pubblico e privato nella tutela e nella valorizzazione dei beni culturali.

11 Sul tema si vedano PALMA A., Partenariato pubblico-privato, in Codice dei contratti pubblici, a cura di Esposito G.M., Commentario di dottrina e di giurisprudenza, Milano, 2017, 2103 e BONFANTI V., ll partenariato pubblico privato alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, in Amministrazione in cammino, 20 luglio 2016. In proposito sia consentito rinviare anche a V.M. SESSA, Il Partenariato pubblico-privato, in www.giustamm.it, 2016, n. 7.

12 L’art. 21, comma 4, infatti, nello stabilire che le stazioni appaltanti debbano adottare un programma triennale dei lavori pubblici, richiede che attraverso questo strumento le amministrazioni aggiudicatrici individuino i lavori complessi e gli interventi suscettibili di essere realizzati attraverso contratti di concessione o di partenariato pubblico-privato. A tale scopo, il comma 5 aggiunge che nell’elencazione delle fonti di finanziamento debbano essere indicati anche i beni immobili disponibili che possono essere oggetto di cessione e i beni immobili nella propria disponibilità concessi in diritto di godimento, a titolo di contributo, la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all’opera da affidare in concessione. Viene così sancita l’indubbia legittimità ed utilità del partenariato come strumento ordinario per la realizzazione dell’interesse pubblico.

13 I dati forniti dall’Osservatorio Nazionale del PPP nel Rapporto 2017 sul Mercato del Partenariato Pubblico Privato in Italia indicano che nei quindici anni che vanno dal 2002 al 2016 il partenariato un mercato importante per il nostro Paese: circa 29.000 tra gare aggiudicate e gare in corso, per un importo complessivo di quasi 90 miliardi di euro. Si passa infatti dalle 331 iniziative del 2002, alla media annua di oltre 3.000 iniziative nel periodo 2012-2016, con il picco di 3.334 nel 2015, e con un 2016, nonostante l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, attestato a 3.187 iniziative in corso. Anche gli importi, sebbene con un trend annuale altalenante condizionato da grandi progetti, hanno segnato comunque, nella dinamica dei quindici anni, una chiara crescita.

14 Il contratto dovrà determinare i rischi trasferiti, le modalità di monitoraggio della loro permanenza entro il ciclo di vita del rapporto contrattuale e le conseguenze derivanti dall’anticipata estinzione del contratto, tali da comportare la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico (comma 2). Quanto al verificarsi di fatti non riconducibili all’operatore economico che incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario, esso può comportarne la revisione da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio. La revisione deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto.

15 In ogni caso, l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, “non può essere superiore al trenta per cento del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari” (art. 180, comma 6).

16 Tale previsione costituisce uno dei principali aspetti innovativi rispetto al d.lgs. n. 163/2006 ed è coerente con la disciplina comunitaria e con quanto previsto dal Libro Verde della Commissione europea, nonché aderente a puntuali criteri di delega contenuti nella legge n. 11/2016, con particolare riguardo all’art. 1, comma 1, lett. ss) e tt), oltre che ad analoghe previsioni di importanti Paesi europei, come Francia e Spagna.

17 Non vengono invece più menzionati l’affidamento a contraente generale né le società miste, mentre il riferimento alla concessione di lavori è stato sostituito da quello alla concessione di costruzione e gestione ed ha fatto il suo ingresso il contratto di disponibilità.

18 RAGANELLI B., Il contratto di concessione come modello di partenariato pubblico-privato e il nuovo codice dei contratti, in Amministrazione in cammino, 2017; M. CAFAGNO – A. BOTTO – G. FIDONE – G. BOTTINO (a cura di), Negoziazioni pubbliche – Scritti su concessioni e partenariati pubblico-privati, Milano, 2013; M. P. CHITI, Il Partenariato Pubblico-privato e la nuova direttiva concessioni, 2015.

19 G.F. CARTEI – M. RICCHI (a cura di), Finanza di progetto e partenariato pubblico-privato, Napoli, 2015; G. FIDONE e B. RAGANELLI, Il partenariato pubblico-privato e la finanza di progetto (artt. 3, comma 15-ter; 152-160), 2010, 741.

20  GOISIS F., Concessioni di costruzione e gestione di lavori e concessioni di servizi, in ius-publicum.com, 2011.

21 DI PACE R., Partenariato pubblico-privato e contratti atipici, Milano, 2006.

22 Sul tema si vedano CLARICH M., Il dialogo competitivo come forma di collaborazione tra pubblico e privato, Seminario Comitato 4P, Roma 27 settembre 2005; ID., Il dialogo competitivo ed i possibili riflessi sul Partenariato Pubblico-privato, in Atti del Seminario su Il dialogo competitivo ed i riflessi sul Partenariato Pubblico-privato, in www.igitalia.it; F. FRACCHIA – L. CARROZZA, Il difficile equilibrio tra flessibilità e concorrenza nel dialogo competitivo disciplinato dalla Direttiva 2004/18/CE, in www.giustamm.it, 2004; CONTESSA C. – DE SALVO N., La procedura di dialogo competitivo fra partenariato pubblico/privato e tutela della concorrenza, in Urbanistica e appalti, 2006, n. 5, 501 ss.; DAMELE A., Il dialogo competitivo quale nuovo istituto del partenariato pubblico-privato, in Ec. e dir. del terziario, 2006, n. 2, 387 ss.; GIAMPAOLINO L., Garanzie per la concorrenza e garanzie per le amministrazioni aggiudicatrici nel Dialogo competitivo, in AA. VV., Il dialogo competitivo e i possibili riflessi sul Partenariato Pubblico-Privato, Roma, 2006; RAGANELLI B., Il dialogo competitivo dalla direttiva 2004/18/CE al Codice dei contratti: verso una maggiore flessibilità dei rapporti tra pubblico e privato, in Riv. Dir. Pubbl. Comunitario, 2008.

23 La Corte dei Conti, Sezione Centrale di controllo sulla gestione delle amministrazioni dello stato, nella Deliberazione 4 agosto 2016, n. 8/2016/G, Iniziative di partenariato pubblico-privato nei processi di valorizzazione dei beni culturali, fornisce un interessante quadro dell’impiego di questo istituto negli ultimi anni. Sul tema si veda M. RENNA, Le sponsorizzazioni, in La collaborazione pubblico-privato e l’ordinamento amministrativo. Dinamiche e modelli di partenariato in base alle recenti riforme, (a cura di) F. MASTRAGOSTINO, Torino, 2011, 521. Sia consentito rinviare anche a V.M. SESSA, Le sponsorizzazioni prima e dopo il nuovo Codice dei contratti pubblici. Il settore dei beni culturali tra specialità e avanguardia, in www.giustamm.it, 2017.

24 PECORARO G., Il principio di sussidiarietà orizzontale ex art. 118 u.c. Cost. e il Partenariato Pubblico-privato nel settore delle opere pubbliche, in Dir. Amm., 2005; DI GIOVANNI A., Il contratto di partenariato pubblico-privato tra sussidiarietà e solidarietà, Torino, 2012; D’ATENA A., Costituzione e principio di sussidiarietà, in Quaderni costituzionali, 2001, 14 ss.; DE CARLI P., Sussidiarietà e governo economico, Milano, 2002, 11 ss..

25 Così FIDONE G., Beni comuni e comunità: verso la definizione del modello, in www.labsus.org, 28 agosto 2017, il quale sottolinea come, pur in mancanza di una disciplina generale, “la legislazione, soprattutto regionale ma anche nazionale, ha fatto espresso riferimento ai beni comuni, ad esempio, in tema di governo del territorio, consumo del suolo e acque. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno riconosciuto taluni beni demaniali (le Valli da Pesca venete) come funzionali ai diritti fondamentali di determinate collettività, definendoli espressamente beni comuni. Anche il Consiglio di Stato ha affermato che lo sfruttamento privato del bene comune porta ad un impoverimento della comunità (il caso è quello di una concessione da parte di una Regione ad una ditta produttrice di acque minerali del diritto di sfruttare una fonte riferibile ad una comunità)“. Il primo regolamento di questo genere, basandosi sul modello creato da Labsus, il Laboratorio per la sussidiarietà, è stato adottato dal Comune di Bologna, con delibera consiliare 19 maggio 2014, n. 172, ed è stato seguito da altri 156 comuni italiani hanno adottato i propri regolamenti per l’amministrazione condivisa e molti altri hanno avviato le relative procedure. Si veda sul tema FIDELBO E., Strumenti giuridici di valorizzazione del rapporto tra patrimonio culturale e territorio: il caso dei patti di collaborazione tra amministrazioni locali e cittadini, in Aedon, 2018, 3, Paper presentato in occasione del Convegno AIPDA Arte, cultura e ricerca scientifica. Costituzione e Amministrazione, Panel Patrimonio culturale e sviluppo dei territori, tenutosi a Reggio Calabria, 4-5-6 ottobre 2018.

26 Il medesimo comma 203 indica diversi strumenti: l’«Intesa istituzionale di programma», come tale intendendosi l’accordo tra amministrazione centrale, regionale o delle province autonome con cui tali soggetti si impegnano a collaborare sulla base di una ricognizione programmatica delle risorse finanziarie disponibili, dei soggetti interessati e delle procedure amministrative occorrenti, per la realizzazione di un piano pluriennale di interventi d’interesse comune o funzionalmente collegati. La gestione finanziaria degli interventi per i quali sia necessario il concorso di più amministrazioni dello Stato, nonché di queste ed altre amministrazioni, enti ed organismi pubblici, anche operanti in regime privatistico, può attuarsi secondo le procedure e le modalità previste dall’articolo 8 del d.P.R. 20 aprile 1994, n. 367 (lett. b)); l’«Accordo di programma quadro», come tale intendendosi l’accordo con enti locali ed altri soggetti pubblici e privati promosso dagli organismi di cui alla lettera b), in attuazione di una intesa istituzionale di programma per la definizione di un programma esecutivo di interventi di interesse comune o funzionalmente collegati. L’accordo di programma quadro indica in particolare: 1) le attività e gli interventi da realizzare, con i relativi tempi e modalità di attuazione e con i termini ridotti per gli adempimenti procedimentali; 2) i soggetti responsabili dell’attuazione delle singole attività ed interventi; 3) gli eventuali accordi di programma ai sensi dell’articolo 27 della legge 8 giugno 1990, n. 142; 4) le eventuali conferenze di servizi o convenzioni necessarie per l’attuazione dell’accordo; 5) gli impegni di ciascun soggetto, nonché del soggetto cui competono poteri sostitutivi in caso di inerzie, ritardi o inadempienze; 6) i procedimenti di conciliazione o definizione di conflitti tra i soggetti partecipanti all’accordo; 7) le risorse finanziarie occorrenti per le diverse tipologie di intervento, a valere sugli stanziamenti pubblici o anche reperite tramite finanziamenti privati; 8) le procedure ed i soggetti responsabili per il monitoraggio e la verifica dei risultati. L’accordo di programma quadro è vincolante per tutti i soggetti che vi partecipano. I controlli sugli atti e sulle attività posti in essere in attuazione dell’accordo di programma quadro sono in ogni caso successivi. Limitatamente alle aree di cui alla lettera f), gli atti di esecuzione dell’accordo di programma quadro possono derogare alle norme ordinarie di amministrazione e contabilità, salve restando le esigenze di concorrenzialità e trasparenza e nel rispetto della normativa comunitaria in materia di appalti, di ambiente e di valutazione di impatto ambientale. Limitatamente alle predette aree di cui alla lettera f), determinazioni congiunte adottate dai soggetti pubblici interessati territorialmente e per competenza istituzionale in materia urbanistica possono comportare gli effetti di variazione degli strumenti urbanistici già previsti dall’articolo 27, commi 4 e 5, della legge 8 giugno 1990, n. 142 (lett. c)); il «Patto territoriale», come tale intendendosi l’accordo, promosso da enti locali, parti sociali, o da altri soggetti pubblici o privati con i contenuti di cui alla lettera c), relativo all’attuazione di un programma di interventi caratterizzato da specifici obiettivi di promozione dello sviluppo locale (lett. d)); il «Contratto di programma», come tale intendendosi il contratto stipulato tra l’amministrazione statale competente, grandi imprese, consorzi di medie e piccole imprese e rappresentanze di distretti industriali per la realizzazione di interventi oggetto di programmazione negoziata (lett. e)); il «Contratto di area», come tale intendendosi lo strumento operativo, concordato tra amministrazioni, anche locali, rappresentanze dei lavoratori e dei datori di lavoro, nonché eventuali altri soggetti interessati, per la realizzazione delle azioni finalizzate ad accelerare lo sviluppo e la creazione di una nuova occupazione in territori circoscritti, nell’ambito delle aree di crisi indicate dal Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministero del bilancio e della programmazione economica e sentito il parere delle competenti Commissioni parlamentari, che si pronunciano entro quindici giorni dalla richiesta, e delle aree di sviluppo industriale e dei nuclei di industrializzazione situati nei territori di cui all’obiettivo 1 del Regolamento CEE n. 2052/88, nonché delle aree industrializzate realizzate a norma dell’art. 32 della legge 14 maggio 1981, n. 219, che presentino requisiti di più rapida attivazione di investimenti di disponibilità di aree attrezzate e di risorse private o derivanti da interventi normativi. Anche nell’ambito dei contratti d’area dovranno essere garantiti ai lavoratori i trattamenti retributivi previsti dall’articolo 6, comma 9, lettera c), del decreto-legge 9 ottobre 1989, n. 338, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 dicembre 1989, n. 389 (lett. f)).

27 Il Codice dei contratti pubblici prevede infatti sistemi di monitoraggio – cui l’operatore economico è tenuto a collaborare attivamente – per verificare, in particolare, la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico, secondo modalità definite da linee guida adottate dall’ANAC (art. 181, comma 4). La medesima logica del controllo, e quindi la necessità della distinzione di ruoli tra soggetto controllore e controllato, costituisce la ratio dell’art. 31, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016, il quale vieta, negli appalti pubblici di lavori aggiudicati con le formule di partenariato pubblico-privato, l’attribuzione dei compiti di responsabile unico del procedimento, responsabile dei lavori, direttore dei lavori, e di collaudatore allo stesso soggetto aggiudicatario dei contratti di partenariato pubblico-privato o a soggetti ad essi collegati.

28 Il carattere pluralistico e multilivello dei processi di attuazione delle politiche pubbliche, infatti, come bene evidenzia il documento di Fondazione Cariplo Monitoraggio e valutazione per i progetti di distretto inseriti nell’ambito del Progetto Distretti Culturali del 14 settembre 2009, “richiede che i promotori degli interventi siano attenti a gestire la messa in opera per fare in modo che gli “attuatori” agiscano secondo le “specifiche” contenute nei piani originari. In questa direzione, il monitoraggio e i processi di feed-back hanno il compito di riallineare tempestivamente gli attori coinvolti nella direzione degli obiettivi del piano. Ma la letteratura dell’implementation research e sui processi decisionali ha anche messo in luce come i processi di formulazione di politiche e interventi, proprio in ragione del loro carattere pluralistico, non possano essere rappresentati – se non in casi particolari – come processi razional-sinottici frutto della completa condivisione degli attori in gioco riguardo ad interpretazione dei problemi e consenso sulle soluzioni. Ma piuttosto come situazioni che richiedono accordi negoziali, con ampi livelli di ambiguità, che rimandano la definizione puntuale di obiettivi e soluzioni proprio alla fase di attuazione. Per cui è importante che i processi di feed-back siano in grado di favorire la coesione delle coalizioni di attori coinvolte e le modalità attraverso cui un piano viene via via concretizzato“.

Note

L'articolo Il partenariato e la valorizzazione “condivisa” del patrimonio culturale: dalla conservazione dei beni alla rigenerazione del territorio. proviene da Giustamm.

Indice sommario: 1.Profili introduttivi e ricostruttivi; 2. I molti volti del partenariato: la frammentazione dei modelli; 3. La crescita (ancora modesta) del PPP in Italia, il confronto con l’Europa, le criticità; 3.1 Le principali criticità in Italia; 3.2 La mancata qualificazione/riduzione delle stazioni appaltanti; 3.3 La “criminalizzazione” della discrezionalità amministrativa (e la “paura della firma”); 3.4 I lunghi tempi intercorrenti tra la pubblicazione del bando ed il momento di aggiudicazione della gara; 4. Verso il contratto standard.  

Note

L'articolo IL PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO VERSO IL CONTRATTO STANDARD proviene da Giustamm.

Nota a margine di Corte dei conti, Sezione Regionale di Controllo per la Basilicata, delibera n. 43/2019/PAR del 19 dicembre 2018 – 7 giugno 2019 a cura dell’Avv. Rossana Mininno .

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 5/8/2019 n.77 proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Il partenariato e la valorizzazione “condivisa” del patrimonio culturale: dalla conservazione dei beni alla rigenerazione del territorio. proviene da Giustamm.

Pres. S. Conti; Est. R. Lombardi. ATI Altair S.r.l. (Avv. P. Botasso), contro Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Salsomaggiore Terme e Fidenza, Comune di Salsomaggiore Terme, (n.c.), Comune di Fidenza (Avv. C. Masi), nei confronti RTI Bertolotti Aldo & C. S.n.c.(Avv. L. Maggiolo e G. Longobardi)

Sulla natura del diritto di prelazione previsto dal c. 15 dell’art. 183 del d. lgs. n. 50 del 2016 e le conseguenze processual

1. Appalti – Finanza di progetto – Art. 183, c. 15 del d. lgs. n. 50 del 2016 – Prelazione – Oggetto – Posizione di primato

2. Appalti – Finanza di progetto – Art. 183, c. 15 del d. lgs. n. 50 del 2016 – Prelazione – Caratteristiche

3. Appalti – Finanza di progetto – Art. 183, c. 15 del d. lgs. n. 50 del 2016 – Denuntiatio – Caratteristiche

4. Appalti – Finanza di progetto – Art. 183, c. 15 del d. lgs. n. 50 del 2016 – Prelazione – Aggiudicazione gara al promotore – Mero obbligo

5. Appalti – Finanza di progetto – Art. 183, c. 15 del d. lgs. n. 50 del 2016 – Esercizio del diritto di prelazione – Notifica – Non è presupposto legittimante

6. Appalti – Processo amministrativo – Art. 133, c. 1 lett. e), n. 1 del d. lgs. n. 104 del 2010 – Giurisdizione esclusiva

7. Appalti – Processo – Introduzione del giudizio – Assenza del provvedimento di aggiudicazione – Carenza di interesse all’azione

8. Appalti – Processo – Introduzione del giudizio – Contestazioni – Dopo l’aggiudicazione

1. Il diritto di prelazione previsto dal d. lgs. n. 50/2016 e riferito alla procedura della “finanza di progetto” ha ad oggetto una posizione di primato nell’ambito di una graduatoria pubblica di cui fanno previamente parte sia il prelazionario che il terzo, e non il subentro automatico in un diritto che il concedente ha intenzione di trasferire ad un terzo estraneo all’obbligo legale, o che addirittura, come nel caso della prelazione artistica, è già stato alienato.

2. Nella “finanza di progetto” la prelazione – prevista dall’art. 183, c. 15, del d.lgs. n. 50/2016 – si fonda sulla proposta dell’impresa all’amministrazione aggiudicatrice ed è finalizzata alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità. Da ciò consegue che il diritto di prelazione attribuito dal codice dei contratti pubblici al promotore presenta connotazioni decisamente peculiari rispetto agli altri casi di prelazione legale, non compatibili automaticamente con la disciplina generale evincibile in materia.

3. Nelle procedure di finanza di progetto, con specifico riguardo al diritto di prelazione, l’istituto della denuntiatio è sostituito de plano dalla ordinaria comunicazione dell’aggiudicazione della gara. L’unica formalità prevista a carico del prelazionario è dunque la dichiarazione – entro il termine di quindici giorni dalla suddetta comunicazione – di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario.

4. L’esercizio del diritto di prelazione nelle forme previste dal c. 15 dell’art. 183 del d.lgs. n. 50/2016 fa nascere in capo all’amministrazione aggiudicatrice il mero obbligo di aggiudicare la gara al promotore, senza dunque generare alcun subentro automatico in un diritto da disporre o già acquisito da un terzo.

5. Nelle procedure di finanza di progetto indette ai sensi del c. 15 dell’art. 183 del d. lgs. n. 50 del 2016, la notifica al vincitore dell’esercizio del diritto di prelazione da parte del promotore, non costituisce presupposto necessario per il perfezionamento di tale diritto.

6. Le controversie di cui all’art. 133, c. 1 lett. e) n. 1 del d. lgs. n. 104 del 2010 sono devolute alla cognizione del Giudice Amministrativo. Si tratta di giurisdizione esclusiva, che ricomprende al suo interno, per consolidato orientamento giurisprudenziale, qualunque controversia, sia essa afferente a diritti soggettivi, sia essa afferente ad interessi legittimi, che insorga nell’ambito di una gara ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi o forniture, cui si applichino regole di derivazione euro-unitaria, dall’indizione della gara stessa fino alla stipula del contratto di diritto privato tra le parti.

7. Nel processo in materia di appalti l’assenza, al momento dell’introduzione del giudizio, di un provvedimento di aggiudicazione – provvedimento da ritenersi, necessario e prodromico alla successiva stipula del contratto – rende carente di oggetto, e quindi di interesse attuale, la domanda di annullamento proposta dalla ricorrente.

8. Nel processo in materia di appalti, con specifico riguardo alle procedure di finanza di progetto, considerata la particolare natura del contenzioso, è proprio e solo il successivo provvedimento di aggiudicazione della gara al promotore prelazionario che può recepire l’eventuale illegittimità o irritualità dell’intervenuto esercizio del diritto di prelazione, per cui, sotto questo specifico profilo, e in ossequio al limite imposto al Giudice amministrativo dall’art. 34, c. 2 del c.p.a., anche la domanda di accertamento esperita prima dell’aggiudicazione definitiva deve ritenersi inammissibile.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 54 del 2019, proposto da:
Altair S.r.l., in proprio e quale impresa capogruppo della costituenda ATI Altair S.r.l./ Edilver S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Botasso, domiciliata presso l’indirizzo PEC indicato in atti

contro

Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Salsomaggiore Terme e Fidenza, Comune di Salsomaggiore Terme, non costituiti in giudizio;
Comune di Fidenza, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Masi, domiciliato presso il suo studio in Parma, via Mistrali 4

nei confronti

Bertolotti Aldo & C. S.n.c., in proprio e quale legale rappresentante del RTI con A-Zeta 1 Archingegneria Forme e Tecnica S.s., l’architetto Marco Scaglione, Scaramuzza Fabrizio S.r.l. e Giorgini Fabrizio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Lucia Maggiolo e Gaetanino Longobardi, domiciliata presso l’indirizzo PEC indicato in atti

per l’annullamento

previa concessione di idonea misura cautelare,

dell’aggiudicazione in favore della Bertolotti Aldo & C. s.n.c. dell’ “affidamento in concessione della progettazione costruzione e gestione mediante finanza di progetto di un tempio per la cremazione in adiacenza al cimitero di Fidenza”, intervenuta, ai sensi dell’art. 183, co. 15, d.lgs. n. 50/2016, a seguito dell’esercizio del diritto di prelazione da parte del medesimo promotore, Bertolotti Aldo & C. s.n.c. – previo accertamento dell’illegittimità e/o inefficacia dell’atto di esercizio della prelazione di cui alla nota prot. 45704 del 30.11.2018, non meglio nota alla ricorrente -,

nonché di ogni altro atto connesso, consequenziale e presupposto, ancorché non conosciuto e con riserva di motivi aggiunti;

nonché, ove occorra, della nota notificata via pec in data 2.1.2019 con cui il Comune di Fidenza ha comunicato per la prima volta ad Altair S.r.l. la decisione del promotore, Bertolotti Aldo & C. s.n.c., di esercitare la prelazione;

nonché ancora, per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, ovvero, in subordine, per il risarcimento per equivalente del danno ingiusto subito dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Fidenza e di Bertolotti Aldo & C. Snc e Rti con A-Zeta 1 Archingegneria Forme e Tecnica Ss, Scaglione M., Scaramuzza F. e Giorgini F.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2019 il dott. Roberto Lombardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensione in via incidentale, dell’aggiudicazione disposta in favore del raggruppamento controinteressato, così come desumibile dall’intervenuto esercizio del diritto di prelazione, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:

– violazione dell’art. 183, comma 15 del codice dei contratti pubblici, in quanto il promotore sarebbe incorso nella decadenza prevista dalla legge, non avendo notificato, entro quindici giorni dalla ricezione della comunicazione di avvenuta aggiudicazione, la dichiarazione di prelazione alla ricorrente, nella sua qualità di originaria aggiudicataria, ma in posizione di soggezione rispetto al diritto potestativo del promotore;

– violazione del comma 15 su citato, anche sotto il profilo del mancato pagamento, da parte del promotore che ha esercitato la promozione legale (ed entro il termine decadenziale di quindici giorni), dell’importo derivante dalle spese sostenute dall’originario aggiudicatario per la predisposizione dell’offerta.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Fidenza e Bertolotti Aldo e C. S.n.c., che hanno chiesto il rigetto del ricorso, e la causa è stata decisa con sentenza in forma semplificata, ad esito della discussione della domanda cautelare nel corso della camera di consiglio del 27 febbraio 2019.

DIRITTO

Il Collegio osserva, preliminarmente, che le controparti hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso, sotto il duplice profilo del difetto di giurisdizione e della carenza di interesse attuale alla domanda di annullamento, connessa all’effettiva assenza, allo stato, di un provvedimento di aggiudicazione da annullare.

La risoluzione della questione giuridica posta a fondamento delle censure avanzate dalla ricorrente – questione che concerne, essenzialmente, la natura del diritto di prelazione accordato dal codice dei contratti pubblici al raggruppamento controinteressato – consente di decidere anche sulla fondatezza delle eccezione formulate.

Nel nostro ordinamento giuridico, nel concetto di prelazione possono essere ricomprese tre accezioni:

– le cause legittime di prelazione;

– la prelazione volontaria;

– la prelazione legale.

Quanto alle prime, posto che l’art. 2741 c.c. fissa la regola per cui tutti i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore (cd. par condicio creditorum), la legge codifica della cause (cause di prelazione) in presenza delle quali il creditore che ne sia titolare (cd. creditore privilegiato) è preferito, nel riparto del prezzo ricavato dalla vendita dei beni del debitore, rispetto agli altri creditori che non ne possano vantare (cd. creditori chirografari).

La differenza tra i due tipi di creditori è, in via generale, che il creditore munito di causa di prelazione su di uno specifico bene ha il cd. diritto di sequela (cioè può aggredirlo anche se successivamente acquistato da terzi), mentre il creditore chirografario deve avere prima esperito l’azione revocatoria, sussistendone i presupposti, per far dichiarare l’inefficacia del trasferimento di uno o più beni del patrimonio che lo garantiva dall’insolvenza del debitore.

La prelazione volontaria si ha invece quando un soggetto (cd. promittente o concedente) promette ad un altro (cd. prelazionario) di preferirlo, a parità di condizioni, rispetto a terzi, qualora in futuro decida di addivenire ad una certa contrattazione (ad esempio, la vendita della propria abitazione).

La promessa può essere gratuita o onerosa.

Il vincolo attiene solo alla scelta del contraente a parità di condizioni, ma è in ogni caso garantita la libertà in ordine all’an e al quomodo del contratto.

L’assoluta libertà di cui gode il concedente può consentirgli anche qualsivoglia comportamento da cui derivi l’impossibilità di addivenire alla conclusione del contratto (ad es. trasformazione del bene e successivo contratto non riguardante tutto il bene), salva l’eventuale violazione del dovere di correttezza.

Dal patto di prelazione non nasce dunque per il concedente un obbligo a contrarre condizionato alla volontà di concludere il contratto (ad es. vendita), ma due obblighi diversi:

– obbligo positivo, consistente nel rendere nota al prelazionario l’intenzione di concludere il contratto a certe condizioni (cd. denuntiatio);

– obbligo negativo, consistente nel non stipulare il contratto stesso con terzi prima o in pendenza della denuntiatio.

Secondo l’orientamento prevalente, nel caso di prelazione volontaria, la denuntiatio è di regola soltanto un invito ad offrire entro un determinato termine, atto di adempimento di un obbligo di comunicazione delle condizioni per la vendita offerte dai terzi o stabilite dallo stesso concedente.

In questa prospettiva, in caso di risposta positiva, il contratto non si concluderebbe automaticamente, ma potrà essere stipulato in un secondo momento; poiché non c’è obbligo di contrarre, il promittente è infatti comunque libero di non vendere al prelazionario ma a condizione di non vendere nemmeno a terzi, e in caso di vendita senza denuntiatio il prelazionario avrà diritto al risarcimento dei danni da inadempimento, senza potere invocare l’art. 2932 c.c.

La prelazione volontaria, conseguentemente, salvo il caso della prelazione che può essere prevista negli atti costitutivi e statuti delle società di capitali in favore dei soci nel caso di vendite delle azioni, non è opponibile ai terzi né è suscettibile di trascrizione; il prelazionario ha soltanto diritto al risarcimento del danno, che può essere chiesto al concedente, in virtù della violazione dell’obbligo contrattuale assunto, e al terzo, se di mala fede (per interferenza illecita e violazione generale del principio del neminem laedere).

Quando infine il diritto di prelazione è previsto dalla legge si ha la cd. prelazione legale. Tale prelazione, nelle sue fattispecie paradigmatiche (diritto di prelazione agraria e diritto di prelazione urbana) ha efficacia reale ed è quindi opponibile ai terzi.

Ciò significa che, nel caso di omessa denuntiatio, il titolare del diritto di prelazione può esercitare in ogni caso nei confronti dell’acquirente terzo del bene il diritto potestativo di riscatto, cui consegue non la risoluzione del contratto con formazione di un titolo di acquisto ex nunc in favore del riscattante o un nuovo trasferimento del bene dall’acquirente al riscattante stesso, ma la sostituzione con effetto ex tunc di costui all’acquirente, sulla base delle propria dichiarazione unilaterale recettizia, talvolta subordinata all’effettivo pagamento del prezzo o alla sua offerta reale (la dichiarazione può essere effettuata anche tramite citazione, volta ad ottenere una pronuncia di accertamento).

La denuntiatio deve, di regola, indicare le condizioni che individuano la sostanza giuridica economica del contratto, compreso il prezzo, essendo irrilevante la conoscenza che il prelazionario ne abbia aliunde.

Il diritto di prelazione, in questo caso, nasce de iure e quindi esiste già potenzialmente; prova ne è che può essere rinunziato, a prescindere dalla notifica della denuntiatio, dal prelazionario che sia a conoscenza delle condizioni della alienazione al terzo, anche se, secondo altra ricostruzione, la rinunzia alla prelazione non può in ogni caso essere fatta prima della denuntiatio, poiché tale rinunzia sarebbe nulla – in assenza della conoscenza delle condizioni che individuano la sostanza giuridica economica del contratto – per indeterminatezza dell’oggetto.

Casi di prelazione legale, da cui è possibile ricavare la disciplina generale, sono:

– la prelazione dei coeredi (cd. retratto successorio di cui all’art. 732 c.c.);

– la prelazione del componente dell’impresa familiare ex art. 230-bis, comma 5 c.c., che richiama espressamente l’art. 732 c.c.;

– la prelazione agraria ex art. 8 della L. n. 590/1965;

– la prelazione urbana su immobile concesso in locazione per uso diverso da quello abitativo (art. 38, L. n. 392 del 1978);

– la prelazione artistica;

– la prelazione disciplinata dal codice dei contratti pubblici in materia di project financing.

Negli ultimi due casi la particolarità consiste nella circostanza che il diritto di prelazione legale non solo è connesso ad un interesse pubblico ma prevede anche la partecipazione essenziale nel procedimento di denuntiatio di un soggetto terzo portatore del predetto interesse pubblico.

Nel caso di prelazione artistica (artt. 60 e ss. del d.lgs. n. 42 del 2004), sono il Ministero dei beni culturali o gli enti pubblici territoriali interessati a rivestire la figura di prelazionari, rispetto all’acquisto di un bene culturale privato già alienato dal proprietario ad un terzo con atto di compravendita sottoposto alla condizione sospensiva del mancato esercizio del diritto di riscatto da parte dell’amministrazione pubblica.

Entro i termini di legge il provvedimento di prelazione deve essere notificato sia all’alienante che all’acquirente; la proprietà passa allo Stato dalla data dell’ultima notifica.

Nel caso della prelazione prevista dall’art. 183, comma 15 del d.lgs. n. 50 del 2016, il procedimento nasce da una proposta di un operatore economico privato rivolta ad un’amministrazione aggiudicatrice e tesa alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità.

L’amministrazione aggiudicatrice, se ritiene di porre la proposta – con il relativo progetto di fattibilità – a base di un bando di gara, espleta la relativa procedura ad evidenza pubblica e aggiudica la concessione al soggetto classificatosi primo in graduatoria.

Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario, qualora dichiari di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario.

Se il promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione, ha diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta nei limiti di legge. Se invece il promotore esercita la prelazione, l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta, nei limiti di cui al comma 9 dell’art. 183.

Dalla sintetica ma necessaria ricostruzione del sistema vigente, emerge dunque che il diritto di prelazione attribuito dal codice dei contratti pubblici al promotore ha delle connotazioni decisamente peculiari rispetto agli altri casi di prelazione legale, connotazioni non compatibili automaticamente con la disciplina generale evincibile in materia.

Innanzitutto, si tratta di un diritto di prelazione che ha come oggetto una posizione di primato nell’ambito di una graduatoria pubblica di cui fanno previamente parte sia prelazionario che terzo, e non il subentro automatico in un diritto che il concedente ha intenzione di trasferire ad un terzo estraneo all’obbligo legale, o che addirittura, come nel caso della prelazione artistica, è già stato alienato.

In secondo luogo, l’istituto della denuntiatio è sostituito de plano dalla ordinaria comunicazione dell’aggiudicazione della gara e l’unica formalità prevista a carico del prelazionario è la dichiarazione, entro il termine di quindici giorni dalla suddetta comunicazione, di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario, mentre il pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese sostenute dal terzo per la predisposizione dell’offerta è previsto dalla legge come obbligazione da adempiere successivamente all’esercizio del diritto di prelazione, senza la previsione di alcun termine di decadenza.

Da queste semplici annotazioni, e al di là delle stringate previsioni di legge, derivano due conseguenze logico-giuridiche.

Da un lato, l’esercizio del diritto di prelazione nelle forme previste dal comma 15 dell’art. 183 del d.lgs. n. 50 del 2016 fa nascere in capo all’amministrazione aggiudicatrice il mero obbligo di aggiudicare la gara al promotore, senza dunque generare alcun subentro automatico in un diritto da disporre o già acquisito da un terzo; dall’altro, il previo espletamento di una gara pubblica – in cui, tra l’altro, il diritto di prelazione legale del promotore è stato ribadito dal bando -, e la conclusione di tale gara con l’aggiudicazione provvisoria al terzo, in qualità di concorrente vincitore, esclude che la notificazione a costui del successivo esercizio del diritto di prelazione debba costituire un presupposto necessario per il perfezionamento di tale diritto.

In particolare, ostano ad una ricostruzione diversa del sistema – ovvero nel senso propugnato dalla ricorrente – due argomenti, uno di natura letterale e l’altro di natura sostanziale.

Invero, da un lato, l’art. 183, comma 15 del d.lgs. n. 50 del 2016 non ha espressamente previsto la necessità della notificazione dell’esercizio del diritto di prelazione anche al terzo, come invece disposto dall’art. 61 del d.lgs. n. 42/2004 in caso di prelazione artistica; dall’altro, nel caso di specie, l’esercizio del diritto di prelazione è inserito all’interno di una fase in cui la procedura ad evidenza pubblica non si è ancora conclusa e ha ad oggetto il mero subentro in un’aggiudicazione e non nel diritto all’esecuzione dei lavori.

Tale diritto nascerà soltanto a seguito del contratto stipulato tra affidatario ed amministrazione aggiudicatrice, e sempre che la stazione appaltante non ravvisi ostative e sopravvenute ragioni di interesse pubblico, l’illegalità della procedura espletata o il mancato rispetto, da parte del promotore, delle forme previste per l’esercizio del diritto di prelazione.

Il termine di decadenza è stato dunque previsto in diretto collegamento con il proseguimento della procedura ad evidenza pubblica e non con l’espropriazione, nei confronti del terzo, di un diritto già acquisito.

Da ciò derivano due conseguenze di natura processuale.

Per un verso, il Giudice amministrativo è fornito, nel caso di specie, di giurisdizione.

La società ricorrente ha, infatti, censurato un comportamento illegittimo della stazione appaltante, consistito nell’avere reso edotto l’aggiudicatario provvisorio dell’avvenuto esercizio del diritto di prelazione, senza previamente accertare l’intervenuta decadenza in cui sarebbe incorso il promotore; i motivi svolti e la domanda proposta rientrano a pieno titolo nell’oggetto di una delle controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”, di cui all’art. 133, comma 1 lett. e) n. 1 del codice del processo amministrativo.

Si tratta di giurisdizione esclusiva, che ricomprende al suo interno, per consolidato orientamento giurisprudenziale, qualunque controversia, sia essa afferente a diritti soggettivi, sia essa afferente ad interessi legittimi, che insorga nell’ambito di una gara ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi o forniture, cui si applichino regole di derivazione euro-unitaria, dall’indizione della gara stessa fino alla stipulazione del contratto di diritto privato tra le parti.

Per altro verso, l’assenza, al momento dell’introduzione del giudizio, di un provvedimento di aggiudicazione al promotore prelazionario – provvedimento da ritenersi, secondo la ricostruzione operata, necessario e prodromico alla successiva stipula del contratto – rende carente di oggetto, e quindi di interesse attuale, la domanda di annullamento proposta dalla ricorrente.

D’altra parte, ferme le considerazioni di ordine sistematico che la particolare natura del contenzioso introdotto ha reso necessarie, è proprio e solo il successivo provvedimento di aggiudicazione della gara al promotore prelazionario che può recepire l’eventuale illegittimità o irritualità dell’intervenuto esercizio del diritto di prelazione, per cui, sotto questo specifico profilo, e in ossequio al limite imposto al Giudice amministrativo dall’art. 34, comma 2 del c.p.a., anche la domanda di accertamento deve ritenersi inammissibile.

Ad ogni modo, anche qualora si dovesse aderire alla tesi della ricorrente, secondo cui l’esercizio del diritto di prelazione implica un’aggiudicazione automatica della gara – senza dunque necessità di alcun provvedimento espresso – le considerazioni di ordine generale svolte in ordine al particolare diritto esercitato permettono di escludere che sia ravvisabile, allo stato, alcuna illegittimità nella condotta omissiva posta in essere dall’amministrazione.

Per concludere, dunque, il Collegio deve dichiarare l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, seppure con le precisazioni appena fornite, con spese del giudizio che devono essere peraltro compensate tra le parti, in ragione della novità della questione esaminata.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, ne dichiara l’inammissibilità, nei sensi e con le precisazioni di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Note

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SOMMARIO: 1. Il contesto socio economico e l’evoluzione delle forme giuridiche. 2. Dall’amministrazione autoritativa alle forme della collaborazione: partenariato pubblico-privato e principio di sussidiarietà. 3. La finanza di progetto quale forma di PPP e l’evoluzione della disciplina. 3.1. Segue. La finanza di progetto nella normativa vigente. 4. L’inquadramento della finanza di progetto nell’àmbito della disciplina del codice degli appalti. 4.1. Le differenze con concessioni e appalti. 5. La natura giuridica delle concessioni. 5.1. Il rischio nelle concessioni amministrative 5.2. In particolare il rischio nella finanza di progetto. 6. Il confronto tra il regime del rischio nella disciplina delle concessioni e del partenariato pubblico privato.

Note

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