Carmine Volpe – Presidente aggiunto del Consiglio di Stato e direttore dell’Ufficio studi e formazione della giustizia amministrativa

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. La collocazione nel codice dei contratti pubblici. 3. Il collegio consultivo tecnico e il correttivo. 4. Natura e funzione. 5. La normativa transitoria. 6. Le novità. 7. Le decisioni del CCT. 8. Scioglimento del CCT. 9. Pregi. 10. Criticità. 11. Conclusioni.

1. Introduzione.

L’entrata in vigore del correttivo al codice dei contratti pubblici (il d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, dal titolo “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36”) e le prime applicazioni pratiche danno lo spunto per soffermarsi su “lo stato dell’arte” del collegio consultivo tecnico (d’ora innanzi anche “CCT”) e svolgere alcune considerazioni e riflessioni[1].

Innanzitutto il CCT va inquadrato nella fase dell’esecuzione contrattuale, laddove, a differenza della fase procedurale tesa alla scelta del contraente e salvo casi eccezionali (ad es. la revisione dei prezzi), si è al di fuori dell’esercizio del potere e in presenza di diritti soggettivi; di conseguenza, le relative controversie sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario.

Per comprendere la genesi del CCT, il punto di partenza è senza dubbio l’art. 1, commi 1 e 3, codice contratti pubblici (d’ora in poi “codice”), secondo cui:

“1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

…

3. Il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità. …”.

Ossia, è il principio del risultato – che, assieme agli altri due principi della fiducia e dell’accesso al mercato, costituisce criterio prioritario nell’interpretazione e nell’applicazione delle disposizioni del codice (artt. 2, 3 e 4 codice) – a costituire ragione dell’esistenza del CCT. Il quale diviene un istituto strumentale, poiché finalizzato a consentire che l’esecuzione contrattuale avvenga “con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo”; il che vuol dire realizzazione dell’opera, o esecuzione del servizio e della fornitura, entro i tempi programmati e nel budget considerato o comunque entro scostamenti ammissibili dello stesso.

Che poi il principio del risultato, in quanto esso stesso attuazione del principio del buon andamento – il quale trova la sua fonte primaria nell’art. 97, comma secondo, Cost. – e dei principi generali dell’attività amministrativa di cui all’art. 1 l. 7 agosto 1990, n. 241[2], come ci dice lo stesso art. 1, comma 3, del codice, sia pleonastico in quanto immanente nell’ordinamento giuridico, ci porterebbe ad affrontare nuovi percorsi allontanandosi dal tema in esame.

Premesso che il perseguimento del risultato da parte dell’azione amministrativa è divenuto centrale – anzi obbligato al fine di conseguire i finanziamenti europei – con l’avvento del piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR), per ora interessa sottolineare che, come ritenuto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato[3], il principio del risultato non è una novità assoluta del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023, con la conseguenza che esso non si può applicare solo a decorrere dall’entrata in vigore del decreto medesimo. Va comunque tenuto presente che ormai il principio del risultato è considerato un connotato distintivo del nuovo codice del 2023, quasi fosse un elemento performante di tutta la nuova normativa. Scoprire che, invece, così non è potrebbe deludere gli estimatori del codice, per i quali è importante continuare a credere nelle certezze acquisite.

In fin dei conti nella fase dell’esecuzione, ossia quella del rapporto, l’intervento pubblico dovrebbe essere realizzato sempre nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto, oltre che nel rispetto delle regole che disciplinano il ciclo di vita dell’intervento stesso[4]. Comunque questo dovrebbe essere il trend. Se il principio del risultato è immanente nel sistema non c’era bisogno di affermarlo. L’avere assunto tutto questo quasi a comandamento solenne nell’art. 1 del codice del 2023 acquisisce un aspetto a dir poco paradossale o fa pensare che, forse, vi era l’esigenza di ricordare qualcosa di cui ci si era dimenticati.

2. La collocazione nel codice dei contratti pubblici.

La disciplina del CCT si colloca nel titolo II (“I rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale”) della parte I (“Del contenzioso”) del libro V del codice. Il titolo II comprende gli artt. da 210 a 220 che disciplinano:

– l’accordo bonario per i lavori, nonché per i servizi e le forniture (artt., rispettivamente, 210 e 211);

– la transazione (art. 212);

– l’arbitrato (artt. 213 e 214);

– il CCT (artt. da 215 a 219);

– i pareri di precontenzioso dell’Anac (art. 220).

Per cui il CCT si pone come rimedio alternativo al giudice nella fase dell’esecuzione contrattuale; giudice che, come detto, è il quello ordinario.

Non si tratta però di un’alternatività nel vero senso della parola, come nel caso dell’arbitrato, laddove la devoluzione agli arbitri è alternativa all’azione innanzi al giudice ordinario, che non è consentita se non in caso di impugnativa del lodo. Nel CCT, invece, si verifica una vera alternativa al giudice ordinario nell’ipotesi in cui la determina del collegio venga ritenuta satisfattiva dalle parti; altrimenti il giudice resta sempre quello a cui va devoluta la decisione della controversia che sorge nell’esecuzione contrattuale.

3. Il collegio consultivo tecnico e il correttivo.

Numerose e notevoli sono le modifiche apportate alle norme sul CCT dal correttivo, in una cornice che evidenzia alcune criticità tipiche della produzione normativa italiana del terzo millennio.

In primo luogo il diluvio normativo, ossia la frenetica e continua modificazione delle regole in un campo, quale quello dei contratti pubblici, che avrebbe assoluto bisogno di certezza, chiarezza e stabilità.

Per la sesta volta, in meno di nove anni a partire dal codice del 2016 (il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), si ridisegnano natura e caratteri del CCT.

Il quale era stato previsto per la prima volta dalla codificazione del 2016 (all’art. 207), era stato poi eliminato dall’art. 121 d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, nuovamente disciplinato dall’art. 1, commi 11, 12, 13 e 14, d.l. 18 aprile 2019, n. 32 (così detto decreto sblocca cantieri), convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, poi abrogato dall’art. 6, comma 9, d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 settembre 2020, n. 120; che aveva contestualmente introdotto una disciplina simile a quella del nuovo codice del 2023, sia pure in via solo temporanea ossia sino al 30 giugno 2023[5]. Poi è intervenuta la disciplina di cui al d.lgs. n. 36/2023, sulla quale si è innestato il correttivo di cui al d.lgs. n. 209/2024.

Il testo del correttivo, che è entrato in vigore il 31 dicembre 2024, ossia il giorno stesso della sua pubblicazione nella GU, modifica gli artt. da 215 a 219 del d.lgs. n. 36/2023, sostituisce interamente l’allegato V.2 e precisa che, nelle more dell’adozione delle nuove linee guida, deputate a definire i parametri per la determinazione “dei compensi e delle spese non aventi valore remunerativo (…), prevedendone l’erogazione, secondo un principio di gradualità” e “del compenso della segreteria tecnico amministrativa”, continuano ad applicarsi le linee guida approvate con decreto del Ministro delle infrastrutture e delle mobilità sostenibili 17 gennaio 2022, n. 12 (così dette linee guida M.I.M.S.), ancorché per la sola parte relativa alla determinazione dei compensi (art. 1, comma 6, ultimo periodo, allegato V.2).

E qui è evidente l’ulteriore criticità, consistente nel disporre l’immediata entrata in vigore di tutta una serie di norme che impattano su oltre un terzo del contenuto del codice dei contratti pubblici, quasi si trattasse di un decreto-legge, senza concedere il tempo minimo necessario affinché le modifiche possano essere comprese, assimilate e conseguentemente applicate in modo corretto dai destinatari (in primis, stazioni appaltanti e imprese).

Così la disciplina del CCT al momento è data:

1. a) dagli artt. da 215 a 219 del codice dei contratti pubblici del 2023, come modificati dal correttivo;
2. b) dagli otto articoli del nuovo allegato V.2, come sostituito dal correttivo;
3. c) dalla norma transitoria di cui all’art. 225-bis, comma 5, del codice, inserita dal correttivo;
4. d) dalle linee guida del citato D.M. n. 12/2022, che hanno applicazione residuale solo nella parte relativa alla determinazione dei compensi;
5. e) dall’art. 6, comma 7-bis, del d.l. n. 76/2020, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 120/2020 e successive modificazioni, per gli importi massimi della parte fissa del compenso del CCT (richiamato dall’art. 1, comma 4, allegato V.2).

Infine un’ulteriore criticità dovuta alla tecnica normativa.

L’allegato V.2 del d.lgs. n. 36/2023 viene sostituito interamente senza la consueta tecnica della novella (art. 94, comma 1, d.lgs. n. 209/2024). Ma una gran parte del nuovo testo dell’allegato non è altro che la riproduzione delle norme del precedente allegato. Così che all’utente è rimesso un incombente inziale di non poco conto; capire, ponendo a raffronto i testi, quali sono le norme nuove e quali, invece, quelle che sono state semplicemente riprodotte.

In un futuro prossimo, di cui ancora non si vede l’orizzonte, dovranno essere adottate apposite linee guida “con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, previo parere conforme del Consiglio superiore dei lavori pubblici” per definire:

– con riguardo al collegio, “i parametri per la determinazione dei compensi e delle spese non aventi valore remunerativo che devono essere rapportati al valore del contratto e alla complessità dell’opera, nonché all’esito e alla durata dell’impegno richiesto e al numero e alla qualità delle determinazioni assunte, prevedendone l’erogazione secondo un principio di gradualità”;

– “anche i parametri per la determinazione del compenso della segreteria tecnico amministrativa” (art. 1, comma 6, allegato V.2).

4. Natura e funzione.

Il CCT, come detto, costituisce uno dei metodi di risoluzione alternativa delle controversie.

Funzione principe è quella della prevenzione e rapida risoluzione delle controversie e delle dispute tecniche suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione di un contratto pubblico (art. 215, comma 1, codice).

Ma svolge anche una funzione di mediazione e conciliazione, “comunque finalizzata alla scelta della migliore soluzione per la celere esecuzione dell’opera a regola d’arte”, se la pronuncia assume valore di lodo contrattuale (art. 215, comma 2, secondo periodo, codice).

La legge definisce il CCT organo terzo con indipendenza di giudizio e di valutazione. Ai sensi dell’art. 215, comma 1, codice, modificato dal correttivo:

“1. Per prevenire le controversie o consentire la rapida risoluzione delle stesse o delle dispute tecniche di ogni natura che possano insorgere nell’esecuzione dei contratti, ciascuna parte può chiedere la costituzione di un collegio consultivo tecnico, formato secondo le modalità di cui all’allegato V.2 in modo da garantire l’indipendenza di giudizio e valutazione. Per i lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche, incluse quelle realizzate tramite contratti di concessione o di partenariato pubblico-privato, di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea la costituzione del collegio è obbligatoria”.

Ma è davvero così?

In tale prospettiva, contraddittoria appare la previsione dell’art. 1, comma 2, allegato V.2, che consente di nominare anche soggetti individuati “tra il proprio personale dipendente ovvero tra persone a esse legate da rapporti di lavoro autonomo o di collaborazione anche continuativa”. Come si fa a garantire l’indipendenza di giudizio e di valutazione se le parti possono nominare anche loro dipendenti? Il che avviene frequentemente nei CCT in cui la stazione appaltante è l’Anas s.p.a., laddove i componenti dipendenti della stessa, anche in numero di due, si trovano in evidente difficoltà oggettiva nell’assumere decisioni penalizzanti della posizione del loro datore di lavoro.

Alcune volte accade che i componenti del CCT non riescano a distaccarsi dalle tesi sostenute dalla parte che li ha nominati, con la conseguenza che un organo concepito come collegiale, con tutti i vantaggi della collegialità – soprattutto nell’approfondimento delle decisioni e nell’approccio finale alle stesse – diviene un organo monocratico dato che alla fine decide il presidente (con una maggioranza di 3 a 2). Il quale viene a trovarsi in una posizione difficile e delicata, mentre l’indipendenza di giudizio e di valutazione dovrebbe condurre tendenzialmente verso decisioni prese all’unanimità[6].

5. La normativa transitoria.

L’art. 224, comma 1, d.lgs. n. 36/2023, non modificato dal correttivo, prevede che “Le disposizioni di cui agli articoli da 215 a 219 si applicano anche ai collegi già costituiti ed operanti alla data di entrata in vigore del codice”.

Tuttavia, ai sensi dell’art. 225-bis, comma 5, codice, inserito dal correttivo, ”Le disposizioni di cui agli articoli da 215 a 219 e all’allegato V.2, la cui entrata in vigore coincide con la data di entrata in vigore della presente disposizione si applicano, in assenza di una espressa volontà contraria delle parti, anche ai collegi già costituiti ed operanti alla medesima data, ad eccezione di quelli relativi ai contratti di servizi e forniture già costituiti alla data di entrata in vigore della presente disposizione.

Ciò vuol dire che le novità in tema di CCT introdotte dal correttivo:

1. a) si applicano ai collegi che si costituiscono dopo il 31 dicembre 2024 (per il momento di costituzione del collegio si veda l’art. 3, comma 2, primo periodo, allegato V.2, secondo cui “Il CCT si intende costituito al momento dell’accettazione dell’incarico da parte del presidente senza che vi sia la necessità di ulteriori formalizzazioni degli incarichi rispetto all’atto di nomina dei membri del Collegio”;
2. b) non si applicano ai collegi relativi ai contratti di servizi e forniture già costituiti al 31 dicembre 2024;
3. c) si applicano ai collegi relativi ai contratti di lavori già costituiti al 31 dicembre 2024 in assenza di una espressa volontà contraria delle parti e quindi anche in caso di silenzio delle stesse;
4. d) non si applicano ai collegi relativi ai contratti di lavori già costituiti al 31 dicembre 2014 in caso di volontà contraria manifestata da entrambe le parti. In tal senso si è espresso l’Osservatorio del CCT, istituito presso il Consiglio superiore dei lavori pubblici, con il parere reso il 24 marzo 2025 con il n. 1, che ha ritenuto a tal fine non sufficiente la volontà espressa solo da una parte.

Al fine di pervenire a una rapida definizione della normativa da applicare al CCT, questione di non poco conto date le numerose modifiche in materia, alcuni collegi si sono orientati nel senso di concedere termine alle parti per manifestare la volontà al riguardo.

Resta la peculiarità di una normativa di legge che fa derivare l’applicazione o meno delle nuove norme sul CCT dalla volontà delle parti. Il che si può spiegare solo con l’origine pattizia del CCT che, di norma, trova la sua fonte in un accordo (si veda in particolare l’art. 1, comma 2, allegato V.2 sulla nomina dei componenti del CCT).

6. Le novità.

Il correttivo ha introdotto una lett. i-bis al comma 3 dell’art. 141, comma 3, del codice dei contratti pubblici, con cui è stato chiarito che l’istituto trova applicazione anche in relazione ai contratti strumentali delle stazioni appaltanti, degli enti concedenti, delle imprese pubbliche e dei soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi operanti nei settori speciali.

Sempre il correttivo ha previsto l’obbligatorietà della costituzione del CCT solo per i lavori pubblici di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea (artt. 215, comma 1, e 216, comma 1, codice come modificato dal correttivo).

Ha, quindi, eliminato l’obbligo di costituzione del CCT per i contratti pubblici di forniture e servizi sopra il milione di euro. Per cui la costituzione del CCT, nelle pubbliche forniture e nei pubblici servizi, è ora sempre facoltativa.

A queste ipotesi di CCT facoltativo, si aggiunge quella (peculiare) del CCT ante operam, formato da tre componenti e incaricato di “risolvere problemi tecnici o giuridici di ogni natura suscettibili di insorgere anche nella fase antecedente alla esecuzione del contratto, ivi comprese le determinazioni delle caratteristiche delle opere e le altre clausole e condizioni del bando o dell’invito, nonché la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione e dei criteri di selezione e di aggiudicazione”. L’istituto, già conosciuto nel sistema previgente, è costituito a scelta delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti tramite il RUP (art. 218 del codice).

L’art. 218 del codice non ha subito modifiche da parte del correttivo, che però ha perso l’occasione per meglio definire i confini del CCT facoltativo specie in relazione alla commissione giudicatrice di cui all’art. 93 codice, data la sovrapponibilità di competenze con quelle di quest’ultima (si pensi soprattutto alla “verifica del possesso dei requisiti di partecipazione e dei criteri di selezione e di aggiudicazione”, compito specifico della commissione giudicatrice).

Si tratta comunque di un organo ausiliario delle stazioni appaltanti consentito dalla legge e, anche se questa non stabilisce nulla al riguardo, sarebbe opportuno che la costituzione del CCT facoltativo venga prevista nel bando o nella lettera di invito, a fini di trasparenza e per evitare imprevisti aggravamenti procedimentali.

Una volta che la costituzione del CCT è obbligatoria (ossia per i contratti di lavori di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea), è obbligatoria l’acquisizione del parere o, su concorde richiesta delle parti, di una determinazione del collegio, “nei casi di iscrizione di riserve, di proposte di variante e in relazione ad ogni altra disputa tecnica o controversia che insorga durante l’esecuzione” del contratto. Ciò ai sensi dell’art. 216, comma 1, del codice, come modificato dal correttivo. Il quale aggiunge, al secondo periodo del comma 1, che “Se le parti convengono altresì che le determinazioni del collegio assumono natura di lodo contrattuale ai sensi dell’articolo 808-ter del Codice di procedura civile, è preclusa l’esperibilità dell’accordo bonario per la decisione sulle riserve”.

Dunque il correttivo ha esteso l’operatività del CCT richiedendo l’obbligo di acquisirne il parere su ogni riserva, su ogni proposta di variante e anche in ipotesi di risoluzione contrattuale (art. 216, comma 2). In quest’ultimo caso, il CCT può valutare sia possibilità alternative alla risoluzione contrattuale sia soluzioni da adottare per addivenire comunque al completamento dell’opera (art. 216, commi 2 e 3, codice).

Nulla è mutato per quanto riguarda le competenze del CCT in tema di sospensione dei lavori, laddove al collegio spetta di indicare le modalità per proseguire i lavori e pervenire alla realizzazione dell’opera a regola d’arte, sulla falsariga di quanto previsto in ambito di risoluzione contrattuale (art. 216, comma 4, codice).

Un ulteriore elemento di novità si ricava dalla lettura dell’art. 4, comma 3, ultimo periodo, allegato V.2, che estende a tutti i collegi l’obbligo di “svolgere riunioni periodiche per monitorare l’andamento dei lavori” e di “formulare, ove ritenuto opportuno, osservazioni alle parti”. In precedenza l’obbligo era stato previsto dal punto 4.1.2. delle linee guida M.I.M.S. in relazione alle opere comprese o finanziate, in tutto o in parte, nell’ambito del PNRR e del Piano Nazionale Complementare (PNC).

Continua così l’influenza del PNRR, o meglio la messa a regime di alcune cognizioni acquisite dalla relativa esperienza, sulla direttrice del principio del risultato.

A questo punto saranno i singoli collegi a stabilire la periodicità delle riunioni, anche in ragione della complessità dei contratti, e a informarne le parti. Continua però a non essere chiaro (come nel sistema previgente) il valore da riconoscere, in concreto, alle osservazioni eventualmente formulate dal CCT alle parti, così come rimangono ignote le conseguenze di un’eventuale violazione e/o inottemperanza delle medesime. La normativa, infatti, disciplina solo i pareri e le determinazioni del CCT e gli effetti conseguenti alla loro osservanza o meno. Così che le osservazioni rivolte alle parti possono assumere rilevanza solo nel momento in cui entrambe le stesse ritengano di condividerle e comunque rappresentano di per sé un invito o un incentivo alla condivisione.

Viene, inoltre, ridotto l’importo massimo della parte fissa del compenso del CCT in caso di contratti di valore superiore a un miliardo di euro [art. 1, comma 4, lett. b), allegato V.2].

7. Le decisioni del CCT.

Innanzitutto, in tema di attività e poteri del CCT, il correttivo ha chiarito, all’art. 4, comma 1, quarto periodo, allegato V2., che “in nessun caso il CCT si può pronunciare in assenza dei quesiti di parte; l’inosservanza di tale divieto comporta la nullità delle determinazioni eventualmente assunte”.

Il collegio esprime pareri o adotta determinazioni (art. 215, comma 2, codice).

Non è chiara la differenza nominale tra i due tipi di decisioni. Quella principale è che solo le determinazioni possono avere valore di lodo contrattuale ex art. 808-ter c.p.c.

Rimane però oscura la previsione, nei casi di pareri e determinazioni obbligatorie del CCT, secondo cui per le seconde occorre la “concorde richiesta delle parti” (art. 216, comma 1, primo periodo, codice). Nella prassi si addiviene a determinazioni anche se la richiesta proviene da una sola delle parti.

Le determinazioni sono volte a prevenire le controversie, a consentire la rapida risoluzione delle stesse o delle dispute tecniche di ogni natura che possano insorgere nell’esecuzione dei contratti e a valutare le riserve. Esse assumono valore di lodo contrattuale, ai sensi dell’art. 808-ter c.p.c., se le parti, successivamente alla nomina del presidente e non oltre il momento dell’insediamento del collegio, non dispongono diversamente. In particolare, ai sensi dell’art. 3, comma 3, allegato V.2, i legali rappresentanti delle parti sono tenuti a rendere, nel corso della seduta d’insediamento del CCT, la dichiarazione in merito all’eventuale volontà di non attribuire alle pronunce del collegio valore di lodo contrattuale ai sensi dell’art. 808-ter c.p.c.

Qualora la determinazione del CCT abbia valore di lodo contrattuale, la relativa decisione non ha l’efficacia di una sentenza ma produce effetti negoziali. A differenza del lodo rituale, che può essere messo in esecuzione come una sentenza, il lodo contrattuale può comportare la conseguente modifica dell’accordo tra le parti e comunque ha effetto vincolante come un contratto. Ma se una parte non si adegua occorre agire innanzi al giudice ordinario.

Il lodo contrattuale è a sua volta annullabile da parte del giudice ordinario, ma solo in ipotesi tassativamente previste dalla legge (art. 808-ter, comma secondo, c.p.c.). Lo ricorda espressamente, anche se non ve ne era bisogno, con riguardo alle relative determinazioni del CCT, l’art. 217, comma 3, codice. Che però si riferisce alle determinazioni facoltative del CCT, mentre per quelle obbligatorie la disposizione non è ripetuta. Il che è segno di lacuna normativa poiché in ogni caso, in mancanza di deroghe, vale quanto disposto dall’art. 808-ter, comma secondo, c.p.c.

Con riguardo ai pareri e alle determinazioni non obbligatorie del CCT (ossia in caso di lavori di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, nonché di servizi e forniture), ex art. 217, comma 1, secondo periodo, codice contratti pubblici, modificato dal correttivo, “La possibilità che la pronuncia del collegio consultivo tecnico assuma natura di lodo contrattuale è esclusa nei casi in cui è richiesta una pronuncia sulla risoluzione, sulla sospensione coattiva o sulle modalità di prosecuzione dei lavori.

Questo è quello che si desume logicamente dal titolo e dal testo dell’art. 217, comma 1, codice, che si riferisce espressamente alle ipotesi in cui “l’acquisizione del parere o della determinazione non è obbligatoria”, in relazione a quanto invece previsto dal precedente art. 216 intitolato “Pareri e determinazioni obbligatorie”. Diversamente, se si scollegasse il secondo periodo dell’art. 217, comma 1, codice dal suo contesto, i tre casi di esclusione della possibilità di assumere natura di lodo contrattuale si riferirebbero a ogni decisione del CCT. Ma una siffatta conclusione confligge con quanto stabilito dall’art. 216, comma 1, codice, che richiede di acquisire obbligatoriamente un parere o una determinazione del CCT “Nei casi di iscrizione di riserve, di proposte di variante e in relazione ad ogni altra disputa tecnica o controversia che insorga durante l’esecuzione di un contratto di lavori di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea” nonché di risoluzione contrattuale, e consente di attribuire sempre natura di lodo contrattuale alle relative determinazioni.

Le conseguenze dell’osservanza/inosservanza dei pareri e delle determinazioni, anche facoltative, prive di valore di lodo contrattuale, del CCT sono disciplinate dagli artt. 215, comma 3, e 217, comma 2, codice e sono rilevanti, incidendo sulla responsabilità amministrativa per colpa grave e sulla risoluzione contrattuale.

L’inosservanza assume rilievo ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale (di competenza della Corte dei Conti), mentre l’osservanza la esclude salva l’ipotesi di condotta dolosa. Al riguardo va tenuto presente quanto disposto dall’art. 2, comma 3, codice, il quale, nell’ambito delle attività svolte anche nella fase dell’esecuzione contrattuale e ai fini della responsabilità amministrativa, definisce i casi di colpa grave ^[7].

Inoltre l’inosservanza costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali. In questa ipotesi si apre la strada alla possibile risoluzione del contratto di appalto da parte della stazione appaltante; ma non sempre, solo se il grave inadempimento sia “tale da compromettere la buona riuscita delle prestazioni” (art. 122, comma 3, codice).

8. Scioglimento del CCT.

Ai sensi dell’art. 219, comma 1, del codice, “Il collegio consultivo tecnico è sciolto al termine dell’esecuzione del contratto oppure, nelle ipotesi in cui non ne è obbligatoria la costituzione, anche in un momento anteriore su accordo delle parti”.

La disposizione in esame è stata innovata dal correttivo con l’aggiunta del comma 1-bis.

In particolare, in base al precitato comma 1-bis, “il contratto si considera eseguito alla data della sottoscrizione dell’atto di collaudo o regolare esecuzione (n.d.r. certificato di collaudo o di regolare esecuzione), salvo che non sussistano riserve o altre richieste in merito al collaudo stesso; in quest’ultimo caso, il collegio è sciolto con l’adozione della relativa pronuncia”.

Qui rileva quanto previsto dall’art. 4, comma 1, ultimo periodo, allegato V.2, secondo cui: “Se l’appaltatore, al fine di non incorrere in decadenze, iscriva riserve senza formulare anche il relativo quesito al CCT, il quesito deve essere formulato dal responsabile del procedimento se la riserva è tale da incidere sulla regolare esecuzione dei lavori”.

Un primo dubbio.

Il CCT, nel caso di costituzione obbligatoria (ossia nei lavori di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea), è tenuto a pronunciare sulle riserve con un parere o, su concorde richiesta delle parti, con una determinazione (art. 216, comma 1, codice). E non si scioglie fino a quando, anche se si è conclusa l’esecuzione contrattuale, non si pronuncia su tutte le riserve (art. 219 codice).

Il CCT non si può pronunciare, a pena di nullità, se le parti non gli pongono un quesito. In questo caso si prevede che il quesito debba essere formulato dal RUP, ma “se la riserva è tale da incidere sulla regolare esecuzione dei lavori” (art. 4, comma 1, ultimo periodo, allegato V.2).

Nel caso diverso, ossia se la riserva sia tale da non incidere sulla regolare esecuzione, il RUP non è tenuto a formulare il quesito e, se non lo fa nemmeno l’appaltatore, il CCT non si può pronunciare e quindi non si può sciogliere (art. 219, comma 1-bis, codice).

Ma un rimedio vi deve pur essere per non tenere in vita ad libitum il CCT. E questo non può che essere quello di una messa in mora del RUP e dell’appaltatore al fine di costringerli a formulare la riserva per consentire lo scioglimento del collegio.

Deve presumersi, ragionando per analogia, che nel caso di servizi e forniture il contratto si considererà eseguito al momento della sottoscrizione del certificato di verifica di conformità o di regolare esecuzione, salva la possibilità – trattandosi di un’ipotesi di costituzione facoltativa – di scioglimento anticipato del collegio previo accordo delle parti.

9. Pregi.

A questo punto si può cercare di definire i pregi del CCT.

In primo luogo si tratta di uno strumento importante per prevenire e risolvere in corso d’opera l’insorgere di contenziosi tra la stazione appaltante e l’impresa. Il giudice non deve essere l’unico rimedio a cui rivolgersi in caso di controversie nell’esecuzione contrattuale. Le controversie, per quanto possibile, vanno prevenute e poi risolte innanzitutto con uno strumento deflattivo. E questa è la funzione primaria del CCT, che si prefigge il compito di accompagnare le parti durante tutta l’esecuzione contrattuale.

Rappresenta anche il più rilevante strumento di supporto al RUP, attenuandone il regime delle responsabilità in varie ipotesi. Ad esempio, per quanto riguarda:

1. a) la legittimità delle varianti;
2. b) il riconoscimento delle riserve;
3. c) la decisione sul se risolvere o meno un contratto d’appalto;
4. d) la legittimità della decisione di concedere proroghe e/o disapplicare penali;
5. e) la correttezza del riconoscimento dei premi di accelerazione;
6. f) in genere la decisione su tutte le problematiche dell’appalto, fino ad oggi lasciate all’esclusiva competenza e responsabilità del direttore dei lavori e del RUP.

Inoltre, il CCT, evitando il ricorso al giudice ordinario e le conseguenti lungaggini del processo civile:

1. g) consente di acquisire pareri che, per le competenze dei membri che lo costituiscono, possono essere contemporaneamente tecnici e giuridici, senza dover far ricorso a periti e consulenze tecniche. Il CCT, infatti, non può disporre consulenza tecnica d’ufficio (art. 4, comma 3, secondo periodo, allegato V.2), situazione a cui si rimedia con le nomine miste di tecnici e giuristi;
2. h) accompagna l’appalto in tutta la fase esecutiva fino al collaudo;
3. i) è celere nelle decisioni che assume (i termini sono definiti in modo stringente dall’art. 4, comma 4, allegato V.2), tra l’altro potendo operare anche in collegamento da remoto e rendere le determinazioni con motivazione succinta (art. 4, commi 2 e 4, allegato V.2).;
4. l) deflaziona il contenzioso;
5. m) è improntato al raggiungimento del risultato poiché si richiede ai membri di monitorare l’andamento dell’appalto.

10. Criticità.

Non mancano alcune criticità.

Innanzitutto si attende ancora l’emanazione delle nuove linee guida che serviranno a definire i parametri per la determinazione dei compensi dei componenti e della segreteria tecnico amministrativa del CCT (art. 1, comma 6, allegato V.2). Il cui contenuto è devoluto nella sostanza al Consiglio superiore dei lavori pubblici, visto che la legge prevede l’adozione con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti previo parere conforme dello stesso Consiglio.

Nella prassi applicativa alcuni problemi, anche di tipo fiscale, sorgono con riguardo ai pagamenti dei compensi per la segreteria. La legge stabilisce che “il compenso è posto a carico dei componenti del CCT”, ma “viene liquidato direttamente a cura delle parti con le medesime modalità e tempistiche previste per i componenti del Collegio” (art. 8, comma 2, dell’allegato V.2).

Per cui andrebbe risolta una idiosincrasia di base: le parti sono in rapporto con i componenti del CCT e non con la segreteria, che viene nominata dal presidente (art. 8, comma 1, allegato V.2) e si trova in rapporto solo con il CCT. Così che non si giustifica, se non forse a fini di semplificazione, una liquidazione posta a carico delle parti le quali non hanno alcun rapporto con la segreteria.

Accade poi che alcune stazioni appaltanti, soprattutto quelle di grandi dimensioni deputate alla realizzazione delle reti di comunicazione (RFI s.p.a. e Anas s.p.a.), tendono a disciplinare il CCT con propri regolamenti in modo a volte difforme dalle regole del codice. Si tratta di norme interne che, nel rapporto con le norme di legge, non possono che essere gerarchicamente subordinate e, se in contrasto con le seconde, vanno disapplicate. Le norme interne, invece, vengono insistentemente ritenute prevalenti dalle dette stazioni appaltanti sino a quando non appositamente modificate. Con evidenti conseguenze in tema di invalidità degli atti che si conformano alle norme interne che sono, invece, in contrasto con le norme di legge.

Il che è accaduto con l’Anas s.p.a., la quale prevedeva che il compenso del presidente del CCT fosse interamente corrisposto dalla stessa che poi si rivaleva sull’impresa per la parte del 50% di sua competenza. Mentre la legge stabilisce che il compenso è a carico delle parti (art. 1, comma 4, allegato V.2), ossia ciascuna parte è tenuta a corrispondere il 50% del compenso; così come chiaramente detto dal punto 7.7.1 delle vigenti linee guida. Per cui è stato necessario l’intervento dell’Osservatorio del CCT, presso il Consiglio superiore dei lavori pubblici, che, con il parere reso il 24 marzo 2025 con il n. 1, ha ritenuto tale clausola invalida “per contrasto con la normativa primaria e con le vigenti Linee Guida, anche in considerazione di eventuali profili di responsabilità che potrebbero scaturire dall’adempimento di un’obbligazione altrui”, per indurre Anas s.p.a. a modificare la prassi seguita.

Anas s.p.a., invece, continua a prevedere il pagamento a suo carico per intero dei compensi dovuti ai componenti da essa nominati. E anche questo non è in linea con le norme di legge.

Come si è visto, il CCT, salvo che si tratti di CCT facoltativo e vi sia l’accordo delle parti, non si scioglie se non al termine dell’esecuzione del contratto e intervenuto il collaudo, e sempre che abbia pronunciato su tutte le riserve e sulle altre richieste in merito al collaudo (art. 219 codice). Può accadere quindi che il CCT debba continuare a svolgere la propria attività a titolo gratuito poiché si sono esauriti i limiti massimi del compenso imposti dalla legge (ai sensi dell’art. 1, comma 5, primo periodo, dell’allegato V.2, “Il compenso complessivo spettante al Collegio non può superare il triplo della parte fissa”). Si tratta di una criticità la quale, al momento, non ha rimedio.

Il numero dei CCT in attività è rilevante. Lo si desume, innanzitutto, dall’entità degli incarichi di presidenza autorizzati, dai rispettivi organi di autogoverno, a magistrati amministrativi e contabili. A seguito di un’interlocuzione informale con RFI s.p.a., la stessa ha riferito di avere in corso oltre cento CCT.

Di qui l’esigenza di creare una banca dati delle determinazioni e dei pareri più importanti dei CCT presso l’Osservatorio del CCT. Sarebbe senza dubbio di ausilio, semmai schermando quelli che possono essere dati sensibili, non solo a fini di conoscenza ma soprattutto per seguire indirizzi comuni nell’affrontare e risolvere le diverse problematiche. Le quali spesso presentano situazioni simili e connessioni che necessiterebbero di uniformità di decisioni. Nell’interesse dei collegi ma anche delle parti che, conformandosi ai precedenti, potrebbero evitare di rivolgersi al CCT.

La normativa attuale è riduttiva.

L’art. 6, comma 1, allegato V. 2 prevede che i Presidenti dei collegi consultivi debbano trasmettere al detto Osservatorio solo “gli atti di costituzione e di scioglimento del Collegio e le principali pronunce assunte dal Collegio”. Mentre l’accesso agli atti detenuti dall’Osservatorio e dai CCT è consentito, nei limiti di legge, “mediante istanza formulata alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti in base agli articoli 35 e 36 del codice” (art. 6, comma 3, allegato V.2).

11. Conclusioni.

In conclusione, è evidente come il CCT abbia assunto una posizione centrale e strategica nella fase dell’esecuzione contrattuale. E a maggior ragione negli appalti pubblici più rilevanti, che sono quelli di lavori di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea, laddove la costituzione del CCT è obbligatoria.

Non si comprende allora quanto disposto dall’art. 215, comma 2, secondo periodo, codice, secondo cui, solo allorquando la pronuncia del CCT assume valore di lodo contrattuale, la sua “attività di mediazione e conciliazione è comunque finalizzata alla scelta della migliore soluzione per la celere esecuzione dell’opera a regola d’arte”. Ciò dovrebbe valere, in virtù del principio del risultato, per tutta l’attività svolta in ogni specie di CCT, obbligatorio e facoltativo, e per ogni tipo di decisione dello stesso: mediare e conciliare le parti, alcune volte anche in funzione transattiva, per conseguire il fine ultimo, ossia l’esecuzione contrattuale a regola d’arte nei tempi e secondo le modalità convenute, accompagnandole e supportandole nel corso di tutta la fase esecutiva sino al collaudo finale e all’ultima riserva.

Ecco perché diviene fondamentale la figura del presidente del CCT, la cui autorevolezza è necessaria nel ricercare l’unanimità delle decisioni e nell’evitare, per quanto possibile, contrapposizioni, nell’interesse non solo del collegio ma soprattutto delle parti del contratto.

A questo punto, data l’importanza acquisita, sarebbe necessario definire meglio le procedure. Al momento le norme di cui all’allegato V.2, che come da titolo riguarda le modalità di costituzione del CCT, non sono del tutto in linea con quelle di cui agli artt. da 215 a 219 codice, soprattutto con riguardo alle definizioni contenute in questi ultimi articoli Il riferimento è in primis alla distinzione tra pareri e determinazioni, le cui caratteristiche e i cui effetti, assieme a quelli degli altri atti del CCT, andrebbero meglio precisati.

Altre norme dell’allegato V.2 sono poco giustificate o pongono problemi.

La composizione del CCT facoltativo, ma solo quello costituito per i lavori di importo inferiore alla soglia europea e non in altri casi – e non se ne comprende la ragione – appare sperequata. Due componenti su tre sono nominati dalla stazione appaltante (art. 3, commi 4 e 5, allegato V.2).

L’art.7 allegato V.2 si intitola “Costituzione facoltativa del collegio consultivo tecnico”, che è quello di cui all’art. 218 codice, costituito per risolvere problemi inerenti la fase antecedente all’esecuzione del contratto. Ma, oltre quanto disposto in tema ai commi 1 e 4, contiene due norme “intruse”. La prima, quella di cui al comma 2, riguarda la costituzione del CCT nei contratti misti e in quelli stipulati attraverso accordi quadro, mentre la seconda, il comma 3, è relativa all’obbligatorietà della costituzione del CCT allorquando un’opera può dare luogo ad appalti aggiudicati per lotti distinti.

Sono i soliti problemi posti dalla non eccelsa qualità della produzione normativa, a cui occorrerebbe in qualche modo rimediare quanto meno a fini di chiarezza.

L’art. 226-bis codice, inserito dal correttivo a scopo di semplificazione normativa, prevede una delegificazione mediante l’adozione di un regolamento ministeriale ai sensi dell’art. 17, comma 3, l. 23 agosto 1988, n. 400. Ossia consente di abrogare e sostituire l’allegato V.2 con un decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici.

Potrebbe essere l’occasione per mettere ordine e fare chiarezza nelle procedure riguardanti i CCT. Anche se la speranza di assistere a una delegificazione è poca, considerato che la medesima possibilità era già prevista per tutti gli allegati sin dal codice del 2023 e non è stata finora mai attuata.

Il tutto sta nel vedere se le proclamate delegificazioni in funzione di semplificazione abbiano effettivamente un senso oppure siano destinate a rimanere bandiera al vento. Per ora la sensazione è che i CCT stiano funzionando ma in un mondo frastagliato, quasi come piccole isole in un oceano, mentre ci sarebbe bisogno di una reductio ad unitatem.

[1] Sui collegi consultivi tecnici si segnala, senza alcuna pretesa di esaustività e in ordine alfabetico: APICELLA E. A., Collegi consultivi tecnici: il correttivo al codice conferma l’applicabilità solo residuale delle linee guida M.I.T. del 2022, in Rass. Avv. Stato n. 1/2024, 1; CLARIZIA P., Il “nuovo” Collegio Consultivo Tecnico: prime osservazioni sulle modifiche introdotte dal correttivo, in Giurisprudenza arbitrale n. 1/2025; DI BARTOLO G., Il collegio consultivo tecnico dopo il correttivo: spunti di riflessione a margine di una recente sentenza, in Giustamm n. 7/2025; PAGLIAROLI C., Il nuovo “volto” del collegio consultivo tecnico dopo le novità introdotte dal decreto correttivo (d.lgs. n. 209/2024), in https://www.appaltiecontratti.it/il-nuovo-volto-del-collegio-consultivo-tecnico-dopo-le-novita-introdotte-dal-decreto-correttivo-d-lgs-n-209-2024/;VOLPE C., Il Collegio consultivo tecnico. Un istituto ancora dagli incerti confini, in www.giustizia-amministrativa.it e Giustamm n. 11/2020. Si veda anche VOLPE C., Il correttivo del codice dei contratti pubblici. Meditazioni in tema di certezza del diritto, in www.giustizia-amministrativa.it e Giustamm n. 7/2025.

[2] Ai sensi dell’art. 1, comma 1, l. n. 241/1990, “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”. I criteri e i principi di cui al comma 1 vanno osservati anche dai soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative, i quali, si sensi del successivo comma 1-ter, “assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge”.

[3] Cons. Stato: sez. V, 5 settembre 2025, n. 7226; sez. VII, 1 luglio 2024, n. 5789.

[4] Si veda Cons. Stato, sez. VII, 4 novembre 2024, n. 8746, secondo cui: “L’art. 1, d.lg. n. 36 del 2023 che ha codificato il principio del risultato è collocato in testa alla disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici ed è principio ispiratore della stessa, sovraordinato agli altri. Si tratta di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto e che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale che è: a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto; b) nella fase di esecuzione (quella del rapporto) il risultato economico di realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto. Il principio della fiducia di cui all’art. 2 del nuovo Codice amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della P.A., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo”.

[5] Tale termine è stato poi prorogato al 30 giugno 2024, salvo che sia previsto un termine più lungo, limitatamente agli interventi finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, ad opera dell’art. 14, comma 4, d.l. 24 febbraio 2023, n. 13, convertito, con modificazioni, dalla l. 21 aprile 2023, n. 41.

[6] Anche se la legge prevede che le decisioni del CCT “sono assunte a maggioranza” (art. 4, comma 4, allegato V.2).

[7] Ai sensi dell’art. 2, comma 3, codice, “Nell’ambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, ai fini della responsabilità amministrativa costituisce colpa grave la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto. Non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti”.

L'articolo Il Collegio consultivo tecnico dopo il correttivo. Considerazioni e riflessioni. proviene da Giustamm.

Mauro Beraldi

Abstract

Il contributo mira a fornire un confronto tra i vari interventi legislativi volti a fronteggiare l’incremento del costo dei materiali negli appalti di lavori, forniture e servizi e la disciplina introdotta dal nuovo codice dei contratti pubblici. In particolare, lo scopo dell’analisi è quello di riflettere sulla portata innovativa e sistematica dei principi e delle disposizioni legislative di recente introduzione, valutandone l’idoneità a superare la frammentazione che ha caratterizzato la disciplina della revisione prezzi e delle compensazioni nell’ambito della contrattualistica pubblica.

The aim of this paper is to make a comparison between the different legislative interventions aimed at dealing with the increase of material costs in works, supply and service contracts and the discipline introduced by the new public procurement code. In particular, the aim of the analysis is to reflect on the innovative and systematic scope of the principles and legal provisions recently introduced, evaluating their suitability to overcome the fragmentation that has characterized the regulation of price revision and compensation in public contracts.

La contrattualistica pubblica conosce da tempo gli istituti della revisione prezzi e delle compensazioni, strumenti aventi la finalità di fronteggiare le sopravvenienze che possono verificarsi nel corso dell’esecuzione dei contratti di durata in ragione del fisiologico aumento dei costi dei materiali impiegati nella realizzazione di opere o nello svolgimento di servizi e forniture.

La disciplina degli istituti, tuttavia, ha subito nel corso degli anni e delle diverse stagioni economiche che si sono susseguite importanti modifiche che oscillano tra i due estremi dell’ammissibilità e della completa negazione del rimedio revisionale.

Infatti, sebbene la conservazione dell’equilibrio contrattuale sia uno dei cardini della disciplina prevista dal codice civile per il contratto d’appalto – tanto in occasione della predisposizione di opere aggiuntive in variante quanto per circostanze imprevedibili che comportino variazioni superiori al decimo del prezzo complessivo originariamente convenuto[1] – nell’ambito della contrattualistica pubblica, detto principio, non sempre disciplinato in modo espresso, ha presentato e presenta tuttora rilevanti specificità.

Senza ripercorrere gli innumerevoli interventi legislativi che si sono susseguiti in materia sin dall’inizio del secolo scorso (esercizio complesso e sicuramente di scarsa utilità in questa sede), ci si limita a segnalare che la ragione giustificativa dell’introduzione di una disciplina ad hoc può essere individuata nel rispetto della par condicio tra operatori economici e, soprattutto, nell’esigenza di certezza ed equilibrio dei conti pubblici, che si concretizza nel principio di invariabilità del prezzo offerto dall’appaltatore[2]. Ciò nonostante, nel ciclico susseguirsi di contingenze economiche che hanno determinato, come in tempi attuali, significative alterazioni dei costi per l’approvvigionamento delle materie prime, il legislatore è stato costretto a temperare detto principio, salvo ritornare sui propri passi per far fronte ad abusi e a rinnovate esigenze di contenimento della spesa pubblica.

Invero, la reazione del legislatore al verificarsi di fenomeni inflativi si è caratterizzata quasi sempre per interventi ex post, le c.d. “compensazioni”, da riconoscere all’appaltatore a seguito di un attività istruttoria consistente nel confronto tra i prezzi di riferimento dei materiali impiegati al momento di formulazione dell’offerta – spesso sulla base dei prezzari regionali, come noto non sempre tempestivamente aggiornati e, dunque, inidonei a rappresentare l’effettivo stato dei prezzi – e quelli rilevati dall’Istat con cadenza semestrale.

Detta tipologia di strumento presenta una significativa differenza rispetto all’istituto della revisione prezzi, tanto a livello giuridico quanto a livello operativo. Infatti, mentre la finalità della revisione prezzi è quella di mantenere inalterato l’equilibrio sinallagmatico mediante l’adeguamento dei prezzi alla base del contratto, la compensazione non comporta alcuna modifica contrattuale e non opera quindi pro futuro, bensì consiste nel riconoscimento di un indennizzo all’appaltatore nell’ipotesi in cui si verifichino incrementi superiori a una determinata soglia[3] al fine di rifondere i maggiori oneri sostenuti[4].

Alle diverse finalità dell’istituto corrisponde una rilevante implicazione sul piano pratico, sia per la gestione dei conti pubblici che per la sostenibilità finanziaria delle commesse da parte delle imprese appaltatrici.

E infatti, essendo le compensazioni un istituto destinato ad operare in fase “emergenziale” e non a regime, esso comporta innanzitutto la necessità per la Stazione appaltante di predisporre all’occorrenza appositi stanziamenti, spesso integrati a più riprese per far fronte a fenomeni inflativi la cui durata è difficilmente prevedibile. L’assenza di programmazione e di una disciplina di sistema ha poi inevitabili ripercussioni sugli operatori economici interessati e, in particolare, su quelli meno attrezzati a sopportare nell’immediato la necessità di anticipare finanziariamente costi più elevati di quelli preventivati per far fronte all’esecuzione dell’appalto e non incorrere nell’applicazione di penali o nella risoluzione in danno.

Gli operatori inevitabilmente più impattati da tali problematiche sono le micro e piccole imprese, alle quali comunque la normativa eurounitaria ha dedicato grande attenzione nella predisposizione della disciplina di riferimento per il public procurement, prevedendo molteplici istituti volti proprio a consentire loro di accedere al mercato delle commesse pubbliche[5].

Probabilmente proprio tali criticità hanno indotto il legislatore ad accompagnare all’introduzione di strumenti compensativi interventi “a sistema” più o meno ampi, consistenti nell’introduzione di meccanismi revisionali veri e propri in costanza dei quali i fenomeni inflativi vengono disciplinati ab origine all’interno della procedura ad evidenza pubblica e del rapporto contrattuale a valle di essa.

Un punto importante nell’evoluzione della disciplina è stato fissato dal codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che però operava una distinzione tra appalti di lavori, da un lato, e quelli di forniture e servizi, dall’altro.

In particolare, mentre per i secondi era previsto un vero e proprio meccanismo revisionale periodico, la cui previsione veniva resa obbligatoria dall’articolo 115 del codice del 2006[6], con riferimento agli appalti di lavori, l’articolo 133 prevedeva, al comma 2, un espresso divieto di revisione dei prezzi e l’impossibilità di applicare l’articolo 1664 del codice civile. Il comma 4, introduceva tuttavia la possibilità di procedere con compensazioni periodiche, in aumento o in diminuzione, e unicamente in caso di variazioni di prezzo dei materiali impiegati superiori al 10% rispetto ai prezzi rilevati al momento di presentazione dell’offerta[7].

A prescindere dall’utilità concreta dei meccanismi di cui al codice del 2006, è stato osservato in dottrina che la previsione di norme imperative in materia ha consentito, nel caso di servizi e forniture, l’integrazione contrattuale anche in caso di mancata previsione ab origine della clausola di revisione prezzi e, nel caso dei lavori, la sostituzione ex articolo 1339 c.c. delle eventuali clausole contrarie al meccanismo di compensazione[8]; dunque, pur non trattandosi di una soluzione effettivamente idonea a costituire una disciplina organica delle sopravvenienze economiche, essa si è rivelata parzialmente idonea a fronteggiare temporanei fenomeni inflativi.

Come è noto, il Codice del 2006 è stato sostituito dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, adottato al fine di dare attuazione alle Direttive del 2014 in materia di appalti e concessioni[9]. Con riferimento alla disciplina di interesse per il presente contributo, la disposizione rilevante è rappresentata dall’articolo 106 che, pur riguardando più in generale il complessivo fenomeno delle modifiche dei contratti durante il periodo di efficacia, contempla come prima ipotesi la “possibilità” di prevedere specifiche clausole di revisione prezzi purché previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili[10].

Sul punto, è da segnalare innanzitutto una prima differenza tra la disciplina in commento e quella prevista dal codice del 2006, consistente nell’ammissibilità della clausola di revisione prezzi anche per gli appalti di lavori, sebbene attraverso un regime proprio rispetto a quello previsto per forniture e servizi.

Infatti, mentre la revisione del prezzo dei lavori può essere riconosciuta in caso di incrementi superiori al 10% rispetto al prezzo originario e comunque in misura pari alla metà dell’incremento stesso sulla base del confronto tra prezzari regionali, per gli appalti di forniture e servizi stipulati dai soggetti aggregatori è richiesta una significativa alterazione dell’equilibrio contrattuale, da valutare, quindi, non con riferimento ai singoli materiali o beni impiegati bensì al costo del servizio o della fornitura nel suo complesso[11].

In ogni caso, lo si ripete, il regime in questione è facoltativo e opera solo in presenta di clausole inserite ab initio nella lex specialis di gara. Secondo autorevole dottrina[12], anche in assenza di detta previsione, la modifica de qua potrebbe ritenersi sempre ammissibile in presenza di circostante impreviste e imprevedibili che abbiano reso l’esecuzione eccessivamente onerosa, sulla base dell’articolo 106, comma 1, lett. c) del codice del 2016[13].

Pur condividendo l’affermazione di principio, si deve tuttavia registrare una generale ritrosia delle stazioni appaltanti all’adozione di detta tipologia di varianti in corso d’opera, dovuta in realtà alla mancanza di disposizioni puntuali in proposito, con l’effetto di frustrare le aspettative degli operatori economici interessati, che tendenzialmente non conseguono l’adeguamento contrattuale necessario oppure, nell’ipotesi migliore, lo conseguono in tempi inadeguati a garantire la sostenibilità finanziaria della commessa.

Del resto, quello della revisione prezzi nei contratti pubblici è uno di quegli ambiti in cui la latitudine del potere amministrativo rimane significativa[14]. Infatti, anche nell’ipotesi in cui la clausola revisionale sia prevista sin dalla lex specialis, il legislatore delinea comunque un procedimento amministrativo caratterizzato da apposita attività istruttoria per il riconoscimento dell’adeguamento all’appaltatore.

Anche sotto il profilo giurisdizionale, la pretesa dell’appaltatore si qualifica come interesse legittimo, con la conseguenza che è competente a pronunciarsi sull’eventuale silenzio dell’amministrazione il giudice amministrativo ai sensi dell’articolo 133, comma 1, lett. e), n. 2 del codice del processo amministrativo. Ne discende che, ove non sia prevista la clausola revisionale, la tutela di cui godrebbe l’appaltatore sarebbe sicuramente meno effettiva per due ordini di ragioni.

In primo luogo, il riconoscimento della modifica contrattuale sulla base dell’articolo 106, comma 1, lett. c) darebbe difficilmente luogo a una situazione in relazione alla quale può verificarsi l’ipotesi di silenzio-inadempimento che consente il ricorso al giudice amministrativo.

In secondo luogo, in subiecta materia, il giudice amministrativo non potrebbe mai pronunciarsi nel merito della pretesa ex articolo 31, comma 3 c.p.a., essendo le circostanze che consentono l’adozione della variante di cui alla lettera c) dell’articolo 106, comma 1, caratterizzate da ampia discrezionalità, se non altro in considerazione dei vincoli di finanza pubblica che trovano applicazione per le stazioni appaltanti.

Quando precede dimostra, ad avviso di chi scrive, una sostanziale inadeguatezza della disciplina di cui al codice del 2016 che, sebbene abbia rimesso alla discrezionalità delle stazioni appaltanti la scelta di prevedere o meno le clausole revisionali, si è scontrata con un generale indirizzo negativo che ha caratterizzato principalmente le amministrazioni di modeste dimensioni, meno attrezzate sul piano finanziario a fronteggiare le sopravvenienze[15].

Tale inadeguatezza è riemersa in tempi recenti, in ragione delle ricadute economiche dell’improvviso blocco della produzione dovuto alla pandemia da COVID-19 e al successivo conflitto bellico in Ucraina. Tali circostanze hanno restituito rilevanza particolarmente significativa al tema della revisione prezzi e, indirettamente, delle compensazioni, ormai tipico strumento suppletivo.

Infatti, a seguito di una duratura fase di stabilità dei prezzi, si verifica in tempi recenti un’elevata volatilità dei costi di produzione dovuta soprattutto ai rincari delle materie prime e dell’energia, che produce inevitabilmente effetti negativi sulle obbligazioni assunte dagli appaltatori nell’ambito dei contratti di lavori, servizi e forniture.

Dopo una prima fase in cui il legislatore sembrava essere insensibile alla problematica, lo stesso è intervenuto in materia, dapprima con specifici meccanismi di compensazione per gli appalti di lavori in corso di esecuzione[16] e, successivamente, con la previsione dell’obbligo di inserimento della clausola revisionale per i nuovi affidamenti[17].

Le disposizioni adottate in circa due anni sono state numerose[18], ma gli interventi in questione si sono in ogni caso distinti per la loro frammentarietà e per il ristretto raggio di azione, che inizialmente riguardava esclusivamente gli appalti di lavori[19].

Il punto di svolta sembra essere rappresentato dal nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, per una serie di motivazioni concorrenti che saranno di seguito brevemente analizzate.

Innanzitutto, l’articolo 60 del codice del 2023 dedica ampio spazio alla disciplina della revisione prezzi, stabilendo l’obbligo di inserimento della clausola revisionale nei documenti di gara e specificandone l’ambito di attivazione, ovverosia la  presenza di particolari condizioni di natura oggettiva, che determinano una variazione del costo dell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiore al 5 per cento dell’importo complessivo. La revisione del prezzo originario dell’opera, della fornitura o del servizio (rectius: del prezzo offerto) è riconosciuta nel limite dell’80% della variazione stessa, in relazione alle prestazioni da eseguire.

Si può subito notare che, in disparte dall’obbligatorietà della previsione, la disciplina in questione presenta significative analogie con quella di cui al precedente codice del 2016 di cui si è detto supra. Una differenza degna di nota è rappresentata dalle concrete modalità di valutazione delle variazioni, che secondo la disciplina attuale contenuta al terzo comma dell’articolo 60, avviene sulla base degli indici sintetici elaborati dall’ISTAT e riferiti (a) al costo di costruzione, per gli appalti di lavori e (b) ai prezzi al consumo, ai prezzi alla produzione dell’industria e dei servizi e alle retribuzioni contrattuali orarie, con riguardo ai contratti di servizi e forniture. Viene poi specificato che per far fronte ai maggiori oneri derivanti dalla revisione prezzi le stazioni appaltanti possano utilizzare le risorse accantonate per imprevisti, le somme derivanti dai ribassi d’asta e quelle relativa ad altri interventi già ultimati[20].

L’innovatività della disciplina introdotta dal nuovo codice in tema di revisione prezzi non può tuttavia essere circoscritta al solo articolo 60, stante la positivizzazione di una serie di principi giuridici avvenuta attraverso gli articoli 1-3 e 5-11[21]. Tra i dieci principi previsti dal Libro I, Parte I, Titolo I del nuovo codice, risultano particolarmente rilevanti per il tema qui affrontato il principio del risultato e quello di conservazione dell’equilibrio contrattuale di cui agli articoli 1 e 9.

Con riferimento al primo, si nota subito il riferimento da parte del legislatore al  generale obiettivo di “realizzazione” dell’opera, della fornitura o del servizio. Infatti, l’articolo 1 non fa unicamente riferimento al “risultato dell’affidamento del contratto” ma anche – e soprattutto, per quanto qui rileva – al risultato “della sua esecuzione”. Il terzo comma specifica poi che il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, “del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità”. Esso è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea. Infine, secondo il quarto comma, “[i]l principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale”.

In via preliminare può rilevarsi come l’introduzione del principio de quo abbia positivizzato anche nell’ambito della contrattualistica pubblica il modello di gestione dell’attività amministrativa orientato al raggiungimento del risultato[22]. In altri termini, non conta esclusivamente la responsabilità dell’amministrazione per la legittimità del proprio operato, ma anche quella per il raggiungimento degli obiettivi prefissati nel momento in cui la PA decide di accedere al mercato.

Va da sé che nell’approvvigionamento di beni o servizi, così come nella realizzazione di opere, il fine perseguito non è solo quello di aggiudicare la commessa pubblica bensì anche e soprattutto quello di ottenerne la “perfetta esecuzione”, con ciò intendendo il rispetto dei tempi, delle caratteristiche tecniche e funzionali e, non da meno, dell’importo preventivato. Tutto ciò rappresenta in generale il “risultato” nell’ambito della contrattualistica pubblica, ma è evidente che tale modalità esecutiva ideale può subire dei temperamenti al verificarsi di sopravveniente, che normalmente giustificano, sul piano tecnico, l’adozione di varianti. Laddove, invece, l’esecuzione alle condizioni preventivate si riveli insostenibile sul piano economico per il sopravvenuto incremento dei costi che l’appaltatore deve sopportare nell’ambito di un contratto in corso di esecuzione, il rimedio non può che essere quello di aggiornamento delle stesse condizioni economiche. In altri termini, il principio del risultato impone alla stazione appaltante di tener conto di sopravvenienze che, se ignorate in modo ingiustificato, non consentirebbero di portare a termine l’esecuzione contrattuale.

Se un favor verso il rimedio revisionale può rinvenirsi nel principio del risultato, si è anticipato che il nuovo codice dei contratti pubblici prevede un ulteriore principio, ancor più coerente con le finalità perseguite dall’articolo 60: il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale di cui all’articolo 9.

Il principio in questione introduce nella contrattualistica pubblica una vera e propria disciplina relativa alla sopravvenuta onerosità della prestazione nell’esecuzione contrattuale che presenta notevoli assonanze con la disciplina civilistica di cui all’articolo 1664 del codice civile. La disposizione prevede in fatti che in presenza di sopravvenute circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea, all’ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato e che siano tali da alterare in maniera rilevante l’equilibrio originario del contratto, la parte svantaggiata, che non abbia volontariamente assunto il relativo rischio, ha diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali.

Il secondo comma dell’articolo 9 precisa che la rinegoziazione è limitata al ripristino dell’originario equilibrio del contratto oggetto dell’affidamento, quale risultante dal bando e dal provvedimento di aggiudicazione.

Sebbene poi il quinto comma rinvii espressamente alle disposizioni di dettaglio di cui agli articolo 60 e 120 – relative, rispettivamente, alla revisione prezzi e alla generale modifica dei contratti in corso di esecuzione – il quarto comma prevede che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti “favoriscono l’inserimento nel contratto di clausole di rinegoziazione, dandone pubblicità nel bando o nell’avviso di indizione della gara, specie quando il contratto risulta particolarmente esposto per la sua durata, per il contesto economico di riferimento o per altre circostanze, al rischio delle interferenze da sopravvenienze”. Tale previsione non pare priva di implicazioni pratiche e sembra anticipare futuri interventi legislativi di “temperamento” dell’obbligo di inserimento di clausole di revisione dei prezzi.

Se infatti, allo stato attuale, in forza dell’obbligo di prevedere e disciplinare la revisione prezzi nell’ambito della lex specialis in conformità all’articolo 60 non sembra possibile una violazione del principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale – al punto che, probabilmente, la previsione di cui al quarto comma dell’articolo 9 potrebbe apparire superflua – la previsione di un principio generale potrebbe affermare la sua forza espansiva in occasione di eventuali modifiche dell’articolo 60.

Si è detto che quella della revisione prezzi è una disciplina soggetta a continue oscillazioni e modifiche normative, paragonabili per numero solo alla disciplina del subappalto. Ciò nondimeno, la positivizzazione di un principio apposito sembra fornire al complesso apparato regolatorio della contrattualistica pubblica uno strumento che, in linea con le disposizioni del codice civile, ammette la necessità di rispettare, nonostante la qualificazione “pubblica” del contratto, l’equilibrio tra le obbligazioni assunte in un contratto a prestazioni corrispettive di natura non aleatoria.

E infatti, in caso di modifiche della disciplina di dettaglio di cui all’articolo 60 nella parte in cui è prevista la generale obbligatorietà della clausola revisionale, il quarto comma dell’articolo 9 dovrebbe continuare a fornire alle stazioni appaltanti un valido stimolo alla previsione di meccanismi di rinegoziazione del contratto funzionali al mantenimento dell’equilibrio tra prestazioni.

Anche nei casi in cui tale monito non venisse colto dai soggetti che predispongono la lex specialis di gara e lo schema contrattuale, del resto, il primo comma dell’articolo 9 consentirebbe all’appaltatore di avanzare ugualmente la pretesa revisionale e sembrerebbe offrire anche un valido rimedio azionabile dinnanzi al giudice amministrativo[23] a fronte all’eventuale rifiuto o silenzio della stazione appaltante[24].

In definitiva, l’introduzione di un “rimedio manutentivo del contratto, maggiormente conforme all’interesse dei contraenti – e dell’amministrazione in particolare – in considerazione dell’inadeguatezza della tutela meramente demolitoria apprestata dall’art. 1467 c.c.”[25] e del principio del risultato sembra costituire, da un lato, il rimedio al diniego della revisione prezzi e, dall’altro, un valido strumento per i funzionari responsabili, spesso orientati a non riconoscere l’adeguamento della prestazione nonostante l’evidente squilibrio sopravvenuto in ragione di temute responsabilità di natura contabile che, in futuro, dovranno necessariamente essere valutate tenendo in considerazione i principi generali della contrattualistica pubblica[26].

Proprio nei “principi” sembra potersi confidare per il futuro, posto che la disciplina della revisione prezzi dovrebbe ora dirsi completa e sistematica e, forse, idonea a porre un freno alla tendenza e alla tentazione di interventi di microchirurgia legislativa che hanno interessato la materia negli anni passati.

[1] Il riferimento è agli articoli 1659-1661 e 1664 c.c..

[2] Si veda in proposito l’articolo 326 della Legge 20 marzo 1865, n. 2248.

[3] Corrispondente alla c.d. “alea normale” del contratto.

[4] MIMS, Parere n. 1196/2022, nonché ANAC, Parere funzione consultiva n. 51 del 12 ottobre 2022.

[5] Cfr. i considerando 2, 59, 78 e 124 della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 , sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (OJ L 94, 28.3.2014, p. 65–242)

[6] La finalità era introdurre un rimedio operante per i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture. In ogni caso, la revisione del prezzo veniva accordata sulla base di una istruttoria condotta dall’amministrazione appaltante sulla base (i) dei costi standardizzati per tipo di servizio e fornitura in relazione a specifiche aree territoriali, all’uopo determinati dall’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nonché (ii) dei rilievi dell’ISTAT cui era affidata la rilevazione e la elaborazione dei prezzi di mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni aggiudicatrici, provvedendo alla comparazione, su base statistica, tra questi ultimi e i prezzi di mercato.

[7] La disciplina di dettaglio era contenuta all’articolo 133, commi 3-7. È da notare che nella prima formulazione del comma 4, all’appaltatore veniva riconosciuta l’intera percentuale di incremento del costo dei materiali eccedente il 10% di alea normale; con l’art. 4, comma 2, lettera o) della legge 12 luglio 2011, n. 106 la percentuale riconosciuta all’appaltatore è stata dimezzata.

[8] F. Goisis – P. Pantalone, La revisione dei prezzi negli appalti pubblici come condizione per l’attuazione del PNRR, tra principi eurounitari e vischiosità normative nazionali, in Diritto amministrativo, 1, 2023, p. 103.

[9] Direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 , sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (GU L 94 del 28.3.2014, pagg. 1–64); Direttiva 2014/24/UE, cit.; Direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 , sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE (GU L 94 del 28.3.2014, pagg. 243–374).

[10] Articolo 106, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50/2016.

[11] L’articolo 106, comma 1, lett, a) del codice del 2016 rinvia infatti all’articolo 21, comma 511 della legge 28 dicembre 2015, n. 208, secondo il quale: “[…] nei contratti pubblici relativi a servizi e forniture ad esecuzione continuata o periodica stipulati da un soggetto aggregatore di cui all’articolo 9 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, per l’adesione dei singoli soggetti contraenti, in cui la clausola di revisione e adeguamento dei prezzi sia collegata o indicizzata al valore di beni indifferenziati, qualora si sia verificata una variazione nel valore dei predetti beni, che abbia determinato un aumento o una diminuzione del prezzo complessivo in misura non inferiore al 10 per cento e tale da alterare significativamente l’originario equilibrio contrattuale, come accertato dall’autorità indipendente preposta alla regolazione del settore relativo allo specifico contratto ovvero, in mancanza, dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, l’appaltatore o il soggetto aggregatore hanno facoltà di richiedere, con decorrenza dalla data dell’istanza presentata ai sensi del presente comma, una riconduzione ad equità o una revisione del prezzo medesimo. In caso di raggiungimento dell’accordo, i soggetti contraenti possono, nei trenta giorni successivi a tale accordo, esercitare il diritto di recesso ai sensi dell’articolo 1373 del codice civile. Nel caso di mancato raggiungimento dell’accordo le parti possono consensualmente risolvere il contratto senza che sia dovuto alcun indennizzo come conseguenza della risoluzione del contratto, fermo restando quanto previsto dall’articolo 1467 del codice civile. Le parti possono chiedere all’autorità che provvede all’accertamento di cui al presente comma di fornire, entro trenta giorni dalla richiesta, le indicazioni utili per il ripristino dell’equilibrio contrattuale ovvero, in caso di mancato accordo, per la definizione di modalità attuative della risoluzione contrattuale finalizzate a evitare disservizi.”.

[12] F. Goisis – P. Pantalone, La revisione dei prezzi negli appalti pubblici come condizione per l’attuazione del PNRR, tra principi eurounitari e vischiosità normative nazionali, op. cit., p. 111.

[13] La disposizione in questione consente la variante in corso d’opera in presenza di due condizioni:  1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore; 2) la modifica non altera la natura generale del contratto.

[14] In merito, M. Mazzamuto, Contratti pubblici di diritto privato, in Dir. econ., 2, 2022, 11 e ss. e 81 e ss..

[15] Non muta la conclusione la considerazione dell’articolo 7 del d.l. 36/2022, che ha incluso tra le circostanze impreviste e imprevedibili di cui alla lettera c) dell’articolo 106, comma 1 quelle che  alterano  in  maniera  significativa  il  costo  dei  materiali necessari alla realizzazione dell’opera, essendo rimasta sostanzialmente intatta la discrezionalità della stazione appaltante sull’an e sul quantum del riconoscimento della pretesa.

[16] La prima misura di compensazione “straordinaria” è stata introdotta con l’art. 1-septies, del d.l. n. 73/2021, convertito con modificazioni in l. n. 106/2021, e trovava applicazione ai soli contratti in corso di esecuzione alla data del 25 luglio 2021 e con riferimento alle variazioni di prezzo verificatesi nel primo semestre 2021.

A tal fine, il MIMS era chiamato a rilevare con proprio decreto le variazioni superiori all’8% dei materiali da costruzione più significativi; entro 15 giorni dalla data di pubblicazione, l’appaltatore aveva facoltà di inoltrare apposita istanza di compensazione dei maggiori oneri sostenuti, con idonea documentazione a comprova.

[17] Articolo 29, comma 1, lett. a) del d.l. 4/2022, convertito con modificazioni in l. n. 25/2022; la previsione opera i per bandi e gli avvisi di gara per l’affidamento di lavori, servizi e forniture pubblicati tra il 27 gennaio 2022 e il 31 dicembre 2023. In relazione a detti bandi, trova applicazione anche un regime di compensazioni c.d. “ordinario” per gli appalti di lavori previsto dall’art. 29, comma 1, lett. b) del d.l. 4/2022 in caso di variazioni di prezzo superiori al 5%. Il meccanismo compensativo era sostanzialmente uguale a quello ordinario, salvo per quanto riguarda la diversa misura della c.d. “alea normale”. Erano espressamente esclusi dalla compensazione i lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta.

[18] Oltre a quelle già citate, si segnalano, senza pretesa di completezza: l’articolo 7, commi 2 ter e 2 quater del d.l. 36/2022, che introduce la variante per caro materiali in relazione a tutti i contratti di lavori nonché l’articolo 27, comma 2 bis del d.l. 50/2022, relativo ai contratti del settore energetico, che prevede una compensazione e un obbligo di adeguamento dei prezzi per i contratti di lavori sottoscritti tra il 1° gennaio 2019 e il 31 dicembre 2021 e finalizzati all’efficientamento o al ripotenziamento degli impianti di energia superiori a 300 MW termici.

[19] Peraltro, negli accordi quadro relativi ai lavori di manutenzione la revisione prezzi continuava a essere facoltativa. Infatti, l’art. 29, comma 11-bis del d.l. n. 4/2022, prevedeva in relazione agli accordi quadro di lavori già aggiudicati alla data del 28 marzo 2022, la possibilità per le SS.AA. – nei limiti delle risorse complessivamente stanziate per gli interventi e nelle more dell’aggiornamento dei prezzari regionali – di incrementare o ridurre le risultanze dei prezzari utilizzati per l’aggiudicazione dell’accordo quadro, in ragione degli esiti delle rilevazioni semestrali del MIMS.

[20] In particolare, secondo il comma 5 dell’articolo 60, possono essere utilizzate: “a) nel limite del 50 per cento, le risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento, fatte salve le somme relative agli impegni contrattuali già assunti, e le eventuali ulteriori somme a disposizione della medesima stazione appaltante e stanziate annualmente relativamente allo stesso intervento; b) le somme derivanti da ribassi d’asta, se non ne è prevista una diversa destinazione dalle norme vigenti; c) le somme disponibili relative ad altri interventi ultimati di competenza della medesima stazione appaltante e per i quali siano stati eseguiti i relativi collaudi o emessi i certificati di regolare esecuzione, nel rispetto delle procedure contabili della spesa e nei limiti della residua spesa autorizzata disponibile”.

[21] Sul tema, G. Napolitano, Il nuovo Codice dei contratti pubblici: i principi generali, in Giornale di diritto amministrativo, 3, 2023, p. 287; A. M. Chiariello, Una nuova cornice di principi per i contratti pubblici, in Il diritto dell’economia, 1, 2023, p. 141; L. R. Perfetti, Sul nuovo Codice dei contratti pubblici. In principio, in Urbanistica e appalti, 1, 2023, p. 5;  F. Saitta, I principi generali del nuovo Codice dei contratti pubblici, su www.giustiziainsieme.it, 2023; A. Massari, Gli Appalti Pubblici dopo il nuovo Codice – Primo commento al D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, Santarcangelo di Romagna, Maggioli Editore, 2023.

[22] Sulla c.d. “amministrazione di risultato”, per tutti, A. Police (a cura di), Principio di legalità e amministrazione di risultati, Torino, 2004.

[23] Sebbene l’articolo 133, comma 1, lett. e), n. 2 del c.p.a. menzioni tra le controversie sottoposte alla giurisdizione esclusiva quelle “relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica”, è noto che la giurisprudenza amministrativa ha a più riprese chiarito che “[l]’ambito della giurisdizione esclusiva in materia di revisione dei prezzi ha […] definitivamente assunto – in ragione del concorso di situazioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo – una portata ampia e generale, includendo ogni controversia concernente la revisione dei prezzi di un contratto di appalto” (TAR Campania, Napoli, 16 giugno 2022, n. 4095. Di recente, è stato chiarito che “nelle controversie relative alla clausola di revisione del prezzo negli appalti di opere e servizi pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in conformità alla previsione di cui al D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. e), n. 2 sussiste nell’ipotesi in cui il contenuto della clausola implichi la permanenza di una posizione di potere in capo alla P.A. committente, attribuendo a quest’ultima uno spettro di valutazione discrezionale nel disporre la revisione, mentre, nella contraria ipotesi in cui la clausola individui puntualmente e compiutamente un obbligo della parte pubblica del contratto, deve riconoscersi la corrispondenza di tale obbligo ad un diritto soggettivo dell’appaltatore, il quale fa valere una mera pretesa di adempimento contrattuale, come tale ricadente nell’ambito della giurisdizione ordinaria” (Cass. civ., SS.UU., ord. 22 novembre 2021, n. 35952, nonché TAR Lombardia, Milano, 16 giugno 2022, n. 1380 e TAR Lazio, Roma, 17 febbraio 2023, n. 2827). Orbene, nonostante l’articolo 9 del nuovo codice attribuisca espressamente un “diritto” alla parte svantaggiata dall’alterazione dell’equilibrio contrattuale, si ritiene che la pretesa azionata dal privato in forza dell’articolo 9 del codice dei contratti pubblici, riguardando l’an e inserendosi in un eventuale contesto in cui la revisione prezzi non fosse disciplinata direttamente dalla lex specialis, possa trovare tutela dinnanzi al giudice amministrativo. Infatti “la determinazione della revisione prezzi viene effettuata dalla stazione appaltante all’esito di un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi (Consiglio di Stato, sez.III, 9/1/2017, n. 25 cit.) secondo un modello procedimentale volto al compimento di un’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, che sottende l’esercizio di un potere autoritativo di carattere discrezionale dell’amministrazione nei confronti del privato contraente, potendo quest’ultimo collocarsi su un piano di equiordinazione con l’amministrazione solo con riguardo a questioni involgenti l’entità della pretesa” (Consiglio di Stato, 6 settembre 2022, n. 7756).

[24] Non sembra invece fornire un eventuale rimedio lo strumento previsto dal terzo comma dell’articolo 9, che dispone: “[s]e le circostanze sopravvenute di cui al comma 1 rendono la prestazione, in parte o temporaneamente, inutile o inutilizzabile per uno dei contraenti, questi ha diritto a una riduzione proporzionale del corrispettivo, secondo le regole dell’impossibilità parziale”. L’ingresso nella contrattualistica pubblica della disciplina sull’impossibilità parziale, come chiarito dal Consiglio di Stato nella Relazione illustrativa agli articoli e agli allegati del nuovo codice, “disciplina la specifica ipotesi in cui le sopravvenienze di cui al comma 1 incidano non sul generale equilibrio del contratto, ma sull’utilità o utilizzabilità della prestazione per la parte creditrice, come accaduto nella fase pandemica che ha determinato l’inutilizzabilità per un lungo periodo dei locali commerciali oggetto di locazione, rendendo sostanzialmente inutile la prestazione resa dal locatore.”. Sembrerebbe trattarsi, dunque, di un rimedio funzionale a tutelare l’interesse del creditore che per effetto delle sopravveniente non abbia più interesse alla prestazione resa dall’appaltatore.

[25] Così il Consiglio di Stato nella Relazione illustrativa agli articoli e agli allegati del nuovo codice, p. 24.

[26] In tal senso, si veda in particolare l’articolo 1, comma, 4, lett. a) del nuovo codice, che dispone: “[i]l principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per: a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti”.

L'articolo La disciplina della revisione prezzi e delle compensazioni nel nuovo codice dei contratti pubblici: un confronto tra esigenze transitorie e disciplina a regime. proviene da Giustamm.

1. Contratti della p.a. – Offerte – Impegno immediato e senza limiti alla realizzazione dell’opera pubblica –  Previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi o pareri o nulla osta – Attiene alla fase esecutiva

2. Contratti della p.a. – Offerte migliorative e varianti progettuali – Nozione e distinzione

1. Non incorre in una inammissibile una offerta condizionata la concorrente la quale  si è impegnata immediatamente e senza limiti alla realizzazione dell’opera pubblica, ciò anche nel caso in cui fosse necessario il previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi o pareri o nulla osta, in quanto ciò riguarderebbe semmai la fase esecutiva del contratto e quindi la valutazione di eventuali inadempimenti qualora tali atti ampliativi non venissero ottenuti.

2. In merito alla differenza tra offerte migliorative e varianti progettuali possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923). Diversamente, “non risultano ammissibili tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ed alternativa ideazione dell’oggetto del contratto rispetto al disegno progettuale originario, comportano lo stravolgimento di quest’ultimo” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497).

Pubblicato il 26/11/2022

N. 03202/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01194/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1194 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da S2 Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ettore Notti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Santa Marina, non costituito in giudizio;

nei confronti

Lombardi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Melucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

PER QUANTO RIGUARDA IL RICORSO INTRODUTTIVO,

per l’annullamento:

a) della comunicazione pec di aggiudicazione alla controinteressata, prot. 7441 dell’8.6.2022 (docc. a, a1);

b) della Det. Dir. 225 del 6.6.2022 e n. 353 RG del 14.6.2022 di approvazione verbali di gara ed aggiudicazione definitiva alla controinteressata della procedura aperta avente ad oggetto esecuzione su progetto esecutivo dei lavori di messa in sicurezza degli insediamenti e delle infrastrutture, mediante interventi integrati di mitigazione del rischio idraulico nell’abitato di Policastro Bussentino e riqualificazione ambientale del Basso corso fiume Bussento, CIG 9058449497, doc. b);

c) dei verbali di gara nn. 1,2 (seduta pubblica), nn. 3,4,5 (seduta riservata), n. 6 (seduta pubblica), (doc.c1, c2, c3, c4, c5, c6);

per quanto occorrer possa,

d) della D.D. 113 del 29.3.2022, e n. 185 del 31.3.2022 Rg di nomina della commissione di gara;

e) del bando e del disciplinare di gara;

f) della determina a contrarre D.D. 5 del 10.1.22 e n.8 del 20.1.22;

g) nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, ivi inclusi, espressamente, il contratto, ove stipulato – allo stato non conosciuto – e di tutti gli atti esecutivi inerenti l’espletamento dei lavori (verbale consegna lavori) e per il risarcimento in forma specifica mediante l’aggiudicazione dei lavori ed il subentro nel contratto di appalto; ovvero, in subordine, per il risarcimento dei danni in dipendenza dei provvedimenti impugnati, con la condanna dell’Ente al pagamento della somma pari all’utile di impresa nella misura del 10% del prezzo netto o di quella somma determinata dall’Ecc.mo Collegio, ai sensi dell’art. 1226 c.c., nonché del danno curriculare, delle spese tutte sostenute in relazione alla gara ed al procedimento.

PER QUANTO RIGUARDA IL RICORSO INCIDENTALE, NONCHÉ I MOTIVI AGGIUNTI PRESENTATI DA LOMBARDI S.R.L. IL 6/10/2022,

per l’annullamento:

a. della comunicazione pec di aggiudicazione alla controinteressata, prot. n. 7441 dell’8.06.2022, nella parte in cui ha ammesso ed attribuito punteggi alla S2 Costruzioni Surl;

b. della Det. Dir. 225 del 6.6.2022 e n. 353 RG del 14.6.2022 di approvazione verbali di gara ed aggiudicazione definitiva alla controinteressata della procedura aperta avente ad oggetto esecuzione su progetto esecutivo dei lavori di messa in sicurezza degli insediamenti e delle infrastrutture, mediante interventi integrati di mitigazione del rischio idraulico nell’abitato di Policastro Bussentino e riqualificazione ambientale del Basso corso fiume Bussento, CIG 9058449497, nella parte in cui ha ammesso ed attribuito punteggi alla S2 Costruzioni Surl; c. dei verbali di gara nn. 1,2 (seduta pubblica), nn. 3,4,5 (seduta riservata), n. 6 (seduta pubblica);

d. della D.D. 113 del 29.3.2022, e n. 185 del 31.3.2022 RG di nomina della commissione di gara, se ed in quanto lesivi degli interessi della Lombardi Srl;

e. del bando e del disciplinare di gara, se ed in quanto lesivi degli interessi della Lombardi Srl;

f. della determina a contrarre D.D. 5 del 10.1.22 e n.8 del 20.1.22, se ed in quanto lesiva degli interessi della Lombardi Srl;

g. nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, se ed in quanto lesivi degli interessi della Lombardi Srl;

h. dell’attestazione Soa n. 43978/17/00 rilasciata dalla Soatech in favore della S2 Costruzioni s.r.l. con cui ha parteciapto alla gara ed alla successiva attestazione Soa 46874/17/00 rilasciata dalla Soatech;

i. della fase di verifica di anomalia dell’offerta e della relativa conclusione, di estremi sconosciuti;

nonché per l’accertamento in sede di giurisdizione esclusiva

dell’assoluta inattendibilità dell’offerta della S2 Costruzioni s.r.l. sotto il profilo della sottostima del costo della manodopera, per violazione della squadra tipo prevista dal prezziaro, dell’insostenibilità economica dell’offerta che si presenta in perdita nonché dell’impossibilità di poter ultimare i lavori nei tempi dichiarati e, comunque, entro il termine massimo previsto dal bando di gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Lombardi S.r.l.;

Visti il ricorso incidentale ed i relativi i motivi aggiunti proposti da Lombardi S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2022 il dott. Fabio Di Lorenzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. S2 Costruzioni S.U.R.L. , premettendo di essere risultata seconda graduata all’esito della procedura aperta, con applicazione del criterio di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avente ad oggetto esecuzione su progetto esecutivo dei lavori di messa in sicurezza degli insediamenti e delle infrastrutture, mediante interventi integrati di mitigazione del rischio idraulico nell’abitato di Policastro Bussentino e riqualificazione ambientale del Basso corso fiume Bussento, ha impugnato, unitamente agli atti presupposti e connessi, la comunicazione pec di aggiudicazione alla controinteressata Lombardi S.r.L., prot. 7441 del giorno 8.6.2022.

Si è costituita Lombardi S.r.L., deducendo l’infondatezza del ricorso principale, e proponendo ricorso incidentale.

Il Comune di Santa Marina, stazione appaltante, è rimasto contumace.

Con ordinanza cautelare n. 389 del 2022 depositata in data 5.8.2022 il Collegio ha sospeso i provvedimenti impugnati, ritenendo sussistente:

– il fumus boni juris del primo motivo di ricorso principale, non avendo la Stazione Appaltante motivato in ordine alla rilevanza o irrilevanza delle esclusioni da precedenti gare allegate dal ricorrente principale, nonché della condanna per reato di calunnia in concorso inflitta con Sentenza n. 1225/18 del 31/07/2018 della Corte di Appello di Salerno, nonché della pendenza di procedimento penale per i reati di cui agli artt. 110 c.p., 261 c.1.e 2 e 217 e 223 l.f. per fatti del 2014, in quanto sussiste l’obbligo per la Stazione appaltante di valutare anche le circostanze dichiarate che, sebbene non integrino casi di esclusione automatica, possano essere astrattamente rilevanti per la verifica ai fini del giudizio di affidabilità professionale (Cons. Stato n. 2129 del 2021, nonché Delibera Anac n. 146 del 30 marzo 2022);

– il fumus boni juris del primo motivo del ricorso incidentale, non avendo la S2 Costruzioni dichiarato che era risultata destinataria di una risoluzione contrattuale disposta da Consac con determina n. 118 del 12.11.2021 relativamente ai “lavori di esecuzione di condotta premente per l’integrazione idrica dell’acquedotto Faraone con risorsa proveniente dal Campo Pozzi di Licusati – Camerota” per grave inadempimento contrattuale, ex art. 108, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016, e risultando irrilevante, ai fini della sussistenza dell’obbligo dichiarativo, che tale vicenda non risulti dal casellario informatico istituito presso l’Anac, essendo la relativa annotazione subordinata alla denuncia che l’Amministrazione ritenga di proporre circa un’eventuale falsa dichiarazione (ex multis Cons. Stato n. 2129 del 2021).

Nella citata ordinanza cautelare il Collegio ha quindi ordinato alla Stazione Appaltante di effettuare entro 30 giorni la verifica ai fini del giudizio di affidabilità professionale sia del ricorrente principale che di quello incidentale in ordine alle sopra descritte esclusioni e risoluzioni in precedenti gare indicate nel primo motivo del ricorso principale e nel primo motivo del ricorso incidentale, nonché in ordine alle circostanze descritte nel primo motivo di ricorso principale relativamente alla condanna per reato di calunnia in concorso inflitta con Sentenza n. 1225/18 del 31/07/2018 della Corte di Appello di Salerno, nonché alla pendenza di procedimento penale per i reati di cui agli artt. 110 c.p., 261 c.1.e 2 e 217 e 223 l.f. per fatti del 2014.

Il Comune di Santa Marina, con atto Prot. n. 0011926 del 6.9.2022 depositato in data 8.9.2022, in adempimento della citata ordinanza cautelare propulsiva del Collegio, con riferimento al primo motivo del ricorso principale e al primo motivo del ricorso incidentale, ha ritenuto affidabili sia S2 Costruzioni S.U.R.L. che Lombardi S.r.L..

L’impugnazione proposta avverso la citata ordinanza cautelare è stata respinta dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 4550 del 2022 depositata in data 16.9.2022.

In data 6.10.2022 la ricorrente incidentale ha proposto motivi aggiunti.

Dopo lo scambio di memorie tra le parti, all’esito dell’udienza pubblica del giorno 23.11.2022 il Collegio ha riservato la causa in decisione.

2. In via preliminare, non è applicabile l’art. 3 co. 4 del decreto legge n. 85/2022 (pubblicato in Guri n.157 del 7.7.2022), recante disposizioni in tema di “Accelerazione dei giudizi amministrativi in materia di PNRR”, invocato dalla ricorrente incidentale, in quanto né dalla determina a contrarre né dal bando e dal disciplinare di gara emerge che i lavori oggetto di appalto rientrino nel PNRR. Tale conclusione è stata condivisa anche dal Consiglio di Stato nella citata ordinanza n. 4550 del 2022 depositata in data 16.9.2022, secondo cui «anche sulla scorta dei chiarimenti forniti dal Ministero per la transizione ecologica, la procedura evidenziale oggetto di controversia non appare rientrare tra quelle assoggettate al rito speciale di cui al d.l. n. 85/2022, trattandosi di intervento non riferito al PNRR».

3. Il Collegio ritiene opportuno, nell’ordine delle questioni, esaminare prima il ricorso principale.

Con il primo dei due motivi del ricorso principale, S2 Costruzioni S.U.R.L. ha lamentato che Lombardi S.r.L. avrebbe dovuto essere esclusa, in ragione delle esclusioni da precedenti gare, nonché della condanna per reato di calunnia in concorso inflitta con Sentenza n. 1225/18 del 31/07/2018 della Corte di Appello di Salerno, nonché della pendenza di procedimento penale per i reati di cui agli artt. 110 c.p., 261 c.1.e 2 e 217 e 223 l.f. per fatti del 2014, in quanto sussisterebbe l’obbligo per la Stazione appaltante di valutare anche le circostanze dichiarate che, sebbene non integrino casi di esclusione automatica, possano essere astrattamente rilevanti per la verifica ai fini del giudizio di affidabilità professionale.

Con la ordinanza cautelare propulsiva il Collegio ha ordinato alla Stazione Appaltante di effettuare entro 30 giorni la verifica ai fini del giudizio di affidabilità professionale del ricorrente incidentale in ordine alle sopra descritte esclusioni e risoluzioni in precedenti gare indicate nel primo motivo del ricorso principale.

Il Comune di Santa Marina, con atto Prot. n. 0011926 del 6.9.2022 depositato in data 8.9.2022, in adempimento della citata ordinanza cautelare propulsiva del Collegio, con riferimento al primo motivo del ricorso principale, ha ritenuto affidabile l’aggiudicataria Lombardi S.r.L..

Tale atto Prot. n. 0011926 del 6.9.2022 depositato in data 8.9.2022 non è stato impugnato con motivi aggiunti. Ne consegue l’improcedibilità del primo motivo del ricorso principale.

4. Con il secondo dei due motivi del ricorso principale, S2 Costruzioni S.U.R.L. ha lamentato che alcune soluzioni tecniche proposte da Lombardi S.r.L. sarebbero irrealizzabili in quanto richiederebbero l’acquisizione di pareri o nullaosta, oppure sarebbero esterne ai luoghi di intervento, oppure andrebbero a modificare il progetto a base di gara qualificandosi quindi non come migliorie, ma come varianti o come opere aggiuntive.

4.1. Con riguardo al primo profilo, secondo cui alcune soluzioni tecniche proposte da Lombardi S.r.L. sarebbero irrealizzabili in quanto richiederebbero l’acquisizione di pareri o nullaosta o autorizzazioni per attività estrattiva, le censure della ricorrente principale sono infondate, in quanto la giurisprudenza consolidata, a cui questa Sezione anche in altri precedenti ha aderito, ha in modo condivisibile affermato che «è recente la pronuncia con cui il giudice di appello (Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2019, n. 3059) in ordine ad un’analoga doglianza, ha chiarito, in linea con il precedente formante giurisprudenziale, che non è da ritenere condizionata l’offerta laddove quest’ultima richieda il previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi; ciò in quanto “il loro rilascio attiene non alla fase della valutazione dell’offerta, bensì alla fase di esecuzione, nel cui ambito, per l’ipotesi che l’aggiudicataria non si renda al riguardo parte diligente, soccorrono i rimedi che la legge riconnette all’inadempimento alle obbligazioni contrattuali”. Si tratta, come sopra anticipato, di un orientamento condiviso dalla giurisprudenza, cui il Collegio, aderisce poiché il carattere “condizionato” può essere riconosciuto esclusivamente all’offerta non suscettibile di valutazione in quanto non attendibile, univoca e, dunque, inidonea a manifestare una volontà certa e inequivoca dell’impresa di partecipare alla gara (Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2010, n. 248; V, 23 agosto 2004, n. 5583). Tanto accade allorquando l’operatore economico subordini l’impegno assunto nei confronti della stazione appaltante a un evento futuro e incerto, sicché l’obbligazione assunta è subordinata al verificarsi di altro evento, diverso e ulteriore rispetto all’aggiudicazione. Non rientra, dunque, nella categoria così delimitata l’offerta in cui l’operatore economico si sia impegnato, come nell’odierna fattispecie, immediatamente e senza limiti alla realizzazione dell’opera, anche laddove essa richieda il previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi (Cons. Stato, V, 27 dicembre 2017, n. 6085, che richiama C.G.A.R.S. 8 febbraio 2017, n. 37)» (TAR Campania, Salerno, Sez. I, 27.12.2019, n. 2272).

Nel caso in esame, Lombardi S.r.L. si è impegnata immediatamente e senza limiti alla realizzazione dell’opera, per cui l’eventuale necessità (peraltro analiticamente contestata dalla ricorrente incidentale) del previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi o pareri o nulla osta riguarderebbe semmai la fase esecutiva del contratto e quindi la valutazione di eventuali inadempimenti qualora tali atti ampliativi non vengano ottenuti. Ne consegue l’infondatezza delle censure della ricorrente principale sotto il profilo in esame.

4.2. Con riferimento al secondo profilo delle censure della ricorrente principale articolate nel secondo motivo, è lamentato che alcune soluzioni tecniche proposte da Lombardi S.r.L. sarebbero irrealizzabili in quanto sarebbero esterne ai luoghi di intervento.

Il Collegio ritiene che anche tale profilo, peraltro contestato da Lombardi S.r.L., sia infondato. L’eventuale previsione di opere nel perimetro territoriale di competenza di altra amministrazione comporterebbe al limite la necessità di autorizzazioni e nulla osta di tale diversa amministrazione, e quindi, come già evidenziato sopra, la problematica riguarderebbe semmai la fase esecutiva del contratto e quindi la valutazione di eventuali inadempimenti qualora tali atti ampliativi non vengano ottenuti. Analoga soluzione deve essere accolta qualora in ipotesi l’area sia di proprietà privata e non dell’amministrazione che abbia indetto la gara, dovendosi dare continuità all’orientamento di questa Sezione, secondo cui «non assume (…) rilievo la questione concernente la presunta (…) proprietà privata dell’area di intervento, destinata eventualmente ad assumere rilievo in sede esecutiva» (TAR Campania, Salerno, Sez. I, 28.10.2020, n. 1547).

4.3. Con riguardo al terzo profilo delle censure della ricorrente principale articolate nel secondo motivo, è lamentato che alcune soluzioni tecniche proposte dall’aggiudicataria non integrino proposte migliorative ma varianti non ammesse.

4.3.1. In linea generale, l’art. 95, comma 14, lett. a), del vigente Codice degli appalti dispone che “le stazioni appaltanti possono autorizzare o esigere la presentazione di varianti da parte degli offerenti. Esse indicano nel bando di gara ovvero, se un avviso di preinformazione è utilizzato come mezzo di indizione di una gara, nell’invito a confermare interesse se autorizzano o richiedono le varianti; in mancanza di questa indicazione, le varianti non sono autorizzate. Le varianti sono comunque collegate all’oggetto dell’appalto“.

In ogni caso, come ampliamente riconosciuto in giurisprudenza, “anche nel caso in cui le varianti non siano ammesse, è, tuttavia, ammessa comunque la possibilità per gli offerenti di presentare “proposte”, “soluzioni”, o “variazioni” migliorative”, dovendosi pertanto stabilire la differenza tra le “varianti”, ammissibili solo negli stretti limiti delle disposizioni richiamate, e i “miglioramenti”, sempre proponibili dagli offerenti” (TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 5 settembre 2018, n. 1898).

Come messo in luce da condivisibile e autorevole giurisprudenza (C.d.S., sez. V, 10 gennaio 2017, n. 42), “… sono considerate proposte migliorative in una gara d’appalto tutte le precisazioni, integrazioni e migliorie che attuate allo scopo di rendere il progetto prescelto meglio corrispondente e rispondente alle esigenze proprie della stazione appaltante, a condizione che non vengano modificati ed alterati i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, in quanto ciò implicherebbe una totale divergenza e un radicale discostamento dall’oggetto della gara stessa” (TAR Friuli Venezia Giulia, 31 dicembre 2018, n. 387). Quindi «in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante; in tale prospettiva le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste» (Cons. Stato, sez. V, 15/11/2021, n. 7602).

Nel dettaglio, il Collegio deve prendere atto come l’elaborazione giurisprudenziale in merito alla differenza tra offerte migliorative e varianti progettuali affermi che:

– se “le prime consistono in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni;

– le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante previsione contenuta nel bando di gara ed individuazione dei requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione” (cfr., tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018 n. 2853; Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2014 n. 819 e id. 7 luglio 2014, n. 3435).

Di conseguenza, “possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923). Diversamente, “non risultano ammissibili tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ed alternativa ideazione dell’oggetto del contratto rispetto al disegno progettuale originario, comportano lo stravolgimento di quest’ultimo” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497).

Le soluzioni o proposte migliorative possono, dunque, liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara e oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione.

Le proposte migliorative sono quindi tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, con la conseguenza che la distinzione tra varianti e miglioramenti riposa in definitiva sull’intensità e sul grado delle modifiche introdotte rispetto al progetto posto a base della gara, trattandosi di mere migliorie soltanto quando non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto.

Deve, comunque, ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, a prescindere dalla possibilità di proporre varianti, sia consentito alle imprese (anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo) di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili anche dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis, per non ledere la par condicio.

La distinzione tra variante e miglioramento, di cui alla prevalente richiamata giurisprudenza in materia, permette di non escludere proposte che, da un lato, non comportino rilevanti modifiche del progetto previsto dal bando, e dall’altro, consentano di soddisfare le esigenze dell’amministrazione appaltante in modo flessibile.

Nell’attività di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali ai fini della loro riconduzione nell’ambito delle varianti o delle mere migliorie, vi è un ampio margine di discrezionalità tecnica della commissione giudicatrice, che rimane fuori dal sindacato del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 134 c.p.a., tranne nei casi di manifesta irragionevolezza della scelta tecnica.

4.3.2. Nel caso in esame, premesso che il disciplinare di gara espressamente prevede la possibilità di proposte migliorative e integrative, nessuna delle soluzioni tecniche lamentate da S2 Costruzioni S.U.R.L. integra una modifica del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale tale da potersi qualificare come variante, trattandosi, piuttosto, di semplici migliorie che integrano aspetti tecnici dalla Stazione appaltante lasciati “aperti” a diverse soluzioni; si tratta insomma di semplici precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste.

4.3.3. In applicazione dei principi sopra espressi, in ordine alla soluzione tecnica relativa al “Prolungamento sponda del Fiume Bussento all’altezza dell’attraversamento della SS 18/Loc. Fiumara”, il Collegio ritiene che si tratti di miglioria e non di variante né di opera aggiuntiva. Tale soluzione tecnica infatti attiene alla mitigazione del rischio idraulico a ridosso dell’attraversamento della SS 18 sul Fiume Bussento, che già rientra nell’oggetto di intervento di progetto, così integrando un intervento integrativo del progetto, finalizzato alla mitigazione del rischio idraulico, come espressamente prescritto dallo stesso Disciplinare.

4.3.4. In merito alla soluzione tecnica relativa al “Rifacimento scarpata all’altezza dell’attraversamento della SS18/Loc. Fiumara”, l’intervento proposto è qualificabile come miglioria. Infatti esso è funzionale alla mitigazione del rischio idraulico nei riguardi della scarpata posta a lato della SS 18, trattandosi di un intervento integrativo del progetto funzionale a mitigare il rischio idraulico, secondo quanto prescritto dallo stesso Disciplinare.

4.3.5. La soluzione tecnica riguardante il “Ripristino ed adeguamento sezione idraulica del canale di scolo zona Di Natale – Strada Regionale ex Strada Statale 562 e ripristino pista di manutenzione adiacente” ha natura di miglioria, e non di variante, essendo funzionale non a alterare il progetto a base di gara, ma a migliorare la sistemazione idrogeologica del Vallone Di Natale. Tale qualificazione è confermata dagli elaborati grafici riportati da Lombardi S.r.L. nei propri scritti difensivi, dai quali emerge che la soluzione proposta: è ben individuata e descritta; non ricade in area esterna a quella di intervento, poiché si colloca dentro l’area dell’intervento E9; integra un intervento di manutenzione ordinaria di un’opera esistente.

4.3.6. La soluzione tecnica concernente il “Rifacimento e sistemazione sponda dx idraulica foce fiume Bussento” è qualificabile come miglioria, che non altera i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, e costituisce semplicemente una proposta di miglioramento degli interventi funzionali alla mitigazione del rischio idraulico, nel solco di quanto richiesto ed ammesso dalla lex specialis di gara. Peraltro, Lombardi S.r.L. ha chiarito che l’intervento non è invasivo, essendo anzi connotato da tecniche e materiali propri dell’ingegneria naturalistica.

4.3.7. Anche in ordine alla soluzione tecnica relativa alla “Pulizia alveo in località Roccazzo e difesa spondale con massi” e alla “Pulizia dell’alveo la pulizia dell’alveo per circa 10.000 mc circa all’altezza del Villaggio Bussento” il Collegio ritiene che non è proposta alcuna alterazione o stravolgimento delle prestazioni richieste, trattandosi piuttosto di intervento funzionale alla mitigazione del rischio idraulico richiesto dall’oggetto della gara, per cui esso ha natura di miglioria, e non di variante. Tale qualificazione trova ulteriore conferma in base alla considerazione che il criterio di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa richiede appunto “il miglioramento delle condizioni di monitoraggio anche post operam, sicurezza e funzionalità del Fiume Bussento”, così che interventi di tale tipo non sono esclusi dalla lex specialis, ma sono esplicitamente previsti.

In ordine poi alla censura secondo cui la soluzione proposta non ricadrebbe nell’ambito del territorio comunale, occorre ribadire quanto sopra esposto, per cui l’eventuale proposta di lavori o opere in territorio di altra amministrazione (o addirittura privato) riguarderebbe la fase esecutiva e l’ottenimento di eventuali autorizzazioni, permessi e nulla osta, il cui mancato ottenimento comporterebbe semmai l’inadempimento contrattuale dell’aggiudicataria.

Comunque, Lombardi S.r.L. negli scritti difensivi ha inserito grafici e illustrazioni planimetriche per dimostrare che, al netto delle difficoltà ricostruttive derivanti dai naturali spostamenti dell’alveo del fiume nei cui pressi l’intervento deve essere realizzato, l’intervento proposto ricade nel territorio del Comune di Santa Marina.

4.3.8. Per analoghi motivi sono infondate anche le censure di S2 Costruzioni S.U.R.L. relativamente alla pulizia dell’alveo e all’uso dei materiali di pietra, nonché agli interventi proposti relativi alla “Realizzazione di piste con materiale proveniente dalla pulizia dell’alveo per il controllo dell’alveo e fruibilità dell’area”. Si tratta di semplici migliorie funzionali alla messa in sicurezza, e Lombardi S.r.L. ha chiarito che il materiale occorrente proverrà dalle altre aree di intervento, e che acquisirà tutte le eventuali autorizzazioni, il cui ottenimento, peraltro, può incidere semmai sull’adempimento del contratto e non sull’ammissibilità dell’offerta.

4.3.9. Con riguardo alla proposta di realizzazione di un sistema di monitoraggio completo di rilievo con drone, sistema Butterfly-P pioggia, Idrometro tipo MicroHYD3 ed un sistema di monitoraggio frana, la ricorrente principale ha sostenuto che si tratti di interventi previsti come obbligatori nel progetto esecutivo, per cui non si giustificherebbe l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo.

Sul punto tuttavia Lombardi S.r.L. ha in modo convincente argomentato evidenziando che tali interventi proposti non sono già inclusi nel progetto a base di gara, ma sono aggiuntivi rispetto ai contenuti del progetto; infatti il sistema di monitoraggio proposto include elementi non presenti nel progetto esecutivo a base di gara, quali la fornitura aggiuntiva di diversi software e di una stazione di monitoraggio aggiuntiva MicroHYD3.

4.3.10. S2 Costruzioni S.U.R.L. ha inoltre lamentato che la realizzazione del sistema di videosorveglianza, costituito da 40 telecamere IP installate in posizione concordate con la DL e la stazione appaltante, completo di monitor 24” Full HD, hard-disk da 10 TB, non prevedrebbe la modalità di trasmissione dei dati verso il centro di controllo e supervisione (via cavo o ponte radio), nonché le modalità di alimentazione delle telecamere, così che in concreto non potrebbe utilmente operare. Altro difetto dell’impianto sarebbe costituito dalla mancanza del sistema di visualizzazione e registrazione dei dati (es. NVR) perché l’hard-disk da 10 TB proposto servirebbe solo a salvare i dati acquisiti, ma senza un sistema di registrazione NVR esso diventerebbe un aggravio di spesa per la stazione appaltante che dovrebbe farsi carico di ulteriori costi per rendere il sistema funzionante.

La doglianza è tuttavia infondata, in quanto Lombardi S.r.L. ha in modo convincente replicato che nella propria proposta ha specificato sia il sistema di trasmissione dati sia il sistema di registrazione, evidenziando che “Gli utenti potranno visualizzare le immagini e/o gestire le telecamere utilizzando un comune browser web oppure un software per la gestione video tramite un qualunque computer locale o remoto, o app da smartphone”. In ordine poi alla possibilità di registrare le immagini, Lombardi S.r.L. ha replicato che la proposta include il sistema di memoria per registrare le immagini, su hard disk della capienza di 10 TB.

4.3.11. Con ulteriore doglianza S2 Costruzioni S.U.R.L. ha lamentato che la proposta relativa alla posa in opera di n. 30 lampioni LED non indicherebbe alcuna modalità di alimentazione elettrica e di collegamento alla rete pubblica, necessario per il funzionamento dell’impianto, così che l’ente dovrebbe realizzare con fondi propri la linea elettrica di alimentazione completa di quadro elettrico.

La censura è tuttavia infondata, in quanto Lombardi S.r.L. ha in modo convincente evidenziato che in base alla propria proposta i lampioni saranno installati su indicazione della Direzione Lavori, alla quale verrà data la specifica dei collegamenti alla rete di alimentazione che sarà realizzata a cura dell’offerente.

4.3.12. S2 Costruzioni S.U.R.L. ha inoltre che non avrebbe potuto essere valutata la proposta di “Ripristino delle condizioni di funzionamento dell’esistente sistema di irrigazione dei canali di bonifica”, in quanto, in tesi, priva di riferimenti tecnici e di dettaglio.

La doglianza è però priva di fondamento, in quanto Lombardi S.r.L. ha in modo convincente chiarito che la miglioria è sufficientemente descritta nella proposta, da cui è possibile individuare in modo chiaro l’ambito di intervento e i tipi di attività offerti; ciò trova riscontro documentale nel contenuto dell’offerta tecnica di Lombardi S.r.L.

4.3.13. S2 Costruzioni S.U.R.L. ha inoltre lamentato che la proposta di Lombardi S.r.L. di realizzazione di 2 tubazioni aggiuntive in modo da aumentare la capacità di deflusso idrico, con una tubazione DN1000 in PE con tecnica spingitubo TOC, nonché la proposta di miglioramento delle condizioni di deflusso dei canali attraversanti il centro abitato attraverso la pulizia di tutti i canali aperti, sarebbero incerte nel contenuto e nella fattibilità oltre ad essere prive di ogni dettaglio tecnico.

La censura è tuttavia infondata, in quanto Lombardi S.r.L. ha in modo convincente chiarito che le proposte soluzioni tecniche sono tutte ben espresse e indicano chiaramente le migliorie da apportare, come peraltro confermato dallo stesso contenuto dell’offerta dell’aggiudicataria.

Il Collegio ritiene inoltre che non è proposta alcuna alterazione o stravolgimento delle prestazioni richieste, essendo funzionale alla sistemazione idrogeologica del Vallone Di Natale, per cui ha natura di miglioria, e non di variante.

4.3.14. Dunque il secondo motivo del ricorso principale è infondato.

5. La circostanza che il ricorso principale sia in parte improcedibile, e per l’altra parte vada respinto, comporta l’improcedibilità del ricorso incidentale escludente e dei successivi motivi aggiunti proposti da Lombardi S.r.L.: risultando che quest’ultima legittimamente ha partecipato alla gara ed è risultata aggiudicataria, non vi è interesse a esaminare le doglianze relative alla mancata esclusione di S2 Costruzioni S.U.R.L. seconda classificata, in quanto la ricorrente principale non ha mosso altre doglianze ulteriori rispetto a quelle relative alla mancata esclusione dell’aggiudicataria, e il Collegio ha accertato che legittimamente l’aggiudicataria è stata ammessa alla gara: ne consegue che non residua alcun interesse apprezzabile dell’aggiudicataria ricorrente incidentale all’esame nel merito del ricorso incidentale e dei propri motivi aggiunti.

6. Nel rapporto processuale tra S2 Costruzioni S.U.R.L. e Lombardi S.r.L. le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

Nel rapporto processuale tra S2 Costruzioni S.U.R.L. e il contumace Comune di Santa Marina non vi è luogo a provvedere sulle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

1) Dichiara improcedibile il primo motivo del ricorso principale;

2) Respinge il secondo motivo di ricorso principale;

3) Dichiara improcedibile il ricorso incidentale e i motivi aggiunti proposti da Lombardi S.r.L.;

4) Condanna S2 Costruzioni S.U.R.L. al pagamento delle spese di lite in favore di Lombardi S.r.L., liquidandole in euro 3.000,00 (tremila) oltre spese generali nella misura del 15%, oltre Iva e Cpa;

5) Nel rapporto processuale tra S2 Costruzioni S.U.R.L. e il Comune di Santa Marina compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Pierangelo Sorrentino, Referendario

Fabio Di Lorenzo, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo sulla distinzione tra offerte migliorative e varianti progettuali e sulle offerte condizionate proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Costi della manopera – Verifica – Modifica del numero dei dei dipendenti in giustificando il loro costo a prezzo invariato e nel rispetto dei previsti limiti retributivi minimi tabellari – Configura offerta migliorativa – Ammissiblità

In sede di giustificazione dei costi della manodopera è legittima la indicazione dei dipendenti in numero di 29 anziché di 27 e giustificando il loro costo, a prezzo invariato e nel non contestato rispetto dei previsti limiti retributivi minimi del personale impiegato, mediante l’utilizzo di altra voce di spesa già indicata, senza incrementare il prezzo complessivo e senza incidere sulla tenuta economica dell’offerta pur riducendo gli utili, in quanto trattasi di una offerta semplicemente migliorativa rispetto a quella inizialmente proposta, e già risultata aggiudicataria indipendentemente dal predetto miglioramento, cui l’impresa aggiudicataria si è unilateralmente ma irrevocabilmente obbligata in sede di giustificazione dell’offerta, potendo così apparire del tutto paradossale la prevista conseguente esclusione dalla gara.

Pres. M. Corradino Est. R. Sestini

Pubblicato il 23/03/2022

N. 02133/2022REG.PROV.COLL.

N. 09708/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9708 del 2021, proposto da
-OMISSIS-in proprio e quale -OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Orsola Cortesini, Giuseppe Morbidelli, Matteo Anastasio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maurizio Boifava, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luisa Gracili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Toscana – -OMISSIS–, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2022 il Cons. Raffaello Sestini;

Viste le difese delle parti come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – La Regione Toscana, soggetto aggregatore che si avvale di -OMISSIS- ha bandito una gara pubblica finalizzata alla stipulazione di una convenzione quadro per l’affidamento del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale.

2 – Quanto al lotto n. 5, riferito ai presidi ospedalieri e alle strutture territoriali dell’Azienda USL Toscana Nord Ovest (ex USL 1 di Massa e Carrara) dell’Ospedale -OMISSIS-, -OMISSIS-– -OMISSIS- dalla fase di valutazione economica per mancato superamento del punteggio minimo previsto, quale soglia di sbarramento, per l’elemento B “Produzione e confezionamento dei pasti” dell’offerta tecnica;

3 – -OMISSIS-ha proposto ricorso al TAR della Toscana, che lo ha respinto con sentenza n. -OMISSIS-, Sez. III, peraltro riformata dal Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza n. -OMISSIS-, che ha disposto l’annullamento dell’esclusione del RTI -OMISSIS- e dell’aggiudicazione definitiva in favore di -OMISSIS-, ed inoltre ha dichiarato inefficace la Convenzione quadro che era stata nel frattempo sottoscritta dalla predetta società con la Regione Toscana, ai fini della riammissione del raggruppamento -OMISSIS- alla gara e del riesame, da parte della Commissione, del giudizio espresso sull’elemento B della sua offerta tecnica.

4 – -OMISSIS-ha quindi disposto la riconvocazione della Commissione giudicatrice, che ha proceduto al riesame del solo giudizio sull’elemento B dell’offerta tecnica del RTI -OMISSIS-, attribuendo ad esso il punteggio (riparametrato) di 10 punti (corrispondente al giudizio “buono”) prendendo altresì atto “delle valutazioni in precedenza espresse per gli altri criteri di valutazione e per tutti gli operatori economici ammessi” che sono state così meramente e integralmente confermate.

5 – Tale punteggio ha consentito al RTI -OMISSIS- il superamento della soglia di sbarramento e la conseguente ammissione alla fase di apertura e valutazione dell’offerta economica. Nella seduta pubblica dell’11.2.2021 le è stato quindi assegnato il “punteggio prezzo” che, sommato al punteggio “qualità”, ha determinato il collocamento del predetto RTI al primo posto in graduatoria.

6 – L’offerta del RTI -OMISSIS- ha, altresì, superato la soglia di anomalia ex art. 97, comma 3, D.lgs. 50/2016 ed è stata pertanto sottoposta al subprocedimento di verifica di congruità, con richiesta di giustificativi da parte di -OMISSIS-, che il RTI ha presentato in data 2.3.2021 e che sono stati esaminati con esito positivo, con conseguente determinazione n. -OMISSIS-di aggiudicazione del Lotto 5 in favore del RTI -OMISSIS-;

7 – Le suddette determinazioni di aggiudicazione sono state impugnate davanti al TAR della Toscana da -OMISSIS- che ha anche riferito di aver proposto davanti alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione un ricorso (attualmente pendente) avverso la sentenza n. -OMISSIS- per il superamento dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa con invasione della sfera riservata alla P.A.

8 – -OMISSIS- si è costituita in giudizio e, con memoria del 10.7.2021, ha dedotto in ordine alla irricevibilità, all’inammissibilità e comunque all’infondatezza dei quattro motivi del ricorso di -OMISSIS- ed ha riferito di aver proposto apposito controricorso per contestare la palese inammissibilità del ricorso per cassazione di -OMISSIS-. Anche -OMISSIS-si è costituita nel giudizio davanti al TAR argomentando, con memoria del 9.7.2021, l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.

9 – Con ordinanza n. -OMISSIS-il TAR della Toscana ha accolto la domanda cautelare e fissato l’udienza pubblica del 19.10.2021. In vista di tale udienza le parti hanno depositato i propri scritti difensivi e -OMISSIS- ha prospettato censure (III motivo, nuovo e quindi inammissibile secondo -OMISSIS-) che il TAR della Toscana ha accolto, dopo aver accolto l’eccezione di tardività dei primi due motivi del ricorso (trattandosi di censure che avrebbero dovuto essere dedotte da -OMISSIS- mediante apposito ricorso incidentale nel precedente giudizio davanti al TAR) e aver respinto il IV motivo di ricorso.

10 – Con la sentenza n. -OMISSIS- il TAR ha, in particolare, affermato che il RTI -OMISSIS-n avrebbe “modificato in sede di giustificazioni, la spesa originariamente prevista per la manodopera da utilizzare nell’’appalto” dando luogo ad una “sostanziale modifica dell’offerta in uno dei suoi elementi essenziali quale è la voce relativa al costo del personale impiegato”;

11 – La suddetta sentenza viene appellata da -OMISSIS-, secondo cui la tesi del TAR è smentita dai documenti di gara, dai quali risulterebbe in maniera incontestabile che gli addetti impiegati per l’appalto sono 29 e che il relativo costo è integralmente coperto dagli importi indicati in offerta e specificati nei giustificativi, tanto è vero che lo stesso TAR riconosce espressamente che la “spesa originariamente prevista per la manodopera” risulta “incrementata”; che il costo di ventisette addetti trova copertura nella voce costo del personale e che “la spesa degli altri due trova copertura in altra voce del quadro economico”. Vengono inoltre riproposti i motivi e le eccezioni già accolti dal Tar in primo grado.

10– Ai fini della decisione, considera il Collegio che la questione controversa in esame, ancorché tecnicamente complessa, risulta agevolmente risolvibile sul piano logico, in quanto l’offerta dell’appellante, così come emerge dagli atti di gara allegati al giudizio, prevedeva già 29 dipendenti e per tutti è stata fornita giustificazione complessiva dei costi, seppure indicati in voci di spesa diverse. Ne discende, da un lato, che non vi è alcuna variazione dell’offerta e, dall’altro, che la giustificazione dei costi risulta adeguata ai fini di un giudizio di complessiva ragionevolezza economica della medesima offerta, che risulta pertanto ammissibile.

11 – Appare tuttavia opportuno aggiungere che, ove mai fosse risultata confermata la circostanza per la quale in sede di giustificazione dei costi era stata “modificata la spesa originariamente prevista per la manodopera da utilizzare nell’’appalto”, indicando i dipendenti in numero di 29 anziché di 27 e giustificando il loro costo, a prezzo invariato e nel non contestato rispetto dei previsti limiti retributivi minimi del personale impiegato, mediante l’utilizzo di altra voce di spesa già indicata, senza incrementare il prezzo complessivo e senza incidere sulla tenuta economica dell’offerta pur riducendo gli utili, saremmo comunque in presenza non di una “sostanziale modifica dell’offerta in uno dei suoi elementi essenziali quale è la voce relativa al costo del personale impiegato” come ritenuto dal giudice di primo grado, bensì di una offerta semplicemente migliorativa rispetto a quella inizialmente proposta, e già risultata aggiudicataria indipendentemente dal predetto miglioramento, cui l’impresa aggiudicataria si è unilateralmente ma irrevocabilmente obbligata in sede di giustificazione dell’offerta, potendo così apparire del tutto paradossale la prevista conseguente esclusione dalla gara.

12 – Alla stregua delle pregresse considerazioni, l’appello deve essere accolto. Per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza il ricorso di primo grado deve essere rigettato, discendendone l’accertamento della non anomalia dell’offerta della società appellante e il conseguente obbligo di aggiudicazione in suo favore.

13 – Le spese del doppio grado di giudizio possono essere, infine, compensate considerata la particolarità e parziale novità delle questioni dedotte.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l ‘effetto, in riforma dell’appellata sentenza respinge il ricorso di primo grado.

Compensa fra le parti le spese del doppio grado di giudizio

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento di qualsiasi dato idoneo ad identificare le due imprese in giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Giulia Ferrari, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore

Solveig Cogliani, Consigliere

Umberto Maiello, Consigliere

parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento di qualsiasi dato idoneo ad identificare le due imprese in giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Giulia Ferrari, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore

Solveig Cogliani, Consigliere

Umberto Maiello, Consigliere

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

L'articolo Sulla modifica del numero dei dipendenti in sede di verifica dei costi della manodopera proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Verifica di anomalia dell’offerta – Modifica del numero di personale da utilizzare nell’appalto – Modifica sostanziale dell’offerta – Aggiudicazione – Illegittimità.

Integra una sostanziale modifica dell’offerta in uno dei suoi elementi essenziali, quale è la voce relativa al costo del personale impiegato per eseguire l’appalto, e deve quindi essere annullato il relativo provvedimento di aggiudicazione, l’operato dell’aggiudicataria che, nella propria offerta economica, abbia indicato il personale da utilizzare nell’appalto in 29 unità, alle quali corrisponde il dichiarato costo annuo complessivo di manodopera pari ad euro 388.172,60 e che, invece, nei giustificativi inviati in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta abbia ascritto al predetto importo 27 dipendenti, ricomprendendo il costo degli altri due addetti nell’ambito della voce “spese gestionali, amministrative e altri costi generali”. In tal modo, infatti, è stata modificata (rectius: incrementata), in sede di giustificazioni, la spesa originariamente prevista per la manodopera da utilizzare nell’appalto.

Pres. Di Santo – Est. Bellucci

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 772 del 2021, proposto da
Sodexo Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Boifava e Giuseppina Salatino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Estar Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, rappresentato e difeso dall’avvocato Luisa Gracili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Servi n. 38;
Regione Toscana, Azienda Usl Toscana Nord Ovest, Fondazione Toscana Gabriele Monasterio – Ospedale G. Pasquinucci di Massa, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Dussmann Service s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Orsola Cortesini, Giuseppe Morbidelli e Matteo Anastasio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Camst Soc. Coop. a r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

1) della determinazione del Direttore del Dipartimento Acquisizione Beni e Servizi di ESTAR – Ente di Supporto Tecnico-Amministrativo Regionale n. 688 del 29/04/2021, comunicata a mezzo portale telematico in data 3/5/2021 e con pec il successivo 04/05/2021;

2) dei verbali della procedura de qua, nella parte in cui i preposti alla gara hanno ritenuto ammissibile, valutabile e remunerativa l’offerta del r.t.i. Dussmann Service S.r.l., attribuendole un punteggio pari a 70 per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica, ivi compreso quello relativo al sub procedimento di verifica dell’anomalia;

3) della determinazione del Direttore del Dipartimento Acquisizione Beni e Servizi di ESTAR – Ente di Supporto Tecnico-Amministrativo Regionale n. 370 del 12/03/2020;

4) ove occorrer possa, della lex specialis di gara nell’ipotesi che la stessa sia interpretata come volta a consentire la presentazione di una offerta in contrasto con le prescrizioni del disciplinare, del capitolato tecnico e dei suoi allegati;

5) ogni altro atto precedente, successivo, consequenziale e comunque connesso a quelli impugnati;

6) di tutti gli atti preordinati, consequenziali e connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Estar Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale e di Dussmann Service s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2021 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Estar, con determinazione n. 688 del 29.4.2021, ha aggiudicato al RTI Camst società cooperativa e Dussamann Service s.r.l. il lotto n. 5 del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale, ad esito dei verbali di gara del 25.1.2021 (riguardante la rivalutazione nei termini richiesti dalla pronuncia del giudice di appello e l’attribuzione del punteggio di qualità in relazione al criterio B) e del 11.2.2021 (avente a oggetto l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica) e della positiva verifica di anomalia dell’offerta (allegato n. 4 depositato in giudizio da Estar) e assumendo a presupposto la sentenza del Consiglio di Stato n. 7767 del 2020, di riforma della sentenza del TAR Toscana n. 971/2020.

Avverso tale provvedimento Sodexo Italia s.p.a., seconda classificata (con 89,98 punti, a fronte dei 100 punti attribuiti all’aggiudicataria), è insorta deducendo:

1) Violazione degli artt. 56, 59, 80 comma 5 lett. c bis, 94 e 95 del d.lgs. n. 50/2016; violazione dell’art. 72 del R.D. n. 827/1924, del disciplinare di gara, del capitolato e relativi allegati, dei principi informanti le procedure a evidenza pubblica (par condicio e parità di trattamento); eccesso di potere per travisamento, illogicità e ingiustizia manifesta.

La lex specialis di gara prevede il servizio di ristorazione dal lunedì alla domenica e per tutti i giorni dell’anno (con la sola eccezione delle mense aziendali e delle strutture semiresidenziali); tuttavia l’aggiudicataria, nel diagramma riportato nell’allegato 3 alla relazione tecnica in relazione al presidio ospedaliero di Carrara, non prevede l’impiego di nessuno dei tre aiuto cuochi nella giornata di domenica.

In particolare:

a) L’allegato n. 3 non ha scopo puramente indicativo, in quanto la modulazione oraria in esso prevista discende dalla scelta dell’offerente e la commissione giudicatrice procede a calcolare il monte ore effettivo sulla scorta dei dati presentati dall’offerente, la quale si è autovincolata ad essi;

b) non può dirsi che la preparazione del cibo è anticipata al giorno prima (cioè al sabato), giacché l’aggiudicataria ha dichiarato nell’offerta che i primi piatti sono prodotti appena prima del confezionamento, che l’inizio delle cotture non avviene prima di 2 ore dalla distribuzione, che le preparazioni gastronomiche sono cotte in giornata (tranne arrosti, brasati, riso per insalata, patate per polpette, tortini o hamburger, ingredienti per lasagne o pasta al forno);

c) non può dirsi che l’omessa attività domenicale è garantita dall’accettazione delle prescrizioni della lex di gara, la quale non può compensare le lacune dell’offerta.

Con memoria di replica, la ricorrente aggiunge che la presenza domenicale dei due aiuto cuochi è sconfessata anche dalle giustificazioni, con le quali è attribuito loro un numero di ore incompatibili con tale presenza; aggiunge che la rilevanza dell’allegato 3 è dimostrata dalla pagina 24 della relazione tecnica, secondo cui “il monte ore proposto garantisce la corretta esecuzione del servizio, la rotazione dei riposi settimanali, la copertura dell’assenteismo, come si evince dagli armonigrammi di una giornata lavorativa tipo allegati alla presente relazione”.

2) Violazione degli artt. 32 comma 4, 56, 59, 94 e 95 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 72 del RD. N. 827/1924; violazione della lex specialis, dei principi di par condicio e parità di trattamento; eccesso di potere per travisamento, illogicità e ingiustizia manifesta.

Premesso che costituisce ius receptum che le offerte devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, quella dell’aggiudicataria è un’inammissibile offerta alternativa, in quanto da un lato (nella scheda preliminare) si afferma un impegno e dall’altro (progetto tecnico) lo stesso impegno non risulta intrapreso ai sensi della disciplina di gara.

a) L’aggiudicataria prevede personale appositamente dedicato alla produzione delle diete speciali (pagina 40 della relazione tecnica); invece i diagrammi di cui all’allegato 3 della relazione non indicano tale personale nel presidio ospedaliero di Carrara (è ivi assente il “cuoco cucina dietetica” previsto nel mansionario redato dall’aggiudicataria –allegato n. 22-);

b) l’offerta è indeterminata quanto al criterio D “Organizzazione, formazione e aggiornamento del personale”, per il quale la commissione ha attribuito 3,20 punti: la relazione tecnica indica solo le ore settimanali contrattuali, inoltre vi è una discordanza quantitativa tra il monte ore contrattuale previsto nella relazione tecnica e l’orario settimanale indicato nell’allegato 3 (la prima indica un numero di ore maggiore di quello indicato nel diagramma contenuto nell’allegato 3). Da qui l’impossibilità di condividere la valutazione della commissione, secondo cui il progetto descrive in modo dettagliato l’organizzazione del servizio (la deducente cita ad esempio il personale impiegato nell’ospedale di Fivizzano, per il quale l’allegato 3 prevede un decremento di ore settimanali, rispetto a quanto indicato nella relazione, pari al 30% per la dietista, al 22% per il cuoco unico e al 23% per il cuoco capo partita; per gli altri presidi, la ricorrente rinvia alla tabella excell costituente il documento n. 27).

3) Violazione degli artt. 95, comma 10, e 97 del d.lgs. n. 50/2016; violazione della lex specialis e dei principi di par condicio e immodificabilità dell’offerta; eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità e ingiustizia manifesta.

In sede di procedimento di verifica dell’anomalia la controinteressata, nell’indicare il costo della manodopera, da un lato ha riferito euro 388.172 a 27 unità, dall’altro ha specificato che erano escluse dalla indicata dotazione organica le figure trasversali (dietista e impiegato appalto); in sede di offerta economica essa ha indicato euro 388.172 l’anno per 29 figure (compresi impiegato dell’appalto e dietista), ma in sede di giustificazioni ha riferito tale importo a 27 figure, allocando dietista e impiegato di appalto (rispettivamente 11.394 e 18.990 euro l’anno) nella voce “spese generali” (il cui importo di euro 177.323 euro l’anno non ha subito variazioni dall’offerta economica alle giustificazioni), il che si traduce in un’offerta indeterminata, non essendo chiaro se la volontà della parte sia quella espressa nell’offerta economica o quella espressa nel giustificare l’anomalia dell’offerta (si tratterebbe di un’inammissibile rettifica di un elemento essenziale dell’offerta economica).

4) Violazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016; violazione dei principi di remuneratività dell’offerta economica, della par condicio e del divieto di dumping; violazione dell’art. 97 della Costituzione; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, illogicità e ingiustizia manifesta.

Le giustificazioni presentate sono inidonee: a fronte della richiesta di fornire una dettagliata analisi del costo del personale con dimostrazione del rispetto della clausola sociale, indicazione del numero di addetti, del monte ore e del costo del lavoro, l’aggiudicataria ha dichiarato di utilizzare come base di calcolo le ore pro capite contrattuali e aggiuntive assumendo a parametro il CCNL del settore turismo, pubblici esercizi, ristorazione; al contrario, in sede di verifica di anomalia non va preso a riferimento il monte ore teorico, comprendente le ore non lavorate, ma le ore lavorate effettive. Nelle spese generali sono state incluse varie voci di costo, ma il RUP non ha chiesto alcunchè a comprova dei costi per materiali di pulizia e consumo, di derattizzazione e disinfezione, del sistema informatico, del piano di comunicazione, della formazione del personale, delle spese di gara e delle utenze.

Si sono costituiti Estar e la controinteressata, la quale ha eccepito l’inammissibilità dei primi due motivi di gravame, in quanto la ricorrente avrebbe dovuto proporli con ricorso incidentale nel giudizio culminato nella sentenza di questo TAR n. 971/2020. Al riguardo la controinteressata osserva che Sodexo, con le prime due censure, ha prospettato un motivo di esclusione dalla gara ulteriore e diverso da quello che era stato rilevato da Estar nel verbale del 25.9.2019, approvato con determinazione n. 370 del 12.3.2020 di aggiudicazione a Sodexo del lotto n. 5, aggiudicazione impugnata da Camst/Dussmann con i motivi aggiunti di cui al ricorso n. 1617/2019, notificati in data 17.3.2020. Secondo la controinteressata, Sodexo già nel giudizio avente a oggetto il suddetto ricorso e i relativi motivi aggiunti aveva interesse attuale a dedurre (con ricorso incidentale) i vizi dell’offerta tecnica del RTI Dussamann Service non rilevati dalla stazione appaltante, la quale aveva ritenuto la suddetta offerta conforme alla lex specialis per tutti i criteri di valutazione diversi dal criterio B, valutati coi punteggi indicati nel verbale del 25.9.2019.

All’udienza del 19 ottobre 2021 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. La controinteressata ha eccepito la tardività dei primi due motivi di ricorso, i quali avrebbero dovuto essere dedotti a suo tempo con ricorso incidentale. Ciò in quanto la società Sodexo, con le prime due censure, prospetta motivi di esclusione ulteriori e diversi da quello ravvisato da Estar e addotto nel verbale del 25.9.2019, approvato con determina n. 370 del 12.3.2020, di aggiudicazione a favore di Sodexo (oggetto dei motivi aggiunti al ricorso n. 1617/2019, deciso con sentenza di questo TAR n. 971 del 24.7.2020, riformata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 7767 del 9.12.2020).

L’eccezione è fondata.

Poiché l’interesse al ricorso incidentale sorge con la proposizione del ricorso principale (o dei relativi motivi aggiunti), la facoltà di proporre il primo deve essere esercitata nel termine dimidiato di trenta giorni decorrente dalla notificazione del secondo, a pena di decadenza, con l’ulteriore conseguenza che le cause di esclusione a carico del ricorrente principale devono essere fatte valere entro quel termine e non possono costituire il fondamento di una successiva impugnazione da proporsi in via principale mediante autonomo giudizio.

Pertanto Sodexo Italia s.p.a., a fronte dell’impugnativa proposta nei confronti dell’aggiudicazione in suo favore nell’ambito del ricorso n. 1617/2019, avrebbe dovuto immediatamente far valere mediante ricorso incidentale (se del caso formulando richiesta di rinvio dell’udienza di discussione) l’illegittima partecipazione alla gara del ricorrente principale RTI Camst/Dussamann per la sussistenza delle cause di esclusione dedotte con le prime due doglianze dell’impugnativa adesso in esame (TAR Toscana, III, 28.9.2020, n. 1117).

Ciò premesso, il Collegio rileva che Sodexo aveva presentato ad Estar, già in data 2.1.2020, istanza di accesso in ordine all’intera offerta presentata dal RTI Dussmann/Camst (documento n. 33 depositato in giudizio dalla società istante), senza ottenere risposta (l’offerta e l’armonigramma oggetto dei due motivi di ricorso sono stati ostesi da Estar in data 31.5.2021 -documento n. 20-, a seguito di domanda di accesso del 4.5.2021 – documento n. 14 depositato in giudizio dalla ricorrente -).

All’istanza del 2020 la stazione appaltante avrebbe dovuto rispondere entro 15 giorni (Cons. Stato, A.P., 2.7.2020, n. 12; TAR Calabria, Catanzaro, I, 22.2.2021, n. 359), talché la richiesta di accesso ha determinato una dilazione temporale destinata a durare, in linea di principio, sino al momento dell’accesso assentito oppure, in alternativa, sino al momento in cui il diniego di accesso divenisse inoppugnabile.

Occorre considerare che la causa in cui è stata inserita la predetta istanza è stata decisa con sentenza, la quale ha determinato la cessazione degli effetti della domanda di accesso, esauriti all’interno di quel giudizio, ad esito del quale il fatto che il silenzio di Estar sulla domanda di accesso non sia stato contestato depone per l’acquiescenza della allora controinteressata Sodexo in ordine agli aspetti incontroversi dell’offerta tecnica di Camst/Dussmann.

In tale contesto, sono ormai incontestabili gli aspetti della valutazione dell’offerta di Camst/Dussmann che risultavano incontroversi prima del ricorso in epigrafe, nel quale quindi non possono trovare ingresso.

Invero, la proposizione dell’istanza di accesso non può lasciare aperto a tempo indefinito o ad oltranza il termine per impugnare l’ammissione alla gara dell’offerta del controinteressato.

2. Entrando nel merito delle residue censure, si osserva quanto segue.

La terza censura è fondata.

L’aggiudicataria, nella propria offerta economica, indica il personale da utilizzare nell’appalto in 29 unità, alle quali corrisponde il dichiarato costo annuo complessivo di manodopera pari ad euro 388.172,60. Invece, nei giustificativi inviati dall’aggiudicataria stessa ad Estar in data 2.3.2021, al predetto importo sono ascritti 27 dipendenti, mentre il costo degli altri due addetti (dietista e impiegato dell’appalto) è ricompreso espressamente nell’ambito della voce “spese gestionali, amministrative e altri costi generali”. In tal modo è stata modificata (rectius: incrementata), in sede di giustificazioni, la spesa originariamente prevista per la manodopera da utilizzare nell’appalto. L’importo che, nell’offerta economica, corrispondeva a 29 addetti, nella successiva giustificazione corrisponde a 27 addetti, e la spesa degli altri due trova copertura in altra voce del quadro economico.

Rileva pertanto una sostanziale modifica dell’offerta in uno dei suoi elementi essenziali, quale è la voce relativa al costo del personale impiegato per eseguire l’appalto.

Orbene, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, che il Collegio condivide “la modifica, contenuta nelle giustificazioni, dei costi della manodopera comporta un’inammissibile rettifica, effettuata in corso di gara ed in sede di verifica dell’anomalia, di un elemento costitutivo essenziale dell’offerta economica, che non è suscettivo di essere immutato nell’importo al pari degli oneri aziendali per la sicurezza, pena l’incisione degli interessi pubblici, posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, sottesi alla specifica individuazione di entrambe tali voci di costo, come imposta dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016” (Cons. Stato, V, 11.12.2020, n. 7943; TAR Piemonte, II, 16.11.2020, n. 729).

3. E’ invece infondato il quarto motivo di ricorso.

La lex specialis di gara e la legislazione vigente non impongono l’indicazione delle ore lavorate effettive; peraltro la stessa ricorrente ha indicato le ore contrattuali e non le ore effettive (pagina 4 del documento n. 24 depositato in giudizio dalla parte istante).

Sotto l’altro profilo dedotto con la censura in esame, il Collegio osserva che, in linea generale, non è necessaria una indicazione analitica delle singole voci di costo confluenti nella spesa generale, ma è sufficiente una previsione dei costi complessivi che la alimentano (Cons. Stato, III, 14.5.2021, n. 3817). Né, tanto meno, occorre produrre documentazione probatoria di ciascuna delle voci di costo che compongono la spesa generale, fatti salvi i casi in cui l’importo previsto per spese generali appaia esiguo oppure vi siano elementi sintomatici di incongruità dell’importo stesso, ipotesi queste estranee alla fattispecie in esame, in cui l’onere economico previsto dall’aggiudicataria per le spese generali è consistente, sia in valore assoluto sia in valore percentuale rispetto agli altri costi, e in cui la ricorrente non ha dedotto alcun elemento che potesse indurre ad un sospetto di incongruità della somma indicata per “spese gestionali, amministrative e altri costi generali”.

4. In conclusione, stante la fondatezza del terzo motivo, il ricorso deve essere accolto.

Le spese di giudizio, determinate nella misura complessiva di euro 8.000 (ottomila) oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato, seguono la soccombenza come indicato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie.

Condanna Estar e la parte controinteressata a corrispondere alla ricorrente la somma di euro 4.000 (quattromila), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato, per ciascuno, a titolo di spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

Pierpaolo Grauso, Consigliere

L'articolo Sulla sostanziale modifica dell’offerta proviene da Giustamm.

Prologo.

La vicenda in esame.

L’iter logico argomentativo seguito dal Tar Lazio.

Note

L'articolo Sì all’accesso all’offerta economica proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 30.1.2009)

Note

L'articolo Offerta economicamente più vantaggiosa proviene da Giustamm.

La sentenza in esame affronta il problema della rilevanza, ai fini della valutazione delle offerte, di una differenza minima fra l’importo garantito dalla fideiussione presentata e quello richiesto dal bando di gara (che, nella fattispecie, doveva essere pari all’offerta).
Nel caso di specie, l’impresa concorrente, risultata inizialmente al primo posto della graduatoria della gara, ne era stata successivamente esclusa per aver presentato una fideiussione inferiore dello 0,02% all’offerta ( di 400.000,00 euro anziché 400.088,00 euro).
Il Tar ha ritenuto irrilevante tale scarto ai fini della valutazione dell’offerta, affermando l’illegittimità dell’esclusione dell’impresa dalla gara.
Secondo il Tar, infatti, uno scarto minimo – quale quello del caso in esame – non è sufficiente a configurare una mancata osservanza del bando di gara, in quanto la fideiussione svolge ugualmente la propria funzione di garanzia ed è idonea a garantire la serietà dell’offerta.
Lo scarto minimo tra la fideiussione e l’offerta non comporta la violazione del principio della par condicio delle imprese concorrenti, né di quello della formalità della procedura. L’osservanza troppo rigida del principio di formalità porterebbe, infatti, a risultati contrari all’interesse della pubblica amministrazione, quale quelli, nel caso specifico, della massima partecipazione delle imprese alla gara e della selezione delle offerte migliori ed economicamente più vantaggiose.
La decisione del Tar si ispira al principio di equità e sottolinea che, se la fideiussione è idonea a svolgere la propria funzione di garanzia e non viene leso il principio della par condicio dei concorrenti, i principi di buon andamento, proporzionalità, economicità ed efficienza dell’azione amministrativa – consistenti, nella fattispecie, nell’interesse all’accesso del maggior numero di concorrenti alla gara – sarebbero lesi da un’osservanza intransigente e troppo rigida del principio di formalità (nello stesso senso, in un caso sempre relativo ad una fideiussione irregolare, si è espresso anche il Tar Marche, 20 gennaio 2003, n. 20, in Foro amm. TAR 2003, 131).
La decisione in esame è significativa in quanto dimostra come nel diritto amministrativo il principio di equità svolga un ruolo di rilievo ed abbia portata generale. A differenza che nel diritto privato, infatti, nel diritto amministrativo l’equità trova applicazione a prescindere da un’espressa previsione di legge. Del resto le stesse figure sintomatiche dell’eccesso di potere sono, sotto taluni profili, sviluppo di criteri equitativi.

A tal fine è ancora fondamentale l’opera di Federico Cammeo (vedi F. Merusi, L’equità nel diritto amministrativo secondo Cammeo: alla ricerca dei fondamenti primi della legalità sostanziale, in Quaderni fiorentini (per la storia del pensiero giuridico moderno), n. 22, 1993, Giuffrè, Milano, 1994, p.413 ss.).
Cammeo scriveva che dinanzi “alla minuzia delle norme giuridiche che sacrifica l’interesse pubblico nei casi concreti” bisognerebbe “reclamare un maggior arbitrio come una liberazione” (F. Cammeo, Corso di diritto amministrativo, Padova, 1914, p. 192).

Come è stato osservato, “il diritto amministrativo non è frutto solo delle leggi che regolano l’attività dello Stato, ma anche dei principi che costituiscono la parte generale non scritta di tale branca del diritto.
Principi che – particolarmente da Cammeo – furono tratti dall’equità, dalla giustizia distributiva, dalla tradizione, dalle regole della ragione e che consentivano perciò, al di là del contingente diritto positivo, di guidare la discrezionalità amministrativa fuori dall’arbitrio” (G. Morbidelli, Federico Cammeo: l’itinerario culturale e di vita, in Quaderni fiorentini (per la storia del pensiero giuridico moderno), n. 22, 1993, Giuffrè, Milano, 1994, p. 95).
È chiaro che il caso di specie era paradossale e quindi la forzatura dello stretto diritto positivo in nome dell’equità aveva una giustificazione del tutto incontestabile. Tuttavia, l’equità non si misura solo attraverso la scarsa rilevanza della difformità dal dettato normativo. Al contrario, è una valvola di sfogo contro l’eccessiva rigidità del diritto positivo, per risolvere il contrasto tra quest’ultimo e le esigenze di giustizia. Come abbiamo ricordato, il giudice amministrativo vi fa spesso ricorso in maniera implicita: oltre all’eccesso di potere per irragionevolezza si pensi, per tutte, alla giurisprudenza in tema di ius superveniens. Ma soprattutto, l’applicazione dell’equità come contro limite della dura lex trova ora un preciso richiamo testuale negli articoli della Carta di Nizza.

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V. T.A.R. TOSCANA, SEZ. II – Sentenza 3 febbraio 2004

Note

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Biagio Delfino

Le sentenze in esame risolvono una complessa vicenda giuridica concernente la scelta del socio di minoranza di una società mista per la gestione dei servizi tributari.
In particolare, con la prima decisione, il Tar ha accolto il ricorso proposto da un raggruppamento di imprese che era stato escluso dalla gara per mancanza del requisito del volume di affari medio nell’ultimo triennio; mentre, con la seconda, i giudici hanno accolto il ricorso proposto dallo stesso raggruppamento contro il provvedimento di approvazione delle risultanze della procedura selettiva e delle trattative migliorative relative alla scelta del partner di minoranza.
Nelle presenti pronunce, si rinvengono tre rilevanti affermazioni.

a) In entrambe le pronunce, i giudici ritengono che il servizio di riscossione tributi rientra tra gli appalti pubblici ex d.lg. n.157 del 1995, in quanto esso appartiene alla tipologia dei servizi bancari. Si tratta di una affermazione che va valutata tenendo presente però che l’art.3 del decreto legislativo appena citato prevede l’onerosità dei contratti di appalti pubblici di servizi.
Non sembra poi obliterabile la disciplina contenuta nell’art.52, d.lg. 15 dicembre 1997 n.446, che, ai fini dell’indiduazione dei moduli soggettivi per l’esecuzione del servizio di riscossione tributi, indica alcuni criteri cui si devono uniformare i comuni e le province nell’esercizio della potestà regolamentare riconosciuta loro in materia. In più, va ricordato che il successivo art.53 ha istituito l’albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni (cfr. d.m. 11 settembre 2000 n.289).

b) Nella sentenza TAR Calabria n.139 del 2004, i giudici, nell’esaminare la determinazione del comune di ammettere a concorrere solo gli imprenditori con un determinato volume di affari, hanno precisato la nozione di volume di affari.
Secondo il tribunale calabrese, tale nozione deve essere desunta dalla normativa in materia di IVA, la quale fa riferimento all’ammontare complessivo delle cessioni di beni e di prestazioni di servizi effettuate anche se non imponibili o esenti, sicché “concorrono a formare il volume di affari non soltanto le operazioni imponibili di IVA, ma anche quelle che sono dichiarate non imponibili o esenti ex art.10, d.P.R. 26 ottobre 1972 n.633, come appunto la riscossione dei tributi” (è da notare che le operazioni esenti di cui all’art.10 nn.1-9, d.P.R. n.633 del 1972, non concorrono a formare il volume di affari quando le stesse non formano oggetto dell’attività propria dell’impresa: Cass., sez. I, 27 febbraio 1996 n.1521).

c) Nell’affermare (TAR Calabria n.141 del 2004) il principio secondo cui la inefficacia nei confronti della p.a. del trasferimento della posizione di partecipante alla gara determina la privazione in capo alla impresa subentrante della capacità imprenditoriale di divenire soggetto aggiudicatore della procedura selettiva, il TAR invoca il consolidato indirizzo giurisprudenziale che nega la cedibilità del contratto d’appalto. Là dove il legislatore, come in materia di opere pubbliche, ha introdotte norme di diverso segno (art.35, l. 11 febbraio 1994 n.109), queste sono state qualificate come eccezionali e, dunque, non sono applicate oltre i casi previsti (Cons. Stato, sez.III, 5 luglio 1994 n.649, in Cons. Stato 1996, I, 344).

Il Collegio, per avvalorare le proprie argomentazioni, fa espresso richiamo ad un precedente della Quinta Sezione del Consiglio di Stato. In esso, si afferma che “le norme che regolano le gare di appalto di opere pubbliche stabiliscono analiticamente quali requisiti soggettivi ed oggettivi debbano avere le imprese partecipanti ad una gara di appalto di opere pubbliche, per cui l’impresa partecipante, in quanto tale, non può cedere ad un’altra impresa nel corso della gara la propria posizione di partecipante, non potendo avvenire che una impresa, che non abbia partecipato alla gara (ed i cui requisiti soggettivi ed oggettivi non siano stati prima valutati dall’amministrazione), possa risultarne aggiudicataria” (Cons. Stato, sez. V, 10 luglio 2000 n.754, in Urbanistica e Appalti 2000, 537). E’ evidente la lettura estensiva data al principio espresso dal Consiglio di Stato in riferimento alla materia delle opere pubbliche.

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V. T.A.R. CALABRIA, REGGIO CALABRIA – “sentenza 12 febbraio 2004 n. 141”

V. T.A.R. CALABRIA, REGGIO CALABRIA – “sentenza 12 febbraio 2004 n. 139”

Note

L'articolo Scelta del socio di minoranza di una società mista e trasferimento della posizione di impresa partecipante alla gara proviene da Giustamm.

1) Normativa comunitaria

Le pertinenti disposizioni di diritto comunitario sono contenute nella Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori.
Essa, dopo aver definito all’art. 1 gli appalti pubblici quali quelli aventi ad oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, l’esecuzione e la progettazione di lavori, attribuisce alle Amministrazioni la facoltà di scelta tra procedure aperte (corrispondenti ai pubblici incanti), procedure ristrette (corrispondenti alla licitazione privata) e procedure negoziate, indicando al successivo art. 30 i criteri di aggiudicazione alternativamente adottabili dalle Amministrazioni aggiudicatrici, individuati nel prezzo più basso o nell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La disposizione fondamentale relativa ai criteri di aggiudicazione, contenuta nell’art. 30, n. 1, della Direttiva 93/37, così recita:
“1. I criteri sui quali l’amministrazione aggiudicatrice si fonda per l’aggiudicazione dell’appalto sono:

a) unicamente il prezzo più basso;

b) quando l’aggiudicazione si fa a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, diversi criteri variabili secondo l’appalto: ad esempio il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività, il valore tecnico”.
L’assenza nella richiamata disposizione di ogni stretta connessione fra criteri di aggiudicazione e tipi di procedure di gara assume l’univoco significato di attribuire all’Amministrazione che bandisce la gara la potestà discrezionale di scelta tra l’uno o l’altro criterio: in base ad una valutazione da effettuarsi in concreto ed ex ante con riferimento alla singola opera o lavoro pubblico da realizzare senza che operi, pertanto, un vincolo a priori nella scelta dell’uno piuttosto che dell’altro metodo di aggiudicazione.

2) Normativa nazionale

La disciplina dei criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori mediante pubblico incanto, licitazione privata è contenuta nell’art. 21 della L. 11/2/94, n. 109 (legge quadro in materia di lavori pubblici).
La disciplina dettata in materia dalla norma statale si discosta da quella comunitaria sopra richiamata.
Ai sensi dell’art. 21, co. 1, “l’aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata è effettuata con il criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara […]”.
L’art. 21, co. 1–ter (aggiunto dall’art. 7, co. 1, L. 1° agosto 2002, n. 166) completa la disciplina, disponendo che “l’aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata può essere effettuata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, determinata in base agli elementi di cui al comma 2, lettera a), nel caso di appalti di importo superiore alla soglia comunitaria in cui, per la prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali, si ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall’appaltatore”.
E’ noto che la soglia comunitaria è quella del controvalore in euro di 5.000.000 di DSP (fissato, a partire dal 1/1/2002, in euro 6.242.028, secondo quanto stabilito dal Ministero delle Finanze con comunicazione pubblicata sulla G. U. n. 2 del 3/1/2002).
Pertanto, secondo la normativa statale, nel caso di aggiudicazione di lavori di importo inferiore al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP (soglia comunitaria), la regola – con riferimento all’aggiudicazione degli appalti di lavori mediante pubblico incanto o licitazione privata – è quella del criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara.
Nel caso di lavori di importo superiore alla soglia comunitaria, la norma statale attribuisce all’Amministrazione aggiudicatrice la facoltà di adottare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, se ritiene la progettazione migliorabile da integrazioni tecniche proposte dall’appaltatore.
I criteri da impiegare, ai sensi dell’art. 21, co. 1 – ter, L. n. 109/94 e s. m. (che rinvia al successivo co. 2), sono di norma i seguenti: prezzo (o ribasso), valore tecnico ed estetico delle opere progettate (inteso come valore tecnico ed estetico delle varianti migliorative proposte rispetto al progetto posto a base di gara), tempo di esecuzione dei lavori, costo di utilizzazione e manutenzione, ulteriori elementi individuati in base al tipo di lavoro da realizzare. La somma dei pesi deve essere pari a cento.

I pesi devono essere indicati nel bando di gara; lo stesso bando di gara, per tutti gli elementi di valutazione qualitativa, prevede sub – elementi e sub – pesi o sub – punteggi in base ai quali è determinata la valutazione.

3) L’interpretazione del diritto comunitario (segnatamente l’art. 30, n. 1, della Direttiva CEE 93/37). Le conclusioni dell’Avvocato Generale (1 luglio 2004) nella causa C-247/02 Sintesi spa c/ Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici introdotta l’8 luglio 2002

E’ importante premettere che le conclusioni dell’Avvocato Generale hanno ad oggetto la conformità al diritto comunitario della norma statale (art. 21 L. n. 109/94) nella formulazione anteriore alle modifiche introdotte dall’art. 7, co. 1, L. 1° agosto 2002, n. 166 (che ha aggiunto il co. 1 – ter all’art. 21 cit.).
Il Tar Lombardia, nell’ambito del giudizio volto a sindacare la legittimità degli atti di gara dell’Amministrazione aggiudicatrice – che aveva individuato nell’offerta economicamente più vantaggiosa il criterio di aggiudicazione dell’appalto – sospendeva il giudizio, sottoponendo alla Corte di Giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:

Se l’art. 30, n. 1, della Direttiva 14/6/1993, n. 93/37, laddove attribuisce alle singole amministrazioni aggiudicatrici la scelta del criterio d’aggiudicazione, individuato alternativamente nel prezzo più basso o nell’offerta più vantaggiosa, costituisca conseguente applicazione del principio di libera concorrenza già sancito dall’art. 85 (ora art. 81) del Trattato, che esige che ogni offerta nelle gare indette all’interno del mercato unico sia valutata in modo che non sia impedito, ristretto o falsato il confronto fra le stesse.
Se in via strettamente conseguente l’art. 30 della Direttiva 14/6/1993, n. 93/37 osti a che l’art. 21 della L. 11.2.1994, n. 109, precluda per l’aggiudicazione degli appalti a procedura aperta e ristretta in materia di lavori pubblici la scelta da parte delle amministrazioni aggiudicatrici del criterio dell’offerta più vantaggiosa, prescrivendo in via generale solo quello del prezzo più basso.

Sulla risoluzione di tali questioni pregiudiziali, si riportano ampiamente le considerazioni dell’Avvocato Generale.

Sul primo punto (se l’art. 30 cit. della Direttiva costituisca applicazione del principio di libera concorrenza sancito dall’art. 81 del Trattato).

L’art. 81 può essere preso in considerazione quale criterio per un’interpretazione dell’art. 30 della Direttiva al quale si conformi il diritto primario statale.
Deve privilegiarsi un’interpretazione di tale articolo fondata sul principio della concorrenza, che rientra tra i principi fondamentali del diritto comunitario in materia di aggiudicazione di appalti pubblici.
Per quanto riguarda l’effetto dei due criteri di aggiudicazione sotto il profilo della concorrenza, va rilevato che entrambi i criteri, disciplinati all’art. 30, n. 1, della Direttiva 93/37, nonché dalle disposizioni parallele contenute nelle altre direttive in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, devono garantire una concorrenza effettiva.
Non si può trascurare il fatto che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non consente solo una concorrenza di prezzo, ma anche una concorrenza di altri fattori, vale a dire una concorrenza di condizioni. Una valutazione degli effetti di un determinato criterio sulla concorrenza va condotta sulla base di circostanze concrete, in particolare sulla base del mercato interessato ed incombe, conseguentemente, al giudice nazionale.

A tal riguardo il giudice nazionale deve tener conto dei seguenti elementi: per quanto concerne gli effetti sulla concorrenza, riveste importanza determinante soprattutto la questione che a tutte le imprese si applichino gli stessi criteri oggettivi. Per quanto attiene al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rileva, essenzialmente, la forma concretamente assunta dallo specifico procedimento di aggiudicazione, in altre parole, i singoli criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Analogamente ai criteri di valutazione inerenti alla proprietà delle imprese offerenti, tali elementi devono sempre essere valutati anche in base al diritto primario. È pacifico che in questa categoria rientrino anche le disposizioni in materia di diritto della concorrenza.

Sul secondo punto (se gli Stati membri possano prevedere, in via generale, il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso).

Talune disposizioni dettano obblighi espliciti, sia per gli Stati membri, sia per le amministrazioni aggiudicatrici. In quest’ultima categoria di disposizioni rientra la disposizione di cui all’art. 30, n. 1, della Direttiva 93/37 [“I criteri sui quali l’amministrazione aggiudicatrice si fonda per l’aggiudicazione dell’appalto sono: a) o (…) b) o (…)”]. Tale disposizione non attribuisce poteri espliciti alle amministrazioni aggiudicatrici; tuttavia, il principio secondo cui può farsi ricorso solamente ad uno dei due criteri di aggiudicazione espressamente previsti implica anche la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di optare per uno dei due.

Tale potere dell’amministrazione aggiudicatrice viene meno nella misura in cui il rispettivo Stato membro limiti la possibilità di scelta, obbligando, ad esempio, gli enti aggiudicatori a ricorrere, in taluni casi, esclusivamente al criterio del prezzo più basso.

Supponendo che l’Amministrazione aggiudicatrice non disponga di alcun diritto soggettivo rispetto a tale possibilità di scelta, sorge la questione se gli Stati membri possano obbligare gli enti aggiudicatori ad applicare un determinato criterio.

Avverso tale possibilità va rilevato, in primo luogo, il fatto che né l’art. 30 della Direttiva 93/37 né le altre direttive in materia di aggiudicazione disciplinano un potere in tal senso degli Stati membri. Tuttavia, si potrebbe dedurre la necessità di una siffatta disciplina esplicita dal fatto che le direttive in materia di aggiudicazione di appalti pubblici ben riconoscono, in linea generale, il potere degli Stati membri di limitare il potere degli enti aggiudicatori di stabilire determinati criteri. In tal senso, l’art. 23, n. 1, secondo periodo, della Direttiva 93/37 e l’art. 28, n. 1, della Direttiva 92/50 autorizzano gli Stati membri ad imporre agli enti aggiudicatori che il capitolato d’appalto contenga determinate indicazioni.

Tuttavia, per quanto riguarda i criteri di aggiudicazione, non esiste una disposizione analoga.

Avverso il potere degli Stati membri di vincolare gli enti aggiudicatori ad un singolo e determinato criterio di aggiudicazione depone anche la considerazione che, in tal modo, risulterebbe annullata la parità di rango dei due criteri di aggiudicazione, prevista in tutte le direttive in materia di aggiudicazione di appalti pubblici.

Occorre infine richiamare la giurisprudenza della Corte che espressamente fa riferimento al fatto che la disposizione pertinente nella specie lascia alle amministrazioni aggiudicatrici la scelta tra i criteri di aggiudicazione.

Vero è che tale giurisprudenza riguarda la definizione di criteri relativi all’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; tuttavia, le conclusioni della Corte possono essere trasposte anche alla scelta del criterio di aggiudicazione stesso.

Alla stregua delle considerazioni che precedono, l’Avvocato Generale suggerisce alla Corte di risolvere le questioni pregiudiziali nei termini seguenti:

1) L’art. 30, n. 1, della Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, dev’essere interpretato nel senso che attribuisce alle singole amministrazioni aggiudicatrici la scelta del criterio d’aggiudicazione, individuato alternativamente nel prezzo più basso o nell’offerta economicamente più vantaggiosa. Inoltre, il giudice nazionale è tenuto ad interpretare tale disposizione alla luce del principio della libera concorrenza ai sensi dell’art. 81 CE.

2) L’art. 30, n. 1, della Direttiva 93/37 dev’essere interpretato nel senso che osta ad una disposizione nazionale che precluda, ai fini dell’aggiudicazione degli appalti a procedura aperta e ristretta in materia di lavori pubblici, la scelta da parte delle amministrazioni aggiudicatrici del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, imponendo in via generale unicamente quello del prezzo più basso.

4) L’applicazione estensiva delle conclusioni dell’Avvocato Generale alla conformità della norma statale vigente alla pertinente disposizione comunitaria

Per correttezza di indagine, si premette:
la formulazione attuale della norma statale esclude – nel caso di appalto di importo inferiore alla soglia comunitaria – che l’aggiudicazione dell’appalto possa essere effettuata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

le conclusioni dell’Avvocato Generale si riferiscono alla norma statale (art. 21 L. n. 109/94) nella formulazione anteriore alle modifiche introdotte dall’art. 7, co. 1, L. 1° agosto 2002, n. 166 (che ha aggiunto il co. 1 – ter all’art. 21);
alle considerazioni e conclusioni dell’Avvocato Generale non ha fatto ancora seguito la sentenza della Corte di Giustizia.

Ciò premesso, ad avviso di chi scrive, le considerazioni dell’Avvocato Generale (che definiscono il corretto criterio di interpretazione dell’art. 30 della Direttiva) sono suscettibili di applicazione estensiva alla conformità della norma statale vigente alla pertinente disposizione comunitaria.
Del resto, l’Avvocato Generale nelle conclusioni (depositate il 1° luglio 2004), svolte nella causa C-247/02 introdotta l’8 luglio 2002 (il procedimento davanti al giudice nazionale aveva ad oggetto la legittimità degli atti di gara emanati nel vigore della norma statale previgente), non può non avere tenuto conto delle modifiche successive alla norma, introdotte dall’art. 7, co. 1, L. 1° agosto 2002, n. 166 (che costituisce jus superveniens nell’ordinamento primario).
Come anche, in fatto e in diritto, alcun riferimento vi è nelle considerazioni dell’Avvocato Generale all’importo dei lavori (che pertanto è elemento estraneo rispetto alle conclusioni). Quando nella norma statale vigente, l’importo dei lavori è elemento discriminante la scelta del criterio di aggiudicazione.

L’art. 21, co. 1 – ter, che prevede per l’Amministrazione aggiudicatrice la facoltà di adottare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa soltanto in via residuale, esclusivamente nell’ipotesi di appalti di importo superiore alla soglia comunitaria, sembra comunque limitativo del diritto del committente pubblico di optare tra il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso riconosciuto, in via generale, dalla norma comunitaria.

Del resto, anche nel caso di appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria (come nel caso di specie), è possibile (non può escludersi) – per la prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali – che la progettazione possa essere utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall’appaltatore.

5) Conclusioni

La limitazione del diritto di opzione fra i criteri di aggiudicazione prevista dalla norma statale vigente appare ingiustificata e in violazione del diritto di concorrenza assicurato dall’art. 30 della Direttiva 93/37.
E gli Stati membri non possono limitare l’ambito del diritto di opzione dell’Amministrazione aggiudicatrice per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, obbligando l’ente aggiudicatore (nel caso di appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria) a ricorrere esclusivamente al criterio del prezzo più basso.
Se la disposizione comunitaria pertinente deve essere interpretata nel senso che attribuisce alle singole amministrazioni aggiudicatrici la potestà discrezionale di scelta del criterio d’aggiudicazione, individuato alternativamente nel prezzo più basso o nell’offerta economicamente più vantaggiosa, sarebbe ammissibile l’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’aggiudicazione dell’appalto di lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria attraverso una puntuale, espressa applicazione nella indizione della gara del n. 1 dell’art. 30 della Direttiva 93/37.

Con disapplicazione da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice della norma statale vigente, ancora non conforme a quella comunitaria, l’art. 30 cit. dovendo essere interpretato nel senso di impedire l’applicazione di una disposizione nazionale che comunque limiti il diritto di opzione dell’Amministrazione aggiudicatrice per l’uno o l’altro criterio di aggiudicazione.
La restrizione, sul piano delle scelte amministrative, dell’ambito del diritto di opzione per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, frutto di arbitraria valutazione del legislatore italiano, sembra integrare un vulnus dell’ordinamento comunitario, giustificando la conseguente disapplicazione della norma statale vigente.

Note

L'articolo Aggiudicazione degli appalti di lavori e criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: elementi per una riflessione proviene da Giustamm.