A cura di Giorgio Condino

Indice: 1. Premessa – 2. Le differenti posizioni assunte dal Governo – 3. le disposizioni contenute nel d.lgs. 50/2016 – segue 3.1 La lettura della norma offerta dal Tar Brescia; note critiche e spunti di riflessione – 4. La salvaguardia dell’interesse pubblico – 5. L’obbligo di motivazione rafforzata del  diniego della revisione – 6. Conclusioni

1. Premessa

Nonostante la gravità e la numerosità degli eventi che hanno turbato i mercati nell’ultimo periodo, facendo aumentare a dismisura i costi delle materie prime, e la cui portata è stata sicuramente dirompente, a oggi, purtroppo, devono registrarsi non solo interventi del Governo scarsamente efficaci ma anche contrapposte letture giurisprudenziali del panorama normativo.

Ciò purtroppo finisce per far sprofondare gli operatori economici in un clima di incertezza.

La soluzione a tali turbamenti potrebbe essere rinvenibile già all’interno del Decreto Legislativo 50/2016.

Nel codice appalti, infatti, sono contenuti istituti di portata sufficientemente ampia da ricomprendere fattispecie come quelle in parola.

Ciononostante, la non esaustività dei recenti interventi del Governo così come la originalità di alcune recentissime pronunce giurisprudenziali hanno finito per creare il solito pantano che rischia di mettere in crisi anche le aziende più solide.

2. Le differenti posizioni assunte dal Governo

Al fine di contrastare gli effetti generati sui mercati dalle restrizioni imposte dalla pandemia da Covid-19 il Governo ha emanato una serie di provvedimenti volti a rispondere prontamente all’aumento del costo delle materie prime^[1], anzi, più precisamente, dei materiali da costruzione.

A tal fine ha previsto dei meccanismi compensativi per alcuni operatori economici.

Nonostante la lievitazione dei prezzi sia stato, e sia tutt’ora, un evento di portata generale che ha interessato tutti gli operatori economici, inspiegabilmente il Governo ha deciso di intervenire in maniera espressa solo con riferimento ai contratti di appalto di lavori, prevedendo la variazione dei prezziari di riferimento e la possibilità di revisione dei prezzi per i contratti di appalto di lavori in corso d’esecuzione.

Nessuna disposizione specifica, invece, sembra essere stata adottata con riferimento ai contratti di appalto di servizi e di fornitura già stipulati prima della pandemia e in corso di esecuzione[2].

Ciò, nonostante l’esecutivo abbia avuto anche l’occasione di riparare all’iniziale dimenticanza, in occasione degli interventi – successivi a quelli volti ad arginare gli effetti del Covid – adottati per arginare il rincaro delle materie prime dovuto al conflitto russo-ucraino[3]-.

Invero, di tale inspiegabile differenza di trattamento sembra essersi accorta anche l’Anac, seppur non proprio tempestivamente[4].

A oggi tuttavia non pare essere stato adottato alcun provvedimento nonostante il Governo, risulta con certezza[5], sia stato informato, anche da altre fonti, dell’urgenza di provvedere.

Allo stato quindi, mentre per i contratti di appalto di lavori i  prezziari di riferimento sono stati aggiornati mercé il detto intervento governativo, per i contratti di servizi e forniture sembra potersi fare riferimento esclusivamente alla normativa di rango primario, quindi, al codice appalti.

Nonostante possa sembrare insolito, in tale contesto il tanto vituperato d.lgs. 50/2016 sembra dimostrare tutta la sua attualità e la sua capacità di adattamento alle situazioni più disparate, ostentando una chiarezza e una lucidità che fanno quasi biasimare il suo imminente pensionamento.

3. Le disposizioni contenute nel d.lgs. 50/2016

Come anticipato, nonostante la mancanza di attenzione da parte delle normativa emergenziale il codice appalti pare, non solo a chi scrive[6], in grado fornire alle parti private dei contratti di appalto (anche di forniture e di servizi) un’adeguata risposta.

In linea generale va ricordato, prima di tutto, che ai sensi dell’art. 30, c. 8 d.lgs. 50/2016 per quanto non espressamente previsto dal codice dei contratti pubblici si applicano le disposizioni del codice civile.

Per il tramite dell’articolo 30, comma 8 entrano, quindi, a governare la fase di esecuzione del contratto tutti i principi di matrice civilistica.

Ciò comporta l’ingresso, nella fase esecutiva del contratto, del principio di esecuzione ed integrazione del contratto secondo buona fede, per il tramite degli articoli 1374 e 1375 c.c.

Va allora tenuto in debita considerazione il concreto atteggiarsi della buona fede all’interno della dialettica contrattuale.

Con riferimento alla portata degli obblighi derivanti dalla posizione di parte di un rapporto a prestazioni sinallagmatiche, sovente si parla, infatti, di buona fede rafforzata.

Ciò senza che a nulla rilevi la circostanza che una delle parti della relazione contrattuale sia una pubblica amministrazione.

Per tal via, dunque, la rinegoziazione del contratto squilibrato andrebbe vista come doveroso adattamento del contratto alle circostanze ed esigenze sopravvenute e imprevedibili.

Tale obbligo di matrice civilistica addirittura dovrebbe o potrebbe dirsi già ricompreso all’interno della previsione di cui all’art. 106 c.1, lett. c) del codice appalti, dettato in tema di modifiche al contratto in corso esecuzione.

Sull’applicabilità dell’istituto di cui all’articolo 106, comma 1 lettera c) però parte della giurisprudenza pare aderire a una lettura esageratamente restrittiva oltre che eccessivamente  disancorata dalla voluntas legis fatta propria dal senso letterale e logico del testo[7].

• La lettura della norma offerta dal Tar Brescia; note critiche e spunti di riflessione.

Con la sentenza  239 del 10 marzo 2022 il Tribunale amministrativo lombardo offre una lettura dell’impianto normativo alquanto restrittiva che tende a negare l’applicabilità dell’istituto di cui all’art. 106, comma 1 lettera c) nel caso di rincaro dei prezzi delle materie prime.

La facoltà di domandare la revisione dei prezzi troverebbe, per il Tar,  la sua scaturigine normativa esclusivamente nell’art. 106 c. 1 lett. a) e, pertanto, sarebbe da considerarsi limitata ai soli casi in cui negli atti di gara siano contenute previsioni  chiare, precise ed inequivocabili che rechino anche i parametri da utilizzare per procedere al riequilibrio dei corrispettivi.

Per tal via, mancando queste previsioni a monte, sarebbe impossibile fare applicazione di quanto previsto dall’articolo 106, comma 1 lettera a) del codice appalti e rimarrebbe come unica alternativa all’appaltatore quella di dar corso alla risoluzione per eccessiva onerosità ex art. 1467 c.c.

Ancora, secondo il Collegio, nel caso di inapplicabilità dell’art. 106 c. 1 lett. a) per mancanza di previsione delle clausole nei bandi di gara, non potrebbe pervenirsi a una revisione dei prezzi, per il tramite dell’applicazione della lettera c) del medesimo articolo.

La lettera c) dell’articolo 106, comma 1, ad avviso del Collegio, non potrebbe costituire la norma di riferimento per chiedere la modifica dei prezzi, posto che riguarderebbe esclusivamente ipotesi diverse rispetto alla revisione dei prezzi .

Da dove derivi al Tar la certezza normativa di tale assunto è ancora ignoto.

Più esattamente, secondo il Collegio, tale norma afferirebbe esclusivamente alle modifiche all’oggetto del contratto. Quindi alle modifiche progettuali.

Se cosi fosse, allora, nessuna revisione dei prezzi potrebbe essere operata a quei contratti di appalto di forniture e servizi privi delle clausole di cui all’articolo 106, comma 1 lettera a) (e si ritiene siano una grande parte) e in corso di esecuzione durante la pandemia.

Muovendo dalle norme, tuttavia, non paiono poter essere avallate le posizioni assunte in merito all’impossibilità di fare ricorso alla lettera c) per chiedere e ottenere la revisione dei prezzi, quando tale evenienza sia la conseguenza di eventi imprevisti e imprevedibili.

Anzitutto, non può condividersi quanto sostenuto dal Collegio in ordine alla necessaria presenza di specifiche clausole, all’interno del bando di gara, al fine di fare applicazione del meccanismo di cui all’articolo 106 c.1 lettera c).

Sembra sufficientemente chiaro l’articolo 106 nella parte in cui richiede la necessaria presenza delle clausole nei bandi di gara.

Le dette clausole, infatti, sono richieste nel contesto della lettera a) del citato articolo.

Nessun riferimento alla presenza delle medesime clausole è richiesto, dalla legge, per l’operatività del meccanismo modificativo di cui alla lettera c) dello stesso disposto.

Ciò si comprende meglio se si pensa alla circostanza che le due fattispecie di cui alla lettera a) e alla lettera c) si riferiscono a situazioni completamente diverse.

La lettera a) regolamenta l’ipotesi in cui in corso di esecuzione vengano introdotte delle modifiche , fra le quali possono rientrare anche modifiche inerenti i prezzi .

Ebbene per operare tali modifiche è necessario, al fine di evitare la riedizione delle procedure di scelta del contraente che tale possibilità fosse prevista nel momento stesso di edizione della procedura di scelta che ha condotto all’aggiudicazione.

Come si può notare la necessità della presenza di dette clausole è in funzione della garanzia di par condicio di tutti i concorrenti, i quali sin da subito devono sapere che il contratto potrà subire delle modifiche.

La lettera a) pertanto disciplina una fattispecie che è completamente disancorata da stravolgimenti esterni o da fattori ulteriori che incidano sul contatto, riguardando, in sostanza, l’eventualità che le parti vogliano modificare il contratto per i motivi più vari.

Per tale evenienza, allora, la legge richiede che di tale possibilità venga data notizia nel momento di edizione della procedura di scelta.

In sostanza ciò è previsto per garantire la conoscenza di tale possibilità offerta al futuro rapporto contrattuale a tutti i partecipanti e nel momento precedente la conclusione del contratto.

La lettera c), al contrario, disciplina una fattispecie del tutto differente e non richiede in alcun modo la presenza a monte di una clausola che legittimi il ricorso alla sua operatività.

Affermare il contrario significherebbe porsi in palese contrasto rispetto alla volontà del legislatore il quale, ove avesse voluto subordinare l’operatività dell’istituto di cui alla lettera c) alle medesime condizioni di cui alla lettera a) con la medesima chiarezza lo avrebbe espressamente previsto.

Estendere, pertanto, la ricorrenza dei requisiti di cui alla lettera a) anche alla fattispecie di cui alla lettera c) appare tecnicamente impossibile a meno di non frustrare il senso letterale fatto proprio dalle disposizioni.

Passando al secondo principio enunciato dal Tar Brescia che riguarda l’impossibilita d revisionare i prezzi di un contratto di appalto per il tramite del ricorso all’articolo 106, comma 1 lettera c) poiché tale fattispecie comprenderebbe solo modifiche inerenti  l’oggetto del contratto occorre sviluppare delle argomentazioni lievemente più approfondite.

Anzitutto sarà utile partire dalla lettura approfondita e minuziosa dei termini con cui si esprime l’articolo 106 codice appalti.

La prima cosa che salta all’occhio dopo ave letto il citato articolo è che, in tale contesto, le modifiche e le varianti sono considerate come due fenomeni differenti.

Il legislatore, infatti, ne parla come di due entità distinte e separate e tanto emerge nitidamente dall’utilizzo del vocabolo “nonché” che starebbe ad indicare il riferimento oltre che alle modifiche anche alle varianti.

Inoltre, che le modifiche e le varianti siano due cose differenti è testimoniato anche dal prosieguo del testo, nella lettera c) .

Nel secondo periodo della previsione di cui alla lettera c), infatti,  viene specificato che si definisce variante in corso d’opera la modifica che riguardi l’oggetto del contratto in circostanza impreviste e imprevedibili

Da questi due elementi deriverebbe il seguente quadro:

All’interno del genus modifiche (determinate da circostanze impreviste e imprevedibili) sarebbe ricompresa la species delle varianti che sono quelle modifiche (determinate dalle medesime circostanze) afferenti specificamente l’oggetto del contratto e che il legislatore vuole differenziare, semanticamente, dal resto delle modifiche.

Dato che la lettera c) del comma in parola descrive come necessario il verificarsi delle circostanze impreviste e imprevedibili al fine di operare modifiche al contratto e non solo varianti al medesimo, dovrebbe dedursene che l’orientamento restrittivo espresso dal Tar Brescia non trova riscontro nella volontà del legislatore. Ponendosi, anzi, in spregio alla medesima.

Non può, infatti, essere condiviso quel passaggio dell’iter motivazionale in cui il Tar afferma che “ la norma … disciplina i casi in cui si renda necessario… modificare l’oggetto del contratto attraverso varianti in corso d’opera, ossia modifiche al progetto da punto di vista tipologico, strutturale e funzionale”.

Come visto sopra, sembrerebbe più corretto dire che la norma disciplina i casi i cui sia necessario modificare il contratto a causa del verificarsi di determinate condizioni e che, in tali casi, ove le modifiche riguardino l’oggetto del contratto le medesime assumono il nome di varianti in corso d’opera.

Qualora non si condividesse tale interpretazione (che però pare l’unica) non potrebbe comunque mettersi in dubbio il fatto che anche l’elemento del prezzo può essere considerato come afferente all’oggetto del contratto, quindi idoneo a integrare una variante ( intesa come vorrebbe il Tar Brescia)

Ciò poiché tale elemento riguarda, appunto, una caratteristica fondamentale dei materiali o dei servizi, quindi, in definitiva una caratteristica anche dell’oggetto del contratto.

A depotenziare l’efficacia persuasiva della pronuncia in commento soccorre poi, ove fosse necessario, la lettura delle conseguenze derivanti dalla pandemia – e perciò se si vuole anche del fenomeno di aumento smisurato dei prezzi – data dall’Anac.

Con deliberazioni 25 novembre 2020 n. 1022 e 1 luglio 2020 n. 540 l’Autorità aveva già sottolineato come la particolare situazione di emergenza che sta interessando l’intero paese costituisce presupposto giuridico idoneo a giustificare una variante in corso d’opera per circostanze impreviste e imprevedibili ai sensi dell’art. 106 c. 1. lett. c) del codice appalti.

Perciò, a meno di non frustrare la doverosa applicazione dei concetti giuridici di matrice civilistica, in un rapporto contrattuale come quello dell’appalto pubblico, (che in linea di principio dovrebbe differire da quello privato solo con riferimento alla necessaria pubblicità della fase precedente  quella esecutiva, rappresentata dalla fase di scelta del contraente) la ridefinizione dei prezzi dovrebbe porsi quale momento doveroso, quanto meno in termini di valutazione, salvo i casi in cui la prestazione oggetto del contratto non sia diventata,  a causa dei rincari, antieconomica per il committente.

Del meccanismo di modifica del contratto in corso di esecuzione di cui all’art. 106, comma 1 lettera c) dovrebbero, quindi, poter fare applicazione tutti gli appaltatori che abbiano un rapporto in corso di esecuzione.

Ecco, quindi, che le variazioni dei prezzi, anche in assenza di clausole specifiche potrebbero trovare ingresso nei contratti di appalto, consentendo, pur in assenza di provvedimenti emergenziali, il corretto riequilibri della relazione contrattuale turbata da circostanze impreviste e imprevedibili.

4. La salvaguardia dell’interesse pubblico.

A deporre ulteriormente a favore della doverosità della ridefinizione dei prezzi, o comunque della necessità che la p.a. operi tutti i tentativi possibili, deporrebbero anche motivazioni di ordine logico-giuridico, nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, efficienza e celerità della pubblica amministrazione.

Principi che non possono risolversi in mere enunciazioni svuotate di effettiva applicazione, dovendo in concreto entrare nel bilanciamento con gli altri principi coinvolti nella valutazione di opportunità della modifica dei prezzi.

Invero, se si fa mente alla circostanza che i prezzi delle materie prime risultano aumentati per tutti gli operatori del mercato se ne avrà, come logica conseguenza, che, anche nell’ipotesi in cui l’operatore economico dovesse risolvere il contratto ex art. 1467 c.c., gli eventuali soggetti chiamati in virtù dello scorrimento della graduatoria verosimilmente si troverebbero nella medesima condizione di impossibilità di eseguire il servizio o la fornitura a causa della insostenibilità dei costi.

Anche perché i rincari di cui si discute sono idonei non solo ad azzerare gli eventuali guadagni degli appaltatori ma anche a costringere i medesimi a delle perdite nette di capitale.

Condizione di antieconomicità, quest’ultima, che fa ragionevolmente presumere che la s.a. sarà costretta a dar corso a una nuova procedura di scelta del contraente cui affidare il medesimo contratto.

Cosi facendo, quindi, l’amministrazione ne trarrebbe un nocumento enorme sotto molteplici profili.

Anzitutto, si troverebbe a dover sopportare il disagio generato dall’interruzione nell’erogazione di un servizio(o di una fornitura), con verosimile aumento dei costi di ripresa del medesimo.

In secondo luogo, si troverebbe, comunque, costretta a pagare il medesimo servizio quanto avrebbe pagato al precedente contraente se avesse revisionato i prezzi, posto che le nuove offerte non verranno presentate fintanto che il contratto continuerà a  essere antieconomico.

In terzo luogo, la medesima pubblica amministrazione potrebbe vedersi esposta al rischio di un contenzioso generato dall’insoddisfazione degli appaltatori.

Dal canto loro gli appaltatori oltre a perdere gli introiti e i guadagni sperati e assicurati dalla precedente aggiudicazione si troverebbero anche nella spiacevole condizione di correre il rischio di veder annotato il proprio nome nel casellario Anac, costretti pertanto, in futuro, a dichiarare la risoluzione ai sensi dell’articolo 80 del d.lgs. 50/2016 e, in definitiva, pregiudicati anche nelle aggiudicazioni di la da venire.

Tale circostanza in effetti, ha dell’incredibile e rischia di risolversi, purtroppo, in una morsa soffocante per gli operatori economici dei settori servizi e forniture.

Ciò, stante la diversa e più tutelata posizione degli appaltatori del settore lavori non si ritiene né equo, né ragionevole né, ancor meno, logico.

Dalle anticipate considerazioni si ricava come appaia più ragionevole, oltre che rispettoso di tutti i principi coinvolti, il riconoscimento della revisione dei prezzi.

Attraverso tale operazione non solo la p.a. ne avrebbe giovamento in termini di efficienza e di efficacia ma anche in termini di economicità dell’azione amministrativa potendo giungere, senza intoppi o interruzioni, alla completa esecuzione del contratto con celerità.

Inoltre, altro aspetto da considerare è quello legato alla convenienza che ne trarrebbe la p.a. evitando di sopportare i costi di riedizione della gara, oltre agli eventuali risarcimenti.

I Privati, invece, si gioverebbero della possibilità di continuare a svolgere le loro attività senza dover sopportare condizioni antieconomiche indipendenti dalla loro volontà e imprevedibili oltre che impreviste.

Dello stesso avviso sembrerebbe essere Tar Piemonte sent. 667/2021[8].

5. L’obbligo di motivazione rafforzata del diniego della revisione

Se quanto affermato ai paragrafi 3 e 4 è vero allora dovrebbe discendere l’illegittimità, in linea generale, di un rifiuto da parte della s.a. di ristabilire l’equilibrio contrattuale.

Ciò a meno di non andare in spregio ai principi di efficienza, efficacia ed economicità su ricordati, connotando il  provvedimento da illogicità manifesta, carenza di proporzionalità e, cosa ancora peggiore, violazione di legge.

In definitiva, si ritiene che, se la p.a. non volesse procedere al richiesto riequilibrio contrattuale di ciò dovrebbe fornire adeguata motivazione.

Motivazione che, pertanto, dovrebbe essere in grado anzitutto di dimostrare che le circostanze non fossero impreviste né imprevedibili (nel senso che al momento di definizione dei prezzi le stesse erano senza dubbio conoscibili, quantomeno con l’ordinaria diligenza).

In secondo luogo, qualora le circostanze fossero considerate impreviste e imprevedibili, graverebbe sulla p.a. l’obbligo di dimostrare che lo squilibrio del rapporto sinallagmatico non potrebbe essere ridimensionato se non a costo di produrre in capo alla p.a. una situazione di fatto deteriore di quella che la medesima potrebbe trovarsi a sopportare in caso di nuova indizione della procedura di gara.

In definitiva, stando all’attuale impianto normativo la p.a. per negare il riequilibrio dovrebbe dimostrare che, indicendo una nuova procedura sarebbe in grado di pagare i materiali o i servizi meno di quanto li pagherebbe  a causa della ridefinizione dei prezzi.

6. Conclusioni

Così ricostruita la fattispecie, dunque, non si rischia di incorrere in errore affermando che il meccanismo di modifica del contratto in corso di esecuzione di cui all’articolo 106, comma1 lettera c) non debba considerarsi applicabile alle sole ipotesi di modifica dell’oggetto del contratto.

Che, ancora, per fare applicazione del detto meccanismo in parola non è necessaria alcuna clausola all’interno della di gara che espressamente lo preveda.

Che, infine, nel caso in cui la p.a. non volesse fare applicazione del principio medesimo sarebbe tenuta, nel rispetto dei principi civilistici e del dettato degli articoli 1374 e 1375 a fornire un adeguata motivazione che metta in luce i vantaggi che alla p.a. medesima deriverebbero dal diniego opposto.

Il tutto a meno di non voler mettere in discussione la necessaria soggezione dei cittadini, e dei giudici, alla legge.

[1] Nello specifico ci si riferisce al D.L. 73/(c.d. Sostegni bis) che ha introdotto il regime di compensazione, alla Legge n. 106/2021 di conversione del D.L. n.73/2021, al Decreto ministeriale  del MIMS del 11 novembre 2021 e alla circolare applicativa del medesimo ministero del 25 novembre 2021, alla Legge n. 234/2021( Legge di bilancio 2022), al D.L. 4/2022 convertito con Legge n. 25/2022 e al D.L. 17/2022 convertito con Legge n. 34/2022.

[2] Il d.l. 4/2022 ha previsto, anche per i contratti di appalto di servizi e forniture da stipularsi successivamente al 27.01.2022, l’obbligo  di introduzione della clausola di revisione dei prezzi. Nulla ha disposto, invece, con riferimento alla revisione dei prezzi degli appalti in corso di esecuzione.

^[3] Il riferimento è al c.d. Decreto Aiuti in cui non pare esserci traccia di alcuna previsione riguardo gli appalti diversi da quelli di lavori.

^[4] L’autorità, infatti, in data 15.02.2022 a mezzo del suo presidente comunicava sia al Governo che al Parlamento la necessità che, al pari di quanto avvenuto peri contratti di lavori, anche per i contratti di appalto di servizi e forniture venissero  individuate normativamente le percentuali di scostamento dei prezzi oltre le quale poter ritenere i rincari rilevanti. Con la medesima comunicazione veniva inoltre richiesta l’adozione di concrete modalità operative per l’applicazione di tali compensazioni  oltre che dei limiti di applicabilità delle medesime in ragione dei vincoli di bilancio.

[5] Cfr. Ordine del Giorno del Governo n. 3/3424/273 richiamato anche dal comunicato del presidente Anac del 15 febbraio 2022.

[6] La giurisprudenza esprime posizioni contrastanti e antitetiche fra loro. A un orientamento che tende a riconoscere l’applicabilità dei rimedi di cui all’articolo 106, c.1 lett. c) (ex multis Tar Piemonte sent. n. 667/2021) si oppone una diversa lettura di altra parte dei Tribunali amministrativi che categoricamente la nega (e.g. Tar Lombardia, Brescia, sent. n. 239/2022) . Di ciò si offre una disamina nel paragrafo seguente.

[7] Cfr. nota precedente.

[8] Cfr. Tar Piemonte sent. n 667/2021, p. 15,  in cui testualmente si legge “Quanto alla seconda obiezione, ritiene il collegio che il significato dell’art. 106 del d.lgs. n. 50/2016 debba interpretarsi secondo la sua ratio e sia ascrivibile, nel suo complesso, sia all’esigenza di governare le sopravvenienze contrattuali sia a quella di evitare (in un contesto in cui l’appello al mercato è la regola) vere e proprie forme di diseconomia procedimentale.

Se è infatti evidente, come giù detto, che l’appello al mercato, e quindi il rigoroso rispetto dell’evidenza pubblica, è un pilastro del sistema eurounitario degli appalti, il medesimo sistema si ispira anche a principi di efficacia, economicità, celerità.

Ora è del tutto ovvio che ogni azzeramento di una procedura amministrativa in assenza di specifiche illegittimità che la affliggano ha un costo (in termini di tempo e dispendio di inutile attività amministrativa) ed un rischio (a fronte degli altrui affidamenti nelle more consolidatisi) per l’amministrazione; si intende dire che la vanificazione di gare di per sé legittimamente condotte non è certo tra gli obiettivi dell’evidenza pubblica.

E’ anche evidente come diversa sia la situazione tra l’ipotesi in cui la gara sia ex se afflitta da illegittimità, condizione che la pone al di fuori del sistema dell’evidenza pubblica, e l’ipotesi, quale quella per cui è causa, in cui la gara sia in un certo senso stata “vittima” di meccanismi e forme di riorganizzazione, che pur competono legittimamente all’amministrazione ma possono finire per indurre, da un lato, una vanificazione di attività ab origine legittimamente posta in essere e, dall’altro, la frustrazione di posizioni di affidamento consolidate in capo a taluni operatori, con rischi anche economici per la parte pubblica.

Ne consegue, in siffatti casi, un legittimo margine di valutazione (il cui ambito, come infra chiarito, per le rinegoziazioni risulta obiettivamente circoscritto dalla normativa) in capo all’amministrazione tra l’alternativa di rifare appello al mercato (con le diseconomie e i rischi già evidenziati) ovvero tentare (nei limiti consentiti dall’art. 106) di ricondurre il contratto ad utilità.”

L'articolo REVISIONE DEI PREZZI NEI CONTRATTI DI APPALTO DI SERVIZI E DI FORNITURA ANALISI DELLE NORME E DELLE RECENTI PRONUNCE GIURISPRUDENZIALI proviene da Giustamm.

Premessa

Come è noto, la legge-quadro sui lavori pubblici (c.d. legge Merloni) ed il regolamento generale di attuazione hanno assegnato un ruolo centrale, nel processo di realizzazione delle opere pubbliche, alla programmazione.

L’istituto della programmazione non è, però, una novità introdotta nel nostro ordinamento e, in particolare, nell’ordinamento delle autonomie locali dalla legge Merloni. L’articolo 32 della legge n. 142 del 1990 (testo poi trasfuso nell’art. 42 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267), infatti, qualifica, in generale, la programmazione “atto fondamentale” di competenza del consiglio, dell’organo cioè d’indirizzo e controllo politico-amministrativo dell’ente.

La novità della Merloni riguarda piuttosto l’obbligatorietà della programmazione e la definizione normativa del suo contenuto e del relativo procedimento di formazione. Solo con la legge n. 104 del 1994, infatti, la programmazione dei lavori pubblici diventa obbligatoria per tutte le amministrazioni pubbliche e riceve una disciplina puntuale, sia per quanto attiene al suo contenuto che per ciò che riguarda il procedimento di formazione, di approvazione e di pubblicazione.

La disciplina dell’istituto

L’istituto della programmazione è stato introdotto dall’articolo 14 del testo originario della Merloni e poi ripetuto e precisato dalla legge n. 216 del 1995 (Merloni– bis) e dalla legge n. 415 del 1998 (Merloni – ter). In particolare, l’articolo 4 di quest’ultima riforma ha sostituito tutto l’originario testo della disposizione, introducendo novità di particolare interesse.

L’articolo 7, comma 1, lettera g), della legge 1° agosto 2002, n. 166 (collegato infrastrutture) ha introdotto alcune importanti semplificazioni dell’istituto, escludendo, ad esempio, l’obbligatorietà della programmazione per gli interventi fino a 100.000 euro.

Gli articoli dall’11 al 14 del regolamento generale di attuazione (d.P.R. n. 554 del 1999) hanno completato la già puntuale disciplina legislativa con disposizioni di precisazione e di dettaglio.

I decreti ministeriali 21 giugno 2000 e 4 agosto 2000, infine, hanno approvato le schede – tipo per la compilazione del programma triennale e dell’elenco annuale, da comunicare all’Osservatorio dei lavori pubblici, e hanno dettato le istruzioni per la loro redazione.

La natura giuridica della programmazione

Mentre non vi sono dubbi sulla qualificazione della programmazione triennale di cui all’articolo 14 della legge n. 109/1994 come strumento di pianificazione e razionalizzazione delle risorse finanziarie, non vi è altrettanta concordia di opinioni sugli effetti giuridici che comporta la sua approvazione. I dubbi riguardano, in particolare, gli effetti giuridici che con l’approvazione del programma si producono e, in particolare, se esso costituisca soltanto un vincolo interno per l’ente che lo adotta in ordine alle scelte effettuate ed alle priorità indicate, oppure ha effetti giuridici anche nei confronti dei terzi.

I dubbi sono stati recentemente chiariti dalla quinta sezione del Consiglio di Stato, (sentenza, 23 ottobre 2002, 5824, in www.giustizia-amministrativa.it), secondo cui la “programmazione” non concretizza un’attività meramente interna degli organi comunali di programmazione finanziaria e di razionalizzazione della spesa, ma deve essere qualificata come un “atto fondamentale di individuazione degli obiettivi concreti da raggiungere da parte degli organi di governo dell’Ente, cui corrisponde la facoltà di verifica dei cittadini, singoli o associati, sulla congruità e correttezza delle scelte effettuate”. Secondo i giudici di Palazzo Spada, l’eventuale dispersione di risorse finanziarie non utilizzate per l’inserimento di opere non realizzabili nel programma triennale non è questione, quindi, che riguardi solo gli amministratori e la loro eventuale responsabilità politica ma, in primo luogo, le comunità locali che vedono frustrata la legittima aspettativa a migliori condizioni di vita determinate dalla realizzazione delle opere programmate.

Soggetti obbligati all’adozione del programma

I soggetti tenuti a predisporre ed approvare il programma triennale unitamente all’elenco annuale dei lavori pubblici, sulla base degli schemi – tipo allegati al decreto ministeriale 21 giugno 2000, sono:

a. le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo;

b. gli enti pubblici, compresi quelli economici;

c. gli enti e le amministrazioni locali, le loro associazioni e consorzi;

d. gli organismi di diritto pubblico

Il procedimento di programmazione

Il procedimento di programmazione nei lavori pubblici, così come in qualsiasi altro settore, prende avvio con l’analisi conoscitiva:

· dell’ambiente esterno, vale a dire dello stato reale dei bisogni e dei servizi, con la finalità di identificare le effettive esigenze presenti nel territorio e/o prospettati dalla comunità amministrata;

· dell’ambiente interno, per accertare le risorse finanziarie, umane e strumentali che sono effettivamente disponibili per la realizzazione del programma.

Sulla base delle verifiche dei bisogni, degli obiettivi e dei vincoli che devono essere tenuti presenti, il procedimento prosegue con l’identificazione degli interventi realmente necessari a soddisfare il quadro dei bisogni e delle esigenze rilevate, consentendo così di scegliere le opere pubbliche da attuare in relazione alle reali disponibilità finanziarie e secondo un ordine di priorità.

Il procedimento si conclude con l’adozione del documento programmatico, la sua pubblicazione e la successiva approvazione da parte dell’organo politico dell’Amministrazione.

Se affiancata dallo strumento del controllo di gestione, la programmazione permette, inoltre, di monitorare i risultati realizzati rispetto al programma approvato, le cause degli eventuali scostamenti e le azioni correttive da adottare, ove possibile, per la stessa programmazione in corso e, in ogni caso, per quella futura.

Nella formazione del programma intervengono:

· il responsabile del procedimento, che ha il compito di formulare proposte e fornire dati ed informazioni ( art. 7, c. 3, della l. 109);

· il dirigente, che è il soggetto competente alla formazione del programma (art. 1 del d.m. 21 giugno 2000).

Nell’ambito della fase di programmazione, i soggetti pubblici e privati possono presentare proposte di intervento e studi di fattibilità, senza che ciò faccia nascere in capo all’amministrazione l’obbligo di prendere in considerazione le proposte e in capo ai promotori il diritto di percepire compensi per l’attività svolta (art. 37-bis, c. 1, della l. 109, come modificato dall’art. 7 della l. 166/2002).

Le fasi del procedimento

La formazione del programma richiede

· lo studio preliminare (e generale) del quadro dei bisogni e delle esigenze, finalizzato ad identificare gli interventi necessari al loro soddisfacimento;

· lo studio di fattibilità del programma;

· il programma triennale vero e proprio, da scrivere in conformità allo schema tipo definito con decreto del Ministero dei lavori pubblici (d.m. 21 giugno 2000, in Gazz. Uff. n. 148 del 27 giungo 2000), eventualmente arricchito da altre schede di dettaglio, e sulla base degli studi di fattibilità già predisposti.

La fase preliminare

Questa fase comprende:

– l’analisi del quadro dei bisogni: l’analisi è finalizzata ad individuare gli interventi necessari al soddisfacimento dei bisogni del bacino di utenza corrispondente all’ambito territoriale di competenza e deve essere schematizzata in quadri di sintesi per categorie di opere predisposti secondo la scheda 1 allegata al decreto, nella quale devono essere indicati le finalità degli interventi, i risultati attesi dalla loro realizzazione, il fabbisogno finanziario, la quota di stanziamento assegnata e il grado di soddisfacimento della domanda;

– la verifica delle disponibilità finanziarie: il quadro delle disponibilità finanziarie deve essere riportato secondo lo schema della scheda 2 allegata al decreto, che si suddivide in due sezione; nella Sezione A devono essere indicate, secondo le diverse provenienze, le somme complessivamente destinate all’attuazione del programma e gli accantonamenti obbligatori e facoltativi per la deflazione del contenzioso, per l’esecuzione dei lavori urgenti, per gli studi di aggiornamento del programma (art. 12 d.P.R. n. 554/1999 e art. 31-bis l n. 109/1994, art. 7 decreto 21 giugno 2000); nella Sezione B, l’elenco degli immobili pubblici che possono essere oggetto di trasferimento all’appaltatore in proprietà o in diritto di superficie in sostituzione totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo dell’appalto;

– lo studio sintetico e lo studio di fattibilità degli interventi: l’inserimento nel programma di ciascun intervento – salvo quelli di manutenzione per i quali è sufficiente l’indicazione aggregata – richiede la redazione di sintetici studi di fattibilità, nei quali sono indicati le principali caratteristiche dell’intervento stesso, corredati da un’accurata analisi dello stato di fatto; per le grandi opere (d’importo superiore ad euro 10.329.137, pari a 20 miliardi di lire), lo studio di fattibilità deve essere redatto secondo quanto previsto dall’articolo 4 della legge n. 144/1999 e sottoposto, se il costo supera 51.645.689 euro, pari a 100 miliardi di lire, a valutazione economica.

Sul punto, il Consiglio di Stato (sez. v, 23 ottobre 2002, 5824, citata), ha sostenuto che le attività di accertamento preliminare, pur nella forma semplificata prevista dall’articolo 3, comma 3, del decreto ministeriale 21 giugno 2000, per le opere di importo inferiore a venti miliardi di lire (ora 10.329.137 euro) (che prevede la redazione di “sintetici studi” e non di “studi di fattibilità” come richiesto dall’articolo 14 della legge 109/1994 e dall’articolo 11 del 554/1999), devono rendere conto in modo sufficiente e congruo della analisi effettuata in ordine alle condizioni di fattibilità dell’opera con riguardo a tutte le possibili componenti rilevanti per la sua realizzazione. Secondo il giudice di appello, il documento di programmazione, che è autonomo rispetto alle schede da inviare all’Osservatorio, deve soddisfare l’esigenza sostanziale che gli elementi richiesti dalla norma per valutare la fattibilità dell’opera siano stati considerati e sottoposti all’organo di direzione dell’Ente per le valutazioni decisorie. In sintesi, secondo il massimo organo di giustizia amministrativa, l’inserimento di un’opera nel programma presuppone che sia stato effettuato un accertamento preliminare, ancorché sintetico se l’intervento è inferiore a 10.329.137 euro (venti miliardi di lire), sulle caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico- finanziarie, dell’intervento stesso, corredato dell’analisi dello stato di fatto per quanto riguarda le eventuali componenti storico artistiche, architettoniche, paesaggistiche di sostenibilità ambientale, socio economiche, amministrative e tecniche.

La fase di redazione

La redazione del programma e dell’elenco annuale comporta la compilazione delle seguenti schede:

– scheda 3 – elementi finanziari: devono essere indicati, per ciascun intervento, identificato da un codice, il costo complessivo stimato, evidenziando gli eventuali apporti di capitale privato o da cessione di immobili;

– scheda 4 – articolazione copertura finanziaria: nella scheda deve essere indicato l’ordine di priorità, con l’andamento della spesa nell’arco del triennio;

– scheda 5 -– problematiche urbanistico territoriale, ambientale e paesistico: in questa scheda devono essere indicate le eventuali azioni da intraprendere con riguardo agli aspetti territoriali, ambientali e paesistici;

– scheda 6 -– stime dei tempi: per ciascun intervento deve essere indicato il tempo stimato per la redazione dei diversi livelli di progettazione, per l’appalto, per l’esecuzione dell’opera e per il collaudo;

– scheda 7 -– elenco annuale dei lavori: in questa scheda devono essere indicati i lavori da realizzare nell’anno cui l’elenco si riferisce, con la precisazione per ciascun intervento del responsabile unico del procedimento.

La fase di adozione

. La giunta, entro il 30 settembre, deve adottare il programma e l’elenco annuale.

La fase di pubblicazione

.- Dopo l’adozione, lo schema di programma deve essere affisso, per la durata di sessanta giorni, all’albo pretorio del comune o della provincia, che può adottare altre forme d’informazione (ad esempio: pubblicazione sito internet, trasmissione alle associazioni di categoria, alle organizzazioni sindacali e dei consumatori, ecc.).

La fase di approvazione

– Entro il 31 dicembre il programma e l’elenco annuale dei lavori pubblici, devono essere approvati dal consiglio dell’ente, unitamente al bilancio di previsione di cui costituiscono allegati obbligatori .

E’ da ricordare che l’articolo. 14 del d.lgs. n. 77/1995, sull’ordinamento contabile e finanziario degli enti locali, indicava il programma delle opere pubbliche di cui alla legge Merloni fra i documenti da allegare obbligatoriamente al bilancio di previsione, unitamente alla relazione previsionale e programmatica, al bilancio pluriennale e ad altri documenti, e che tale disposizione è stata poi trasfusa nell’articolo 172, comma 1, lettera d), del d.lgs.n. 167/2000.

E’ opportuno ricordare che, con l’articolo unico del decreto ministeriale 4 agosto 2000, sono state emanate precisazioni sulla progettazione preliminare, il sistema di pubblicità e le comunicazioni all’Osservatorio. In particolare, il decreto 4 agosto 2000 prevede che:

– la progettazione preliminare, necessaria affinché un intervento possa essere inserito nell’elenco annuale, deve essere posta in essere al momento in cui l’elenco stesso viene sottoposto all’approvazione dei competenti organi, unitamente ai documenti di bilancio (entro il 31 dicembre o entro il diverso termine stabilito per l’approvazione del bilancio stesso), e non già al momento della sua adozione (entro il 30 settembre);

– spetta agli enti l’eventuale adozione di misure di pubblicità, per gli adeguamenti che sono progressivamente introdotti al programma annuale ai sensi dell’articolo 8 del decreto del 21 giugno;

– l’ottemperanza agli obblighi di comunicazione nei confronti dell’Osservatorio è rinviata al momento in cui il programma diventa definitivo.

Il contenuto del programma

Il programma dei lavori pubblici costituisce, secondo la definizione prevista dalla stessa legge Merloni, il momento attuativo di studi di fattibilità e di identificazione e quantificazione dei bisogni da soddisfare.

In particolare, ha ad oggetto i lavori pubblici da eseguire nel triennio, deve prevedere un (solo) ordine di priorità e deve indicare:

a) le attività di realizzazione di lavori pubblici di singolo importo superiore a 100.000 euro, suddivise:

·– per tipologie (costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, completamento ed attività ad essi assimilabili);

·– per categorie, cioè per destinazione funzionale delle opere e degli interventi da realizzare;

b) le finalità ed i risultati attesi;

c) i tempi di attuazione;

d) i costi da sostenere, e, in particolare:

·– le risorse disponibili e la stima dei costi;

·– i beni immobili che possono formare oggetto di diretta alienazione, in sostituzione totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo dell’appalto;

e) le localizzazioni degli interventi e la valutazione del loro impatto nel territorio, con riferimento:

·– alle problematiche di ordine ambientale, paesistico ed urbanistico territoriale;

·– alle relazioni con i piani di assetto territoriale o di settore.

Per quanto attiene all’ordine di priorità, è opportuno annotare che prima della riforma del 2002, il terzo comma dell’articolo 14 prevedeva la predisposizione del programma triennale secondo due ordini di priorità, l’uno relativo alle diverse categorie e l’altro, all’interno di ogni categoria, tra i possibili interventi. Le tipologie delle categorie (opere stradali; aeroportuali; ferroviarie; marittime; lacuali e fluviali …) e le tipologie di intervento (nuova costruzione; demolizione; recupero; ristrutturazione; restauro; manutenzione ordinaria; manutenzione straordinaria; completamento; ampliamento; altro) sono quelle indicate, rispettivamente, nella tabella 1 e nella tabella 2 del decreto del Ministero dei lavori pubblici 21 giugno 2000.

Il nuovo testo del comma 3 dell’articolo 14 della legge Merloni, come modificato dalla novella introdotta dall’articolo 7, comma 1, lett. g), del collegato infrastrutture si limita, invece, a richiedere, con un evidente intento di semplificazione, che il programma triennale preveda un solo ordine di priorità, senza precisare se riferito alla tipologia delle categorie o degli interventi. Dovrà, così, essere riscritto l’articolo 5 del suddetto decreto ministeriale che, attualmente, al comma 2, prevede che nella redazione del programma triennale sia indicato l’ordine di priorità, in conformità dell’articolo 14, comma 3, della legge quadro, per categoria di lavori (attribuendo specifiche quote delle risorse complessivamente disponibili alle singole categorie) e per tipologia di intervento, all’interno di ogni categoria.

Devono essere in ogni caso considerati prioritari:

i lavori di manutenzione;

di recupero del patrimonio esistente e di completamento dei lavori già iniziati;

i progetti esecutivi già approvati;

gli interventi per i quali ricorra la possibilità di finanziamento con capitale privato maggioritario.

Il programma triennale e il project financing

La programmazione deve contenere anche le priorità ed i bisogni che possono essere soddisfatti con lavori finanziabili con capitali privati, purché suscettibili di una gestione economica (art. 14, comma 2, della legge n. 109).

La programmazione, quindi, è l’atto presupposto anche del complesso procedimento che regola la “finanza di progetto”, istituto introdotto nei lavori pubblici dalla legge Merloni ter del 1998 e recentemente rivisitato dal legislatore l’articolo 7 della legge n. 166 del 2002.

Il “promotore”, infatti, può presentare proposte per la sola realizzazione di lavori già inseriti nel programma triennale delle amministrazioni o negli strumenti di programmazione approvati formalmente dalle stesse.

In realtà, il “promotore” può presentare proposte di intervento anche nella stessa fase di predisposizione del programma, ma per queste proposte, diversamente che per quelle relative ad interventi già programmati non scatta l’obbligo di esame da parte delle amministrazioni né il diritto dello stesso promotore a percepire compensi o rimborsi.

Ai fini del project financing, la programmazione svolge un compito di particolare importanza, in quanto costituisce il primo momento, da approfondire poi nella documentazione di cui si compone la proposta del promotore (e specificatamente nel piano economico – finanziario asseverato), di valutazione dei bisogni in termini anche di “bacino d’utenza” e di quantificazione dei costi.

La durata del programma

Il programma ha durata triennale ed è scorrevole, nel senso che annualmente, con gli stessi termini e modalità di approvazione, deve essere aggiornato. Le eventuali modifiche del programma già approvato devono essere adottate sulla base delle esigenze prospettate dai responsabili del procedimento dei singoli interventi.

L’accantonamento obbligatorio

Nel quadro delle disponibilità finanziarie del programma deve essere previsto un apposito accantonamento per far fronte alle seguenti esigenze finanziarie:

– per gli accordi bonari di cui all’articolo 12 del regolamento n. 554/1999;

– per l’esecuzione di lavori urgenti di cui agli articoli 146 e 147 del regolamento n. 554/1999, ove non sia prevista una riserva da altre poste di bilancio;

– per l’esecuzione delle indagini e degli studi necessari a predisporre l’aggiornamento del programma triennale e dell’elenco annuale.

L’elenco annuale dei lavori

Nella formulazione dell’articolo 14 della legge introdotta dalla Merloni-ter, la programmazione triennale ha perso alcuni suoi contenuti, e, in particolare, i progetti preliminari e l’indicazione del quadro finanziario, che sono divenuti, invece, elemento di un altro documento pur sempre di programmazione, ma a valenza annuale: l’elenco annuale dei lavori.

L’elenco annuale, ancorché approvato dal consiglio unitamente al programma, è in realtà un vero e proprio atto di gestione, di natura tecnica ed operativa, in cui sono indicati gli interventi da realizzare nell’anno.

L’elenco deve contenere i progetti preliminari degli interventi di importo pari o superiore ad 1.000.000 di euro, e gli studi di fattibilità per i lavori d’importo inferiore ad un 1.000.000 di euro, già approvati dalla giunta, e i mezzi finanziari stanziati, ossia disponibili o acquisibili mediante l’alienazione del patrimonio disponibile.

I progetti dei lavori degli enti locali ricompresi nell’elenco annuale devono essere conformi agli strumenti urbanistici vigenti o adottati. Ove gli enti locali siano sprovvisti di tali strumenti urbanistici, decorso inutilmente un anno dal termine ultimo previsto dalla normativa vigente per la loro adozione, e fino all’adozione medesima, gli enti stessi sono esclusi da qualsiasi contributo o agevolazione dello Stato in materia di lavori pubblici.

Per motivate ragioni di pubblico interesse si applicano le disposizioni dell’articolo 1, commi quarto e quinto, della legge 3 gennaio 1978, n. 1, e successive modificazioni (dal 30 giugno 2003, gli articoli 9, 10, 11 e 19 del d.P.R. 327/2001), dell’articolo 34 del decreto legislativo n. 267/2000, e in caso di emergenza ambientale per le infrastrutture di trasporto, viabilità e parcheggi, la previsione dell’articolo 38 della stessa legge Merloni.

Un lavoro può essere inserito nell’elenco annuale, limitatamente ad uno o più lotti, purché con riferimento all’intero lavoro sia stata elaborata la progettazione almeno preliminare e siano state quantificate le complessive risorse finanziarie necessarie per la realizzazione dell’intero lavoro. In ogni caso l’amministrazione nomina, nell’ambito del personale ad essa addetto, un soggetto idoneo a certificare la funzionalità, fruibilità e fattibilità di ciascun lotto.

Modifica ed adeguamento dell’elenco annuale

Un lavoro non inserito nell’elenco annuale può essere realizzato solo sulla base di un autonomo piano finanziario che non utilizzi risorse già previste tra i mezzi finanziari dell’amministrazione al momento della formazione dell’elenco, fatta eccezione per le risorse resesi disponibili a seguito di ribassi d’asta o di economie.

Ove necessario l’elenco annuale viene adeguato in fasi intermedie, attraverso procedure definite da ciascuna amministrazione, per garantire, in relazione al monitoraggio dei lavori, la corrispondenza agli effettivi flussi di spesa.

Al fine di limitare la formazione dei residui passivi, le amministrazioni operano le opportune compensazioni finanziarie tra i diversi interventi e in caso di impossibilità sopravvenuta a realizzare un lavoro inserito nell’elenco annuale procedono all’adeguamento dello stesso elenco, o, ove indispensabile, del programma triennale.

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Allegati all’articolo di M. FERRARA E G. PANASSIDI

Note

L'articolo La programmazione triennale ed annuale dei lavori pubblici proviene da Giustamm.

Con la sentenza in rassegna, il T.A.R. Sardegna affronta nuovamente, nell’ambito della materia degli appalti di lavori pubblici, la questione dei rapporti professionali fra direttore dei lavori ed appaltatore.

Il T.A.R. isolano, nella fattispecie sindacata, ha accolto il gravame ed ha chiarito, sostanzialmente, che l’unica ipotesi in cui non può ritenersi configurabile il conflitto di interessi scongiurato dell’art. 17, comma 9, della l. 109/94 (art.17, comma 9, l.n.216/1995) e s.m., tra progettista dell’opera pubblica e impresa appaltatrice concorrente alla gara, è quella in cui venga acclarato che il rapporto intercorrente fra i menzionati soggetti, sia oggettivamente connotato da occasionalità; e, ad avviso del Collegio, tale occasionalità oggettiva può ravvisarsi, ad esempio, soltanto quando il progettista sia stato in precedenza interessato, da parte dell’impresa in gara, per un singolo incarico professionale, in modo tale da escludere in radice, da un lato, un legame stabile del progettista con la società partecipante, e, dall’altro, qualsivoglia interesse del medesimo progettista, coincidente con il buon andamento e con il perseguimento di utili obiettivi – non solo professionali – dell’attività sociale.

L’Organo giurisdizionale – in armonia, tra l’altro, con quanto affermato, di recente dall’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (1), ha implicitamente affermato che il principio tutelato dalla norma violata, nella specie, dal Comune di Lanusei, è quello della par condicio, atteso che il T.A.R. adìto, pur effettuando specifico riferimento al conflitto di interessi, ha osservato che obiettivo fondamentale dell’art. 17, comma 9, della l. 109/94, è quello di ostacolare la possibilità del progettista di individuare soluzioni tecnico-progettuali di particolare gradimento dell’impresa partecipante alla gara pubblica.

Si aggiunge, da ultimo, che, in ogni caso, la norma di cui innanzi, si distanzia dalla disciplina comunitaria, che, rispondendo ad una logica di mercato e di spiccata concorrenzialità e/o competitività, preferisce seguìre, come criterio da osservare prevalentemente, quello dell’appalto non disgiunto dalla progettazione.

Una mitigazione della regola scrupolosamente seguìta dal T.A.R Sardegna, è costituita, ad es., dal disposto di cui all’art.6 bis, della legge n.216/1995, secondo cui è consentito un ampliamento dell’oggetto dell’appalto con riguardo alla progettazione esecutiva, nel caso di prevalenza della componente impiantistica o tecnologica, ovvero in caso di lavori di manutenzione, restauro e scavi archeologici.

(1) AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI, Determinazione 12 febbraio 2003 n. 4 – avente ad oggetto: Divieto di rapporti professionali fra direttore dei lavori ed appaltatore”, in questa Rivista n. 2-2003.

V. TAR SARDEGNA – Sentenza 3 aprile 2003 n. 397

Note

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La sentenza in rassegna affronta il problema della valutazione del computo metrico estimativo negli appalti pubblici. Quest’ultimo viene inteso quale computo analitico delle singole qualità, delle varie categorie di lavori e dei prezzi correnti corrispettivi, è un elaborato essenziale a supporto della parte tecnica del progetto e diviene decisivo per la valutazione e l’attendibilità dell’offerta.

Esso garantisce un confronto completo tra i diversi progetti presentati dalle ditte concorrenti ed è un requisito previsto e confermato dalla legislazione vigente (art. 16 della legge n. 109 del 1994). Sulla sua essenzialità si era già pronunciata la giurisprudenza di legittimità (Cons. Stato, sez. V, 12 luglio 1996,n. 868; Tar Abruzzo, Sez. Pescara, 25 agosto 1995, n. 375) e quella di controllo (Corte dei Conti, sez. del controllo, 17 maggio 1993, n. 80) e tale orientamento era stato ulteriormente confermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato citata dalla sezione abruzzese di Pescara (sent. n. 812, V sez. del 6.12.1999, pubblicata in Foro Amm. n. 11/12 del 1999, pag. 2500).

L’aver proceduto all’aggiudicazione di un appalto senza tenere ciò in debito conto ha esposto l’amministrazione a una procedura di aggiudicazione illegittima, ma quel che è più grave ai costi di un risarcimento del danno che, come noto, andrà a ricadere sulla collettività.

Ciò dimostra quanto diventa essenziale che le amministrazioni nel fare le gare pubbliche siano attente, precise, imparziali e trasparenti, poiché in un paese a “illegittimità diffusa” i costi dei risarcimenti, se non mantenuti a livelli fisiologici, saranno sempre somme sottratte agli investimenti produttivi, al welfare etc…Rimane, infine, il fatto che danni subiti dalla p.a., come quello in discorso, dovranno poi essere scrutinati in sede di responsabilità amministrativa da parte della Corte dei Conti, al fine di individuare le eventuali responsabilità personali

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V. TAR ABRUZZO-PESCARA – Sentenza 26 gennaio 2001 n. 86

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La sentenza che si commenta è quella del T.A.R. Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, 8 marzo 2001, n. 209 (conforme n. 212 in stessa data) (1).

In sintesi, qual è la tesi del T.A.R. Reggio Calabria?
Siccome nell’elencazione del comma 2 dell’art. 74 del D.P.R. 554/1999 non compaiono le OS (opere specializzate) diverse dalle SIOS (strutture, impianti e opere speciali) pur ab origine a qualificazione obbligatoria, tali OS non SIOS non sarebbero in definitiva a qualificazione obbligatoria. Pertanto esse, essendo eseguibili in proprio pur se non se ne possegga qualificazione, non sconterebbero l’obbligo o dello scorporo o del subappalto.

Stiliamo un breve schema logico-giuridico.
a) Le OG (opere generali) sono tutte a qualificazione obbligatoria (per tutte esse, cioè, compare un “sì” nella relativa casella di cui alla «tabella corrispondenze nuove e vecchie categorie» ricompresa nell’«allegato A» al D.P.R. 34/2000).
b) Le OS sono invece, da questo punto di vista, suddivisibili in due sotto-insiemi:
b1) OS a qualificazione obbligatoria (quelle per le quali compare il predetto “sì”);
b2) OS a qualificazione non obbligatoria (quelle per le quali la casella della qualificazione obbligatoria è vuota).
Il sotto-insieme b1) è suddivisibile in due sotto-sottoinsiemi:
b1A) OS a qualificazione obbligatoria costituenti anche SIOS;
b1B) OS a qualificazione obbligatoria non costituenti SIOS.
La sentenza del T.A.R. Calabria si riferisce al sotto-sottoinsieme b1B).

La tesi che si sostiene – conformemente a quella che si condivide dell’Autorità di vigilanza – è che le OS a qualificazione obbligatoria non costituenti SIOS sono da considerarsi a qualificazione obbligatoria sia nel momento genetico sia in quello dinamico-funzionale (2).

La ragione è molto semplice.
Non è solo il D.P.R. 34/2000 (art. 30, comma 1, lett. c) e comma 2), ma è anche il successivo D.P.R. 554/1999 (art. 73, commi 2 e 3) a stabilire in modo chiaro che vanno indicate in bando le lavorazioni ulteriori superiori al 10% o a 150.000 euro e che le lavorazioni stesse «sono subappaltabili (…) oppure scorporabili».
Ora, se anche si ipotizzasse di non considerare vigente il D.P.R. 34/2000, già nel previgente sistema A.N.C. il concetto di scorporabilità rinviava naturalmente al profilo dell’obbligatorietà della qualificazione. Tanto è vero questo, che la previgente giurisprudenza in materia di opere scorporabili – proprio per mitigare il principio di obbligatorietà della qualificazione connaturata alla sussistenza di opere scorporabili – si è quasi sempre pronunciata sul principio che alternativa allo scorporo era però la dichiarazione obbligatoria di subappalto.
Né il D.P.R. 34/2000, né il D.P.R. 554/1999 hanno innovato in proposito. Dove c’è concetto formale di opera scorporabile, lì c’è obbligatorietà di qualificazione, o per la mandante di a.t.i. verticale (che può essere a sua volta anche un a.t.i. orizzontale), o per l’esecutore di subappalto preventivamente dichiarato (in tal caso, la dichiarazione obbligatoria di subappalto diventa requisito di qualificazione).

Rebus sic stantibus, non c’è alcun contrasto né logico né giuridico fra il principio della qualificazione obbligatoria posto dall’ultima premessa dell’allegato A al D.P.R. 34/2000 e quanto afferma (o meglio: non afferma) l’art. 74, comma 2 del D.P.R. 554/1999.
Tale ultima premessa potrebbe anche considerarsi pleonastica, se si considera il principio di fondo secondo cui da sempre, nella continuità dell’ordinamento, laddove ci sia opera scorporabile lì c’è anche obbligatorietà di qualificazione.

Qual è invece il passo centrale della sentenza che si commenta?
«È dunque, a ben vedere, proprio la disciplina dettata dal D.P.R. n. 554 del 1999 l’unica ad affrontare specificamente ed esaustivamente la tematica della qualificazione, sicchè le sue disposizioni in materia devono considerarsi prevalenti su quelle del D.P.R. n. 34 del 2000 non solo in base al criterio cronologico della successione nel tempo delle norme – che agisce, nel caso, a favore del D.P.R. n. 554 del 1999 il quale, pur se adottato in data anteriore al D.P.R. n. 34 del 2000, è entrato in vigore successivamente ad esso – ma anche perché costituiscono l’unica disciplina compiuta e sistematicamente coerente espressa dall’ordinamento sulla specifica problematica in esame.
Né, secondo il Collegio, potrebbe – al fine di ricomporre in un’unica coerente disciplina le norme in esame – farsi luogo all’integrazione delle due normative. Ciò in quanto il D.P.R. n. 34 del 2000 esprime, seppure implicitamente, un sistema di qualificazione legato concettualmente al previgente sistema dell’Albo Nazionale dei Costruttori ed improntato al principio della necessità della qualificazione, oltre che per la categoria prevalente, anche per quelle – e sono quasi tutte – individuate quali specializzate. Diversamente, il D.P.R. n. 554 del 1999 introduce espressamente un regime più elastico e “aperto” alla partecipazione di un più alto numero di imprese, richiedendo unicamente la qualificazione per la categoria prevalente, con conseguente possibilità per le imprese in possesso di tale qualificazione di eseguire direttamente anche le ulteriori lavorazioni con riferimento alle quali, invece, difettano delle relative qualificazioni. Trattasi, in sostanza, di discipline regolamentari ispirate a finalità diverse e creatrici di sistemi di partecipazione alle gare per l’affidamento di lavori pubblici rispondenti a logiche diverse, che non possono trovare ragionevole composizione in esito ad un procedimento di integrazione delle discipline. Se non si considerassero prevalenti le disposizioni innovative contenute nel D.P.R. n. 554 del 1999 quest’ultimo sarebbe, in parte qua, “nato morto”, mentre lo stesso ha inteso, come sopra esposto, dettare sul punto importanti innovazioni per favorire la massima partecipazione alle gare pubbliche».

I principi qui formulati non sono condivisibili.
Non è vero che il principio della qualificazione obbligatoria sia stato già proprio del sistema dell’Albo. Esso è un’innovazione del regolamento sulla qualificazione (D.P.R. 34/2000) previsto espressamente come fonte delegificante da quella stessa legge – la 109/1994 – che ha previsto come fonte delegificante il regolamento generale (D.P.R. 554/1999).
Ne consegue che l’integrazione fra i due regolamenti non solo può, ma soprattutto deve essere operata (3).

Il T.A.R. Calabria è confermato anche da T.A.R. Umbria, 4 aprile 2002, n. 182 e da T.A.R. Lazio, I-bis, 9 agosto 2002, n. 7088.

L’Autorità di vigilanza, con determinazione 16 ottobre 2002, n. 27, riconferma invece – correttamente – il principio di piena co-applicabilità del D.P.R. 34/2000 (4).
Ad ogni modo, l’ultima premessa dell’allegato A) al D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 non è stata abrogata dal D.P.R. 554/1999.

Il principio di non abrogazione era già stato affermato dal Consiglio di Stato (V, 30 ottobre 2002, n. 5976), laddove si rinvia al principio della qualificazione obbligatoria, proprio «a norma del punto quinto delle premesse allo stesso allegato A)».
Tale principio di non abrogazione è stato di recente riaffermato anche da T.A.R. Sardegna (22 maggio 2003, n. 633): il collegio sardo menziona pacificamente «le opere per le quali la tabella annessa all’allegato “A” al D.P.R. n. 34/2000 richiede la qualificazione obbligatoria. La circostanza che per l’esecuzione di una tipologia di opere sia richiesta la qualificazione obbligatoria non vuol significare che esse non possano essere sub appaltate, ma soltanto che il soggetto esecutore deve necessariamente essere in possesso della relativa qualificazione».

La questione della eseguibilità in proprio o meno delle OS a qualificazione obbligatoria – secondo il D.P.R. 34/2000 – rimane pertanto aperta.
Se infatti si fosse inteso che il D.P.R. 554/1999 avesse abrogato implicitamente il D.P.R. 34/2000, le due pronuncie qui citate (che pur si riferiscono pacificamente a una SIOS e a una OG) non avrebbero ancora richiamato il regolamento sulla qualificazione, bensì soltanto il regolamento generale (art. 74, comma 2).
Il Consiglio di Stato non ha però ancora avuto modo di pronunciarsi specificamente sulla questione delle OS in questione, non costituenti strutture, impianti e opere speciali.

Altra considerazione è da aggiungere a favore della tesi – sostenuta, si ripete, anche dall’Autorità – della piena applicabilità del D.P.R. 34/2000.
Il regolamento deputato a disciplinare la qualificazione non è il regolamento generale, ma quello previsto dall’art. 8 della L. 109/1994. Semmai, pertanto, è il D.P.R. 554/1999 che può aver ecceduto in delegificazione (come per altri istituti …).
Va detto allora che, se proprio non si vuol sostenere la tesi della lettura combinata fra i due regolamenti, il criterio più corretto da adottarsi dovrebbe essere quello non della successione delle leggi nel tempo, ma del riparto per materia così come attribuita dalla norma primaria.

La tesi qui espressa è stata pienamente confermata, per la prima volta, da T.A.R. Sicilia, Palermo, II, 28 febbraio 2003, n. 305.
«Proprio “… il combinato disposto dell’articolo 74 del d.P.R. 554/1999 e dell’ultimo capoverso delle premesse all’allegato A al d.P.R. 34/2000 – secondo cui non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni le categorie di lavori per le quali nell’allegata tabella A «corrispondenze nuove e vecchie categorie» è prescritta la qualificazione obbligatoria – fa ritenere che la disposizione che consente l’esecuzione diretta delle lavorazioni soltanto se in possesso delle relative qualificazioni riguardi …”:
– sia le categorie di opere generali e quelle dell’articolo 72, comma 2, del d.P.R. 554/1999;
– sia anche, addirittura, le varie categorie speciali “… (OS9 – impianti per la segnaletica luminosa e la sicurezza del traffico; OS10 – segnaletica stradale non luminosa; OS15 – pulizia di acque marine, lacustri, fluviali; OS24 – verde e arredo urbano; OS25 – scavi archeologici; OS31 – impianti per la mobilità sospesa)”.
Ciò sul duplice rilievo (cfr. det.ne n. 31/2002 cit.):
– che tutte le dette categorie (generali e speciali) sono espressamente “considerate nella tabella indicata a qualificazione obbligatoria”;
– che le relative disposizioni normative sono “… da considerarsi integrative e complementari” e non possono, pertanto, portare ad interpretazioni che mettano le disposizioni medesime “… in contrasto fra di loro – per cui sarebbe applicabile soltanto la disposizione dell’articolo 74 del d.P.R. 554/1999 sulla base del fatto che essa è entrata in vigore successivamente a quella di cui al d.P.R. 34/2000 (28 luglio 2002 e 1° marzo 2002)”. (…) Né vale, al riguardo, quanto dedotto dal Comune, secondo cui i soggetti partecipanti alle gare debbono essere qualificati soltanto nella categoria prevalente» (5).

Altra pronuncia non tratta esplicitamente la questione, ma, affermando che la qualificazione in prevalente non abilita ad eseguire comunque ogni altra lavorazione, afferma che fra i due regolamenti non sussiste alcuna antinomia (T.A.R. Campania, Napoli, I, 16 aprile 2003, 3898) (6).

Da ultimo, è lo stesso ordinamento di diritto positivo che ha ulteriormente chiarificato il principio della qualificazione obbligatoria.

Così, per i beni culturali, prevede il D.Lgs. 30/2004, art. 5, comma 4: «Per l’esecuzione dei lavori indicati all’articolo 1, commi 1 e 2, è sempre necessaria la qualificazione nella categoria di riferimento, a prescindere dall’incidenza percentuale che il valore degli interventi sui beni tutelati assume nell’appalto complessivo».
Tale norma sarebbe pleonastica, in quanto nell’allegato A al D.P.R. 34/2000 la cat. OS25 è già a qualificazione obbligatoria (così come lo sono OG2 e OS2). In realtà questa norma, pur non avendo carattere innovativo, proprio in riferimento alla cat. OS25 offre un’interpretazione autentica del rapporto fra i due regolamenti della L. 109/1994: la cat. OS25, pur non rientrando fra «strutture, impianti e opere speciali», già nel D.P.R. 34/2000 è a qualificazione obbligatoria.
Né potrebbe sostenersi che il D.Lgs. 30/2004 abbia valenza innovativa sul punto, ciò che per converso confermerebbe che la OS25 non sarebbe stata prima a qualiifcazione obbligatoria. Infatti, «l’esecuzione dei lavori indicati all’articolo 1, commi 1 e 2» comprende non solo la OS25, ma anche la OG2 e la OS2, che già pacificamente erano a qualificazione obbligatoria. Il D.Lgs. 30/2004 ha dunque avuto mera valenza ricognitiva.

Infine, se dovesse seguirsi il criterio della successione delle leggi nel tempo anziché quello della ripartizione per materia, anche sotto questo profilo spetta al regolamento sulla qualificazione, cioè al D.P.R. 34/2000, stabilire quali categorie siano a qualificazione obbligatoria.
Infatti, il D.P.R. 93/2004 (art. 1, comma 1, lett. h)), pubblicato nella G.U. del 13 aprile 2004, n. 86, stabilisce una nuova ipotesi di categoria a qualificazione obbligatoria, che pure non rientra fra «strutture impianti e opere speciali»: «nella: «Tabella corrispondenze nuove e vecchie categorie», nella casella: «qualificazione obbligatoria» relativa alla categoria specializzata OS12, è inserita la parola: «SI».».

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NOTE

(1) Cfr. LINO BELLAGAMBA, Il principio della qualificazione obbligatoria disatteso dal T.A.R. Calabria: una sentenza abnorme, assolutamente non condivisibile, in questa stessa rivista, 2001.
(2) Già nella prima nota illustrativa ai bandi-tipo, l’Autorità afferma che «le lavorazioni delle categorie specializzate a qualificazione obbligatoria, qualora l’aggiudicatario sia privo di adeguata qualificazione, devono essere affidate in subappalto».
Il principio è corretto sotto il profilo dell’obbligatorietà del subappalto, che così diventa requisito di qualificazione e non di esecuzione. Appunto per questo, però, esso va riferito al concorrente e non all’aggiudicatario.
(3) Che di innovazione si tratti è prova il fatto oggettivo che il medesimo caso concreto d’appalto che ha dato origine alla sentenza, in sistema A.N.C. avrebbe dato luogo a una lavorazione ulteriore (S1) ben eseguibile anche in proprio!
(4) «Va precisato che la nuova normativa non ha inciso sul fatto che le lavorazioni delle categorie a qualificazione obbligatoria (secondo le indicazioni della tabella A allegata al d.P.R. 34/2000), indipendentemente se subappaltabili o non subappaltabili, debbono essere eseguite (sia come aggiudicatario e sia come subappaltatore) soltanto da imprese qualificate nella specifica categoria con la conseguenza che non esiste nessun problema per quanto riguarda la qualità dell’esecuzione. Restano, quindi, ancora valide le indicazioni in materia di bandi di gara e d’esecuzione dei lavori, fatto salvo quanto prima precisato in ordine al divieto di subappalto, contenute nella determinazione dell’Autorità n. 25 del 20 dicembre 2001».
(5) Conforme, T.A.R. Sicilia, Palermo, II, 24 aprile 2003, n. 705.
«Si sostiene, in sintesi, da parte della costituenda A.T.I. ricorrente, che per la realizzazione delle opere rientranti nella categoria OS24 (verde ed arredo urbano) non fossero necessari né il possesso della relativa qualificazione nè la dichiarazione di volerle subappaltare, tenuto conto che dette opere, benché a qualificazione obbligatoria, non sono incluse tra quelle elencate dall’art. 72 del D.P.R. n. 554/1999.
L’assunto non è condivisibile.
Al riguardo, va anzitutto premesso che la costituenda A.T.I. è stata esclusa dalla gara perché non qualificata per detta categoria OS24 e perché non ha dichiarato di volere subappaltare i corrispondenti lavori. Va, ancora, premesso che il bando di gara individua le parti dell’opera – a qualificazione obbligatoria – subappaltabili o scorporabili ed appartenenti alle categorie generali o specialistiche diverse dalla categoria prevalente, tra le quali annovera anche la categoria OS24 per € 343.768,13, classificazione SOA, fino a € 516,457,00.
Ciò premesso, si osserva che l’art. 74, comma 1, del citato D.P.R. n. 554/1999 prevede la regola che le imprese aggiudicatarie (in possesso della qualificazione nella categoria prevalente) possono eseguire tutte le lavorazioni di cui si compone l’intervento appaltato, anche se non sono in possesso delle relative qualificazioni, oppure possono subappaltarle ad imprese qualificate.
A sua volta, il secondo comma, prima parte del primo periodo, di detto D.P.R., introduce una eccezione alla regola prima indicata, stabilendo che le imprese aggiudicatarie non possono eseguire direttamente le lavorazioni relative alle categorie di opere generali ed a quelle delle categorie indicate dall’art. 72, secondo comma.
La seconda parte del primo periodo stabilisce, poi, che le lavorazioni relative alle categorie di opere generali ed a quelle delle categorie indicate all’art. 72, comma 4, possono essere subappaltate o scorporate, fatto salvo quanto previsto dall’art. 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994 n. 109.
Ora, il combinato disposto dell’art. 74 del D.P.R. n. 554/1999 e dell’ultimo capoverso delle premesse all’allegato A al D.P.R. n. 34/2000 – secondo cui non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni le categorie di lavori per le quali nell’allegata tabella A “corrispondenze nuove e vecchie categorie” è prescritta la qualificazione obbligatoria – fa ritenere che la disposizione che consente l’esecuzione diretta delle lavorazioni soltanto se in possesso delle relative qualificazioni riguardi sia le categorie di opere generali e quelle dell’art. 72, comma e, del D.P.R. n. 554/1999, sia anche le varie categorie speciali – tra le quali rientra la categoria OS24 – (Cfr. determ. Autorità Vig. sui LL.PP. nn. 25/2001 e 31/2002; T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. II, 28 febbraio 2003 n. 305). Ciò sul duplice rilievo che le dette categorie generali e speciali sono espressamente considerate nella tabella indicata a qualificazione obbligatoria e che le relative disposizioni normative sono da considerarsi integrative e complementari e non possono, pertanto, portare ad interpretazioni che mettano le disposizioni medesime in contrasto tra di loro, per cui sarebbe applicabile soltanto la disposizione dell’art. 74 del D.P.R. n. 554/1999 sulla base del fatto che essa è entrata in vigore successivamente a quella di cui al D.P.R. n. 34/2000 (28 luglio 2000 e 1° marzo 2000)».
(6) «Con un unico complesso e articolato motivo la società ricorrente, non ammessa alla gara indicata in narrativa perchè priva della qualificazione per la categoria OS 30 classe III, prospetta, in buona sostanza, la tesi secondo cui l’impresa in possesso della qualificazione per la categoria prevalente, sarebbe, ancorché priva di apposita qualificazione, abilitata ad eseguire tutte le opere specializzate, quale che ne sia l’ importo, specificate nel bando. La tesi non ha pregio. Conviene premettere che il bando contiene la indicazione dell’importo complessivo dell’appalto (compresi oneri per la sicurezza) in euro 2.369.212,97 e specifica le seguenti categorie dei lavori a farsi: -Categoria prevalente OG2 (ristrutturazione edilizia su immobili sottoposti a tutela), classifica IV, per un importo pari a euro 1.257.912,38; -Categoria specializzata OS 28 (impianti termici e condizionamento) classifica II, per un importo pari a euro 301.413,54; Categoria specializzata OS 30 (impianti elettrici telefonici e televisivi) classifica III, pari a euro 763.405,93. La ricorrente pone a base della tesi come sopra prospettata il complesso normativo di cui agli artt. 72, 73 e 74 del regolamento n. 554/99 ed in particolare il comma 1 dell’art. 74 secondo cui “le imprese aggiudicatarie in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria delle opere specializzate indicate nel bando di gara come categoria prevalente possono, fatto salvo quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non sono in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”. Consapevole poi del “diverso tenore” dell’art. 30 del D. P. R. n. 34/2000 (regolamento di qualificazione) ed in particolare dell’allegato A (in detto articolo richiamato), secondo cui (vedasi premesse, parte finale) “Le lavorazioni di cui alle categorie generali nonchè alle categorie specializzate per le quali nell’allegata tabella-corrispondenza nuove e vecchie categorie – è prescritta la qualificazione obbligatoria, qualora siano indicate nei bandi di gara come parti dell’intervento da realizzare, non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni”, l’ATI ricorrente argomenta che su quest’ultima disposizione prevarrebbero le citate disposizioni (artt. 73 e 74, comma 1), a lei favorevoli, del Regolamento generale.
A tale conclusione l’interessata perviene prefigurandosi un rapporto di antinomia tra le due normative, che risolve, sulla scorta di giurisprudenza a lei favorevole, nel senso della prevalenza del Regolamento Generale. Il Collegio ritiene non condivisibile tale impostazione perché basata su una supposta antinomia che invece nel caso di specie non sussiste tra i due regolamenti.
Un’attenta lettura dei due testi porta invero a concludere che il trattamento normativo fissato dai due regolamenti sul punto controverso è sostanzialmente uniforme e coerente con i principi dettati dalla legge n. 109/94 che di entrambi regolamenti è matrice comune.
Tale legge stabilisce all’art. 3 comma 6, lett. e) e all’art. 13 comma 7 che il previsto regolamento di esecuzione contenga tra l’altro la disciplina delle associazioni temporanee di tipo verticale e l’individuazione dei lavori ad alta tecnologia ai sensi e agli effetti dell’art. 13, comma 7 e cioè (vedasi art. 13, comma 7) una disciplina (associazione verticale ecc. ) per le opere speciali che superino un certo valore; e dispone all’art.8, comma 2, la istituzione con regolamento di un sistema di qualificazione articolato in rapporto alla tipologia e all’importo dei lavori stessi. Con siffatte disposizioni la legge n. 109/1994 mostra di volere evitare che le parti delle opere e dei lavori costituenti l’oggetto dell’appalto soggiacciano tutte, indistintamente e indipendentemente dalla loro natura e dal loro valore, al rigido criterio della costante necessità della qualificazione e di voler sottrarre a tale criterio le lavorazioni che siano al di sotto di un certo valore. Tale posizione, dettata evidentemente dalla consapevolezza che l’opera pubblica è, in linea di massima, la risultante del concorso di più componenti, e ispirata alla opportunità di evitare inutili appesantimenti e vischiosità operative alle imprese scelte per la realizzazione delle opere, (sottraendo, flessibilmente, per esigenze di efficienza e celerità, alla necessità della qualificazione tutte quelle lavorazioni che non abbiano, nella economia generale dell’opera da farsi, un’apprezzabile incidenza economica e/o una particolare complessità tecnica) è di notevole ausilio per la corretta interpretazione delle due normative in comparazione. Nella direzione di fondo segnata dall’accennato criterio guida si muovono infatti sia il regolamento n. 554/1999 e sia il regolamento n. 34/2000. L’art. 73 del primo regolamento, dopo avere stabilito, al primo comma, che, come condizione per la partecipazione alle gare per l’appalto di opere o lavori pubblici “è richiesta la qualificazione nella sola categoria prevalente” intendendo per tale “quella di importo più elevato fra le categorie costituenti l’intervento” dispone al secondo comma che “nel bando di gara è indicato l’importo complessivo dell’opera o del lavoro oggetto dell’appalto, la relativa categoria generale o specializzata considerata prevalente nonché tutte le parti appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera o il lavoro con i relativi importi e categorie che, a scelta del concorrente, sono subappaltabili o affidabili a cottimo oppure scorporabili”; e aggiunge, infine, al terzo comma che “le suddette parti sono quelle di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell’importo complessivo dell’opera o lavoro ovvero di importo superiore a 150.000 Euro”. Da tale normativa, (peraltro riprodotta, con formula sostanzialmente identica, nell’art. 30 del Regolamento n. 34/2000), si evince dunque che le lavorazioni in essi indicate, dell’importo specificato, sono subappaltabili o affidabili a cottimo o scorporabili (si noti bene che per lavori scorporabili, ai sensi dell’art. 13, comma 8, della legge n. 109, “si intendono lavori non appartenenti alla o alle categorie prevalenti e così definiti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti”).
Si può ora passare all’esame dell’art. 74 del Regolamento generale rubricato “Criteri di affidamento delle opere generali e delle opere specializzate non eseguite direttamente”. Tale norma dispone al primo comma che “Le imprese aggiudicatarie in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara come categoria prevalente possono, fatto salvo quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non sono in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”. È questa, essenzialmente, la statuizione dalla quale la ricorrente trae argomento a sostegno della propria tesi. Non sfugge al Collegio che con l’inciso “fatto salvo quanto previsto al comma 2” e con il riferimento espresso a “tutte” le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, la norma non consente altra esclusione dal proprio ambito applicativo che quella di cui al comma 2 e cioè per quelle lavorazioni speciali previste dall’art. 72. Ma questa limitazione deve ritenersi come una soglia minima di garanzia imposta in termini generali da una normativa che ha appunto una portata di tal genere, in quanto Regolamento Generale di esecuzione della legge n. 109/94. Essa però non esclude che altre e più pregnanti limitazioni possano essere introdotte da specifiche discipline di settore. Questo è quanto è stato stabilito dal Regolamento n. 34/2000 nelle premesse all’Allegato A in cui prevede che “non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni” “le lavorazioni di cui alle categorie generali nonché alle categorie specializzate per le quali nell’allegata tabella è prescritta la qualificazione obbligatoria qualora siano indicate nei bandi di gara come parti dell’intervento da realizzare”. È a tale proposito utile puntualizzare che anche a norma dell’art. 30 del Regolamento n. 34/2000, come a norma dell’art. 73 del R. G., vanno indicate nel bando di gara le parti appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera o il lavoro, “di valore singolarmente superiore al dieci per cento dell’importo complessivo dell’opera o del lavoro ovvero di importo superiore a 150.000 euro”.
Si deve perciò concludere che per il Regolamento n. 34/2000 (art. 30 e premesse all’allegato A) le lavorazioni appartenenti alle categorie generali o specializzate che abbiano un valore superiore al dieci per cento dell’importo complessivo dell’opera oppure superiore a 150.000 euro abbisognano per la loro esecuzione di adeguata qualificazione; e che, alla stregua di tale disposizione, va risolta la presente controversia, rientrando essa integralmente nella fattispecie normativa».

Note

L'articolo La qualificazione obbligatoria nei lavori pubblici: dalla prima pronuncia del T.A.R. Calabria al D.P.R. 93/2004 proviene da Giustamm.

L’ordinanza coglie il punto centrale del dibattito sui c.d. appalti in house, atteso che attraverso il ricorso a tale peculiare istituto si legittimano affidamenti diretti in contrasto con i principi del Trattato.
In effetti fin dal Libro Bianco sugli appalti del 1998 (confermato dalla comunicazione interpretativa sulle concessioni del 2000) sono stati definiti appalti in house “quelli aggiudicati all’interno della pubblica amministrazione, ad esempio tra amministrazione centrale e locale o ancora tra un’amministrazione o una società da questa interamente controllata” (v. punto 2.1.3).
Sulla scorta di tale enunciazione la Corte di Giustizia è andata elaborando il principio in base al quale se un’Amministrazione aggiudicatrice esercita su un soggetto distinto dalla stessa un controllo “analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi”, questo non può considerarsi “terzo” nei confronti del committente, sicchè manca l’indefettibile presupposto per configurare un vero e proprio appalto e quindi per ritenere applicabile la normativa comunitaria.
Nella sua logica conseguenzialità la ricostruzione lascia perplessi, se si guarda alle interpretazioni tante altre volte estensive della Corte, finalizzate a garantire l’effetto utile delle direttive; tant’è che il delineato indirizzo, senz’altro innovativo anche rispetto alle tradizioni giuridiche degli Stati membri, mi è apparso un éscamotage per lasciare uno spazio per quelle fattispecie coinvolte dalla mancata enunciazione di esaustivi principi in tema di concessioni.
Resta fermo comunque che, da un lato, la ricostruzione della Corte dovrebbe essere intesa in termini eccezionali e restrittivi, in quanto l’influenza dell’Amministrazione aggiudicatrice sul soggetto deve essere così forte da determinare una dipendenza tale da vanificare l’autonomia decisionale di quest’ultimo, e quindi da configurare una sostanziale identità soggettiva (a volte si è parlato di delega interorganica, come se si trattasse di propri servizi).
Dall’altro lato il varco aperto dalla Corte è stato sempre più utilizzato dal Legislatore (non a caso l’ordinanza richiama le norme in materia di servizi pubblici locali), dalla prassi amministrativa e dalla giurisprudenza per “un impiego sempre più frequente della detta deroga e ciò comporta la sottrazione di aree assai ampie di attività economiche all’iniziativa imprenditoriale privata, in contrasto con le ragioni d’essere dell’Unione Europea”.
Il Consiglio di Stato richiede quindi alla Corte di rivedere in radice le proprie affermazioni sugli appalti in house.
Ma tale approccio assolutistico non sembra poter avere esito positivo alla luce dei ben noti e motivati precedenti. E anche se dovesse ritenersi l’ambito del quesito circoscritto “a capire se il possesso dell’intero capitale del soggetto affidatario, nella specie una società per azioni, possa garantire quella situazione di dipendenza organica che normalmente si realizza nell’organizzazione burocratica di una pubblica amministrazione”, la Corte si è già pronunciata stabilendo i parametri di dipendenza decisionale, gestionale, amministrativa e finanziaria per individuare quel “prolungamento amministrativo” dell’Ente pubblico, che lo esonera dall’osservare le direttive qualora sia lo stesso Ente a determinare dette scelte, tenuto conto altresì che il soggetto dipendente per i propri affidamenti a terzi deve comunque osservare la normativa comunitaria.
Già nelle conclusioni dell’Avvocato Generale sulla sentenza Ri.San (Corte di Giustizia C.E. 9 settembre 1999, C-108/98) si è affermata la sussistenza del predetto peculiare controllo a prescindere da ogni altra considerazione solo in ragione della partecipazione pubblica totalitaria.
Il problema può porsi, anche alla luce della sentenza Teckal richiamata nell’ordinanza, per quanto riguarda le ipotesi di controllo maggioritario e soprattutto di possesso azionario da parte di più soggetti pubblici. Ma in tali casi la Corte ha già avuto modo di precisare che bisogna andare a verificare in concreto, rinviando al Giudice nazionale se sussistono i presupposti per ritenere la dipendenza finanziaria e amministrativa in termini sia organizzativi sia gestionali.
In sostanza, quando esiste soltanto un vincolo negoziale bisogna verificare funditus l’esistenza di un controllo così forte da determinare l’assenza di autonomia del prestatore del servizio e quindi la sostanziale identità soggettiva.
È chiaro quindi che, in base ai principi enucleati dalla Corte, la mera partecipazione maggioritaria non ha di per sé le caratteristiche delineate, dovendo riscontrarsi in concreto meccanismi negoziali che incidono sull’autonomia decisionale del soggetto.
In questa prospettiva, e soprattutto alla luce della visione funzionale delle interpretazioni della Corte di Giustizia, proprio per comprendere a pieno la valenza del controllo, è necessario verificare l’altro elemento sempre evidenziato in termini cumulativi dalla giurisprudenza comunitaria. Se la maggior parte dell’attività del destinatario è svolta ad esclusivo vantaggio dell’autorità controllante, si concretizza il criterio della dipendenza e si identifica di per sé il servizio come “interno”.
Tale elemento potrebbe costituire altresì una chiave di lettura importante nell’ipotesi di partecipazione pubblica totalitaria, ma distribuita tra più soggetti.
Nel delineato contesto l’ordinanza di rimessione appare quantomai significativa delle preoccupazioni da più parti rappresentate in ordine alla permanente tendenza alla c.d. internalizzazione e agli affidamenti diretti, ed è orientata ad ottenere della Corte una pronuncia che limiti in termini chiari le ipotesi di deroga, non ritenendosi sufficienti, proprio in ragione della prassi applicativa sugli appalti in house, i “paletti” già evidenziati.
Non a caso il Parlamento Europeo, in sede di seconda lettura della proposta di direttiva unificata sugli appalti (di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari), non ha accolto un emendamento sugli appalti in house. Ma tale rigetto non può configurarsi in termini di divieto – come da alcuni proposto – soprattutto se si tiene conto della centralità della interpretazione della Corte, anche recentemente confermata.

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 22 aprile 2004 n. 2316

(pubblicato nell’aprile 2004)

Note

L'articolo Appalti in house : il Consiglio di Stato tenta di forzare la Corte di Giustizia proviene da Giustamm.

Un significativa novità in materia di lavori pubblici è quella introdotta dalla recente legislazione regionale siciliana all’art. 21 bis della L.R. nn.7/2002 (integrato dall’art. 16 della successiva L.R. n. 7/2003 che ha esteso la portata della norma anche alle forniture di lavori e servizi), ove viene in particolare posta disciplina alle sorti dell’aggiudicazione delle gare di appalto e del relativo contratto anche in fase di esecuzione, laddove nelle more risulti azionato ricorso amministrativo e/o giurisdizionale avverso la aggiudicazione medesima. (1)

La norma così recita:

“ 1. Il verbale di gara di appalto dei lavori deve essere redatto immediatamente, sottoscritto dall’impresa aggiudicataria, se presente, e pubblicato, per almeno tre giorni consecutivi non festivi nella sede degli enti dove è svolta la gara. Ove l’aggiudicatario non sia presente, deve essergli data comunicazione immediata da parte del responsabile del procedimento.

2. In assenza di rilievi o di contestazioni, che devono essere effettuati nei sette giorni successivi a quello di espletamento della gara, il verbale di gara diviene definitivo.

3. In caso di rilievi e contestazioni l’ente appaltante, e per esso il responsabile del procedimento, è tenuto a decidere entro il termine perentorio di dieci giorni dalla loro trasmissione.

4. Decorso inutilmente il termine di cui al comma 3, in mancanza di decisione, i rilievi e le contestazioni si intendono respinti ed il verbale di gara diviene definitivo.

5. Fatto salvo l’esercizio del potere di autotutela, in caso di ricorso in sede amministrativa e/o giurisdizionale l’ente appaltante, in assenza di provvedimento cautelare sospensivo definitivo, è tenuto a consegnare i lavori all’aggiudicatario risultante dal verbale divenuto definitivo ai sensi dei commi 2, 3 e 4 senza attendere la definizione nel merito del giudizio.

6. La disposizione di cui al comma precedente si applica anche per le procedure relative agli appalti di fornitura e servizi” (2)

L’articolata disciplina introdotta dalla disposizione in esame sembrerebbe concretare in pratica “un sistema di pubblicità degli atti di gara espressamente preordinato ad una sollecita definizione di eventuali controversie aventi ad oggetto il procedimento di gara e quindi a rendere noto alle imprese concorrenti il relativo verbale, al fine di consentire, in termini abbreviati, la proposizione di ricorsi e di reclami” (3)

Viene da chiedersi tuttavia se il dichiarato intento sollecitatorio della norma muova dalla esigenza di garantire una più celere tutela in favore dei soggetti concorrenti a gara, o invece non abbia come precipuo fine quello di assicurare all’Amm.ne committente un percorso procedurale spedito al fine di pervenire rapidamente all’aggiudicazione definitiva e all’effettivo inizio dei lavori, ponendo la tutela delle ragioni del soggetto controinteressato in posizione gradata e funzionale rispetto al perseguimento di tale fine.

La richiamata disposizione, infatti, incidendo in maniera significativa sul termine ordinario ai fini della proposizione del ricorso in via amministrativa e sui relativi tempi di decisione, oltre che sugli effetti del provvedimento cautelare in caso di ricorso giurisdizionale, è volta ad evitare che l’incidenza di rilievi o contestazioni avverso la aggiudicazione provvisoria della gara possa gravare sui programmi di esecuzione dell’opera, considerato che la risoluzione di siffatto contenzioso non perviene in genere in tempi ragionevoli (4): sovente infatti la pendenza di ricorso giurisdizionale o amministrativo, ponendo in predicato la figura dell’aggiudicatario, remora l’amministrazione committente dal procedere alla aggiudicazione definitiva o alla stipula del contratto di appalto, così anche alla consegna dei lavori qualora sussistano ragioni di urgenza ex art. 129DPR n. 554/1999. (5)

E’ noto del resto come la ratio del termine decadenziale nel giudizio impugnatorio se pur volta a garantire la effettività della tutela, risieda soprattutto nel non lasciare i provvedimenti della P.A. – ispirati all’interesse generale – a lungo esposti alla eventualità di annullamento da parte di soggetti privati (6).

La norma regionale sembra per certi aspetti conformarsi ai principi comunitari in materia di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, che impongono agli Stati membri l’adozione di mezzi di ricorso efficaci e rapidi tali da consentire “al ricorrente di ottenere una tempestiva ed efficace tutela dell’interesse ritenuto violato” (cfr. Circ. Min. Inf. e Trasporti n. 2107 del 12.03.2003); tuttavia la Corte di Giustizia CEE con sentenza 28.10.1999 (citata dalla richiamata Circolare ministeriale) nel sancire che il provvedimento di aggiudicazione deve essere comunicato a tutti i partecipanti alla procedura di gara, ha evidenziato come “debba esistere un lasso di tempo ragionevole tra la data di adozione di detto provvedimento e la data di stipula del relativo contratto”: ciò al fine – come precisato dal medesimo Ministero sulla scorta del disposto di cui all’art.14 del D.Leg.vo n. 190/2002 – di consentire ai controinteressati ogni adeguata eventuale tutela delle loro ragioni.

In relazione agli aspetti appena considerati la disposizione regionale non sembra assicurare la garanzia voluta dalle norme comunitarie e nazionali sotto un duplice profilo:

1) comprime in maniera estremamente riduttiva il termine entro il quale il soggetto controinteressato può proporre ricorso gerarchico riguardo alle risultanze della gara, vanificando in pratica la possibilità di esperire il predetto rimedio avverso la lesione del suo interesse;
2) rende aleatorio parimenti il ricorso giurisdizionale, ai fini del ripristino della situazione violata, da parte del soggetto escluso o pretermesso da gara, poiché consente alla P.A. di procedere alla consegna dei lavori nei confronti dell’aggiudicatario “in assenza di provvedimento cautelare sospensivo definitivo” senza in coerenza attendere la definizione del giudizio di merito.

Analizziamo la norma dunque nei suoi incipit sostanziali.

Comma 1

La norma prevede, con chiaro intento acceleratorio, la redazione del verbale di gara immediatamente: essa deve dunque avvenire senza alcun indugio anche qualora la gara si articoli in diverse fasi o in più sedute di gara; in ogni caso l’atto conclusivo della selezione in uno al resoconto delle precedenti fasi va redatto tempestivamente e deve riportare la sottoscrizione da parte dell’impresa aggiudicataria, ove presente.

Si precisa peraltro che il verbale di gara deve essere portato alla conoscenza dell’aggiudicatario – ove assente – nella sua interezza, poiché l’uso del termine comunicazione equivale nel suo significato letterale e giuridico a trasmissione. All’aggiudicatario assente dunque non vanno inoltrati surrogati del verbale, né estratti del medesimo.

Nei confronti dell’aggiudicatario deve ritenersi che la comunicazione del verbale di gara abbia natura di atto ricettizio, in quanto volto a produrre i suoi effetti nella sfera del destinatario e onerarlo degli obblighi scaturenti dalla aggiudicazione medesima. La pubblicità dell’atto giova del resto a darne legale conoscenza ai fini di eventuale impugnativa in sede amministrativa o giurisdizionale.

La disposizione in parola tuttavia non pone riferimento al concorrente che segue nella graduatoria, contemplato dall’art. 10, comma 1 quater, della legge, né alla possibilità che ove quest’ultimo sia presente alla gara anch’egli sia chiamato a sottoscrivere il relativo verbale; la comunicazione degli esiti di gara, per gli incombenti che ne derivano, assume infatti valenza significativa anche nei riguardi del concorrente secondo graduato (7)

La redazione contestuale del verbale nelle varie fasi di gara, anche in ipotesi di concorso abbastanza articolato nella procedura (si pensi ad affidamento di lavori da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa o alla verifica dell’anomalia per appalti di importo superiore a 5 milioni di DSP o alla aggiudicazione tramite ribasso sulla lista delle categorie, da sottoporre a successiva verifica) non costituisce peraltro una remora poiché l’uso ormai diffuso degli strumenti informatici consente di poter rilevare ad horas i vari accadimenti del procedimento.

Il verbale (o i verbali) di gara così redatto(i) deve(ono) essere dunque reso(i) pubblico (i) tramite affissione, presso l’albo dell’ente committente, per almeno tre giorni non festivi “consecutivi”; la consecutio voluta da norma non va peraltro riferita al termine breve di tre giorni (che consecutivi possono anche non essere in quanto trattasi di giorni non festivi), bensì al momento della redazione del verbale di gara (e non anche alla sua sottoscrizione da parte dell’aggiudicatario), che rappresenta dunque il dies a quo da cui far decorrere il predetto termine.

Cosa accade se l’Amm.ne committente non redige con tempestività il verbale di gara o non lo pone a pubblicazione nei termini prescritti da norma ?

La disposizione in commento sanziona in via indiretta tale comportamento nella parte in cui prevede la conversione ipso iure dell’aggiudicazione provvisoria in aggiudicazione definitiva (8) per il semplice decorso dei sette giorni successivi all’espletamento della gara (ove frattanto non siano pervenute contestazioni o rilievi): la perentorietà del predetto termine non giova infatti a superare eventuali omissioni dell’Amm.ne committente, poiché il concorrente eventualmente escluso o pretermesso potrà far valere in sede di ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione divenuta definitiva non solo la illegittimità della sua esclusione quant’anche la palese violazione di legge e l’eccesso di potere in cui è incorsa l’Amm.ne, ove deduca che tale comportamento non gli ha consentito di conoscere per tempo le ragioni della sua esclusione ed impedito in coerenza di poter esperire rituale ricorso gerarchico.

Commi 2, 3 e 4

Il 2°, 3° e 4° comma del richiamato art. 21 bis introducono aspetti di particolare significato.

La disposizione infatti esordisce facendo riferimento all’ “assenza di rilievi e contestazioni” eventualmente opposti alle risultanze di gara come emerse dal relativo verbale prima che l’aggiudicazione divenga definitiva; e aggiunge che tali rilievi e contestazioni devono essere formulati dall’opponente “nei sette giorni successivi a quello di espletamento della gara”.

Le contestazioni cui si riferisce la norma sono in genere quelle susseguenti l’avvenuta pubblicità degli esiti di gara, come dedotte dal relativo verbale (9); esse tuttavia possono anche consistere in eccezioni che pur connesse con la procedura ad evidenza pubblica non traggono fonte esclusiva dal verbale, potendo riguardare aspetti estranei alla fase di mera selezione (ad es. contestazioni sul bando di gara, o sulla composizione della commissione giudicatrice ecc.), salvo poi a valutare se esse siano pertinenti o ammissibili. (10)

Soggetti legittimati a promuovere eccezioni o rilievi sono certamente le imprese non ammesse a gara, certamente le imprese escluse in sede di esame delle loro offerte (perché non in possesso dei requisiti richiesti in bando o perché la loro offerta è risultata o è stata ritenuta anomala dopo le opportune verifiche) ovvero le imprese non utilmente collocate in graduatoria, certamente il concorrente risultato secondo graduato il quale ha potenziale possibilità di divenire aggiudicatario.

Si ritiene peraltro poco probabile che contestazioni possano essere mosse dall’aggiudicatario della gara, specie in questa fase endoprocedimentale conclusa con l’aggiudicazione provvisoria, in quanto egli non vi ha in genere concreto interesse (11).

La pubblicazione dell’atto ha efficacia, oltre che per la decorrenza del termine breve ai fini della proposizione di rilievi o reclami, anche ai fini della decorrenza del termine per la proposizione di ricorso giurisdizionale (salvo, come diremo in appresso, l’onere di impugnare anche l’aggiudicazione definitiva) avverso l’aggiudicazione provvisoria disposta dalla commissione di gara, ma non già ai fini della eventuale proposizione di ricorso straordinario al Presidente della Regione, che presuppone in ogni caso la definitività del provvedimento. (12)

Altro aspetto di rimarchevole rilievo sottolineato dalla norma in esame è quello che riguarda il responsabile del procedimento (13)

Nel quadro della normativa generale sui lavori pubblici competono infatti al responsabile del procedimento ampi poteri in ordine allo sviluppo dell’iter procedimentale volto alla realizzazione dei lavori, rimanendo tuttavia nella attribuzione delle competenze del responsabile l’unità organizzativa i momenti decisionali inerenti la costituzione ed efficacia del rapporto, rispetto ai quali il responsabile del procedimento, laddove non rivesta anche tale ruolo, ha solo compiti propulsivi e preparatori (14)

Tuttavia la richiamata norma regionale, nell’intento di dare impulso al procedimento attraverso il quale si perviene all’aggiudicazione definitiva, attribuisce al RUP una competenza esclusiva che vede accentuato il suo ruolo centrale nella fase delicata e complessa di costituzione del rapporto di appalto, conferendogli un vero e proprio potere risolutorio in ordine alle eventuali eccezioni o rilievi opposti dal soggetto controinteressato, sì da poter decidere il relativo ricorso gerarchico (improprio) nell’interesse dell’Amm.ne committente (la norma espressamente dispone che egli determini per essa amministrazione).

La norma regionale se pur conferma dunque il ruolo di vigilanza proprio del responsabile del procedimento (in quanto la legge regionale sui ll.pp. riproduce fedelmente la figura del RUP come delineata dall’art. 7 della legge n. 109/1994 e artt. 7 e 8 DPR n. 554/1999), qualifica tuttavia in maniera più incisiva i suoi compiti, attribuendogli potestà decisorie tali da consentirgli di poter eventualmente annullare in sede di ricorso l’aggiudicazione provvisoria disposta dalla commissione di gara.

E’ da ritenere peraltro che nell’ambito del più generale e ampio istituto dell’ autotutela in forza del quale l’Amm.ne committente provvede autonomamente ad eliminare i propri atti illegittimi o inopportuni, il RUP viene investito del potere di rimozione di tali atti esclusivamente attraverso la decisione del ricorso, rimanendo il riesame d’ufficio nella competenza di altri organi; sicchè tale potestà permane ad es. in capo al medesimo organo che ha emanato l’atto (commissione di gara), ovvero in capo all’organo responsabile dell’unità organizzativa.

In tale guisa è ipotizzabile ad es. che ancor prima che pervengano contestazioni o rilievi la commissione di gara possa rivedere il proprio operato, rideterminandosi in ordine alla individuazione dell’aggiudicatario (15), ovvero che il responsabile dell’unità organizzativa provveda autonomamente all’annullamento dell’aggiudicazione come disposta dalla commissione di gara, ove rinvenga motu proprio elementi perturbatori della legittimità.

Per contro la decisione del RUP sul ricorso gerarchico improprio non può subire interventi d’ufficio, trattandosi, come già rilevato, di competenza esclusiva attribuita da legge.

Ma cosa accade sul piano sostanziale della tutela?

Esaminiamo le varie ipotesi come disciplinate dai commi 3° e 4° della norma:

Affisso all’albo dell’ente committente il verbale di gara che dispone l’aggiudicazione provvisoria, il concorrente escluso o pretermesso o che vi abbia comunque concreto interesse può impugnare l’aggiudicazione medesima dinanzi al giudice amministrativo, nei termini previsti dalla legislazione vigente. Il termine decorre dalla data di pubblicazione, valida ai fini della presunzione di conoscenza.

Infatti per un verso la provvisorietà dell’aggiudicazione non esclude la facoltà del non aggiudicatario di impugnarla, in quanto autonomamente lesiva (cfr. da ultimo C.d.S. se. V 28.05.2004 n. 3465, 28.06.2004 n. 4793 salvo poi a dover ulteriormente impugnare l’aggiudicazione definitiva), per altro verso il ricorso amministrativo gerarchico rimane in ogni caso facoltativo rispetto al rimedio giurisdizionale, potendo il ricorrente impugnare sia in via gerarchica che giurisdizionale: in caso di contemporaneità la tutela giurisdizionale prevale tuttavia su quella amministrativa.

Altra ipotesi è che una volta reso pubblico il verbale di gara, il concorrente non aggiudicatario interponga, nei sette giorni successivi alla pubblicazione, eccezioni o rilievi avverso l’aggiudicazione provvisoria.; in tale evenienza il Resp. del Procedimento è tenuto a decidere entro 10 gg. dal ricevimento del reclamo potendo accogliere i rilievi dell’istante – ed in coerenza annullare l’aggiudicazione provvisoria con rinnovazione totale o parziale della procedura di gara e rimessione degli atti alla Commissione – (16) ovvero respingerli, anche attraverso l’istituto del silenzio rifiuto. La decisione su ricorso gerarchico, dato il suo carattere giustiziale, non può essere tardiva né annullabile d’ufficio o revocabile da parte dell’autorità che l’ha emessa.

Una ulteriore ipotesi possibile, ma in concreto poco praticata, vede, dopo l’intervenuta aggiudicazione definitiva, il soggetto controinteressato proporre avverso il provvedimento ricorso straordinario dinanzi al Presidente della Regione Siciliana ex art. 23 Statuto Regionale. (17)

Infine la ipotesi che risulta maggiormente praticata, e che trova peraltro riguardo in altra disposizione normativa regionale – cfr. art. 25 L.R. n. 10/1991- è quella della formale richiesta di accesso agli atti di gara tramite la quale il soggetto controinteressato ha la possibilità di conoscere tutta la serie procedimentale e acquisire la documentazione completa della procedura.

Si tratta a ben vedere di strumento ormai generalmente adoperato dai concorrenti a gara, che vedono nel diritto di accesso una sicura garanzia tramite la quale pervenire non solo alla partecipazione al procedimento, quanto e soprattutto alla verifica dei comportamenti della P.A. ai fini della tutela dei propri interessi.

Nella ipotesi in commento se si considera che le eccezioni sono opponibili all’amm.ne committente solo se espresse nei sette giorni successivi all’espletamento (conclusione) della gara e se si tien conto che il concorrente eventualmente pretermesso, non ammesso od escluso ha solo tre giorni (il tempo della affissione del verbale sull’albo dell’ente committente) per apprendere della sua non ammissione o esclusione ovvero della sua collocazione in graduatoria, ben si comprende la esiguità del termine stabilito da legge nei confronti del soggetto che intenda valutare con cognizione di causa la eventuale illegittimità delle conclusioni della commissione di gara ed in coerenza agire per far valere in prima istanza le ragioni del suo diritto. (18)

Va peraltro rilevato che le imprese concorrenti in genere non hanno conoscenza della data in cui il verbale di gara viene pubblicato all’albo dell’ente committente, e che la pubblicità voluta da norma si palesa inefficace nei confronti di quei concorrenti che sono distanti dall’ambito territoriale in cui opera l’amm.ne appaltante.

I concorrenti preferiscono dunque conoscere medio tempore – in forza del diritto alla informazione come corollario del diritto all’accesso agli atti sancito dall’art. 22 legge n. 241/1990 e 25 L.R. n. 10/1991 – degli esiti della selezione per le vie brevi (telefono, fax, e-mail), salvo poi ad instare per l’accesso documentale degli atti di gara (20); dedotta in via informale la propria esclusione – o magari non ammissione – il concorrente reputa infatti pleonastico avere conferma di tali notizie attraverso la semplice lettura del verbale affisso sull’albo dell’ente, ritenendo invece più rispondente ai propri interessi avere copia del verbale medesimo, onde valutare in piena conoscenza es. la fondatezza delle ragioni della sua esclusione, oppure la concreta possibilità di risultare eventualmente aggiudicatario ove dovesse constare la illegittimità delle motivazioni poste a sostegno della sua estromissione da gara ovvero la illegittimità della estromissione di altro (i) concorrente (i) che, ove ammesso(i), gli consentirebbe di divenire aggiudicatario. (21)

Il diritto di accesso documentale può essere esercitato subito dopo l’aggiudicazione provvisoria, laddove il concorrente abbia avuto informale notizia, ovvero abbia appreso della sua non ammissione o esclusione dalla pubblicazione del verbale; tuttavia poiché la possibilità di avere materiale accesso agli atti di gara mal si concilia in genere con la brevità del termine (sette gg. dall’espletamento della gara) previsto dal richiamato art. 21 bis L.R. n. 7/2002 per poter avanzare reclamo, il soggetto controinteressato potrà opporre formali eccezioni al verbale di gara e parimenti richiedere l’accesso agli atti, atteso che “l’avvenuta presentazione del ricorso gerarchico (o anche giurisdizionale n.d.t.) non affievolisce la rilevanza della documentazione richiesta né tantomeno l’interesse alla sua visione – ex art. 7 legge 7 agosto 1990 n. 241 – da parte del soggetto interessato” (cfr. Con. Stato, sez. IV, 11.01.1994 n. 22); è infatti ius receptum che ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione di un determinato atto non è indispensabile conoscerne compiutamente il contenuto ma è sufficiente la conoscenza degli estremi e la sua lesività , salvo poi a integrare con motivi aggiunti le proprie doglianze non appena si sarà acquisita la piena conoscenza dell’atto (22)

Il diritto di accesso documentale può essere parimenti esercitato subito dopo l’aggiudicazione divenuta definitiva. In questa ipotesi tuttavia la tutela residuale al concorrente controinteressato è quella del ricorso giurisdizionale (o al più del ricorso straordinario al Presidente della Regione), risultando comunque il termine per l’accesso agli atti di gara pienamente compatibile con il termine per proporre rimedio giurisdizionale; è peraltro ipotizzabile che il ricorrente escluso, a intervenuta aggiudicazione definitiva, ancorché agire in via giurisdizionale possa denunciare all’Amm.ne motivate (o anche gravi) ragioni apprese successivamente – e subito dopo la conoscenza degli atti – nei riguardi della sua esclusione. In tale ipotesi l’Amm.ne, munita del proprio potere di autotutela, potrebbe anche dare accoglimento a tali eccezioni, disponendo in coerenza l’annullamento degli atti di gara e della intervenuta aggiudicazione definitiva. (23)

Comma 5°

La disposizione in parola costituisce in buona sostanza la chiosa della procedura posta in essere con riguardo ai rimedi giuridicamente esperibili da parte del concorrente escluso o pretermesso.

Ribadito il generale potere di autotutela dell’Amm.ne (che può essere esercitato in ogni tempo e quindi anche ad aggiudicazione divenuta definitiva laddove emergano ragioni diverse – ad es. segnalazione prefettizia in materia di violazione delle norme antimafia – rispetto a quelle eventualmente decise in sede di ricorso amministrativo e/o giurisdizionale), viene poi posto riferimento a provvedimento cautelare sospensivo definitivo in ipotesi di ricorsi sia giurisdizionali che amministrativi (consistano questi ultimi nel ricorso gerarchico o nel ricorso straordinario); quanto ai ricorsi gerarchici infatti l’autorità adita ha il potere (peraltro poco usato) di disporre – per gravi motivi d’ufficio o su istanza del ricorrente – la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato.

La definitività cui fa riferimento la norma (mutuando dalla nozione di definitività della sentenza nel giudizio amm.vo) va allora vista nel senso omnicomprensivo di intervenuta decisione che esaurisce, in sede amministrativa e/o giurisdizionale e nel relativo grado di giudizio, il procedimento cautelare, statuendo sulla relativa domanda nel senso dell’accoglimento o rigetto.

La norma prospetta tuttavia aspetti di peculiare rilievo.

– Viene innanzitutto disconosciuta in maniera palese la fase della stipulazione del contratto di appalto come momento significativo per l’insorgere dell’obbligazione ad adempiere (24). La norma infatti conferisce significato sostanziale alla definitività del provvedimento di aggiudicazione, facendo scaturire da esso le obbligazioni tipiche del contratto di appalto e consentendo, pur in mancanza della formale stipula, la consegna dei lavori all’aggiudicatario divenuto “definitivo”.

– Viene in particolare posto in predicato il momento della tutela giurisdizionale delle ragioni dei concorrenti non aggiudicatari poiché si impone al committente pubblico (l’Amm.ne è tenuta) di procedere alla consegna dei lavori all’aggiudicatario sia pure in presenza di ricorso amministrativo e/o giurisdizionale, ove si versi in ipotesi di assenza di provvedimento cautelare sospensivo definitivo e senza attendere l’esito del giudizio di merito.

Preliminarmente si rileva che “l’assenza” configurata da norma può significare o che il ricorrente, inoltrato il ricorso giurisdizionale, non lo abbia munito di istanza cautelare, confidando esclusivamente sulla valutazione nel merito (sì da ritenere che egli non abbia da lamentare pregiudizio grave ed irreparabile derivante dall’esecuzione dell’atto impugnato), ovvero che il ricorso medesimo, corredato da istanza cautelare, sia in attesa della relativa decisione.

La norma, nel disciplinare la consegna dei lavori all’aggiudicatario in pendenza della decisione cautelare, non sembra condizionare l’attività dell’Amm.ne committente a valide motivazioni, o quant’anche a ragioni di impellente opportunità, di preminente interesse o a mero vano decorso del tempo (ad es. ritardo nella decisione cautelare): sulla scia degli indirizzi espressi dal legislatore nazionale (che come abbiam veduto – cfr. sub nota n. 5 – all’art. 14 del D.Leg.vo n. 190/2002, sia pure nell’ambito della realizzazione di infrastrutture e insediamenti produttivi, preserva l’aggiudicatario ed il relativo contratto di appalto dalla sospensione o annullamento dell’aggiudicazione, prevedendo l’eventuale risarcimento di interessi o diritti lesi tramite equivalente e non in forma specifica) la disposizione regionale preferisce risolvere con estrema sintesi il problema delle sorti della esecuzione dell’opera in pendenza del giudizio amministrativo e della relativa fase cautelare, superando gli aspetti topici del momento della stipula del relativo contratto di appalto, non precisando le sorti dell’aggiudicazione definitiva (che tiene luogo al contratto) in caso di annullamento della medesima, e lasciando alle valutazioni (non uniformi a dire il vero) del giudice la delicata questione inerente la soddisfazione del danno subito dal ricorrente risultato vittorioso in sede giurisdizionale

Tuttavia l’assenza (in senso letterale “mancanza”) del provvedimento cautelare è termine talmente sibillino, che non può non dare luogo all’apporto dell’interprete al fine di consentire una valutazione coerente e sistematica della disposizione medesima; una mera lettura della norma infatti consentirebbe il sovvertimento di quei principi, ormai radicati nell’ordinamento, di buon andamento e garanzia della tutela che certamente non è nell’intento del legislatore regionale.

Preliminarmente può osservarsi che la eventuale pendenza del ricorso giurisdizionale e relativo procedimento cautelare presuppone che il concorrente escluso abbia ribadito in sede giurisdizionale e avverso l’aggiudicazione le eccezioni già opposte tramite ricorso gerarchico (improprio), ovvero tali eccezioni abbia prospettato per la prima volta ed ex novo in sede giurisdizionale.

Deve parimenti ritenersi che la pendenza del giudizio cautelare e la correlata “mancanza” della relativa decisione non possano essere valutati in astratto, ma vadano riferiti ad una concreta esigenza dell’Amm.ne e dell’interesse pubblico di cui essa è titolare (ad es. necessità di eseguire con urgenza l’opera aggiudicata sì da non poter ulteriormente attendere l’esito del giudizio medesimo), in uno alle ragioni che di fatto determinano il ritardo della decisione cautelare rispetto al momento in cui l’Amm.ne deve provvedere.

Nel senso sopra precisato deve dunque intendersi il “monito” del richiamato 5° comma in materia di autotutela, ove si demanda in pratica all’Amm.ne non solo una valutazione di opportunità (in ragione dell’appagamento di quegli interessi che la realizzazione dell’opera pubblica sottintende) quant’anche un giudizio prioritario ed autonomo rispetto a quello che verrà espresso dal giudice amministrativo; infatti laddove il ricorrente abbia proposto in sede giurisdizionale le stesse eccezioni e argomentazioni prese in esame in sede di reclamo, e ivi respinte, è ipotizzabile che l’Amm.ne, in “assenza” del provvedimento cautelare ed in forza del convincimento già espresso, ben possa ribadire l’aggiudicazione già disposta attraverso la mera consegna dei lavori; laddove invece il ricorrente dovesse proporre in sede giurisdizionale eccezioni “nuove”, l’Amm.ne dovrà dapprima valutarle al proprio interno e solo qualora ne ravvisi la infondatezza potrà procedere alla consegna “motivata” dei lavori, in pendenza del provvedimento cautelare del giudice.

Il potere-dovere di cui è investita l’Amm.ne committente in ordine alla consegna dei lavori all’aggiudicatario definitivo non scaturisce infatti dall’esercizio di una attività vincolata bensì discrezionale (tecnica e/o amministrativa), come tale propria all’esercizio dell’autotutela, sì da risultare coerente con l’interesse pubblico perseguito e ponderata nella considerazione dell’interesse privato coinvolto.

Diversamente argomentando verrebbe ceduta al libero arbitrio dell’Amm.ne committente la aggiudicazione di ogni pubblico appalto regionale, men che meno scalfito dalla possibilità del concorrente escluso di esperire ricorso amministrativo o giurisdizionale avverso la sua esclusione da gara.

Note

1) I principi richiamati nella disposizione in parola non sono in verità nuovi nell’ambito della legislazione siciliana sui lavori pubblici, poiché furono introdotti dall’art. 23 della L.R. n. 5 dell’8.03.1971, richiamato dall’art. 17 della L.R. n. 19 del 1972 – nel testo poi modificato dall’art. 33 della L.R. n. 35/1978 – come dall’art. 2, comma 3, della L.R. n.8/1975, tutte norme ora espressamente abrogate dall’art. 42 della L.R. n. 7/2002 e dall’art. 30 della L.R. n. 7/2003.
2) La giurisprudenza, con orientamento consolidato, ha ritenuto la procedura introdotta dal richiamato art. 23 della L.R. n.5/1971 ( estendibile a quella di cui alla norma in commento) come tipica del ricorso gerarchico improprio.
3) cfr. C.G.A.R.S. Sez. giurisd. 18.11.1998 n. 668 sulla disciplina dell’ art. 23 della L.R. n. 5/1971 vedi nota 1..
4) L’art. 31 bis della L.R. cit. dispone peraltro che nei giudizi amm.vi aventi ad oggetto controversie in materia di oo.pp., ove sia stata presentata istanza di provvedimento d’urgenza, i soggetti controinteressati e l’Amm.ne resistente possono chiedere che la questione venga decisa nel merito. In tale caso il Presidente del Tribunale fissa l’udienza della discussione della causa entro 90 gg. dal deposito dell’istanza, mentre se l’istanza è presentata nel giorno per la discussione del provvedimento di urgenza, l’udienza per la decisione nel merito verrà fissata entro 60 gg.
5) Medesimo fine acceleratorio e di salvaguardia dell’aggiudicazione persegue, sia pure limitatamente al ricorso giurisdizionale, l’art. 14 del D. leg.vo n. 190/2002 (c.d. Decreto Lunardi) ove viene stabilito un termine breve (entro 45 gg.) per la celebrazione dell’udienza di merito e il mantenimento del contratto di appalto già stipulato in caso di sospensione o annullamento dell’aggiudicazione.
6) Cfr. CASSARINO, Manuale di diritto proc. Amministrativo MI 1990). Peraltro la facoltatività del ricorso amministrativo (fatta eccezione per quello straordinario) rispetto al ricorso giurisdizionale, ed il ruolo preminente dato dalla carta costituzionale agli organi di giustizia amministrativa nei confronti della P.A., non attenuano in ogni caso il carattere di strumento di tutela attribuito dall’ordinamento al ricorso amministrativo nei riguardi di una situazione giuridica soggettiva che si assume lesa da un provvedimento o comportamento dell’amministrazione, poiché attraverso il ricorso amministrativo si consente alla medesima P.A. di poter riesaminare, in funzione paragiurisdizionale, gli atti non conformi a legge
7) Infatti la disposizione dell’art. 10, comma 1 quater , della legge n. 109/94 e s.m.i. prevede che “entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara “ l’aggiudicatario e il concorrente che segue in graduatoria, ove già non sorteggiati in sede di concorso, devono fornire la prova delle dichiarazioni rese in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa. Laddove l’aggiudicatario non dimostri il possesso di tali requisiti, la gara va aggiudicata al secondo graduato che abbia comprovato i requisiti dichiarati, in mancanza dovendosi procedere alla rideterminazione della soglia di anomalia. Si è peraltro ritenuto che qualora entrambi i soggetti non forniscano la prova dei requisiti dichiarati la gara vada riaperta. Cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. I, 16.05.2001 n. 1029.
8) L’eventuale atto deliberativo con cui viene approvato il risultato della gara ha valenza ed efficacia meramente ricognitiva cfr. CGA n. 1217 del 28.09.2001
9) La norma prende in considerazione solo le eccezioni e i rilievi opposti successivamente alla redazione del verbale di gara; infatti le contestazioni che i concorrenti possono aver mosso nel corso della procedura di ammissione e di esame delle offerte trovano riscontro nelle valutazioni della commissione giudicatrice, la quale è chiamata a rimuovere e definire ogni eventuale riserva avanzata dai concorrenti al fine di pervenire all’aggiudicazione provvisoria, fatto salvo il successivo potere di autotutela dell’amm.ne committente; non può tuttavia escludersi che le eccezioni opposte dal concorrente in sede di gara e respinte dalla commissione giudicatrice, possano essere ribadite dopo la conclusione della gara medesima, al fine di ricevere ulteriore tutela attraverso l’avvio della procedura richiamata dal citato art. 21 bis. La presenza di un rappresentante della ditta esclusa, o di altro soggetto munito di apposito mandato, comporta peraltro piena conoscenza dell’atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione cfr.da ultimo TAR Campania, Salerno, 02.07.2004 n. 1707, TAR Lazio, sez. I bis, 03.05.2004 n. 3667. Il principio trova applicazione in sede di ricorso amministrativo oltre che giurisdizionale.
10) TAR Sicilia, sez. I, 11.09.1986 n. 730 che ritiene i reclami dei veri e propri ricorsi gerarchici impropri, cui è applicabile l’art.2, comma 2°, DPR n. 1199/1971.
11) Si pensi all’ipotesi in cui l’aggiudicatario contesti ad es. inesattezze in ordine alla determinazione del ribasso offerto, ovvero un palese errore nella valutazione di detto ribasso, laddove tuttavia tali errori non modificano la individuazione dell’aggiudicatario medesimo.
12) TAR Lazio,Sez. II, 18.08.2004 n. 7763 ha di recente confermato principi pacifici in giurisprudenza in base ai quali “ la pubblicazione di un atto…negli albi degli uffici di una pubblica amministrazione è valida agli effetti della presunzione della piena conoscenza solo quando sia prescritta da una disposizione di legge che tale effetto espressamente riconosce e venga effettuata nei modi previsti dalla disposizione stessa “ cfr. anche C.d.S. sez V, 22.07.2002 n. 4012.
13) E’ generalmente riconosciuto, ex artt. 4-5 della legge sul procedimento amministrativo (legge n. 241/1990), come la figura del responsabile del procedimento sintetizzi in sé la cura dell’interesse pubblico soddisfatto attraverso l’organizzazione degli uffici ed il raggiungimento dell’obiettivo assegnato, in uno alla conseguente responsabilità verso i terzi ai fini dell’appagamento dei loro interessi e diritti; nell’ambito poi della specifica disciplina del settore dei lavori pubblici (art. 7 della legge n. 109/94 e s.m.i. e LL.RR. nn.7/2002 e 7/2003, e artt. 7 e 8 DPR n. 554/1999) è stato giustamente rilevato come egli rappresenti “il vero dominus, il vero centro unitario di imputazione delle funzioni di scelta, controllo e vigilanza” (cfr. Cons. Stato Ad. Gen. Parere n. 123/1999) avuto riguardo ad un modulo organizzativo volto a garantire speditezza, trasparenza ed efficacia dell’azione amministrativa.
14) In senso conforme cfr. Cianflone-Giannini, L’appalto di OO.PP, MI 2003. Parimenti Corte dei Conti, sez. contr. Reg. Sicilia 03.12.1996 n. 80 ritiene che il RUP che non abbia qualifica dirigenziale deve limitarsi alla attività di istruttoria e di proposta, mentre l’emanazione dell’atto finale rientra tra i poteri esclusivi del competente dirigente. In senso parzialmente difforme A. Costantini – Il Responsabile del procedimento in Mazzocco-Angeletti-Costantini-Galli-Guccione-Leggiadro-Zoppolato, Il Regolamento della legge sui ll.pp. MI 2000 . Va tuttavia rilevato che la posizione di terzietà che la norma attribuisce al RUP viene messa in non cale dalla possibilità, espressamente riconosciuta da giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V,128.09.2003 n. 5322), che il RUP medesimo possa assumere il ruolo di presidente della commissione giudicatrice. Sul potere del RUP e sul potere dell’autotutela dell’ente vedi cit. Marzocco pag. 35 e cit. Cassese pag. 851
15) cfr. da ultimo TAR Marche, 18.03.2004 n. 141
16) Principio pacifico. Cfr. Cons. Stato, sez. V. 03.02.2000 n. 661 e da ultimo TAR Sardegna sez. I, 04.03.2004 n. 303. In caso di provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva, e diversamente che nel caso di aggiudicazione provvisoria, occorre dare comunicazione all’aggiudicatario di avvio del procedimento ex art. 7 legge n. 241/1990, vista la sua posizione giuridica qualificata cfr. Con. Stato, sez.IV, 29.10.2002 n. 5903,TAR E. Romagna, sez. I, 09.06.2004 n. 1091.
17) A seguito di parere della Commissione Speciale del Consiglio di Stato n. 16 del 23 maggio 1991, con Circolare Presidenza Reg. Sic. del 30.11.1992 n. 14978/41.12 si è ritenuta ammissibile l’istanza cautelare in sede di ricorso straordinario al Presidente della Regione; la pronuncia sulla sospensiva verrà pertanto emessa con decreto presidenziale, previo parere del Cons. di Giust. Amm.va.
18) Il concorrente escluso o pretermesso, infatti, poco confida sul verbale di gara affisso all’albo dell’ente committente, vuoi perché sovente non ha possibilità di acquisire direttamente da esso il dettaglio della gara (ad es. perché residente in luogo distante rispetto alla sede dell’ente e non è parimenti fiducioso nelle eventuali informazioni acquisite de relato), vuoi perché si palesa non esauriente la semplice “notizia” dello svolgimento della procedura che gli perviene dalla lettura del verbale di gara.
19) Alle considerazioni che precedono altre ne vanno aggiunte di non residuale rilievo. A meno infatti di gare di appalto di significativo importo ( o che si concretano in procedure di scelta del contraente abbastanza articolate, come l’appalto-concorso, la concessione o il pubblico incanto da aggiudicare tramite offerta economicamente più vantaggiosa, e più in generale in procedure ove la individuazione dell’aggiudicatario presuppone valutazioni discrezionali e/o tecniche dell’amm.ne) i concorrenti a gara non ritengono necessario presenziare alla procedura di selezione, limitandosi a partecipare tramite la presentazione della documentazione richiesta in bando con allegata la relativa offerta di ribasso. Laddove poi la procedura di selezione del concorrente si articola in fasi complesse di valutazione (si pensi ad es. all’ipotesi della verifica dell’offerta afflitta da anomalia ex art. 21 comma 1 bis della legge siciliana, nel caso di appalti di importo pari o superiore a 5 milioni di DSP), le motivazioni tecnico – discrezionali della commissione giudicatrice vengono in genere riportate solo per sintesi nel verbale di gara, con conseguente necessità del concorrente di avere contezza degli atti completi della procedura. Tuttavia di recente Cons. Stato, sez. V, n. 5440 del 03.08.2004 ha ritenuto che nell’ipotesi di gara da aggiudicare sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stilare un sintetico verbale delle complesse operazioni di valutazione rende non sufficientemente chiara e inidonea la relazione, la quale è destinata a “fungere da necessario strumento di verifica della regolarità delle operazioni in parola…a garanzia della imparzialità dell’apprezzamento dei dati (e della) trasparenza dell’attività della P.A.”
20) Sul diritto alle informazioni come corollario del più ampio diritto di accesso cfr. Cons. Stato, sez. V, 23.01.2001 n. 207.

21) Sulla carenza di legittimazione a impugnare in capo al ricorrente che vuol far valere l’esclusione di altre imprese nell’interesse della propria aggiudicazione, si veda TAR Veneto, sez. I, 24.06.2004 n. 2479

22) Tuttavia di recente TAR Lazio se. II, 18.08.2004 n. 7764 ha statuito che “Ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione di un atto dinanzi al giudice amministrativo la piena conoscenza si consegue solo con l’integrale cognizione dell’atto stesso ‘in relazione a tutte le sue molteplici componenti’” In buona sostanza se il tenore del provvedimento non fa emergere immediatamente la sua lesività, l’istanza di accesso dell’interessato, se pure in genere non vale a sospendere il termine per ricorrere, è idonea a spostare in avanti i termini per l’impugnazione nell’ipotesi sopra considerata e ove all’accesso l’Amm.ne non abbia dato tempestivo riscontro.
23) Riconosce la tangibilità dell’aggiudicazione divenuta definitiva per mancanza di reclami Cons. Stato, sez. VI, 23.10.1981 n. 539 e TAR Sicilia, sez. I, 15.07.1991 n. 450.
24) La giurisprudenza ritiene che l’aggiudicazione definitiva equivalga a contratto, salvo che l’Amm.ne committente non abbia previsto in bando che le obbligazioni contrattuali scaturiscono dalla stipula del contratto medesimo.

Note

L'articolo Aggiudicazione ed esecuzione di lavori in caso di ricorso amministrativo e/o giurisdizionale secondo l’art. 21 bis della legge n. 109/94 nel testo coordinato con le leggi Regione Sicilia nn.7/2002 e 7/2003 proviene da Giustamm.

1. La norma dichiarata incostituzionale.

La sentenza n. 207/2001, cui sono dedicate le presenti brevi note, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una norma di legge regionale che prevedeva come condizione necessaria per la partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti di lavori pubblici la presenza di un’adeguata ed efficiente organizzazione aziendale sul territorio regionale.

Come rilevato dalla Corte Costituzionale, ciò – infatti – equivaleva a discriminare le imprese sulla base di un elemento di localizzazione territoriale, contrario al principio di eguaglianza, al disposto dell’art. 120 Cost. e ai principi comunitari sulla libertà di prestazione dei servizi, contrastando, in sostanza, con il divieto di frapporre barriere alla prestazione di servizi di carattere imprenditoriale da parte di soggetti ubicati in qualsiasi parte del territorio nazionale (1).

Ed in effetti la stessa difesa della Regione interessata (peraltro a statuto speciale), al fine di salvare la norma dalla censura d’incostituzionalità, aveva proposto un’interpretazione correttiva della stessa, secondo cui l’albo regionale di preselezione – per l’iscrizione al quale era richiesto il suddetto requisito – avrebbe avuto una portata sussidiaria e non vincolante, nel senso di abilitare le imprese iscritte alla partecipazione alle gare, ma senza escludere da queste le imprese, pur non iscritte, qualificate in base alla normativa nazionale.

2. Il problema degli albi regionali degli esecutori di lavori pubblici.

La sentenza, peraltro, presenta i maggiori spunti d’interesse in riferimento alla parte della normativa in esame non investita dalla pronuncia d’illegittimità costituzionale, e cioè, per usare le stesse parole del giudice delle leggi, relativamente all’intento del legislatore regionale di stabilire in autonomia i requisiti di partecipazione delle imprese alle gare di appalto per i lavori pubblici (di interesse regionale) considerati.

Nella specie non era infatti in contestazione, di per sé (non essendo stata sollevata la relativa questione dal giudice a quo), la potestà della Regione di disciplinare con proprie leggi, relativamente ai lavori pubblici di interesse regionale (2), il sistema di qualificazione delle imprese.

Emerge dalla lettura della decisione che la difesa della Regione ha al riguardo ricordato come la Corte, con la sentenza n. 482 del 1995, abbia escluso che si applichi alle regioni il divieto sancito dall’art. 8, comma 8 della legge n. 109 del 1994 di utilizzare gli albi speciali e di fiducia delle stazioni appaltanti.

Ha poi richiamato alcune sentenze della stessa Corte, che hanno ritenuto legittima la istituzione di albi e registri a livello regionale là dove essa risponda a specifiche peculiarità locali e non comporti disparità di trattamento in materia di lavoro e di iniziativa economica.

La Regione ha sottolineato infine come, alla luce delle recenti innovazioni introdotte dal legislatore statale, che hanno abolito l’albo nazionale dei costruttori sostituendolo con il sistema di qualificazione attraverso società di attestazione (3), la previsione di un albo regionale di preselezione possa rappresentare un valido strumento operativo e un ulteriore criterio di verifica dei requisiti in possesso delle imprese partecipanti alle gare, in linea con le esigenze espresse dalla nuova normativa nazionale.

Non può non rilevarsi, su un piano generale, che tale interpretazione consentirebbe alle regioni di poter legittimamente istituire o mantenere propri sistemi di qualificazione (eventualmente gestiti in forma elettronica) anche nel settore dei lavori pubblici, analogamente a quanto verificabile – in modo, per il vero, assai meno problematico (proprio in ragione dell’assenza, per questi ultimi, di un sistema nazionale) – in relazione agli appalti pubblici di servizi e forniture (4).

3. L’applicabilità alle regioni del nuovo sistema di qualificazione di cui al D.P.R. 34/2000.

Quanto sopra richiede peraltro alcuni sintetici cenni al nuovo sistema nazionale di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici, ed in particolare al problema del suo ambito applicativo.

Ciò in quanto lo stesso regolamento prevede che l’attestazione di qualificazione costituisca condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti abilitanti in capo all’impresa, onde è fatto divieto alle stazioni appaltanti di richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli ivi previsti (art. 1, commi 3 e 4).

L’art. 1 del citato regolamento prevede che le disposizioni in materia di qualificazione si applichino a chiunque esegua lavori pubblici affidati da tutti i soggetti elencati nell’art. 2 della legge n. 109/1994 e dalle regioni anche a statuto speciale.

Nella relazione ministeriale al regolamento (5) viene detto che l’onnicomprensività della disposizione sotto il profilo delle stazioni appaltanti traduce il dettato legislativo che afferma l’unicità del sistema di qualificazione, con conseguente inammissibilità di sistemi di qualificazione particolari presso singole stazioni appaltanti o presso enti territoriali.

Peraltro, la menzione delle regioni tra i destinatari della normativa regolamentare discende – secondo la citata relazione – anche dalla considerazione che l’articolo 93, comma 1 del decreto legislativo n. 112/1998 attribuisce la materia della qualificazione delle imprese alla competenza dello Stato.

Un sistema di qualificazione pluralistico urterebbe pertanto contro l’espressa previsione di unicità contenuta nella legge n. 109/1994; esso inoltre porterebbe a conseguenze incongrue, ove si osservi che un’impresa operante sul territorio nazionale che intendesse assumere appalti regionali dovrebbe conseguire tante qualificazioni quante sono le regioni, più naturalmente la qualificazione nazionale.

In particolare, secondo l’avviso espresso, sulla bozza del regolamento, dalla Presidenza del Consiglio dei ministri, la disposizione sarebbe in linea con l’ordinamento sotto il profilo della ripartizione di competenze tra stato e regioni, in quanto il sistema di qualificazione degli appaltatori atterrebbe più alla disciplina del mercato che a quella della vera e propria esecuzione di lavori pubblici, e come tale non potrebbe soffrire particolarismi normativi e specialità territoriali.

Anche l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici ha avuto modo di esprimersi sulla questione con l’atto di regolazione n. 29/2000 del 9 giugno 2000 (“Legislazione nazionale e normativa regionale in materia di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici”) (6).

L’Autorità ha rilevato al riguardo che:

– l’art. 1, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni stabilisce che per la disciplina delle opere e dei lavori pubblici di competenza delle regioni anche a statuto speciale, delle province autonome e degli enti infraregionali da queste finanziati, i principi desumibili dalle disposizioni della legge stessa costituiscono norme fondamentali di riforma economico-sociale e principi della legislazione dello Stato ai sensi degli statuti delle regioni a statuto speciale e dell’art. 117 della Costituzione;

– tra i principi generali contenuti nella legge-quadro, come affermato nella sentenza della Corte costituzionale 23 ottobre 1995, n. 482, è da ritenere compreso quello della unicità del sistema di qualificazione dei soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici;

– sicché non è consentito alle regioni, anche a statuto speciale ed alle province autonome, prevedere che i bandi di gara relativi a lavori di interesse regionale richiedano requisiti per la qualificazione diversi da quelli stabiliti in generale per tutti gli esecutori di lavori pubblici e come individuati dal decreto legge 30 dicembre 1999, n. 502 e successivamente dal regolamento di cui al D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 (7).

L’Autorità ne trae la conseguenza che, tra i principi generali di cui alla legge quadro sui lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, applicabili alle regioni ed alle province autonome, vi è quello della unicità del sistema di qualificazione delle imprese, istituito ai sensi di quanto disposto dall’art. 8, comma 2, della stessa legge; onde la qualificazione delle imprese esecutrici a qualsiasi titolo di lavori pubblici è disciplinata dal regolamento di cui al D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 al quale devono conformarsi i bandi di gara ancorché relativi ai lavori pubblici di interesse regionale.

4. La tesi regionalista.

All’orientamento sopra delineato se ne contrappone un altro diretto a disconoscere l’efficacia del D.P.R. n. 34/2000 per i lavori di interesse regionale; orientamento, quest’ultimo, peraltro efficacemente esposto in un recente documento del Consiglio Nazionale degli Ingegneri (8).

Già nella citata relazione al D.P.R. n. 34/2000, per il vero, si ricordava che sulla bozza del regolamento il Dipartimento degli affari regionali aveva rappresentato perplessità, dal momento che sotto il profilo strettamente letterale non poteva escludersi un’interpretazione delle disposizioni della L. 109 sulla qualificazione che conducesse a soluzione opposta.

L’articolo 8 della legge quadro, infatti, nel prevedere l’istituzione di un sistema unico di qualificazione per tutti gli esecutori di lavori pubblici di cui all’articolo 2 della stessa legge, richiama una definizione di lavori pubblici – quella per l’appunto offerta dall’articolo 2 – in cui non sono comprese le opere pubbliche affidate dalle regioni, notoriamente non menzionate dal secondo comma del medesimo articolo e per tale motivo ritenute non destinatarie, se non per i principi generali, della legge statale.

Insomma, non potrebbe escludersi la tesi per cui le regioni sarebbero interessate solo dal primo comma dell’articolo 8 della legge quadro (unica disposizione contenente norme di principio) e sarebbero dunque legittimate ad istituire o mantenere propri sistemi di qualificazione, anche in considerazione del fatto che il comma 8 dell’articolo 8 della legge quadro vieta gli albi speciali o di fiducia solo se predisposti dai soggetti destinatari della legge “Merloni”.

Il ricordato documento del CNI afferma, dal canto suo, che la propugnata unicità del sistema di qualificazione può essere, bensì, considerata un principio recato dalla legge quadro, ma va necessariamente posta in correlazione con un altro principio, sempre estrinsecato dall’articolo 8, comma 2, della legge n. 109/1994, in forza del quale l’istituzione del sistema di qualificazione deve essere effettuata tenendo conto della normativa vigente in materia.

Il quadro normativo impone infatti una regolamentazione complessa della materia della qualificazione alla quale anche le regioni possono apportare contributi.

Sotto tale profilo troverebbe una sua ratio anche il disposto di cui all’articolo 8, comma 8, della legge n. 109/1994 che vieta ai soli soggetti di cui all’articolo 2 della legge – e non quindi alle regioni – l’utilizzazione degli albi speciali o di fiducia, tenendo conto della diversa disciplina vigente nelle regioni.

Non verrebbe, dunque, in discussione il principio dell’unicità del sistema di qualificazione, ma le modalità con le quali lo stesso è stato realizzato.

Secondo tale tesi la legge 109/1994, pur propugnando l’unicità del sistema di qualificazione, non autorizza il regolamento a sostituirsi alla vigente normativa regionale nella materia (9), anzi fa gravare su quest’ultimo l’obbligo di tenerne debitamente conto.

Le regioni a statuto ordinario potrebbero quindi riorganizzare il proprio sistema di qualificazione delle imprese incentrandolo sul nuovo principio generale della certificazione di qualità, ma non per questo dovrebbero ritenersi vincolate alle prescrizioni del D.P.R. n. 34/2000.

Ancor più problematico risulterebbe il discorso per quanto concerne le Regioni a statuto speciale, in quanto per queste ultime va considerata anche la circostanza che lo statuto è approvato con legge costituzionale.

Dunque, se lo statuto demanda alla regione la regolamentazione della materia della qualificazione (configurando una potestà legislativa primaria) resterebbe privo di efficacia qualsiasi intervento abrogativo non solo da parte della fonte regolamentare, bensì anche da parte della legge ordinaria, essendo necessaria una legge di rango costituzionale (10).

5. I limiti costituzionali all’esercizio della potestà legislativa regionale nel settore dei LL.PP.

La posizione sopra delineata è strettamente connessa alle considerazioni, più diffusamente svolte in dottrina in sede di disamina dell’articolo 3 della legge 109/1994 (11), circa la posizione ricoperta nel sistema delle fonti dal regolamento governativo nelle materie di cui all’art. 117 Cost..

Nella già citata sentenza n. 482/1995, la Corte costituzionale, rigettando la denuncia di illegittimità costituzionale proposta da alcune regioni della delegificazione disposta dall’articolo 3 della legge quadro, ha statuito che la disposizione denunciata prevede esclusivamente la delegificazione statale, rispettando l’attribuzione alla legge della disciplina dei rapporti con le regioni e le province autonome.

Difatti queste ultime non sono comprese tra le amministrazioni e gli enti destinatari del regolamento, secondo l’espressa previsione ed elencazione che ne fa l’articolo 2, comma 2, lettera a) della legge 109/1994.

Solo la diretta incompatibilità delle norme regionali con i sopravvenuti principi e norme fondamentali della legge statale può determinare, ai sensi dell’articolo 10, comma 1, della legge 10 febbraio 1953, n. 62, l’abrogazione delle prime.

Dispone la norma da ultimo richiamata che le leggi della repubblica che modificano i principi fondamentali di cui al primo comma dell’articolo precedente abrogano le norme regionali che siano in contrasto con esse.

Peraltro l’articolo 1, comma 3 del D.P.R. n. 554/1999 ha – come noto – stabilito che le regioni applichino le disposizioni del regolamento sino all’adeguamento della propria legislazione ai principi desumibili della legge (12).

A tale riguardo si è osservato criticamente (13) che non è stato effettuato nella specie il pur richiesto accertamento di quella concreta incompatibilità fra la normativa regionale e la legge 109/1994 alla cui sussistenza è condizionato l’effetto abrogativo di cui all’articolo 10 della legge n. 62/1953.

Infatti, qualora il contrasto tra principi di fonte statale e norme regionali anteriori non si configuri in termini di vera e propria incompatibilità, esso potrà generare una questione di legittimità costituzionale delle (sole) norme regionali diventate difformi dai nuovi principi (in quanto esse sono comunque costituzionalmente vincolate al rispetto dei principi fondamentali), ma non sarà comunque prospettabile una loro abrogazione.

Sarebbe quindi da escludersi che l’ente pubblico territoriale debba ritenersi vincolato – come lascerebbe trasparire il testo di cui all’articolo 1, comma 3, del D.P.R. n. 554/1999 – a tutte le norme della legge statale anche se non recanti principi fondamentali.

Si dovrebbe parimenti [anzi, a maggior ragione, n.d.r.] escludere l’assoggettamento della potestà legislativa regionale alle norme regolamentari che, per loro natura, non recano principi generali.

La ridetta norma, inoltre, pretenderebbe di trovare applicazione anche per le regioni a statuto speciale e province autonome, mentre l’ambito oggettivo di operatività dell’articolo 10 della legge n. 62/1953 è circoscritto solamente a quelle ordinarie.

Si tratterebbe pertanto di un’autonoma regolamentazione della materia, illegittima costituzionalmente, essendo inammissibile che una fonte di rango secondario disponga la propria prevalenza, ancorché temporanea, sulla normativa legislativa regionale (14).

Il legislatore – da ultimo – avrebbe superato peraltro tale incongruenza con l’articolo 1, comma 4 della legge 24 novembre 2000, n. 340, in base al quale i regolamenti di delegificazione trovano applicazione solo fino a quando la regione non provveda a disciplinare autonomamente la materia medesima.

La norma citata, proprio in quanto promanante da una fonte di rango primario, sarebbe da sola sufficiente a sanare la summenzionata incompetenza dell’articolo 1, comma 3 del D.P.R. n. 554/1999.

6. Conclusioni.

In definitiva, ritornando all’argomento oggetto del presente contributo, la soluzione della questione della operatività nei confronti delle regioni del D.P.R. n. 34/2000 dipende dall’applicazione dei principi generali in materia di rapporto gerarchico fra le diverse fonti normative.

Tale rapporto, come sopra sinteticamente evidenziato, risente peraltro dell’incertezza sulla natura ed efficacia dei regolamenti di delegificazione nelle materie di competenza regionale concorrente.

Tale incertezza – ma non per le posizioni più critiche – sarebbe stata risolta dalla sopra ricordata disposizione di cui all’articolo 1, comma 4 della legge 24 novembre 2000, n. 340.

Resta da chiarire, in tale caso, se il sistema di qualificazione di cui all’articolo 8 della legge sia da ritenersi – come le posizioni regionaliste propugnano – “unico” ma non “esclusivo”, come lascerebbe intendere il dettato normativo di cui all’articolo 1, comma 2, del D.P.R. 34/2000.

Nella seconda ipotesi, esso si caratterizzerebbe pertanto per l’integrazione tra la normativa statale e quella regionale, e non certamente attraverso l’esclusione di quest’ultima (15).

(1) Il pensiero corre, per converso, alla nota vicenda delle norme nazionali che riservavano una certa percentuale delle forniture pubbliche ad imprese aventi sede nel mezzogiorno, disposizioni dichiarate a suo tempo incompatibili con il Trattato dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee.

(2) Si può solo accennare, in questa sede, alla tematica dell’individuazione di tale tipologia di lavori, in ordine alla quale peraltro essenzialmente si fronteggiano due posizioni contrapposte, l’una che individua il discrimine della natura regionale dell’interesse nel criterio funzionale (sono d’interesse regionale i lavori funzionali all’esercizio di competenze regionali), l’altra fondata sul criterio geografico (sono d’interesse regionale i lavori eseguiti – da qualunque stazione appaltante – nel territorio della regione), criterio quest’ultimo seguito, ad es., dalla recentissima legge regionale n. 15/2001 della Puglia ed anche, curiosamente, dal Ministero dei lavori pubblici nel D.M. 6 maggio 2001 relativo alla pubblicazione su internet dei bandi di gara.

(3) Per un profilo generale sia consentito rinviare a M. GRECO, “La legge Merloni-ter e il nuovo sistema di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici”, in “Rivista giuridica dell’edilizia”, n. 3-2000, pag. 130 ss.. Una dettagliata esposizione della disciplina del D.P.R. n. 34/2000 è in L. BELLAGAMBA, “La qualificazione nei lavori pubblici”, Milano, 2000.

La materia è stata oggetto, oltre che di circolari ministeriali applicative, di numerose pronunce dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, nell’esercizio della specifica competenza della stessa sul punto, soprattutto in ordine all’autorizzazione all’attività delle SOA (determinazioni nn. 23, 24, 29, 31, 38, 39, 40, 41, 46, 47, 48, 50, 56 del 2000; 6, 7, 8 del 2001, tutte leggibili sul sito web della stessa Autorità).

(4) Sia consentito rinviare, sul punto, a M. GRECO, “Gli approvvigionamenti di beni e servizi nelle P.A. mediante sistemi elettronici e informatici”, in questa stessa Rivista, n. 6-2001.

(5) Tale relazione può essere letta sul sito web del Ministero dei Lavori Pubblici.

(6) La pronuncia dell’Autorità aveva origine da alcuni bandi di gara dei comuni di Licata e di Comiso e dell’Azienda policlinica dell’Università di Catania, che non avevano tenuto conto delle prescrizioni relative alla qualificazione delle imprese di cui al decreto legge n. 502/99 e al decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, verosimilmente nel presupposto della non applicabilità delle stesse alle gare indette nell’ambito della regione Sicilia.

A sua volta, era all’esame dell’Autorità la circolare prot. n. 4761 del 17 marzo 2000 dell’assessorato dei lavori pubblici della regione Sardegna, che aveva stabilito che le disposizioni del regolamento di cui al D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 non trovassero applicazione con riferimento agli appalti relativi a lavori di interesse regionale.

(7) Regolamento, quest’ultimo, recante l’istituzione del nuovo sistema generale di qualificazione delle imprese quale previsto dall’art. 8 della legge quadro n. 109/94 ed il cui comma 1 dell’art. 1 esplicitamente individua fra i destinatari della nuova normativa le regioni anche a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano.

Né rileva, prosegue l’Autorità, che avverso la normativa indicata sia stata proposta impugnazione alla Corte Costituzionale per conflitto di attribuzione, atteso che dal rimedio esperito non può farsi derivare una sospensione dell’efficacia della normativa statale suddetta, allo stato unica normativa applicabile ad ogni tipo di gara, salvo eventuale successivo diverso avviso della Corte Costituzionale, anche con riferimento a quanto stabilito dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 il quale, nel ripartire le competenze tra lo Stato e le regioni, all’art. 93, comma 1, lett. f), mantiene alla competenza dello Stato le funzioni, tra l’altro, relative “alla regolamentazione e alla vigilanza relativamente al sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici”.

(8) Tale studio è pubblicato in “Edilizia e Territorio”, n. 22-2001, pagg. 74 ss.

(9) Si veda immediatamente nel testo, par. 5.

(10) Secondo il citato documento del CNI di questo aspetto il legislatore nazionale era consapevole, solo che si guardi all’obbligo posto in capo al governo di tenere in conto la normativa vigente in materia, nonché la circostanza che l’abolizione degli albi speciali (articolo 8, comma 8) è stata prevista per i soli soggetti di cui all’articolo 2 e non quindi anche per le regioni.

(11) Per tutti, L. CARBONE e M.T. SEMPREVIVA, Commento all’art. 3, in AA.VV. (cur. F. Caringella), “La nuova legge quadro sui lavori pubblici”, 1999, spec. pp. 152 ss..

(12) Sul regolamento generale, cfr., tra gli altri, M. MIGUIDI, “I lavori pubblici dopo la Merloni-ter”, 2^ ed., Milano, 2000; sia consentito rinviare, altresì, a M. GRECO, “Il regolamento generale di attuazione della legge quadro sui lavori pubblici”, in “Rivista giuridica dell’edilizia”, n. 4-2000, pagg. 317 ss..

(13) Cfr. il già citato documento del Consiglio Nazionale degli Ingegneri.

(14) Così il già citato documento del Consiglio Nazionale degli Ingegneri, che sviluppa altresì considerazioni analoghe a quelle svolte relativamente alla problematica circa l’applicabilità del D.P.R. 554/1999 alle regioni anche al nuovo capitolato generale delle opere pubbliche recepito nel regolamento ministeriale approvato con decreto del ministro dei lavori pubblici del 19 aprile 2000, n. 145.

(15) Lo stesso D.P.R. n. 554/1999 sembrerebbe presupporre l’esistenza di albi di imprese qualificate (ad es. per l’affidamento di lavori mediante cottimo fiduciario o a trattativa privata) prevedendo la rotazione tra le imprese interpellate (art. 78, 1° comma; art. 144, 2° comma)

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V. CORTE COSTITUZIONALE Sentenza 26 giugno 2001 n. 207

Note

L'articolo I sistemi regionali di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici proviene da Giustamm.

Non sono poche coloro che sottolineano la necessità che i comuni, per applicare le disposizioni del d.P.R. 384/2001, debbano recepirlo, ma piegando ed adattando le sue disposizioni alle peculiarità ordinamentali di ciascun ente, mediante propri regolamenti [1].

Dette tesi appaiono solo parzialmente condivisibili. Lo sono nella misura in cui si intendano nel senso che gli enti locali non sono stati privati dal d.P.R. 384/2001 del potere di disciplinare da se stessi la materia delle acquisizioni in economia. Da questo punto di vista si può certamente concordare: i comuni conservano, come l’avevano prima, un potere di disciplina autonoma delle procedure per le acquisizioni di beni e servizi in economia.

Semmai, nel corso di questi anni, sono stati i comitati regionali di controllo, spesso confondendo le procedure in economie con la trattativa privata, nell’ambito delle ordinarie procedure di acquisizione di beni e servizi, a denegare l’autonomia regolamentare degli enti, annullando in tutto o in parte i regolamenti per la disciplina delle procedure in economia.

Al contrario, le tesi favorevoli all’adozione da parte degli enti locali di propri regolamenti per la disciplina delle acquisizioni in economia non appaiono condivisibili nel momento in cui mirino proprio al dichiarato intento di adattare il d.P.R. 384/2001 alle specificità di ciascun ente.

Le previsioni testuali del decreto paiono smentire l’assunto. Infatti, l’articolo 12, si limita a prevedere che le disposizioni del d.P.R. 384/2001 “possono applicarsi alle amministrazioni pubbliche non statali, ove tali amministrazioni così dispongano nell’ambito della propria autonomia”.

Delle due, dunque, l’una: il d.P.R. 384/2001 si applica, oppure non si applica. In questo secondo caso, gli enti potrebbero, allora, adottare una propria disciplina delle acquisizioni dei beni e dei servizi in economia assolutamente originale e, comunque, non necessariamente fondata sul d.P.R. 384/2001 e, meno che mai, soggetta al recepimento dello stesso, considerando che il d.P.R. 384/2001 medesimo non richiede in nessuna sua norma un’opera di recepimento.

Se, però, il d.P.R. 384/2001 si applica, non può che applicarsi esattamente così com’è. Ciò significa che se un ente decida di applicarlo, non può certamente modificare o piegare le disposizioni del d.P.R. 384/2001 ad esigenze particolari.

Le conclusioni cui si è giunti necessitano, ovviamente, del supporto di argomentazioni alla loro base. A questo fine, pare opportuno partire dalle affermazioni di chi sostiene la necessità del recepimento, per tentare di dimostrare come le stesse affermazioni stiano proprio a dimostrare il contrario.

Il d.P.R. 384/2001 dovrebbe essere recepito in un regolamento, al fine di determinare il limite d’importo degli appalti da espletare, come prevede espressamente l’articolo 2, comma 1, che richiede un provvedimento espresso. Questa conclusione è smentita dalla logica stessa del d.P.R. 384/2001, il quale, in modo innovativo, ha voluto far sottostare le acquisizioni in economia a due discipline distinte, l’una generale, valevole per tutte le amministrazioni obbligate ad applicarlo o che volontariamente intendano avvalersene; l’altra, specifica, di natura gestionale, mirante a dare concreta attuazione alla disciplina medesima.

La prima disciplina di tipo generale, è esclusivamente contenuta nel d.P.R. 384/2001, che ha voluto sussumere in un unico regolamento una regolamentazione standard, valevole per tutti i tipi di acquisizione.

Il provvedimento cui si riferisce l’articolo 2, comma 1, del regolamento, allora, non può, evidentemente, coincidere col d.P.R. stesso, ma è un atto di natura e portata diversa, che non può e non deve essere guardato in combinato disposto con l’articolo 12.

Detto provvedimento è esclusivamente l’atto gestionale col quale il dirigente addetto alle acquisizioni, oppure, in una diversa organizzazione, i vari dirigenti che curano le acquisizioni, determinano sia quali beni e servizi acquistare con le procedure di cui al d.P.R. 384/2001, sia i limiti di spesa (ovviamente nell’ambito di quelli previsti dal d.P.R. stesso), sia i valori unitari (magari per genere) delle singole acquisizioni. Si tratta, insomma, di quelle voci che una volta erano appunto comprese proprio nei regolamenti, e che adesso vanno disciplinate da un atto non avente natura normativa.

In tal modo, si rende la disciplina delle acquisizioni in economia un reale strumento di gestione, utile come modalità flessibile per garantire agli enti le acquisizioni di quei beni e servizi che per loro natura, come insegna la giurisprudenza, possano fuoriuscire dalle ordinarie procedure di gara. Tra detti beni e servizi rientrano, in linea generale, per lo più quelli relativi al funzionamento ordinario degli uffici. Appare assolutamente, allora, più utile e maggiormente conforme a corretti criteri gestionali che la definizione di detti beni e servizi, dell’elenco dei prezzi e dei limiti di valore sia effettuata con atti non avente natura normativa, lasciato alla responsabilità dei dirigenti, e non mediante un regolamento di competenza consiliare, di per sé maggiormente rigido ma, comunque, non idoneo ad una disciplina operativa. Non si vede quale sia la ragione di assegnare al consiglio la determinazione dei beni e dei prezzi unitari, posto che, comunque, il d.P.R. 384/2001 avendo già previsto il limite massimo di valore delle acquisizioni in economia ed il divieto di frazionamento artificioso non consente applicazioni distorte (a pena di illegittimità delle stesse).

Al di là di queste riflessioni, è anche opportuno guardare ai lavori preparatori al d.P.R. 384/2001, per riscontrare come siano gli stessi compilatori del regolamento ad escludere che il provvedimento di cui all’articolo 2, comma 1, possa avere natura regolamentare. La relazione tecnico-normativa al regolamento chiarisce che tra gli obiettivi che si intendeva raggiungere v’è quello della “chiarificazione degli ambiti di gestione amministrativa con affidamento alle singole amministrazioni della competenza ad individuare, con provvedimento non normativo, in relazione alle rispettive, specifiche esigenze, gli importi relativi alle singole voci di spesa per le quali ricorrere al sistema di spese in economia, nel rispetto dei limiti e dei criteri organicamente definiti dal regolamento”. Questo obiettivo è esplicitato anche nella relazione illustrativa, ove si legge che “l’articolo 2, poi, chiarisce la natura non normativa dei provvedimenti di individuazione di voci ed importi di spese da effettuarsi in economia, in coerenza con l’attuale processo di delineazione di forme e contenuti di strumenti amministrativi non normativi nel quadro del riassetto organico dei sistemi di gestione degli apparati pubblici. La disposizione assicura i necessari margini di flessibilità per l’attuazione della disciplina in relazione alle specifiche esigenze delle singole amministrazioni”.

Di fronte a così chiari elementi ermeneutici, qualsiasi interpretazione differente sconta il difetto di basarsi su elementi non ricavati dal diritto positivo.

Se non si provvedesse con un regolamento, le procedure di gara ordinarie sarebbero completamente abbandonate, considerando anche gli alti valori entro i quali è possibile attivare le procedure in economia. L’utilizzo ordinario delle procedure di gara non dipende certo dall’adozione di un regolamento sulla disciplina delle procedure in economia. Del resto, per altro, la possibilità di attivare le procedure in economia è alternativa alle ordinarie procedure di spesa, nelle quali, è bene ricordarlo, l’ente assume il ruolo di committente nei riguardi di un terzo fornitore o prestatore di servizi, mentre nelle procedure in economia l’ente è il committente non di un’impresa terza, ma del responsabile di servizio, che a sua volta realizza la fornitura o il servizio o direttamente, oppure “subappaltandola” ad un terzo che assume il ruolo di cottimista.

Per consolidata giurisprudenza, il metodo delle acquisizioni in economia può riguardare solo quei beni e servizi che per loro natura possano essere così gestiti e non altri. Per esemplificare, la dotazione degli arredi di un intero edificio non può considerarsi come fornitura che per sua natura sia effettuabile in economia, a differenza delle acquisizioni finalizzate al completamento o al mantenimento in efficienza delle dotazioni medesime.

E’ competenza del provvedimento privo di natura normativa identificare detti servizi e forniture per loro natura acquisibili in economia, nel rispetto delle indicazioni traibili dalla giurisprudenza ed in esplicazione della tipica responsabilità tecnico-giuridica dei dirigenti, soggetti da ritenere competenti all’adozione del citato provvedimento.

Quanto al valore delle acquisizioni, se il d.P.R. 384/2001 consente espressamente agli enti locali di applicarlo così com’è appare assolutamente ingiustificata la preoccupazione di un limite di valore eccessivamente alto. Sarà ciascun dirigente, nel redigere il provvedimento non normativo che individua le voci di spesa a determinare limiti di valore eventualmente più bassi, nell’ambito di un’attività gestionale flessibile, facilmente aggiornabile in relazione all’andamento non solo dei prezzi dei beni, ma anche dell’evoluzione organizzativa degli uffici comunali.

Il regolamento locale dovrebbe esplicitare il criterio di aggiudicazione, lasciato nel vago dal d.P.R.384/2001. Se si condivide, come appare corretto, la tesi che il d.P.R. 384/2001 si applica così com’è, occorre prendere atto che sia contrario allo spirito di semplificazione dello stesso predefinire modalità di aggiudicazione che il Dpr medesimo ha rimesso esclusivamente alla responsabilità del funzionario preposto.

Occorre ricordare che nei confronti del cottimista non è l’ente che agisce, bensì personalmente il responsabile di servizio. Dal punto di vista gestionale, ciò che è richiesto è esclusivamente il raggiungimento dell’obiettivo, consistente nell’acquisizione del bene o servizio di migliore qualità col maggio rapporto di convenienza rispetto al prezzo. Ma questa responsabilità è di tipo gestionale, soprattutto in una procedura che esclude l’ente come parte contrattuale nei confronti del terzo imprenditore.

Per tale ragione è opportuno, come prevede il d.P.R. 384/2001, che sia la lettera d’invito a determinare i criteri volti a definire, nel rispetto sempre della parità di condizioni e di imparzialità, l’offerta da individuare ai fini della successiva stipulazione del contratto.

Diversamente, si ricadrebbe in una procedura più strutturata, tipica delle ordinarie forme di contrattazione, vanificando qualsiasi utilità pratica delle procedure in economia e tornando a confondere queste con la trattativa privata.

Infine, non deve essere trascurato il fatto che tra gli obiettivi previsti dal governo, nel formulare il d.P.R. 384/2001, v’era espressamente quello della standardizzazione delle procedure, al fine di consentire alle imprese di avere a che fare con un modello il più possibile omogeneo di acquisizioni in economia e rendere, dunque, più facile l’approccio con le amministrazioni.

Si legge nella relazione illustrativa, che “ragioni di chiarezza e trasparenza procedurale nonché di sistemazione organica della materia impongono l’eliminazione dei fattori di moltiplicazione, spesso ingiustificata, di fonti normative che spesso si limitano a riprodurre disposizioni analoghe per soggetti diversi. Lo schema regolamentare è volto quindi a sostituire a normative speciali, limitate ad ambiti riferiti a singoli soggetti istituzionali, una disciplina organica che, per chiarezza di principi e semplicità di formulazione, diventa il paradigma generale del sistema di spese in economia”.

Si ritiene, conclusivamente, che ogni interpretazione tendente alla moltiplicazione delle discipline dei procedimenti in economia sia visibilmente difforme dall’intento di semplificazione posto alla base del d.P.R. 384/2001.

— *** —

[1] Vedi, da ultimo, A. PONTI, La regolamentazione dei procedimenti di spese in economia. Riflessioni sul D.P.R. 20 agosto 2001, n. 384, in questo numero della rivista. Per un approfondimento organico della materia, vedi L. OLIVERI, La disciplina delle acquisizioni dei beni e dei servizi in economia, ed. Halley Informatica, Matelica (Mc), 2001.

Relazione tecnico-normativa

Lo schema regolamentare è adottato ai sensi della legge 8 marzo 1999, n. 50, allegato 2, ed è volto a disciplinare in modo uniforme per le amministrazioni il procedimento di spese in economia.

1. Aspetti tecnico-normativi in senso stretto.

A) Analisi del quadro normativo e dell’impatto delle norme proposte sulla legislazione vigente

Lo schema regolamentare supera i regimi particolari riconducendoli ad uniformità e coerenza di disciplina, in linea con l’evoluzione legislativa. Viene in tal modo eliminata l’ingiustificata pluralità di fonti normative che spesso si limitano a riprodurre disposizioni analoghe sulla stessa materia per soggetti diversi e viene delineata una nuova disciplina organica che, per chiarezza di principi e semplicità di formulazione, diventa il paradigma generale del sistema di spese in economia.

La disciplina del presente regolamento non incide su materie coperte da riserve di legge.

B) Necessità dell’intervento normativo

Lo schema regolamentare risponde alla necessità di dare organicità alla materia, uniformando le procedure secondo linee di chiarezza d’intervento e semplificazione delle attività, anche mediante meccanismi di facile adattabilità all’evoluzione delle esigenze concrete.

In sintesi, si illustrano le linee dell’intervento di razionalizzazione della materia:

– previsione di una disciplina organica che renda uniformi le procedure seguite in materia dalle Amministrazioni che hanno adottato singoli regolamenti sui procedimenti di spese in economia, recependo i contenuti normativi ed i criteri procedurali tipizzati e comuni a tutti i regolamenti in questione, sia per le amministrazioni civili che per quelle militari;

– esclusione dalla disciplina regolamentare in esame di quella relativa ai lavori in economia, già prevista con carattere di generalità dal DPR 554/1999, nonché di quella attinente alle procedure di spese in economia per le missioni di militari all’interno e all’estero, prevista dalla lettera d) del comma 1 dell’articolo 4-quater del decreto legge 180/1999, convertito con modificazioni in legge 269/1999;

– limitazione dell’ambito della disciplina alle sole acquisizioni in economia di beni e servizi che prescindono dal sistema convenzionale di forniture di beni e servizi previsto dall’articolo 26 della legge 488/1999;

– considerazione della natura di disciplina generale che caratterizza il regolamento ai sensi della relativa fonte legittimante, nel rispetto comunque delle competenti determinazioni degli enti in materia di autonomia contabile;

– chiarificazione degli ambiti di gestione amministrativa con affidamento alle singole amministrazioni della competenza ad individuare, con provvedimento non normativo, in relazione alle rispettive, specifiche esigenze, gli importi relativi alle singole voci di spesa per le quali ricorrere al sistema di spese in economia, nel rispetto dei limiti e dei criteri organicamente definiti dal regolamento.

La necessità del regolamento è in funzione delle esigenze connesse all’avvio della nuova organizzazione dei Ministeri ed al superamento delle precedenti discipline in materia riferite a soggetti amministrativi e sistemi gestionali formalmente e sostanzialmente ridefiniti.

C) Analisi della compatibilità dell’intervento con l’ordinamento comunitario.

Sono stati rispettati ed esplicitati anche formalmente i limiti previsti dalla normativa comunitaria per il ricorso al sistema di spese in economia da parte delle Amministrazioni pubbliche.

D) Analisi della compatibilità con le competenze costituzionali delle regioni ordinarie e a statuto speciale e delle coerenza con fonti legislative primarie che dispongono il trasferimento di funzioni alle regioni e agli enti locali

Nelle disposizioni di coordinamento sono state puntualmente richiamate e salvaguardate le sfere di autonomia contabile in materia di enti ed amministrazioni diverse, pur tenendo conto del fatto che la nuova disciplina si pone comunque come elemento integrativo della normativa di contabilità di Stato, per gli effetti connessi ad eventuali richiami a tale medesima normativa.

2.Elementi di drafting normativo

A)Individuazione di nuove definizioni normative introdotte nel testo

Nel testo del regolamento sono ripresi termini e concetti già usualmente impiegati dalla normativa in materia.

B) Verifica della correttezza dei riferimenti normativi citati con particolare riguardo alle successive modificazioni ed integrazioni subite dai medesimi

I riferimenti normativi riguardano disposizioni che definiscono l’ambito dell’intervento regolamentare o le sfere di responsabilità coinvolte e chiariscono i vari aspetti connessi all’applicazione della disciplina in esame.

C) Ricorso alla tecnica della novella legislativa per introdurre modificazioni ed integrazioni a disposizioni vigenti

Si è evitato il ricorso alla tecnica novellistica predisponendo un testo organico, nel quale sono riprodotti i concetti essenziali della attuale normativa in materia.

D) Individuazione di eventuali effetti abrogativi impliciti di disposizioni e loro traduzione in norme abrogative espresse nel testo normativo

E’ stata operata una organica ricognizione degli effetti abrogativi che investono una serie considerevole di disposizioni.

Gli effetti abrogativi individuati sono espliciti.

Verifica dell’esistenza di progetti di legge vertenti su materia analoga all’esame del Parlamento; verifica delle linee prevalenti di giurisprudenza costituzionale in materia o di eventuali giudizi di costituzionalità in corso

La materia, tradizionalmente e per ragioni di sistematica ordinamentale, è rimessa alla normazione secondaria.

Lo schema regolamentare è stato predisposto tenendo conto altresì delle recenti innovazioni recate dalla disciplina – e non pregiudicando in alcun modo la possibile evoluzione della stessa – circa il sistema di forniture di beni e servizi in via convenzionale, assumendo natura residuale rispetto ad essa.

Il regolamento riproduce sostanzialmente contenuti tipici di atti normativi di analoga natura – pur se limitati a soggetti determinati – in ordine ai quali vi sono consolidate linee del Consiglio di Stato.

In adesione all’orientamento della Corte dei conti, espresso in sede di registrazione del regolamento sulle spese in economia del Ministero dell’ambiente, è stato escluso dalla presente disciplina regolamentare il sistema dei lavori in economia, disciplinato dal d.P.R. 554/1999.

Valutazione dell’impatto amministrativo

E’ prevista la riduzione ad unità della pluralità di procedimenti in materia, assicurando efficaci margini di flessibilità in sede di applicazione amministrativa per le specifiche esigenze delle singole amministrazioni.

L’organicità della disciplina, l’omogeneizzazione dei compiti e delle attività gestionali nonché la chiarezza e trasparenza delle procedure, definite secondo schemi di comprovata efficienza, rispondono ad avvertite esigenze di semplificazione e certezza, soprattutto nel contesto dei processi di riorganizzazione ministeriale.

La previsione di termini essenziali e la individuazione delle responsabilità gestionali dovrebbero consentire una maggiore speditezza dei procedimenti, con un risparmio finale in termini di risorse umane e finanziarie destinate all’esercizio di queste funzioni.

E’ evidente poi la rilevante utilità per gli operatori del mercato, in sede di relazioni contrattuali con l’amministrazione, di avere una chiara ed uniforme disciplina di riferimento in materia.

Anche in tal modo si contribuisce significativamente a consolidare il ruolo dell’Amministrazione nel contesto socio-economico.

Relazione illustrativa

Lo schema regolamentare, previsto dalla legge 8 marzo 1999, n. 50, è volto a disciplinare il procedimento di spese in economia in modo uniforme per tutte le amministrazioni, ciò in relazione all’indicazione del procedimento nell’allegato 2 della legge medesima.

Attualmente per ogni amministrazione statale, compresi i corpi militari e quelli di polizia ad ordinamento militare e comprese le amministrazioni ad ordinamento autonomo, sono in vigore specifici regolamenti adottati ai sensi dell’articolo 8 del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440.

Lo schema regolamentare supera i regimi particolari riconducendoli ad uniformità e coerenza di disciplina, in linea con l’evoluzione legislativa.

In particolare, con la riforma dell’organizzazione del Governo e di quelle ministeriali si pone, in modo indilazionabile, il problema delle regolamentazioni sui procedimenti di spese in economia relativi ad apparati ministeriali ed esperienze gestionali sostanzialmente – oltre che formalmente – mutate.

Inoltre, ragioni di chiarezza e trasparenza procedurale nonchè di sistemazione organica della materia impongono l’eliminazione dei fattori di moltiplicazione, spesso ingiustificata, di fonti normative che spesso si limitano a riprodurre disposizioni analoghe per soggetti diversi.

Lo schema regolamentare è volto quindi a sostituire a normative speciali, limitate ad ambiti riferiti a singoli soggetti istituzionali, una disciplina organica che, per chiarezza di principi e semplicità di formulazione, diventa il paradigma generale del sistema di spese in economia.

Si illustrano quindi le linee dell’intervento di razionalizzazione complessiva della materia:

– previsione di una disciplina organica che renda uniformi le procedure seguite in materia dalle Amministrazioni che hanno adottato singoli regolamenti sui procedimenti di spese in economia, recependo i contenuti normativi ed i criteri procedurali tipizzati e comuni a tutti i regolamenti in questione, sia per le amministrazioni civili che per quelle militari;

– esclusione dalla disciplina regolamentare in esame di quella relativa ai lavori in economia, già prevista con carattere di generalità dal DPR 554/1999; ciò in adesione a quanto rilevato dalla Corte dei conti, e condiviso dal Governo, in fase di registrazione del recente regolamento sulle spese in economia del Ministero dell’ambiente e quindi prendendo atto dell’intervenuta modificazione degli spazi rimessi alla presente fonte regolamentare in ordine alla disciplina del sistema di spese in economia (limitata a servizi e beni con esclusione della materia dei lavori, oggetto di disciplina del predetto DPR 554/1999 );

– esclusione della specifica disciplina regolamentare sulle procedure di spese in economia per le missioni di militari all’interno e all’estero, prevista dalla lettera d) del comma 1 dell’articolo 4-quater del decreto legge 180/1999, convertito con modificazioni in legge 269/1999;

– limitazione dell’ambito della disciplina alle sole acquisizioni in economia di beni e servizi che prescindono dal sistema convenzionale di forniture di beni e servizi previsto con carattere di obbligatorietà per le amministrazioni statali dall’articolo 26 della legge 488/1999;

– considerazione del naturale effetto espansivo delle disposizioni del regolamento in relazione alla natura di disciplina generale che caratterizza il regolamento stesso ai sensi della relativa fonte legittimante, nel rispetto comunque delle autonome determinazioni degli enti competenti ed ai fini dei richiami operati alla disciplina di contabilità di Stato da disposizioni attinenti alla sfera di autonomia contabile dei singoli enti;

– affidamento alle singole amministrazioni della competenza ad individuare, con provvedimento non normativo, in relazione alle rispettive, specifiche esigenze, gli importi relativi alle singole voci di spesa per le quali ricorrere al sistema di spese in economia, nel rispetto dei limiti e dei criteri organicamente definiti dal regolamento.

Si illustrano di seguito i singoli articoli:

L’articolo 1 individua l’area dei destinatari diretti del regolamento, riferita oltre che ai soggetti per i quali vigevano gli specifici regolamenti adottati ai sensi dell’articolo 8 del regio decreto 2440/1923 anche agli istituti scolastici ed alle istituzioni di cui all’articolo 2 della legge 508/1999, per la necessità di esplicitare anche per tali organismi l’ambito di applicazione del sistema di spesa in economia e superare possibili situazioni di incertezza interpretativa.

Dal combinato disposto degli articoli 1 e 2 si delineano chiaramente i limiti della normativa regolamentare, che deve rispettare i termini definiti dalla vigente disciplina generale sui lavori pubblici in economia e sul sistema di forniture di beni e servizi in via convenzionale.

L’articolo 2, riprendendo i contenuti usuali delle tradizionali discipline regolamentari sui procedimenti di spese in economia, esplicita le tipiche definizioni delle modalità di esecuzione consistenti nell’amministrazione diretta e nel cottimo fiduciario.

L’articolo 2, poi, chiarisce la natura non normativa dei provvedimenti di individuazione di voci ed importi di spese da effettuarsi in economia, in coerenza con l’attuale processo di delineazione di forme e contenuti di strumenti amministrativi non normativi nel quadro del riassetto organico dei sistemi di gestione degli apparati pubblici.

La disposizione assicura i necessari margini di flessibilità per l’attuazione della disciplina in relazione alle specifiche esigenze delle singole amministrazioni.

L’articolo 3 indica i limiti di importo delle procedure previste dal regolamento, prevedendo forme flessibili per la rideterminazione del limite stesso in coerenza con l’evoluzione legislativa e nel rispetto dei limiti previsti dalla normativa comunitaria.

L’articolo 4 esplicita i contenuti di responsabilità del soggetto preposto al servizio competente ai sensi dell’ordinamento interno dell’Amministrazione interessata, anche ai fini delle valutazioni di congruità.

Al riguardo il regolamento prende solo atto della strutturazione e dell’ambito di competenze interne delle singole Amministrazioni come definite dai rispettivi atti di organizzazione interna, non essendo il presente regolamento la sede idonea per disciplinare tale materia.

In ordine alle valutazioni sulla congruità dei prezzi, l’articolo 4 prevede che il responsabile si avvalga, per le rilevazioni dei prezzi di mercato, dei soggetti operanti a tal fine, secondo la normativa vigente.

L’articolo 5 stabilisce in via generale il principio della pluralità dei preventivi da richiedere; tali preventivi devono essere predisposti in relazione alle indicazioni della lettera di invito; si prevede la trattativa diretta solo per i casi di nota specialità del prodotto o, comunque, nel limite di importo di spesa non superiore a 20.000 euro; il limite d’importo è elevato a 40.000 euro in relazione a beni e servizi da acquisire per impellenti ed imprevedibili esigenze di ordine pubblico.

Considerazione particolare è altresì riservata alle specifiche necessità di acquisizioni di beni e servizi dichiarati segreti per esigenze di sicurezza dello Stato, in ordine alle quali sono previste forme di esclusione da formalità procedurali e pubblicità pregiudizievoli per gli interessi da tutelare.

L’articolo 6 richiama la responsabilità propria del soggetto titolare del servizio – competente secondo il rispettivo ordinamento interno – in ordine alla scelta del contraente; è poi riprodotta la norma usuale sui mezzi di tutela dell’amministrazione in caso di inadempimento.

L’Amministrazione stessa verificherà l’uso degli strumenti di tutela, previsti dall’ordinamento, ritenuti più efficaci ai fini dell’esecuzione degli obblighi contrattuali.

L’articolo 7 riproduce analoghe disposizioni di altri regolamenti in materia, volte ad assicurare interventi urgenti a tutela di rilevanti interessi pubblici; si è espressamente specificata l’estensione della disciplina anche ad interventi urgenti a tutela dell’igiene e del patrimonio storico, artistico e culturale.

Gli articoli 8, 9 e 10 sostanzialmente confermano la tradizionale disciplina sulle verifiche delle prestazioni, sui termini e le modalità dei pagamenti e sulle procedure contabili per le aperture di credito a favore di funzionari delegati.

Di particolare rilievo si presentano le disposizioni di coordinamento di cui agli articoli 11 e 12 finalizzate ad assicurare il massimo di potenziale espansivo della disciplina regolamentare, pur nel puntuale e rigoroso rispetto delle sfere di autonomia.

In particolare, si prevedono forme di rinvio mobile e sostituzione di disposizioni richiamate in materia e si chiariscono, nel rispetto della normativa vigente, gli ambiti di applicazione di discipline speciali in relazione al nuovo sistema generale delle spese in economia.

Si è altresì esplicitato, sul piano del sistema delle spese in economia, il quadro degli effetti giuridicamente connessi alla volontaria adesione delle amministrazioni non statali al sistema convenzionale di forniture di cui dall’articolo 26 della legge 488/1999, prevedendo che, per la eventuale residualità di beni o servizi da acquisire, tali amministrazioni ricorrano al sistema delineato dal regolamento in esame; è pienamente ribadita e tutelata l’autonomia degli enti per eventuali determinazioni in materia.

Per coerenza logica del sistema normativo, si è quindi armonizzato il disposto del regolamento di cui al D.M.

287/1997 sulle Camere di commercio al nuovo disegno dei rapporti tra fonte normativa e strumenti amministrativi di attuazione delineato dal regolamento in esame, disponendo anche in tal caso il rinvio all’atto amministrativo per l’individuazione delle voci e degli importi di spesa.

L’articolo 13 disciplina il regime transitorio di prima applicazione, fissando un preciso termine per gli adempimenti di competenza delle Amministrazioni previsti dal regolamento ai fini dell’individuazione delle voci e degli importi delle spese da effettuarsi in economia.

Si prevede altresì l’esclusione dall’ambito di applicazione del presente regolamento delle specifiche procedure di spese in economia per le missioni di militari all’interno e all’estero, disciplinate ai sensi della lettera d) del comma 1 dell’articolo 4-quater del decreto legge 180/1999, convertito con modificazioni in legge 269/1999.

L’articolo 14 elenca il vasto campo degli atti normativi sui quali si producono gli effetti di “pulizia” ordinamentale, trasparenza e sistemazione organica della materia, direttamente conseguenti all’adozione del regolamento in esame.

L’effetto abrogativo riguarda uniformemente tutti i procedimenti in materia delle Amministrazioni statali, compresi quello relativo al Ministero dell’ambiente, il cui regolamento è stato recentemente pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, e quello relativo all’Amministrazione degli affari esteri, con le particolari cautele connesse alle peculiari forme operative delle rappresentanze all’estero.

Non sono stati inseriti nell’elenco dei regolamenti da abrogare, oltre evidentemente ai regolamenti già abrogati, i regolamenti specifici, già adottati ai sensi dell’articolo 8 del regio decreto 2440/1923 ed anche indicati tra i riferimenti normativi del procedimento da semplificare, attinenti a procedure su spese in economia di organismi istituzionali dotati di peculiare autonomia in materia contabile, considerato che in tal caso gli effetti abrogativi conseguono all’esercizio di detta autonomia e non all’adozione del presente regolamento (è il caso dei regolamenti sulle spese in economia della Corte dei conti oltre che dell’ISPESL e dell’Istituto Superiore di Sanità).

Lo stesso discorso vale, come già rilevato, per gli Enti autonomi territoriali nonché, a seguito della recente riforma, per la Presidenza del Consiglio dei Ministri, ed è alla base della apposite disposizioni, già illustrate, specificamente mirate alla tutela della relativa sfera di autonomia.

Si rileva ancora che con l’abrogazione delle disposizioni recate dagli elencati regolamenti non si incide sugli effetti abrogativi già dispiegati da tali regolamenti; in particolare si precisa che il titolo quinto del regolamento per l’amministrazione e la contabilità degli organismi dell’Esercito, della Marina e dell’Aeronautica – relativo ai servizi in economia – è già stato abrogato ai sensi dell’articolo 11 del DPR 939 del 1983, del quale a sua volta si prevede ora l’abrogazione.

L’articolo 15 concerne l’entrata in vigore.

— *** —

V. in prec. A. PONTI, La regolamentazione dei procedimenti di spese in economia con in calce uno schema di regolamento predisposto dallo stesso A.

Note

L'articolo Brevi riflessioni sulla necessità di regolamenti locali di recepimento del d.P.R. n. 384/2001 proviene da Giustamm.

Gli operatori del settore acquisti negli anni si sono spesso trovati in difficoltà ad appaltare beni e servizi di modesta entità piuttosto che di importi elevati. Ciò è dipeso soprattutto dalla scarsa chiarezza normativa che disciplina gli appalti di tal genere sotto la soglia comunitaria (200.000 DPS).

Mentre infatti per gli appalti di fornitura di importo superiore ai 200.000 DPS trovano rispettivamente applicazione il D.Lvo 24.7.1992, n. 358, così come modificato dal D.L.vo 20.10.1998, n. 402 e il D.L.vo 17.3.1995, n. 157, così come modificato dal D.L.vo 25.2.2000, n. 65, per gli appalti di fornitura sotto soglia si fa riferimento al D.P.R. 18.4.1994, n. 573 che praticamente non fa altro che demandare alle disposizioni contenute nel D.L.vo n. 358/92 e s.m.i, per gli appalti di servizio sotto soglia non esiste una normativa specifica.

L’art. 10 del D.P.R. n. 573/94 disponeva in particolare: “Entro tre mesi dalla pubblicazione del presente regolamento con successivo regolamento governativo … si determinano i criteri omogenei ed i limiti per il ricorso all’acquisto di beni e servizi in economia da parte delle amministrazioni …”.

Perché tale regolamento vedesse la luce non si è dovuto attendere 3 mesi, né 3 anni ma bensì molto più tempo; infatti lo stesso è stato emanato col D.P.R. 20.8.2001, n. 384, pubblicato nella G.U. del 24.10.2001, n. 248.

Il regolamento, di semplice lettura, contiene però una serie di disposizioni che portano ad alcune riflessioni di notevole importanza per l’attività dell’ente locale.

Innanzitutto occorre esaminare l’ambito soggettivo del regolamento mettendo in relazione la disposizione di cui all’art. 1, c. 1 con quella di cui all’art. 12. Nella prima norma si afferma infatti che il regolamento disciplina il sistema delle procedure di effettuazione delle spese per l’acquisizione in economia di beni e servizi da parte delle amministrazioni statali anche ad ordinamento autonomo mentre l’art. 12 dispone la possibilità che le norme del regolamento possano applicarsi anche alle amministrazioni pubbliche non statali che così dispongano nell’ambito della propria autonomia, salvo che non aderiscano alle convenzioni poste in essere da Consip Spa ex art. 26 della L. 23.12.1999, n. 488 e s.m.i.

Una parte della dottrina ritiene che il regolamento di cui al D.P.R. n. 384/2001 possa trovare immediata applicazione sic et simpliciter non tanto per la disposizione di cui al citato art. 12, bensì in forza degli articoli 113 e 192 del D.L.vo 18.8.2000, n. 267 dei quali il primo, relativo alla disciplina delle forme di gestione dei servizi pubblici locali, dispone il ricorso alla gestione in economia di tali servizi quando le modeste dimensioni e caratteristiche sconsigliano la costituzione di aziende ed istituzioni ed il secondo, relativo alla determinazione a contrarre, dispone il richiamo in dette determinazioni delle disposizioni vigenti ammesse per le modalità di scelta del contraente in materia di contratti di amministrazioni pubbliche.

In forza della disposizione di cui all’art. 2, c. 1 del Regolamento di cui trattasi si è portati ad affermare la necessità di un recepimento esplicito del regolamento da parte di ogni ente locale se non addirittura a considerare il D.P.R. n. 384/2001 una traccia per la stesura di un proprio regolamento all’interno di ogni ente locale che tenga conto delle proprie peculiarità, della propria struttura organizzativa nonché del limite di importo per i diversi appalti da espletare.

Ai sensi dell’art. 2, c. 1 del D.P.R. n. 384/2001 il ricorso al sistema delle spese in economia così disciplinate è subordinato infatti all’individuazione, da effettuarsi con apposito provvedimento da ciascuna amministrazione, dell’oggetto e dei limiti di importo delle singole voci.

La necessità che ogni amministrazione si doti di un proprio regolamento può trovare le sue ragioni nell’esigenza di adeguare le cifre fissate quali soglie dal D.P.R. n. 384/2001 per le procedure di spese in economia: non bisogna dimenticare che 130.000 Euro per comuni di piccole o medie dimensioni, come lo è la maggior parte dei comuni italiani, è una cifra molto ingente che a volte può riguardare tutti i beni e servizi acquistati in un intero anno solare e non per singolo appalto. Ciò significherebbe che in tali enti le normali procedure di gara sarebbero completamente abbandonate.

Il richiedere sempre e solo almeno cinque preventivi, se da un lato snellisce notevolmente le procedure, dall’altro potrebbe portare ad una limitazione della concorrenza con almeno due pessime conseguenze: la riduzione di qualità dei beni e servizi acquisiti e l’aumento dei prezzi di acquisto. Infatti se la ditta sa di non avere troppi concorrenti è portata a guadagnare il più possibile formulando i minori sconti sull’importo a base d’asta ed a fornire beni o servizi non sempre eccellenti.

Altra problematica che spinge ad affermare la necessità di una riformulazione del regolamento a livello di singolo ente è rappresentata dal fatto che non è obbligatorio richiedere preventivi per spese che non superano 20.000 Euro (Lire 38.725.400): anche tale somma per la maggior parte degli enti locali costituisce una cifra abbastanza rilevante e molti servizi o beni sono sicuramente di importo inferiore. E’ pertanto necessario adeguare tale limite alle singole realtà prevedendo apposita norma nel proprio regolamento.

Se da un lato il legislatore ha affermato finalmente il principio per cui anche per le forniture ed i servizi sia necessario rispettivamente un collaudo o un’attestazione di regolare esecuzione, non si riesce a comprendere la ragione per cui ha affermato la non necessità di tali verifiche per spese di importo inferiore a 20.000 Euro. Si ritiene invece che le verifiche di cui trattasi debbano essere sempre previste in quanto così come la pubblica amministrazione paga con soldi “buoni” e non falsi anche le imprese debbono fornire beni e servizi buoni e collaudati indipendentemente dal valore degli stessi. Non si deve assolutamente affermare che tali verifiche per appalti di modeste dimensioni economiche vadano ad incidere sull’efficacia, sull’efficienza e sull’economicità dell’azione amministrativa e che facciano perdere tempo in quanto è solo ed esclusivamente un problema di organizzazione e di predisposizione di stampati standard da utilizzare in tutti i casi, indipendentemente dal valore della fornitura o del servizio.

Una ulteriore riflessione deve essere diretta ai soggetti competenti ad effettuare il collaudo ed in particolare alla disposizione contenuta nell’art. 8, c. 3 del D.P.R. n. 384/2001. Anche in questa occasione è necessario che il regolamento comunale vada a disciplinare, con un occhio rivolto alla propria struttura organizzativa, quali siano i soggetti competenti ad effettuare il collaudo.

Normalmente per la maggior parte delle realtà italiane esiste un unico soggetto per ogni settore di attività che pone in essere dalla determinazione a contrarre, al bando di gara, al verbale di gara, al contratto ed alla gestione dello stesso; inoltre chi meglio di colui che deve utilizzare il bene o occuparsi del servizio, può certificarne il collaudo o la regolare esecuzione? Risulta poi difficile il rispetto della norma di cui all’art. 8, c. 3 del D.P.R. n. 384/2001 in quanto si dovrebbe far effettuare il collaudo ad un soggetto che non solo non ha partecipato al procedimento di acquisizione ma appartiene, stante la scarsità di personale negli enti, ad un altro settore rispetto a quello che ha posto in essere la procedura di acquisto e potrebbe anche non conoscere a fondo le caratteristiche e le finalità del bene o servizio acquisito.

Per quanto attiene il criterio di aggiudicazione da applicare per le procedure di spese in economia si potrebbe, a livello di regolamento di ogni ente, andare a definire meglio il criterio dell’offerta più vantaggiosa indicato nel D.P.R. n. 384/2001 specificando ad es. i casi in cui è necessario applicare il prezzo più basso ed i casi in cui è necessario avvalersi dell’offerta economicamente più vantaggiosa fornendo così indirizzi ai vari responsabili.

Il regolamento adottato col D.P.R. 384/2001 limitandosi ad indicare quale criterio di aggiudicazione l’offerta più vantaggiosa ha fatto sorgere il dubbio se si tratta del “prezzo più basso” o “dell’offerta economicamente più vantaggiosa” di cui alle normative di recepimento delle direttive comunitarie sopracitate. Al riguardo parte della dottrina ritiene che non si tratta di una imprecisione del legislatore ma in una precisa volontà ossia quella di lasciar scegliere al responsabile il criterio da adottare che deve essere specificato nella lettera di invito.

Altro problema che dovrà essere sviluppato a livello di regolamento comunale per le procedure di acquisizioni in economia è quello relativo alle procedure di pagamento attraverso aperture di credito emesse a favore di funzionari delegati ai sensi delle normative vigenti. Se tali forme costituiscono un punto di arrivo è necessario verificare che la propria struttura sia pronta ad un sistema così delicato. E’ forse opportuno iniziare a semplificare il più possibile le procedure di liquidazione delle spese ed essere celeri nei pagamenti alle ditte al fine di evitare interessi di mora o comunque far gravare sul costo del bene o del servizio il ricarico che l’impresa calcolerà in quanto sa che la pubblica amministrazione per “prassi consolidata” non pagherà in termini brevi.

Accorciare i termini di pagamento rispetto agli attuali e disciplinare tale situazione nel regolamento è già un risultato che potrebbe costituire il punto di partenza per l’introduzione di quel sistema di aperture di credito disciplinato dall’art. 10 del D.P.R. n. 384/2001.

Per le argomentazioni sopra esposte si ritiene che sia necessario che ogni ente, pur tenendo lo “scheletro” del D.P.R. n. 384/2001 riformuli un proprio regolamento per gli acquisti di beni e servizi con le procedure economali al fine di dettagliare i contenuti ed adeguare nel miglior modo possibile alla propria realtà la citata disposizione.

Da non sottovalutare poi che questo regolamento, che tutti oggi decantiamo come il risolutore dei nostri problemi e lo strumento di snellimento di tutta l’attività contrattuale, si possa in un domani, magari neppure tanto lontano, trasformare in quello strumento che non ci faccia dormire di notte a causa della scarsa qualità dei beni e servizi acquistati e dei diversi ricorsi posti in essere dalle imprese che denunceranno un’esclusione dal mercato della pubblica amministrazione: per molti operatori la tentazione di invitare sempre e solo le stesse ditte per i vari settori sarà molto forte e forse sarà anche il caso di disciplinare nel regolamento i criteri da seguire per formulare gli inviti per i cottimi fiduciari.

Si potrebbe ipotizzare una sorta di albo di fiducia dei fornitori creato sulla base di procedure aperte in cui vengono iscritti tutti coloro che hanno i requisiti per fornire quel dato bene o prestare quel dato servizio; nel caso in cui si debba acquisire un bene o servizio col cottimo fiduciario si potranno così invitare le ditte ivi iscritte facendo scorrere l’ordine di iscrizione all’albo di fiducia.

SCHEMA DI REGOLAMENTO PER L’ACQUISIZIONE DI BENI E SERVIZI IN ECONOMIA

REDATTO DA

ALBERTO PONTI
(Vice Segretario Generale Città di Mariano Comense)

GENNAIO 2002

INDICE

Art. 1
OGGETTO DEL REGOLAMENTO
Art. 2
LIMITI DI APPLICAZIONE
Art. 3
DIVIETO DI FRAZIONAMENTO
Art. 4
RESPONSABILE DEL SERVIZIO
Art. 5
FORME DELLA PROCEDURA E SVOLGIMENTO DEL COTTIMO FIDUCIARIO
Art. 6
CRITERI DI SCELTA DEL CONTRAENTE
Art. 7
GARANZIE
Art.8
FORNITURE E SERVIZI COMPLEMENTARI
Art. 9
VERIFICA DELLE PRESTAZIONI
Art. 10
TERMINE DI PAGAMENTO
Art. 11
PROCEDURE CONTABILI
Art. 12
MEZZI DI TUTELA
Art. 13
CONTRATTO
Art. 14
ENTRATA IN VIGORE

ARTICOLO 1

OGGETTO DEL REGOLAMENTO

Il presente Regolamento disciplina il sistema delle procedure per l’acquisizione in economia di tutti i beni e servizi da parte dell’Ente entro i limiti riportati negli articoli seguenti.

Il ricorso al sistema delle spese in economia nei limiti previsti è consentito anche nelle seguenti ipotesi:

– risoluzione di un precedente rapporto contrattuale, quando ciò sia ritenuto necessario o conveniente per assicurare la prestazione nel termine previsto dal contratto;

– completamento delle prestazioni non previste dal contratto in corso, qualora non sia possibile imporne l’esecuzione nell’ambito dell’oggetto principale del contratto medesimo;

– acquisizioni di beni o servizi nella misura strettamente necessaria, nel caso di contratti scaduti, nelle more di svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente;

– eventi oggettivamente imprevedibili ed urgenti, al fine di scongiurare situazioni di pericolo a persone, animali o cose, nonché a danno dell’igiene e salute pubblica o del patrimonio storico, artistico e culturale.

Per l’esecuzione dei lavori in economia resta fermo quanto disposto dalla disciplina stabilita dal D.P.R. 21.12.1999 n. 554, nonché da eventuali Regolamenti comunali in materia.

ARTICOLO 2

LIMITI DI APPLICAZIONE

Le procedure in economia per l’acquisizione di beni e servizi previste nel presente Regolamento sono consentite sino al limite di importo pari a 55.000 Euro (cinquantacinquemila) con esclusione dell’I.V.A..

Oltre tale importo si dovrà procedere con le ordinarie procedure di acquisto di beni e servizi applicando le relative disposizioni nazionali e/o comunitarie.

ARTICOLO 3

DIVIETO DI FRAZIONAMENTO

Nessun contratto di acquisto può essere artificiosamente frazionato allo scopo di sottoporlo alla disciplina di cui al presente Regolamento.

ARTICOLO 4

RESPONSABILE DEL SERVIZIO

L’amministrazione opera a mezzo di propri Responsabili di Servizio individuati nel rispetto delle prescrizioni contenute nelle rispettive norme di organizzazione.

Il Responsabile del Servizio redige gli atti per affidare il cottimo fiduciario, cura l’assunzione degli impegni di spesa, autorizza eventuali prestazioni complementari, acquisisce il verbale di collaudo del bene o l’attestazione di regolare esecuzione del servizio, dispone la non necessità di tali atti, procede alla liquidazione della spesa nonché ad attuare tutto quanto necessario per completare la procedura di acquisto.

Lo stesso a norma delle disposizioni vigenti è responsabile della procedura di acquisto.

ARTICOLO 5

FORME DELLA PROCEDURA

E SVOLGIMENTO DEL COTTIMO FIDUCIARIO

Le acquisizioni in economia disciplinate dal presente Regolamento possono essere effettuate con i seguenti sistemi:

– amministrazione diretta dove le acquisizioni di beni o lo svolgimento di servizi sono effettuate con materiali e personale proprio nonché con mezzi propri o appositamente noleggiati dall’Ente;

– cottimo fiduciario dove le acquisizioni di beni o servizi avvengono mediante affidamento a persone o imprese.

La procedura del cottimo fiduciario si concretizza nella formulazione di una lettera indirizzata ad un numero non inferiore di 5 (cinque) Ditte diverse.

Nell’invitare le Ditte dovrà essere rispettato il principio della alternanza delle stesse, ossia non si devono invitare per beni o servizi della stessa tipologia sempre le medesime Ditte.

La lettera di invito deve contenere almeno i seguenti elementi:

– l’oggetto della prestazione

– le caratteristiche tecniche e la qualità del bene o del servizio richiesto

– le modalità di fornitura o di esecuzione del servizio

– le modalità ed i tempi di pagamento

– le eventuali garanzie richieste

– le eventuali penalità

– le specificazioni dei casi di grave inadempimento

– il prezzo a base d’asta

il criterio di aggiudicazione nonché tutti quegli altri elementi che si rendono necessari per la particolarità del bene o del servizio acquisito.

I punti b, c, d, e, f, g, potrebbero essere contenuti in allegato alla lettera, denominato capitolato o disciplinare tecnico.

Per la procedura di cottimo fiduciario potranno essere utilizzate anche forme innovative di gara quali l’espletamento delle stesse per via telematica (gare on – line).

Nella determinazione dell’importo a base d’asta il Responsabile del Servizio si avvale delle rilevazioni dei prezzi di mercato effettuate da amministrazioni od enti a ciò preposti a fini di orientamento e della valutazione della congruità dei prezzi in sede di offerta.

Per i beni e servizi previsti dalle convenzioni stipulate da Consip S.p.A. o analoga istituzione ai sensi dell’art. 26 della Legge 23 dicembre 1999 n. 488 e successive modifiche ed integrazioni, sono assunti a base d’asta al ribasso i prezzi di cui alle citate convenzioni.

Qualora l’importo della spesa non superi l’ammontare di 8.000 (ottomila) Euro (esclusa I.V.A.) si potrà procedere richiedendo almeno 3 (tre) preventivi; tale importo è elevato a 15.000 (quindicimila) Euro (I.V.A. esclusa) per l’acquisizione di beni e servizi connessi ad impellenti ed imprevedibili esigenze di ordine pubblico.

Qualora si tratti di un bene o servizio caratterizzato da nota specialità in relazione alle specifiche tecniche o alle caratteristiche di mercato si potrà prescindere dalla richiesta di una pluralità di preventivi e procedere all’affidamento diretto.

ARTICOLO 6

CRITERI DI SCELTA DEL CONTRAENTE

Gli acquisti di beni e servizi previsti dal presente Regolamento sono aggiudicati in base ad uno dei seguenti criteri.

– al prezzo più basso, qualora la fornitura dei beni o l’espletamento dei servizi oggetto del contratto debba essere conforme ad appositi capitolati o disciplinari tecnici o come descritti nella lettera di invito;

– a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, valutabile in base ad elementi diversi, variabili a seconda della natura della prestazione, quali ad esempio il prezzo, il termine di esecuzione o di consegna, il costo di utilizzazione, il rendimento, la qualità, il carattere estetico e funzionale, il valore tecnico, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica ecc.; in questo caso, i criteri che saranno applicati per l’aggiudicazione della gara devono essere menzionati nella lettera di invito.

In entrambi i casi suddetti sono comunque ammesse esclusivamente offerte in ribasso sui prezzi a base d’asta.

Qualora talune offerte presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, il Responsabile del Servizio, prima di escluderle, chiede per iscritto le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta ritenuti pertinenti e li verifica tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute.

Il Responsabile del Servizio tiene conto delle giustificazioni riguardanti l’economia del processo di fabbricazione, l’incidenza del costo della manodopera, del costo dei prodotti impiegati per lo svolgimento del servizio e comunque di tutti quegli elementi di costo che vanno a determinare il prezzo del bene o del servizio nonché l’originalità del prodotto o servizio.

Sono assoggettate alla verifica di cui ai commi 3 e 4 tutte le offerte che presentano una percentuale di ribasso che supera di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse.

ARTICOLO 7

GARANZIE

A garanzia della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario in sede di gara può essere richiesta la presentazione di una cauzione provvisoria pari al 2% (due per cento) dell’importo a base d’asta da prestare mediante fidejussione bancaria o polizza assicurativa.

Tale cauzione è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto per l’aggiudicatario mentre ai non aggiudicatari la cauzione è restituita, in segno di svincolo, entro 30 (trenta) giorni dall’aggiudicazione.

A garanzia dei prodotti forniti o della regolare esecuzione dei servizi può essere richiesta alla Ditta appaltatrice una garanzia pari al 10%(dieci per cento) dell’importo di aggiudicazione.

Tale garanzia, che sarà svincolata all’approvazione del certificato di collaudo o attestato di regolare esecuzione, dovrà essere costituita mediante fidejussione bancaria o polizza assicurativa e dovrà prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività entro 15 (quindici) giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

ARTICOLO 8

FORNITURE E SERVIZI COMPLEMENTARI

Qualora nel corso del cottimo fiduciario si verifichino cause impreviste ed imprevedibili che richiedano prestazioni aggiuntive il Responsabile del Servizio può far eseguire direttamente alla Ditta appaltatrice forniture e servizi complementari nel limite del 20% (venti per cento) dell’importo di aggiudicazione come previsto dalle normative civili in materia.

ARTICOLO 9

VERIFICA DELLE PRESTAZIONI

Tutti i beni e servizi acquisiti sono soggetti rispettivamente a collaudo o ad attestazione di regolare esecuzione entro 20 (venti) giorni dall’acquisizione.

Il collaudo o l’attestazione di regolare esecuzione sono eseguiti da impiegati nominati dal responsabile di Servizio competente e comunque che siano utilizzatori di quel determinato bene o gestori di quel determinato servizio.

Per prestazioni di importo inferiore a 2.500 Euro (duemilacinquecento) il Responsabile di Servizio può disporre, motivandolo, che tali verifiche non sono necessarie.

ARTICOLO 10

TERMINE DI PAGAMENTO

I pagamenti sono disposti dal Responsabile di Servizio entro 30 (trenta) giorni dalla data del collaudo o dall’attestazione di regolare esecuzione ovvero, se successiva, dalla data di presentazione delle fatture.

ARTICOLO 11

PROCEDURE CONTABILI

Al pagamento delle spese in economia si può provvedere anche mediante aperture di credito emesse a favore di funzionari delegati, ai sensi degli articoli 56 e seguenti del Regio Decreto 18 novembre 1923, n. 2440, e dell’articolo 9 del Decreto del Presidente della Repubblica 20 aprile 1994, n. 367.

ARTICOLO 12

I MEZZI DI TUTELA

Qualora la Ditta aggiudicatrice non adempia agli obblighi derivanti dal rapporto, l’amministrazione si avvale degli strumenti di risoluzione contrattuale e risarcimento danni, ove non ritenga più efficace il ricorso all’esecuzione in danno previa diffida secondo quanto previsto dalla normativa civilistica in materia.

ARTICOLO 13

CONTRATTO

Il contratto per l’acquisto dei beni e servizi nella forma del cottimo fiduciario deve essere sottoscritto immediatamente dalla Ditta appaltatrice a richiesta dell’ente.

Lo stesso può essere effettuato nella forma della scrittura privata, oppure tramite apposita lettera con la quale il committente dispone l’ordinazione delle provviste e dei servizi.

In tali atti devono essere riportati i principali contenuti della lettera di invito o del capitolato o disciplinare tecnico.

Tutte le spese di contratto (bolli, registrazione, copie, ecc.,) sono a carico della Ditta aggiudicatrice. E’ a carico dell’ente la sola I.V.A..

ARTICOLO 14

ENTRATA IN VIGORE

Il presente regolamento entra in vigore il giorno successivo alla intervenuta esecutività della deliberazione di approvazione.

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V. L. OLIVERI, Brevi riflessioni sulla necessità di regolamenti locali di recepimento del d.P.R. 384/2001

Note

L'articolo La regolamentazione dei procedimenti di spese in economia. Riflessioni sul D.P.R. 20 agosto 2001, n. 384. proviene da Giustamm.