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Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 29/7/2020 n.4811

Redazione Giustamm.it — Tue, 28 Jul 2020 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 29/7/2020 n.4811

Pres. Garofoli, Est. Pescatore Gi One s.p.a. (Avv. M. Brugnoletti); c/ Regione Basilicata (Avv. A.C. Possidente).

Sulle conseguenze del malfunzionamento del sistema informatico nelle gare telematiche

1. Contratti della p.a. – Gara telematica – Malfunzionamento del sistema – Conseguenze.

1. In tema di gare telematiche, non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore. In effetti, se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara.

Pubblicato il 29/07/2020
N. 04811/2020REG.PROV.COLL.
N. 02815/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2815 del 2020, proposto da
Gi One S.p.A. in proprio e in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento con le società Alfredo Cecchini S.r.l. e Adiramef S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, Via Antonio Bertoloni n. 26/B;
contro
Regione Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Anna Carmen Possidente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso l’Ufficio di Rappresentanza della Regione Basilicata in Roma, via Nizza n. 56;
per la riforma
per la riforma della sentenza n. 37 del 9 gennaio 2020 del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata, sez. I, resa tra le parti, concernente il diniego alla riapertura dei termini per la presentazione delle offerte per l’affidamento dei servizi di governo, conduzione e manutenzione degli impianti tecnologici ed elevatori al servizio delle strutture sanitarie dell’azienda ospedaliera regionale San Carlo e della azienda sanitaria di Potenza.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Basilicata;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 luglio 2020, svolta in modalità telematica, il Cons. Giovanni Pescatore;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con bando pubblicato in GURI in data 31 dicembre 2018 la stazione unica appaltante presso la Regione Basilicata (di seguito “SUA RB”) ha indetto una procedura comparativa per l’affidamento dei servizi di governo, di conduzione e di manutenzione degli impianti tecnologici ed elevatori al servizio delle strutture sanitarie dell’Azienda ospedaliera regionale San Carlo e dell’Azienda sanitaria di Potenza.
2. Il disciplinare ha previsto lo svolgimento della gara ai sensi dell’art. 58 del d.lgs. n. 50 del 2016, mediante il portale di e-procurement della stazione appaltante, con fissazione del termine di scadenza per la presentazione delle offerte al 3 giugno 2019, ore 12.00.
3. A causa di un malfunzionamento della piattaforma informatica la concorrente Gi. One s.p.a. (di seguito “Gi One”), pur essendo riuscita “a caricare” i file della busta amministrativa e dell’offerta tecnica, non è riuscita a fare altrettanto con riguardo all’offerta economica.
4. Il giorno 3 giugno 2019 Gi One ha quindi comunicato alla stazione appaltante il malfunzionamento del portale telematico, attraverso una prima segnalazione (delle ore 12.04) e una successiva diffida via Pec (delle ore 21.06), in entrambi i casi senza ricevere risposta.
5. Avvedutasi della pubblicazione sul sito istituzionale, in data 5 giugno, di un avviso di differimento del termine di presentazione dell’offerta alla data del 7 giugno 2019, ore 12:00, Gi One ha sollecitamente contestato l’omesso invio di un avviso individuale che preannunciasse la posticipazione del termine, stigmatizzando il comportamento della stazione appaltante come contrario alle regole di buona fede e trasparenza.
6. La diffida è stata riscontrata dal RUP con una nota di diniego oggetto della impugnativa di primo grado, definita con la sentenza qui appellata n. 37/2020.
7. La tesi della Regione, avallata dal Tar, è che nella vicenda innanzi descritta non è ravvisabile alcuna violazione dell’art. 79, comma 5-bis, del codice dei contratti, in quanto la forma di comunicazione della proroga del termine – disposta in seguito al constatato malfunzionamento della piattaforma telematica – è risultata pienamente idonea allo scopo, avendo consentito agli altri partecipanti alla gara di presentare puntualmente la propria offerta; sotto altro profilo, è stato pienamente rispettato il parametro legale della tempestiva pubblicazione dell’avviso “presso dell’indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara“, quale modalità adeguata alla prefissata esigenza di divulgazione del differimento dei termini. Il Tar ha ritenuto, infine, che la proroga, nella misura concessa, ha rispettato il canone di proporzionalità , in quanto il lasso temporale aggiuntivo è risultato “pari a oltre il doppio di quello in cui l’inconveniente si è verificato, dunque tutt’altro che “irrisorio”, non congruo o sproporzionato“.
8. In questa sede la Gi One impugna la sentenza di primo grado sostenendo, con un primo motivo, che:
8.1. – il dato testuale dell’art. 79, comma 5-bis – nel prevedere che la proroga conseguente al malfunzionamento della piattaforma telematica debba essere pubblicizzata mediante avviso presso l’indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara “nonchè attraverso ogni altro strumento che ritenga opportuno” – impone alla stazione appaltante una duplice e cumulativa forma di pubblicità dell’avviso di riapertura/posticipazione del termine, che si realizza: i) sia tramite la pubblicazione dell’avviso sulla medesima pagina del sito in cui sono pubblicati gli atti di gara; ii) sia (è il significato della congiunzione “nonchè“) tramite la comunicazione ai concorrenti con altro strumento adeguato;
– le suddette misure non sono alternative, nè è riconosciuta alcuna discrezionalità alla stazione appaltante nel modularle (essendole concessa la sola possibilità di scegliere la tipologia di strumento con la quale realizzare il secondo sistema di pubblicità );
– nel caso di specie, tuttavia, l’avviso di riapertura termini non è stato pubblicato al medesimo indirizzo dove risultavano accessibili i documenti di gara (art. 76, co. 5-bis cod. contratti), coincidente (secondo quanto stabilito dagli artt. 2.1 e 2.3 del disciplinare) con il sito internet SUA-RB-IT; e, al contempo, è mancata l’adozione “di ogni altro strumento” di trasmissione ai concorrenti dell’ “alert” circa l’avvenuta proroga del termine (secondo quanto disposto nel penultimo periodo dell’art. art. 79, comma 5-bis).
8.2. Con un secondo motivo Gi One nega che il differimento del termine concesso sia risultato “proporzionale alla gravità ” del malfunzionamento riscontrato, in quanto esso ha obbligato i concorrenti, nelle poche ore a disposizione, ad attivarsi per procedere al caricamento ex novo di tutta la documentazione a corredo dell’offerta.
9. La Regione Basilicata si è ritualmente costituita in giudizio, replicando alle deduzioni avversarie e chiedendone la reiezione.
10. A seguito dell’accoglimento dell”istanza cautelare (disposto dapprima con decreto n. 1634 dell’1.4.2020, quindi con ordinanza n. 1814 del 7.4.2020, che ha riammesso con riserva alla gara l’offerta presentata dalla parte appellante), la causa è passata in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 16 luglio 2020.
DIRITTO
1. – Il D.Lgs n. 50/2016, così¬ come modificato dal D.Lgs. n. 56/2017, ha aggiunto, all’originale previsione dell’art. 79, il comma 5 bis, recante la seguente specifica: “&la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’art. 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione dell’offerte per il periodo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento [&&] la pubblicità di tale proroga avviene attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l’indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara & nonchè attraverso ogni altro strumento che la Stazione appaltante ritenga opportuno“.
2. – Le circostanze fattuali controverse nel presente giudizio attengono, da un lato, alle vicende che hanno motivato la proroga del termine; dall’altro, alle modalità di pubblicazione dell’avviso di posticipazione.
Secondo la parte appellante: a1) il malfunzionamento della piattaforma telematica è intervenuto nella fase di caricamento della domanda (quando il relativo termine non era ancora scaduto) ed ha impedito il regolare inoltro dei documenti; b1)Â l’avviso di proroga non è stato pubblicato nel sito ufficiale di gara ma solo su quello della Regione Basilicata.
L’Avvocatura regionale di contro sostiene che: a2) non si è verificato alcun malfunzionamento del sistema ma è stata riscontrata un’anomalia da parte di alcuni operatori economici, aggravata dal fatto che Gi One ha avviato il caricamento dell’offerta nella fase terminale del tempo a sua disposizione; b2) la stazione appaltante ha rispettato l’art. 79 comma 5 bis del Codice dei contratti pubblici, avendo pubblicato l’avviso di posticipazione del termine di presentazione delle offerte sul sito della Regione Basilicata, sul portale avvisi e gare, nonchè sul mini-sito della SUA-RB.
2.1. Ebbene, sul primo profilo controverso deve ritenersi irrilevante la controdeduzione della difesa regionale circa il fatto che non vi sarebbe stato un blocco “totale” del sistema, ma si sarebbero verificate soltanto delle anomalie riscontrate da alcuni operatori economici: è proprio a fronte di dette anomalie che Gi One, al pari di altri operatori, si è vista ostacolata nel portare a conclusione le operazioni di caricamento entro il termine previsto. Tale circostanza risulta certificata dallo stesso gestore della piattaforma, e di conseguenza dalla stazione appaltante, in quanto nell’avviso di riapertura del termine si dÃ conto “..del riscontro trasmesso dal gestore del servizio assistenza, prot. n. 35654/20AB del 05/06/2019, che certifica la presenza d’anomalia al sistema inerente la visualizzazione in fase di caricamento delle offerte economiche..“. Donde la conseguente (e corretta) decisione da parte della stazione appaltante di riaprire il termine di presentazione delle offerte.
2.2. Sussistono valide ragioni per fare applicazione, pertanto, dell’orientamento interpretativo, di recente ribadito anche da questa sezione, secondo il quale “..non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore”Â (Cons. Stato, sez. V, n. 7922/2019 e Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020).
Nel medesimo senso si è chiarito, con statuizione di principio pienamente traslabile nel caso di specie, che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481)” (Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020).
2.3. In stretta consecuzione ai dati ricostruttivi della vicenda in fatto sin qui riepilogati, risulta del tutto indimostrata l’affermazione secondo cui Gi One avrebbe iniziato tardi il caricamento dell’offerta.
La Regione non ha addotto alcun elemento o principio di prova sul punto, nè ha depositato gli appositi registri informatici con i quali dimostrare il tardivo inserimento dell’offerta.
2.4. Quanto alla distinta tematica delle modalità di pubblicazione dell’avviso (secondo profilo fattuale controverso), si deve innanzitutto constatare che la ricostruzione proposta dalla difesa regionale (e recepita dal Tar) non è stata efficacemente contraddetta dalla parte appellante. Non vi sono, infatti, elementi probanti per poterla smentire, come tale non potendosi apprezzare neppure la produzione difensiva della SUA-RB contenuta all’interno della memoria difensiva del 28/6/2019 (pag. 5 e 6) e richiamata a supporto delle proprie deduzioni dalla parte appellante: invero, la riproduzione degli screenshot delle pagine relative alla pubblicazione dell’avviso, estratti dal sito della Regione Basilicata (www.regione.basilicata.it), non consente di escludere che l’avviso sia stato inserito anche nella piattaforma “SUA RB pro-curement” (www.sua-rb.it).
Viceversa, le deduzioni contenute nella memoria di costituzione depositata nel presente grado di giudizio dalla Regione (pag. 14 e 15), non ulteriormente contraddette da parte appellante, forniscono una esemplificazione puntuale della possibilità di accesso agli atti di gara e all’avviso di proroga anche tramite consultazione diretto del sito della stazione appaltante.
3. – Tutto ciò posto, il primo motivo di appello è comunque fondato nella parte concernente il mancato assolvimento dell’obbligo di pubblicità imposto dall’art. 79 comma 5 bis.
3.1. La norma impone che della riapertura/proroga del termine di presentazione delle offerte la stazione appaltante fornisca adeguata pubblicità “attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l’indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara & nonchè attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno“.
3.2. Nell’interpretare la riportata formulazione deve ritenersi che l’attivazione di iniziative aggiuntive alla sola pubblicazione sul sito internet ricada nell’alveo di una valutazione discrezionale della stazione appaltante. A non diverse conclusioni induce la presenza della congiunzione “nonchè“, la quale altro non fa che introdurre una clausola generale che suggella il carattere “elastico” della soluzione di volta in volta rimessa, sul punto, al giudizio di “opportunità ” dell’amministrazione.
3.3. Peraltro, se è pur vero che la modulazione degli strumenti aggiuntivi alla pubblicazione sul sito è rimessa allo scrutinio discrezionale dell’amministrazione, ciò non toglie che la scelta in concreta operata possa essere vagliata – sia pure nei limiti del sindacato sull’eccesso di potere – nel suo stesso fondamento di “adeguatezza ed opportunità “, alla luce dei generali principi di leale cooperazione e proporzionalità e, quindi, secondo i paradigmi di “buona fede” e “correttezza“, enucleabili dal pìù ampio concetto di “buon andamento” della funzione amministrativa.
Tanto vale, a maggior ragione, all’interno di procedure telematiche caratterizzate da termini particolarmente ristretti e nelle quali risulta fondamentale l’utilizzo di modalità idonee e coerenti per comunicare lo svolgimento delle operazioni di gara, onde evitare di imporre ai concorrenti degli oneri di diligenza sostanzialmente sproporzionati, che possono condurre alla loro estromissione per omissioni facilmente evitabili e, quindi, all’ingiustificata compromissione del principio della massima partecipazione.
3.4. Nel caso di specie, deve ritenersi che la sola mera pubblicazione dell’avviso sul sito internet non si sia rivelata adeguata e sufficiente a ritenere adempiuto l’obbligo di pubblicità imposto dalla richiamata norma, ed a tanto si sovviene in quanto: i) l’inserimento dell’avviso telematico di per sè non ne garantisce l’immediata conoscenza da parte dei destinatari – i quali potrebbero mancare di accedere al sito o farlo tardivamente, una volta decorso inutilmente il termine; ii) l’eventualità di un simile inconveniente nel caso de quo assumeva specifica concretezza proprio in virtà¹ del carattere esiguo della posticipazione del termine (di soli due giorni – dal 5 giugno, al 7 giugno h. 12); iii)Â di contro, l’attivazione di un ulteriore canale di comunicazione avrebbe comportato per la stazione un impegno aggiuntivo ed un correlato sacrifico assai modesti (l’invio di una pec), del tutto coerente con le indicazioni contenute nel disciplinare di gara (ove si prevede chiaramente, all’art. 2.3, che le comunicazioni tra committente e concorrente avvengano tramite piattaforma e con l’ausilio di “notifiche all’indirizzo PEC & indicato dai concorrenti nella documentazione di gara“); iv) l’inoltro di comunicazioni individuali si sarebbe posto in linea consequenziale ai precedenti contatti con i quali gli stessi concorrenti avevano, poco tempo prima, segnalato il guasto e sollecitato la controparte pubblica a fornire indicazioni sulle modalità di riattivazione del sistema.
3.5. Risulta quindi non risolutiva l’asserzione del primo giudice secondo cui era rimesso al singolo concorrente interessato ogni onere di “..di consultazione quantomeno quotidiana, con ordinaria diligenza e ben modesto impegno, dell’unico canale di informazione specifica previsto dalla legge di gara, ovvero l’apposita sezione del sito internet regionale“: un corretto bilanciamento dei rispettivi oneri di diligenza della parte pubblica e privata, proporzionati alla specificità del caso e alla misura della proroga concessa, avrebbe pìù ragionevolmente consigliato di evitare un unilaterale appesantimento procedimentale a carico di una sola delle parti del rapporto (la parte privata), trattandosi di soluzione contraria alla logica semplificatoria dell’introduzione delle procedure telematiche e, comunque e per quanto esposto, non pienamente proporzionata e coerente con i principi di correttezza, leale cooperazione e buona fede. Questi ultimi, d’altra parte, impongono una considerazione solidaristica, ponderata e dinamica degli obblighi ricadenti sulle parti della relazione giuridica, in un’ottica di accentuato favore per l’instaurazione di contegni di reciproco e collaborativo soccorso, volti alla salvaguardia dell’altrui utilità ove commisurata ad un sacrificio di analoga portata.
3.6. Nel medesimo ordine di considerazioni, merita di essere stigmatizzata anche l’ulteriore affermazione contenuta nella sentenza impugnata secondo la quale il “.. capo 2.3 del disciplinare di gara .. fa effettivamente riferimento a un indirizzo di posta elettronica certificata da indicare a cura degli offerenti, ma al solo fine delle comunicazioni di cui all’art. 76, co. 5, del codice dei contratti“.
Diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, la regola stabilita dal disciplinare non riguarda esclusivamente le comunicazioni ex art. 76, comma 5 (disposizione effettivamente richiamata dal comma 1 dell’art. 2.3) bensì¬, a fronte di quanto espressamente disposto dal successivo comma 2 dell’art. 2.3, “tutte le comunicazioni tra stazione appaltante e operatori” che “si intendono validamente ed efficacemente effettuate qualora rese attraverso il Portale SUA-RB e con l’eventuale ausilio di notifiche all’indirizzo PEC:ufficio.centrale.committenza.soggetto.aggregatore@cert.regione.basilicata.it e all’indirizzo indicato dai concorrenti nella documentazione di gara” (disciplinare, art. 2.3, pag. 6).
Non, quindi, una modalità esclusiva delle comunicazioni relative agli esiti della procedura, bensì¬ una generalizzato canale comunicativo, previsto dalla lex specialis, in quanto tale vincolante per ambo le parti in virtà¹ della regola del cd. autovincolo.
Del resto, Gi One ha certamente iniziato il caricamento della propria offerta (dato incontestato anche dalla difesa della Regione), salvo non concluderlo per anomalie di sistema, il che induce a ritenere che, sino a che non fosse scaduto il nuovo termine di presentazione delle offerte del 7 giugno, essa avrebbe dovuto essere considerata necessariamente una “pretendente” alla gara, avendo giÃ creato il proprio profilo sul portale e parzialmente caricato la documentazione di gara.
Nello stesso senso rileva la circostanza che Gi One ha dapprima contattato telefonicamente la SUA per avvertirla del disservizio e sollecitare la riapertura del termine, e successivamente ha inoltrato segnalazioni scritte (anche tramite il proprio legale) così¬ instaurando una interlocuzione alla quale la stazione appaltante ha ritenuto di dare seguito, nella fase di riapertura del termine, in modo non altrettanto prudente e cautelativo.
3.7. Nel quadro di principi sin qui tracciato, la circostanza che taluni ricorrenti principali siano riusciti a rispettare il termine fissato dalla lex specialis per la presentazione dell’offerta non vale ad escludere la rilevanza sul piano giuridico delle criticità incontrate da altri operatori. Sicchè, anche l’argomento integrativo svolto in tal senso dal Tar e tendente a far refluire il parziale esito applicativo della regola giuridica sul piano della sua tenuta normativa, non può trovare seguito alcuno.
4. – Merita di essere accolto anche il secondo profilo di censura, per l’essenziale ragione che la proroga del termine nel caso di specie non sembra avere garantito il “recupero” dei documenti giÃ caricati sul portale e loro integrazione con la documentazione mancante; bensì¬ (stando alle allegazioni di parte appellante, non efficacemente confutate dalla difesa regionale) ha imposto una vera e propria interruzione e riapertura della procedura, obbligando i concorrenti a procedere alla creazione ex novo di un proprio profilo, con caricamento di tutta la documentazione richiesta per la regolare presentazione dell’offerta.
Stando così¬ le cose, il parametro di riferimento non può rinvenirsi nel momento in cui le anomalie si sono verificate (quindi la mattina della originaria scadenza della gara), bensì¬ nel tempo mediamente necessario affinchè un operatore potesse mettersi nella condizione di ripresentare offerta. In definitiva, il concesso differimento di soli due giorni, non anticipato da un individualizzato preavviso, si è rivelato oggettivamente incongruo.
4.1. La difesa regionale, in replica, sostiene ancora che la SUA-RB avrebbe informato gli operatori economici che, in caso di accertamento di una disfunzione della piattaforma telematica, avrebbe pubblicato un avviso sul portale appalti (pag. 7 memoria costituzione).
4.2. Tuttavia l’assunto – oltre a rivelarsi controproducente rispetto alle tesi difensive della Regione, in quanto contrastante con l’argomento principale della sufficienza della pubblicità a mezzo del solo canale telematico – appare anche indimostrato, in quanto non risulta che, in data 3 giugno 2019, la stazione appaltante abbia anticipato a Gi One la propria intenzione di indicare una nuova data di scadenza per il completamento delle offerte.
Del resto, è la stessa Regione ad ammettere di aver deciso di posticipare il termine solo dopo aver ricevuto in data 5 giugno la certificazione, da parte del centro assistenza, della presenza di alcune anomalie riscontrate in sede di caricamento delle offerte (pagg. 4 e 13 della memoria di costituzione della Regione e avviso di riapertura del termine).
5. Per quanto sin qui esposto, l’appello è fondato e comporta l’annullamento dell’atto impugnato in primo grado e la conseguente riammissione alla gara della parte appellante.
6. L’alterno esito dei giudizi e la consistenza essenzialmente interpretativa delle questioni esaminate giustificano la compensazione delle spese relative ai due gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla l’atto di diniego con esso gravato, ai sensi di cui in motivazione.
Compensa le spese dei due gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2020, svolta in modalità telematica, con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli, Presidente
Giulio Veltri, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore
Ezio Fedullo, Consigliere

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Consiglio di Stato – Sezione consultiva per gli atti normativi – Parere – 21/10/2016 n.2191

Redazione Giustamm.it — Thu, 20 Oct 2016 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione consultiva per gli atti normativi – Parere – 21/10/2016 n.2191

Pres. Carbone/Est. Luttazi

Schema di regolamento concernente le modalità di prestazione delle garanzie finanziarie da parte dei produttori di apparecchiature elettriche ed elettroniche ai sensi dell’articolo 25, comma l, del d.lgs. n. 49/2014.

Garanzie finanziarie – Produttori di apparecchiature elettriche ed elettroniche d.lgs. n. 49/2014 – Disciplina – Schema di D.Lgs. – Parere del Cds

Numero 02191/2016 e data 21/10/2016

REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Consultiva per gli Atti Normativi
Adunanza di Sezione del 6 ottobre 2016

NUMERO AFFARE 01787/2016
OGGETTO:

Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare.

LA SEZIONE

Vista la relazione con la quale il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Giancarlo Luttazi.

Premesso:
Con nota pervenuta il 27 settembre 2016 il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare ha chiesto, ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, il parere di questo Consiglio di Stato sullo Schema di regolamento, da emanare di concerto con i Ministri dello sviluppo economico e dell’economia e delle finanze, concernente le modalità di prestazione delle garanzie finanziarie da parte dei produttori di apparecchiature elettriche ed elettroniche (AEE), ai sensi dell’articolo 25 (Garanzie finanziarie), comma l, del decreto legislativo 14 marzo 2014, n. 49 (Attuazione della direttiva 2012/19/UE sui rifiuti di apparecchiature elettriche ed elettroniche [RAEE]).
La richiesta di parere è corredata da relazione illustrativa, analisi di impatto della regolamentazione (AIR), analisi tecnico-normativa (ATN), formale concerto del Ministro dello sviluppo economico; nonché dalle note con cui il Ministero redigente ha richiesto il concerto di legge al Ministro dell’economia e delle finanze, rimasto silente.
Lo schema si compone di 7 articoli e 2 allegati.
L’articolo 1 indica il campo di applicazione del regolamento.
L’articolo 2 indica, con riferimento alla garanzia finanziaria oggetto di regolamentazione, i soggetti obbligati (singolo produttore di AEE nel caso in cui sia il singolo produttore ad adempiere individualmente ai propri obblighi RAEE; oppure sistema collettivo cui il produttore aderisca), il soggetto pubblico beneficiario e le indicazioni temporali.
L’articolo 3 indica le modalità di prestazione della garanzia finanziaria e della sua accettazione da parte del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare.
L’articolo 4 indica i presupposti per far luogo all’escussione della garanzia finanziaria, il limite massimo dell’escussione e la destinazione della garanzia escussa.
L’articolo 5 indica le modalità di calcolo della garanzia finanziaria dovuta dai produttori di AEE per uso domestico che adempiono individualmente ai propri obblighi RAEE.
L’articolo 6 indica le modalità di calcolo della garanzia finanziaria dovuta dai sistemi di gestione collettivi dei RAEE domestici.
L’articolo 7 disciplina la comunicazione preventiva, da parte dei soggetti obbligati, del costo atteso e dei costi connessi agli obblighi RAEE per l’anno in cui viene prestata la garanzia.
L’Allegato I esplicita il calcolo, previsto nell’articolo 5, delle garanzie prestate dai sistemi di gestione individuali dei RAEE domestici.
L’Allegato II esplicita il calcolo, previsto nell’articolo 6, comma l, delle garanzie prestate dai sistemi di gestione collettivi dei RAEE domestici.
Considerato:
1. – Il decreto legislativo 14 marzo 2014, n. 49 ha dato attuazione della direttiva 2012/19/UE sui rifiuti di apparecchiature elettriche ed elettroniche (RAEE), prevedendo tra l’altro, all’articolo 25:
– che il produttore di apparecchiature elettriche ed elettroniche (AEE), nel momento in cui immette un’AEE sul mercato, presta adeguata garanzia finanziaria;
– che la garanzia è prestata dal singolo produttore, nel caso in cui adempia ai propri obblighi RAEE individualmente, oppure dal sistema collettivo (ex articolo 10 del citato decreto legislativo n. 49/2014) cui il produttore aderisce, secondo quanto previ
La finalità da assolvere è quella, indicata nel “considerato” n. 23 della citata direttiva 2012119/UE, citato nelle premesse del presente schema di decreto: “Ciascun produttore, allorché immette un prodotto sul mercato, dovrebbe fornire una garanzia finanziaria per evitare che i costi della gestione dei RAEE derivanti da prodotti orfani ricadano sulla società o sugli altri produttori“, laddove per prodotti (o rifiuti) “orfani” si intendono quelli che si determinano allorché i produttori o gli importatori di elettrodomestici o apparecchi elettronici sono falliti o non sono più rintracciabili, e dunque non vi sono soggetti che abbiano responsabilità diretta dei rifiuti generati (v. il link del Parlamento europeo http://www.europarl.europa.eu/highlights/it/ppe706.html).
Lo schema di decreto in esame dà attuazione a questa fonte primaria e alla fonte dell’Unione europea.
1.1 – Le premesse all’articolato precisano che il concerto del Ministro dell’economia e delle finanze si è concretato, ai sensi dell’articolo 17-bis della legge 8 agosto 1990, n. 241, per effetto del silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche oggi disciplinato dall’articolo 17-bis della legge 8 agosto 1990, n. 241 (inserito dall’art. 3, comma 1, della legge 7 agosto 2015, n. 124), e che risulta in effetti realizzato dal mancato riscontro del Ministero dell’economia e delle finanze alla richiesta del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare formulata con nota 27 gennaio 2016 e due volte reiterata.
Nel prendere atto di quanto sopra si sottolinea però che – come indicato dal recente parere di questo Consiglio di Stato n. 1640 del 13 luglio 2016 (affare n. 1017/2016), relativo alla portata applicativa del citato articolo 17-bis della legge n. 241/1990 – questa forma di silenzio significativo ha valenza non tanto di tacito assenso ma di stigmatizzazione/sanzione di un’inerzia contraria ai principi di buona amministrazione e trasparenza; nonché valenza di soccorso normativo al fine di giungere comunque nell’interesse pubblico, nonostante l’inerzia dell’Amministrazione tenuta al concerto, al provvedimento finale. E si rileva che nella fattispecie – la quale vede, in particolare nei due allegati all’articolato, profili di calcolo complesso di garanzie finanziarie – un espresso parere dell’Amministrazione dell’economia e delle finanze avrebbe meglio consentito una più ampia valutazione dell’atto normativo.
1.2 – Relativamente all’impatto della regolamentazione in oggetto, e segnatamente al monitoraggio ex post di questa regolamentazione, si osserva che – diversamente da quanto indicato nella Scheda AIR alla lettera D), ove si esclude che vi siano indicatori per la verifica e il relativo monitoraggio del grado di raggiungimento degli obiettivi della regolamentazione – il grado di raggiungimento degli obiettivi della regolamentazione appare monitorabile – e da monitorare – quanto ai dati relativi:
– alla adeguatezza delle risorse finanziare finalizzate ad evitare che i costi della gestione RAEE ricadano sulla collettività, come indicato alla Sezione 1, lettere B) e C), della Scheda AIR;
– ai profili di cui alla Sezione 5, lettere B) (individuazione e la stima degli effetti dell’opzione prescelta sulle micro, piccole e medie imprese) e C) (indicazione e stima degli oneri informativi e dei relativi costi amministrativi, introdotti o elimin
2. – In merito alle singole disposizioni dello schema si osserva quanto segue.
2.1 – Relativamente all’articolo 1 (“Campo di applicazione”), comma 3 (“Per i RAEE professionali, come definiti dall’articolo 4, comma l, del decreto legislativo 14 marzo 2014, n. 49, il finanziamento …”) si suggerisce, al fine di semplificare per quanto possibile i notoriamente complessi richiami normativi e definitori della materia, di precisare ulteriormente il rinvio normativo finalizzato alla definizione dei “RAEE professionali” come segue: “Per i RAEE professionali, come definiti dall’articolo 4, comma l, lettera m), del decreto legislativo 14 marzo 2014, n. 49, il finanziamento …”.
2.2 – Relativamente all’articolo 2 (“Soggetti obbligati, beneficiario e durata”) non si hanno rilievi da formulare.
2.3.1 – Relativamente al testo dell’articolo 3 si osserva quanto segue.
Nella rubrica dell’articolo il termine “presentazione” parrebbe da sostituire con il termine “prestazione”, che appare più consono al contenuto dell’articolo, per l’appunto relativo alle modalità di prestazione e accettazione della garanzia finanziaria.
Relativamente al comma 1, lettera b) dell’articolo (“1. La garanzia finanziaria è prestata secondo una delle seguenti modalità: … b) fidejussione bancaria rilasciata da aziende di credito di cui all’articolo 5 del regio decreto-legge 12 marzo 1936, n. 375 … “) si osserva che l’articolo 5 del regio decreto-legge 12 marzo 1936, n. 375 (“Disposizioni per la difesa del risparmio e per la disciplina della funzione creditizia”), già oggetto nel corso del tempo di numerose modifiche, è stato abrogato dall’art. 161 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 (“Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia”). Il richiamo normativo andrebbe pertanto riformulato tenendo conto del nuovo contesto ordinamentale.
Relativamente al successivo comma 4 (“La garanzia finanziaria deve essere accettata dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare entro 90 giorni dalla data di ricezione della documentazione di cui al comma 2 ovvero della dichiarazione di cui al comma 3. Decorso inutilmente tale termine, la garanzia finanziaria si intende tacitamente accettata ai sensi dell’articolo 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241”) la Sezione ritiene che questa fattispecie di silenzio assenso sia consentita, poiché la disposizione, attenendo a materia collegata solo in via indiretta alla materia “ambiente”, non rientra nel novero delle materie per le quali l’articolo 20, comma 4, della legge n. 241/1990 esclude l’applicabilità del silenzio assenso; salvo beninteso l’obbligo di un tempestivo annullamento in autotutela ai sensi degli articoli 20, comma 3, e 21-nonies della stessa legge n. 241/1990 – dovuto a salvaguardia dell’erario – ove l’inerzia dell’Amministrazione preposta ad accettare la garanzia abbia consentito che quest’ultima fosse prestata in modo o entità insufficiente.
Eventuali criticità nell’applicazione di questo comma 4, peraltro, potranno essere saggiate nel monitoraggio ex post già prospettato nel precedente capo 1.2 di questo parere.
2.4 – Relativamente all’articolo 4 (“Escussione”) non si hanno osservazioni.
2.5 – Relativamente all’articolo 5 (“Garanzie prestate dai sistemi di gestione individuali dei RAEE domestici”) e al relativo Allegato I non si hanno osservazioni, anche in considerazione, quanto al calcolo delle garanzie esposto in quell’Allegato I, dell’assenso tacito del Ministero dell’economia e delle finanze.
2.6 – Relativamente all’articolo 6 (“Garanzie prestate dai sistemi di gestione collettivi dei RAEE domestici”) e al relativo Allegato II parimenti non si hanno osservazioni, anche in considerazione, quanto al calcolo delle garanzie esposto in quell’Allegato II, dell’assenso tacito del Ministero dell’economia e delle finanze.
2.7 – Relativamente all’articolo 7 (“Comunicazioni”) si osserva che le annuali comunicazioni in formato digitale al Centro di coordinamento di cui all’articolo 33 del decreto legislativo n. 49/2014, imposte dalla disposizione (“I soggetti obbligati trasmettono annualmente, in formato digitale, al Centro di coordinamento il costo atteso delle operazioni di gestione dei RAEE domestici, ovvero i costi connessi agli obblighi di raccolta, trattamento, recupero e smaltimento imposti dal decreto legislativo 14 marzo 2014, n. 49, per l’anno in cui viene prestata la garanzia”) non sono meglio specificate (anche con indicazione di apposita modulistica), mentre dovrebbero esserlo per garantire uniforme e corretta applicazione del precetto.

P.Q.M.

Esprime parere favorevole, con i rilievi indicati.



L’ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giancarlo Luttazi	Luigi Carbone

IL SEGRETARIO
Maria Luisa Salvini

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione consultiva per gli atti normativi – Parere – 21/10/2016 n.2191 proviene da Giustamm.

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 6/4/2016 n.1682

Redazione Giustamm.it — Tue, 05 Apr 2016 22:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 6/4/2016 n.1682

Pres. Est. Rovis

Sull’inconfigurabilità quale causa di esclusione della mancata produzione del PASSOE in gara

1. Processo amministrativo – Ricorso – Notifica via Pec – Nullità – Costituzione in giudizio – Efficacia sanante – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara – ACVPASS – PASSOE – Mancata produzione – Esclusione – Illegittimità – Ragioni.

1. Anche se l’art. 46, comma 2, D.L. 90/2014 convertito con modificazioni dalla legge n. 114/2014 ha escluso, dalla sua entrata in vigore, l’applicabilità al processo amministrativo della notifica del ricorso a mezzo PEC (precedentemente utilizzabile giusta il disposto dell’art. 1 della legge n. 53/1994 che stabilisce che “l’avvocato, munito di procura alle liti a norma dell’articolo 83 del codice di procedura civile e della autorizzazione del consiglio dell’ordine nel cui albo è iscritto a norma dell’articolo 7 della presente legge, può eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale a mezzo del servizio postale, secondo le modalità previste dalla legge 20 novembre 1982, n. 890, ovvero a mezzo della posta elettronica certificata salvo che l’autorità giudiziaria disponga che la notifica sia eseguita personalmente”: comma così modificato dall’art. 25, III comma, lettera “a” della legge 12 novembre 2011 n. 183), la costituzione in giudizio del destinatario della notifica ha efficacia sanante di ogni eventuale nullità in conformità con il principio di strumentalità delle forme contenuto nell’art. 156, u.c., c.p.c..

2. Il PASSOE rappresenta un semplice strumento attraverso cui l’operatore economico può essere verificato per mezzo del sistema ACVPASS con il quale la stazione appaltante assolve, a norma dell’art. 6-bis, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006, all’obbligo di provvedere direttamente, presso gli Enti certificanti convenzionati con l’ANAC (tra cui Ministero della Giustizia, Unioncamere, Inail e Agenzia delle Entrate), all’acquisizione dei documenti necessari alla verifica dei requisiti autodichiarati dai concorrenti in sede di gara. Pertanto la mancata produzione del PASSOE in sede di gara rappresenta una semplice carenza documentale e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale; il PASSOE non solo non costituisce causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto, regolarizzando dunque la documentazione, successivamente, senza che per questo sia dovuta alcuna sanzione pecuniaria.

N. 01682/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01275/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1275 del 2016, proposto da:
Quadrelle – 2001 Coop. Sociale, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Tozzi, con domicilio eletto presso Luca Tozzi in Napoli, Via Toledo N. 323;

contro

Comune di Crispano, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Fiorillo, con domicilio eletto presso Francesco Vergara in Napoli, Via Monte di Dio, 66;

per l’annullamento

del provvedimento di esclusione di Quadrelle 2001 soc. coop. dalla procedura di gara per l’affidamento del servizio di mensa scolastica per gli anni 2016-2018 adottato dal Comune di Crispano, così come comunicato con nota prot. n. 1475 dell’1.3.2016;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Crispano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2016 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

considerato

che se è vero che l’art. 46, II comma del DL n. 90/2014 convertito con modificazioni dalla legge n. 114/2014 ha escluso, dalla sua entrata in vigore, l’applicabilità al processo amministrativo della notifica del ricorso a mezzo PEC (precedentemente utilizzabile giusta il disposto dell’art. 1 della legge n. 53/1994 che stabilisce che “l’avvocato, munito di procura alle liti a norma dell’articolo 83 del codice di procedura civile e della autorizzazione del consiglio dell’ordine nel cui albo è iscritto a norma dell’articolo 7 della presente legge, può eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale a mezzo del servizio postale, secondo le modalità previste dalla legge 20 novembre 1982, n. 890, ovvero a mezzo della posta elettronica certificata salvo che l’autorità giudiziaria disponga che la notifica sia eseguita personalmente”: comma così modificato dall’art. 25, III comma, lettera “a” della legge 12 novembre 2011 n. 183), è altresì vero che l’Amministrazione evocata in giudizio si è regolarmente costituita, sì da sanare ogni eventuale nullità in conformità con il principio distrumentalità delle forme contenuto nell’art. 156, u.c., c.p.c.;
che, dunque, non ha pregio l’eccezione di inammissibilità del ricorso per nullità della notifica, formulata dalla resistente Amministrazione;
che, nel merito, va osservato che oggetto della controversia è la legittimità o meno dell’esclusione di “Quadrelle-2001 soc. coop.” dalla gara per l’affidamento triennale del servizio di refezione scolastica a favore degli alunni della scuola dell’infanzia, esclusione che il Comune di Crispano ha disposto in ragione del fatto che il documento PASSOE – che, richiesto dalla legge di gara, la concorrente aveva omesso di inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa –, fornito alla commissione giudicatrice a seguito dell’invito rivolto dalla commissione stessa in ossequio alla doverosità del soccorso istruttorio, non era “posseduto” dalla ricorrente alla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta (1.2.2016), ma era stato “generato” successivamente (l’11.2.2016);
che, in altre parole, l’esclusione di Quadrelle dalla gara trae giustificazione e fondamento, secondo l’Amministrazione, non già dall’omessa allegazione di un requisito di partecipazione (posseduto dalla concorrente), ma proprio dal suo mancato possesso, giacchè era stato creato in un momento successivo alla data ultima per la proposizione dell’offerta;
che, da parte sua, la ricorrente afferma che la mancanza del PASSOE non può comportare – soprattutto quando, come nel caso di specie, l’impresa sia registrata al servizio AVCPASS – l’esclusione dalla gara, in quanto, non configurandosi il predetto elemento quale requisito essenziale di partecipazione, ciò contrasterebbe con il principio di tassatività delle clausole di esclusione sancito dall’art. 46, I comma-bis del codice dei contratti;
che l’affermazione della ricorrente va condivisa, giacchè né il codice dei contratti (art. 6-bis), né il “bando disciplinare di gara” (pag. 10) accreditano il possesso del PASSOE quale requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione dalla procedura concorsuale, né peraltro esso si configura come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti;
che, invero, il sistema informatico AVCPASS (Autority Virtual Company Passport) è stato elaborato dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (ora incorporata nell’ANAC) in attuazione dell’art. 6-bis, I comma del DLgs n. 163/2006: tale articolo dispone che la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal Codice deve essere acquisita dalle stazioni appaltanti presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP). Con la deliberazione AVCP 20.12.2012 n. 111 l’Autorità ha attuato il codice istituendo sul proprio sito istituzionale un gateway per le stazioni appaltanti, denominato AVCPASS, per accedere ai dati messi a disposizione dagli Enti Certificanti, dall’Autorità di Vigilanza/Osservatorio sui contratti pubblici e dagli Operatori Economici. L’AVCPASS presuppone che tutti i soggetti, per accedere al Portale AVCP, debbano registrarsi nel sistema. Una volta registrato, l’accesso dell’operatore economico ai servizi AVCPASS avviene a seguito del superamento di una procedura che verifica le credenziali di autenticazione composte dall’identificativo utente e dalla relativa password. L’accesso nel profilo AVCPASS consente all’operatore economico di generare e stampare un documento che attesta la possibilità, per la stazione appaltante, di verificare il concorrente tramite il sistema AVCPASS. La stazione appaltante o l’ente aggiudicatore, accedendo al sistema, sfrutta il collegamento tra la Banca dati nazionale dei contratti pubblici e le banche dati dei soggetti detentori delle informazioni necessarie alla verifica dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche. Va tuttavia osservato che l’AVCPASS, se si eccettua la presentazione del PASSOE (tale documento, infatti, va inserito nella busta contenente la documentazione amministrativa), non modifica le normali procedure di gara, ma cambia unicamente il mezzo con cui verificare i requisiti di partecipazione alle gare. Infatti, la registrazione al servizio AVCPASS e la generazione per ogni singola gara di un PASSOE non esime l’operatore economico dall’obbligo di presentare le autocertificazioni richieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento: il “PASSOE” rappresenta lo strumento necessario per procedere alla verifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti (cfr., a tal proposito, l’art. 2, III comma, lett. b. della deliberazione 17.2.2016 n. 157 dell’ANAC di aggiornamento della precedente deliberazione n. 111/2012 dell’AVCP: ivi si afferma, riprendendo pedissequamente l’inciso dell’AVCP, che “il sistema rilascia un “PASSOE” da inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa. Fermo restando l’obbligo per l’OE di presentare le autocertificazioni richieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento, il “PASSOE” rappresenta lo strumento necessario per procedere alla verifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti/enti aggiudicatori”). Per l’operatore economico non è, pertanto, prevista alcuna semplificazione nella preparazione della documentazione di gara, cui aggiunge proprio il PASSOE. Il PASSOE, lo si ribadisce, rappresenta un semplice strumento attraverso cui l’operatore economico può essere verificato per mezzo del sistema ACVPASS con il quale la stazione appaltante assolve, a norma dell’art. 6-bis, I comma del DLgs n. 163/2006, all’obbligo di provvedere direttamente, presso gli Enti certificanti convenzionati con l’ANAC (tra cui Ministero della Giustizia, Unioncamere, Inail e Agenzia delle Entrate), all’acquisizione dei documenti necessari alla verifica dei requisiti autodichiarati dai concorrenti in sede di gara. La mancata produzione del PASSOE in sede di gara rappresenta, perciò, una semplice carenza documentale e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale: ne consegue che il PASSOE non solo non costituisce causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto, regolarizzando dunque la documentazione, successivamente, senza che per questo sia dovuta alcuna sanzione pecuniaria. Di tale avviso è anche l’ANAC (che, come s’è detto, ha incorporato l’AVCP), che nella nota illustrativa al “Bando-tipo per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture” afferma espressamente (cfr. il paragrafo relativo alle “cause di esclusione e soccorso istruttorio”, pag. 8) che “fermo restando l’obbligo per l’operatore economico di presentare le autocertificazioni richieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento, il “PASSOE” rappresenta lo strumento necessario per procedere alla verifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti. Al riguardo, si rappresenta che la mancata inclusione del PASSOE non costituisce causa di esclusione dell’operatore economico in sede di presentazione dell’offerta. Tuttavia, le stazioni appaltanti saranno tenute a verificare, nella prima seduta di gara, l’inserimento del PASSOE nella busta contenente la documentazione amministrativa e, laddove ne riscontrino la carenza, dovranno richiedere all’operatore economico interessato di acquisirlo e trasmetterlo in tempo utile a consentire la verifica dei requisiti, avvertendolo espressamente che in mancanza si procederà all’esclusione dalla gara e alla conseguente segnalazione all’Autorità ai fini dell’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 6, comma 11, del Codice, essendo il PASSOE l’unico strumento utilizzabile dalla stazione appaltante per procedere alle prescritte verifiche”. L’ANAC, cioè, afferma senza mezzi termini che il concorrente privo del PASSOE deve essere invitato ad “acquisirlo” e produrlo entro un certo termine, questo sì a pena di esclusione;
che, dunque, avendo l’Amministrazione contestato alla ricorrente non già il contenuto delle autocertificazioni prodotte, ma soltanto la mancanza del documento che ne consentiva la verificazione attraverso il sistema AVCPASS, documento poi prodotto dall’interessata entro il termine fissato dalla stessa Amministrazione, il ricorso è fondato e va accolto, assorbite le ulteriori censure;
che le spese possono essere compensate in ragione della novità della questione, con eccezione del contributo unificato che va posto a carico del Comune resistente;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento di esclusione di cui alle note del Comune di Crispano 1.3.2016 n. 1475 e 18.3.2016 n. 2182.
Spese compensate, con eccezione del contributo unificato che va posto a carico del Comune resistente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Rovis, Presidente, Estensore
Gabriele Nunziata, Consigliere
Francesco Guarracino, Consigliere



IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/04/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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