Contratti della P.A. – rivalutazione dei compensi – diritto soggettivo – giurisdizione – giudice amministrativo.

La pretesa afferente alla rivalutazione dei compensi individuati in un contratto pubblico integra un diritto di credito dell’appaltatore e, dunque, un diritto soggettivo perfetto. Di esso, in deroga all’ordinario criterio di riparto che assegna alla cognizione del giudice amministrativo i soli interessi legittimi, conosce il TAR in virtù di quanto disposto dall’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2 c.p.a.

Contratti della P.A. – revisione dei prezzi – autonomia contrattuale – termine di decadenza – possibile apposizione.

L’art. 115 d.lgs. n. 163/2006, nel disporre che tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo, non esclude l’autonomia contrattuale delle parti sotto il profilo della possibilità di assoggettare l’operatività della clausola stessa a un termine di decadenza, né prevede l’automaticità dell’insorgenza del credito (al contrario, il diritto alla rivalutazione è procedimentalizzato e presuppone l’espletamento di attività istruttoria da parte dell’amministrazione).

Nunziata Pres., K. Papi Est.

L'articolo Sul diritto alla revisione dei prezzi, l’apposizione di un termine di decadenza per l’esercizio del suddetto diritto deve ritenersi legittima e compatibile con il disposto di cui all’art. 115 d.lgs. n. 163/2006. proviene da Giustamm.

L’impatto della Brexit sull’ammissione degli operatori economici del Regno Unito alle procedure di affidamento di appalti pubblici: la posizione del TAR Torino

T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. II, 3/12/2021, n. 1110; Pres. Bellucci; Est. Faviere

Contratti pubblici – Procedure Sotto-soglia – Concessione di servizi – Impresa con sede nel Regno Unito – Brexit – Operatore di Paese terzo – Disposizioni escludenti negli atti di gara – Assenza – Ammissione in gara

Con riferimento ai contratti pubblici che esulano dagli impegni dell’Unione europea ai sensi dell’Accordo sugli Appalti Pubblici (AAP) e dell’Accordo sugli scambi commerciali e la cooperazione siglato tra l’Unione Europea e il Regno Unito, tra i quali rientrano i contratti sotto-soglia, gli operatori economici del Regno Unito presentano lo stesso status di tutti gli altri operatori economici aventi sede nei Paesi terzi con cui l’Unione europea non ha stipulato accordi che prevedano l’apertura del mercato degli appalti dell’Unione Europea. In tali fattispecie, pertanto, le imprese inglesi non hanno un accesso garantito, ma nemmeno vietato, alle procedure di gara indette dai Paesi membri dell’Unione Europea e, in conformità a quanto previsto dalle “Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti della UE” (cfr. Comunicazione della Commissione 2019/C 271/02) possono essere escluse.

Ai fini dell’ammissione o meno alla gara, occorre verificare se nel caso concreto la stazione appaltante, negli atti di gara, abbia esercitato l’opzione di escludere operatori economici provenienti da Paesi terzi rispetto all’Unione Europea. In assenza di disposizioni escludenti presenti negli atti di gara, l’impresa inglese può essere ammessa a partecipare alla procedura.

IL COMMENTO

di Filippo Brunetti e Chiara Tortorella

Sommario: 1. Il caso di specie e i motivi della decisione – 2. Il quadro normativo di riferimento – 3. Un focus sugli appalti sotto-soglia – 4. Osservazioni critiche sulla decisione del TAR Torino

1. Il caso di specie e i motivi della decisione

La vicenda in relazione alla quale il TAR Torino si è pronunciato riguarda la partecipazione ad una procedura sotto-soglia per l’affidamento in concessione dei servizi di mobilità in sharing a flusso libero con e-bike e mezzi innovativi a propulsione elettrica di una società di diritto inglese avente la propria sede legale a Londra, classificatasi al secondo posto della graduatoria di gara.

A fronte della proposizione da parte dell’impresa inglese di un ricorso introduttivo volto ad ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore del concorrente primo graduato, quest’ultimo ha proposto ricorso incidentale, articolato in un unico motivo, mediante il quale ha contestato l’ammissione alla gara della società inglese ricorrente principale.

Più in particolare, secondo il ricorrente incidentale, la società inglese non avrebbe avuto titolo per partecipare alla procedura in quanto, a decorrere dal 1° febbraio 2020, il Regno Unito ha esercitato il diritto di recesso dall’Unione Europea, in tal modo “degradando” allo status di Paese terzo con riferimento alle procedure ad evidenza pubblica indette dai Paesi membri dell’Unione Europea rispetto al quale non trova applicazione l’Accordo sugli Appalti Pubblici (“AAP”). Di conseguenza, nella prospettiva del ricorrente incidentale, si imponeva l’esclusione dalla gara dell’offerta presentata dall’operatore economico inglese.

Il TAR Piemonte ha esaminato con priorità il ricorso incidentale alla luce del suo carattere escludente, respingendo le doglianze e rilevando che l’impresa inglese sarebbe stata correttamente ammessa a partecipare alla gara dalla stazione appaltante «in applicazione delle previsioni di cui all’art. 49 del D.Lgs. n. 50/2016 ma anche perché la lex specialis di gara non contiene alcuna disposizione escludente in tal senso».

In maggior dettaglio, dopo aver ricostruito la fattispecie de qua alla stregua di una concessione di servizi sotto-soglia che, in quanto tale, non rientra nell’ambito oggettivo di applicazione dell’AAP (il quale non si applica alle procedure sotto-soglia) e dopo avere dato atto che invece risulta notorio che “l’adesione del Regno Unito all’accordo della OMC sugli appalti pubblici (AAP) e l’accordo di cooperazione in materia di appalti pubblici tra Unione Europea e Regno Unito (pubblicato sulla GU L. 444 del 31.12.2020, applicato in via provvisoria dal 01.01.2021, pubblicato nella sua versione definitiva il 30.04.2021 – GU L. 149/2021 – ed entrato in vigore il 01.05.2021) che, al titolo IV, contiene una disciplina specifica per la reciprocità negli appalti pubblici, riservano ai beni, ai servizi ed ai fornitori del Regno Unito un trattamento non meno favorevole di quello accordato dall’Unione europea ai propri fornitori”, il TAR Torino ha affermato che, nell’ambito degli appalti e/o concessioni di servizi sotto-soglia (alle quali non si applica l’AAP), «gli operatori economici del Regno Unito hanno lo stesso status di tutti gli altri operatori economici basati nei paesi terzi con cui l’Unione europea non ha accordi che prevedano l’apertura del mercato degli appalti dell’UE. Sono quindi soggetti alle stesse norme che si applicano a qualsiasi offerente di un paese terzo. In particolare “gli operatori economici di paesi terzi che non hanno alcun accordo che prevede l’apertura del mercato degli appalti dell’UE o i cui beni, servizi e lavori non sono contemplati in un tale accordo, non hanno un accesso garantito alle procedure di appalto nell’UE e possono essere esclusi” (cfr. Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti della UE” (cfr. Comunicazione della Commissione, “Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti dell’UE (2019/C 271/02)”). L’accesso di tali imprese al mercato degli appalti escluso dall’ambito di applicazione del diritto UE, pertanto, non è vietato è solo “non garantito”. Occorre pertanto verificare se nel caso concreto tale opzione è stata esercitata».

In buona sostanza, pertanto, secondo il TAR adito, in tutti i casi in cui non trova applicazione l’AAP, l’ammissione o meno alla procedura di gara indetta da un Paese membro dell’Unione Europea di un’impresa di un Paese terzo è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante che si auto-vincola in un senso o nell’altro negli atti di gara. In assenza di disposizioni escludenti, l’offerta presentata dall’operatore del Paese terzo dovrebbe considerarsi ammissibile.

Applicando tale principio alla fattispecie in esame, il TAR Torino ha concluso nel senso della legittimità della partecipazione alla procedura dell’impresa inglese ricorrente principale in quanto nella determina di indizione della procedura «non vi è alcuna traccia di disposizioni escludenti la partecipazione di imprese con sede in paesi terzi (diversi da quelli appartenenti alla UE). Né peraltro il riferimento a requisiti disciplinati da fonti normative italiane può, come pretenderebbe la ricorrente incidentale, essere interpretato come escludente della partecipazione di soggetti appartenenti a paesi terzi essendo necessario, al contrario, un esplicito riferimento alla esclusione di tali soggetti».

2. Il quadro normativo di riferimento

La partecipazione agli appalti pubblici indetti da amministrazioni aggiudicatrici italiane da parte di imprese straniere basate al di fuori del territorio dell’Unione Europea si fonda sul principio della reciprocità, sancito dall’art. 49[1] del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (attuativo dell’art. 25 della Direttiva 2014/24/UE)[2]. Agli operatori di tali Paesi viene, quindi, assicurato un trattamento non meno favorevole di quello previsto per le imprese dell’Unione Europea, a condizione che il Paese di provenienza abbia aderito all’AAP o ad altri accordi internazionali cui l’Unione Europea è vincolata.

Come rilevato anche dal TAR Piemonte, i suddetti principi si applicano anche alle concessioni di servizi in forza del richiamo contenuto nell’art. 164 del d.lgs. n. 50/2016 alle norme relative alle esclusioni dei concorrenti.

Con particolare riferimento alla posizione delle imprese inglesi, alla luce del recesso del Regno Unito dall’Unione Europea (c.d. Brexit), divenuto efficace dal 1° febbraio 2020, due sono i principali accordi rilevanti in materia di appalti pubblici: (i) l’AAP, cui il Regno Unito ha recentemente aderito[3] e (ii) l’Accordo sugli scambi commerciali e la cooperazione concluso tra l’Unione Europea e Regno Unito il 30 dicembre 2020 e in vigore dal 1° maggio 2021[4],  che, al titolo IV (art. 276 ss.), stabilisce un regime preferenziale per gli appalti pubblici, integrando le disposizioni dell’AAP e riservando ai beni, ai servizi e ai fornitori del Regno Unito un trattamento non meno favorevole di quello accordato dall’Unione europea ai propri fornitori.

Tali Accordi, tuttavia, non si applicano indiscriminatamente a tutte le procedure di gara indette da stazioni appaltanti italiane/europee giacché sono state previste soglie minime per la partecipazione dei concorrenti provenienti da Paesi terzi. Segnatamente, l’AAP, all’art. I, comma 4, stabilisce che lo stesso si applica ai contratti con importo uguale o superiore ai valori soglia indicati nell’Appendice I, nella quale è riportata la Nota Generale apposta dall’Unione Europea, la quale ha condizionato “in deroga” le pretese delle imprese stabilite negli altri Paesi aderenti all’AAP, prevedendo la non integrale estensione dei benefici dell’Accordo in presenza di talune condizioni oggettive e/o soggettive.

Per effetto di tale previsione, i suddetti Accordi non si applicano alle procedure sotto-soglia indette dalle stazioni appaltanti italiane, come quella oggetto della decisione in commento.

Alla luce di quanto finora esposto, limitatamente agli appalti sopra-soglia, la giurisprudenza amministrativa[5], ai sensi del combinato disposto degli artt. 45 e 49 del d.lgs. n. 50/2016, ritiene che l’operatore economico di un Paese terzo – per tale intendendosi un Paese che non sia membro dell’Unione Europea e al contempo non sia firmatario di alcun accordo della specie di quelli contemplati dall’art. 49 del d.lgs. n. 50/2016 – non sia legittimato a partecipare alla gara, neppure indirettamente mediante avvalimento[6], e per l’effetto debba essere escluso.

Secondo la giurisprudenza, un siffatto orientamento sarebbe imposto dall’esigenza di garantire la par condicio degli operatori economici e non troverebbe ostacolo nel principio generale di libera concorrenza che, anzi, verrebbe in tal modo indirettamente salvaguardato.

Alla luce di quanto precede, allo stato della legislazione, limitatamente alle procedure sopra-soglia, è pacifico che deve essere escluso dalla gara per l’affidamento di un appalto pubblico l’operatore economico di un Paese terzo che non sia firmatario dell’AAP e deve essere invece ammesso alla medesima gara l’operatore economico di un Paese terzo firmatario dell’AAP in quanto tale Accordo assicura alle imprese italiane l’accesso al relativo mercato degli appalti pubblici in condizioni di reciprocità.

3. Un focus sugli appalti sotto-soglia

Fermo quanto precede, come si è anticipato, l’AAP, cui rinvia l’art. 49 del d. lgs n. 50/2016, non trova applicazione agli appalti sotto-soglia.

Allo stesso modo, né il medesimo art. 49 né l’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 relativo agli appalti sotto-soglia contengono disposizioni specifiche rispetto all’ammissione di operatori economici di Paesi extra-UE alle gare per l’affidamento di tali appalti. Ugualmente, dette disposizioni non distinguono (sempre ai fini dell’ammissione a detti appalti sotto-soglia) tra operatori economici terzi provenienti da un Paese firmatario dell’AAP (come, ad esempio, il Regno Unito) ed operatori economici terzi provenienti da un Paese non firmatario dell’AAP (come, ad esempio, la Cina).

A tale riguardo si registra, pertanto, una lacuna normativa.

Alla luce di ciò, il fuoco del problema si sposta sull’individuazione dei margini di discrezionalità propri delle amministrazioni aggiudicatrici italiane rispetto all’ammissione (rectius: alla non esclusione) degli operatori economici di Paesi terzi alle procedure per l’affidamento di appalti sotto-soglia.

A tale riguardo si ritiene che, a differenza di quanto rilevato dal TAR Torino, la soluzione esegetica più ragionevole e coerente con il quadro normativo vigente è quella di operare una distinzione anche nell’ambito degli appalti sotto-soglia tra operatori economici dei Paesi terzi firmatari dell’AAP e quelli dei Paesi terzi non firmatari dell’AAP, applicando gli stessi principi valevoli per gli appalti sopra-soglia, anche alla luce degli ordinari criteri ermeneutici per l’interpretazione della legge e, in particolare, del criterio analogico.

Per l’effetto, posto che – a legislazione vigente – un operatore economico firmatario dell’AAP può pacificamente partecipare alle procedure per l’affidamento di appalti sopra-soglia, il medesimo operatore economico dovrebbe poter partecipare, in linea di principio, anche a quelle per l’affidamento di un appalto sotto-soglia ove manifestasse interesse all’aggiudicazione nonostante il limitato valore economico dell’appalto.

Ciò non esclude tuttavia che, sulla falsariga di quanto stabilito in passato dalla Comunicazione interpretativa della Commissione Europea relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici» (2006/C 179/02)[7] nell’ambito degli appalti infra-comunitari, alle singole stazioni appaltanti possa essere riconosciuta la facoltà di circoscrivere la partecipazione alla procedura per l’affidamento dell’appalto sotto-soglia agli operatori economici del mercato interno, in base ad una valutazione delle specifiche circostanze della procedura, mediante l’introduzione di disposizioni escludenti nella documentazione di gara. A tale riguardo, al paragrafo 1.3. della suddetta Comunicazione è, infatti, previsto quanto segue: “(…) Spetta alle singole amministrazioni aggiudicatrici decidere se l’aggiudicazione di un determinato appalto possa essere interessante per operatori economici situati in altri Stati membri. La Commissione ritiene che questa decisione deve essere basata su una valutazione delle circostanze specifiche del caso, quali l’oggetto dell’appalto, il suo importo stimato, le particolari caratteristiche del settore in questione (dimensioni e struttura del mercato, prassi commerciali, ecc.), nonché il luogo geografico di esecuzione dell’appalto. Se l’amministrazione aggiudicatrice giunge alla conclusione che l’appalto in questione presenta interesse per gli operatori economici di altri Stati membri, deve aggiudicarlo in conformità con le norme fondamentali derivanti dal diritto comunitario”.

Per converso, un’impresa di un Paese non firmatario dell’AAP, che altrettanto pacificamente non può partecipare alle procedure per l’affidamento di appalti sopra-soglia, non dovrebbe poter partecipare neppure a quelle per l’affidamento di appalti sotto-soglia in quanto dovrebbe esserle radicalmente precluso l’accesso al mercato degli appalti pubblici interno all’Unione Europea tout court, indipendentemente dal valore economico dell’appalto, senza che una singola amministrazione possa diversamente disporre nell’ambito della documentazione di gara.

Una siffatta interpretazione delle disposizioni europee e nazionali garantirebbe un’applicazione uniforme del principio di reciprocità per tutte le tipologie di appalti  e sembrerebbe altresì coerente con i principi generali sanciti dal d.lgs. n. 50/2016 – applicabili anche agli appalti sotto-soglia[8] – tra cui il principio di libera concorrenza e di non discriminazione in base alla nazionalità, il cui ambito di applicazione è circoscritto al mercato europeo e ai Paesi con cui l’Unione Europea ha concluso accordi vincolanti (quale, appunto, l’AAP).

Una diversa soluzione sarebbe pure astrattamente applicabile ma necessiterebbe di una base normativa espressa che, allo stato attuale della legislazione, è assente.

Applicando i principi finora enunciati a fattispecie concrete, ad esempio, un’impresa inglese dovrebbe essere ammessa a partecipare, in linea di principio, ad una procedura per l’affidamento di un appalto sotto-soglia, salvo diversa disposizione contenuta nella documentazione di gara che deve essere adeguatamente motivata in base alle specifiche caratteristiche dell’appalto. Diversamente, una singola amministrazione aggiudicatrice non potrebbe discrezionalmente ammettere a partecipare un’impresa basata in Cina ovvero in un altro Paese non firmatario dell’AAP alla medesima procedura in quanto a quest’ultima deve considerarsi attualmente precluso l’accesso agli appalti pubblici nel mercato dell’Unione Europea pur in assenza di disposizioni escludenti nell’ambito della documentazione di gara.

Né consentirebbe di deporre in senso contrario il principio di tassatività delle cause d’esclusione sancito dall’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 dato che il suo ambito applicativo è circoscritto agli operatori economici di Stati membri dell’Unione Europea e di Paesi terzi firmatari dell’APP (o di altro accordo ad esso assimilabile) ma non è suscettibile di essere esteso indiscriminatamente, senza una basa normativa in tal senso, anche agli operatori economici dei Paesi extra-UE che non abbiamo siglato un accordo con l’Unione Europea.

4. Osservazioni critiche sulla decisione del TAR Torino

Pur condividendosi la decisione finale del TAR Torino di consentire la partecipazione della società inglese alla procedura per l’affidamento dell’appalto sotto-soglia, suscita qualche perplessità il percorso argomentativo seguito.

Come si è visto, i Giudici piemontesi, in considerazione del fatto che agli appalti sotto-soglia non si applica l’AAP, hanno ritenuto che le disposizioni dell’art. 49 del d.lgs. n. 50/2016 sarebbero sostanzialmente irrilevanti onde stabilire se un determinato operatore economico proveniente da un Paese terzo rispetto all’Unione Europea debba essere ammesso o meno alla gara per l’affidamento di un appalto sotto-soglia.

Il TAR valorizza il contenuto delle “Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al merco degli appalti della UE” di cui alla Comunicazione della Commissione, 2019/C 271/02 (che però, all’evidenza, trovano applicazione agli appalti di rilevanza comunitaria e non agli appalti sotto-soglia) per osservare che ivi è previsto che “gli operatori economici di paesi terzi che non hanno alcun accordo che prevede l’apertura del mercato degli appalti dell’UE o i cui beni, servizi e lavori non sono contemplati in un tale accordo, non hanno un accesso garantito alle procedure di appalto nell’UE e possono essere esclusi”.

L’inapplicabilità dell’AAP agli appalti sotto-soglia porta il TAR a ritenere che, rispetto a tali appalti, tutti i Paesi che non siano membri dell’Unione Europea si trovino nella medesima condizione, con la conseguenza che spetterebbe alle stazioni appaltanti decidere se ammettere o meno alle relative procedure di affidamento gli operatori economici stabiliti in tali Paesi.

In altri termini, nella prospettiva del TAR, la singola stazione appaltante potrebbe autonomamente decidere di ammettere o di escludere dalla gara indistintamente tutte le imprese provenienti da Paesi che non siano membri dell’Unione Europea, ciò senza che rilevi in alcun modo il fatto che il Paese di provenienza sia firmatario dell’AAP. Tale discrezionalità dovrebbe essere esercitata caso per caso, auto-vincolandosi negli atti di gara.

Sulla scorta di quanto esposto nei paragrafi precedenti, si ritiene che una siffatta soluzione non sia coerente con le disposizioni e i principi nazionali ed europei che attualmente governano l’affidamento delle commesse pubbliche.

Più in dettaglio si ritiene che una singola disposizione appaltante potrebbe decidere discrezionalmente in ordine alla partecipazione alla procedura per l’affidamento di un appalto sotto-soglia di un operatore economico proveniente da un Paese firmatario dell’AAP, eventualmente introducendo negli atti di gara motivate disposizioni escludenti in base alle caratteristiche dell’appalto stesso. Al contrario, però, non potrebbe essere rimessa alla sua discrezionalità la decisione in ordine alla partecipazione al medesimo appalto sotto-soglia di un’impresa di un Paese terzo non firmatario dell’AAP.

Il principio di accesso reciproco agli appalti pubblici trova infatti applicazione soltanto nei confronti dei Paesi extra-UE e dei rispettivi operatori economici con i quali l’Unione Europea abbia siglato appositi accordi senza che possano essere introdotte surrettiziamente dalle singole amministrazioni aggiudicatrici distinzioni in base al valore dell’appalto in assenza di una base normativa espressa.

A quanto precede deve anche aggiungersi, conclusivamente, che la stessa Commissione nella richiamata comunicazione 2019/C 271/02 relativa agli appalti sotto-soglia evidenzia che: “Gli offerenti, i beni e i servizi di paesi terzi non sono sempre vincolati da standard ambientali, sociali o lavorativi identici o equivalenti a quelli applicabili agli operatori economici dell’UE. Analogamente, gli offerenti di paesi terzi non sono necessariamente soggetti a norme rigorose sugli aiuti di Stato simili a quelle applicabili nell’UE e ciò potrebbe porre gli offerenti, i beni e i servizi dell’UE in una condizione di svantaggio. È quindi necessario applicare le norme sugli appalti pubblici dell’UE al fine di garantire che agli offerenti dell’UE e di paesi terzi si applichino standard e requisiti identici o equivalenti”.

Appare, in ultima analisi, evidente che le ragioni dell’esclusione dal mercato degli appalti pubblici sopra-soglia degli operatori economici provenienti da Paesi terzi non firmatari dell’APP restano del tutto valide anche ai fini dell’esclusione dagli appalti sotto-soglia e a tale riguardo non si ritiene corretto affermare che possa essere demandata alla discrezionalità della singola stazione appaltante la decisione se ammettere o meno detti operatori economici alla singola procedura di affidamento di un appalto pubblico sotto-soglia.

[1] Art. 49 del d.lgs. n. 50/2016: “Nella misura in cui sono contemplati dagli allegati 1, 2, 4 e 5 e dalle note generali dell’appendice 1 dell’Unione europea dell’AAP e dagli altri accordi internazionali a cui l’Unione è vincolata, le amministrazioni aggiudicatrici applicano ai lavori, alle forniture, ai servizi e agli operatori economici dei Paesi terzi, firmatari di tali accordi, un trattamento non meno favorevole di quello concesso ai sensi del presente codice”. Nella relazione illustrativa collegata al d.lgs. n. 50/2016 si legge: “L’articolo 49 (Condizioni relative all’AAP e ad altri accordi internazionali), chiarisce, rispetto alla formulazione contenuta nell’articolo 47 del previgente codice, il principio della parificazione delle condizioni di accesso degli operatori economici dei paesi firmatari degli accordi internazionali, vincolanti per l’Unione in materia di appalti di lavori, forniture e servizi. Tale principio è contenuto nell’articolo 25 della direttiva 2014/24/UE. Il vecchio articolo 47, invece, si riferisce, ai fini della parificazione, al solo allegato 4 dell’accordo che istituisce l’Organizzazione mondiale del commercio e agli eventuali accordi bilaterali che consentono la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità. Inoltre, si osserva che mentre l’articolo 47 ha ad oggetto la qualificazione degli operatori economici, la disposizione in esame prende in considerazione l’intera disciplina in materia di lavori, servizi e forniture”.

[2] Per un approfondimento sul tema degli appalti internazionali, si rinvia a BRUNETTI F., TORTORELLA C., Appalti pubblici: esclusione delle imprese cinesi, nonché delle merci e prodotti originari della Cina, in Giustamm., 12 novembre 2021, n. 12/2021; PAVAN A., Operatori stranieri e mercato italiano degli appalti pubblici. L’accesso e le vicende soggettive dell’offerente, dell’aggiudicatario e dell’esecutore del contratto, Milano, 2017.

[3] Durante il periodo di transizione previsto dall’Accordo di recesso tra l’Unione europea e il Regno Unito (1º febbraio 2020 – 31 dicembre 2020), il Regno Unito ha continuato ad essere incluso nell’AAP riveduto in quanto Stato membro dell’Unione Europea. Dopo la scadenza di questo periodo di transizione, e segnatamente il 1º gennaio 2021, il Regno Unito ha aderito all’AAP come parte a sé stante.

[4] Tale Accordo è stato applicato in via provvisoria dal 1° gennaio 2021 ed è entrato in vigore il 1° maggio 2021.

[5] Cfr. le pronunce rese con riferimento alla partecipazione delle imprese cinesi agli appalti pubblici, non avendo la Cina attualmente perfezionato l’adesione all’AAP (ex multis, TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 20 luglio 2020, n. 552; TAR Campania, Napoli, Sez. V, 3 settembre 2014, n. 4695).

[6] Cfr. in tal senso, TAR Lazio, Roma, Sez. I-bis, 27 giugno 2007, n. 5896; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 6 dicembre 2010 n. 26798.

[7] Tale Comunicazione è pubblicata sulla G.U.U.E.  n. C 179/2 del 1° agosto 2006.

[8] Nel senso dell’applicabilità dei principi generali anche agli appalti sotto-soglia, cfr. Linee Guida ANAC n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 (aggiornate al Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56 con delibera del Consiglio n. 206 del 1° marzo 2018), nonché Comunicazione interpretativa della Commissione Europea relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici» (2006/C 179/02) ove, al paragrafo 1.2., è rammentato che “La Corte di Giustizia ha definito un insieme di norme fondamentali per l’aggiudicazione degli appalti pubblici, che derivano direttamente dalle disposizioni e dai principi del trattato CE. I principi di uguaglianza di trattamento e di non discriminazione sulla base della nazionalità comportano un obbligo di trasparenza che, conformemente alla giurisprudenza della CGCE, «consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura degli appalti dei servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione». Tali norme si applicano all’aggiudicazione di concessioni di servizi, agli appalti inferiori alle soglie e agli appalti di servizi di cui all’allegato II B della direttiva 2004/18/CE e all’allegato XVII B della direttiva 2004/17/CE quando si tratta di aspetti non disciplinati dalle predette direttive. La Corte ha esplicitamente dichiarato che «sebbene taluni contratti siano esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie nel settore degli appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici che li stipulano sono ciò nondimeno tenute a rispettare i principi fondamentali del trattato»”.

L'articolo L’impatto della Brexit sull’ammissione degli operatori economici del Regno Unito alle procedure di affidamento di appalti pubblici: la posizione del TAR Torino proviene da Giustamm.

I. Sintesi dei fatti di causa e delle questioni rimesse all’Adunanza Plenaria dal Consiglio di Stato (sez. VI, ord. 22.01.2004 , n. 167)

Con bando per “pubblico incanto” inviato all’Unione Europea in data 3 settembre 2001, Grandi Stazioni s.p.a. (di seguito per brevità “Grandi Stazioni”) indiceva una gara per l’affidamento del servizio di pulizia delle quattordici maggiori stazioni ferroviarie italiane. La gara veniva provvisoriamente aggiudicata all’ATI Mazzoni Ambiente S.p.A. – Bucalossi Ferroviaria S.r.l..
Successivamente, Grandi Stazioni annullava l’aggiudicazione ritenendo l’aggiudicataria non in possesso di un requisito di partecipazione stabilito dal disciplinare di gara.

Avverso la decisione insorgeva l’aggiudicataria con ricorso al Tar del Lazio che, disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione proposta dalla resistente e qualificata quest’ultima come un organismo di diritto pubblico, nel merito, rigettava il ricorso (sez. III/ter, sentenza 21 ottobre 2002, n. 8918).
Di qui il giudizio di appello, la reiterazione delle censure rassegnate dalla ricorrente in primo grado e, parimenti, la riproposizione da parte della resistente, con appello incidentale, dell’eccezione di difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo e la negazione della propria natura di organismo di diritto pubblico e/o di impresa pubblica.
A giudizio della VI sezione del Consiglio di Stato, per la decisone dell’eccezione di difetto di giurisdizione proposta dalla resistente, costituisce questione di particolare importanza quella se agli appalti aventi ad oggetto il servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie si applichi il D.lgs. n. 157/95, ovvero il D.lgs. n. 158/95.

In quest’ultima ipotesi, che la Sezione ritiene praticabile, si risolverebbe agevolmente la questione di giurisdizione, potendosi qualificare Grandi Stazioni come “impresa pubblica”, cioè amministrazione aggiudicatrice (ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. b) e comma 2 del D.lgs. n. 158/95); di qui la giurisdizione del Giudice amministrativo ai sensi dell’art. 6 della L.n. 205/00.
Ma la questione è di per sé complessa e sussiste il rischio di conflitto con la decisione di altra Sezione dello stesso Consiglio di Stato (sez. V, sentenza 6.10.2003, n. 5902) che, invece, in una controversia avente ad oggetto la gara bandita da Grandi Stazioni per l’affidamento dei lavori di rifacimento della facciata di un immobile della stazione Termini di Roma, ha ritenuto non applicabile il D.lgs. n. 158/95.

Peraltro, sempre con finalità di riparto di giurisdizione, volendo applicare il D.lgs. n. 157/95, a giudizio della VI sezione occorre chiarire se Grandi Stazioni possa essere qualificata come “organismo di diritto pubblico” e, quindi, amministrazione aggiudicatrice (ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. b)).
Anche tale ipotesi è ritenuta ammissibile, ma sussiste pure in questo caso il rischio di conflitto con la citata decisione della Sezione V che, al contrario, ha ritenuto Grandi Stazioni non qualificabile come organismo di diritto pubblico.
L’intera materia, dunque, va rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, alla quale, in sintesi, vengono proposte le seguenti questioni:

1) se agli appalti aventi ad oggetto il servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie, trovi applicazione il D.lgs. n. 157/1995, ovvero il D.lgs. n. 158/1995;
2) se Grandi Stazioni sia o meno impresa pubblica, qualora si ritenga applicabile il D.lgs. n. 158/1995;
3) se Grandi Stazioni sia o meno organismo di diritto pubblico;
4) se il servizio di pulizia di stazioni ferroviarie, ivi compresi binari e relativi marciapiedi, sale di attesa, biglietterie, posti di polizia, sia o meno strumentale a infrastrutture destinate al servizio pubblico di trasporto ferroviario, e se, dunque, sia finalizzato o meno al soddisfacimento di un bisogno di carattere generale;
5) se la gestione di tale servizio di pulizia con criteri imprenditoriali sia o meno idonea ad escluderne la natura di servizio strumentale al servizio pubblico di trasporto ferroviario;
6) se Grandi Stazioni, nel gestire detto servizio di pulizia con criteri imprenditoriali, sia organismo di diritto pubblico istituito per il soddisfacimento di bisogni generali di carattere non commerciale o industriale, o sia invece soggetto privato che persegue fini commerciali/industriali;
7) se, conseguentemente, la giurisdizione sugli appalti di pulizia suddetti, indetti da Grandi Stazioni spetti al giudice amministrativo o al giudice ordinario, ai sensi dell’art. 6, l. n. 205/2000.

II. La decisione dell’Adunanza plenaria: porre riguardo all’attività oggetto dell’appalto ai fini della determinazione della normativa applicabile alla gara e del riparto di giurisdizione

La rilevanza delle tematiche in punto di riparto di giurisdizione, specie se esaminate a breve distanza dalla pubblicazione della già celebre sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, spinge a soffermare l’attenzione sulle sole parti della sentenza che riguardano l’affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo, tralasciando quelle che, nel merito, hanno condotto alla reiezione dell’appello.
Le questioni sopra emarginate, peraltro, rischiano prima facie di far apparire la decisione dell’Adunanza Plenaria addirittura semplicistica e poco innovativa, tanta è la razionalizzazione apportata dalla pronunzia in commento alla linea concettuale seguita dalla VI sezione del Consiglio di Stato, in sede di rimessione, per fare fronte alle opposte allegazioni in fatto ed in diritto delle parti.

Il ragionamento del supremo Consesso amministrativo si avvia intorno all’oggetto del contratto, definito “misto”, cioè comprensivo di attività di rilievo pubblicistico (pulizia di biglietterie, deposito bagagli, marciapiedi, servizi igienici, posti di polizia, sale d’attesa) e privatistico (bar, ristoranti, negozi, etc.) da svolgere all’interno delle stazioni gestite da Grandi Stazioni.
Il Giudice considera irrilevante la compresenza di attività di rilievo privatistico, anche se tali attività, secondo un criterio di valore economico, siano quantitativamente superiori rispetto a quelle di rilievo pubblicistico. Considera altresì irrilevanti i caratteri del rapporto contrattuale in essere tra Grandi Stazioni e la Holding di partecipazione (Ferrovie dello Stato), in punto di assunzione da parte dell’ente appaltante del rischio di impresa e dell’obbligo di effettuare investimenti nei complessi immobiliari di stazione, nonché con riferimento alla ripartizione dei costi del servizio di pulizia tra gli utilizzatori dei medesimi complessi.
Ai fini del riparto di giurisdizione, infatti, rileva solo verificare l’applicabilità della normativa pubblicistica in materia di gare d’appalto alla porzione di attività pubblicistica che il contratto da appaltare richiede di svolgere.
Si tratta, cioè, di verificare, senza dare alcuna rilevanza, in questa fase del ragionamento, alle caratteristiche soggettive dell’ente appaltante, se il servizio di pulizia degli spazi destinati agli utenti del servizio pubblico di trasporto ferroviario e ai soggetti che lavorano all’interno dei complessi di stazione, affinché tale servizio sia apprestato, trovi sistemazione, ratione materiae, in uno dei due impianti normativi riguardanti l’appalto di servizi: alternativamente, il D.lgs. n. 157/95 o il D.lgs. n. 158/95.
Ciò, in quanto secondo l’Adunanza Plenaria “l’obbligo di indire una gara continua a sussistere anche quando il soggetto, che vi è tenuto, intenda concludere un contratto avente per oggetto un quid pluris rispetto alle prestazioni per le quali è prescritta l’indizione della gara”.
E’ questo un principio cardine dell’intera pronunzia dal quale poter dedurre che, secondo l’Adunanza Plenaria, sarebbe elusivo della disciplina pubblicistica consentire di attribuire prevalenza, in senso economico-quantitativo, alle “prestazioni ulteriori” che un ente – specie quando operi in forma di società di capitali – si sia determinato ad inserire nell’oggetto del contratto da appaltare, al fine di determinare l’applicazione o meno delle regole dell’evidenza pubblica e, conseguentemente, stabilire la devoluzione al Giudice amministrativo la controversie relative alla legittimità dell’affidamento.
Il sistema si presterebbe a facili manomissioni in quanto basterebbe all’amministrazione aggiudicatrice inserire nell’oggetto contrattuale un maggior numero di prestazioni per le quali non è previsto l’obbligo normativo della gara per sottrarsi al rispetto delle regole dell’evidenza pubblica.
Al contrario, va accordata prevalenza ed offerta concreta tutela all’interesse pubblico sotteso all’esecuzione delle prestazioni alle quali si riconnettono funzioni che allo stesso ente aggiudicatore sono state traslate dallo Stato o da altro soggetto titolare ex lege di tali funzioni statali riferite a servizi pubblici di rilievo nazionale.

In primo luogo, quindi, occorre avere riguardo alla funzionalizzazione al perseguimento di interessi economici generali delle attività, in tutto o in parte, poste in essere dall’ente appaltante ed affidate a terzi a mezzo di contratti d’appalto.
In tal senso, l’Adunanza Plenaria, pur non svolgendo particolari accertamenti in capo a Grandi Stazioni dal lato soggettivo, dimostra di essere sostanzialmente allineata con la giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea e dello stesso Consiglio di Stato, che, invece, proprio in un’ottica soggettivistica, nel corso dell’elaborazione della figura dell’organismo di diritto pubblico, hanno stabilito che un ente si connota come organismo di diritto pubblico anche quando solo una parte della sua attività soddisfi bisogni di interesse generale di carattere non commerciale o industriale, con la conseguenza, in siffatta ipotesi, che l’organismo di diritto pubblico soggiace al diritto comunitario degli appalti per tutta la sua attività, ivi compresa quella avente carattere commerciale o industriale (Corte di giustizia, 15 gennaio 1998, in causa C 44-96; Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2001, n. 1206; Cons. Stato, sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007; Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2000, n. 2078; Cons. Stato, sez. III, 11 aprile 2000, n. 588).
Infatti, come evidenziato nell’ordinanza di rimessione, “lo status di organismo di diritto pubblico non dipende dall’importanza relativa, nell’attività dell’organismo medesimo, del soddisfacimento di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale” (Corte di Giustizia, sez. V, 22 maggio 2003, in causa C 18-2001, Taitotalo Oy, punto 58; Corte di Giustizia, 27 febbraio 2003, in causa C 373-2000, punto 56; Corte di Giustizia, 15 gennaio 1998, in causa C 44-96, Mannesmann Anlagenbau Austria, punti 25, 26, 31 – 34; Corte di Giustizia, 10 novembre 1998, C 360-1996, BFI Holding, punti 55-56; Corte di giustizia, V, 10 maggio 2001, C 260-1999, punto 56).
Ciò in quanto la condizione posta dalla direttiva 93/37/CE “secondo cui l’organismo dev’essere stato istituito per soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, non implica che esso sia incaricato unicamente di soddisfare bisogni del genere” ed, anzi, l’ente è da qualificare organismo di diritto pubblico anche se “la soddisfazione dei bisogni di interesse generale costituisce solo una parte relativamente poco rilevante delle attività effettivamente svolte” (Corte di Giustizia, 15 gennaio 1998, C 44-96, Mannesmann Anlagenbau Austria, punti 25 e 26).
L’Adunanza Plenaria fa propri questi principi, anche se ne tiene conto in un approccio al tema del riparto della giurisdizione di tipo oggettivistico che, peraltro, potrebbe anche risultare coerente con i principi dell’ordinamento comunitario e che, pur scontando una sorta di limitazione interna per il giudice nazionale, risulta comunque più refrattario alle letture, esterne all’azione del giudicante, ma comunque interne al processo, del tutto fuorvianti, che originano dall’analisi delle varie fattispecie che possono essere sottoposte all’attenzione del medesimo giudice, tenuto conto delle altrettanto complesse e diversificate forme di organizzazione della pubblica amministrazione nel settore dei servizi pubblici.
In particolare, di quelli forniti attraverso “reti”, suscettibili, come tali, di una gestione economicamente più efficiente, al limite e in parte lucrativa e comunque compatibile con le caratteristiche dell’impresa che, tuttavia, non cessa completamente di essere una articolazione strumentale dell’ente pubblico titolare del capitale sociale e delle funzioni ad essa trasferite.
La ricostruzione dell’ambito oggettivo entro cui ricomprendere la materia di giudizio (si veda infra), così come proposta dall’Adunanza Plenaria, può dirsi quindi astrattamente corretta e va da sé, peraltro, che una qualsiasi diversa impostazione, divergente dai principi elaborati dalla Corte di Giustizia in materia di impresa pubblica od organismo di diritto pubblico, pur se elaborata nell’ambito dell’analisi dell’oggetto del contratto da affidare e non delle caratteristiche soggettive dell’ente aggiudicatore, avrebbe dovuto essere portata all’attenzione del giudice comunitario ai sensi dell’art. 234 del Trattato, per vagliarne la compatibilità con i principi ispiratori del Trattato medesimo, in primis, quelli di neutralità nei confronti dello statuto, pubblico o privato, delle imprese; di libertà di stabilimento; di libera prestazione dei servizi; di parità di trattamento; di trasparenza; di proporzionalità e di mutuo riconoscimento.

(segue): l’applicabilità del D.lgs. n. 158/95

Ciò premesso, ritiene l’Adunanza Plenaria che le attività oggetto dell’appalto, ma meglio sarebbe dire una loro parte, quella relativa alla pulizia di biglietterie, deposito bagagli, marciapiedi, servizi igienici, posti di polizia, sale d’attesa, siano comprese tra quelle indicate nella categoria 14 dell’All. XVI-A del D.lgs. n. 158/95 (“servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari”) e, pertanto, ai sensi dell’art. 7, comma 1, lett. c) del medesimo provvedimento, Grandi Stazioni sia tenuta all’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica per l’affidamento dell’appalto dei servizi di pulizia delle stazioni e vada considerata amministrazione aggiudicatrice stante la qualificazione di “impresa pubblica”.
Al riguardo, il ragionamento proposto dall’Adunanza Plenaria si svolge come segue.
L’art. 5 del D.lgs. n. 158/95 include nei settori speciali, per quanto riguarda i trasporti, alla lett. a): “la gestione di reti di trasporto pubblico per ferrovia (…)”; alla lett. b) “la messa a disposizione dei vettori aerei, marittimi e fluviali, di aeroporti, di porti marittimi o interni, nonché di altri impianti terminali di trasporto”.
Nel concetto di “gestione” rientrano le attività di manutenzione e di pulizia e, quindi, nella “gestione di reti di trasporto pubblico per ferrovia” rientra senz’altro il servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie che vanno qualificate come elemento costitutivo della rete ferroviaria destinata al servizio pubblico di trasporto e non come “impianti terminali di trasporto” che sono, invece, costituiti dai punti di partenza e di arrivo degli aerei, delle navi e degli altri vettori che seguono una rotta e non utilizzano una rete.
Le reti di pubblico trasporto ferroviario sono “strutture materiali necessarie” nelle quali si comprendono i binari e le stazioni ferroviarie, queste ultime, comprese a loro volta tra gli “edifici adibiti al servizio delle infrastrutture” e come tali formanti parte integrante della infrastruttura di trasporto pubblico denominata ferrovia (art. 3, lett. c), d.P.R. n. 277/98 e All. 1, al regolamento della Commissione 18.12.1970, n. 2598).
In tal senso, sempre in un approccio sostanzialistico, attento ad evitare impostazioni atomistiche, dietro le quali potrebbero celarsi elusioni della normativa in materia di gare pubbliche, l’Adunanza Plenaria supera in un sol colpo il punto di vista precedentemente espresso dalla V sezione del Consiglio di Stato (sentenza 6 ottobre 2003, n. 5902) che, in una fattispecie riguardante l’appalto dei lavori di rifacimento della facciata di un edificio della stazione di Roma Termini, affidato in gestione a Grandi Stazioni, non aveva avuto difficoltà nel ritenere che: “nell’ambito del servizio ferroviario, rientrano anche gli impianti di stazioni. Il servizio si configura, appunto, anche come gestione di reti e, di conseguenza, non può che ricondursi, in quest’ultima categoria, anche ciò che concerne le stazioni propriamente dette”.
E, tuttavia, aveva concluso che: “gli immobili in cui sono da compiere le opere di edilizia in discussione non fanno parte degli impianti di stazione. La loro fisica adiacenza a detti impianti, ma la destinazione a scopi diversi di sfruttamento economico, non consentono di affermare che gli immobili dati in amministrazione alla s.p.a. G.S. facciano parte della rete di trasporto pubblico per ferrovia, presa in considerazione dall’art. 5, lett. a), in esame”.

Ma corregge, altresì, l’impostazione seguita dalla VI sezione del Consiglio di Stato nell’ordinanza di rimessione, nella quale la pulizia delle stazioni ferroviarie rientrava nell’ambito della lett. a) del citato art. 5, quasi per esclusione, nella (erronea) considerazione che le stazioni sono impianti terminali di trasporto non compresi nell’art. 5, lett. b), in quanto tale norma si sarebbe riferita “sì a trasporti diversi da quelli ferroviari o stradali, e in particolare, solo a quelli aerei, marittimi e fluviali, per la semplice ragione che si tratta di trasporti che non necessitano di una rete, ma solo di impianti terminali (non vi sono reti materiali aeree o marine o fluviali, ma solo rotte, entità immateriali)”.

(segue): la qualificazione di Grandi Stazioni come “impresa pubblica”

Nel condividere la soluzione portata dall’Adunanza Plenaria, con riferimento all’ambito oggettivo di applicazione del D.lgs. n. 158/95, in relazione ai servizi di pulizia delle stazioni ferroviarie, non può che condividersi anche la conseguenza più ovvia dell’applicabilità dello stesso decreto legislativo, ovvero la qualificazione di Grandi Stazioni come “impresa pubblica” e amministrazione aggiudicatrice tenuta al rispetto delle regole dell’evidenza pubblica per l’affidamento dei contratti di pulizia delle stazioni.
Ai sensi dell’art. 2, comma 2, del D.lgs. n. 158/95 l’impresa è “pubblica” quando è sottoposta alla influenza dominante di una pubblica amministrazione o di un organismo di diritto pubblico e tale influenza dominante si presume quando, rispetto all’impresa influita, il soggetto influente, direttamente o indirettamente, detiene la maggioranza del capitale sottoscritto.
Grandi Stazioni è partecipata al sessanta per cento (60%) da Ferrovie dello Stato, sicché è presunta l’influenza dominante di quest’ultima, che, a sua volta, è un organismo di diritto pubblico.
Dunque, Grandi Stazioni è tenuta ad applicare il D.lgs. n. 158/1995 e le relative procedure di gara di derivazione comunitaria, con conseguente applicazione della giurisdizione del Giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 6, della l. n. 205/2000 che stabilisce “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.
Ad analoga conclusione, peraltro, l’Adunanza plenaria perviene alla luce della consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato (ex multis, sez. VI, 24.09.2001, n. 5007), che, in relazione alla natura giuridica di Ferrovie dello Stato e ai rapporti con le società collegate (in quel caso, Italferr s.p.a.), rilevato come l’art. 8, comma 3, del D.lgs. n. 158/95 (nella parte in cui dispone che “il presente decreto non si applica … agli appalti di servizi: a) assegnati da un soggetto aggiudicatario ad un’impresa collegata”) pone una deroga di natura eccezionale al principio generale della necessità della gara per la scelta del contraente da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, limitatamente alla stipula di un contratto tra questa e la sua impresa collegata, ha ritenuto che la società controllata che riceva senza gara, sulla base di un contratto o di un titolo equivalente, l’affidamento (c.d. in house) di un servizio disciplinato dal D.lgs. n. 158/95, è tenuta, a sua volta, ad indire la gara pubblica qualora non presti direttamente il servizio ed intenda avvalersi dell’attività di un altro soggetto; e ciò, anche quando il contratto abbia consentito all’impresa collegata di scegliere i suoi contraenti in assenza di gare.

III. Spunti di riflessione

Volendo sintetizzare e “sistemare” i principi forniti dalla decisione in commento si avrà che:
– le stazioni, che sono edifici adibiti al servizio delle infrastrutture, formano parte integrante della infrastruttura di trasporto pubblico ferroviario che è determinata da una “rete” che comprende appunto i binari e le stazioni. Il servizio di trasporto ferroviario è un servizio pubblico;

– nella gestione delle reti di trasporto pubblico per ferrovia rientra la pulizia delle stazioni;
– Grandi Stazioni ha ricevuto da Ferrovie dello Stato s.p.a., in via esclusiva, senza gara, l’affidamento quarantennale della gestione delle quattordici maggiori stazioni ferroviarie italiane. Grandi Stazioni non opera in un mercato concorrenziale;
– Grandi Stazioni è un soggetto privatizzato nella forma, ma pubblico nella sostanza, per via della partecipazione maggioritaria di Ferrovie dello Stato s.p.a. – organismo di diritto pubblico – al capitale sociale;
– non è rilevante ai fini della determinazione della normativa pubblicistica applicabile alle gare d’appalto e di conseguenza ai fini del riparto di giurisdizione, distinguere, nell’ambito dell’unico contratto, in base ad un criterio di valore economico, le attività di pulizia che si riferiscono agli spazi destinati all’utenza del servizio di trasporto, da quelle relative agli spazi a destinazione commerciale o ausiliaria al commerciale, locati a terzi. Non può attribuirsi prevalenza alle attività destinate agli spazi commerciali al fine di escludere il ricorso alla gara pubblica.
Al riguardo, inoltre, va aggiunto che non si può affermare con certezza che gli utenti del servizio di trasporto ferroviario non percepiscano la maggiore o minore qualità del servizio stesso attraverso l’utilizzo di tali spazi commerciali, o meglio attraverso l’uso gratuito o l’acquisto dei beni e/o servizi che nelle stazioni vengono forniti (anche) da terzi unitamente alle prestazioni essenziali di cui si compone il servizio pubblico di trasporto.
Quindi, a parziale conclusione sul punto, anche a volere prescindere da qualsiasi ulteriore accertamento dal lato soggettivo, compiendo, ad esempio, l’analisi dei rapporti tra Grandi Stazioni e Ferrovie dello Stato s.p.a. (rectius Rete Ferroviaria Italiana s.p.a.), come risultano dal contratto con il quale, nell’aprile del 2000, è stata trasferita alla prima Società la gestione delle stazioni e che, peraltro, nel caso di specie, sembrerebbero complicare il quadro d’insieme, come si rileva dall’ordinanza di rimessione (punto 18), in quanto si evincerebbe che “Grandi Stazioni non sopporta in proprio il costo e il rischio del servizio di pulizia delle stazioni, perché Grandi Stazioni addebita tale costo, secondo il criterio millesimale, a Ferrovie – Divisione Infrastrutture e alle altre Divisioni di Ferrovie e agli altri utilizzatori dei complessi immobiliari e percepisce in ogni caso, a prescindere dal buon esito dei contratti di pulizia, una provvigione fissa del 6% del prezzo contrattuale”, si dovrebbe potere sostenere che, dopo la sentenza in commento, sia stato definitivamente chiarito come tutti gli appalti (di servizi), che riguardano le stazioni gestite da Grandi Stazioni, siano soggetti alle regole pubblicistiche, nazionali e comunitarie, in materia di modalità di scelta del contraente.
Né dovrebbe sussistere dubbio, al riguardo, con riferimento a quanto affermato dall’Adunanza Plenaria a pag. 12 della sentenza in commento, dove si legge, in un inciso, che è questione distinta, irrilevante nel giudizio (e, quindi, non trattata), quella se, ratione personae, avrebbe dovuto essere comunque bandita la gara nel caso di affidamento del servizio di pulizia unicamente per le superfici a destinazione commerciale o ausiliaria al commerciale.
Al riguardo, infatti, non dovrebbe potersi trarre da quanto sopra il principio per cui ciò che non è vietato, o meglio ciò su cui il giudice non si è pronunziato, sia di per sé lecito e, tuttavia, non si può neppure negare che l’argomento debba essere comprensibilmente aperto alla discussione.
Sul punto si ritornerà in seguito anche perché va dato atto che la sentenza offre lo spunto per alcune riflessioni sull’attività degli ex enti pubblici privatizzati e sul processo di liberalizzazione in atto in alcuni settori di interesse economico generale, che comunque presentano importanti ricadute sul piano del riparto di giurisdizione.
La recentissima direttiva 17/2004/CE del 31.03.2004 annovera tra i settori compresi nel proprio ambito oggettivo di applicazione il trasporto ferroviario e l’art. 30 di tale disciplina, unica disposizione già applicabile a far data dal 30.04.2004, stabilisce una innovativa procedura per determinare se un settore di interesse economico generale possa essere considerato effettivamente liberalizzato, perché direttamente esposto alla concorrenza su mercati liberamente accessibili.
Allo stato, il settore del trasporto ferroviario non è liberalizzato, non esistendo una normativa comunitaria che disciplini la materia (si veda, l’All. XI richiamato dal citato art. 30 della direttiva 17/2004/CE).

E, tuttavia, è in atto da tempo un processo di riorganizzazione degli asset industriali attraverso la separazione e la privatizzazione di rami di attività, la dismissione, acquisizione o modernizzazione/valorizzazione di beni o servizi, nonché attività finanziarie in genere, che hanno portato l’ex monopolista pubblico ad assumere la forma e le funzioni della Holding di partecipazione, che ha organizzato le parti di cui si compone il servizio pubblico di trasporto, attribuendole a diverse società infra-gruppo e realizzando così una integrazione verticale tra le attività della filiera produttiva.
Il monopolio pubblico ha quindi mutato forma; è divenuto un monopolio privato, preparandosi di fatto alla sfida competitiva della liberalizzazione allargata a livello comunitario.
Le società del Gruppo Ferrovie dello Stato s.p.a. che attualmente curano i diversi interessi dell’utenza coinvolti nell’esercizio del servizio, talvolta, si limitano ad fornire un’offerta di beni e servizi essenziali all’espletamento delle funzioni di trasporto, talaltra, offrono beni e servizi innovativi e solo strumentali al nucleo di attività di cui imprescindibilmente il servizio di trasporto pubblico ferroviario si compone.
Volendo fare qualche esempio avremo: i) Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. per quanto riguarda il potenziamento, il miglioramento e la sicurezza della infrastruttura di trasporto ferroviario; ii) Trenitalia s.p.a. per quanto attiene ai servizi espressamente e direttamente offerti alla clientela che utilizza il treno quale mezzo di trasporto; ed infine iii) Grandi Stazioni s.p.a. per quanto attiene alla ristrutturazione e alla valorizzazione commerciale dei complessi immobiliari di stazione.
Orbene, in presenza di tale articolata organizzazione, si potrebbe sostenere che la sottrazione di Grandi Stazioni al rispetto delle regole dell’evidenza pubblica per l’affidamento degli appalti (di servizi) non dovrebbe dipendere, in ultima analisi, dall’oggetto dell’appalto da affidare, sul presupposto, ad esempio, che questo riguardi spazi, compresi nel perimetro delle stazioni, ma destinati non direttamente all’utenza, bensì allo svolgimento di attività prettamente commerciali e solo indirettamente o saltuariamente fruite dall’utenza.
Al contrario, tale effetto dovrebbe semmai dipendere e potrebbe prodursi solo con l’eventuale apertura del “mercato” riguardante la gestione delle maggiori stazioni ferroviarie italiane all’effettiva concorrenza, che, al momento, non si è realizzata essendo stato tale “mercato” affidato, in esclusiva quarantennale, alla stessa Grandi Stazioni.
E’ quindi il rapporto che lega Ferrovie dello Stato s.p.a. (o RFI) a Grandi Stazioni che avrebbe dovuto essere analizzato dall’Adunanza Plenaria, ai fini del riparto di giurisdizione, in quanto è proprio tale rapporto contrattuale che determina la necessità di ricorrere alla gara pubblica per l’affidamento degli appalti banditi da Grandi Stazioni.
In tal senso, il principio stabilito dall’art. 8, comma 3, del D.lgs. n. 158/95 presiede alla tutela dei terzi di fronte alla pubblica amministrazione, in relazione alla traslazione di funzioni e relativi poteri pubblici autoritativi da quest’ultima ad altri soggetti che ne costituiscono promanazione, organizzati in forma di società di capitali.
Il giudice nazionale deve dirimere il conflitto tra le giurisdizioni in base ai criteri di riparto indicati dalla legge ed è, quindi, formalmente corretta l’impostazione seguita nel caso di specie dall’Adunanza Plenaria che ha avviato il proprio ragionamento partendo dall’analisi dell’attività oggetto dell’appalto da affidare ed lo ha proseguito verificando l’inclusione di tale attività tra quelle elencate in un determinato allegato normativo (All. XVI-A, cat. 14, D.lgs. n. 158/95), ai sensi dell’art. 6 della L.n. 205/2000.
Tuttavia, va valutata la presenza di complesse organizzazioni industriali, che hanno sostituito le forme standardizzate dell’amministrazione pubblica e diversificato le attività di servizio pubblico, spesso non distinguendo tra quelle necessarie e quelle strumentali e/o solo connesse alle prestazioni che determinano l’essenza del servizio stesso, senza mutare, peraltro, il ricorso a forme, dirette o indirette, e anche solo parziali, di finanziamento pubblico, attraverso meccanismi contrattuali atti a realizzare “sinergie” infra-gruppo (si veda l’ordinanza di rimessione, punto 18).
Deve cioè essere prestata la massima attenzione alla circostanza che lo sviluppo di economie non di mercato nel settore dei servizi pubblici rischia di trasferire i propri effetti nell’ “indotto” costituito dagli appalti di servizio banditi dai soggetti ai quali sono state assegnate parti della filiera produttiva dei servizi stessi.
Occorrerà, dunque, in tale situazione, che il giudice nazionale, nel rispetto dei principi del Trattato, in punto di tutela e promozione della concorrenza nella produzione e/o nello scambio di beni e servizi su tutto il territorio della Comunità Europea, preservi, al di là, per quanto possibile, dei tecnicismi – non sempre risolutivi – applicati all’uso dei criteri per stabilire la devoluzione all’una o all’altra magistratura competente, quella funzione di giudice “economista” imparziale che, pure nel nostro Ordinamento, non sembra essere preclusa dalle norme della Carta Costituzionale.
Tale funzione del giudice nazionale si ritiene doverosa nell’ambito del fenomeno di integrazione multinazionale in atto nel settore dei servizi pubblici per evitare frustrazioni dello stesso fenomeno o, comunque, suoi rallentamenti (si veda l’interessante ragionamento in merito proposto dal Consiglio di Stato, sez. V, ord. 22.04.2004, n. 2316).

Fuori dalle regole del mercato, libero e concorrenziale, infatti, spetta alle regole pubblicistiche sulle modalità di affidamento degli (appalti di lavori e) di servizi garantire la concorrenza “per” il mercato, cioè la possibilità che tutte le imprese che offrono in Europa un dato bene o servizio partecipino, in eguali condizioni, alla gara per l’affidamento del relativo contratto.
Ciò, a maggior ragione, nel settore dei servizi di interesse economico generale offerti a mezzo di reti, come quello di trasporto ferroviario, dove opera la sfida al superamento delle resistenze all’apertura del mercato, per via dei c.d. vincoli del monopolio naturale che caratterizzano il servizio o sue parti.
Vero è che tali vincoli sussistono storicamente nel settore ferroviario, ma andrebbe accertato se anche la gestione degli immobili di stazione ne sia gravata.
Se così non si ritenesse, si potrebbero liberare le risorse del relativo mercato offrendo alla concorrenza privata la gestione di ciascuna delle quattordici grandi stazioni italiane, selezionando il gestore a mezzo di gara pubblica. L’aggiudicatario, nel rispetto degli obblighi sanciti dalla convenzione con l’ente aggiudicatore, potrebbe poi stipulare qualunque accordo con i terzi (anche il contratto d’appalto dei servizi di pulizia delle stazioni) senza ricorso alla gara pubblica. Il relativo contenzioso dovrebbe essere devoluto alla giurisdizione del giudice ordinario.
Se viceversa, tuttavia, come si crede più corretto, si rilevasse la sussistenza di vincoli monopolistici anche nel campo della gestione degli immobili di stazione che, quali entità complesse, vedono al loro interno svolgersi interessi eterogenei e non sempre districabili – come nel caso di specie, dove si è visto che per pulire le grandi stazioni italiane occorre prevedere in contratto la cura dell’igiene tanto dei bagni o delle sale d’attesa, quanto dei bar, dei negozi o dei ristoranti presenti – sarà opportuno continuare a mantenere l’attuale organizzazione del Gruppo Ferrovie dello Stato s.p.a., con Grandi Stazioni, società a partecipazione maggioritaria pubblica, che pure sembra avviarsi verso la privatizzazione sostanziale, alla quale è attribuita la gestione degli asset strategici per il servizio pubblico di trasporto (le stazioni), che non sono passibili di una gestione in senso integralmente privatistico, ma al più, come sembra accadere attualmente, di una valorizzazione commerciale degli aspetti gestionali non direttamente riconducibili alle funzioni primarie delle stazioni medesime, quali parti integranti dell’infrastruttura pubblica di trasporto.
In tale contesto, Grandi Stazioni non potrà però lamentare l’assoggettamento al controllo di legittimità degli atti di assegnazione dei contratti di appalto di servizi (o di lavori) da parte del giudice amministrativo.
Tale controllo giurisdizionale è infatti necessario per fornire effettiva e concreta tutela alle posizioni soggettive dei terzi che, in occasione delle gare bandite da Grandi Stazioni, entrano in contatto con l’esercizio di poteri autoritativi che non derivano da norme di legge o non sono accomunabili a potestà unilateralmente attribuite da disposizioni pattizie, bensì sono ontologicamente connessi alla natura di amministrazione pubblica aggiudicatrice dell’Ente – società per azioni, scaturente dalla sua costituzione in seno all’organismo di diritto pubblico Ferrovie dello Stato s.p.a. (si pensi al caso in cui ci si trovi ad affrontare unilaterali decisioni di esclusione dalla gara alla quale, in ipotesi, uno di tali soggetti abbia partecipato con esito vittorioso).
A tal riguardo, si potrebbe affermare che i poteri di Grandi Stazioni derivano dagli atti attributivi dei medesimi poteri a Ferrovie dello Stato s.p.a., cioè, in primo luogo, il decreto legge 11 luglio 1992, n. 333 – come convertito nella legge 8 agosto 1992, n. 359 – con il quale la società per azioni Ferrovie dello Stato è succeduta all’Ente Ferrovie dello Stato ed ha acquisito la qualità di concessionario ex lege del servizio ferroviario, costituente un servizio pubblico essenziale di interesse nazionale e riferibile allo Stato (si veda, punto 11.1 della sentenza in commento; nonché Cons. Stato, sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007; sez. VI, 9 aprile 2001, n. 2135; sez. VI, 20 maggio 1995, n. 498; Ad. Gen., 1° ottobre 1993, n. 93).

La vicenda, peraltro, potrebbe essere prospettata in maniera differente nell’ipotesi in cui si ritenesse l’oggetto di un appalto di servizi, bandito da Grandi Stazioni, non compreso tra le categorie di cui al D.lgs. n. 158/95; in tal caso, potrebbe trovare applicazione il D.lgs. n. 157/95 che richiama la figura dell’organismo di diritto pubblico.
L’Adunanza Plenaria, infatti, non ha chiarito se tutti gli appalti di servizi che riguardano le stazioni rientrano nell’ambito oggettivo di applicazione del citato D.lgs. n. 158/95 ed ha ritenuto irrilevante, al fine di decidere la controversia, indagare a fondo l’ambito soggettivo di applicazione della normativa pubblicistica in materia di appalto di servizi, con riferimento alle caratteristiche specifiche di Grandi Stazioni (lasciando trasparire una manifesta tendenza verso il sistema di “case law” di tipo anglosassone).
Nell’ipotesi sopra prospettata, dunque, si avrebbe che, in mancanza di una esplicita ed esaustiva qualificazione soggettiva di Grandi Stazioni come organismo di diritto pubblico e, soprattutto, di una analisi del rapporto tra tale figura e l’altra denominata “impresa pubblica”, con eventuale cumulabilità in capo ad uno stesso soggetto di entrambe le qualificazioni, a seconda delle fattispecie concrete, paradossalmente, potrebbe giungersi ad affermare la sottrazione della controversia riguardante una procedura di affidamento di un appalto bandito da Grandi Stazioni dall’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo.
La stessa VI sezione del Consiglio di Stato, nell’ordinanza di rimessione (punto 21), ha ricordato che l’art. 6 della L. n. 205/2000, nel riferirsi ai soggetti “comunque tenuti” al rispetto delle procedure di evidenza pubblica, ha fatto riferimento solo ad un obbligo eteronomo di rispetto dell’evidenza pubblica e non ad un obbligo autonomo che un soggetto privato si imponga in via di autolimitazione. A tal riguardo, ove si ritenesse che Grandi Stazioni non sia organismo di diritto pubblico, non potrebbe avere rilevanza, al fine di radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, neppure la circostanza che, in concreto, Grandi Stazioni abbia seguito una procedura di evidenza pubblica.
Giova a questo punto brevemente evidenziare che la Corte Costituzionale, con la notissima sentenza 6.07.2004 n. 204, in materia di servizi pubblici, ha dichiarato costituzionalmente illegittimi gli artt. 33, comma 1 e 2, e 34, comma 1, del D.lgs. 31.03.1998, n. 80, riscrivendo sostanzialmente l’art. 7 della L.n. 205/2000.
Secondo la Consulta, ai fini del riparto di giurisdizione, è necessaria la considerazione delle posizioni soggettive coinvolte nel giudizio e non l’esclusivo affidamento sul dato “oggettivo” delle materie.
In tal senso, è stato “bocciato” il criterio di riparto c.d. per blocchi di materie, a fronte della sua eccessiva genericità, determinante la conseguente lesione delle norme della Costituzione, segnatamente, tra gli altri, gli artt. 24, 103 e 113, che delineano un chiaro rapporto di genere a specie tra la giurisdizione ordinaria e quella esclusiva del giudice amministrativo (in materia di diritti).

La pronunzia della Corte Costituzionale, quanto meno per ciò che attiene ai principi fondamentali affermati in punto di riparto, sembra essere di ausilio anche nel caso di specie.
Tornando all’art. 6 della L.n. 205/2000, infatti, non si può non rilevare come tale norma, in modo non dissimile dall’art. 7, sia afflitta da eccessiva genericità nella parte in cui si riferisce ai soggetti “comunque tenuti al rispetto delle procedure ad evidenza pubblica”, rimandando implicitamente ad una lettura oggettivistica della funzione di riparto, fondata, come abbiamo avuto concretamente occasione di osservare nelle pagine che precedono, sull’inclusione delle prestazioni oggetto di gara tra le materie comprese in una determinata elencazione contenuta in un allegato di legge.
Dunque, allo stato, affinché un soggetto si possa qualificare come amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, occorre che l’appalto da assegnare consista – anche solo in parte – di prestazioni afferenti a categorie classificatorie predeterminate in elenchi ufficiali ed oggettivi e solo quando ciò si verifichi il soggetto è “tenuto” a svolgere la gara pubblica e, di conseguenza, si ritiene radicata la giurisdizione del giudice amministrativo per ciò che attiene alla contestazione della procedura di gara stessa, fino all’aggiudicazione compresa, salvi gli effetti ulteriori dell’annullamento di quest’ultima sul contratto.
Questo anche se l’ente appaltante abbia in concreto esercitato, nel corso del procedimento di gara, poteri in tutto e per tutto simili a quelli normalmente esercitati dall’amministrazione pubblica e se sussistano indici rilevanti l’esistenza di tali poteri (quali: la determinazione di bandire la gara, con pubblicazione del relativo bando e del disciplinare tecnico di offerta da rispettare a “pena di esclusione”, l’assoggettamento ai principi che regolano il giusto procedimento amministrativo, disciplinando la richiesta di chiarimento, i termini e le modalità della partecipazione procedimentale, la verifica dei requisiti soggettivi a seguito dell’aggiudicazione, l’uso di termini come “revoca” e “annullamento” per nominare le determinazioni che incidono sulle posizioni soggettive dei partecipanti, etc.).

La norma di cui all’art. 6 della L.n. 205/2000, dunque, potrebbe essere riletta e, se del caso, censurata alla luce dell’orientamento espresso dalla Consulta, in quanto, fondando la giurisdizione del giudice amministrativo sulla locuzione sopra citata (“sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento … svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”), sembra consentire possibili elusioni, o comunque indesiderati ampliamenti del campo aleatorio sussistente nella individuazione del giudice competente, dei principi di riparto costituzionalmente garantiti ed affermati, per via di una formulazione eccessivamente generica ed in relazione al non sempre agevole o univoco inquadramento delle materie oggetto d’appalto tra quelle elencate a livello normativo, nonché per il conseguente difficile inquadramento dell’ente appaltante nel novero dei soggetti pubblici definiti dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria, prima e dal legislatore che ad essa si è conformato, poi: “impresa pubblica” o “organismo di diritto pubblico”.
Tanto premesso, volendo citare due scritti del passato, entrambi di esemplare chiarezza espositiva e profondità concettuale, diremo che: “Il privato ha dei limiti alla propria autonomia, la quale, talvolta, può essere sacrificata alle pubbliche esigenze, ma non ha né l’obbligo di conseguire i fini, né quello di operare in modo vincolato alla soddisfazione dell’interesse che presiede all’autonomia. Il limite cioè è fuori dalla volontà, come argine, o limite esterno.
Il soggetto pubblico invece nella sua c.d. autonomia, opera per il raggiungimento di un fine che è obbligato a perseguire con un vincolo interno, che deve guidare la sua volontà, risultante dall’interesse pubblico per cui gli è stato attribuito il potere e la cui attuazione è controllata, non solo dagli organi dell’amministrazione, ma anche dagli organi della giurisdizione amministrativa, al punto di definirsi illegittima l’azione difforme dal fine o comunque in contrasto con l’interesse per cui la legge ha attribuito il potere discrezionale” (Valente Simi, “Il potere discrezionale come carattere essenziale della pubblica amministrazione”, pubblicato nell’ormai lontano 1960 sulla Rivista trimestrale di diritto pubblico).

La vera differenza tra autonomia pubblica e autonomia privata è allora quest’ultima: “abuso del diritto e eccesso di potere sono teoricamente due figure identiche, nell’uno e nell’altro campo; ma praticamente il vizio causale è rilevante solo per l’atto di autonomia pubblica, non per quello di autonomia privata” (Francesco Carnelutti, in “Chiose”, estratto dalla Rivista di diritto processuale, Cedam, XVI, n. 3, 1961).
Venendo ad oggi, solo quando Grandi Stazioni o soggetti analoghi ad essa avranno definito il processo di privatizzazione e, al contempo, avranno risolto il rapporto con il soggetto pubblico che al momento esercita su di loro un’influenza dominante, solo allora tali soggetti godranno di autonomia privata.
Fino a quel momento, l’autonomia pubblica di cui Grandi Stazioni è stata dotata e che, in presenza di un unico centro decisionale, quanto meno per ciò che attiene all’ordinaria amministrazione, si riconduce a quella delle Ferrovie dello Stato s.p.a. – pure in una contraddizione difficile da accettare anche per chi scrive, avuto riguardo alla forma giuridica privatistica dei soggetti coinvolti – non potrà che essere assoggettata al controllo del giudice amministrativo che è l’unico in grado di sindacare il “vizio” causale nell’esercizio di tale autonomia che, altrimenti, non rileverebbe nei soggetti tout court privati.

Il giudice amministrativo è il giudice della funzione pubblica e non quello dell’amministrazione-organo solo quando il criterio in base al quale attribuirgli la giurisdizione sia centrato sull’analisi delle posizioni soggettive in contesa (c.d. petitum sostanziale), avuto riguardo al rapporto tra potere pubblico e posizioni soggettive dei privati.

Solo tale criterio, che pure era stato di fatto superato in favore del riparto per blocchi di materie e considerato “residuale”, in difetto della annunciata riforma della Costituzione repubblicana (artt. 103 e 113, si veda Atto Camera 7465 XIII Legislatura), sembra garantire la continuità con il sistema di giustizia amministrativa delineatosi fino ad oggi a decorrere dalla L.A.C. e la pienezza ed efficacia della tutela dei terzi nei confronti dell’amministrazione pubblica, con particolare riferimento alla certezza del giudice da adire, nel rispetto della preminente funzione giurisdizionale del giudice ordinario (in materia di diritti).
In conclusione, sembra appena il caso di aggiungere una ulteriore riflessione, che peraltro richiederebbe un più attento accertamento delle circostanze di fatto, la quale, pur non riguardando le problematiche relative al riparto di giurisdizione, trae comunque spunto dalla sentenza in commento e dell’aver spinto il ragionamento sulla necessarietà della ricerca di un’effettiva concorrenza nel settore dei servizi pubblici a rete alle sue estreme conseguenze.
Va detto infatti che, in considerazione delle caratteristiche soggettive di Grandi Stazioni e delle funzioni ad essa trasferite da Ferrovie dello Stato s.p.a. (o RFI), si potrebbe sostenere come anche gli spazi commerciali locati a terzi all’interno delle stazioni gestite da Grandi Stazioni debbano essere affidati attraverso l’esperimento di procedure selettive comparative.
Al riguardo, se è vero che quello attribuito a Grandi Stazioni non è un mercato liberamente accessibile e che tale Società, in ragione dell’influenza pubblica dominante di Ferrovie dello Stato s.p.a. e della non completa assunzione del rischio di impresa nello svolgimento di alcune sue attività a carattere commerciale, è tenuta ad effettuare gare pubbliche per l’affidamento dei contratti d’appalto di lavori e di servizi inerenti alla gestione esclusiva delle stazioni (art. 8, comma 3, D.lgs. n. 158/95), è pur vero che anche l’affidamento delle attività economiche commerciali – quanto meno di quelle più rilevanti per dimensioni o fatturato e per le quali esista un “mercato” competitivo a livello nazionale o internazionale – dovrebbe avvenire nel rispetto dei principi comunitari di concorrenza, trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento e mutuo riconoscimento, con il ricorso a procedure comparative selettive per l’affidamento di tali spazi, sulla falsa riga di quanto accaduto nel caso dell’affidamento dei servizi di ristoro sulla rete autostradale gestita da Autostrade per l’Italia s.p.a. – si veda, provvedimento AGCM n. 8090/2000 e vicende successive).
Salva naturalmente ogni decisione in merito alla qualificazione di tali gare come “pubbliche”, nell’accezione conosciuta con riferimento alle diverse normative sugli appalti di lavori, servizi o forniture (che, a dire il vero, non sembrano conferenti) o, piuttosto, come procedure selettive “atipiche” da bandire nel rispetto dei principi stabiliti in altre normative.

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V. CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 23 luglio 2004 n. 9

Note

L'articolo L’appalto dei servizi di pulizia delle stazioni ferroviarie: Grandi Stazioni s.p.a. tra privatizzazione, liberalizzazione e concorrenza. (Ad. Plen. 23 luglio 2004, n. 9) proviene da Giustamm.

In tema di impugnazioni avverso provvedimenti di esclusione dalle gare d’appalto si è sviluppata un’ampia casistica giurisprudenziale, volta soprattutto a salvaguardare la par condicio tra i concorrenti in caso di illegittimità del procedimento d’aggiudicazione, ricorrendo, se necessario, alla rinnovazione degli atti di gara (Cons. Stato, Sez. V, n. 340 del 2002; n. 355 del 2003; n. 599 del 1986; Sez. VI, n. 281 del 1996).
La Sentenza del Consiglio di Stato, IV Sezione, n. 3617 del 7 giugno 2004, aggiunge ulteriori spunti di riflessione sul tema poiché affronta il problema del ritiro della busta contenente l’offerta economica, in rapporto all’interesse che sorregge l’impugnativa del provvedimento di esclusione dalla gara.
Il giudice di Palazzo Spada, con la pronuncia in esame, decreta l’infondatezza delle censure proposte a sostegno dell’appello, inerenti alla carenza di interesse ed alla acquiescenza in capo al ricorrente principale (che impugnava la sua esclusione dalla gara), ricollegate dall’appellante al comportamento di quest’ultimo, consistente nel successivo ritiro della busta contenente l’offerta economica. Nella pronuncia del Consiglio si devono sottolineare alcuni passaggi degni di nota, in primis quello inerente alla rinnovazione delle procedure di gara a seguito dell’ (ipotetica) illegittimità dell’esclusione (il Consiglio considera infatti necessario il rinnovo della procedura, a partire dalla presentazione delle offerte, dal momento che la riammissione dell’impresa originariamente esclusa impedirebbe di effettuare la valutazione della rispettiva offerta osservando il principio della par condicio tra i concorrenti e della necessaria contestualità del giudizio comparativo, poiché la seconda valutazione risulterebbe oggettivamente condizionata dalla intervenuta conoscenza delle altre offerte e dall’attribuzione dei punteggi).
La sentenza si connota per diverse particolarità. Innanzitutto è una sentenza interlocutoria, statuente su eccezioni di inammissibilità del ricorso (volte ad ottenere una declaratoria di carenza di interesse e di acquiescenza scaturente proprio dal predetto ritiro dell’offerta) respinte in primo grado, ma, per i suoi contenuti, in grado di spiegare effetti conformativi, o meglio, ipotetico – conformativi, sulla P.A. A ben vedere, la IV Sezione puntualizza in ordine al prefigurarsi di tale ipotesi, sancendo che rimane “negli ambiti legittimi del potere discrezionale della stazione appaltante l’individuazione delle modalità più realistiche e lineari di comportamento, a fronte dei vizi che siano stati riscontrati nel precedente procedimento e dello stato di attuazione e di esecuzione dell’appalto (seppur illegittimamente) aggiudicato”.
Inoltre la IV Sezione esprime il punto di diritto su tali censure, respingendole in quanto non si può desumere dal ritiro dell’offerta economica un comportamento acquiescente al provvedimento di esclusione (oggetto del ricorso principale) dalla gara (invero le argomentazioni addotte sono perfettamente in linea con la precedente giurisprudenza, che ha ripetutamente sottolineato l’occorrenza di una “evidente ed irrefutabile volontà di accettare gli effetti e l’operatività delle determinazioni a lui sfavorevoli, rinunciando a far valere contro di esse eventuali motivi di impugnativa” ; cfr. Cons. Stato, Sez. V, n.398 del 1998; n.3259 del 2001).
Infine il Consiglio dichiara la sussistenza dell’interesse strumentale dell’originario ricorrente avverso l’esclusione, qualificandolo come interesse al rinnovo della procedura di gara con tutte le conseguenze del caso, spingendosi in tal modo al di là delle richieste di inammissibilità dei ricorrenti in secondo grado.
In effetti l’argomento “forte” della sentenza deve ravvisarsi nella “estensione” delle determinazioni del Consiglio, il quale perviene a condividere il principio generale (pacifico), secondo il quale, ogniqualvolta vi sia una possibile lesione della par condicio tra i concorrenti, si dovrà procedere alla rinnovazione della gara. Nel caso di specie la lesione vi può essere poiché i parametri di giudizio della commissione giudicatrice rischiano di essere alterati, in sede di valutazione della offerta riammessa (si assume in pratica il pericolo di un giudizio “influenzato”, “non imparziale” della commissione, la quale ha già proceduto a valutare le altre offerte, tecniche ed economiche).
Si badi bene che questo passaggio argomentativo del Consiglio deve essere letto nel senso che l’illegittimità dell’esclusione comporta il rinnovo delle procedura, eventualmente anche in conflitto con tutti i soggetti coinvolti: contro l’interesse della P.A., la quale deve agire sempre e in ogni caso, nei limiti impostile, e perseguire i principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa; contro l’interesse dei concorrenti in gara, che subiscono, nel rinnovando procedimento, oltre all’aggravio consistente nella ripresentazione delle offerte tecniche ed economiche, anche l’ esposizione di dette offerte alla conoscenza di soggetti dapprima esclusi e poi riammessi; contro lo stesso soggetto escluso, il quale, in sede di ricorso, ha certamente interesse in primo luogo al bene della vita dell’aggiudicazione, e quindi al rinnovamento delle procedure, conformemente a quanto detto dal Consiglio di Stato, ferma restando la sua aspirazione, in caso di illegittima aggiudicazione, a forme di risarcimento per equivalente, per mancata assegnazione dell’appalto così come per semplice perdita di chances dovuta alla impossibilità di concorrere. Una pronuncia così “stretta” rende in pratica difficoltoso l’utilizzo dell’ampio strumentario che l’ordinamento conferisce al soggetto che vuol tutelare i suoi interessi legittimi.
Bisogna tuttavia verificare se le conclusioni della IV Sezione siano ex se ingenerate dalla particolarità della fattispecie, e cioè da quei comportamenti o eventi concretanti preclusioni di vario tipo. Evidente emerge in primis l’ipotesi del ritiro dell’offerta economica: un simile comportamento viene ritenuto privo di significato d’acquiescenza poiché non univoco e soprattutto perché tenuto in ottemperanza ad una clausola della lex specialis che prescriveva la riconsegna delle buste contenenti le offerte economiche ai concorrenti ritenuti non idonei in sede di valutazione delle offerte tecniche. Nel ragionamento del Consiglio, tale atto non ingenera acquiescenza nei riguardi dell’esclusione, ma semmai nei riguardi della clausola della lex specialis che prescriveva tale restituzione. In questo passaggio si potrebbe “cogliere” un particolare significato che il Consiglio può aver attribuito al ritiro dell’offerta economica: un comportamento tendenzialmente significativo della accettazione delle condizioni della gara (almeno quelle relative al caso di specie), desunto dalla acquiescenza alla clausola della lex specialis, e finalizzato esclusivamente a riavviare la competizione, con l’azzeramento di tutti i passaggi.
Se si legge in tale ottica il giudizio del Consiglio, allora si potrebbe “costruire” un ragionamento ipotetico, volto a verificare il percorso logico del giudice in mancanza del ritiro della offerta economica.
Prima di tale analisi bisogna però riflettere su un altro particolare passaggio della sentenza, laddove il Consiglio ritiene ininfluente la mancata impugnazione della clausola che predisponeva la restituzione delle offerte ai concorrenti non ritenuti idonei: dato il principio per cui l’impugnazione di un atto, in caso di declaratoria giudiziale di illegittimità, travolge gli atti successivi, il soggetto escluso non ha bisogno di impugnare la clausola relativa al ritiro dell’offerta quando l’atto presupposto, l’esclusione, è già oggetto di ricorso (poiché essa “si configura come atto conseguenziale rispetto all’atto di esclusione, sì che vale in proposito il principio, secondo cui l’intervenuta impugnazione dell’atto presupposto esonera il ricorrente dall’onere di gravarsi anche contro l’atto conseguenziale, attesa l’automatica sua caducazione per effetto dell’eventuale annullamento del primo (pertanto, non si verifica alcuna acquiescenza del ricorrente, già gravatosi nei confronti dell’atto presupposto, sol perché egli non abbia poi impugnato l’atto consequenziale: Cons. Stato., Sez. V, n. 2237 del 14 aprile 2000)”. Bisogna allora comprendere perché il giudice di Palazzo Spada parla in un senso di acquiescenza alla clausola e in un altro senso di ininfluenza della mancata impugnazione.
Secondo l’orientamento “tradizionale” (vd. sentenze citate), consistente in una visione “oggettiva” delle vicende di gara, la stessa possibilità di una lesione della par condicio è sufficiente ad imporre la rinnovazione del procedimento ab origine. In questo senso il ritiro dell’offerta economica è un fatto che, come già esposto, “porta” alla ripetizione delle procedure di gara come unico esito possibile al fine di soddisfare il concorrente escluso. Se l’offerta non fosse stata ritirata, non vi sarebbero state argomentazioni per affermare la lesione della par condicio, e l’ipotetica illegittimità dell’esclusione sarebbe stata valutata in base alle circostanze del caso, dalla rinnovazione degli atti, al risarcimento per mancata aggiudicazione del danno quantificato in base all’offerta economica, fino al risarcimento per perdita di chanches in base al calcolo probabilistico.
Questa sembra essere l’ipotesi maggiormente sostenibile (anche perché la IV Sezione affronta il tema della perdita di chances statuendo che esse dovranno essere valutate nel rinnovando procedimento), ma allora si deve ritenere che il ritiro dell’offerta economica, non “parametrato” alle circostanze del caso concreto, costituisce un atto in grado di paralizzare ed annullare gli esiti delle gare, quindi un atto di una portata dirompente rimesso alla volontà del concorrente escluso (data anche l’ininfluenza della mancata impugnazione della clausola citata).
Se invece si riconosce che il ricorrente possa assumere, in sede di contestazione, dei comportamenti “qualificanti”, volti cioè non solo a delineare il petitum, ma ad influenzare il prosieguo della gara, allora devono essere tratte importanti conclusioni. Si deve “parametrare” tale ritiro ad altri comportamenti “qualificanti”, come possono essere la possibile acquiescenza alla norma prescrivente fattispecie di ritiro o restituzione dell’offerta prima della sua valutazione, e da essi si deve desumere, con una lettura sistematica, la reale intenzione, il reale interesse, che sorregge il ricorso del concorrente escluso, e su tali considerazioni prevedere gli esiti possibili. Con questa lettura si apprezzano alcune particolarità del ragionamento ipotetico svolto poc’anzi: il non ritiro della busta concreta l’interesse del ricorrente ad essere “soddisfatto”, e l’acquiescenza alla clausola della restituzione si potrebbe leggere come disinteresse alla conservazione dell’offerta per altri scopi (non avendo, per esempio, il soggetto illegittimamente escluso alcun interesse ad ottenere un qualunque risarcimento e ribadendo così il solo interesse ad ottenere l’aggiudicazione).
In questo senso, a prescindere dal ritiro o meno dell’offerta, è sul “non impugnato” che si determina l’interesse strumentale del ricorrente, ed è proprio dalla mancata impugnazione della clausola che si potrebbe giustificare la scelta di rinnovare la gara (ma in questo senso “stride” l’ulteriore considerazione del giudice di Palazzo Spada sull’ininfluenza della mancata impugnazione, essendo la norma suscettibile di essere “travolta” dall’annullamento dell’esclusione).
Di fatto, a prescindere dalle poche riflessioni sopraesposte, vi è il pericolo che una pronuncia di questo tipo “chiuda”, da un lato, la strada alle possibilità di soddisfacimento alternativo alla lesione degli interessi del concorrente escluso, ricorrendo circostanze di fatto simili a quelle oggetto della presente trattazione, e dall’altro lato esponga le procedure di gara a rischi notevoli, soprattutto di rinnovazione, rischi che potrebbero essere già valutati, per la loro portata dirompente, in sede cautelare.

Note

L'articolo Impugnazione dell’esclusione e ritiro dell’offerta economica (riflessioni su una “singolare” sentenza del Consiglio di Stato) proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 29.7.2009)

Note

L'articolo Brevi riflessioni su contratto e giurisdizione in attesa del recepimento della cd. “Direttiva ricorsi” proviene da Giustamm.

1. I precedenti. Con un revirement non inatteso le SS.UU. della Cassazione hanno stabilito che spetta al giudice amministrativo la giurisdizione in ordine alla sorte del contratto stipulato tra l’amministrazione e il concorrente identificato illegittimamente nell’ambito di una procedura di gara, a seguito dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione. La questione è stata ampiamente arata dalla giurisprudenza delle SS.UU. che aveva reiteratamente affermato (se ne dà atto al punto 2 dell’ordinanza in commento) la spettanza all’AGO della giurisdizione sulla domanda volta a conseguire tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia o l’annullamento del contratto di appalto, a seguito dell’annullamento della delibera di scelta dell’altro contraente, adottata all’esito di una procedura ad evidenza pubblica. Ciò in forza di tre distinte considerazioni:
– la controversia non avrebbe ad oggetto i provvedimenti riguardanti la scelta suddetta, ma il successivo rapporto di esecuzione che si concreta nella stipulazione del contratto di appalto, del quale i soggetti interessati chiedono di accertare un aspetto patologico, al fine di impedirne l’adempimento;
– le situazioni giuridiche soggettive delle quali si chiede l’accertamento negativo hanno consistenza di diritti soggettivi pieni;
– il giudice è comunque chiamato a verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui l’atto negoziale è sorto, ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici.
Il fondamento giuridico di simili asserzioni era rinvenuto nella necessità di dare continuità al criterio di riparto della giurisdizione fondato unicamente sulla separazione imposta dall’art. 103 Cost., comma 1, tra il piano del diritto pubblico (e del procedimento amministrativo) ed il piano negoziale, interamente retto dal diritto privato: questo peraltro era l’assunto delle SS.UU. sin dalla sentenza 28 dicembre 2007 n. 27169, che significativamente muoveva le sue premesse dall’actio finium regundorum operata dalla Corte Costituzionale con la nota decisione 204/2004, a mente della quale sarebbe impossibile travolgere il necessario rapporto di specie a genere che l’art. 103 Cost. postula come ordinario discrimine tra le giurisdizioni, allorché contempla le materie devolvibili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo come particolari rispetto a quelle nelle quali la pubblica amministrazione agisce quale autorità: precisando peraltro che il necessario collegamento delle materie assoggettabili a giurisdizione esclusiva con la natura delle situazioni soggettive, espresso nell’art. 103 Cost., comporta che le materie affidate alla giurisdizione suddetta devono necessariamente partecipare della medesima natura – segnata dall’agire della P. A. come autorità, nei confronti della quale è accordata tutela alle posizioni di diritto soggettivo del cittadino dinanzi al giudice amministrativo – di quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità. La conclusione della Cassazione nella sua risalente posizione appariva granitica: non sarebbero stati più ammissibili dubbi ermeneutici sulla possibile estensione della giurisdizione esclusiva; che può essere istituita o ampliata, per esigenze di concentrazione della tutela, per impedire la moltiplicazione dei giudizi, e comunque per garantire pienezza di tutela al cittadino attraverso un unico giudizio, ma soltanto alle condizioni indicate dalla Consulta, che cioè le posizioni di diritto soggettivo fatte valere si collochino in un’area di rapporti nella quale la p.a. agisce attraverso poteri autoritativi.
Per altro verso la Cassazione aveva sempre ribadito che neppure le disposizioni della l. 205/2000, artt. 6 e 7, contengono un qualsiasi riferimento al nodo di diritto sostanziale dell’incidenza dell’annullamento degli atti procedimentali a monte, sul contratto stipulato a valle (tema sul quale sono state esposte numerose e variegate posizioni che spaziano dalla nullità assoluta e dall’annullabilità del contratto alla sua inefficacia, nonchè alla caducazione automatica). In altri termini e più chiaramente nel criterio di riparto prescelto dal legislatore, provvedimento di aggiudicazione e contratto restano due realtà autonome e le vicende dell’uno non valgono ad ampliare o restringere l’ambito della giurisdizione stabilita sull’altro: sotto il profilo logico-giuridico nessun rilievo era attribuibile alla connessione (rectius, al rapporto di consequenzialità necessaria tra la procedura di gara ed il contratto successivamente stipulato), valida al massimo, sotto il profilo processuale, ad incidere sulla competenza, ma non sulla giurisdizione e sul suo conseguente riparto.

2. Le aporie. Le reazioni al riparto sulla giurisdizione in materia di aggiudicazione e contratto definita in base alle pronunce delle SS.UU. sono state generalmente improntate a perplessità e scetticismo. Anche la sentenza che più ha inciso (sul versante del giudice amministrativo) come limite della giurisdizione amministrativa (e cioè l’A.P. Cons. Stato 9/2008) aveva formalmente aderito alle tesi della Cassazione, ribadendo che la giurisdizione del giudice ordinario sussiste in ordine all’accertamento delle conseguenze provocate dalla sopravvenuta mancanza delle condizioni di legalità del vincolo contrattuale, essendo il criterio di riparto della giurisdizione basato unicamente sulla separazione imposta dall’art. 103, comma 1, Cost. tra il piano procedimentale del diritto pubblico e quello negoziale, retto interamente dal diritto privato; e che la giurisdizione del giudice ordinario sussiste anche quando si tratti di individuare, con statuizioni idonee a passare in giudicato, le conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza amministrativa di annullamento della aggiudicazione della gara (Cass. SS.UU 23 aprile 2008, n. 10443). Ma aveva intrapreso una strada ulteriore ed alternativa rispetto alla piena devoluzione al giudice ordinario del residuo segmento giurisdizionale sulla sorte del contratto: ipotizzando il caso di mancato adeguamento dell’amministrazione, a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione di una gara di appalto, ai principi conformanti contenuti nella sentenza di annullamento, il Consiglio di Stato aveva rinvenuto nel giudizio di ottemperanza – connotato dall’esercizio di una giurisdizione di merito – la sede opportuna per sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per il ricorrente) l’attività posta in essere dall’amministrazione, adottando tutte le misure necessarie ed opportune (ivi compresa quella di disporre la sostituzione dell’aggiudicatario illegittimamente pretermesso dall’originaria legittimazione al contratto) per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo. Sul piano dogmatico la soluzione di un simile assetto della ripartizione tra le due giurisdizioni non aveva incontrato incondizionati favori: da un lato si era sottolineato che il sintagma dei “comportamenti materiali” (rilevanti ai fini della piena applicazione dei poteri del giudice amministrativo in sede di ottemperanza) non fosse sempre e comunque assorbente i provvedimenti adottati dall’Amministrazione in sede di esecuzione del giudicato (inoltre detti provvedimenti – non necessariamente comportamenti – erano destinati incidere sul contratto, A.Massera, Annullamento dell’ag-giudicazione e sorte del contratto: le molte facce di un dialogo asincrono tra i giudici, Riv. it. dir. pubbl. comunit. 2009, 2, 285); per altro verso sostenendo che le assonanze tra la posizione delle SS.UU. e del Consiglio di Stato si arrestassero di fronte al principio (fatto proprio dall’Adunanza Plenaria) che il piano delle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione è integralmente pubblicistico e l’impresa illegittimamente pretermessa non incontra ostacoli nella sua tutela a causa della presenza del contratto originario, visto che all’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione consegue sempre e comunque la caducazione degli effetti del contratto (M. Ramajoli, L’adunanza Plenaria risolve il problema dell’esecuzione della sentenza di annullamento dell’aggiudicazione in presenza di contratto, Dir. proc. amm. 2008, 4, 1165); per altro verso ancora stigmatizzando che i postulati dei percorsi delle SS.UU. obliterassero conclusioni cui in altri ambiti il medesimo consesso era arrivato a smentire il principio di inderogabilità della giurisdizione a favore di quello della concentrazione delle tutele (S.Vinti, Quali rimedi per la salvaguardia dell’interesse legittimo al cospetto dei negozi giuridici? il giudice del riparto e i legislatori (comunitario e domestico) alle prese con gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto di appalto pubblico, Dir. proc. amm. 2008, 3, 789); per altri profili, proprio alla luce dei principi di effettività e celerità della tutela invocati dalla Suprema Corte in altre decisioni (Cass. SS.UU. 24883/2008), espressamente ribaditi e rafforzati, per la specifica materia di che trattasi, dalla Direttiva n. 2007/66/CE, invocando una lettura costituzionalmente orientata del sistema (alla stregua del combinato disposto degli artt. 11, 24, 111 e 117, 1 comma, Cost.) che avrebbe dovuto comportare un coerente ripensamento della questione (M.A.Sandulli, Dopo la “translatio iudicii”, le Sezioni Unite riscrivono l’art. 37 c.p.c. e muovono un altro passo verso l’unità della tutela (a primissima lettura in margine a Cass. SS.UU., 24883 del 2008 e sui suoi possibili riflessi sulla doppia giurisdizione sui contratti pubblici), www.federalismi.it). Ma in genere le critiche al riparto di giurisdizione pensato dalla Cassazione riguardavano l’efficienza complessiva del sistema, ed in particolare il fatto che l’effettività della tutela fosse garantita solo attraverso il ricorso a due distinti plessi giurisdizionali, solo parzialmente temperato dal rimedio dell’ottemperanza davanti al giudice amministrativo, che comunque obbligava ad una riedizione del procedimento giurisdizionale.
L’ordinanza 2906/10 dà atto, più che delle ragioni sistematiche astrattamente proponibili avverso la soluzione finora prevalente, delle aporie derivanti dalla stipula del contratto, che impedirebbe al soggetto titolare degli interessi legittimi lesi dall’attività provvedimentale della P.A., di esercitare anche il “diritto” (ma su tale qualificazione giuridica obiettivamente sussistono dubbi) “di stipulare l’atto per il quale egli avrebbe dovuto essere il contraente illegittimamente pretermesso”: ciò in fatto potrebbe rendere il processo amministrativo “non sempre utile” e “contrasta con l’effettività della tutela di chi agisce e con la concentrazione del processo”. Per la verità ragioni di efficienza e concentrazione erano già state affrontate in precedenti (e recenti) decisioni delle stesse SS.UU, in cui era stato evidenziato il rischio di una necessaria moltiplicazione di giudizi per poter conseguire il bene dell’effettività della tutela: così come era stato affrontato lo stretto collegamento e l’intima connessione esistente tra le fasi procedimentale e contrattuale, rilevando che nel caso non verrebbe in rilievo una vicenda propria del contratto (come potrebbe essere un suo aspetto patologico originario), ma degli effetti automaticamente prodottisi sulla fattispecie contrattuale per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione (Cass. SS.UU. 19805/2008). Ma tali prospettazioni erano state liquidate sulla base dell’insuperabile iato tra fase pubblicistica e fase privatistica, accentuato dalla disposizione (positiva) contenuta nel Codice dei contratti pubblici (art.11) della diversa natura dell’aggiudicazione (provvedimento) e della successiva e non coincidente – neanche temporalmente – stipulazione dell’appalto (contratto): con il che si ricavava dal dettato del legislatore una chiara matrice separatista degli ambiti della giurisdizione, pur ammettendosi (in astratto) “che il legislatore possa privilegiare esigenze di concentrazione, rapidità e completezza della tutela, affidandola ad un sistema di giurisdizione unica,come del resto avviene in numerosi Stati della comunità europea” (Cass. SS.UU. 19805/2008).

3. Il superamento della precedente giurisprudenza delle SS.UU. alla luce della direttiva 66/2007. Il revirement poggia formalmente sulla sopravvenuta direttiva dell’11 dicembre 2007 n.66, che imporrebbe (dalla data di scadenza del termine per il suo recepimento interno, 20 dicembre 2009) “una interpretazione orientata costituzionalmente e quindi comunitariamente (art. 117 Cost.)” delle norme del Codice dei contratti pubblici e del d.lgs. 205/2001, e “rende necessario l’esame congiunto della domanda di invalidità dell’aggiudicazione e di privazione degli effetti del contratto concluso, nonostante l’annullamento della gara, prima o dopo la decisione del giudice adito, in ragione di principi…. che corrispondono a quelli di concentrazione, effettività e ragionevole durata del giusto processo”: in altri termini “il diritto comunitario incide nel sistema giurisdizionale interno anche retroattivamente, esigendo la trattazione unitaria delle domande di annullamento del procedimento di affidamento dell’appalto e di caducazione del contratto stipulato”ed “impone di riconoscere il rilievo …. della connessione tra le domande in precedenza ritenuta irrilevante a favore di una giurisdizione unica del giudice amministrativo, estesa anche agli effetti del contratto concluso a seguito di illegittima aggiudicazione”.
Questo postulato appare, secondo la tesi della Cassazione, in grado di sovvertire il precedente orientamento: i) esso è compatibile con l’effettività della tutela (art. 24 e 11 Cost.); ii) la rilevanza della connessione tra interessi legittimi e diritti conseguenti deriva direttamente da norma comunitaria che incide in via ermeneutica sulle norme interne (art. 117 Cost.); iii) anche ai sensi dell’art. 103 Cost. le richieste di tutela dei diritti contrattuali non sono scindibili da quelle sugli interessi; iv) se è vero che l’amministrazione non esercita poteri autoritativi nel rapporto sorto con l’aggiudicatario illegittimo, è evidente che tali situazioni giuridiche soggettive conseguono ad atti dell’amministrazione quale autorità anche successivi all’aggiudicazione (nel caso di specie da cui scaturisce l’ordinanza, diniego di esercizio di autotutela); v) una volta entrata in vigore la direttiva 66/2007, ed anche prima della scadenza del termine di trasposizione per gli Stati membri, la soluzione non può che essere opposta a quella sinora seguita dal Supremo Consesso: infatti tra la domanda di annullamento della gara (rectius aggiudicazione) e quella della privazione degli effetti del contratti stipulato “vi è una stretta connessione che con la normativa comunitaria di cui alla Direttiva citata… assume invece rilievo unificante nei giudizi su ogni processo pendente davanti al giudice amministrativo, successivo al 20 dicembre 2009”; vi) la disciplina comunitaria avrebbe reso vincolante la connessione tra le due domande proposte da trattare unitariamente davanti ad un unico giudice; vii) non appare quindi dubitabile che il principio di concentrazione del processo e quello di effettività della tutela giurisdizionale renda concreta ed efficace la sola tutela congiunta in conformità all’art. 24 Cost. ed “alla normativa comunitaria da cui è imposta la trattazione della causa da un unico giudice dotato dalla legge di giurisdizione esclusiva, in contrasto con il precedente autorevole orientamento, comunque espresso prima della vigenza della direttiva di cui sopra”.
Il percorso seguito appare obiettivamente semplice: la direttiva comunitaria (cui viene – contraddittoriamente – dapprima negato il carattere autoesecutivo, ma che è dotata, secondo il punto 7 dell’ordinanza 2906/10 di efficacia orizzontale in quanto la mancata tempestiva trasposizione nel diritto interno costituisce condotta inadempiente “che dà diritto ai soggetti lesi da tale omissione o ritardo di chiedere alle autorità dello Stato di conformarsi ai suoi principi per effetto delle sue disposizioni chiare, incondizionate e scadute”) avrebbe avuto l’effetto (non è chiaro se dal momento della sua entrata in vigore, ovvero dalla scadenza del termine per il suo recepimento) di incidere direttamente sul riparto di giurisdizione interno: non sarebbe quindi errato il precedente orientamento della Cassazione (tutto fondato, come si è visto, sulla dinamica ordinamentale interna tra separazione delle fasi pubblicistica e privatistica, sulla applicazione dell’art. 103 Cost., e sulla insuscettibilità della connessione tra interessi e diritti di spostare l’ambito della giurisdizione domestica ma solo le articolazioni della competenza), ma sarebbe stato superato dalla forza cogente del diritto comunitario che avrebbe “imposto” un giudice “unico” per la cognizione delle domande di annullamento e di reintegrazione in forma specifica che avrebbe richiesto di incidere direttamente sul contratto comunque stipulato.

4. Osservazioni sulla motivazione della decisione. Se l’effetto cui l’ordinanza perviene può essere chiaramente condiviso, lascia notevoli perplessità il sostrato motivazionale su cui esso si poggia.
4.1. Che la direttiva 66/2007 abbia “imposto” agli Stati membri un giudice unico delle controversi in materia di appalti pubblici è smentito da una disposizione ivi contenuta: l’art. 2, par. 2 prevede infatti che “i poteri di cui al paragrafo 1 ed agli articoli 2 quinquies e 2 sexies possono essere conferiti ad organi distinti responsabili di aspetti differenti della procedura di ricorso”. Per facilità di lettura si rammenta che il par.1 dell’art. 2 si riferisce ai poteri (giurisdizionali) di adozione di provvedimenti cautelari (compresi quelli diretti a sospendere la procedura di aggiudicazione o l’esecuzione di una qualsiasi decisione dell’amministrazione aggiudicatrice), di annullamento delle decisioni illegittime, di accordare il risarcimento del danno ai soggetti lesi dalla violazione; l’art. 2 quinquies si riferisce alla cd. “privazione di effetti”, cioè alla dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato comunque, in violazione di norme sostanziali del diritto comunitario; l’art. 2 sexies si riferisce alle sanzioni alternative che debbono essere adottate in luogo della privazione di effetti e che contemplano l’irrogazione di sanzioni pecuniarie o la riduzione della durata del contratto. In altri termini per il diritto dell’Unione europea è totalmente irrilevante che i singoli Stati membri deleghino le tre distinte funzioni previste ad organi giurisdizionali unici o distinti, ciascuno responsabile di aspetti differenti della procedura di ricorso (a tale proposito non sarebbe in astratto del tutto inconcepibile che il giudice delle sanzioni sia diverso da quello che dispone sull’annullamento, sul risarcimento del danno, e sulla privazione di effetti: una volta ristorata in sede risarcitoria per equivalente la pretesa del ricorrente vittorioso, la dinamica della sanzione o della riduzione della durata del contratto è vicenda che riguarda solo l’amministrazione e l’aggiudicatario illegittimo ancorché contraente confermato): è rilevante solo che le norme nazionali consentano l’accesso ad una tutela giurisdizionale (o amministrativa) efficace e, in particolare, quanto più rapida possibile. Ne consegue che il postulato dell’unicità delle funzioni giurisdizionali e della rilevante connessione tra interessi e diritti che renderebbe ineludibile la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è, appunto, un apoftegma: non è un portato immediato e diretto delle disposizioni della direttiva (che certo manifesta un indubbio favor verso la concentrazione delle tutele), ma è una scelta di politica del diritto, che deve essere necessariamente effettuata dal legislatore nazionale: necessita quindi di una mediazione legislativa, che allo stato, manca del tutto.
4.2. A ben vedere le uniche disposizioni che contemplano positivamente la concentrazione delle funzioni del giudice in materia sono contenute, alla data dell’ordinanza della Cassazione, nell’art. 44 della legge 7 luglio 2009, n.88: il punto 1) della lett. h) del richiamato articolo prevede che la “privazione di effetti” sia lasciata “al giudice che annulla l’aggiudicazione”; il punto 2) stabilisce che sia lasciata al giudice che annulla l’aggiudicazione la scelta tra privazione di effetti e sanzioni alternative; il punto 3) stabilisce che sia lasciata sempre al giudice che annulla l’aggiudicazione la scelta tra privazione di effetti e risarcimento del danno per equivalente. Posto che non vi sia dubbio che il “giudice che annulla l’aggiudicazione” non possa essere, a sistema invariato, se non il giudice amministrativo, la scelta (si ripete, di politica del diritto) di concentrare le tutele (o meglio, tutte le funzioni riequilibratici dell’assetto degli interessi in gioco) era già stata effettuata dal legislatore nazionale: ed è giocoforza attendersi, in sede di attuazione della delega legislativa, l’attribuzione per legge (e non per imposizione del diritto comunitario) della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo estesa anche alla sorte del contratto in relazione alla pronuncia eventuale sulla sua inefficacia originaria o sopravvenuta. Di tale passaggio normativo non vi è traccia nella decisione in commento.
4.3. Se quindi i veri principi direttamente desumibili dalla direttiva sono quelli dell’accessibilità ai mezzi di tutela, della loro effettività, e della maggiore rapidità possibile delle decisioni sui ricorsi, occorre affermare che la direttiva 66/2007 non apporta alcuna sostanziale novità (sempre sul piano dei principi) rispetto alla precedente direttiva 665/89, che conteneva identiche previsioni nel proprio articolo 1. Quindi una decisione fondata sul diritto comunitario, ferme restando le attuali norme positive dell’ordinamento interno sull’attribuzione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di procedure di affidamento, avrebbe potuto essere adottata ben prima dell’ordinanza 2906/10, ovviamente con un apparato motivazionale maggiormente orientato a valorizzare i profili di concentrazione del giudizio e rispetto del principio della ragionevole durata del processo (certamente comuni all’ordinamento interno ed a quello europeo: non si trascuri inoltre la circostanza che la direttiva 66/2007 era stata pubblicata prima della sentenza delle SS.UU. 27169/2007, e se è vero che il diritto comunitario può fungere da criterio ermeneutico per la corretta applicazione “orientata” delle disposizioni interne, le medesime conclusioni cui il Supremo consesso è pervenuto oggi erano certamente anticipabili di due anni).
Ne siano riprova due distinte considerazioni. Per un verso non è affatto chiaro anche in altri ordinamenti se sia compatibile con i principi e le disposizioni della direttiva la contemporanea presenza della giurisdizione di due plessi distinti: una domanda pregiudiziale proposta dal proposta dal Rechtbank Assen (Paesi Bassi) il 22 dicembre 2008 (causa C.568/08) pende di fronte alla Corte di giustizia ed attiene al quesito se gli artt. 1, nn. 1 e 3, e 2, nn. 1 e 6, della direttiva 89/665/CEE, debbano essere interpretati nel senso che tali disposizioni non vengono rispettate se la tutela giurisdizionale che il giudice nazionale deve garantire nei ricorsi in materia di appalti pubblici comunitari viene ostacolata in quanto in un sistema, in cui sia il giudice amministrativo sia il giudice civile possono essere competenti in merito alla stessa decisione e ai suoi effetti, possono coesistere decisioni contrastanti, e se a questo riguardo sia consentito che il giudice amministrativo si limiti al giudizio e alla decisione sulla delibera di appalto e, in caso di risposta affermativa, perché e a quali condizioni. Per altro verso, altri principi sarebbero stati efficacemente ricavabili dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia: che, sebbene non abbia posto al centro delle proprie pronunce il problema della natura del giudice competente sulle decisioni inerenti la sorte del contratto, aveva comunque ritenuto che la permanenza dell’esecuzione di un appalto aggiudicato illegittimamente (perché nel caso le norme nazionali prevedevano solo il risarcimento del danno per equivalente) comportava un altrettanto permanente effetto violativo del principio di libera prestazione dei servizi, non superabile in base a contrarie considerazioni quali la certezza del diritto, la tutela del legittimo affidamento, il principio pacta sunt servanda (Corte di giustiza CE, 18 luglio 2007, c-503/04, Commissione c. rep. Federale di Germania). Con la conseguenza che la “privazione di effetti” di un contratto illegittimamente stipulato era una conseguenza necessitata (ancorché non formalmente prevista all’interno della precedente direttiva 665/89) tutte le volte che la permanenza degli effetti del contratto fosse di ostacolo all’interesse generale allo svolgimento procompetitivo del mercato (tanto da rendere inopponibili eventuali prassi e disposizioni interne per giustificare l’inosservanza degli obblighi derivanti dal diritto comunitario). Seguendo tale prospettiva sarebbe stato quindi possibile riconoscere (anche attraverso la disapplicazione delle norme nazionali contrastanti con il principio) piena validità alle decisioni del giudice amministrativo che si fosse pronunciato sulla inefficacia del contratto comunque stipulato nonostante l’illegittimità del suo affidamento, motivando proprio sulla necessità di porre rimedio ai fallimenti del mercato e di consentire nuove opportunità di competizione alle imprese.
4.4. Le considerazioni che precedono non negano il valore in sé dell’unitarietà dell’accadimento giurisdizionale, ma ne contestano le ragioni addotte dalla Cassazione. Eliminata l’imposizione di derivazione comunitaria e trascurata la norma di diritto positivo sul nuovo riparto di giurisdizione in esecuzione della delega legislativa per il recepimento della Direttiva 66/2007, il problema si sposta sul piano della compatibilità interna dell’attribuzione al giudice amministrativo della cognizione sulla sorte del contratto: con la precisazione che il precedente orientamento poggiava sulla interpretazione dell’art. 103 Cost. quale norma fondante il riparto (letta alla luce della sentenza della Corte Cost. 204/2004), e destinata a formalizzare la nota distinzione tra provvedimento e contratto, a sua volta corifea dello iato tra interessi legittimi e diritti soggettivi. Si è visto che solo incidentalmente l’ordinanza in commento tocchi l’aspetto della connessione tra le domande e le situazioni giuridiche soggettive dedotte, partendo dal postulato della sua compatibilità con i principi di effettività della tutela, concentrazione dei giudizi e ragionevole durata del processo: mentre, ad avviso di chi scrive, la questione, proprio perché centrale rispetto al rovesciamento dell’impostazione risalente, meritava ben altre attenzioni. A tale proposito sovviene una ulteriore ragione sistematica che avrebbe dovuto indurre già da tempo il giudice del riparto ad un diverso assetto dei rapporti tra la cognizione riservata al giudice amministrativo e quella dell’autorità giudiziaria ordinaria: già con la sentenza 24883/2008 le SS.UU. (sulla nuova interpretazione dell’art. 37 c.p.c) avevano individuato quale asse portante di norme sulla giurisdizione lette alla luce della complessa articolazione dell’ordinamento interno il principio della ragionevole durata del processo. Per quanto rivolto al legislatore esso ben può fungere da parametro di costituzionalità con riguardo a quelle norme processuali le quali – rispetto al fine primario del processo che consiste nella realizzazione del “diritto delle parti ad ottenere una risposta, affermativa o negativa, in ordine al bene della vita oggetto della loro contesa” (Corte Cost. n. 77/2007) – prevedano rallentamenti o tempi lunghi, inutili passaggi di atti da un organo all’altro, formalità superflue non giustificate da garanzie difensive nè da esigenze repressive o di altro genere. E se da un lato le disposizioni processuali sul giudice competente sono volte ad assicurare il rispetto della garanzia costituzionale del giudice naturale, esse devono essere applicate a condizione di non sacrificare il diritto della parte ad una valida decisione di merito in tempi ragionevoli: sovviene quindi il criterio del bilanciamento tra valori di pari rango costituzionalmente protetti, a vantaggio del principio della ragionevole durata del processo e dell’effettività della tutela (artt. 24 e 111 Cost.): più efficacemente è stato ribadito che la pluralità dei giudici è riconosciuta dall’ordinamento “affinchè venga assicurata, sulla base di distinte competenze, una più adeguata risposta alla domanda di giustizia, e non già affinchè sia compromessa la possibilità stessa che a tale domanda venga data risposta” (ancora Cass. SS.UU. 24883/2008). Due le ragioni per una applicazione ancora più stringente del richiamato principio in siffatta materia. Per un verso è il diritto comunitario che impone (questo sì) un processo decisionale quanto “più rapido possibile”, che costituisce addirittura un rafforzamento dell’obiettivo della “ragionevole durata” ed implica quindi una diversa ponderazione tra valori di pari rango formale: appare pertanto pienamente giustificata una lettura imperniata sull’art. 111 Cost. (e dell’interpetazione comunitariamente orientata ai sensi dell’art. 117 Cost.) più ancora che sull’art. 103, in quanto non avrebbe senso costruire una disciplina positiva finalizzata all’accelerazione del rito (già compresso ai sensi dell’art. 23 bis della legge TAR, ma destinato alla luce dello schema di recepimento della direttiva 66/2007 ancora di più ad imporre alle parti ed al giudice speditezza e concentrazione), per poi dilapidarne gli effetti alla ricerca di più giudici muniti di poteri di cognizione su diversi segmenti del medesimo fenomeno economico. Per altro verso, ed ancora è il diritto comunitario che lo richiede, le esigenze complessive di certezza e stabilità dei rapporti giuridici poggiano sul rispetto di una molteplicità di interessi (non solo quelli – privati – del ricorrente vittorioso, o del controinteressato in buona fede, ma quelli – pubblici – dell’amministrazione aggiudicatrice, e soprattutto quelli – generali – dell’assetto del mercato concorrenziale) alla cui complessiva ricomposizione deve tendere l’esercizio della funzione giurisdizionale. Come si potrà notare si tratta di considerazioni non estranee al solco più illuminato della giurisprudenza recente della Corte Costituzionale e della Cassazione: ma che presuppongono, ancora una volta, una mediazione legislativa (cioè una norma di diritto positivo che individui il plesso della giurisdizione più attrezzato per un esercizio corretto e compiuto delle molteplici funzioni derivanti dall’impostazione comunitaria del miglioramento dell’efficacia dei ricorsi in materia di appalti pubblici). In questa prospettiva l’ordinanza delle SS.UU. sembra destinata ad essere sopravanzata dagli eventi, chiudendosi il cerchio proprio con l’attribuzione della giurisdizione esclusiva a favore del giudice amministrativo anche in ordine all’inefficacia del contratto inciso dall’annullamento dell’aggiudicazione.

5. Corollari. Non è certo lo spazio angusto di un primo commento il luogo per ragionare sulle ulteriori implicazioni della decisione (più di quelle non pienamente colte dalle SS.UU. che di quelle ipostatizzate). Tuttavia emerge dalla lettura complessiva della direttiva 66/2007 un evidente ampliamento del ruolo del giudice: non tanto sotto il profilo della sua unicità (questa dovrebbe essere garantita, rispetto all’effettività e rapidità complessiva della tutela richiesta dall’ordinamento comunitario, dall’ordinamento interno nel suo complesso), quanto piuttosto perché la funzione giurisdizionale diventa il baricentro delle tutele (ciò che appare ovvio) e del conseguente assetto futuro degli interessi (ciò che appare del tutto innovativo, perché esorbita dal tradizionale potere conformativo delle sentenze del giudice amministrativo). Si consideri che l’organo giurisdizionale non solo è chiamato ad esercitare poteri cautelari (dal cui uso può derivare la cessazione o meno del periodo di sospensione obbligatoria della sottoscrizione del contratto), poteri di annullamento dell’aggiudicazione illegittima, poteri di risarcimento del danno (art. 2 della direttiva 66/2007); ma anche poteri di scegliere se rendere inefficace o meno il contratto (la privazione di effetti non è considerata un esito automatico, ma deve essere accertata da un organo di ricorso indipendente, 13mo considerando della Direttiva), se privilegiare ragioni di interesse generale derogatorie dell’inefficacia del contratto in caso di violazioni gravi (cioè di totale pretermissione dell’assetto concorrenziale), se accordare sanzioni alternative anche cumulandole con la parziale inefficacia del contratto, se far retroagire gli effetti dell’inefficacia al momento della stipulazione o limitarsi alla soppressione degli obblighi che rimangono da adempiere, se ed in quale misura applicare le sanzioni pecuniarie alternative ovvero limitarsi alla riduzione della durata delle prestazioni, se prevedere il possibile “recupero delle somme eventualmente versate nonché ogni altra forma di possibile restituzione, compresa la restituzione in valore qualora la restituzione in natura non sia possibile” (21mo considerando della Direttiva). Inoltre l’esercizio della funzione giurisdizionale è gravato dalla necessaria considerazione di interessi molteplici: quelli privati delle parti che si contendono l’aggiudicazione o l’accesso al mercato, quello pubblico (soggettivamente tale) in caso di adozione di misure cautelari (art. 2, par. 5 della direttiva), quello generale (diverso dagli interessi economici) che presidia alle esigenze imperative che impongono che gli effetti del contratto debbano essere mantenuti (art. 2 quinquies, par. 3). La molteplicità degli aspetti oggetto di considerazione da parte del giudice, la complessità delle valutazioni che è chiamato ad operare (più volte nella Direttiva si fa riferimento alla necessità di valutare tutti gli aspetti pertinenti), le capacità di incidere sul contenuto del contratto (ben oltre, ad avviso di chi scrive, della mera privazione di effetti, estendendosi il potere alla rimodulazione delle prestazioni dedotte nell’appalto, alla sua durata, ed anche al sinallagma funzionale originariamente cristallizzato), ne fanno una figura centrale nell’applicazione corretta della Direttiva. Con plurime possibili inferenze (di cui si può dare, allo stato, solo un rapidissimo cenno): i) sembra che il modello di intervento dell’organo indipendente che deve decidere sui ricorsi prescelto dal legislatore europeo sia calibrato sull’ordinamento francese, nell’ambito del quale i poteri del giudice amministrativo sul contratto (che significativamente è considerato “contratto amministrativo”) sono decisamente protesi all’incidenza radicale sulla morfologia, struttura e contenuto economico delle prestazioni: ciò potrebbe comportare un progressivo ripensamento della natura tradizionalmente privatistica del contratto di appalto pubblico, o comunque una accentuazione dei tratti di specialità negoziale che afferiscono alla fattispecie (G.Greco, La direttiva 2007/66/CE: illegittimità comunitaria, sorte del contratto ed effetti collaterali indotti, Riv. it. dir. pubbl. comunit. 2008, 5, 1029); ii) la concezione separata della fase procedimentale e della fase negoziale trascolora alla luce della rottura della “dicotomia delle giurisdizioni”, poiché non vi sarebbe contrapposizione tra un diritto amministrativo ed un diritto, almeno apparentemente, privato con due giudici diversi e non comunicanti tra loro, ma un unico giudice per un fenomeno che, nella sua commistione di pubblico-privato, è unitario” (F.Merusi, Annullamento dell’atto amministrativo e caducazione del contratto, Foro amm. TAR, 2004, 3, 569; sul rilievo della unitarietà dell’operazione economica F.G.Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, Foro amm. TAR, 2007, 5, 797); iii) sembra evidente che la Direttiva prenda in considerazione il fallimento dell’aggiudicazione come fallimento del mercato, e tenti di porre rimedio all’elevatezza dei costi di transazione ed alla impossibilità di rinegoziazione (vietata alla luce delle disposizioni sostanziali del diritto comunitario in materia di appalti), attribuendo al giudice il potere della conformazione complessiva dell’assetto degli interessi, alla stregua di una vera e propria microregolazione del mercato (l’esito della vicenda processuale deve contemplare tutti gli interessi dedotti, ivi compresi quelli propri dell’amministrazione soccombente): significativamente le SS.UU. sfiorano il tema della natura dei poteri del giudice amministrativo (e la legge di delegazione 69/09 art.44 si riferisce indistintamente a giurisdizione esclusiva e di merito); iv) il giudice diventa quindi l’arbitro di una operazione economica complessiva colta nella sua unitarietà, nell’ambito della quale possono essere definiti dall’ordinamento i parametri per l’esercizio della funzione, e mai stabilite ex ante le conseguenze automatiche delle illegittimità accertate in sede giurisdizionale.
Una ultima riflessione merita il profilo sostanziale della inefficacia (“privazione di effetti”) del contratto stipulato tra l’amministrazione e l’aggiudicatario illegittimamente individuato. L’ordinanza utilizza indistintamente la locuzione privazione di effetti o caducazione, ma non ne delinea i contorni sistematici: ed è noto che simili locuzioni, e soprattutto quella di inefficacia non è categoria dogmatica ma fattuale (Cons. Stato 1328/2008), cioè inidonea ad individuare la situazione giuridica che la presuppone e la determina. Tuttavia, se si tiene conto non solo della voluta genericità dei termini utilizzati dalla Direttiva (destinati ad una pluralità di ordinamenti ciascuno con una propria tradizione giuridica), ma anche della centralità del ruolo del giudice nei termini suddetti, potrebbe ritenersi operazione più corretta quella di non indagare sulla qualificazione delle invalidità di cui risulterebbe affetto il negozio stipulato (che devono essere diversamente graduate attraverso disposizioni di diritto positivo, quali quelle afferenti alla nullità o all’annullabilità), ma limitarsi alla sola considerazione di un contratto reso claudicante dal sopravvenuto annullamento dell’aggiudicazione, i cui effetti possono essere mantenuti (nei limiti fissati dalla direttiva) attraverso una pronuncia (costitutiva) del giudice: a ben vedere, annullato il provvedimento di aggiudicazione, la conseguente statuizione sulla perdurante – ed anche parziale – efficacia del contratto si sostituisce al provvedimento amministrativo quale fonte di legittimazione a contrarre. Non sarebbe più l’aggiudicazione (ormai travolta), ovvero la delibera a contrarre non preceduta dal confronto concorrenziale, l’atto prodromico con il quale le parti sono immesse nel regolamento dei propri interessi, quale sortito dalla competizione: sarebbe in questo caso proprio la delibazione del giudice del ricorso a tenere luogo dell’aggiudicazione (una sorta di novazione contrattuale) e ad incidere direttamente sulla fattispecie negoziale, tenendo conto di tutti gli aspetti pertinenti (durata, retroattività dell’inefficacia, perdurante efficacia, restituzione delle somme eventualmente erogate e non dovute): ciò consentirebbe quella valutazione caso per caso degli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione non solo sul contratto, ma sulla operazione economica nel suo complesso.

(pubblicato il 17.2.2010)

Note

L'articolo Commento a CASS. SS.UU., ord. n. 2906 del 10 febbraio 2010 proviene da Giustamm.

Il TAR Lombardia bypassa il problema della giurisdizione e, con soluzione coraggiosa e intelligente, decide incidenter tantum sulla sorte del contratto in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione.
Chiamato a pronunciarsi sulla legittimità di una gara di appalto per la gestione novennale di servizi di ristorazione, e della conseguente richiesta di risarcimento del danno, il TAR, riscontrata la fondatezza delle proposte censure, ma constatata l’intervenuta stipulazione del contratto, si è trovato di fronte all’annoso problema della estensibilità della giurisdizione esclusiva conferita al giudice amministrativo in materia di contratti soggetti all’osservanza delle procedure di evidenza pubblica alle sorti del contratto.
Molto correttamente il Collegio ricostruisce l’evoluzione dottrinaria e giurisprudenziale sul punto e la recente posizione assunta dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione (nella nota sentenza 27169/2007) a favore della giurisdizione ordinaria, non senza peraltro rilevare che detto orientamento, se di certo “non può essere ignorato e neppure disatteso, provenendo dal giudice della giurisdizione (art. 111, u.c., Cost.)”, non è comunque immune da rilievi critici e non è ancora consolidato come è comprovato dalla successiva Cass. I sez., n. 9906/2008 (che sposa la tesi della caducazione automatica del contratto “senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto”) e dalla ordinanza del Cons. St., V, n. 1328/2008 che ha rimesso la questione all’adunanza plenaria.
Ma soprattutto, e qui sta il pregio della pronuncia, la Sezione sottolinea come non si può non tenere conto della rilevanza che in subiecta materia assume il quadro normativo comunitario, tanto sulla ricostruzione della ratio e degli scopi della disciplina sulle procedure di evidenza pubblica e sulla natura (pubblica o privata) degli interessi protetti (che, come giustamente rilevato dal TAR invocando la nota sentenza n. 401del 2007 della Corte costituzionale, devono identificarsi nella tutela della concorrenza piuttosto che, secondo l’originaria impostazione contabilistica, in quella dell’economicità dell’azione amministrativa), quanto in ordine alll’attenzione che esso pone sull’effettività della tutela sostanziale, che, come sottolineato nella Direttiva ricorsi n. 66 del 2007 (su cui v. l’ampio commento di M.LIPARI e le mie osservazioni a primissima lettura, in questa Rivista, aprile 2008, ripresi ed aggiornati in Foro amm. –TAR, Osservatori di giurisprudenza sul codice dei contratti e sulla giustizia amministrativa, fasc,. 1/08), deve essere tale da assicurare che le violazioni alle regole sull’affidamento dei contratti pubblici restino prive di effetti.
In questa luce, accennando ai riflessi estremamente rilevanti che la Direttiva è suscettibile di esplicare sull’ambito e sulla natura della giurisdizione del giudice amministrativo – che, come osservato dal Pres. Piacentini nel corso di un intervento al convegno svoltosi a Milano il 28 aprile scorso per la presentazione del Trattato sui contratti pubblici, (diretto da M.A. Sandulli, e curato da R. De Nictolis e R. Garofoli), Milano, Giuffrè 2008, investendo l’eventuale interesse pubblico alla salvezza del contratto, sembrerebbe estendersi anche al merito – la sentenza trova una brillante soluzione nell’art. 8 l. TAR (ma già nell’art. 28 del r.d. 1054/1924), che autorizza il giudice amministrativo, nelle materie (ovvero nei settori di materia) in cui non ha giurisdizione, a decidere “con efficacia limitata di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale”.
Nel caso in esame – rileva il TAR lombardo – in coerenza con l’evoluzione dell’oggetto del giudizio amministrativo nel ricorso di piena giurisdizione, la questione principale è data dalla pretesa del ricorrente al “bene della vita” aggiudicazione dell’appalto. Di questa pretesa fatta valere anche con la domanda di risarcimento in forma specifica, la permanenza del contratto ad onta dell’annullamento dell’aggiudicazione che ne costituisce il presupposto, costituisce all’evidenza un fatto impeditivo, giustificando una pronuncia incidenter tantum sul contratto.
Attraverso una impostazione rispettosa delle linee fissate dalla Corte regolatrice e dei tradizionali canoni di lettura del sistema e al tempo stesso modernamente aperta alle spinte del diritto comunitario e della massima effettività della tutela sostanziale, i giudici milanesi pongono così una nuova, importante, pietra in favore della “piena tutela” della concorrenza.

S E N T E N Z A

Sul ricorso n. 183 del 2008 proposto da

ALESSIO s.p.a., con sede in Caresanablot (VC), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Edoardo Canali e Maurizio Zoppolato presso il cui studio di Milano alla Via Dante 16 ha eletto domicilio, come da procura a margine del ricorso introduttivo.

contro

COMUNE di MAGENTA, in persona del Sindaco p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandra Bazzani e Paolo Bertacco presso il cui studio di Milano, alla Via Cordusio 2, ha eletto domicilio come da procura a margine della memoria di costituzione.

e nei confronti di

GEMEAZ CUSINI RISTORAZIONE s.r.l., con sede in Segrate (Mi), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giustino Ciampoli e Francesco Bellocchio presso il cui studio in Milano, alla Via Marina 6, ha eletto domicilio come da procura a margine della memoria di costituzione .

per l’annullamento
previa sospensione
della determinazione dirigenziale 21.11.2007 n. 239 con la quale il Comune di Magenta ha aggiudicato definitivamente l’appalto relativo alla “gestione del servizio di ristorazione per gli asili nido e le scuole d’infanzia, scuole primarie, scuole secondarie di primo grado e servizio agli anziani” alla Gemeaz Cusin Ristorazione s.r.l.;
di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso ai precedenti e, in particolare, dei verbali della Commissione di gara 3.9.2007, 9-31.10.2007 e 14.11.2007, del bando di gara e del disciplinare di gara nonché, ove già stipulato del contratto di appalto;
e per la conseguente condanna
dell’ente intimato al risarcimento del danno derivante alla società ricorrente dall’esecuzione del provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso introduttivo ed i documenti allegati di ALESSIO s.p.a.;
visti gli atti di costituzione del Comune di MAGENTA e di GEMEAZ CUSIN RISTORAZIONE s.r.l.;
viste le memorie depositate dalle parti costituite in uno con i documenti prodotti;
Relatore alla pubblica udienza del 2.4.2008 il referendario Hadrian Simonetti;
Uditi altresì i procuratori delle parti, come da verbale in atti;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Magenta ha indetto una procedura aperta di gara, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’assegnazione del servizio, della durata di nove anni scolastici, di “ristorazione per gli asili nido e le scuole d’infanzia, scuole primarie, scuole secondarie di primo grado e servizio agli anziani. Connessa alla gestione del servizio vi è, a cura e spese dell’aggiudicataria, la ristrutturazione del centro cottura comunale e l’allestimento della cucina dell’asilo nido”.
La gara, alla quale hanno partecipato cinque concorrenti, è stata aggiudicata all’odierna controinteressata che ha ottenuto per l’offerta tecnica un punteggio di 46,61 e per quella economica un punteggio di 44, 34 per un totale di 90,95. L’odierna ricorrente si è classificata al secondo posto con i punteggi, rispettivamente, di 39,55 e 49,84 per un totale di 89,39.
Avverso l’aggiudicazione, e gli atti ad essa presupposti tra cui in particolare il bando ed il disciplinare di gara, ha presentato ricorso ALESSIO s.p.a., deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sulla base di un’articolata serie di motivi quali, in sintesi:
1) violazione e falsa applicazione art. 86, 87, 88 d.lgs. 163/2006; violazione principi di imparzialità, efficienza e buona amministrazione; eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione e contraddittorietà tra atti.
Lamenta sul punto la ricorrente l’omessa verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.
2) violazione dei principi generali in tema di gare; eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà tra atti, violazione del principio della par condicio.
La censura si appunta sul punteggio relativo al monte ore del personale e sulla previsione, contenuta nel disciplinare, di premiare i concorrenti che avessero offerto un numero ore prossimo al valore medio, anziché i concorrenti che avessero offerto il maggior numero di ore.
3) violazione art. 83 d.lgs. 163/2006; violazione principi di imparzialità, trasparenza, efficienza e buona amministrazione; contraddittorietà intrinseca; difetto di motivazione.
Si lamenta la mancata determinazione, da parte della Commissione di gara, dei criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi numerici, con particolare riferimento alla voce B.1. dell’offerta tecnica per la quale il disciplinare aveva previsto l’attribuzione di un punteggio sino a 20 punti.
4) violazione art. 83 d.lgs. 163/2006; violazione principi di imparzialità, trasparenza, efficienza e buona amministrazione; contraddittorietà intrinseca; difetto di motivazione; violazione par condicio.
Si contesta alla Commissione di gara il fatto di avere introdotto dei sottocriteri successivamente all’apertura delle offerte, con particolare riferimento alle voci B.3, B.4 e B.8.
5) violazione art. 83 d.lgs. 163/2006; violazione artt. 5 e 7 del disciplinare di gara; violazione principi di imparzialità, trasparenza; contraddittorietà intrinseca; difetto di motivazione; violazione par condicio.
Si contesta l’incoerenza dei sottocriteri con quanto previsto dal disciplinare di gara.
Si sono costituiti il Comune di MAGENTA e GEMEAZ CUSIN controdeducendo su ciascuno dei motivi di ricorso, contestandone la fondatezza e chiedendone il rigetto.
Dopo avere rinunciato all’istanza cautelare, con memoria del 26.3.2008 parte ricorrente ha insistito nei motivi di ricorso e, preso atto della stipulazione avvenuta nelle more del giudizio, ha chiesto l’annullamento del contratto.
L’amministrazione resistente ha eccepito l’inammissibilità di siffatta domanda per difetto di giurisdizione.
All’udienza del 2.4.2008, su queste conclusioni, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di ricorso la società ricorrente censura l’omessa verifica di anomalia dell’offerta presentata dalla controinteressata, sottolineando in particolare come la verifica fosse obbligatoria, a norma dell’art. 86 co. 2, dal momento che l’offerta dell’aggiudicataria aveva ricevuto punteggi superiori ai 4/5 dei punti massimi previsti (il massimo era di 100 punti, ripartito in eguale misura tra l’offerta economica e quella tecnica).
Replica l’amministrazione, da un lato, affermando di avere proceduto alla verifica in ordine all’affidabilità dell’offerta, come la Commissione giudicatrice si era riservata di fare all’esito della seduta di gara del 14.11.2007; dall’altro, assumendo la non applicabilità della disciplina invocata da parte ricorrente, trattandosi di un appalto di servizi tra quelli elencati nell’allegato IIB cui non si applicano gli artt. 86, 87, 88 Codice dei Contratti.
Sottolinea inoltre l’amministrazione, sempre a confutazione del motivo, che l’offerta economica della controinteresata è risultata solamente terza in graduatoria (con 44,34 punti), con un sensibile distacco da quella dell’odierna ricorrente che ha avuto 49,84 punti.
Il motivo è fondato
Al cospetto, infatti, di un appalto di servizi in materia di ristorazione – al quale, a norma dell’art. 20, si applicano solamente gli artt. 65, 68 e 225 del Codice – l’esistenza di un obbligo di procedere alla verifica di anomalia dell’offerta può trovare il suo fondamento esclusivamente nella legge di gara e, quindi, nella scelta della stazione appaltante di autovincolarsi in tal senso.
Nel caso di specie, poiché l’art. 6 del disciplinare di gara, richiamando espressamente gli artt. 86 co. 5 e 87 co. 2 del Codice, ha previsto l’obbligo per i concorrenti di fornire giustificazioni preventive a corredo dell’offerta economica, appare ragionevole inferire da tale clausola del disciplinare la volontà dell’amministrazione di assoggettarsi alla disciplina sull’anomalia delle offerte nel suo insieme. Qualunque interpretazione di segno diverso priverebbe infatti di effetto pratico la clausola ed il relativo adempimento di cui all’art. 6 del disciplinare, in contrasto quindi con il principio di conservazione di cui all’art. 1367 c.c.; e sarebbe, inoltre, contraria al canone di buona fede di cui all’art. 1366 c.c. posto, in materia di contratti (della p.a.), a tutela del preminente interesse pubblico a che sia assicurata una concorrenza seria ed effettiva tra i partecipanti alla gara.
Da ciò consegue ulteriormente che, avendo l’offerta economica dell’odierna controinteressata raggiunto comunque un punteggio superiore ai 4/5 del massimo, la stazione appaltante aveva l’obbligo di valutarne la congruità e, all’esito della relativa istruttoria, di motivare in ordine alle proprie determinazioni.
La circostanza ricordata dall’amministrazione che, per la parte economica, l’offerta di ALESSIO s.p.a. fosse risultata migliore di quella di GEMEAZ appare priva di pregio, dal momento che nel computo globale, tenuto conto anche della parte tecnica, il primo posto in graduatoria era stato attribuito alla GEMEAZ e che l’art. 88 co. 7 impone di sottoporre a verifica la prima migliore offerta.
Una volta accertato l’obbligo a carico della stazione appaltante di procedere alla verifica di anomalia dell’offerta di GEMEAZ, occorre chiarire come nella vicenda in esame, sebbene nella seduta del 14.11.2007 la Commissione giudicatrice si fosse riservata di procedere ad ulteriori verifiche, in una ulteriore seduta, non risulta in alcun modo che tale verifica sia avvenuta, dal momento che a distanza di appena una settimana l’Amministrazione ha proceduto all’aggiudicazione definitiva del servizio.
Anche a voler ritenere, sulla scorta della prevalente giurisprudenza (ma v., nel senso di richiedere comunque una motivazione accurata, Cons. St., IV, n. 1231/2005), che nelle ipotesi in cui la verifica abbia esito positivo (pervenendosi ad un giudizio di non anomalia dell’offerta), la motivazione possa essere meno accurata di quella richiesta in caso di verifica negativa, osserva tuttavia il Collegio come ciò non autorizzi l’integrale omissione della motivazione, occorrendo quanto meno fare richiamo alle giustificazioni fornite dal concorrente (nel senso che il giudizio debba pur sempre fondarsi su di un’adeguata istruttoria e una congrua motivazione cfr. TAR Toscana, II, n. 78/2006), il che nel caso in esame non è avvenuto.

2. Con il secondo motivo di ricorso si censurano le modalità attraverso le quali la commissione ha attribuito il punteggio relativamente alla voce B.2 dell’offerta tecnica: “Monte ore del personale per tutta la durata del contratto”. In particolare lamenta il ricorrente il fatto che, sulla base del disciplinare di gara, sia stato premiato con il punteggio massimo di 5 punti, non già il concorrente che aveva offerto il maggior numero di ore ma, quello che aveva offerto un numero di ore più prossimo al valore medio.
Alle censure di irragionevolezza e di distorsione della concorrenza ha replicato l’amministrazione assumendo, nell’ordine, l’insindacabilità di tale profilo in quanto afferente al merito, l’inammissibilità della doglianza per mancata tempestiva impugnazione della legge di gara, la sua infondatezza.
Osserva preliminarmente il Collegio come il motivo sia ammissibile vertendo su un profilo di dedotta illegittimità del disciplinare di gara, in punto di ragionevolezza e congruità, e come non sussistesse un onere gravante sulla ricorrente di immediata impugnazione della clausola in oggetto, che non definisce i requisiti di partecipazione alla gara quanto, piuttosto, le sue modalità di svolgimento e che ha comportato una concreta lesione della posizione del concorrente solamente all’esito della gara.
Nel merito il motivo è anche fondato, nei seguenti termini.
Va, in proposito, premesso che il numero di ore lavorative offerte dal concorrente è un dato diretto ad assicurare l’esecuzione del servizio nel migliore dei modi possibili, essendo di tutta evidenza che maggiore è il numero di persone addette, maggiori sono le garanzie di una efficiente espletazione del servizio. Ne consegue, ovviamente che tale dato deve essere ancorato a parametri obiettivi e facilmente controllabili, e non ricavato da una mera combinazione casuale.
È vero che così operando, si potrebbe finire col valorizzare, le offerte che presentino un monte ore sproporzionato all’effettiva consistenza del servizio da espletare, finendo col premiare concorrenti in mala fede, ma è anche vero che un simile inconveniente appare rimediabile sia in via preventiva, mediante una corretta applicazione dell’istituto dell’anomalia, sia in via successiva, mediante un accurato controllo – in sede di esecuzione – del personale effettivamente utilizzato dall’aggiudicatario e con l’adozione degli ordinari rimedi previsti dal codice civile in materia di inadempimento contrattuale.
La scelta di escludere come criterio l’attribuzione del punteggio massimo al concorrente che avesse offerto il monte ore più alto, in linea di principio legittima, avrebbe dovuto pertanto comportare l’adozione di un criterio alternativo non meno oggettivo di quello scartato. Tale non essendo quello prescelto nel disciplinare, in quanto incentrato su di una formula matematica che premiava il concorrente che avesse offerto un monte ore più prossimo al valore medio, risultante tale valore medio solamente dalla combinazione casuale e non preventivabile delle offerte presentate dai diversi concorrenti.
Si vuole in particolare sottolineare come, in alternativa al criterio lineare del massimo punteggio al monte ore più alto, la stazione appaltante avrebbe dovuto prevedere un criterio alternativo pur sempre legato a parametri oggettivi e prevedibili, tali quindi da permettere ai concorrenti di determinarsi nelle loro offerte in modo consapevole e ponderato.
In assenza di tali parametri la clausola deve ritenersi illogica e quindi viziata da eccesso di potere.

3. Con il terzo motivo parte ricorrente censura, sempre per la parte tecnica, l’omessa specificazione dei criteri di valutazione dell’offerta, con particolare riferimento alla voce B.1 – “coerenza generale dell’organizzazione del servizio per le attività richieste dal CSO”. Al cospetto del criterio di valutazione indicato sul punto nel disciplinare di gara, asseritamente generico, assume parte ricorrente che la Commissione aveva il dovere di fissare i criteri motivazionali di cui all’art. 83 co. 4 Codice contratti.
Tanto più – sottolinea sempre parte ricorrente – in considerazione dell’elevato punteggio massimo attribuito alla voce in esame e riconosciuto di fatto alla GEMEAZ (pari a 20 punti), a confronto con la differenza complessiva di punteggio tra la prima e la seconda classificata, risultata pari ad appena 1,56 punti.
Giova chiarire come la ricorrente non contesti il fatto che la legge di gara attribuisse alla voce B.1 sino a 20 punti quanto, piuttosto, la mancata specificazione dei criteri di valutazione indicati nel disciplinare, ovvero l’assenza di criteri motivazionali tali da superare, altrimenti, la censura di genericità.
Sempre per una migliore interpretazione dei fatti di causa, osserva il Collegio come, dei 50 punti massimi previsti per la parte tecnica dell’offerta, alla voce B.1 fosse attribuito un punteggio massimo di ben 20 punti, di gran lunga superiore a quello riconosciuto singolarmente ad ogni altro elemento qualitativo dell’offerta. E come, nella concreta dinamica della gara in oggetto, l’odierna controinteressata abbia ottenuto sub B.1 il massimo del punteggio possibile, distanziando di molte lunghezze gli altri concorrenti (di ben 6 punti l’odierna ricorrente). Sicché, in definitiva, l’elemento B.1 si è rivelato decisivo nell’economia della gara, nel senso di determinare l’aggiudicazione in favore di GEMEAZ (risultata la migliore offerente con uno scarto complessivo di circa un punto e mezzo sull’odierna ricorrente).
Tanto premesso, stabiliva il disciplinare che “per l’elemento B.1 il punteggio verrà assegnato in base alla chiarezza, la puntualità, l’accuratezza e la coerenza complessiva dell’offerta in relazione all’organizzazione complessiva del servizio per le attività richieste dal CSO”.
Trattasi all’evidenza di una formula di sintesi di non comune vaghezza, che da sola non specifica affatto i criteri impiegati per l’attribuzione del punteggio numerico in merito all’elemento B.1.
Dopodiché, dalla lettura degli altri atti di gara, nulla risulta in ordine all’adozione di criteri motivazionali idonei a guidare la Commissione nell’attribuzione dei singoli punteggi nella forbice assai ampia – sino a 20 punti – prevista per l’elemento B.1; né a tanto potevano servire i riferimenti, appunto generici, contenuti nel disciplinare appena riprodotto sul punto.
E del resto, secondo l’orientamento del Consiglio di Stato, il punteggio numerico può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa soltanto nell’ipotesi in cui il bando di gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, visto che tale criterio di aggiudicazione svincola l’amministrazione da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale. Tale esigenza risponde, infatti, al principio di correttezza dell’azione amministrativa, ineludibile per tutte le procedure di evidenza pubblica, a garanzia dell’imparziale svolgimento di tali procedimenti ed al fine di consentire la verifica dell’operato dell’Amministrazione sia da parte del privato interessato, che del Giudice Amministrativo, al quale deve essere permesso di poter ricostruire l’iter logico seguito dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 2379/2003; Cons. Stato, Sez. V, n. 374/ 2004).
In questa prospettiva si osserva in particolare come l’utilizzo del solo punteggio numerico si dimostri insufficiente laddove i criteri di massima siano formulati sulla base di espressioni generiche (v., tra le tante pronunce sul punto, TAR Umbria, n. 243/2007).
Nel caso di specie, per quanto attiene sempre all’elemento B.1 dell’offerta tecnica, seppure è in astratto possibile che fosse oggettivamente difficile predeterminare dei criteri puntuali con riferimento ad un fattore che altro non esprimeva, nella sostanza, se non il gradimento dell’amministrazione; cionondimeno, l’inerente punteggio assegnato ai singoli concorrenti avrebbe dovuto essere motivato caso per caso, in considerazione proprio del contenuto indeterminato e della natura ampiamente discrezionale del fattore in esame e della sua decisiva incidenza ai fini dell’aggiudicazione del servizio
Ciò non è avvenuto, con particolare riferimento al punteggio massimo attribuito alla GEMEAZ, e tanto è già sufficiente per ritenere fondato anche questo motivo di ricorso.
L’accoglimento delle prime tre censure, conseguendone la caducazione dell’intera gara, dispensa il Collegio dall’esaminare i restanti due motivi di ricorso, atteso che dal loro ipotetico accoglimento non deriverebbe, comunque, alcun ulteriore vantaggio per la società ricorrente (v. Cons. Stato, VI, n. 213/2008).
In conclusione il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento dell’aggiudicazione e dei verbali di gara, oltre che del disciplinare nella parte relativa al calcolo del monte ore.

4. Si deve ora esaminare la questione, introdotta in giudizio da parte ricorrente con apposita domanda, circa gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sulla sorte del contratto frattanto stipulato dalla stazione appaltante con l’impresa aggiudicataria.
Il tema, al centro di un vasto dibattito dottrinale e giurisprudenziale che è venuto sempre più intensificandosi nel corso dell’ultimo decennio, impone alcune premesse di ordine generale.

4.1. Il discorso deve naturalmente prendere le mosse dal dato normativo offerto dall’art. 244 d.lgs. 163/2006 che, come noto e sulla scorta di quanto già disponeva l’art. 6 l. 205/2000, ha devoluto “alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.
Alla devoluzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva in ordine alla fase pubblicistica che precede la stipula del contratto, e che va dalla determina a contrarre sino all’aggiudicazione definitiva, si accompagna il permanere della giurisdizione del giudice ordinario nella fase dell’esecuzione del contratto medesimo. Secondo una lettura generalmente condivisa che valorizza anche il disposto dell’art. 244 co. 3 laddove, affermando espressamente che “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’art. 115, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’art. 133 commi 3 e 4”, sembra muovere dalla premessa che ogni altra controversia relativa all’esecuzione del contratto sia riservata invece alla cognizione del giudice ordinario.
In particolare debbono ricomprendersi agevolmente, nel novero delle controversie relative all’esecuzione del contratto, le questioni relative ai vizi funzionali che investono il rapporto contrattuale, in specie quelle legate alla sua possibile risoluzione a norma degli artt. 1453 e ss c.c.
Per quanto attiene ai vizi genetici del contratto, inerenti la stipulazione, ed in particolare alle diverse cause di invalidità (nullità, annullabilità, inesistenza ove si continui ad ammettere questa categoria), l’orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità è sempre stato nel senso di riservare la loro cognizione alla giurisdizione del giudice ordinario (cfr. in passato, ad esempio, Cass. SS.UU., n. 1507/1987).
Siffatto orientamento non è mutato dopo la devoluzione della “materia” degli appalti pubblici alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e dopo l’ampliamento della gamma delle azioni proponibili in questa sede (a cominciare da quella risarcitoria, in forma specifica o per equivalente), sulla base della fondamentale motivazione che, nella fase successiva all’aggiudicazione, l’amministrazione non disporrebbe (più) di poteri autoritativi e non porrebbe (più) in essere atti aventi natura provvedimentale, i soli che possano giustificare la devoluzione delle controversie alla giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo a norma dell’art. 103 Cost., nella lettura datane dalla Corte Costituzionale nella sentenza 204 del 2004 (per la legittimità costituzionale dell’art. 6 l. 205/2000 v. Cons. St. Ad. Plen. N. 6/2005) .
Tale assunto – concernente la natura dei poteri dell’amministrazione nelle procedure di evidenza pubblica – è peraltro sottoposto a revisione critica da parte della dottrina. In particolare, sono stati avanzati seri dubbi circa la natura provvedimentale degli atti di gara, tanto più al cospetto di una disciplina normativa delle procedure di evidenza pubblica, di matrice prevalentemente comunitaria, che è divenuta progressivamente sempre più puntuale e vincolante le amministrazioni e gli altri soggetti (non di rado, privati) aggiudicatori.

4.2. La tematica presenta indubbia rilevanza perché – ed è la seconda premessa generale che il Collegio reputa utile svolgere – i mutati profili di diritto sostanziale paiono avere determinato, sempre sotto l’influenza decisiva del diritto comunitario, effetti importanti anche in ambito processuale investendo l’oggetto stesso del giudizio amministrativo.
E’ opinione sempre più diffusa, in dottrina, che l’erosione della discrezionalità amministrativa sul terreno delle procedure di gara, in applicazione del diritto comunitario (Trattati, direttive, sentenze della Corte di Giustizia), permetta di ricondurre in tali materie le relazioni tra amministrazione e privati, in via di principio, al fondamentale concetto di rapporto giuridico che implica, a sua volta, un confronto tendenzialmente paritario tra due soggetti. Trattasi peraltro di una tendenza più generale dell’ordinamento nazionale, contrassegnata dal crescente uso di strumenti privatistici, o comunque non autoritativi, nell’esercizio dell’azione amministrativa come è comprovato, per citare un solo ma rilevante esempio, dall’art. 1 co. 1 bis della l. 241/1990.
Sulla base di queste e di altre considerazioni, con particolare riguardo alla giurisdizione esclusiva, sempre più l’oggetto del giudizio va dunque spostandosi dall’atto all’accertamento del rapporto giuridico controverso nel suo insieme, sulla scorta di opinioni dottrinali anche risalenti nel tempo (che per lungo tempo erano rimaste minoritarie). Ciò sembra confermato dalle recenti norme in tema di azione amministrativa introdotte nel 2005, laddove attribuiscono al giudice il compito di accertare la fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere in giudizio (v. artt. 2, co. 5, e 21 octies, co. 2, l. 241/1990) secondo la logica propria del “giudizio di spettanza”. Ed è soprattutto imposto dal principio di effettività della tutela giurisdizionale, che campeggia nella giurisprudenza consolidata della Corte europea dei diritti dell’uomo e della Corte di Giustizia e che impone al giudice interno di assicurare una tutela piena alle situazioni giuridiche soggettive direttamente protette dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e dall’ordinamento comunitario (con particolare riferimento al diritto CEDU, le cui norme sono riconosciute ora integrare, secondo la tecnica delle norme interposte, il parametro di costituzionalità introdotto dal novellato art. 117 co. 1 Cost, v. Corte cost. n. 348-349/2007).
Ed è noto come proprio questa esigenza di effettività di tutela – che autorevole dottrina interpretava già venti anni orsono come “necessità che il processo assicuri la soddisfazione dell’interesse materiale” in quanto “Il raggiungimento di traguardi formali non basta più” – abbia comportato nell’ultimo decennio, in specie in occasione del d.lgs. 80/1998 e della l. 205/2000, l’introduzione di importanti riforme all’interno del nostro processo amministrativo. Riforme che hanno investito in particolare il processo cautelare e quello di cognizione, ampliando la gamma delle azioni proponibili in giudizio dal privato e di conseguenza il novero delle decisioni adottabili dal giudice amministrativo (si pensi alla tutela cautelare atipica e a quella sommaria, all’ampliamento dei mezzi di istruzione probatoria e alla tutela risarcitoria nella fase di cognizione piena).
Del resto, anche sul piano giurisprudenziale si sono fatte frequenti le pronunce del giudice amministrativo che, implicitamente o esplicitamente, parlano di una trasformazione dell’originario “giudizio sull’atto” ad un vero e proprio “giudizio sul rapporto”.

4.3. Tutti questi cambiamenti di diritto sostanziale e processuale paiono rispondere, a ben considerare e quanto meno in materia di attività contrattuale della p.a., alla finalità ultima di assicurare al massimo grado la tutela della concorrenza (seria ed effettiva). Un principio questo che ormai, anche nella recente e fondamentale sentenza n. 401 del 2007 della Corte Costituzionale sul Codice dei contratti, assurge nella fase pubblicistica delle procedure di gara a criterio guida della pubblica amministrazione, nel senso che l’intera normativa di derivazione comunitaria è, anche nelle sue regole più di dettaglio, riconosciuta come volta alla tutela della concorrenza nel mercato delle commesse pubbliche. Il che determina di contro – si legge in un punto della sentenza da ultimo citata, che il Collegio reputa assai rilevante per decidere sulla questione qui in esame – “il definitivo superamento della cosiddetta concezione contabilistica, che qualificava tale normativa interna come posta esclusivamente nell’interesse dell’amministrazione, anche ai fini della corretta formazione della sua volontà negoziale”.

4.4. Giurisdizione esclusiva come giurisdizione piena ed effettiva sul rapporto controverso; procedure di affidamento dei contratti pubblici disciplinate dal diritto comunitario nel rispetto della concorrenza “per” il mercato: sono queste, a parere del Collegio, le direttrici lungo le quali collocare la questione del legame tra l’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto.

4.5. E’ noto come l’orientamento tradizionale della giurisprudenza di legittimità sia (stato) nel senso dell’annullabilità del contratto, per (sopravvenuto) difetto di legittimazione a negoziare, quale conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione; annullabilità da far valere con specifica domanda proposta dall’amministrazione stessa, unico soggetto a ciò legittimato ex art. 1441 c.c., in un giudizio davanti al giudice ordinario (v., ad esempio, Cass. I, n. 14901/2000 e Cass., II, n. 4269/1996).
Questa soluzione, peraltro condivisa da voci autorevoli della dottrina, è stata in anni più recenti sottoposta a revisione critica per la sostanziale elusione del principio di effettività della tutela giurisdizionale che determinerebbe, lasciando all’amministrazione – già soccombente nel giudizio amministrativo – ogni decisione sulla sorte del contratto facendone valere o meno l’annullabilità.
La stessa soluzione, oltre che nelle conseguenze pratiche, non pare più accettabile anche nelle sue premesse teoriche. Si è già ricordato al riguardo come, sotto l’influsso del diritto comunitario, la disciplina dell’evidenza pubblica non possa più ritenersi come unicamente volta a garanzia del solo interesse contabilistico della stazione appaltante ma sia, piuttosto, preordinata alla tutela della concorrenza tra le diverse imprese nel mercato delle commesse pubbliche (v. Corte cost. n. 401/2007).
Tutto ciò non può non avere ricadute anche sulla sorte del contratto e sulla legittimazione ad agire in giudizio nei suoi confronti.

4.6. In questa prospettiva, ancora una volta, l’ampliamento della giurisdizione esclusiva registratosi con l’art. 6 della l. 205/2000 da un lato, il riconoscimento del potere di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto dall’altro, hanno creato le premesse perché la questione circa la sorte del contratto divenisse centrale anche nella riflessione del giudice amministrativo.
In forza dell’assunto che la questione circa la sorte del contratto in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione rientri ormai nella propria giurisdizione, la giurisprudenza amministrativa ha elaborato e proposto una serie di soluzioni alternative al problema, che vanno tutte nella direzione di accrescere l’effettività della tutela riservata al ricorrente contro l’aggiudicazione della gara.

4.6.1. In estrema sintesi – le diverse posizioni sono peraltro bene riassunte da Cons. St., V, n. 1328/2008 che ha nuovamente rimesso la questione all’Adunanza Plenaria – per un verso si è affermata la tesi della nullità del contratto ex art. 1418 co. 1 c.c. (nullità virtuale), sul presupposto della natura imperativa ed inderogabile delle norme di evidenza pubblica (Cons. St., V, n. 1281/2003); ovvero, in forza del combinato disposto degli artt. 1418 co. 2 e 1325, n. 1 c.c., per assenza del requisito dell’accordo, assumendo che con l’annullamento dell’aggiudicazione sia venuto meno anche il consenso dell’amministrazione alla stipulazione (Cons. St., IV, n. 3355/2004).

4.6.2. Per un altro verso e forse in termini prevalenti, è stata prospettata la tesi dell’inefficacia del contratto, stante il nesso di presupposizione ed interdipendenza che lega la fase pubblicistica dell’evidenza pubblica alla successiva stipulazione e la possibilità, quindi, di configurare l’aggiudicazione alla stregua di un presupposto di efficacia del contratto (Cons. St., VI, n. 2332/2003, IV, n. 6666/2003) .
In particolare, tra i fautori della tesi dell’inefficacia, la V Sezione del Consiglio di Stato, assumendo l’efficacia caducante nel caso di annullamento degli atti della procedura amministrativa, in forza del rapporto di consequenzialità necessaria tra la procedura di gara ed il contratto successivamente stipulato, e, mantenendo ferma l’adesione alla teoria della caducazione automatica, ha ritenuto che i termini della questione debbano essere ricostruiti alla luce della categoria dell’inefficacia successiva, da intendersi quale “inidoneità funzionale” del programma negoziale a spiegare ulteriori effetti successivamente alla pronuncia di annullamento (cfr. Cons. Stato, V,n. 7402/2006; id., n. 6579/2005; id., n. 5194/2005; id., 7346/2004).
La VI sezione (Cons. St., VI, n. 2332/2003; VI, n. 2992/2003) ha ascritto la fattispecie allo schema della caducazione automatica, che comporta la necessaria ed immediata cessazione dell’efficacia del contratto per il solo effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione (senza bisogno, cioè, di pronunce costitutive), sulla base del rilievo della sussistenza di una connessione funzionale tra la sequenza procedimentale pubblicistica e la conseguente stipula del contratto che implica, in analogia alle fattispecie privatistiche del collegamento negoziale, la caducazione del negozio dipendente, nel caso di annullamento di quello presupposto (cfr. anche Cass. Civ. n. 12629/2006).
La IV sezione (Cons. St., IV, n. 6666/2003) ha, invece, optato per la diversa catalogazione della fattispecie in termini di inefficacia sopravvenuta relativa, che comporta la cessazione degli effetti del contratto non in via automatica, ma per effetto della necessaria iniziativa giurisdizionale del contraente pretermesso (unico legittimato ad invocarla in suo favore) e con il duplice limite della buona fede dei terzi, in applicazione analogica degli artt. 23, comma 2, e 25, comma 2 cod. civ. (nel medesimo senso anche Cons. St., sez. VI, n. 2992/03 cit.), e dell’eccessiva onerosità della sostituzione del contraente per la pubblica amministrazione, debitrice nella relativa domanda di reintegrazione in forma specifica, ai sensi dell’art. 2058 c.c.
Le recenti ricostruzioni giurisprudenziali che ammettono (su questo punto, concordemente tra loro) la sola conseguenza dell’inefficacia del contratto all’annullamento dell’aggiudicazione argomentano, inoltre, a contrario tale conclusione dal rilievo che se l’art. 246, comma 4, d.lgs. 163/2006 ha espressamente escluso la caducazione del contratto quale conseguenza dell’annullamento e della sospensione dell’aggiudicazione per i soli appalti relativi alle infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale, da ciò discenderebbe che, per i contratti aventi ad oggetto appalti diversi da questi ultimi, la conseguenza dell’annullamento degli atti della procedura ad evidenza pubblica sarebbe proprio quella che l’art. 246, comma 4 ha inteso scongiurare per gli appalti compresi nel suo ambito applicativo, e cioè la caducazione, da intendersi, tuttavia, come espressione atecnicamente usata dal legislatore per indicare la perdita di efficacia del negozio giuridico (qualora, come meglio si dirà in seguito, non si intenda ritenere che con tale termine – caducazione – non si sia inteso introdurre un nuovo istituto, di natura ovviamente civilistica, da affiancare agli altri istituti previsti dal Codice civile in materia di patologia del contratto).

4.7. Da ultimo, come già ampiamente noto e discusso, sono intervenute le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n. 27169 pubblicata il 28 dicembre 2007 rivendicando in via esclusiva la cognizione del giudice ordinario sulla domanda volta ad ottenere tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia o l’annullamento del contratto di appalto, a seguito dell’annullamento della delibera di scelta dell’altro contraente, adottata all’esito di una procedura ad evidenza pubblica. In ciascuno di questi casi infatti – osserva la Cassazione – la controversia non ha ad oggetto i provvedimenti riguardanti la scelta suddetta, ma il successivo rapporto di esecuzione che si concreta nella stipulazione del contratto di appalto, del quale i soggetti interessati chiedono di accertare un aspetto patologico, al fine di impedirne l’adempimento; inoltre le situazioni giuridiche soggettive delle quali si chiede l’accertamento negativo hanno consistenza di diritti soggettivi pieni ed il giudice è comunque chiamato a verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui l’atto negoziale è sorto, ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici.
La sentenza ha suscitato, come era prevedibile, ampia attenzione in dottrina e in giurisprudenza.

4.7.1. Da più parti si è posto subito in evidenza il problema di conciliare la cognizione esclusiva del giudice ordinario sulla sorte del contratto, da un lato, con il potere riconosciuto dalla legge al giudice amministrativo di disporre il risarcimento, anche in forma specifica, dall’altro, non potendosi negare che tale potere sia in ogni caso destinato ad incidere anche sul contratto.
Né può ritenersi che l’avvenuta stipulazione medio tempore del contratto determini il venir meno dell’interesse all’impugnazione dell’aggiudicazione o precluda al giudice amministrativo di pronunciarsi sulla domanda risarcitoria (v. Cons. St., Ad. Plen. N. 1/2003). Come si ricava, sempre a contrario, anche dal richiamato art. 246 co. 4 d.lgs. 163/2006 (per la domanda di reintegrazione in forma specifica la questione è più complessa come dimostra il suo deferimento all’Adunanza Plenaria da parte di Cons. St., V, n. 1328/2008).

4.7.2. Ancora, si è evidenziato come la soluzione delle Sezioni Unite n. 27169/2007, laddove ripropone lo schema un tempo abusato del “doppio binario”, non sembra conciliarsi con i valori oggi correlati al giusto processo (art. 111 co. 1 Cost.) della effettività/tempestività e della concentrazione della tutela giurisdizionale. Valori che sono stati riconosciuti a fondamento della scelta legislativa di attribuire al giudice amministrativo la tutela risarcitoria intesa quale strumento di tutela ulteriore a quello tradizionale demolitorio (Corte cost. n. 204/2004; n. 191/2006; Cons. St. Ad. Plen. N. 12/2007).
Sul piano prettamente pratico, la soluzione delle Sezioni Unite non sembra garantire l’effettivo soddisfacimento della pretesa del ricorrente, risultato vittorioso all’esito dell’impugnazione della gara, di conseguire (ove possibile) il “bene della vita” rappresentato dall’aggiudicazione in suo favore dell’appalto (nel senso che la tutela in forma specifica vada sempre privilegiata, eccezion fatta per i casi in essa non risulti materialmente possibile o appaia obiettivamente non satisfattiva per la parte ricorrente v. Cons. St., V, n. 490/2008).
Per la ragione evidente che così si costringerebbe la parte a rivolgersi, in sequenza, a due giurisdizioni diverse, con più gradi di giudizio, ciò determinando – nella fisiologia del sistema, senza considerare non infrequenti aspetti patologici legati alla durata dei processi, che pure sono sotto gli occhi di tutti – una dilatazione dei tempi per cui è ragionevole ritenere che la decisione definitiva del giudice ordinario sul contratto interverrebbe quando ormai l’appalto è stato già interamente eseguito dal precedente aggiudicatario.

4.8. La soluzione probabilmente ottimale, osserva a questo punto il Collegio, potrebbe aversi sul piano preventivo ampliando il termine dilatorio di 30 giorni tra l’aggiudicazione della gara e la stipulazione del contratto già previsto dall’art. 11 co. 10 d.lgs. 163/2006, coordinandolo con il diverso e più lungo termine di 60 giorni previsto per la proposizione del ricorso. Si dovrebbero inoltre precisare le conseguenze dell’eventuale violazione della prescrizione.
Il superamento dell’asimmetria tra i due termini e la previsioni di sanzioni specifiche in caso di violazione – legandosi all’avanzato sistema di tutela cautelare, anche ante causam, già disponibile – potrebbero così avere l’effetto di scongiurare il pericolo che il giudizio amministrativo, sulla legittimità della procedura di affidamento, si sviluppi in un contesto oramai mutato, sul piano giuridico e fattuale, a seguito dell’intervenuta stipulazione del contratto.
In questa direzione, del resto, si è avviato anche il legislatore comunitario con la recente direttiva 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007, che modifica le direttive ricorsi in materia di appalti pubblici.

4.9. La nuova disciplina comunitaria, che dovrà essere recepita entro il 31 dicembre 2009, per quanto qui rileva, presenta notevole interesse almeno sotto due profili:
1) il primo è appunto l’obbligo per le stazioni appaltanti di rispettare un congruo termine dilatorio o sospensivo tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto. Con l’avvertenza che gli Stati membri possono prevedere che questo termine sia ulteriormente prorogato ove l’interessato proponga un ricorso in opposizione alla stessa amministrazione aggiudicatrice o chieda al giudice l’adozione di misure cautelari;
2) il secondo è dato dalla previsione di ipotesi tipiche nelle quali l’accertata violazione di determinate regole comporta, di conseguenza, la privazione di effetti del contratto eventualmente già stipulato (“le conseguenze di un contratto considerato privo di effetti sono previste dal diritto nazionale” recita l’art. 2 quinquies co. 2). Tale conseguenza è prevista in termini obbligatori per le violazioni ritenute più gravi ed è, invece, rimessa alla discrezionalità degli stati in altre ipotesi, meno gravi, nelle quali possono prevedersi sanzioni alternative, ad esempio pecuniarie. Degno poi di attenta considerazione è quanto si legge all’art. 2 sexies u.c. dove si afferma che “la concessione del risarcimento danni (da intendersi per equivalente) non rappresenta una sanzione adeguata”.
Non è dato, ovviamente sapere quando e come la richiamata “Direttiva ricorsi” sarà recepita dal nostro legislatore. Appare peraltro opportuno ricordare che non solo essa afferma – in ogni caso – un principio con valore ermeneutico, da tenere presente e da applicare in situazioni dubbie, ma che – al limite – essa presenta caratteri che possono consentirne l’applicazione anche in assenza di uno specifico atto di recepimento. Invero in presenza del richiamato principio, la circostanza che nel nostro ordinamento esistono già strumenti che disciplinano le conseguenze di un contratto invalido, potrebbe superare agevolmente l’affermazione secondo cui “le conseguenze di un contratto considerato privo di effetti sono previste dal diritto nazionale”(art. 2 quinquies co. 2).

4.10. E’ sulla base di tutte queste considerazioni che il Collegio ritiene di dovere esaminare e decidere la questione in ordine alla sussistenza della propria giurisdizione sulla domanda di annullamento del contratto proposta in questa sede dalla ALESSIO s.p.a.
Al riguardo l’orientamento della Cassazione espresso con la sentenza n. 27169/2007 – sebbene non immune da rilievi critici e sebbene non ancora consolidato come è comprovato dalla successiva Cass. I sez., n. 9906/2008 (che sposa la tesi della caducazione automatica del contratto “senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto”) e dalla ricordata ordinanza del Cons. St., V, n. 1328/2008 che ha rimesso la questione all’adunanza plenaria – non può essere ignorato e neppure disatteso, provenendo dal giudice della giurisdizione (art. 111, u.c., Cost.).

4.10.1. Alla luce di tale indicazione quindi, allo stato attuale e con le riserve precedentemente illustrate, le questioni concernenti i requisiti di validità e/o di efficacia del contratto devono ritenersi spettare al giudice ordinario a prescindere dall’origine del vizio che inficia il contratto, ed anche qualora, some nel caso di specie, l’origine discenda dall’annullamento della procedura di gara che costituisce il presupposto della stipulazione del contratto.
4.10.2. L’esclusione di un potere di cognizione diretta del giudice amministrativo in ordine all’invalidità o all’inefficacia del contratto, con attitudine di giudicato, non esclude tuttavia la possibilità di una cognizione indiretta, ovvero incidentale, della relativa questione.
L’art. 8 l. TAR (ma già l’art. 28 del r.d. 1054/1924) autorizza infatti il giudice amministrativo, nelle materie (ovvero nei settori di materia) in cui non ha giurisdizione, a decidere “con efficacia limitata di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale”.
Nel caso in esame, in coerenza con la ricordata evoluzione dell’oggetto del giudizio amministrativo nel ricorso di piena giurisdizione, la questione principale è data dalla pretesa del ricorrente al “bene della vita” aggiudicazione dell’appalto. Di questa pretesa fatta valere anche con la domanda di risarcimento in forma specifica, la permanenza del contratto ad onta dell’annullamento dell’aggiudicazione che ne costituisce il presupposto, costituisce all’evidenza un fatto impeditivo.
Il che giustifica una pronuncia incidenter tantum sul contratto (per un precedente nel quale questa stessa sezione si era pronunciata incidentalmente su di un negozio di diritto privato, in quel caso nel senso della nullità v. TAR Lombardia, Milano, I sez., n. 236/2007.
Una simile soluzione, osserva il Collegio, appare da un lato pienamente rispettosa dell’orientamento attuale delle Sezioni Unite della Cassazione – mantenendo quindi ferma la spettanza al giudice ordinario della pronuncia dichiarativa o costitutiva sul contratto con attitudine al giudicato (per questa soluzione cfr. già in precedenza TAR Lombardia, Milano, I sez., n. 335/2007) – e, dall’altro, in grado comunque di assicurare, nelle condizioni date, in via diretta il rispetto del principio comunitario di effettività della tutela giurisdizionale e in via mediata quella della tutela della concorrenza.

4.10.3. Altrimenti opinando, una soluzione che precludesse al giudice amministrativo anche (solo) un accertamento incidentale sul contratto sarebbe molto difficilmente compatibile con l’ordinamento comunitario ed imporrebbe a questo giudice, nel caso di specie, la prospettazione di una “pregiudiziale comunitaria” alla Corte di Giustizia nei termini indicati da parte ricorrente nella memoria 26.3.2008 (in estrema sintesi, se ostino alle direttive ricorsi e al principio di effettività della tutela le disposizioni nazionali ove interpretate nel senso di escludere in sede di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ogni cognizione sulle controversie relative alle conseguenze sul contratto determinate dall’annullamento dell’aggiudicazione).

4.10.4. La pronuncia incidentale sulla sorte del contratto dovrà essere considerata attentamente dall’amministrazione chiamata a conformarsi alla sentenza, altrimenti potendo essere valorizzata nella successiva sede dell’ottemperanza, dove il giudice amministrativo può sostituirsi all’amministrazione rimasta inerte esercitando una giurisdizione di merito (Cons. St., VI, n. 796/2008).
Del resto, come è stato da tempo messo in luce dai maggiori studiosi di giustizia amministrativa, la sentenza amministrativa è destinata a produrre effetti anche indiretti. In particolare nei casi in cui esista una stretta connessione tra i tratti di azione amministrativa, diretto oggetto del giudicato, e gli altri che pure concorrono a formare – secondo una felice espressione di sintesi di un’attenta dottrina – “lo stesso episodio di vita”. Tanto più, come è il caso del contratto di appalto stipulato a seguito dell’aggiudicazione, al cospetto di atti consequenziali che trovano il loro presupposto necessario in quello annullato (cfr. Cons. St., V, n. 1389/1996).

4.11. Così risolta la questione in ordine alla giurisdizione, quanto alla condizione giuridica del contratto sono già state richiamate le diverse tesi avanzate in dottrina e in giurisprudenza.
“E’ questo uno dei punti più delicati della sistematica del contratto ad evidenza pubblica” – come ha scritto uno dei massimi studiosi del diritto amministrativo del secolo scorso – che in anni più vicini è venuto semmai ulteriormente complicandosi.

4.11.1. Come noto, anche nello stesso diritto civile, il tema dell’invalidità del contratto, ed in specie il perimetro della nullità virtuale per contrarietà a norme imperativa ex art. 1418 co. 1 c.c., è oggetto di un ampio dibattito dottrinale e giurisprudenziale. Da più parti è stata messa in discussione persino la distinzione, un tempo pacifica, tra regole di comportamento e regole di validità del contratto, come è avvenuto in particolare nel settore dell’intermediazione finanziaria. La tesi secondo la quale la violazione delle norme di comportamento – in specie della regola di buona fede, che permea l’intero ambito delle obbligazioni e dei contratti – in certi casi avrebbe conseguenze non solo, come da regola, sul rapporto (in termini di risarcimento del danno e di possibile risoluzione del contratto) ma persino sull’atto determinandone la nullità (virtuale) o l’annullamento (per errore o per dolo), è giunta all’attenzione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza 19 dicembre 2007 n. 26724.
Le Sezioni Unite, sulla scorta anche del precedente più prossimo di Cass., I sez., n. 19024/2005, hanno peraltro ribadito nell’occasione – al di là di ipotesi di specie tassativamente previste dalla legislazione di derivazione comunitaria – la tradizionale distinzione tra norme di comportamento e norme di validità, ma la necessità di un pronunciamento a Sezioni Unite è comunque il segno dell’esistenza di orientamenti (per lo più nella dottrina e nella giurisprudenza di merito) differenti e dell’esistenza di una questione di massima di particolare importanza.
Con questo esempio rilevante ritiene il Collegio di dovere sottolineare come, allo stato dell’arte, non sia affatto agevole risolvere il problema della sorte del contratto neppure collocandosi in una prospettiva prettamente civilistica. La stessa Cass. 27196/2007 ha avuto sul punto un contegno tutto sommato elusivo, non prendendo posizione sulla vexata quaestio.

4.11.2. A questo si aggiunga come, in materia di contratti pubblici, l’interprete debba fare i conti con una disposizione di legge che specificatamente ed espressamente, sebbene con un discutibile procedimento a contrario, definisce l’incidenza dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto in termini di “caducazione”.
Neppure è agevole stabilire cosa davvero sia la caducazione del contratto. L’oscurità lessicale, la sua estraneità alle categorie abituali del diritto privato e del diritto pubblico, è il segno di un’incertezza di fondo a cui si reagisce con l’uso di un’espressione atecnica che, ad ogni modo, è ormai entrata in circolo ed è impiegata adesso anche dal legislatore.
Ed è proprio l’appropriazione da parte del legislatore di un termine, originariamente, atecnico che induce ad alcune riflessioni.
Ritiene il Collegio che, con le dovute cautele, la caducazione a cui fa riferimento l’art. 246 co. 4 d.lgs. 163/2006 descriva un fenomeno oggettivo di privazione degli effetti del contratto, originato dalla violazione di norme di azione dell’agire amministrativo, non assimilabile alle categorie tipiche della nullità e dell’annullabilità del contratto.
Il fenomeno della caducazione appare piuttosto riconducibile all’inefficacia in senso lato, che peraltro non costituisce nel diritto civile una categoria autonoma quanto, invece, un modo di essere del contratto che accomuna in via descrittiva ipotesi disparate. Nel caso della caducazione si è in presenza di una inefficacia successiva in forza di un fatto sopravvenuto alla stipula del contratto, l’annullamento dell’aggiudicazione, cui il contratto si ricollega in via funzionale.
Il meccanismo sembra richiamare l’istituto della condizione risolutiva e, in particolare, la figura della condicio iuris che ricorre ogni qual volta la legge fa dipendere l’efficacia o l’inefficacia del contratto da un particolare evento futuro e incerto che sarebbe dato, al lume dell’art. 246 co. 4 d.lgs. 163/2006, dall’annullamento (o dalla sospensione) dell’aggiudicazione.
Come noto, quanto agli aspetti pratici più rilevanti, la condizione opera ipso iure, sicché la pronuncia del giudice che accerti il suo avveramento ha natura solamente dichiarativa, ed ha effetti erga omnes ovvero ha carattere reale.
L’art. 1360 co. 2 c.c. dispone peraltro che, nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, l’avveramento della condizione, in mancanza di patto contrario, non ha effetto rispetto alle prestazioni già eseguite.
Da quanto sin qui detto, non potendosi certamente affermare che il legislatore impieghi verba generalia nel suo jus facere, può concludersi che con il d.lgs n. 163, sia stato introdotto un nuovo istituto (per l’appunto la “caducazione”), quale categoria autonoma dell’inefficacia,per il momento limitato al settore dei contratti pubblici, i cui effetti sono quelli più sopra descritti.

5. Tanto chiarito sul piano generale, si può ora rispondere alla domanda di annullamento del contratto proposta da parte ricorrente.
Come si è visto, le considerazioni sinora svolte precludono al Collegio la cognizione diretta in ordine alla validità e/o inefficacia del contratto, con statuizione avente attitudine al giudicato, per essere la questione riservata alla giurisdizione del giudice ordinario.
Ma le stesse considerazioni, per le ragioni sinora chiarite, autorizzano una pronuncia incidentale sul contratto stipulato dal Comune di Magenta e GEMEAZ nel senso della sua caducazione (nei sensi più sopra esposti) per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione che ne costituisce il presupposto.

6. Quanto alla domanda risarcitoria, in forma specifica o in subordine per equivalente, formulata da parte ricorrente nell’atto introduttivo, osserva il Collegio come, trattandosi di una procedura di gara con sistema di aggiudicazione non automatico, per di più inficiata in radice dall’adozione di criteri di valutazione in parte incongrui in parte indeterminati che ne determinano il travolgimento, non vi sono elementi per affermare che la ricorrente si sarebbe aggiudicata il servizio. Sicché potrebbe in teoria essere risarcito il solo danno da perdita di chance.
Tale chance, che parte ricorrente ha allegato in termini assolutamente generici, è tuttavia ripristinata, nell’ipotesi di specie, dalla caducazione della gara e dalla conseguente privazione di efficacia del contratto, tanto più ove si consideri la durata prevista del servizio pari a 9 anni.

7. In conclusione va accolto il ricorso e per l’effetto vanno annullati i verbali di gara, il disciplinare nella parte relativa al monte ore, l’aggiudicazione definitiva alla GEMEAZ Cusin Ristorazione s.r.l., derivandone quale ulteriore effetto, accertato in questa sede incidenter tantum, la caducazione del contratto stipulato tra il Comune di Magenta e la controinteressata, statuizioni cui l’amministrazione dovrà dare seguito con le conseguenti doverose determinazioni.

8. Si ravvisano giustificati motivi, stante la complessità dei temi trattati, per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla l’aggiudicazione definitiva, i verbali ed il disciplinare di gara nella parte relativa al monte ore, con gli effetti indicati in motivazione;
respinge la domanda di risarcimento danni.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Milano nelle Camere di Consiglio del 2 e del 29 aprile 2008, con l’intervento dei Magistrati:
Piermaria Piacentini – Presidente
Elena Quadri – Primo Referendario
Hadrian Simonetti – Referendario Est.

(pubblicato il 9.5.2008)

Note

L'articolo Il TAR Lombardia bypassa il problema della giurisdizione e decide incidenter tantum sulle sorti del contratto (a margine della sentenza sez. I, 8 maggio 2008 n. 1380). proviene da Giustamm.

(*) in corso di pubblicazione su Diritto Processuale Amministrativo

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Note

L'articolo Quali rimedi per la salvaguardia dell’interesse legittimo al cospetto dei negozi giuridici? Il giudice del riparto e i legislatori (comunitario e do-mestico) alle prese con gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto di appalto pubblico(*) proviene da Giustamm.

SOMMARIO 1. La contesa tra Cassazione e Consiglio di Stato. – 2. Gli argomenti delle Sezioni unite. – 3. I commenti della dottrina. – 4. La rimessione all’Adunanza plenaria. – 5. Insensibilità della questione di giurisdizione alla qualificazione degli effetti sul contratto. – 6. La delibazione della sorte del contratto in via incidentale. – 7. Una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni attributive di giurisdizione al giudice speciale.

1. – “S’ode a destra uno squillo di tromba; a sinistra risponde uno squillo”: Cassazione e Consiglio di Stato come Venezia e Milano nel “Conte di Carmagnola”. Ardono tuttora i fuochi della battaglia sulla «pregiudiziale amministrativa»[1], ed ecco profilarsi i contorni di un nuovo duello. Motivo della contesa sono questa volta gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione e, per ciò che forma oggetto di questo studio, la determinazione del giudice cui spetta di conoscere la successiva sorte del negozio siglato con l’aggiudicatario.

A lanciare il penultimo assalto è stata la Corte di cassazione[2], che ha rivendicato alla giurisdizione ordinaria il compito di scrutinare modo e misura del riverbero che il venir meno dell’aggiudicazione produce sul contratto.

La risposta dal campo avverso non si è fatta attendere.

Il primo colpo è stato sferrato con una decisione che, deliberata prima della sentenza della Cassazione, risulta depositata oltre un mese dopo quella pronunzia. Con essa il Consiglio di Stato[3], neppure sfiorato dal dubbio di giurisdizione, provvede senz’altro nel merito, accedendo alla tesi dell’inefficacia successiva.

Anche la decisione in cui si concreta il secondo attacco è stata adottata prima, ma depositata dopo la pronunzia della Corte regolatrice, e pur’essa tace del tutto l’arresto delle Sezioni unite[4]. Questa volta la quinta sezione[5] ha ritenuto di investire l’Adunanza plenaria di un articolato novero di questioni, fra le quali figura il dubbio se la giurisdizione sulla sorte del contratto competa effettivamente al giudice amministrativo.

Nell’attesa che notizie giungessero dal più alto consesso del Consiglio di Stato, le Sezioni unite non sono rimaste inerti, e alla prima occasione hanno riaffermato la giurisdizione del giudice ordinario[6].

Conviene prendere spunto dal contrasto per provare a mettere ordine nel groviglio di opposti argomenti.

2. – Muoviamo dalla pronunzia della Cassazione.

Osservano le Sezioni unite che, nel riparto in vigore prima delle ultime modifiche, la giurisdizione generale di legittimità comprendeva senz’altro gli atti emanati fino all’aggiudicazione dell’appalto e i provvedimenti d’invalidazione della procedura. L’aggiudicazione marcava dunque l’estremo limite del procedimento amministrativo, e perciò l’ultimo lembo della giurisdizione speciale. Oltre quella fase si abbandonava il segmento degli interessi legittimi per transitare in quello dei diritti soggettivi, con conseguente devoluzione delle vertenze al giudice ordinario.

La scena non sarebbe cambiata con l’entrata in vigore dell’art. 7, l. 205/2000, che nell’affidare al giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi, e nel precisare che “tali controversie sono, in particolare, quelle… aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale”, finisce, come già il precedente art. 6, per recepire il riparto esistente.

Riparto che uscirebbe rafforzato dalla fatidica pronunzia n. 204/2004 della Corte costituzionale, nella parte in cui ha espunto dalla sfera di competenza del giudice amministrativo gli ambiti in cui la pubblica amministrazione non agisce con poteri autoritativi. È quanto per l’appunto si verifica nella fase di esecuzione del contratto, in cui p.a. e contraente privato si trovano in quella posizione paritetica che in ragione delle argomentazioni della Consulta reclama l’intervento proprio e solo del giudice ordinario.

Né ha senso, per la Cassazione, fondarsi sul rilievo che la caducazione del contratto è una conseguenza diretta e, per dir così, automatica del venir meno dell’aggiudicazione: pur in questa prospettiva si tratta di scrutinare gli effetti dell’annullamento su un atto negoziale dal quale promanano diritti e obblighi, e dunque di compiere un’attività riservata alla giurisdizione ordinaria.

In buona sostanza, per le toghe di piazza Cavour, con l’aggiudicazione cessa immancabilmente la fase procedimentale riservata ai giudici amministrativi, per cui dei rapporti successivi fra p.a. e contraente è chiamata ad occuparsi in via esclusiva la giurisdizione ordinaria, e ciò pur quando la vertenza sul contratto sorga di rimbalzo dall’esito attinto nel giudizio amministrativo che ha rimosso l’aggiudicazione.

3. – L’arresto delle Sezioni unite è stato accolto con accenti diversi in dottrina.

Taluno ha manifestato condivisione[7], al più facendo osservare che “forse l’unico limite di tale impostazione è di carattere meramente pratico in quanto in tal modo la parte interessata deve porre in essere un duplice giudizio che nel migliore dei casi lo vedrà vincitore quando l’appalto è già terminato”[8].

Altri[9] ha fatto notare che il caso risolto dalla Cassazione è poco meno che di scuola, perché è inverosimile che le parti del contratto, pronunziato l’annullamento dal giudice amministrativo, si rivolgano al medesimo anche per conseguire la caducazione del negozio. Più realistica, invece, è l’ipotesi del terzo partecipante alla gara che non si limiti a chiedere l’annullamento dell’aggiudicazione, ma invochi sub specie di risarcimento in forma specifica l’assegnazione dell’appalto per il quale è già stato stipulato contratto con l’aggiudicatario. Caso nel quale, confliggendo due interessi legittimi e dovendosi conoscere del negozio solo in via incidentale, la cognizione spetta senz’altro al giudice amministrativo[10].

V’è, però, chi ha osservato che al titolare del diritto alla caducazione potrebbe non spettare alcun ristoro, per cui s’impone di individuare il giudice fornito di giurisdizione senza considerare la domanda di risarcimento. L’indirizzo in favore del giudice speciale si trarrebbe in questo caso dal novellato art. 7, terzo comma, l. n. 1034/1971, in forza del quale il giudice amministrativo conosce, oltre che del diritto al risarcimento del danno, anche degli altri diritti consequenziali, dizione sufficientemente ampia per comprendervi gli effetti sul negozio dell’annullamento dell’aggiudicazione[11].

Un Autore[12] ha proposto di considerare l’arresto delle Sezioni unite come diritto ormai vivente, della cui conformità ai principi comunitari il giudice amministrativo dovrebbe investire la Corte di Giustizia. Violerebbe in particolare il regime della concorrenza la regola per cui fino alla pronunzia del giudice ordinario il contratto illegittimamente aggiudicato sopravviverebbe all’annullamento dell’aggiudicazione.

Altri ancora ha immaginato che l’istanza del terzo che ha conseguito l’annullamento sia formulata non nel medesimo giudizio, sotto le spoglie dell’art. 2058, primo comma, c.c., ma in sede di ottemperanza. Pur qui la cognizione sul contratto siglato tra p.a. e aggiudicatario sarebbe di tipo incidentale, sicché anche questo caso, di più evidente impatto pratico, esulerebbe dal principio sancito dalle Sezioni unite[13].

Un’Autrice[14] si è prefissa di ben delimitare i confini della fase di affidamento dei lavori, testualmente devoluta dalla l. 205/2000 al giudice amministrativo, e senz’altro dilatata dall’art. 11, d.lgs. 163/2006. Anche in questa prospettiva, però, deve riconoscersi che con la stipula del contratto siamo già oltre la fase propriamente procedimentale, per cui si profila corretto anche in questa chiave l’indirizzo della Cassazione[15]. A meno di non ritenere, con prestigiosa dottrina di poco anteriore all’arresto delle Sezioni unite[16], che il sindacato sul contratto si traduca in sostanza nella valutazione sulla buona o mala fede del contraente e, dunque, incentrandosi sullo stato soggettivo del privato al tempo della formazione del contratto, la controversia possa egualmente ascriversi alla fase procedimentale in senso proprio, e come tale appartenere alla giurisdizione del giudice amministrativo.

4. – Come si vede, l’indirizzo delle Sezioni unite non è stato accolto con quella convinzione e quella compattezza che ci si attenderebbe verso le decisioni della Corte regolatrice. Sullo sfondo della perdurante incertezza si colloca la pronta risposta del Consiglio di Stato. Risposta indiretta, si è detto, perché il provvedimento di rimessione alla Plenaria, benché depositato a tre mesi esatti dalla pubblicazione della sentenza n. 27169/2007, neppure menziona l’intervento della Cassazione. Ma risposta a tutto tondo, perché suscettibile di rimescolare le carte che parevano distribuite una volta per tutte dai supremi giudici ordinari.

Non ha dovuto faticar molto il consigliere estensore per argomentare la decisione n. 1328/2008. Gli è bastato riprodurre i motivi che in due precedenti occasioni[17] erano stati devoluti all’Adunanza plenaria, ma che questa per ragioni diverse non aveva potuto apprezzare.

Opera il Consiglio di Stato una scelta di campo radicalmente opposta a quella delle Sezioni unite. Queste hanno ritenuto che la questione di giurisdizione possa e debba risolversi prescindendo dalla qualificazione del riverbero che l’annullamento dell’aggiudicazione produce sul contratto. La quinta sezione intende invece come pregiudiziale il quesito circa la vicenda (nullità, annullamento, risoluzione, inefficacia sopravvenuta, caducazione automatica) che travolge il negozio, la cui soluzione influirebbe perciò sulla determinazione del giudice deputato a conoscere di quella vicenda.

Su questa premessa l’Adunanza plenaria è stata investita di ambo i dubbi agitati dalla sezione (e di altri che qui non rilevano), affinché il supremo Consesso dica in sequenza: 1) in quale delle categorie privatistiche va inquadrato il venir meno del contratto di appalto; 2) se ed entro quali limiti sussista la giurisdizione amministrativa in ordine all’indagine, principale e incidentale, sulla sorte del contratto e alla pronunzia, di tipo costitutivo o dichiarativo, delle relative decisioni.

Non fa mistero il collegio rimettente delle sue preferenze. Quanto al quesito sub 1), mostra di prediligere la tesi della nullità, sia pur temperata dalla ritenuta natura ambivalente, e perciò anche negoziale, dell’aggiudicazione, che consentirebbe a questa e al contratto di «consolidarsi» una volta trascorso il termine breve per l’impugnazione (in luogo di soggiacere alla spada di Damocle dell’imprescrittibilità propria dell’azione di nullità). Quanto al quesito sub 2), propende per la giurisdizione del giudice amministrativo che, a tacer d’altro, eviterebbe al ricorrente una farraginosa moltiplicazione di giudizi dinanzi a giudici di ordine diverso.

5. – L’opposto approccio dei massimi organi giurisdizionali alla questione di giurisdizione impone anche all’interprete di muovere dal tema che si profila come pregiudiziale in ambo le pronunzie. Occorre chiedersi se abbiano ragione le Sezioni unite, quando postulano che la vicenda dell’atto negoziale stia a valle del dubbio di giurisdizione, che va sciolto prima e a prescindere dalla qualificazione dell’effetto che l’annullamento dell’aggiudicazione produce sul contratto; o se non sia più convincente l’avviso del Consiglio di Stato, secondo cui la classificazione dell’effetto caducante, e ancor più la sua attribuzione alla categoria delle pronunzie costitutive o di accertamento, giochi rilievo dirimente nella determinazione del giudice cui spetta di conoscere la vicenda.

A mio parere il tema della classificazione – centrale per definire la posizione dei contraenti dopo l’annullamento dell’aggiudicazione – perde di peso nella soluzione del dubbio di giurisdizione.

Mi sembra che già in chiave logica il profilo della giurisdizione non possa che precedere quello della qualificazione della sorte del contratto. Se la questione di giurisdizione è per definizione pregiudiziale a ogni altra questione, e se il criterio del riparto deve estrarsi dalla lettura degli artt. 6 e 7 citt. nel rapporto con la consistenza della posizione tutelata, la classificazione della vicenda negoziale rappresenta necessariamente un posterius rispetto al quesito circa la veste della situazione soggettiva coinvolta e alla possibilità che la questione, attenendo comunque alla procedura di affidamento, sia attratta alla cognizione del giudice amministrativo[18]. Solo una volta dissolto questo dubbio, al giudice così determinato spetterà di dire in quale delle categorie privatistiche sciorinate da giudici e studiosi deve inquadrarsi la vicenda, e dunque quale tipo di pronunzia – costitutiva o dichiarativa – sia idonea a generare l’effetto caducatorio. Invertire la sequenza, esigendo che l’Adunanza plenaria sciolga prima il dubbio di qualificazione e poi quello di giurisdizione, significa rimettere a un giudice che non è neppure quello regolatore dei conflitti un’attività riservata al giudice (individuato prima, e a prescindere dalla questione classificatoria, come) fornito di giurisdizione.

È quanto, a mio parere, traspare dallo stesso provvedimento di rimessione alla Plenaria.

Per il Consiglio di Stato, se la caducazione del contratto dev’essere pronunziata in via principale, il dubbio è proprio e solo quello risolto anche dalla Cassazione: si tratta di stabilire se la controversia ricada o meno fra quelle in tema di affidamento di appalti pubblici di cui agli artt. 33, d.lgs. n. 80/1998, e 6, l. n. 205/2000. Se la sorte del contratto va delibata in via incidentale, non sorgono incertezze: la natura in ipotesi costitutiva della relativa pronunzia ne preclude l’apprezzamento, la portata eventualmente dichiarativa ne schiude invece la possibilità. Come si vede, nel primo caso la soluzione del dubbio di giurisdizione prescinde dalla classificazione della vicenda negoziale; nel secondo, la diversa classificazione incide su un dubbio (la misura in cui la natura della corrispondente pronunzia escluda o limiti un sindacato in via incidentale) che più non è di giurisdizione, e che anzi presuppone già risolta la questione di giurisdizione.

All’opposto di quanto ritenuto dalla quinta sezione, all’interprete compete perciò di risolvere anzitutto il dubbio di giurisdizione circa la cognizione delle questioni in via principale; solo se, e solo dopo che avrà ritenuto la controversia di spettanza del giudice amministrativo, potrà dire utilmente quale sia la natura della pronunzia chiesta al giudice e il modo in cui questa riverbera i suoi effetti sulla cognizione in via incidentale.

Non è però l’inversione operata dal Consiglio di Stato che rileva in questa sede. È il difetto di collegamento fra il tema della qualificazione e il dubbio di giurisdizione che intendo rimarcare. Una dissecazione ben còlta dalle Sezioni unite, ma da queste non approfondita, e che traluce proprio dal provvedimento di rimessione alla Plenaria, pur dichiaratamente ispirato a linee opposte. Ciò che a mio avviso offre ottima riprova che è possibile e doveroso procedere all’individuazione del giudice fornito di giurisdizione astraendo dalla classificazione dell’effetto che l’annullamento dell’aggiudicazione produce sul negozio.

6. – Depurato del dubbio circa le sorti del contratto, il tema della giurisdizione s’incentra proprio e solo – come per l’appunto convengono anche Consiglio di Stato e Cassazione – sull’esegesi dell’art. 33, primo e secondo comma, lett. d), d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, primo comma, l. n. 205/2000, oggi trasfuso nell’art. 244, primo comma, d.lgs. n. 163/2006 (c.d. codice degli appalti): “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.

Prima però di interrogarsi su senso e portata della disposizione, conviene meglio definire il campo d’indagine, ponendo in luce le ipotesi in cui la sorte del contratto può essere spesa in giudizio per effetto della rimozione del provvedimento di aggiudicazione.

Cogliendo lo spunto offerto dal Consiglio di Stato, distinguerò i casi in cui gli effetti sul negozio devono essere delibati in via incidentale da quelli in cui la caducazione del contratto va pronunziata in via principale:

1) in via incidentale:

a) il ricorrente chiede non solo l’annullamento dell’aggiudicazione, ma anche il risarcimento del danno in forma specifica, con la sostituzione di sé all’aggiudicatario nell’esecuzione dell’appalto;

b) conseguito l’annullamento dell’aggiudicazione, il ricorrente domanda nelle forme del giudizio di ottemperanza l’esecuzione della sentenza che lo indica come avente diritto all’aggiudicazione;

2) in via principale:

a) il ricorrente chiede l’annullamento dell’aggiudicazione e contestualmente la caducazione del contratto stipulato con l’aggiudicatario;

b) rimossa l’aggiudicazione dal giudice amministrativo, o all’esito di ricorso straordinario al Capo dello Stato, o dalla stessa p.a. in sede di autotutela, è proposta domanda di caducazione del contratto.

Soffermiamoci per un momento sui casi di delibazione in via incidentale, anche se è chiaro, per quanto detto sopra, che la riflessione dovrà incentrarsi sulle ipotesi di domanda proposta in via principale.

Quanto alle ipotesi sub 1), vien di affermare, in prima battuta, la giurisdizione del giudice amministrativo. Discenda questa dall’art. 35, primo comma, d.lgs 80/1998 – e dunque ponendosi la caducazione del contratto come mezzo al fine di ristorare il danno in forma specifica -, o dall’art. 8, l. n. 1034/1971[19] – non essendo dubbio che la risoluzione della questione che involge il contratto si profili indispensabile per pronunziare sulla domanda principale -, il giudice chiamato a disporre la reintegrazione o l’ottemperanza conoscerà anche della sorte del contratto già concluso con l’ormai ex aggiudicatario. Certo, di impedimento a questa cognizione potrà essere che, in adesione a taluno degli orientamenti fin qui proposti, la caducazione del contratto debba provenire da una pronunzia costitutiva resa in via principale. Come però ho cercato di mostrare, l’ostacolo non attiene al riparto di giurisdizione, ma alla praticabilità di una cognizione in via incidentale della vicenda negoziale[20]. In questo caso, allo stato di questa indagine non può ancora escludersi che il giudice amministrativo debba effettivamente rimettere la questione al giudice ordinario; ma se ciò debba fare, potrà dirsi sempre e solo all’esito di quello scrutinio di giurisdizione che si appunta sull’esegesi delle disposizioni che regolano il riparto.

Ne risulta ancora una volta confermato che né la modalità – principale o incidentale – in cui viene in rilievo la questione degli effetti sul contratto, né la natura – dichiarativa o costitutiva – della relativa pronunzia spiegano influenza sulla questione di giurisdizione, che va risolta prima e a prescindere dall’esame di quei profili. Pari insensibilità – ma il dato non sembra richiedere particolare dimostrazione – il dubbio di giurisdizione presenta quanto alla scelta del ricorrente di sollecitare la caducazione in via simultanea o in tempo successivo all’annullamento dell’aggiudicazione. Nel paragrafo che segue il discorso prenderà a campione l’ipotesi di cumulo perché è quella che ha dato origine alle pronunzie di Cassazione e Consiglio di Stato sopra evocate. La soluzione che verrà attinta non ha però ragione di variare né per il caso in cui le domande siano tenute distinte e proposte in sequenza, né nell’eventualità in cui l’aggiudicazione sia rimossa in sede diversa da quella giurisdizionale.

7. – Come si evince dagli artt. 33, primo e secondo comma, lett. d), d.lgs. n. 80/1998, 6., l. n. 205/2000, e 244, primo comma, d.lgs. n. 163/2006, che ai fini che qui rilevano non presentano significative divergenze, il confine fra le giurisdizioni è segnato dal binomio aggiudicazione/contratto. L’aggiudicazione, e con essa tutto il procedimento che ne sta a monte, appartengono alla cognizione del giudice amministrativo. Il contratto, e le vicende che a valle ne segnano l’esecuzione (adempimento, vizi della cosa, risoluzione), spettano al giudice ordinario[21]. Idealmente, perciò, il dubbio si annida in quella terra di mezzo che sta tra l’aggiudicazione e il contratto: i riflessi dell’annullamento dell’aggiudicazione sul negozio da che lato si collocano? Si ascrivono ancora al segmento dell’aggiudicazione, o gravitano tutti e solo nell’area del contratto? Ed ancora: il sintagma “procedure di affidamento” impiegato nelle disposizioni ora citate può dilatarsi fino a comprendere la sorte del contratto la cui aggiudicazione venga (o sia stata) posta nel nulla?

Più che condivisibile suona lo spunto di chi ha osservato che“… la pur rispettabilissima esigenza di concentrazione della lite non può bastare da sola, in mancanza di una – anche flebile – base normativa, a giustificare deroghe in punto di giurisdizione”[22]. Non può neanche sottacersi, d’altro canto, che per il tramite della ragionevole durata il principio di economia processuale gode ormai di copertura costituzionale, tanto nell’accezione interna (risparmio di attività nell’ambito del singolo processo) quanto nella versione esterna (riduzione del numero dei giudizi necessari alla tutela della posizione soggettiva)[23]. Certo, non può dirsi che l’art. 111 Cost. offra da sé quella traccia positiva che l’Autore ora citato invita giustamente a cercare. A fronte dell’esortazione che proviene dalla Carta fondamentale, l’interprete ha però il dovere di moltiplicare gli sforzi al fine di somministrare delle norme scritte una lettura che, in sintonia coi principi, tenda a realizzare il più possibile la concentrazione delle domande. Solo se, all’esito della ricerca, le disposizioni si sveleranno davvero mute sul punto, dovrà arrendersi all’inevitabile proliferazione dei processi (e, nel nostro caso, anche delle giurisdizioni).

Ciò posto, mi trovano ancora una volta concorde le Sezioni unite. La procedura di affidamento si articola in una doppia fase, di cui la prima si chiude con l’aggiudicazione, mentre la seconda, “… pur strettamente connessa con la precedente, e ad essa consequenziale, [che] ha inizio con l’incontro delle volontà delle parti per la stipulazione del contratto, e prosegue con tutte le vicende in cui si articola la sua esecuzione, infatti, i contraenti – p.a. e privato – si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto”. Tanto fondata è questa visione che non si dubita da alcuno che le controversie attinenti all’esecuzione del rapporto spettino alla giurisdizione del giudice ordinario.

Il rilievo giova alla suprema Corte per ritenere devoluta al medesimo giudice anche la cognizione degli effetti sul contratto dell’annullamento dell’aggiudicazione. Allo scopo la Cassazione si fa forte del criterio offerto da Cost. n. 204/2004, nel punto in cui circoscrive la capacità istitutiva di nuove figure di giurisdizione esclusiva alle ipotesi in cui le materie riservate al giudice amministrativo partecipino della medesima natura di quelle devolute alla giurisdizione di legittimità, e dunque vedano la p.a. agire con poteri autoritativi volti a comprimere le posizioni di diritto soggettivo del privato. Di qui – secondo le Sezioni unite – la via per sciogliere il dubbio di giurisdizione nel caso che ci impegna. L’aggiudicazione segna l’estremo confine della fase in cui la p.a. agisce mediante l’esercizio di poteri discrezionali e vincolati, a fronte dei quali sta la posizione di interesse legittimo del privato. Dalla stipulazione del contratto in poi i ruoli dei contraenti si trovano in perfetto equilibrio, per cui viene meno la ragione fondante la giurisdizione esclusiva e si ripristina la cognizione del giudice naturale dei diritti. Giudice ordinario che conosce dunque di tutte le vicende del contratto, anche dei riflessi che promanano dall’annullamento dell’aggiudicazione operata dal giudice amministrativo.

S’innesta in tal punto il mio dissenso verso una pronunzia di cui fin qui ho condiviso tutte le premesse.

Trovo giusto collocare la vicenda sullo sfondo di Cost. n. 204/2004. Non può trascurarsi, però, che la sentenza della Consulta è un’ellisse dotata di due fuochi, che non possono essere isolati e distaccati, ma che vanno letti in sincronia per poterne apprezzare in pieno la portata. Le Sezioni unite si sono concentrate sul profilo legittimante la creazione di casi di giurisdizione esclusiva: l’agire, appunto, la p.a. mediante poteri autoritativi, a fronte dei quali, di regola, stanno interessi legittimi – e non diritti – delle parti private. Hanno omesso di considerare, però, l’altro punto nodale del ragionamento della Consulta, costituito dai motivi che giustificano la riserva di giurisdizione del giudice speciale. Tali ragioni vanno rinvenute, secondo la Corte, nel groviglio di posizioni qualificabili come interessi legittimi e diritti soggettivi che caratterizza certe materie, nell’inscindibilità di quell’intreccio e nella preminenza delle situazioni sottomesse all’interesse pubblico, con conseguente opportunità/necessità di estendere la giurisdizione di un solo giudice all’intera mescolanza di posizioni soggettive.

Per il Giudice delle leggi non è solo l’azione autoritativa dell’ente pubblico a sorreggere l’istituzione di una giurisdizione esclusiva, ma anche il dato che quell’attività incide su un inestricabile viluppo di interessi e di diritti che non è possibile, o perlomeno non è consigliabile, dissolvere per la via traversa del riparto di giurisdizione. Un nodo di Gordio che, se non si vuole spezzare alla maniera di Alessandro, conviene lasciare intatto, e devolvere al giudice dell’agire pubblico il quale, con auspicabile visione d’insieme, conoscerà tanto degli interessi legittimi quanto dei diritti coi primi miscelati. Solo per tale via si giustificano a un tempo due fenomeni senza dubbio particolari: 1) che a fronte dell’attività d’imperio della p.a. stiano (anche) diritti soggettivi e non (solo) interessi legittimi; 2) che la cognizione sui primi sia sottratta al loro giudice «naturale» e riservata globalmente al giudice amministrativo.

Se della giurisdizione esclusiva in tema di procedure di affidamento si valorizza, oltre al profilo legittimante, anche l’aspetto giustificativo, si approda, io credo, a soluzione diversa da quella attinta dalla Cassazione.

Dice la suprema Corte che prima della l. n. 205/2000 le procedure di affidamento ricadevano nella giurisdizione generale di legittimità. E dice bene, perché fino all’aggiudicazione la p.a. esercita un’attività squisitamente procedimentale di fronte alla quale stanno interessi legittimi dei privati. Ed è proprio perché la materia spettava già alla giurisdizione tipica del giudice amministrativo che la l. n. 205/2000 è potuta intervenire: “il legislatore ordinario – ha spiegato Corte cost. n. 204/2004 – ben può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva purché lo faccia con riguardo a materie (in tal senso, particolari) che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità, la giurisdizione generale di legittimità”. Si tratta, a ben leggere, del profilo legittimante di cui si è appena detto.

Trascurano, però, le Sezioni unite, l’altro lato della medaglia, il tema giustificativo, cadendo perciò nella seguente aporia: se in tema di procedure di affidamento l’ambito della giurisdizione odierna coincide con quello tradizionale, qual è il senso di aver eretto la giurisdizione del giudice amministrativo da generale in esclusiva?

È la risposta a questa domanda che può fornire, a mio avviso, la chiave per intendere ieri gli artt. 6 e 7 l. n. 205/2000, oggi l’art. 244, d.lgs. n. 163/2006.

A meno di non sovrapporre le distinte nozioni di giurisdizione esclusiva e giurisdizione di merito, l’istituzione della prima sta a esprimere la possibilità che nella cognizione di una certa materia il giudice amministrativo s’imbatta, oltre che in interessi legittimi, anche in diritti soggettivi; direi meglio, in almeno un diritto soggettivo.

L’impalcato delle Sezioni unite sembra escludere questa eventualità ma, così facendo, finisce per sminuire la funzione stessa della giurisdizione esclusiva. Se di questa vuole invece darsi senso e ragione, occorre giocoforza allargarne il campo d’azione. Il sentiero logico è il seguente. Le controversie circa l’aggiudicazione e le vicende a monte spettano alla giurisdizione del giudice amministrativo, cui già competevano prima dell’ultimo decennio. Quelle sul contratto e sulla sua esecuzione, competono al giudice ordinario, pur qui senza che nulla sia sostanzialmente mutato. Successivamente all’aggiudicazione, però, possono sorgere vertenze che hanno sì ad oggetto diritti, ma che nella procedura di affidamento continuano a trovare radice, e che perciò con essa sono intimamente compenetrate. Si considerino, a mo’ di esempio, le ipotesi in cui la p.a. revochi l’aggiudicazione, o rifiuti di siglare il contratto, o pretenda unilateralmente di differirne la stipulazione. Controversie verosimilmente destinate a moltiplicarsi, in ragione dei modi in cui oggi l’art. 11, d.lgs. 163/2006, cadenza e dilata la fase che separa l’aggiudicazione dalla stipula.

Ai fini di questa indagine non giova tentare un elenco delle liti che possono scaturire nell’intervallo appena evocato, né discorrere del dubbio di giurisdizione affacciato da ciascuna di esse. È utile piuttosto estrarre dalla categoria nel suo insieme la cifra di lettura della giurisdizione riservata al giudice speciale.

Collocandosi più o meno consapevolmente nella prospettiva che la Consulta avrebbe poi reso esplicita, il legislatore del 2000 dev’essersi prefigurato l’accadimento di vicende posteriori all’aggiudicazione in cui il grumo di diritti e di interessi è troppo denso per affidarne lo scrutinio a giudici di ordine diverso. Allo scopo di conservare intatta la mescola di posizioni soggettive, ha proceduto con duplice, contestuale manovra: nel mentre ha esplicitato la giurisdizione del giudice amministrativo, l’ha elevata per la prima volta al rango di giurisdizione esclusiva.

Nel novero delle controversie per tale via riservate al giudice speciale ricade – a pieno titolo, a mio giudizio – la cognizione della sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione. Dal versante dell’esegesi l’approdo non tradisce la formula degli artt. 33, 6 e 244 citt., atteso che la stipula del contratto è appendice né autonoma, né secondaria della procedura di affidamento. In chiave funzionale se ne offre una lettura in linea con il motivo fondante la giurisdizione esclusiva: pur qui pare invero troppo intenso il nesso, troppo stringente il vincolo, troppo fitto l’intreccio fra aggiudicazione e contratto, e dunque fra annullamento della prima e sorte del secondo, per scinderne la cognizione in forza dei consueti criteri[24].

Per le Sezioni unite le nuove norme avrebbero lasciato intatto l’antico riparto. A mio sommesso parere, con l’attribuzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva, il legislatore ha concesso al giudice speciale di conoscere di un fascio di liti su diritti che in qualche misura hanno ancora legame con l’aggiudicazione: ad esso va ascritta anche la cognizione di quell’ultima propaggine dell’affidamento che è il contratto, le volte in cui riesca viziata la procedura ove il negozio affonda le sue radici[25]. In virtù della provvida previsione spetta dunque al giudice amministrativo conoscere non solo dell’annullamento dell’aggiudicazione, ma anche del verso e dell’ampiezza con cui l’invalidità della procedura si riverbera sul contratto, della qualificazione dei relativi effetti sul negozio, della sorte delle prestazioni eventualmente eseguite medio tempore.

Per quanto detto sopra, non rilevano modo e sede in cui la domanda di caducazione sia proposta. Che venga formulata in via incidentale o in via principale, che sia contestuale alla domanda di annullamento o successiva alla pronunzia di accoglimento, che l’aggiudicazione sia rimossa in sede giurisdizionale, in via giustiziale o di autotutela, la soluzione del dubbio non cambia: spetterà sempre e solo al giudice amministrativo pronunziarsi sulla sorte del contratto le volte in cui venga meno il provvedimento che forma base della sua stipulazione. Ogni altra questione relativa all’adempimento del contratto, con l’eccezione di quelle testualmente sottratte dall’art. 244, terzo comma, d.lgs. n. 163/2006, essendo svincolata da ogni legame con l’aggiudicazione, permane invece nella giurisdizione del giudice ordinario.

Nello scenario conflittuale che si va profilando tra Cassazione e Consiglio di Stato, è naturalmente auspicabile che intervenga il legislatore a portare chiarezza[26]. Il destro alle Camere è oggi offerto dalla direttiva 89/665/CEE. L’art. 2 quinquies, primo comma, introdotto dalla direttiva 2007/66/CE in materia di appalti pubblici[27], prescrive che in taluni casi di aggiudicazione illegittima “gli Stati membri assicurano che un contratto sia considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice o che la sua privazione di effetti sia la conseguenza di una decisione di detto organo di ricorso…”. Perché non profittare della prossima legge comunitaria per individuare l’organo cui sollecitare la caducazione del contratto, e per fissarlo con nettezza nel giudice amministrativo? Tanto più che, fuori dei casi specifici di caducazione obbligatoria, “gli Stati membri possono prevedere che l’organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice decida, dopo aver valutato tutti gli aspetti pertinenti, se il contratto debba essere considerato privo di effetti o se debbano essere irrogate sanzioni alternative” (art. 2 sexies), rafforzando in tal modo la commistione di interesse pubblico e interesse individuale che, avvincendo già oggi aggiudicazione e contratto, legittima e sorregge la giurisdizione esclusiva del giudice speciale.

Postilla

Cassazione e Consiglio di Stato non disputano più: remissiva – ma solo all’apparenza – la risposta dell’Adunanza plenaria n. 9/2008

1. La soluzione dell’Adunanza plenaria. – 2. Il fine dell’articolata motivazione. – 3. Lo spazio di operatività ritagliato all’amministrazione e al giudice dell’ottemperanza. – 4. Il disegno tracciato dal Consiglio di Stato offre indiretta conferma della giurisdizione del giudice amministrativo.

1. “L’Adunanza Plenaria ritiene di non doversi discostare dal delineato orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo cui sussiste la giurisdizione civile sulla domanda volta ad ottenere, con efficacia di giudicato, l’accertamento dell’inefficacia del contratto, la cui aggiudicazione sia stata annullata dal giudice amministrativo. (…) Infatti, posto che nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo fissata dall’articolo 244 del D. Lgs. n. 163 del 2006 rientrano le sole controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, con esclusione di ogni domanda che concerna la fase dell’esecuzione dei relativi contratti, alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione può conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dai poteri giurisdizionali amministrativi”.

Si condensa in poche, laconiche righe la risposta al quesito di giurisdizione sollevato dalla quinta sezione. Dubbi sulla natura del provvedimento cui è rimessa la caducazione del contratto? Non se ne affacciano. Incertezze sulla portata delle nuove disposizioni lette in modo da riprodurre il classico riparto? Non se ne prospettano. Il dibattito di dottrina e di giurisprudenza che ne aveva preceduto la pronunzia resta radicalmente fuori dalla decisione dell’Adunanza plenaria.

Possibile? Possibile che, in una fase di corpose rivendicazioni in altri campi, il Consiglio di Stato si rimetta tanto supinamente al decisum delle Sezioni unite?

È accaduto, e pur se la decisione della Plenaria pare non offrire spunti nuovi sul tema della giurisdizione, val la pena tentare di scioglierne la trama.

2. Che la disposizione d’animo dei giudici di palazzo Spada sia tutt’altro che prona alle statuizioni della Corte lo svela un passaggio della decisione in commento. Dall’orientamento della Cassazione “l’Adunanza Plenaria ritiene di non doversi discostare…”. Espressione di stile, senza dubbio, ma che suona non del tutto confacente al pulpito da cui è pronunziata.

In un clima di fisiologico, ordinato svolgimento dei rapporti delineati dall’art. 111, ultimo comma, Cost., la Plenaria dovrebbe ascrivere a proprio dovere d’ufficio, più che a discrezionale, se pur ponderata valutazione, l’allineamento alla posizione della Cassazione. La formula, per quanto di uso abituale, vale allora a invertire l’onere che logicamente graverebbe sul Consiglio di Stato: motivare con dovizia di argomenti le pronunzie in cui intende discostarsi dalla linea delle Sezioni unite, non quelle, come nel concreto, ove puntuale è l’adeguamento alla funzione regolatrice della Corte.

Tradisce, dunque, quella formula, l’aspirazione all’autonomia e all’equiordinazione fra i massimi Consessi. E induce a cogliere tra le righe il fine cui tendono i giudici della Plenaria: lungi dal volersi appiattire sull’indirizzo delle Sezioni unite, l’intento è di circoscrivere, contenere, ridurre la portata solo apparentemente remissiva dell’adesione che gli è prestata.

3. “Tali conclusioni tuttavia non comportano sul piano del sistema della giustizia amministrativa – con specifico riferimento si principi sanciti dagli articoli 24 e 113 della Costituzione – una diminuzione della tutela del soggetto che abbia ottenuto l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione”.

Muove da questo inciso l’inversione di rotta dei supremi giudici amministrativi. Il preambolo segna il transito dalla fase di dichiarato, asfittico ossequio alla linea della Cassazione a quella di puntuale, certosina delimitazione della sua operatività.

Il giudicato sulla caducazione del contratto e sul diritto alla restitutio in integrum potrà ottenersi solo dal giudice ordinario – dicono i membri della Plenaria –, ma questo non vuol dire che l’annullamento dell’aggiudicazione sia privo di riflessi sull’amministrazione soccombente. Dalla decisione del giudice amministrativo promana anzi “… un vincolo permanente e puntuale sulla successiva attività dell’amministrazione, il cui contenuto non può prescindere dall’effetto caducatorio del contratto stipulato”. Vincolo del quale la Plenaria si preoccupa di descrivere accuratamente la portata. E così:

a) in sede di esecuzione della sentenza, e ancor più con l’emanazione dei provvedimenti successivi al venir meno dell’aggiudicazione, la p.a. deve conformare la sua azione alle statuizioni del giudice amministrativo, adottando provvedimenti che, se del caso, saranno a loro volta pienamente sindacabili dal giudice amministrativo;

b) ove l’amministrazione resti inerte, o si discosti dalla pronunzia giudiziale, alla parte vittoriosa spetta di ricevere in sede di ottemperanza soddisfazione piena e completa delle sue aspirazioni;

c) tanto in sede di esecuzione del giudicato sceso sulla decisione del giudice speciale, quanto in sede di ottemperanza, la parte vittoriosa può ottenere non solo il risarcimento per equivalente, ma anche la sostituzione di sé all’aggiudicatario della procedura annullata, e ciò perché la reintegrazione in forma specifica ricade in pieno fra i provvedimenti e le condotte che l’amministrazione è tenuta ad adottare per conformare la situazione di fatto a quella di diritto.

4. Una delle ragioni che, più o meno dichiarate, inducono ad assegnare al giudice amministrativo la cognizione sulla sorte del contratto sta nell’esigenza di concentrazione che discende dal criterio di economia, oltre e prima che dal principio di ragionevole durata. Il Consiglio di Stato trancia di netto ogni complicazione, rendendo di fatto inutile il ricorso al giudice ordinario del quale pur afferma in linea di principio la giurisdizione.

Per la Plenaria, come già per le Sezioni unite, chi voglia sentir dichiarata con autorità di giudicato l’inefficacia del contratto, non ha alternative: deve rivolgere la domanda al giudice ordinario. Ma – il quesito è d’obbligo – perché mai alcuno dei soggetti coinvolti nella vicenda dovrebbe aspirare a una pronunzia sul contratto, se tutte le utilità che promanano dall’annullamento dell’aggiudicazione gli possono essere largite dal versante amministrativo?

Sia che il ricorrente vittorioso gradisca il ristoro in danaro, sia che preferisca sostituirsi all’aggiudicatario nell’esecuzione del contratto, ha diritto di essere soddisfatto immediatamente dall’amministrazione e, in luogo di questa, dal giudice speciale, senza necessità di attendere la sentenza del giudice ordinario. Del pari, il primo aggiudicatario che volesse sentirsi liberato dall’obbligo contrattuale non avrebbe che da formulare istanza all’ente pubblico, dal quale non potrebbe ricevere diniego a fronte del vincolo che discende dalla decisione del giudice amministrativo. Nondimeno, la stessa amministrazione è autorizzata a condursi come se il contratto più non esista, anche a fronte di un controinteressato che protesti la permanente operatività del rapporto.

In questo ventaglio di opportunità, il provvedimento del giudice ordinario che si pronunci sull’inefficacia del contratto, pur formalmente salvaguardato nell’ipotetica emanabilità, si riduce a vuoto simulacro, a inutile orpello che nessun operatore avrà interesse a sollecitare, dal momento che l’ulteriore svolgimento del rapporto è posto per intero sotto l’egida del giudice speciale per il medio dell’amministrazione.

Simile esito non può certo essere criticato da chi, come l’autore di questa postilla, anche in vista di un tale risultato ha auspicato che la giurisdizione del giudice amministrativo si estenda alla sorte del contratto. È l’ossequio solo formale all’indirizzo delle Sezioni unite che non convince. È la prefigurazione di un giudizio – quello ordinario – e di un giudicato utili a nulla che non mi persuade.

Nell’ansia di lasciare mani libere all’amministrazione, prima, e al giudice dell’ottemperanza, poi, il Consiglio di Stato ha del tutto sorvolato sul quesito che la quinta sezione, nell’ordinanza di rimessione, gli aveva in prima battuta devoluto: se abbia natura costitutiva (risoluzione, annullamento) o dichiarativa (nullità, inefficacia, caducazione automatica) la pronunzia destinata a travolgere il contratto fondato sull’aggiudicazione ormai annullata. Eppure, risolto in favore del giudice ordinario il dubbio di giurisdizione, il quesito si profilava ineludibile al fine di proclamare sciolto ogni nesso tra attività amministrativa e pronunzia sul contratto.

Pare innegabile – ed era stato prospettato, del resto, dagli stessi giudici della quinta sezione – che, se si propende per la natura costitutiva della pronunzia, riesce arduo accordare alla p.a. piena libertà di condursi come se il negozio più non vivesse; o riconoscere al giudice dell’ottemperanza il potere di sostituirsi all’amministrazione, apprezzando in via incidentale la caducazione del contratto che dovrebbe giocoforza promanare dalla sentenza del giudice ordinario.

Muovendo da queste obiezioni si risponderà che la Plenaria ha implicitamente postulato la natura dichiarativa della statuizione sul contratto, così sposando la tesi fino ad oggi prediletta dai giudici di palazzo Spada.

Il che sarà pur vero, ma la replica, se forse attenua, certo non elide le perplessità che suscita la decisione in commento. E non le elide, a mio avviso, anzitutto perché la questione, tutt’altro che pacifica, non poteva darsi per scontata e tacitamente superata. Da un canto, erano stati gli stessi giudici rimettenti a sollecitare una statuizione sul punto; dall’altro, come si è appena visto, era proprio l’esito attinto dal Consiglio di Stato a esigere una netta presa di posizione in favore della natura dichiarativa: per l’uno e l’altro aspetto la Plenaria non poteva esimersi dall’esplicitare la scelta circa la portata della pronunzia, dal fornire precisa qualificazione della vicenda negoziale (nullità, inefficacia sopravvenuta, caducazione automatica), dal sorreggere con nitidi argomenti l’opzione ermeneutica abbracciata.

Opzione che, a ben riflettere, neppure garantisce in ogni caso quella libertà d’azione che la Plenaria s’impegna a ritagliare alla p.a. (e al giudice dell’ottemperanza). Si supponga che il primo aggiudicatario abbia già iniziato i lavori, o quantomeno occupato l’area ad essi destinata. Poiché non è dubbio che l’esecuzione dell’opera formi oggetto di un diritto che ha radice nel contratto, l’ordine di cessare le attività e di abbandonare il cantiere – semmai in favore della nuova aggiudicataria – non potrebbe provenire dalla p.a. o dal giudice amministrativo, ma dal giudice cui lo stesso Consiglio di Stato demanda di sancire la sopravvenuta caducazione del negozio, e dunque dal giudice ordinario.

Detto in chiave meno empirica: la radicale insensibilità dell’amministrazione alla statuizione sul contratto disegnata dalla Plenaria funziona se ed in quanto il provvedimento (in ipotesi) dichiarativo sia domandato in forma, per dir così, «assoluta ». Se ad esso, invece, devono accompagnarsi provvedimenti accessori di condanna in danno del primo aggiudicatario, è a quelli – e dunque alla statuizione del giudice ordinario – che la p.a. deve rimettersi per gestire la vicenda successiva all’annullamento. Saranno, del resto, proprio queste misure a spingere il più delle volte taluno dei protagonisti a rivolgersi al giudice ordinario, posto che, come si è evidenziato, se non ve ne fosse l’esigenza difficilmente le parti avrebbero interesse a una statuizione dichiarativa «pura» sulla sorte del contratto.

Ferme queste osservazioni, che potrei dire di merito, ancor prima è il metodo che non convince nella decisione in commento. È la studiata inversione dei temi rilevanti che non mi persuade. I supremi giudici amministrativi hanno dapprima esaminato in vitro le posizioni connesse alla caducazione del contratto, per poi sminuire il rilievo di questo evento nella gestione complessiva del rapporto. Forte è la sensazione che, se avessero ribaltato la sequenza, il percorso argomentativo sarebbe potuto pervenire a un diverso approdo.

Calata immediatamente la vicenda negoziale nel contesto – poi descritto dallo stesso Consiglio di Stato – in cui domina la discrezionalità dell’agire pubblico (al punto che, per voce del medesimo Consesso, l’annullamento dell’aggiudicazione lascerebbe campo aperto all’iniziativa dell’amministrazione), i giudici della Plenaria avrebbero forse meglio apprezzato lo scenario in cui operano le reciproche posizioni. Si tratta di diritti soggettivi (del primo aggiudicatario, del ricorrente vittorioso, fors’anche della p.a.) immersi in un denso «flusso» di interessi legittimi: a monte, quelli connessi alla prima aggiudicazione poi annullata; a valle, quelli schiusi dallo stesso Consiglio di Stato con il ventaglio di attività accordate alla p.a. e, in seconda battuta, al giudice dell’ottemperanza; capaci tutti – ciò che più conta – d’incrociare l’assetto di interessi che seguita formalmente a promanare dal contratto reso ormai privo di base.

Non vorrei sbagliare, ma credo non siamo distanti dalla raffigurazione della giurisdizione esclusiva fornita dalla Corte costituzionale: un coacervo di interessi e di diritti la cui compresenza e la cui interazione giustifica – e per molti versi finanche impone – la cognizione del giudice amministrativo. E ciò non per una scelta capricciosa del legislatore, ma perché requisiti e funzione del giudice speciale meglio lo dispongono all’apprezzamento della complessiva vicenda, e al contemperamento dell’interesse pubblico, sempre prevalente, con le aspirazioni private nascenti dal contratto. Requisiti e funzione che il Consiglio di Stato ha invece preferito onorare depotenziando a valle la pronunzia sul contratto. Non rileva se e quando la relativa domanda sia proposta: p.a. e giudice amministrativo possono dare in ogni caso per quesita la caducazione del negozio, senza necessità di attendere, prima – e, per coerenza, deve ritenersi, di recepire poi -, la statuizione del giudice ordinario.

Con il che l’efficienza della pubblica amministrazione è forse salvaguardata; l’essenza della giurisdizione esclusiva, la coerenza dell’impianto processuale, l’armonia fra le giurisdizioni molto meno. Comprendo che la soluzione della Cassazione fosse difficile da digerire: portata ad estremo svolgimento, conduce a sottrarre il controllo dell’intera fase successiva all’aggiudicazione – e al suo eventuale annullamento – all’occhio esperto del giudice amministrativo, per deporlo nella meno pratica e più lenta mano del giudice ordinario. Ma – mi chiedo – se a tanto non si voleva arrivare, non sarebbe stato più semplice aggiungere un nuovo duello alla ormai annosa tenzone con le Sezioni unite?

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* Testo ampliato e corredato di note della relazione tenuta a Parma il 23 maggio 2008 al convegno su “Gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sui contratti della pubblica amministrazione” organizzato dall’Università degli Studi di Parma – Dipartimento di Scienze giuridiche – e dall’Associazione italiana fra gli Studiosi del Processo amministrativo. Il saggio è destinato – con la postilla in calce indotta dalla sopravvenuta decisione dell’Adunanza plenaria – agli Studi in onore di Modestino Acone.

[1] Si vedano in proposito gli ultimi lampi che balenano da Cass., SS.UU., ord., 6534/2008 e 8 aprile 2008, n. 9040.

[2] Cass., SS.UU., 28 dicembre 2007, n. 27169, in Giur. it., 2008, 1254.

[3] Cons. Stato, sez. V, 11 dicembre 2007 – 12 febbraio 2008, n. 490, in Guida dir., 2008, 13, 101, con nota di Forlenza, Ribadito il principio della chance risarcibile se la lesione è certa e non solo probabile.

[4] Non diversamente, anche Cass., 15 aprile 2008, n. 9906, pur non investita del profilo di giurisdizione, sancisce il travolgimento immediato del contratto d’appalto per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione senza neppure menzionare Cass., SS.UU., n. 27169/2007.

[5] Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2007 – 28 marzo 2008, n. 1328.

[6] Cass., SS.UU., 23 aprile 2008, n. 10443.

[7] Villata, L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ritorna, confermandola, sulla c.d. pregiudizialità amministrativa… ma le Sezioni unite sottraggono al giudice amministrativo le controversie sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, in Dir. proc. amm., 2008, 307 s.; S.S. Scoca, La Cassazione “mette le mani” sugli appalti pubblici. Nota a Cass. SS.UU. civ., sentenza 28 dicembre 2007, n. 27169, in www.giustamm.it, 2008.

[8] Così S.S. Scoca, op. cit., § 2.

[9] Varrone, L’etermo tormentone della tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, in www.giustamm.it, 2008. Non lontana è l’opinione di Tarullo, La giurisdizione sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione: la soluzione delle Sezioni unite non persuade, in www.giustamm.it, 2008; Pattonelli, Annullamento degli atti di gara e sorte del contratto, in Urb. app., 2008, 330; Moscarini, Vizi del procedimento e invalidità o inefficacia del contratto, in Dir. proc. amm., 2004, 611 ss.

[10] È la tecnica che pare adottata da Tar Lombardia, 8 maggio 2008, n. 1370, in Guida dir., 2008, 21, 74, che pur dichiara di aderire all’indirizzo della Cassazione per l’ipotesi in cui la caducazione debba essere pronunziata con efficacia di giudicato. Ed è la soluzione prediletta anche da Apicella, La giurisdizione ordinaria sulla sorte del contratto tra inconvenienti e rimedi, www.giustamm.it, 2008, § 6, per il quale resta intatta la possibilità di sollecitare la caducazione del contratto anche al giudice civile oltre il termine di decadenza per l’impugnazione degli atti di gara. Per l’Autore “si configura, così, una ipotesi di doppia tutela, non infrequente nel nostro ordinamento (e della quale, per la verità, non si avvertiva proprio il bisogno)”.

[11] Vinti, Quali rimedi per la salvaguardia dell’interesse legittimo al cospetto del negozio giuridico? Il giudice del riparto e i legislatori (comunitari e domestico) alle prese con gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto di appalto pubblico, in www.giustamm.it, 2008, § 6.

[12] Satta, La resistenza del contratto all’annullamento dell’aggiudicazione: un problema comunitario?, in www.giustamm.it, 2008.

[13] Cintioli, Le Sezioni unite rivendicano a sé il contratto, ma non bloccano il giudizio di ottemperanza, in www.giustamm.it, 2008; Id., Il caso Alitalia-Volare: ancora su invalidità del contratto e giudizio di ottemperanza, ivi, 2008; Cons. Stato, sez. VI, 3 marzo 2008, n. 796; Cons. Stato, sez. VI, 29 novembre 2007, n. 6071.

[14] Rostagno, La Corte di Cassazione interviene rispetto alla tesi del contratto quale atto della serie procedimentale viziata, in www.giustamm.it, 2008.

[15] In senso opposto, però, v. Barbieri, Giurisdizione, procedimenti contrattuali e contratti delle pubbliche amministrazioni, in Dir. proc. amm., 2008, 315 ss.; Goisis, In tema di conseguenze sul contratto dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione conclusivo di procedimento ad evidenza pubblica e di giudice competente a conoscerne, in Dir. proc. amm., 2004, 253 ss.; Papetti, Effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto di appalto medio tempore stipulato: profili teorico-applicativi di diritto sostanziale e di diritto processuale, in Foro amm. – C.d.S., 2007, 3287 s. In posizione intermedia è possibile collocare Sticchi Damiani, La «caducazione» del contratto per annullamento dell’aggiudicazione alla luce del codice degli appalti, in Foro amm. – T.A.R., 2006, 3719 ss., che fonda la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla riconduzione del «contratto» di appalto alla categoria degli accordi amministrativi integrativi del contenuto del provvedimento ex art. 11, l. n. 241/1990. Non diversa è la prospettiva di Merusi, Annullamento dell’atto amministrativo e caducazione del contratto, in Foro amm . – T.A.R., 2004, 569 ss.

[16] F.S. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in Foro amm. – T.A.R., 2007, 819 s.

[17] Si tratta di Cons. Stato (ord)., sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3355, in Foro it., 2005, III, 549, con nota di Lamorgese, Vizi del procedimento amministrativo e contratto di diritto privato, in Giust. civ., 2005, I, 2205, con nota di Micari, L’adunanza plenaria di fronte alla problematica ma necessaria sistematicità del diritto (giurisprudenziale) amministrativo, in Urb. app., 2004, 1062, con nota di Mucio, Effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto: la parola all’adunanza plenaria, in Cons. Stato, 2004, I, 1117, in Arch. giur. oo. pp., 2004, 415, in Contr. Stato e enti pubbl., 2004, 595, con nota di Steccanella, Caducazione del contratto di appalto concluso da una pubblica amministrazione con un soggetto risultato aggiudicatario a seguito di una procedura di gara giudicata illegittima e problema della giurisdizione, e di Cons. Giust. amm. Reg. sic., 8 marzo 2005, n. 104, in Giur. it., 2005, 1729, in Arch. giur. oo. pp., 2005, 293, in Dir. proc. ammin., 2005, 1060, con nota di Giavazzi, L’effetto invalidante del vizio del procedimento di evidenza pubblica sull’attività di diritto privato della pubblica amministrazione, fedele replica, anche nella motivazione, della rimessione operata dal Consiglio di Stato.

[18] Così anche Vinti, op. cit, § 4.

[19] Come ritenuto da TAR Lombardia, sez. I, 8 maggio 2008, n. 1380, che pur enuncia il suo ossequio a Cass. n. 27169/2007 per le ipotesi in cui la domanda di caducazione del contratto sia proposta in via principale. Invece per Cacciavillani, Giurisdizione sui contratti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it – Studi e contributi, § 7, non dell’applicazione dell’art. 8 cit. si tratterebbe, ma di “…una semplice questione pregiudiziale che appartiene alla cognizione ordinaria del giudice amministrativo”.

[20] Conf. Vinti, op. cit, § 5.

[21] Con l’eccezione di quelle testualmente sottratte dall’art. 244, terzo comma: controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’art. 115 d.lgs 163/2006, e ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’art. 133 commi 3 e 4. Di là dal dubbio di legittimità costituzionale che suscita, la disposizione, ritagliando alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo un novero di vertenze, finisce per confermare indirettamente per tutte le altre la giurisdizione del giudice ordinario.

[22] Villata, L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ritorna, confermandola, sulla c.d. pregiudizialità amministrativa… ma le Sezioni unite sottraggono al giudice amministrativo le controversie sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, in Dir. proc. amm., 2008, 308.

[23] Per queste nozioni, v. Comoglio, Il principio di economia processuale, I, Padova, 1980, 71 s.

[24] Per considerazioni non dissimili, v. Cons. Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6. Non mi trova perciò d’accordo la seguente osservazione di Varrone, L’invalidità del provvedimento amministrativo e suoi riflessi, nelle procedure ad evidenza pubblica, sul contratto concluso dalla p.a. con l’aggiudicatario, in Dir. amm., 2006, 345: “in altri termini, aderendo alla tesi che riconosce in materia la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si avrebbe che la declaratoria di nullità del contratto sarebbe rimessa sempre ed in ogni caso alla cognizione di tale giudice, anche cioè al di fuori delle ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione. Qualsiasi vizio originario o sopravvenuto che inficia l’atto di autonomia privata, ivi compresi i comportamenti che possono dar luogo alla risoluzione del contratto per inadempimento di una delle parti sarebbero quindi devoluti alla cognizione di detto giudice”. Nella prospettiva tracciata nel testo, non ogni vicenda relativa al contratto spetta al giudice amministrativo, ma solo quella che, caratterizzata da un legame profondo e diretto con la sorte dell’aggiudicazione, giustifica la devoluzione della complessiva vicenda al giudice fornito di giurisdizione esclusiva: così anche Micari, op. cit., 2240 s.

[25] Conf. Forlenza, Ribadito il principio della chance risarcibile se la lesione è certa e non solo probabile, in Guida dir., 2008, 13, 114 s.; Varone, L’invalidità contrattuale nella dialettica fra atto e negozio nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, in Foro amm. – C.d.S., 2003, 1658 ss.; Cerulli Irelli, L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto, in Giorn. dir. amm., 2002, 1197 ss.

[26] Auspicio formulato anche da Vinti, op. cit, § 5.

[27] Per le prospettive aperte da questa direttiva, v. M. Lipari, Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti del contratto: la parola al diritto comunitario, in www.giustamm.it, 2008.

(pubblicato il 9.10.2009)

Note

L'articolo Cassazione e Consiglio di Stato disputano ancora: a chi spetta di pronunciarsi sulla sorte del contratto quando sia annullata l’aggiudicazione?* proviene da Giustamm.

La sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 27169 del 28 dicembre 2007 suscita alcune riflessioni, ma – più ancora – desta qualche perplessità.
La fattispecie affrontata nella pronuncia è presto riassunta: il Tar Puglia, nel giugno del 2004, aveva annullato l’aggiudicazione definitiva di un appalto di servizi, statuendo altresì nel senso della nullità del contratto successivamente stipulato tra Amministrazione ed Ati controinteressata. In sede di appello il Consiglio di Stato, con decisione del settembre del 2005, aveva dichiarato l’inefficacia (anziché la nullità) del contratto ritenendo l’Amministrazione priva della legittimazione a negoziare e ribadendo il rapporto di condizionamento tra gli atti della serie pubblicistica (facenti parte del procedimento di evidenza pubblica) e quelli della serie privatistica (stipula contrattuale).
Le due sentenze toccano, con esiti opposti, un tema da tempo dibattuto sul quale non è qui il caso di indugiare. Solo per inciso, però, non si può che convenire con l’abbandono della tesi della nullità, divenuta oggi impraticabile a seguito del Codice dei contratti pubblici; poichè, infatti, la nuova disciplina degli appalti nega al provvedimento di aggiudicazione ogni valore di accettazione della proposta negoziale (art. 11, co. 7, D.Lgs. 163/06) nell’annullamento dell’aggiudicazione non può più ravvisarsi una carenza di consenso alla stipula della parte pubblica rilevante ai sensi degli artt. 1325 e 1417 c.c.
Il Giudice nomofilattico viene ora a prendere posizione sulla delicata questione della giurisdizione, rimasta in effetti irrisolta anche nel nuovo Codice, pronunciandosi in favore del Giudice ordinario addirittura sulla base di una affermazione di “manifesta fondatezza” (pag. 7) del ricorso proposto dall’Ati originariamente controinteressata.
L’iter argomentativo della sentenza, ampio ed articolato, fa tra l’altro leva sulla sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004 (pagg. 11 ss.), sulla natura privatistico-paritetica del rapporto contrattuale inteso quale “spartiacque” tra le giurisdizioni (pagg. 14 ss.) e sulla coerenza di tale impostazione con la precedente giurisprudenza di Cassazione (pagg. 23 ss.).
La soluzione accolta dalle Sezioni Unite si presta, tuttavia, a qualche notazione critica.
Per impostare correttamente la questione – sia pure nella necessitata sintesi che è propria di un commento ‘a prima lettura’ – appare utile cercare di stabilire l’esatta connessione tra ambito della cognizione del G.A. e strumenti messi a sua disposizione dal legislatore per garantire effettiva e piena tutela al ricorrente.
Il primo è chiaramente definito dal Codice dei contratti pubblici, che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” (art. 244, co. 1), ammettendo l’impugnazione innanzi al Tar degli “atti delle procedure di affidamento, nonché degli incarichi e dei concorsi di progettazione, relativi a lavori, servizi e forniture previsti dal presente codice”, oltre che dei “provvedimenti dell’Autorità” (art. 245, co. 1).
Quanto ai mezzi di tutela che, che nel delineato ambito, rimangono affidati al GA, al generale rimedio costitutivo/annullatorio si affianca quello risarcitorio (l’art. 244 cit. è esplicito sul punto), esperibile anche nella forma della ‘reintegrazione in forma specifica’ (cfr. l’art. 35, co. 1, del D.Lgs. 80/1998, come riformulato dalla L. 205/2000, che è testualmente riferito alla giurisdizione esclusiva, ma v. anche il co. 4 relativamente ad ogni ambito della giurisdizione amministrativa).
Ora, v’è da chiedersi se il giudizio vertente sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione sia qualificabile alla stregua di controversia inerente “a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture” in base al ripetuto art. 244.
Il Giudice della giurisdizione lo nega, ravvisando nell’atto di aggiudicazione il momento di cesura tra la cognizione del G.A. e quella del G.O., in quanto “confine estremo della fase pubblicistica” (pag. 14).
Ma in realtà, se si condivide il presupposto che la sorte del negozio dipende da un lato dai vizi che inficiano gli atti di gara e dall’altro dalla buona fede del concorrente poi divenuto aggiudicatario e contraente (Scoca), appare difficile disconoscere che la valutazione rimessa al Giudice attenga proprio al comportamento delle parti nella “procedura” di evidenza pubblica: quello della stazione appaltante, che rifluirà in illegittimità dei suoi provvedimenti (e dell’aggiudicazione in particolare), e quello del concorrente/contraente, che inciderà sull’opponibilità, nei suoi riguardi, dell’annullamento dell’aggiudicazione.
Se così è, va da sé che la controversia in questione debba essere inclusa tra quelle appartenenti alla giurisdizione amministrativa: a ben vedere, il contratto non rappresenta il punto focale della valutazione giudiziale (nel senso che non si controverte immediatamente della sua validità/patologia, interpretazione o esecuzione); il sindacato, piuttosto, si esaurisce nell’esame della fase precontrattuale e saranno i suoi esiti a decretare, in modo potremmo dire automatico, se il negozio sarà destinato o meno a ‘tenere’ sul piano effettuale.
Stante questa premessa, le osservazioni delle Sezioni Unite imperniate sulla sentenza della Consulta n. 204/2004 non sembrano del tutto centrate: l’obiettivo del Giudice delle leggi (il thema decidendum, se si preferisce) era quello di stabilire l’esatta perimetrazione dell’ambito di giurisdizione esclusiva del G.A. e quindi di individuare quali rapporti paritetici, tra quelli di cui fosse parte la P.A., potessero essere sottratti (in quanto afferenti a materie “particolari”) alla giurisdizione ordinaria; viceversa, nella fattispecie analizzata dalle Sezioni Unite lo scrutinio giudiziale si impernia (anche) sul comportamento dell’Amministrazione tenuto quale autorità, ossia in fase precontrattuale, e sul rapporto di questa con il (futuro) contraente, nella prospettiva della tutela dell’interesse legittimo azionato dal ricorrente.
Ricollegando questo ragionamento al profilo della strumentazione affidata al Giudice amministrativo (o, se si preferisce, delle azioni proponibili), è senz’altro possibile uno svolgimento ulteriore, dovendosi rammentare, sulla scorta dell’art. 2058 c.c., che la reintegrazione in forma specifica, anche quando riguardata come tecnica di tutela dell’interesse legittimo, rappresenta una forma di ristoro alternativa al risarcimento per equivalente monetario; senza voler qui scomodare le elaborazioni della dottrina civilistica, basti solo considerare che la rubrica della disposizione menzionata recita proprio “Risarcimento in forma specifica”, stabilendo una chiara identità semantica con l’espressione “reintegrazione in forma specifica” che compare nel suo testo (co. 1 dell’art. 2058 cit.).
Sembra perciò potersi affermare che la controversia attinente alla sorte del contratto ricade nella giurisdizione amministrativa proprio in quanto controversia “risarcitoria” (artt. 244 D.Lgs. 163/06 e 35 D.Lgs. 80/98), come tale postulante, ai fini del ristoro della lesione inferta all’interesse legittimo, la valutazione delle modalità di svolgimento della “procedura” di affidamento, sul duplice versante della condotta di parte pubblica e dello stato soggettivo di buona o mala fede del controinteressato/aggiudicatario/privato contraente.
In questo stesso senso depongono anche indici legislativi ulteriori, che la Cassazione mostra di non ignorare: sono infatti le stesse Sezioni Unite a richiamare l’art. 14 dell’oggi abrogato D.Lgs. 190/02 che, relativamente ai giudizi sulle c.d. “grandi opere”, ammetteva il solo risarcimento per equivalente (v. oggi l’art. 246, co. 4, del Codice dei contratti) e ad aggiungere che la ratio della norma era proprio quella di decretare la “esclusione della reintegrazione in forma specifica” (pag. 20), coincidente per il Giudice nomofilattico con “l’effetto costitutivo della caducazione del contratto” (pag. 19). Ebbene, se tale potere di reintegrazione in forma specifica, come visto, era attribuito, sin dal 1998 (art. 35 del D.Lgs. n. 80 cit.) proprio al Giudice amministrativo, non sembra agevolmente negabile che il legislatore abbia inteso rivolgere tale derogatoria e preclusiva prescrizione proprio a quel Giudice, confinando ‘a monte’ l’ambito delle azioni innanzi ad esso proponibili in funzione della conservazione del rapporto negoziale e riconfermandone, per implicito, la più ampia estensione quale già normativamente fissata in via generale (con potere, quindi, di incidere sul contratto in ogni altro caso).
Né sembra corretto adottare una lettura restrittiva della locuzione normativa “reintegrazione in forma specifica”, limitandola – ad esempio – alla ricollocazione nel contesto della procedura di gara del concorrente che ne sia stato illegittimamente escluso (si pensi all’eventualità della ritenuta mancanza dei requisiti di ammissione); si noti che un simile effetto conformativo discende direttamente dalla sentenza di annullamento dell’atto di estromissione (se non addirittura dal provvedimento cautelare che lo sospende), sicchè non si vede per quale motivo il legislatore, per riferirsi a quella che è da sempre considerata una normale conseguenza della sentenza demolitoria, avrebbe dovuto importare nel processo amministrativo (traendola dal processo civile) una locuzione nuova.
Appare allora ragionevole ipotizzare che quest’ultima sottenda l’intenzione legislativa di ampliare l’ambito della tutela conseguibile innanzi al G.A. con tendenziale riconoscimento del bene della vita al “giusto” contraente, ossia a colui che, pur avendone titolo, sia stato spogliato della possibilità di addivenire alla stipula contrattuale (riconoscimento solo “tendenziale”, si badi, in quanto caducare il contratto in essere non vuol dire ancora decretare il subentro del ricorrente al controinteressato quale parte negoziale).
In chiusura, si impongono alcune considerazioni di carattere più generale.
Anzitutto, la soluzione delle Sezioni Unite sembra riproporre un’anacronistica giustizia a ‘doppio binario’ che, proprio in quanto ripartita tra giurisdizione amministrativa ed ordinaria, finisce per collidere con l’esigenza di privilegiare una interpretazione secundum Constitutionem (cfr. artt. 24, 103, 111, 113 Cost.) delle norme sulla giurisdizione; interpretazione che imporrebbe di perseguire, nell’attività ermeneutica, i valori correlati al “giusto processo” e quantomeno, in tale ambito, la duplice finalità della ragionevolezza/contenimento dei tempi processuali (c.d. effettività/tempestività della tutela) e dell’adeguatezza della risposta giurisdizionale rispetto alle esigenze/interessi sostanziali del ricorrente (c.d. effettività/adeguatezza della tutela).
La Suprema Corte sposa, viceversa, l’opzione più lontana dai due fondamentali cardini di ogni tutela: il conseguimento del bene della vita da parte di chi dimostra di avere ragione nel tempo più rapido possibile; essa, infatti, frustra l’interesse sostanziale della parte danneggiata (alla quale può non interessare monetizzare il pregiudizio, ma piuttosto stipulare ed eseguire quanto prima il contratto che le spettava onde acquisire esperienza e credenziali), ed al contempo obbliga il Giudice amministrativo a rinunciare al proprio tradizionale e costituzionalmente suggerito ruolo di “monopolista” della cognizione dell’interesse legittimo (cfr. art. 103, co. 1, prima parte, Cost.) e di erogatore di tutte le forme di tutela ad esso connesse, ivi compresa quella risarcitoria/reintegratoria in forma specifica (cfr. Corte Cost., sent. 204/2004 cit., con richiamo all’art. 24 Cost.).
Le Sezioni Unite mostrano poi di sottovalutare le non lievi difficoltà inerenti al coordinamento delle tutele ed all’assetto dei rapporti futuri tra Giudice amministrativo ed ordinario.
Il Giudice amministrativo, pur abilitato ad erogare la tutela risarcitoria per equivalente dell’interesse legittimo quale discendente dall’annullamento dell’aggiudicazione (e dalla individuazione degli altri presupposti della responsabilità civile), dovrebbe denegare la propria giurisdizione allorché la domanda risarcitoria sia proposta in forma specifica, ossia nella forma preferenziale della tutela reintegratoria (cfr. art. 2058 c.c.), arrendendosi di fronte alla ‘intangibilità’ del contratto.
Sennonché questa constatazione genera inconvenienti pratici significativi: qualora il Giudice amministrativo dovesse accogliere la domanda risarcitoria monetaria sulla quale ha indiscussa giurisdizione (in quanto conseguenza della illegittima aggiudicazione in favore del terzo controinteressato) ed il Giudice ordinario decretare (aggiuntivamente) il venir meno del rapporto contrattuale ponendo le condizioni per il successivo subentro del danneggiato, si presenterebbe un serio rischio di ipertutela di quest’ultimo. E tale rischio appare seriamente prevenibile in un unico modo, vale a dire attraverso la concentrazione delle due forme di tutela risarcitoria nelle mani di un solo plesso giurisdizionale che, per le ragioni dette, sembra doversi additare in quello amministrativo.

(pubblicato il 14.1.2008)

Note

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