Avv. Giada Pasanisi

1. L’art. 97 Codice dei Contratti Pubblici approvato con D. Lgs. n.36/2023 (Codice) dispone, tra l’altro e per quanto qui interessa, che :

<<Fermo restando quanto previsto dall’articolo 96, commi 2, 3, 4, 5 e 6, il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri:

1. a)  in sede di presentazione dell’offerta:

1)  ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;

2)  ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l’impossibilità di adottarle prima di quella data;

1. b)  ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell’aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell’offerta.
2.   Fermo restando l’articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituitocon altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata >>

Il Codice ha, quindi, stabilito il principio secondo il quale le misure di self cleaning valgono anche per le gare in corso e non solo pro futuro, rimuovendo così precedenti incertezze interpretative ed applicative.

Nell’ambito dell’ATI, l’art 97 citato prevede una doppia misura di salvataggio nel caso di deficit del requisito in capo ad una tra le imprese raggruppate; secondo la prima (comma 1 dell’art. 97), la raggruppata interessata dal deficit propone delle misure di self cleaning per cercare di rimanere nel RTI ; secondo la ulteriore misura (comma 2 dell’art. 97), le imprese superstiti propongono l’estromissione e sostituzione dell’impresa in deficit di requisito, la quale non propone misure di self cleaning, oppure le propone senza esito positivo.

Il Codice  si preoccupa pure di prevedere che l’iter per il salvataggio dell’impresa raggruppata che propone il self cleaning o delle imprese superstiti che propongono l’estromissione  non deve incidere sulla speditezza della procedura di gara (comma 5 dell’art 96 richiamato dall’art 97 ).

 L’art. 97 cit. non specifica le modalità ed i termini di esplicazione delle predette facoltà delle imprese raggruppate di tali diritti, pur statuendo, come accennato, che in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni in ragione dell’adozione delle misure di self cleaning o di estromissione.

Comunque, con riferimento alla questione della estromissione dall’ATI, la giurisprudenza aveva già affermato che le SS. AA.  erano tenute ad assicurare la fase della c.d. sostituzione procedimentalizzata.

A nostro avviso, i tempi a disposizione degli operatori economici dovranno essere tendenzialmente determinati in modo di assicurare l’esercizio delle predette facoltà da parte delle imprese raggruppate (e misure   di self cleaning da parte della raggruppata; estromissione dell’impresa raggruppata le cui misure sono risultate non adeguate), fermo l’interesse pubblico sotteso ad accelerare l’affidamento del contratto e l’esecuzione delle correlate prestazioni.

In tale prospettiva giova richiamare quanto sostenuto dal Consiglio di Stato: << ….omissis…. Quanto alla procedimentalizzazione della facoltà di sostituzione, si è optato per una disciplina “snella”: a fronte dell’onere dell’operatore economico di comunicare tempestivamente il verificarsi della causa di esclusione e delle misure adottate (o dell’intenzione di adottarle se sono venute meno in corso di gara o prima e l’operatore economico ha comprovato l’impossibilità di porvi rimedio per tempo) ed è stato ribadito nel successivo comma 2 che la intempestività della adozione delle misure comporta l’esclusione >>  (Cons. stato, Relazione allo Schema del Codice, 7 dicembre 2022).

2. Ai fini dell’azionabilità dei rimedi sopra detti, l’art 97 cit fa riferimento sia al <<venir meno del requisito di qualificazione>>, sia a qualsiasi causa escludente; quindi la norma appare idonea a ricomprendere sia la causa di esclusione sussistente già nella fase iniziale della gara, sia quella sopravvenuta.

Secondo una condivisibile interpretazione: <<  ….. se si considera che l’art 97, comma 1, parla contestualmente di causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e del venir meno prima della presentazione dell’offerta ( “causa  escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione …”), ci sembra che il termine verificata vada inteso nel senso di accertata/emersa in corso di procedura  anche se sussistente ab ovo , ciò al fine di dare un qualche  effetto utile alla locuzione “causa escludente verificatasi” che, altrimenti, avrebbe portata del tutto equivalente a quella della locuzione  “venir meno del requisito”. Del resto, il medesimo art. 97, con il comma 2, si riferisce, come accennato, al caso di partecipante al RTI interessato da una causa di esclusione senza limitare il perimetro alle sole cause escludenti sopravvenute; esso prospetta l’estromissione/sostituzione in funzione di rimedio avvero l’impresa raggruppata che si trovi in una qualsiasi situazione che la porta all’esclusione (“ … se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata … omissis …” ). In sostanza, ci sembra che le misure del self cleaning, della estromissione/sostituzione possano essere adottate anche per le ipotesi in cui la raggruppata è carente ad ovo di un requisito>>.

Comunque, risulta incerto stabilire se nel caso di carenza iniziale del requisito siano azionabili entrambi i suddetti rimedi.

In effetti, il rimedio da parte della raggruppata interessata dalla carenza di requisito non appare ammissibile in quanto la stessa dovrebbe astenersi dal dichiarare il possesso dei requisiti; quanto precede anche per effetto dei principi di lealtà e correttezza (ora sanciti dal comma 14 dell’art. 96 Codice), che impongono a qualsiasi operatore economico una condotta trasparente e collaborativa.

Per quanto concerne, invece, il rimedio della estromissione da parte delle raggruppate (a fronte del deficit originario di una di esse) sono prospettabili diverse interpretazioni.

Secondo una prima esegesi, il rimedio sarebbe sempre azionabile trattandosi di evenienza che colpisce un soggetto diverso da quello (le imprese superstiti) che adottano il rimedio della estromissione.

Secondo altra interpretazione, anche il raggruppamento va escluso in quanto le imprese superstiti non possono essere considerate terze rispetto a quella in deficit di requisito, trattandosi di un gruppo che si presenta in gara in modo unitario, assumendo i correlati vantaggi e rischi operativi.

A nostro avviso, va riconosciuto il diritto di estromissione da parte delle imprese superstiti che risultino “non colpevolmente” ignare del deficit originario in capo ad una di esse, anche in ossequio al principio di proporzionalità sancito dall’art.  18 della Direttiva UE 2014/24; in sostanza, non può sostenersi tout court un’esclusione per mero contagio, dovendosi sindacare la colpa delle imprese superstiti.

In tale prospettiva la questione di fondo è quella di individuare sino a quale livello deve spingersi la diligenza delle imprese raggruppate non affette dal deficit di requisito.

A nostro avviso, l’assenza di diligenza in capo alle imprese superstiti può essere invocata dalla Stazione Appaltante solo in presenza di prove liquide, ossia di immediato riscontro, senza presunzioni di sorta, non potendosi pretendere che le imprese raggruppate pongano in essere attività ispettive e di indagine alla ricerca di elementi oggettivi.

Si tratta, del resto, di applicazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità che permea tutta la normativa in materia di cause di esclusione (art. 57 Direttiva UE 2014/24).

In tale senso depone a nostro, anche l’orientamento della giurisprudenza eurounitaria, il quale, con riferimento alla sostituzione dell’ausiliaria, ha affermato che, ai fini di beneficiare della sostituzione della stessa, è sufficiente che l’ausiliata ignori  l’esistenza del motivo espulsivo dell’ausiliaria (“… senza che i suoi partner abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione”) al momento della presentazione della domanda di partecipazione (quando è stata resa la falsa dichiarazione); in sostanza, non appare richiesta un’indagine su elementi oggettivi   per accertare il deficit della raggruppata ( CGUE, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/2020, che ha ritenuto l’assenza di colpa in capo all’ausiliata  la quale si è limitata a consultare il casellario giudiziale dell’ausiliaria senza riscontrarvi elementi negativi).

Tale enunciato appare, a nostro avviso, estensibile all’imprese raggruppate, le quali anche se condividono la presentazione di un’offerta unitaria, rimangono soggetti distinti, ognuno dotato di personalità giuridica e autonomia; del resto, ogni impresa raggruppata presenta in sede di gara il proprio DUGE assumendo solo in relazione ad esso le correlate responsabilità.

In definitiva, a nostro avviso, alle imprese raggruppate può essere negata la facoltà di estromettere l’impresa raggruppata che è priva ab ovo del requisito solo in presenza di elementi che attestino in modo concludente e puntuale che le stesse erano a conoscenza della causa di default, senza pretendere che esse pongano in essere verifiche ispettive e puntuali su dati oggettivi[1].

[1] Alla luce delle considerazioni esposte non appare del tutto condivisibile un recente orientamento della giurisprudenza che, da un lato, facendo leva sulla unitarietà dell’offerta, svilisce il dato oggettivo secondo il quale l’ATI è e rimane un soggetto plurisoggettivo; dall’altro, introduce una sorta di presunzione di colpevolezza che stride con i principi di garanzia e proporzionalità delle sanzioni espulsive. In particolare, tale orientamento ha osservato: << ……omissis….  nel caso, come quello di specie, in cui la causa escludente si verifichi “prima della presentazione dell’offerta”, e risulti quindi integrata la fattispecie di cui alla lett. a del comma 1 dell’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023, il raggruppamento è tenuto a comunicare alla stazione appaltante, in sede di presentazione dell’offerta, la causa escludente e il soggetto che ne è interessato (n. 1) e a comprovare le misure adottate ai sensi del comma 2, cioè l’estromissione o la sostituzione con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata, o l’impossibilità di adottarle prima della presentazione dell’offerta (n. 2).  Che detta prescrizione non sia stata osservata dal raggruppamento avente come mandataria …  non è in contestazione: il raggruppamento avente come mandataria …. non ha comunicato la causa escludente in sede di presentazione delle offerte e non ha comunicato il motivo dell’impossibilità di farvi fronte prima di detta presentazione.

12.5. La dichiarazione di……, in base alla quale “il RTI odierno appellante non era  a conoscenza della situazione di irregolarità fiscale in capo alla mandante … S.r.l.” e “il RTI nel suo complesso abbia incolpevolmente  conoscenza della causa di esclusione riguardante una delle sue mandanti soltanto in sede di verifica dei requisiti”, non è di per sé sola sufficiente per supportare la declaratoria di illegittimità della decisione di ritirare l’aggiudicazione disposta a favore del raggruppamento avente come mandataria la stessa società neppure considerando le pronunce della Corte di giustizia richiamate dall’appellante.

L’appellante non ha infatti apportato alcun ulteriore elemento a supporto dell’asserita non conoscenza, da parte del raggruppamento… dando per scontato che, in sede di presentazione dell’offerta, potessero bastare le rassicurazioni di E. [mandante in default; ndr] non accompagnate dalla comprova di quanto dichiarato.

…omissis…. si desume che in sede di preparazione dell’offerta l’appellante ha fatto esclusivo affidamento sulla dichiarazione della mandante, senza richiedere alcun elemento a comprova…omissis… .

Tuttavia, in base a quanto di seguito considerato, si presume che il raggruppamento conosca la situazione dei propri componenti e quindi presenti una domanda di partecipazione che tenga conto della situazione di ciascuno.

Non ostano a tal fine le due pronunce della Corte di giustizia richiamate dall’appellante, Cgue, Grande sezione, 7 settembre 2021, C-927/2019 e Cgue, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/2020, al fine di supportare la tesi dell’irrilevanza della causa escludente riguardante un componente del raggruppamento nel caso in cui questi ignori detta condizione espulsiva.

La questione qui controversa non è infatti sovrapponibile ai casi sui quali si è espressa la Corte di giustizia. Anzitutto, la presente controversia riguarda una causa automatica di esclusione in ragione delle gravi violazioni fiscali definitivamente accertate, mentre le pronunce della Corte di giustizia si riferiscono alla causa escludente delle false dichiarazioni (con conseguente applicabilità del self cleaning, non ammesso con riferimento alle violazioni fiscali in base all’art. 57 par. 6 della direttiva n. 2014/24/UE e art. 96 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023). … omissis….. . L’altra pronuncia, Cgue, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/2020, ha applicato l’istituto della sostituzione a una fattispecie di causa escludente (per false dichiarazioni) riguardante un’impresa ausiliaria nell’ambito di un rapporto di avvalimento. L’ipotesi di causa escludente che riguarda una impresa ausiliaria è all’evidenza diversa dall’ipotesi, rilevante nel presente giudizio, di una causa escludente che riguarda l’operatore economico concorrente.  In tale contesto, secondo la Corte di giustizia, il primo presupposto dell’applicabilità della fattispecie sanante (basata sull’estromissione o la sostituzione dell’ausiliaria interessata dalla causa di esclusione) è il fatto che l’offerente ignorasse l’esistenza del motivo espulsivo (“senza che i suoi partner abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione”) al momento della presentazione della domanda di partecipazione (quando è stata resa la falsa dichiarazione).

In secondo luogo l’Amministrazione, per verificare la possibilità di sostituzione dell’ausiliaria, è tenuta a effettuare una “valutazione concreta e individualizzata dell’atteggiamento del soggetto interessato” (Cgue, Grande sezione, 7 settembre 2021, C-927/2019), prendendo in considerazione i “mezzi di cui l’offerente disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo al soggetto sulle cui capacità intendeva fare affidamento” (Cgue, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/2020).

In particolare la Corte di giustizia ha condizionato la possibilità di sanare la posizione attraverso la sostituzione dell’ausiliaria alla prova che la mancata conoscenza della situazione impeditiva non sia addebitabile a mancanza di diligenza da parte dell’offerente (operatore economico ausiliato): “se il giudice del rinvio confermasse l’affermazione dell’RTI Del Debbio secondo cui la condanna penale del dirigente dell’impresa ausiliaria sulle cui capacità esso aveva inteso fare affidamento non figurava nell’estratto del casellario giudiziale consultabile dai soggetti privati, cosicché la normativa italiana non consentiva all’RTI Del Debbio di venire a conoscenza di tale condanna, non gli si potrebbe addebitare una mancanza di diligenza”, con la conseguenza che, in tali circostanze, “sarebbe contrario al principio di proporzionalità, enunciato all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, impedire la sostituzione del soggetto interessato da una causa di esclusione” (Cgue, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/2020). Pertanto, perché, nell’ambito di un rapporto di avvalimento, una causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta (ed emersa in gara) possa essere sanata attraverso il meccanismo rimediale di cui all’art. 63 par. 1 della direttiva n. 2014/24/UE (e all’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023) non è sufficiente, in base alla suddetta pronuncia della Corte di giustizia, l’ignoranza del motivo di esclusione ma è altresì necessario che detta ignoranza non sia addebitabile a mancanza di diligenza, e quindi non sia colposa. E la valutazione della mancanza di diligenza presuppone, secondo l’impostazione della Corte di giustizia, non solo che l’offerente non abbia fatto fede solo su quanto dichiarato dal soggetto colpito dal motivo espulsivo ma anche che la verifica di quanto dichiarato sia avvenuta sulla base di un dato oggettivo, l’estratto del casellario giudiziale poi risultato interessato dalla condanna penale nel caso esaminato dalla Corte, che l’offerente si presume abbia consultato (prima della presentazione dell’offerta).

Pertanto, solo in presenza di un dato oggettivo che deve essere comprovato dall’offerente questi può eventualmente richiedere che sia considerato il proprio affidamento incolpevole, così essendo ammesso alla sostituzione dell’ausiliario.

In tale prospettiva deve essere interpretato anche il riferimento al fatto che la stazione appaltante, rispetto alla sostituzione del soggetto interessato dalla causa escludente, deve porre attenzione “ancora più elevata qualora l’esclusione prevista dalla normativa nazionale colpisca l’offerente non per una violazione ad esso imputabile, bensì per una violazione commessa da un soggetto sulle cui capacità egli intende fare affidamento e nei confronti del quale non dispone di alcun potere di controllo” (Cgue, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/2020, così anche Cgue, sez. II, 30 gennaio 2020, C-395/18, pure richiamata dall’appellante sul punto). Detta affermazione, peraltro resa con riferimento a un rapporto di avvalimento e connessa alla precisazione che detta attenzione è richiesta “nell’applicare motivi di esclusione facoltativi”, non ha impedito alla stessa Corte, nella stessa pronuncia, di pronunciarsi nel senso anzidetto.

…omissis…. . .Si può quindi affermare che si presume che il raggruppamento conosca la situazione dei propri componenti e possa così utilizzare lo strumento rimediale di cui all’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 nel rispetto delle relative prescrizioni procedurali. La disciplina nazionale, nello stabilire che l’operatore economico conosce (è tenuto a conoscere) le cause di esclusione che lo riguardano, sicché va escluso se alla data di scadenza del bando vi sono cause di esclusione non debitamente dichiarate, senza ammettere scusanti per i componenti del raggruppamento che ignoravano una causa di esclusione di uno dei componenti, appare pertanto del tutto ragionevole e pienamente conforme al diritto europeo. ….omissis…. Invero, non basterebbe certo provare il mero fatto storico della “ignoranza”, perché così ragionando si avrebbe una completa deresponsabilizzazione dei raggruppamenti, con aggravio degli adempimenti di gestione delle gare da parte delle stazioni appaltanti e irragionevole regime di favore per i raggruppamenti rispetto agli operatori economici individuali. Piuttosto, andrebbe comprovata la “incolpevole ignoranza”, e cioè che i componenti del raggruppamento hanno fatto ogni sforzo richiesto dalla diligenza professionale per acclarare preventivamente che nessuno dei propri componenti fosse colpito da cause di esclusione  …omissis…   Il principio di autoresponsabilità richiede che il partecipante produca, a corredo della propria istanza di partecipazione, documentazione completa e veritiera, sopportandone, in caso contrario, le conseguenze sfavorevoli…..omissis…. >> (Cons Stato, V, n. 6944/2024).

L'articolo L’estromissione dell’impresa raggruppata che risulti priva in origine di un requisito. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato – 4. Osservazioni

di Manuela Cundari

Prologo

Con la sentenza n. 7296/2024 il Consiglio di Stato ha stabilito che l’accertata carenza di uno degli elementi dell’offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis di gara ben legittima l’esclusione dell’offerta difettosa, senza che ciò comporti alcuna violazione del principio di tassatività delle cause d’esclusione, atteso che quest’ultimo riguarda il mancato rispetto di adempimenti (formali e documentali) relativi alla partecipazione alla gara che non abbiano una adeguata copertura normativa ma non i requisiti speciali di partecipazione.

Pertanto l’operatore economico che voglia contestare le clausole relative alle caratteristiche minime dell’offerta richieste dalla stazione appaltante – in quanto contenenti oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati – ha l’onere di impugnare immediatamente il bando di gara.

With the sentence number 7296/2024 the Council of State has established that the identified deficiency of one of the elements of the offer considered essential by the tender’s documents legitimizes the exclusion of the lacking offer without this causing any violation of the principle of legal certainty about the causes of exclusion, given that it concerns the failure to comply with obligations (formal and documentary) relating to participation in the tender which do not have adequate regulatory coverage but not the special participation requirements.

Consequently the economic operator who wishes to contest the clauses relating to the minimum elements of the offer requested by the contracting authority – as they contain manifestly incomprehensible or disproportionate burdens – must immediately challenge the tender notice.

I fatti di causa

La vicenda in esame ha ad oggetto l’appello proposto da una società nell’ambito di una gara avente ad oggetto l’affidamento del servizio di ritiro, trasporto e smaltimento rifiuti, avverso la sentenza del Tar Lombardia che aveva dichiarato inammissibile il ricorso con cui, in primo grado, erano stati impugnati il capitolato di gara e l’esclusione del proprio raggruppamento motivata con riferimento alla mancanza dei requisiti tecnici minimi richiesti dall’Amministrazione “a pena di esclusione” nonchè i successivi motivi aggiunti proposti avverso la “dichiarazione di gara deserta per assenza di offerte tecniche valide”.

Nello specifico le principali doglianze sollevate dalla ricorrente attenevano ad alcune clausole del Capitolato tecnico (che stabilivano i requisiti minimi dell’offerta tecnica tra cui la fornitura di specifici formati di contenitori e di taniche per i rifiuti) ritenute nulle in quanto dettate al di là dei casi previsti dal codice dei contratti vigente ratione temporis (d.lgs. n. 50/2016), ed inidonee ad individuare i requisiti minimi che l’offerta avrebbe dovuto avere per essere considerata meritevole di essere aggiudicata. Ed invero, secondo la ricorrente, dette clausole sarebbero assolutamente irragionevoli, improvvisate, sproporzionate rispetto all’oggetto della gara e, pertanto, enucleate al di fuori del potere discrezionale spettante alla Stazione appaltante nella formulazione della lex specialis di gara ed, in ogni caso, tali requisiti non avrebbero dovuto essere previsti a pena di esclusione, fatto che costituirebbe un quid pluris idoneo a ricomprendere la richiesta nella categoria delle clausole nulle. Pertanto, seguendo tale ricostruzione, seppure la nullità di clausola escludente contra legem non si estende al provvedimento nel suo complesso, devono comunque ritenersi illegittimi e annullabili tutti gli atti posti in essere dall’Amministrazione fondati su dette clausole, tra cui, appunto, l’esclusione che sarebbe, dunque, viziata per illegittimità derivata.

I giudici del Consiglio di Stato hanno respinto l’appello proposto ritenendo che l’esclusione di un’impresa che ha presentato un’offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico non si pone in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, atteso che quest’ultimo riguarda il mancato rispetto di adempimenti relativi alla partecipazione alla gara che non abbiano base normativa espressa, e non si può applicare quando la SA accerti la mancanza dei necessari requisiti dell’offerta richiesti per la partecipazione alla gara.

L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato

Con la sentenza in esame i giudici del Consiglio di Stato, dopo aver messo in primo luogo in evidenza come i requisiti dei contenitori richiesti dalla lex specialis rappresentassero caratteristiche minime del progetto posto a base di gara dall’Amministrazione, il cui rispetto è stato esplicitamente previsto “a pena di esclusione”, hanno ripercorso l’evoluzione normativa del Codice dei contratti pubblici, osservando come già nella fase antecedente all’introduzione del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, l’Amministrazione disponesse di un’ampia facoltà nel definire la disciplina di gara, pur nel rispetto dei limiti di legge.

Secondo la ricostruzione dei giudici in linea con tale orientamento si pone anche l’art. 83, c. 8 del d.lgs. 50/2016 che non ha posto un divieto per la stazione appaltante di indicare nel bando le condizioni minime di partecipazione e i mezzi di prova, al fine di consentire la verifica, in via formale e sostanziale, delle capacità realizzative dell’impresa, nonché le competenze tecnico-professionali e le risorse umane, organiche all’impresa medesima, bensì ha regolamentato questo potere.

Tale conclusione è stata confermata anche dalla giurisprudenza che esclude l’ammissibilità del soccorso istruttorio in caso di mancanza di elementi essenziali dell’offerta tecnica nonchè dall’art. 10, c. 3 del d.lgs. n. 36/2023, che ribadisce la possibilità per le amministrazioni appaltanti di stabilire requisiti economici, finanziari e tecnico-professionali, sempre nell’ottica di garantire il più ampio accesso possibile alle gare.

Alla luce di tale quadro normativo, il Collegio ha ritenuto che i requisiti minimi delle prestazioni o del bene che vengono previsti dalla lex specialis di gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva e che le difformità dell’offerta tecnica rispetto agli stessi manifestano l’inadeguatezza del progetto proposto e legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, in quanto determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo negoziale.

Le clausole relative alle caratteristiche minime richieste dalla stazione appaltante impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati – in quanto immediatamente “escludenti” –, non sono pertanto nulle ma eventualmente annullabili: conseguentemente, come correttamente sostenuto dal giudice di primo grado, in ragione della loro valenza escludente, avrebbero dovuto essere oggetto di impugnazione nel termine di decadenza decorrente dalla pubblicazione del bando, circostanza non avvenuta nel caso di specie.

Osservazioni

La sentenza in esame si pone in linea con l’orientamento della giurisprudenza secondo il quale è legittima l’esclusione dalla gara di un concorrente nel caso in cui l’operatore economico presenti un’offerta non rispondente alle caratteristiche tecniche minime previste nel progetto o nel capitolato posto a base della selezione.

Ne consegue che a differenza dell’imposizione di adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara senza adeguata copertura normativa in violazione del principio di tassatività, la PA ha una certa discrezionalità, comunque non illimitata né insindacabile, nel disporre ulteriori limitazioni alla partecipazione, integranti speciali requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnica che siano coerenti e proporzionati all’appalto.

L'articolo L’ESCLUSIONE PER IL MANCATO RISPETTO DEI REQUISITI SPECIALI MINIMI FISSATI DALLA LEX SPECIALIS DI GARA NON VIOLA IL PRINCIPIO DI TASSATIVITA’ – THE EXCLUSION FOR FAILURE TO COMPLY WITH THE MINIMUM SPECIAL REQUIREMENTS SET BY THE PUBLIC TENDER DO NOT VIOLATE THE PRINCIPLE OF LEGAL CERTAINTY (commento a Consiglio di Stato, sez. IV, 28 agosto 2024, n. 7296) proviene da Giustamm.

Riv. n. 10/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Antonio Nicodemo

Alessandra Petronelli

THE EXCLUSION CLAUSES OF THE TENDER LAW DO NOT VIOLATE THE PRINCIPLE OF PEREMPTORY NATURE OF THE CAUSES OF EXCLUSION IF THEY REFER TO SPECIAL REQUIREMENTS [i]

LE CLAUSOLE DI ESCLUSIONE DEL DISCIPLINARE DI GARA NON VIOLANO IL PRINCIPIO DI TASSATIVITA’ SE AFFERENTI A REQUISITI DI ORDINE SPECIALE

(commento a Consiglio di Stato, Sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113) 

Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato. – 4. Osservazioni

Prologo

L’art. 10, c. 2, del d. lgs. n. 36/2023 riferito, anche quanto a formulazione letterale, alle sole cause escludenti ex artt. 94 e 95, vuole significare che detti articoli contengono la completa attuazione dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, inibendo la previsione di ulteriori cause escludenti e la diversa configurazione delle stesse a presidio dei requisiti di ordine generale.

Ne consegue che la tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, a partire dai requisiti di ordine speciale.

Nel caso di specie, atteso che le previsioni della legge di gara non attengono ai requisiti generali di cui all’art. 57 della citata direttiva, ma a requisiti di ordine speciale, esse non possono ritenersi invalide per violazione della regola di tassatività dettata dal citato comma 2 dell’art. 10.

Prologue

The art. 10, paragraph 2, of the legislative decree n. 36/2023 referring, also in terms of literal formulation, only to the exclusionary causes pursuant to articles 94 and 95, means that said articles contain the complete implementation of the art. 57 of directive no. 2014/24/EU, inhibiting the provision of further exclusionary causes and the different configuration of the same to safeguard the general requirements.

It follows that the mandatory nature of the causes of exclusion referred to in the articles 94 and 95 does not reverberate on every aspect of the competition discipline, starting from the special order requirements.

In the present case, given that the provisions of the tender law do not comply with the general requirements set out in art. 57 of the aforementioned directive, but subject to special requirements, they cannot be considered invalid due to violation of the mandatory rule dictated by the aforementioned paragraph 2 of the art. 10.

I fatti di causa

Nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica, il concorrente escluso impugnava gli atti di gara lamentando la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Nello specifico, la stazione appaltante aveva escluso l’operatore economico per aver inserito il “ribasso offerto” nella “busta amministrativa”, in violazione della legge di gara che comminava l’esclusione in caso di inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti non contenuti nella “busta economica”.

Il TAR Lazio – ritenendo la richiamata previsione di gara violativa dei principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione – accoglieva il ricorso e annullava il provvedimento di esclusione.

L’impresa aggiudicataria proponeva ricorso al Consiglio di Stato che, attraverso un’articolata ricostruzione del principio di tassatività, accoglieva il gravame, riformando la sentenza di primo grado.

L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato

Il Collegio chiarisce immediatamente che la clausola prevista dal disciplinare di gara – che prevede l’esclusione del concorrente in caso di commistione tra busta amministrativa e busta economica – non viola il principio di cui all’art. 10, c. 2, del d. lgs. n. 36/2023, secondo cui “le cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 sono tassative”.

Evidenzia il Collegio che il citato art. 10, c. 2, non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36/2023 in quanto le stesse non esauriscono il novero delle possibili cause di esclusione. Osta ad una tale interpretazione, lo stesso codice degli appalti laddove stabilisce altre cause di esclusione in articoli diversi (es. nell’art. 100).

La previsione di cui al citato comma 2, riferita alle sole cause escludenti ex artt. 94 e 95, vuole significare che detti articoli contengono la completa attuazione dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, inibendo la previsione di ulteriori cause escludenti e la diversa configurazione delle stesse a presidio dei requisiti di ordine generale.

Invero, la tassatività dettata nel comma 2 non ha impedito al legislatore di prevedere, nell’ultimo comma dell’art. 10, la facoltà per la stazione appaltante di introdurre requisiti speciali, di carattere economico finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto.

La tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera, pertanto, su ogni aspetto della disciplina di gara, a partire dai requisiti di ordine speciale. Nel caso di specie, atteso che le previsioni della legge di gara attengono ai requisiti di ordine speciale, esse non possono ritenersi invalide.

La motivazione dell’esclusione – conclude il Collegio – è quindi conforme alla legge di gara che contiene le regole da rispettarsi nel corso della procedura ad evidenza pubblica, che impongono agli offerenti di distinguere l’offerta economica dalla documentazione amministrativa e alla stazione appaltante di escludere chi non assicura questa distinzione.

Peraltro, in caso di erronea presentazione della documentazione, l’offerente risponde personalmente dell’organizzazione (dei propri uffici) in quanto relativa alla sfera giuridica e materiale posta a propria disposizione e della quale è responsabile, non potendosi invece riverberare all’esterno, sull’attività della stazione appaltante e rispetto agli altri partecipanti.

Osservazioni

La sentenza in commento affronta, oltre al principio di tassatività delle cause di esclusione, anche quello dell’autoresponsabilità del concorrente.

Nell’ambito delle gare pubbliche è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, a quanto previsto dal bando e dalle norme tecniche.

Nello specifico, il disciplinare di gara è posto a garanzia di tutti i partecipanti e il suo erroneo utilizzo rimane a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità che impone al concorrente di sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione.

In ossequio all’anzidetto principio, all’impresa che partecipa a pubblici appalti viene pertanto richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore rispetto alla media che deve contraddistinguere tutte le fasi contrattuali: prodromiche, genetiche ed esecutive.

Ne deriva che, in capo all’operatore economico che partecipa alle procedure di gare – proprio perché operatore professionale di settore – non può che richiedersi una diligenza “aggravata” di cui all’art, 1176, c. 2, c.c. (in tal senso anche ANAC, delibera 773/2021).

[i] Il presente lavoro è da attribuire ad entrambi gli autori. Tuttavia i primi due paragrafi sono da attribuire ad Antonio Nicodemo e gli ulteriori due a Alessandra Petronelli

L'articolo THE EXCLUSION CLAUSES OF THE TENDER LAW DO NOT VIOLATE THE PRINCIPLE OF PEREMPTORY NATURE OF THE CAUSES OF EXCLUSION IF THEY REFER TO SPECIAL REQUIREMENTS – LE CLAUSOLE DI ESCLUSIONE DEL DISCIPLINARE DI GARA NON VIOLANO IL PRINCIPIO DI TASSATIVITA’ SE AFFERENTI A REQUISITI DI ORDINE SPECIALE proviene da Giustamm.

1. Appalti – Principio di tassatività delle cause di esclusione – Clausola escludente afferente a requisiti speciali – Inosservanza – Esclusione

2. Appalti – Disciplinare di gara – Principio dell’autoresponsabilità – Erronea presentazione della documentazione – Esclusione

1. L’art. 10, c. 2, del d. lgs. n. 36/2023 riferito, anche quanto a formulazione letterale, alle sole cause escludenti ex artt. 94 e 95, vuole significare che detti articoli contengono la completa attuazione dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, inibendo la previsione di ulteriori cause escludenti e la diversa configurazione delle stesse a presidio dei requisiti di ordine generale. Ne consegue che la tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, a partire dai requisiti di ordine speciale.

2. Il disciplinare di gara è posto a garanzia di tutti i partecipanti e il suo erroneo utilizzo rimane a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità che impone al concorrente di sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione.

Pres. Sabatino; Est. Molinaro

Pubblicato il 13/08/2024

07113/2024REG.PROV.COLL.

01996/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1996 del 2024, proposto da
Consorzio Stabile Santa Rita s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A00A55C64A, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Mollica e Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Procoge s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Longo e Fabiano De Santis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Alvito, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Raffaele Manfellotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Unione dei Comuni Valle di Comino – Centrale unica di committenza, non costituita in giudizio;
Ministero dell’istruzione e del merito, Ministero dell’economia e delle finanze, Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Unione Comuni Valle di Comino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fabiano Cedrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) n. 165/2024, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Procoge s.r.l., Comune di Alvito, Ministero dell’istruzione e del merito, Ministero dell’economia e delle finanze, Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e Unione Comuni Valle di Comino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2024 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati Calderara in sostituzione di Longo e Cedrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la procedura di affidamento dei lavori di “miglioramento sismico edificio scolastico Domenico Santoro – CUP: C63F18000090003”, dell’importo totale di euro 1.684.639,65, ammessa alla Missione 4 – Componente 1 – Investimento 3.3 del PNRR, bandita dal Comune di Alvito con determinazione n. 88 del 1 settembre 2023, con la quale ha stabilito. Fra l’altro, di avvalersi della centrale unica di committenza dell’Unione dei Comuni della Valle di Comino per l’espletamento della procedura medesima.
2. Procoge s.r.l. (di seguito: “Procoge”) ha impugnato:

– la determinazione n. 99 del 15 settembre 2023, avente per oggetto “PNRR M4C1 3.3: “piano di messa in sicurezza e riqualificazione dell’ediliza scolastica”. Presa d’atto dei verbali di gara ed aggiudicazione provvisoria appalto integrato di progettazione ed esecuzione lavori sulla base del progetto definitivo dei lavori di miglioramento sismico dell’edificio Scolastico D. Santoro. CUP: C69F18000600001 CIG: A00726BC82 – CIG: A00A55C64A”;

– la determinazione n. 88 del primo settembre 2023 del Comune di Alvito di indizione della gara e di approvazione del disciplinare di gara e dei relativi;

– il disciplinare di gara e i relativi allegati nelle parti in cui potrebbero giustificare o comportare l’esclusione della ricorrente;

– l’avviso prot. 5945 del 25.8.2023 del Comune di Alvito;

– l’avvio della procedura di gara del 3 settembre 2023 la Centrale Unica di Committenza-Unione dei Comuni Valle di Comino ha avviato le procedure di gara “Negoziata a 10 operatori” ai sensi dell’art. 50 del D.lgs. 32/2023 e comma 3 dell’art. 76 del D.lgs. 36/2023;

– i verbali di gara della Centrale Unica di Committenza-Unione dei Comuni Valle di Comino n. 1 del 13.9.2023 – seduta pubblica per la convocazione della commissione, n. 2 del 13.9.2023 – seduta pubblica per la valutazione della documentazione amministrativa nel quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente “per inserimento nell’istanza del ribasso offerto”; n. 3 del 14.09.2023 – seduta riservata per la valutazione dell’offerta economica (provvedimenti tutti questi ultimi richiamati negli atti impugnati ma non conosciuti nel loro effettivo contenuto);

– la determinazione n. 130 del 14.9.2023 della Centrale Unica di Committenza-Unione dei Comuni Valle di Comino di approvazione dei verbali di gara e la proposta di aggiudicazione dei servizi e lavori in oggetto in favore dell’operatore economico Consorzio Stabile Santa Rita S.c.a.r.l. con sede in Veroli (Fr) Via Rotondi, 55 – P.IVA 02603140605 (richiamata negli atti impugnati ma non conosciuta nel suo effettivo contenuto);

– nonché, per quanto possa occorrere, di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali ivi compresi: l’avviso di appalto aggiudicato prot. 006586 del 18.9.2023 del Comune di Alvito; l’avviso prot. 5945 del 25.08.2023 pubblicato sull’albo del Comune di Alvito dal 26.08.2023 con scadenza il 31.08.2023; la determinazione del Settore Lavori Pubblici nr. 86 del 24.08.2023; la nota prot. 6107 del 1.9.2023 di trasmissione alla Centrale Unica di Committenza degli atti relativi alla procedura di gara; (provvedimenti tutti questi ultimi richiamati negli atti impugnati ma non conosciuti nel loro effettivo contenuto).

Con il medesimo ricorso la società ha altresì chiesto l’accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente all’aggiudicazione del contratto, anche per risarcimento del danno in forma specifica, con condanna dell’Amministrazione a procedere all’aggiudicazione stessa e, ove possibile, per la declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato e con riserva, in via subordinata rispetto alla domanda di risarcimento del danno in forma specifica, nell’ipotesi in cui sia impossibile per qualsiasi ragione disporre la caducazione del contratto e il subentro della ricorrente, di agire per la condanna delle Amministrazioni intimate al risarcimento del danno per equivalente.

3. Il Tar Lazio – Latina, con sentenza 26 febbraio 2024 n. 165, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, annullato l’impugnato provvedimento di esclusione nonché gli atti allo stesso conseguenti.
4. Il controinteressato Consorzio Stabile Santa Rita, aggiudicatario della gara, ha appellato la sentenza con ricorso n. 1996 del 2024.
5. Nel corso del giudizio di appello si sono costituiti il Ministero dell’istruzione e del merito, il Ministero dell’economia e delle finanze e il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.
6. All’udienza dell’11 luglio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. L’appello è fondato.
8. L’esito del giudizio, comportando la reiezione del ricorso introduttivo, esime il Collegio dal valutare le eccezioni di inammissibilità dello stesso, dedotte dal Comune di Alvito, e quindi anche la sussistenza dell’interesse a ricorrere da parte di Procoge.
9. In via pregiudiziale si respinge l’eccezione, riproposta da Procoge in quanto non esaminata dal Tar, di inutilizzabilità del verbale di consegna 19 novembre 2023, in quanto depositata in primo grado tardivamente, oltre i termini previsti dall’art. 73 c.p.a.: l’atto è risultato necessario, nei termini di cui all’art. 104 comma 2 c.p.a., quanto meno per consentire a questo Giudice di decidere sull’istanza cautelare, atteso anche che si tratta di appalto pnrr.
10. Con il ricorso in appello il Consorzio Stabile Santa Rita ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha annullato l’esclusione di Procoge, adottata in ragione dell’”inserimento del ribasso offerto nella domanda di partecipazione”.

L’appellante ha, in particolare, censurato la decisione in quanto l’inserimento nella busta “economica” del ribasso offerto viola la legge di gara, che non è nulla sul punto in quanto non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione, è in contrasto con il principio di autoresponsabilità e viola il principio di segretezza.

10.1. La legge di gara stabilisce che:

– il plico telematico è composto dalle “buste interne relative alla documentazione amministrativa ed all’ offerta economica” (par. 1.2 del disciplinare);

– “l’inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti non contenuti nella “Busta economica”, costituisce causa di esclusione” (par. 1.2 del disciplinare);

– “nel caso vi sia all’interno della Busta Amministrativa, elementi o riferimenti ad aspetti economici riguardante l’offerta, gli operatori economici verranno esclusi dalla procedura di gara” (capo 3 del disciplinare).

Entrambe le clausole da ultimo richiamate comminano l’esclusione per l’inserimento di elementi dell’offerta economica nella “busta amministrativa”.

10.2. Il Tar le ha ritenute invalide per violazione del principio di tassatività di cui all’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023, dal momento che non trovano riscontro negli art. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023.

10.3. Le suddette clausole del bando non violano il principio di tassatività di cui all’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023.

Con l’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023 si dispone che:

– “I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice” (comma 1);

– “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte” (comma 2);

– “Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese” (comma 3).

La disposizione non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, riguardanti le cause di esclusione automatica e non automatica per mancanza dei requisiti generali, nel senso che queste esauriscono il novero delle possibili cause di esclusione.

Osta a una tale interpretazione lo stesso decreto, laddove stabilisce altre cause di esclusione in articoli diversi dai richiamati artt. 94 e 95 (ad esempio per mancanza dei requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100), che sono richiamati per relationem nel comma 1 (“I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice”).

In tale contesto va inquadrato il comma 2, in base al quale “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative”. La previsione, riferita, anche quanto a formulazione letterale, alle sole cause escludenti di cui all’art. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, vuole significare che detti articoli contengono la completa attuazione dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE (al quale si riferisce la relazione), inibendo la previsione di ulteriori cause escludenti e la diversa configurazione delle stesse a presidio dei requisiti di ordine generale. E ciò in coerenza con il divieto di gold plating di cui all’art. 1 comma 2 lett. a) della legge di delega n. 78 del 2022, attuata dal d. lgs. n. 36 del 2023, in base alla quale, fra gli obiettivi del decreto legislativo di attuazione, è previsto quello del “perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse”.

E l’obiettivo di stretta aderenza alle direttive ha imposto di considerare che l’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE riconosce allo Stato membro solamente il potere di prevedere, o meno, le cause di esclusione di cui al par. 4 e di specificare le condizioni di applicazione del presente articolo (par. 7), così vincolandolo a non introdurne di ulteriori.

L’inibizione all’introduzione di cause di esclusione poste a presidio dei requisiti di ordine generale, che deriva dalla previsione di tassatività delle stesse, è volta altresì a “invitare” il “legislatore in futuro” a non “giustapporre in ogni momento norme speciali e asistematiche alla disciplina codicistica” (così la relazione) e a vietare alla stazione appaltante di introdurne di ulteriori (“le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”, così l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023).

Ma la tassatività dettata nel comma 2 con riferimento alle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 05 del d. lgs. n. 36 del 2023 non ha impedito al legislatore di prevedere, nell’ultimo comma dell’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023, la facoltà della stazione appaltante di “introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”, sicché la tassatività elle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, principiando dai requisiti di ordine speciale.

Atteso che le previsioni della legge di gara che vengono qui in evidenza non attengono ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, così come attuata dagli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, esse non possono essere ritenuto invalide per violazione della regola di tassatività dettata dall’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023.

Del resto, per quanto di interesse in questa sede, l’art. 107 del d. lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che gli appalti sono aggiudicati previa verifica, fra l’altro, che “l’offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara” (comma 1 lett. a).

Tanto basta per riformare sul punto la sentenza impugnata, con la quale il Tar ha accolto il ricorso ritenendo che le “clausole della lex specialis di gara secondo cui «l’inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti non contenuti nella “Busta economica”, costituisce causa di esclusione» e «nel caso vi sia all’interno della Busta Amministrativa, elementi o riferimenti ad aspetti economici riguardante l’offerta, gli operatori economici verranno esclusi dalla procedura di gara», non trovando riscontro negli art. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, devono ritenersi affette da nullità” per violazione del principio di tassatività di cui all’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023, e in ogni caso, “essendo state, come sopra rilevato, ritualmente impugnate da parte ricorrente, devono ritenersi illegittime perché contrastanti con la disposizione richiamata”. In presenza di una siffatta legge di gara non è invece necessario giustificare la sanzione espulsiva facendo riferimento a principi generali come quello di fiducia, del risultato e di segretezza (che quindi non necessitano di essere spesi a tal fine e approfonditi), soccorrendo sul punto specifiche disposizioni del disciplinare.

Le clausole da ultimo richiamate, che comminano l’esclusione per l’inserimento di elementi dell’offerta economica nella “busta amministrativa”, costituiscono quindi parametro per valutare la legittimità dell’impugnato provvedimento di esclusione.

Il verbale n. 2, riguardante la seduta del 14 ottobre 2023 e approvato la determinazione n. 99 del 2023, è motivato con riferimento a “l’inserimento del ribasso offerto nella domanda di partecipazione”.

La motivazione dell’esclusione è quindi conforme alla legge di gara, che, se non annullata, contiene le regole che debbono essere rispettate nel corso della procedura a evidenza pubblica e impongono, da un lato, agli offerenti di distinguere l’offerta economica dalla documentazione amministrativa e alla stazione appaltante di escludere chi non assicura questa distinzione.

Pertanto il provvedimento di esclusione non può essere censurato sul punto.

Non osta a tale conclusione la circostanza che il modulo predisposto dalla stazione appaltante per presentare la domanda, e compilato da Procoge, contenesse un riferimento al ribasso offerto, agli oneri di sicurezza e all’incidenza dei costi della manodopera.

Il rup infatti, con comunicazione inviata in data 6 settembre 2023 sulla piattaforma telematica Digital PA dell’Unione a tutti i partecipanti, ha specificato che “l’offerta economica va inserita esclusivamente nella busta economica” e che, di conseguenza, nel modello dell’istanza di partecipazione “va barrato” la parte in cui vi sono spazi dedicati a tale indicazione (come testualmente emerge dal verbale di gara del 14 settembre 2023).

Ne deriva che all’errore commesso dalla stazione appaltante con il modulo è stato superato con comunicazione specifica a tutti i partecipanti, tale da confermare il divieto di commistione fra domanda amministrativa di partecipazione e offerte tecnica, già formulato con il disciplinare. E infatti nel verbale n. 2 del 14 ottobre 2023 si legge che l’esclusioen è stata disposta, come detto, a causa dell’”inserimento del ribasso offerto nella domanda di partecipazione”, con la precisazione che detto inserimento è avvenuto “nonostante il chiarimento del RUP […] inviato […] a tutti i partecipanti sulla necessità di barrare della domanda la parte in cui per mero refuso vi erano gli spazi per citare l’offerta economica”.

Del resto la società appellata, già ricorrente in primo grado, non ha dedotto di non avere ricevuto la comunicazione ma si è limitata ad addurre problemi di comunicazione interna fra uffici quale ragione della compilazione del modulo di domanda oggetto della comunicazione del in data 6 settembre 2023 (con la quale lo stesso ha precisato che non dovesse essere compilata).

Dell’organizzazione interna all’offerente risponde quest’ultimo in quanto afferente alla sfera giuridica e materiale posta a propria disposizione e della quale è responsabile, non potendosi invece riverberare all’esterno, sull’attività della stazione appaltante e rispetto agli altri partecipanti.

In tale contesto Procoge si deve dolere della propria mancanza di cautele minime, atteso che, al momento della presentazione dell’offerta, l’appellante era nelle condizioni di conoscere la regola del divieto di commistione fra domanda amministrativa di partecipazione e offerte tecnica, della portata escludente della relativa violazione, e della necessità di non compilare la parte del modulo di partecipazione contenente i riferimenti all’offerta economica.

Nell’ambito delle gare pubbliche è infatti necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, a quanto previsto dal bando e dalle norme tecniche.

La disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti e il suo erroneo utilizzo rimane a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità, che impone al concorrente di sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione.

10.4. In conclusione l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso introduttivo.

11. La novità delle questioni giuridiche sottese alla presente controversia giustificano la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso introduttivo.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

L'articolo Sul principio di tassatività delle cause di esclusione e sull’autoresponsabilità del concorrente. proviene da Giustamm.

Riv. n. 6/2024

Codice ISSN: 1972-3431

It is lawful to exclude a company if its registration with the Chamber of Commerce is for activities not consistent with the subject matter of the contract.

             (commento a Consiglio di Stato, 9 maggio 2024, n. 4162)

Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dalla Corte di Cassazione. – 4. Osservazioni

di Viviana Ciconte [*]

Prologo

Con la sentenza n. 4162 del 9 maggio 2024, il Consiglio di Stato ha statuito la legittimità del disciplinare di gara con cui si richiede a pena di esclusione all’impresa partecipante a una procedura di evidenza pubblica l’iscrizione alle CCIAA per lo svolgimento di un’attività coerente con l’oggetto dell’appalto.

Si tratta di una decisione che produce un significativo risvolto pratico. Nello specifico, prevede che non viola l’art. 83 c. 9 d.lgs. n. 50/2016, che sancisce il principio di tassatività delle cause di esclusione, l’art. 4 lett. b) del disciplinare di gara nella parte in cui prevede a pena di esclusione l’iscrizione alla Camera di Commercio (CCIAA) per attività di centro estivo. Pertanto, è legittima l’esclusione dell’impresa concorrente per essere iscritta alla CCIAA per la sola attività di “asilo nido” non coerente con l’attività di centro estivo oggetto dell’appalto.

With judgment no. 4162 of May 9, 2024, the Council of State declared the legitimacy of the tender regulations requiring, under penalty of exclusion, that the company participating in a public procurement procedure be registered with the Chamber of Commerce (CCIAA) for activities consistent with the subject matter of the contract.
This decision has significant practical implications. Specifically, it provides that Article 4 letter b) of the tender regulations, which requires under penalty of exclusion registration with the Chamber of Commerce (CCIAA) for the operation of a summer camp, does not violate Article 83 paragraph 9 of Legislative Decree no. 50/2016, which establishes the principle of the exclusivity of exclusion causes.
Therefore, it is lawful to exclude a competing company registered with the CCIAA solely for nursery activities, which are not consistent with the summer camp activity subject to the contract.

I fatti di causa

La vicenda che ha dato origine alla sentenza in commento può essere così sintetizzata.

Un concorrente (impresa privata) ha proposto ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, avverso la sua esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica, sotto soglia comunitaria, per l’aggiudicazione dell’appalto per il servizio di centro estivo per bambini (4-12 anni) presso il Bioparco di Roma, avente durata biennale (2022-2023), con opzione di rinnovo per altri due anni.

Nello specifico, l’impresa risultata prima in graduatoria è stata esclusa dalla gara, anzitutto, per la mancanza del requisito di capacità tecnica (art. 4 lettera c del disciplinare), consistente nell’esperienza almeno triennale di servizi analoghi per un importo complessivo di almeno 300.000,00 euro.

Ulteriore ragione di esclusione è stata rinvenuta nella mancanza del requisito di idoneità professionale (art. 4, lettera b, del disciplinare), consistente nell’iscrizione camerale di attività “coerente” con quella oggetto dell’appalto. E’ emerso, infatti, che Raggio di Sole è iscritta alla Camera di commercio (CCIAA) per la sola attività di “asilo nido”, che la stazione appaltante ha reputato non coerente con l’attività di centro estivo.

Il TAR Lazio ha respinto i motivi proposti, in primo grado, da Raggio di Sole, diretti alla contestazione di entrambe le ragioni di esclusione. Ha inoltre dichiarato l’improcedibilità degli ulteriori motivi sollevati dalla ricorrente, in quanto azionati sulla base del suo interesse strumentale alla riedizione della gara – interesse strumentale che, a giudizio del TAR, dovrebbe ritenersi venuto meno, una volta respinti i motivi concernenti il mancato possesso dei requisiti di accesso alla gara.

Avverso la sentenza di prime cure, l’impresa appellante ha riproposto, nella sostanza, le censure di cui al primo grado di giudizio mediante nove motivi insistendo per la riforma della decisione del TAR, previa sua sospensione cautelare.

L’appello proposto dall’impresa ricorrente è stato respinto dal Consiglio di Stato con la sentenza in commento.

L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha evidenziato che la prescrizione della lex specialis di gara con la quale si richiede, ai fini della partecipazione, l’iscrizione alla Camera di commercio per una determinata attività, ha la funzione di selezionare operatori che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato dall’appalto. Come discende dall’art. 83, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, la certificazione camerale è dunque lo strumento mediante il quale può accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere.

Nello specifico, ai fini della valutazione del requisito di idoneità professionale, per servizi “coerenti” con l’oggetto dell’appalto non deve aversi riguardo a servizi “identici”, essendo piuttosto necessario ricercare elementi di similitudine fra i diversi servizi considerati, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti (nello stesso senso, le sentenze della V sez. del Consiglio di Stato  n. 564/2023 e n. 186/2024).

Osservazioni

La sentenza in commento aggiunge un tassello fondamentale in merito alla identificazione delle attività coerenti con l’oggetto dell’appalto.

Nello specifico, il Consiglio di Stato ha statuito che il servizio di asilo nido, in quanto da inquadrare nell’ambito dei servizi scolastici ed educativi, ai sensi del d.lgs. n. 65 del 2017, non può considerarsi “coerente” o “analogo” ai servizi che sono rivolti in generale a minori di 18 anni.

Assume un ruolo decisivo l’ontologica differenza tra un servizio (quello di asilo nido) avente natura scolastica ed educativa e che è rivolto a bambini di età compresa tra i tre mesi e i tre anni, e un servizio (quello di centro estivo, per come delineato dal disciplinare di gara) che, al di fuori dell’ordinario contesto scolastico, mira a coinvolgere utenti di età significativamente diversa, dai quattro ai dodici anni.

A sostegno di tale conclusione si richiama l’art. 2, comma 3, lettera a), del d.lgs. n. 65 del 2017 include tra i “servizi educativi per l’infanzia”, intesa quale componente fondamentale del “Sistema integrato di educazione e di istruzione”, anche la categoria dei “nidi e micronidi che accolgono le bambine e i bambini tra tre e trentasei mesi di età e concorrono con le famiglie alla loro cura, educazione e socializzazione, promuovendone il benessere e lo sviluppo dell’identità, dell’autonomia e delle competenze”.

[*] CICONTE VIVIANA, Avvocato e Dottore di ricerca in Teoria del diritto ed ordine giuridico ed economico europeo nell’Università degli Studi Magna Grecia di Catanzaro

L'articolo È LEGITTIMO IL DISCIPLINARE DI GARA NELLA PARTE IN CUI RICHIEDE A PENA DI ESCLUSIONE L’ISCRIZIONE ALLE CCIIA PER ATTIVITA’ COERENTI CON L’OGGETTO DELL’APPALTO proviene da Giustamm.

Riv. n. 6/2024

Codice ISSN: 1972-3431

MULTI-REASONED EXCLUSION MEASURE AND INADMISSIBILITY OF THE APPEAL BROUGHT AGAINST A SINGLE REASON

(commento a Tar Lazio, Roma, Sez. II, 5 aprile 2024, n. 6650)

Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dal TAR. – 4. Osservazioni

di Fiammetta Magliocca [*]

Prologo

Il ricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione plurimotivato, ossia basato su due distinte motivazioni escludenti, deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse ad agire laddove non contenga uno specifico motivo di impugnazione avverso ognuna delle statuizioni provvedimentali.

Il Tar Lazio di Roma, con la sentenza n. 6650 del 5 aprile 2024,

ha infatti chiarito che, in accordo con quanto previsto dall’art. 40, c. 1, c.p.a. in tema di onere di specificità dei motivi di impugnazione, qualora le motivazioni poste a base del provvedimento impugnato presentino una evidente diversità logica, fattuale e giuridica, allora ciascuna di esse deve formare oggetto di un motivo di impugnazione autonomo e specifico.

The appeal lodged against the multi-motivated exclusion provision, i.e. based on two distinct exclusionary reasons, must be declared inadmissible due to lack of interest in taking action where it does not contain a specific ground of appeal against each of the provisional provisions.

The Lazio Regional Administrative Court of Rome, with sentence no. 6650 of 5 April 2024,

has in fact clarified that, in accordance with the provisions of the art. 40, c. 1, c.p.a. in terms of the burden of specificity of the grounds of appeal, if the reasons underlying the contested provision present a clear logical, factual and legal diversity, then each of them must be the subject of an autonomous and specific ground of appeal.

I fatti di causa

La vicenda che ha dato origine alla sentenza in commento può essere così sintetizzata.

La società ricorrente in giudizio partecipava alla procedura di evidenza pubblica per l’affidamento dell’appalto indetto da Consip s.p.a. per conto di ISTAT, per l’affidamento dei servizi di recapito e corriere, risultando aggiudicataria di uno dei lotti. Successivamente, nell’ambito dei controlli effettuati dalla stazione appaltante, volti a verificare il possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016, emergeva non solo la sussistenza di una violazione fiscale grave e definitivamente accertata agli obblighi di pagamento delle imposte e tasse a carico della ricorrente, ma anche che la condotta stessa tenuta dall’aggiudicataria nella fase delle verifiche era stata finalizzata a realizzare una immutatio veri, laddove aveva attestato l’avvenuta definizione agevolata – in realtà mai perfezionatasi – di una delle cartelle di pagamento contestate. Pertanto, Consip escludeva la ricorrente dalla gara con provvedimento di esclusione motivato, in primo luogo, dalla violazione delle leggi fiscali, ai sensi dell’art. 80, c. 4, D.Lgs. n. 50/2016, in secondo luogo, dalla manipolazione documentale tesa a condurre in inganno l’amministrazione, ai sensi dell’art. 80, c. 5, lettera c-bis), D.Lgs. n. 50/2016. Al provvedimento di esclusione si affiancavano poi il provvedimento di escussione della garanzia provvisoria e l’atto di segnalazione di esclusione all’ANAC. Tutti gli atti menzionati erano oggetto del gravame della ricorrente che ne chiedeva l’annullamento dinanzi al Tar Lazio di Roma con ricorso affidato a tre distinti motivi di impugnazione.

L’iter logico argomentativo osservato dal Tar Lazio

Il Tar Lazio ha affermato che l’impugnazione del provvedimento di esclusione fosse inammissibile per carenza di interesse ad agire poiché il provvedimento di esclusione della ricorrente era plurimotivato, in quanto basato su due distinte motivazioni escludenti, mentre i motivi di ricorso proposti omettevano di censurare in modo specifico una delle due suddette motivazioni. In particolare, il Collegio ha rilevato che se la prima motivazione del provvedimento di esclusione consisteva nella violazione delle leggi fiscali, la seconda motivazione consisteva invece in una manipolazione documentale di cui la ricorrente si era resa responsabile al fine di realizzare una immutatio veri: pertanto, il contenuto effettivo di questa seconda motivazione non risiedeva nell’infrazione di una legge fiscale, bensì nel fatto di aver “fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” (cfr. art. 80, c. 5, lettera c-bis), D.Lgs. n. 50/2016).  A fronte di siffatta circostanza, il Tar ha osservato che mancasse nel ricorso qualsiasi specifico motivo di impugnazione avverso la statuizione provvedimentale incentrata sull’alterazione documentale, ciò in violazione dell’onere di specificità dei motivi di ricorso cristallizzato nell’art. 40, c. 1, c.p.a. Tale omissione, inoltre, non avrebbe potuto in alcun modo essere sanata dal mero generico richiamo in rubrica alla violazione dell’art. 80, c. 6, D.Lgs. n. 50/2016 effettuato dalla ricorrente, atteso che esso non poteva sostituirsi alla rituale proposizione di uno specifico motivo di gravame che contestasse (in fatto e in diritto) l’avvenuta manipolazione documentale dell’istanza di definizione agevolata della cartella esattoriale, nonché la sua rilevanza ai fini del processo decisionale della stazione appaltante. Parimenti, non potevano essere positivamente apprezzate le censure che la ricorrente aveva proposto avverso detta motivazione escludente soltanto con le successive memorie difensive.

Osservazioni

La sentenza in esame interviene su un tema di particolare rilevanza chiarendo che, nel caso di provvedimento amministrativo fondato su una pluralità di motivazioni autonome, la legittimità del provvedimento stesso non è inficiata laddove almeno una di esse sia autosufficiente, e cioè in grado di sostenere per intero l’atto. Tale evenienza, a mente della soluzione adottata dal Collegio, si verifica anche qualora uno soltanto dei motivi autonomi non sia oggetto di specifica censura. Peraltro, l’orientamento espresso è in accordo con il consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa secondo cui “In presenza di un atto plurimotivato è sufficiente il riscontro della legittimità di una delle autonome ragioni giustificatrici della decisione amministrativa per condurre al rigetto dell’intero ricorso in considerazione del fatto che, anche in caso di fondatezza degli ulteriori motivi di doglianza riferiti alle distinte rationes decidendi poste a fondamento del provvedimento amministrativo, questo non potrebbe comunque essere annullato in quanto sorretto da un’autonoma ragione giustificatrice confermata” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 luglio 2023 n. 7405).

[*] Fiammetta Magliocca è Dottore di ricerca in Diritto privato per l’Europa nell’Università degli Studi di Roma Tre

L'articolo PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE PLURIMOTIVATO E INAMMISSIBILITA’ DEL RICORSO PROPOSTO AVVERSO UNA SOLA MOTIVAZIONE proviene da Giustamm.

Sul provvedimento di esclusione plurimotivato e l’inammissibilità del ricorso proposto avverso una sola motivazione.

1. Appalti – Esclusione – D. Lgs. n. 50/2016 art. 80, c. 4 – D. Lgs. n. 50/2016 art. 80, c. 5, lett. c-bis) – Provvedimento di esclusione plurimotivato – Diversità logica, fattuale e giuridica tra le motivazioni escludenti – Ricorso proposto avverso una sola motivazione – Inammissibile – Carenza di interesse ad agire – Art. 40 c. 1 c.p.a.

1. Deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse ad agire il ricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione plurimotivato, in quanto basato su due distinte motivazioni escludenti, laddove, in violazione dell’onere di specificità dei motivi di ricorso di cui all’art. 40, c. 1, c.p.a, nel ricorso manchi qualsiasi specifico motivo di impugnazione avverso una delle statuizioni provvedimentali. Nel caso di specie, le due motivazioni a base del provvedimento escludente, ossia, da un lato, la violazione delle leggi fiscali (art. 80, c. 4, d.lgs. n. 50 del 2016) e, dall’altro, la manipolazione documentale finalizzata a realizzare una immutatio veri (art. 80, c. 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016), presentavano una evidente diversità logica, fattuale e giuridica, sicché ciascuna di esse avrebbe dovuto formare oggetto di specifici motivi di impugnazione.

Sull’inammissibilità del ricorso proposto avverso l’atto di segnalazione all’ANAC.

2. Appalti – Esclusione – D. Lgs. n. 50/2016 art. 80, c. 4 – D. Lgs. n. 50/2016 art. 80, c. 5, lett. c-bis) – Atto di segnalazione Anac – Natura non immediatamente lesiva – Ricorso inammissibile –Carenza di interesse ad agire

2. Deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse ad agire il ricorso proposto avverso l’atto di segnalazione all’ANAC, stante la natura non immediatamente lesiva dell’atto impugnato. La segnalazione all’ANAC di condotte illecite commesse dai partecipanti alle gare pubbliche, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, non è suscettibile di autonoma impugnazione, trattandosi di un atto privo di effetti autonomi che funge soltanto da “impulso” all’attivazione del procedimento sanzionatorio di competenza dell’Autorità, i cui esiti potranno essere eventualmente impugnati.

Pres. Riccio, Est. Tecchia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 17009 del 2023, proposto dalla società-OMISSIS- S.r.l. (-OMISSIS- S.r.l.), in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Renato Labriola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consip S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;Istituto Nazionale di Statistica (Istat), in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti

-OMISSIS-, -OMISSIS- Spa, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

– del provvedimento prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-, comunicato via pec in pari data, di esclusione della Società-OMISSIS- srl (-OMISSIS- s.r.l.) di Consip s.p.a. a firma dell’Amministratore delegato -OMISSIS-avente ad oggetto “Appalto specifico per l’affidamento dei servizi di recapito e corriere per Istat nell’ambito del Sistema Dinamico di Acquisizione della Pubblica Amministrazione per servizi postali, consegna plichi e pacchi tramite corriere e servizi connessi (-OMISSIS-) – Lotto 3. Comunicazione di esclusione ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. b) del D.lgs. n. 50/2016”;

– del provvedimento prot. -OMISSIS- del -OMISSIS- di aggiudicazione definitiva di Consip s.p.a. a firma del-OMISSIS- Dott. -OMISSIS-avente ad oggetto “Appalto specifico per l’affidamento di servizi di recapito e corriere per ISTAT – -OMISSIS- – lotto 3 – Comunicazione Aggiudicazione definitiva efficace ai sensi dell’art. 32, comma 7 del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.” alla Società -OMISSIS-;

– del provvedimento di comunicazione di escussione della cauzione provvisoria (numero -OMISSIS- di importo pari a € 40.708,14) a danno della Società-OMISSIS- srl (-OMISSIS- s.r.l.) datata 12.12.2023;

– del provvedimento di segnalazione della Società-OMISSIS- srl (-OMISSIS- s.r.l.) all’ANAC-OMISSIS- prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-;

– della stipula dell’eventuale contratto con la Società -OMISSIS-;

– e per la declaratoria della legittimità dell’aggiudicazione definitiva alla Società-OMISSIS- srl (-OMISSIS- s.r.l.) dell’appalto specifico per l’affidamento di servizi di recapito e corriere per ISTAT – -OMISSIS- – lotto 3 – avvenuta con provvedimento prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip Spa e di Istat;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 marzo 2024 il dott. Michele Tecchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’odierna ricorrente ha partecipato alla procedura di evidenza pubblica per l’affidamento dell’appalto specifico indetto da Consip s.p.a. (nel prosieguo anche “Consip”), per conto di ISTAT, per l’affidamento dei servizi di recapito e corriere, -OMISSIS-, lotto 3.
2. All’esito della gara, la ricorrente è risultata aggiudicataria del lotto 3 in forza del provvedimento di aggiudicazione definitiva non efficace prot. n.-OMISSIS- del-OMISSIS-.
3. Successivamente, nell’ambito dei controlli volti a verificare il possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016, la Stazione Appaltante, con pec del 11/10/2023 (nota prot. -OMISSIS-), richiedeva chiarimenti alla ricorrente in merito ad alcune irregolarità fiscali riscontrate alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.
4. Con nota di riscontro del 17.10.2023, l’odierna ricorrente ha fornito i chiarimenti richiesti e allegato la relativa documentazione. In particolare, la ricorrente ha esposto quanto segue:
5. a) in relazione all’atto n.-OMISSIS- (anno d’imposta 2013), avente ad oggetto un importo di euro 9.869,85, la ricorrente ha presentato un’istanza di rateizzo con protocollo n. -OMISSIS-. Successivamente, con riferimento a tale cartella, la ricorrente avrebbe altresì richiesto, in data 2 marzo 2023, l’adesione alla definizione agevolata (c.d. rottamazione quater) mediante il sistema telematico predisposto dall’Agenzia delle Entrate – Riscossione; in particolare il commercialista della ricorrente avrebbe richiesto il prospetto informativo relativo alla rottamazione delle cartelle. Nei primi giorni di marzo, pertanto, l’Agenzia delle Entrate –Riscossione ha trasmesso il prospetto richiesto contenente anche la cartella n.-OMISSIS-. L’importo da pagare in definizione agevolata risultante da tale prospetto, relativo alla cartella n.-OMISSIS-, ammontava ad euro 0,00. A tal punto, in attesa della notifica della comunicazione attestante l’azzeramento dell’importo dovuto in base alla cartella in questione, l’Agenzia delle Entrate – Riscossione trasmetteva alla ricorrente (in data 3 ottobre 2023) un’intimazione di pagamento di euro 10.549,38. Conseguentemente la ricorrente, al fine di ovviare a qualsivoglia problematica e nel silenzio della normativa in un periodo particolare (stante la diffusione del COVID -19 e la sospensione del pagamento di tutte le cartelle esattoriali fino al mese di settembre 2023) presentava dapprima un’istanza di dilazione della cartella (così come consentito da pag. 4 della stessa) e poco dopo eseguiva il pagamento dell’intero importo di euro 10.549,38 in data 10.10.2023;
6. b) in relazione all’atto n.-OMISSIS- (anno d’imposta 2014), avente ad oggetto un importo di euro 1.459,35 più euro 66,26, la ricorrente ha presentato un’istanza di rateizzo con identificativo n. -OMISSIS- (protocollo n.-OMISSIS-). Dopo aver effettuato i primi pagamenti, la ricorrente ha inoltre richiesto l’adesione alla c.d. rottamazione quater sempre tramite il sistema telematico predisposto dall’Agenzia delle Entrate – Riscossione; in particolare il commercialista della ricorrente richiedeva, dunque, il prospetto informativo (contenente l’atto n.-OMISSIS-) relativo alla rottamazione delle cartelle. Il prospetto veniva trasmesso nel mese di marzo 2023 ed attestava l’azzeramento dell’importo dovuto in definizione agevolata. Successivamente, al fine di evitare problematiche, la ricorrente provvedeva ad effettuare la richiesta di dilazione e, poco dopo, ad eseguire il pagamento dell’importo richiesto;
7. c) in relazione all’atto numero-OMISSIS-(anno d’imposta 2020) e all’atto numero -OMISSIS- (anno d’imposta 2019) di importi rispettivamente pari ad euro 209,05 ed euro 212,65, essi si riferiscono all’imposta di registro del contratto di locazione dell’immobile sito in -OMISSIS- (-OMISSIS-) alla -OMISSIS- (immobile condotto in locazione dalla ricorrente negli anni 2016 – 2017 – 2018 – 2019 – 2020 – 2021). Espone la ricorrente che l’imposta in esame graverebbe esclusivamente sul locatore e, per mero errore e consuetudine di legge, è stata considerata dall’ente competente solidalmente esigibile nei confronti di entrambe le parti del contratto di locazione;
8. d) in relazione all’atto numero-OMISSIS- (anno d’imposta 2018), avente ad oggetto un importo pari ad euro 635,78, tale somma sarebbe stata completamente sgravata, come da documentazione allegata al ricorso;
9. e) in relazione all’atto numero-OMISSIS- (anno d’imposta 2014), avente ad oggetto un importo pari ad euro 4,30, tale somma è stata calcolata successivamente alla richiesta di rateizzo della cartella esattoriale, nonché al successivo completo pagamento della stessa;
10. f) in relazione all’importo di euro 35,36 (Liquidazione di imposte indirette), la ricorrente nega di aver mai visto notificarsi alcuna cartella di pagamento dall’Agenzia delle Entrate – Riscossione, contestando dunque la sussistenza di qualsiasi debito fiscale.
11. Alla luce di quanto dedotto dalla ricorrente in relazione alla prima cartella di pagamento (n.-OMISSIS-), Consip invitava la ricorrente a dimostrare l’effettiva adesione alla procedura di definizione agevolata della cartella in questione e, nello specifico, a chiarire se la domanda di definizione agevolata fosse stata presentata in data anteriore rispetto alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta (22 giugno 2023).
12. In riscontro a quest’ulteriore richiesta di chiarimenti, in data 25 ottobre 2023 la ricorrente trasmetteva a Consip la ricevuta di presentazione dell’istanza di adesione alla definizione agevolata risalente al 2 marzo 2023(sempre con riguardo alla cartella di pagamento n.-OMISSIS-), nella quale era fissato al 31 luglio 2023 il termine di scadenza per il pagamento in unica soluzione delle somme dovute.
13. Ritenuto necessario effettuare ulteriori approfondimenti circa la veridicità delle dichiarazioni rese dalla ricorrente in merito alla cartella di pagamento n.-OMISSIS-, Consip invitava l’Agenzia delle Entrate (Direzione Provinciale di Caserta) a fornire alcuni riscontri documentali sulla cartella di pagamento n.-OMISSIS- e sul relativo procedimento di definizione agevolata.
14. In data 10 novembre 2023, pertanto, l’Agenzia delle Entrate inoltrava a Consip la nota dell’Agenzia delle Entrate – Riscossione, ove si dava atto “che alla data del 03/10/2023 la cartella n°-OMISSIS- 000 presentava un debito residuo, al lordo di oneri accessori, pari a € 10.549,38” e che “la dichiarazione di adesione alla definizione agevolata del 02/03/2023, prodotta dalla società inseno alle proprie controdeduzioni alla Consip (cfr. Alleg. CONSIP_PROT_-OMISSIS-All 3), presenta difformità rispetto alla copia presente negli archivi informatici dello scrivente Agente della Riscossione”, in quanto “dal raffronto degli esemplari (quello esibito dal contribuente e quello presente negli archivi informatici ADER), risulta sia stato modificato il numero di cartella presente al progressivo 5, in particolare sembrerebbe che, nell’esemplare esibito dalla società contribuente, sia stato sostituito il n° cartella-OMISSIS- (presente nel documento rilevato negli archivi informatico di ADER) con il n°-OMISSIS- 000 (presente invece nel documento esibito dal debitore)”. Ad ulteriore conferma di quanto precede, l’Agenzia delle Entrate – Riscossione specificava, altresì, che la comunicazione delle somme dovute notificata alla ricorrente (conseguente alla dichiarazione di adesione alla definizione agevolata) “per la quale risulta sia stato effettuato il pagamento a saldo in data 25/10/2023, riporta correttamente al progressivo 5, l’identificativo cartella n.-OMISSIS-”.
15. Nella summenzionata nota, infine, l’Agenzia delle Entrate – Riscossione evidenziava che “il rateizzo n° -OMISSIS- è stato oggetto di revoca per decadenza il 05/07/2023, stante il mancato pagamento delle dovute rate del piano”, confermando per l’effetto che “alla data del 03/10/2023 la cartella n°-OMISSIS- 000 presentava un debito residuo, al lordo di oneri accessori, pari a € 10.549,38”.
16. Sulla scorta di tali evidenze, pertanto, con provvedimento prot. n. -OMISSIS- del 30 novembre 2023 Consip ha escluso la ricorrente dalla gara. Il provvedimento di esclusione poggia su due distinti motivi escludenti:
17. a) il primo motivo di esclusioneconsiste nella sussistenza di una violazione fiscale grave e definitivamente accertata agli obblighi di pagamento delle imposte e tasse ex 80, co. 4, d.lgs. n. 50 del 2016, stante il comprovato debito fiscale di euro 10.549,38 di cui alla cartella di pagamento n.-OMISSIS-; tutto ciò in violazione del principio del necessario possesso dei requisiti di partecipazione – oltre che al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte – anche (e senza soluzione di continuità) in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica, con l’ulteriore precisazione che detto debito fiscale non è affatto escluso dall’istanza di definizione agevolata presentata dalla ricorrente in data 2 marzo 2023, atteso che “l’istanza risultante dagli archivi dell’AdeR, come accertato dall’AdeR stessa e recepito dall’Agenzia delle Entrate, non risultava ricomprendere anche la cartella di pagamento n.-OMISSIS-, pagata solo in data 10 ottobre 2023” (cfr. pag. 3 del provvedimento di esclusione);
18. b) il secondo motivodi esclusione consiste nella fattispecie escludente dell’art. 80, co. 5, lettera c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016 (a tenore del quale la stazione appaltante esclude l’operatore economico che “abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”), in quanto “Dai riscontri forniti dall’Amministrazione finanziaria è emerso, infatti, che la dichiarazione di adesione alla definizione agevolata del 2.3.2023 trasmessa da Codesta Società a Consip in riscontro alla richiesta di chiarimenti ricomprende al progressivo n. 5 la cartella di pagamento n.-OMISSIS- 000, non è indicata nella copia di dichiarazione risultante negli archivi dell’AdeR che, al progressivo n. 5, riporta la cartella di pagamento n.-OMISSIS-. Si tratta perciò di un documento non veritiero, in quanto non corrispondente alla copia ufficiale presente negli archivi dell’AdeR, come da quest’ultima attestato. La circostanza che tale documento non veritiero sia stato prodotto da Codesta Società al fine di dimostrare la propria regolarità fiscale nell’ambito della verifica circa il possesso dei requisiti svolta da Consip e propedeutica all’adozione del provvedimento di aggiudicazione efficace dimostra che, intenzionalmente, Codesta Società abbia utilizzato documentazione non veritiera al fine di influenzare e, quindi, sviare le decisioni di Consip sull’aggiudicazione” (cfr. pag. 4 del provvedimento di esclusione).
19. Successivamente all’esclusione della ricorrente dalla gara, con separato provvedimento prot. n. -OMISSIS- del 12 dicembre 2023 Consip ha ri-aggiudicato l’appalto (per conto di ISTAT) in favore di Poste Nazionali – Oneclick s.r.l..
20. Inoltre Consip:
21. a) con provvedimento n. -OMISSIS- del 12 dicembre 2023, ha escusso la garanzia provvisoria nei confronti della ricorrente;
22. b) con atto prot. -OMISSIS- del 5 dicembre 2023, ha segnalato l’esclusione della ricorrente all’ANAC.
23. Con l’odierno ricorso, pertanto, la ricorrente insorge avverso tutti gli atti sopra menzionati (id estl’esclusione dalla gara, la ri-aggiudicazione, l’escussione della garanzia provvisoria e la segnalazione all’ANAC), chiedendone l’annullamento. Il ricorso è affidato a tre distinti motivi di impugnazione (i primi due riferiti all’atto di esclusione dalla gara e il secondo riferito all’atto di escussione della garanzia provvisoria).
24. Per quel che concerne il primo motivo di impugnazione, i principali snodi argomentativi sono i seguenti:
25. a) l’art. 80, comma 4, d.lgs. n.50 del 2016 prevede che «un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi,definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione»;
26. b) l’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del d.P.R. n. 602 del 1973, è pari ad euro 5.000,00;
27. c) l’art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce inoltre che «le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5»;
28. d) la ricorrente sarebbe stata in possesso dei requisiti di regolarità fiscale sia alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda (15/06/2023) sia alla data in cui è risultata aggiudicataria (-OMISSIS-);
29. e) a seguito dell’aggiudicazione definitiva in favore della ricorrente, Consip non avrebbe potuto più rilevare la situazione di irregolarità fiscale della stessa ricorrente (non avendone contestato l’assenza al momento della determina di aggiudicazione);
30. f) né ricorrerebbero nel caso di specie i presupposti di legge dell’annullamento in autotutela ex 21 nonies della legge n. 241 del 1990 (al quale la ricorrente implicitamente equipara il provvedimento di esclusione qui impugnato).
31. Per quel che concerne, invece, il secondo motivo di impugnazione, i principali snodi argomentativi sono i seguenti:
32. a) il requisito della regolarità fiscale e contributiva dell’operatore economico partecipante alla gara è disciplinato dall’art. 80, co. 4, D.lgs. n. 50/2016, il quale è stato interessato da molteplici modifiche nel corso del tempo;
33. b) in base all’ultima modifica introdotta dalla Legge 23 dicembre 2021 n. 238, recante Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea (“Legge Europea 2019-2020”), l’art. 80, co. 4, D.lgs. n. 50/2016, traccerebbe ora una distinzione tra due diverse fattispecie di irregolarità fiscali aventi efficacia escludente. La prima fattispecie racchiude le violazioni gravie definitivamente accertatedegli obblighi tributari, in presenza delle quali opera l’esclusione automatica dell’operatore economico dalla gara. La seconda fattispecie comprende, invece, le violazioni fiscali non definitivamente accertate, in presenza delle quali la stazione appaltante “può” (ma non “deve”) disporre l’esclusione dell’operatore economico dalla gara;
34. c) nella prima ipotesi, la gravità è predeterminata dal legislatore al raggiungimento della soglia di € 5.000,00 di cui all’art. 48 bis del D.P.R. n. 602/1972; nella seconda ipotesi, invece, la gravità sarebbe definita da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze (Decreto del Ministero dell’Economia e Finanze 28 settembre 2022, pubblicato sulla G.U. n. 239 del 12/10/2022) e, in ogni caso, le violazioni dovrebbero essere correlate al valore dell’appalto e dovrebbero essere di importo comunque non inferiore al valore di euro 35.000;
35. d) ne discenderebbe che la stazione appaltante potrebbe escludere il concorrente dalla gara per violazioni fiscali non definitivamente accertate soltanto se (e nella misura in cui) coesistano tutti e tre i seguenti requisiti: (i) l’atto impositivo o la cartella di pagamento sono stati tempestivamente impugnati dall’operatore economico (ciò che rende la violazione fiscale non definitivamente accertata); (ii) le irregolarità fiscali devono essere d’importo superiore al 10% del valore dell’appalto; (iii) il valore dell’irregolarità deve essere comunque pari o superiore ad € 35.000;
36. e) nel caso di specie, la ricorrente sostiene che difetterebbe innanzitutto il requisito del 10%, atteso che il valore dell’appalto ammonta ad euro 4.070.814,0500, sicchè il 10% del valore dell’appalto ammonterebbe ad euro 407.814,05, valore, questo, palesemente superiore rispetto all’irregolarità fiscale contestata alla ricorrente (il cui importo ammonta ad euro 12.457,24);
37. f) né sussisterebbe l’ulteriore requisito del limite minimo della violazione fiscale di € 35.000, atteso che l’irregolarità fiscale contestata alla ricorrente sarebbe ampiamente inferiore a tale valore;
38. g) infine, ad abundantiam, la ricorrente sostiene di aver comunque tempestivamente sanato le irregolarità fiscali (peraltro sopravvenute dopo l’aggiudicazione definitiva), ciò in ossequio al dettato art. 80, co. 4, D.lgs. n. 50/2016, secondo cui “Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purchè l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande.”.
39. Per quel che riguarda, infine, il terzo motivo di ricorso, la ricorrente si duole dell’illegittimità derivata del provvedimento di escussione della garanzia provvisoria, siccome basato su un provvedimento di esclusione illegittimo per le ragioni sopra viste. Soggiunge la ricorrente, inoltre, che l’escussione della garanzia provvisoria sarebbe illegittima anche perché l’incameramento della cauzione presupporrebbe la prova dell’effettivo danno, non potendo pertanto discendere dalla mera risoluzione del contratto per inadempimento dell’appaltatore.
40. Consip e Istat si sono ritualmente costituite in giudizio per resistere al ricorso, sollevando plurime eccezioni sia in rito che nel merito.

In particolare, la difesa erariale ha eccepito:

1. a) il difetto di legittimazione passiva di Istat, atteso che l’unico soggetto passivo legittimato è la centrale di committenza nazionale Consip incaricata di gestire la gara de qua;
2. b) l’inammissibilità dell’intero ricorso per carenza di interesse agire, atteso che pur a fronte di un provvedimento di esclusione plurimotivato(le cui due motivazioni escludenti sono rispettivamente la violazione fiscale e il falso documentale), la ricorrente si è limitata a censurare soltanto una delle due (id estquella incentrata sulla violazione fiscale);
3. c) l’inammissibilità dell’impugnazione dell’atto di segnalazione all’ANAC, tenuto conto dell’assenza di lesività di tale atto amministrativo;
4. d) l’infondatezza nel merito di tutte le censure, essendo documentalmente provata sia la violazione fiscale grave e definitivamente accertata alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte (per un importo di euro 10.549,38) sia la manipolazione documentale di cui si è resa responsabile la ricorrente.
5. All’udienza pubblica del 27 marzo 2024, il Collegio – previo accertamento della regolare instaurazione del contraddittorio (nonché della regolarità della notifica del ricorso alla società controinteressata non costituita in giudizio) – ha introiettato la causa in decisione.

DIRITTO

19. In limine litis, va dichiarato il difetto di legittimazione passiva dell’ISTAT, in quanto gli atti amministrativi impugnati sono imputabili unicamente a Consip che ha agito in qualità di mandataria senza rappresentanza (per conto) dell’ISTAT e in tale qualità ha “emesso” gli atti gravati (cfr. art. 41, comma 2, c.p.a.).

Ne discende che l’ISTAT deve essere estromesso dal presente giudizio.

20. Ciò premesso, il Collegio ritiene di doversi soffermare partitamente in primo luogosul provvedimento di esclusione dalla gara e sul conseguente provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata, in secondo luogosul provvedimento di escussione della garanzia provvisoria e, in terzo luogo, sull’atto di segnalazione all’ANAC.

SUI PROVVEDIMENTI DI ESCLUSIONE DALLA GARA E DI AGGIUDICAZIONE

21. I motivi di impugnazione articolati dalla ricorrente avverso i provvedimenti de quibussono due e possono essere così compendiati:
22. a) con il primo motivo la ricorrente lamenta che le violazioni fiscali contestate da Consip non sarebbero né gravi né definitivamente accertate, il che le priverebbe di efficacia escludente automatica ai sensi dell’art. 80, co. 4, prima parte, d.lgs. n. 50 del 2016; soggiunge inoltre la ricorrente che tali violazioni fiscali sono state contestate da Consip soltanto dopo che la ricorrente aveva già ottenuto l’aggiudicazione, ciò in supposta violazione delle regole del codice appalti ratione temporisvigente (d.lgs. n. 50 del 2016);
23. b) con il secondo motivo la ricorrente lamenta che le violazioni fiscali contestate da Consip non possiederebbero quelle particolari caratteristiche (specificamente enunciate dall’art. 80, co. 4, seconda parte, d.lgs. n. 50 del 2016) in presenza delle quali la stazione appaltante può comunque valutare discrezionalmente di escludere l’operatore economico dalla gara pur in assenza di infrazioni fiscali gravi e definitivamente accertate.
24. Orbene, l’impugnazione dei provvedimenti in questione – in quanto affidata unicamente ai due motivi sopra enunciati – appare inammissibile per carenza di interesse ad agire, risultando dunque fondata l’eccezione a tal proposito sollevata dalla difesa erariale.

Il Collegio rileva, infatti, che il provvedimento di esclusione della ricorrente è plurimotivato, in quanto basato su due distinte motivazioni escludenti.

La prima motivazione consiste nella violazione delle leggi fiscali (cfr. art. 80, c. 4, d.lgs. n. 50 del 2016).

La seconda motivazione consiste in una manipolazione documentale (cfr. art. 80, co. 5, lettera c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016), manipolazione di cui la ricorrente si è resa responsabile nei confronti di Consip al fine di realizzare una immutatio veri, e cioè di attestare l’avvenuta definizione agevolata (in realtà mai perfezionatasi) di una delle cartelle di pagamento contestate.

Il contenuto effettivo di questa seconda motivazione non risiede, pertanto, nell’infrazione di una legge fiscale, bensì nel fatto di aver “fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” (cfr. art. 80, co. 5, lettera c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016).

23. L’evidente diversità logica, fattualee giuridicatra le due motivazioni è tale che ciascuna di esse avrebbe dovuto formare oggetto di specifici motivi di impugnazione.

La riscontrata manipolazione documentale avrebbe reso necessaria, in particolare, una puntuale contestazione – tanto in diritto quanto in fatto – dell’esistenza di qualsiasi immutatio veri e, comunque, della sua idoneità ad influenzare il processo decisionale della stazione appaltante.

Sennonchè, nessuna puntuale contestazione di tal fatta risulta contenuta nel ricorso introduttivo notificato a Consip e alla società controinteressata.

Manca nel ricorso, quindi, qualsiasi specifico motivo di impugnazione avverso la statuizione provvedimentale incentrata sull’alterazione documentale, ciò in violazione dell’onere di specificità dei motivi di ricorso cristallizzato nell’art. 40, c. 1, c.p.a.

24. Né ha pregio l’eccezione della ricorrente secondo cui “nel ricorso introduttivo nel primo motivo [è stato] espressamente eccepito la violazione e la falsa applicazione, in riferimento al provvedimento di annullamento in autotutela e di esclusione, dell’art 80 commi 4 e 6 del dlgs 50/2016. In particolare, l’art. 80 comma 6 del dlgs n. 50/2016, vigente all’epoca dell’indizione della gara, espressamente recita “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2,4 e 5”. Pertanto, contrariamente a quanto eccepito dall’Avvocatura dello Stato, la ricorrente censurando il provvedimento per violazione e falsa applicazione dell’art. 80 comma 6 dlgs n. 50/2016, ha inteso, ovviamente, censurare l’esclusione in tutti i suoi punti compreso, quindi quello che riguarda la contestazione della violazione del comma 5 dell’art. 80 del dlgs. 50/2016” (cfr. pagg. 9 e 10 della memoria del 25 gennaio 2024).

L’eccezione non può essere positivamente valutata, atteso che il mero generico richiamo in rubrica alla violazione (anche) dell’art. 80, co. 6, d.lgs. n. 50 del 2016, non può certamente surrogare la rituale proposizione di uno specifico motivo di gravame che contesti (in fatto e in diritto) l’avvenuta manipolazione documentale dell’istanza di definizione agevolata della cartella esattoriale, nonchè la sua rilevanza ai fini del processo decisionale della stazione appaltante.

Detto in altri termini, il generico richiamo (contenuto nella rubrica del primo motivo di ricorso) alla violazione e falsa applicazione dell’art. 80, co. 6, d.lgs. n. 50 del 2016, non equivale affatto ad una puntuale contestazione (quale quella che la ricorrente avrebbe dovuto esternare nel rispetto del principio di specificità dei motivi ex art. 40 c.p.a.) della motivazione escludente incentrata sulla manipolazione documentale dell’istanza di definizione agevolata della cartella esattoriale.

25. Né possono essere positivamente apprezzate le censure che la ricorrente ha proposto avverso detta motivazione escludente soltanto con le successive memorie difensive del 25 gennaio 2024 e 12 marzo 2024.

Trattasi, infatti, di doglianze tardive che la ricorrente avrebbe dovuto proporre (ma non l’ha fatto) con il ricorso introduttivo inizialmente notificato alle parti intimate.

Ciò senza omettere di considerare, ad abundantiam, che neppure con le successive memorie difensive l’odierna ricorrente ha mai negato l’esistenza materiale del fatto storico della manipolazione documentale dell’istanza di definizione agevolata della cartella esattoriale.

26. Tenuto conto, pertanto, della piena autosufficienza motivazionale del fatto escludente contestato da Consip ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c-bis, d.lgs. n. 50 del 2016, nonché dell’assenza di specifici motivi di impugnazione tempestivamente proposti avverso tale fatto, il Collegio rileva che il provvedimento di esclusione è sorretto da una motivazione che non potrà essere mai travolta dall’eventuale accoglimento dell’odierno ricorso.

Ed infatti, quand’anche venissero accolte le censure proposte avverso la motivazione incentrata sulle violazioni fiscali, resterebbe comunque impregiudicata (e quindi inattaccabile) la motivazione escludente con cui la stazione appaltante ha rilevato che la ricorrente ha posto in essere un’iniziativa di manipolazione documentale atta a sviare il processo decisionale della stessa stazione appaltante, compromettendo quindi la valutazione di integrità ed affidabilità dell’operatore economico.

Il che non può che condurre alla declaratoria di inammissibilità (per carenza di interesse ad agire) dell’impugnazione proposta avverso l’atto di esclusione dalla gara e il conseguente provvedimento di aggiudicazione.

Quanto precede in piena coerenza, peraltro, con il consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa secondo cui “In presenza di un atto plurimotivato è sufficiente il riscontro della legittimità di una delle autonome ragioni giustificatrici della decisione amministrativa per condurre al rigetto dell’intero ricorso in considerazione del fatto che, anche in caso di fondatezza degli ulteriori motivi di doglianza riferiti alle distinte rationes decidendi poste a fondamento del provvedimento amministrativo, questo non potrebbe comunque essere annullato in quanto sorretto da un’autonoma ragione giustificatrice confermata” (Consiglio di Stato, sez. IV, 31/07/2023 n. 7405).

SUL PROVVEDIMENTO DI ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA

27. La ricorrente insorge avverso il provvedimento di escussione della garanzia provvisoria sia per ragioni di illegittimità derivata (sul presupposto dell’illegittimità dell’atto di esclusione dalla gara), sia per ragioni sue autonome, osservando a quest’ultimo proposito che l’incameramento della cauzione provvisoria esigerebbe la prova del danno effettivo.

Il gravame è infondato.

Ciò per un verso perché l’atto di esclusione dalla gara è pienamente legittimo (si rinvia in proposito a quanto diffusamente esposto in precedenza) e per altro verso perché l’escussione della garanzia provvisoria costituisce – tanto nel vecchio codice dei contratti pubblici applicabile alla fattispecie de qua (d.lgs. n. 50 del 2016) quanto nel nuovo codice dei contratti pubblici recentemente entrato in vigore (d.lgs. n. 36 del 2023) – una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti di partecipazione (cfr. ex multis Cons. St., Adunanza Plenaria, 29 febbraio 2016 n. 5), irrilevante essendo l’accertamento del danno eventualmente subito dalla stazione appaltante.

SULL’ATTO DI SEGNALAZIONE ALL’ANAC

28. L’impugnazione dell’atto de quoè inammissibile per carenza di interesse ad agire, stante la natura non immediatamente lesiva dell’atto impugnato.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, infatti, la segnalazione all’ANAC di condotte illecite commesse dai partecipanti alle gare pubbliche non è suscettibile di autonoma impugnazione, trattandosi di un atto privo di effetti autonomi che funge soltanto da “impulso” all’attivazione del procedimento sanzionatorio di competenza dell’Autorità, i cui esiti potranno essere eventualmente impugnati (così Consiglio di Stato, sez. V, 28.03.2019 n. 2069 e TAR Cagliari, 12.04.2018 n. 331; nonché, ex multis, TAR Roma, 14.01.2019 n. 394; TAR Napoli, 21.12.2018 n. 7307; TAR Napoli, 05.05.2021 n. 2997; TAR Cagliari, 28.12.2021 n. 866).

29. Per tutto quanto sopra esposto, pertanto, il presente ricorso va in parte dichiarato inammissibile per carenza di interesse ad agire (quanto al provvedimento di esclusione dalla gara, al provvedimento di aggiudicazione e all’atto di segnalazione all’ANAC) e in parte respinto perché infondato (quanto all’atto di escussione della garanzia provvisoria).
30. Ciò chiarito, va infine osservato che il Collegio, nel rispetto delle disposizioni sulla sinteticità degli atti processuali (artt. 3, comma 2 e 120, comma 10, c.p.a.) e dei principi della domanda (art. 39 e art. 99 c.p.c.) e della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato (art. 34, comma 1, c.p.a. e art. 112 c.p.c.), ha esaminato tutte le questioni e le censure evocate nei gravami, ritenendo che eventuali profili non scrutinati in modo espresso siano comunque da respingere alla luce della motivazione complessivamente resa oppure che non siano rilevanti per la soluzione della causa (cfr., Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 aprile 2015, n. 5).
31. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo in favore di Consip.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così dispone:

(a) quanto all’impugnazione del provvedimento di esclusione, del provvedimento di aggiudicazione e dell’atto di segnalazione all’ANAC, la dichiara inammissibile;

(b) quanto all’impugnazione dell’atto di escussione della garanzia provvisoria, la respinge perché infondata.

Dichiara il difetto di legittimazione passiva di ISTAT, estromettendolo dal giudizio.

Condanna la parte ricorrente alla refusione delle spese del giudizio in favore di Consip e le liquida in misura complessivamente pari ad € 5.000,00 (cinquemila/00) oltre oneri accessori come per legge (se dovuti).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti del giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Eleonora Monica, Consigliere

Michele Tecchia, Referendario, Estensore

L'articolo Sul provvedimento di esclusione plurimotivato e l’inammissibilità del ricorso proposto avverso una sola motivazione. proviene da Giustamm.

In tema di individuazione della portata precettiva dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il provvedimento di esclusione subìto dall’operatore concorrente in altra procedura di gara da altra stazione appaltante rientra nel perimetro degli obblighi dichiarativi in quanto scaturito da condotta astrattamente idonea a far dubitare dell’integrità ed affidabilità dell’operatore economico per l’esecuzione del contratto in affidamento.  Nella fattispecie il Collegio ha ritenuto che la concorrente fosse onerata di informare il Comune del provvedimento espulsivo subìto nell’altra gara, per essere la vicenda dalla quale lo stesso era scaturito astrattamente idonea a generare dubbi sulla sua affidabilità per l’esecuzione del contratto d’appalto affidando. Non è dirimente accertare se l’esclusione dall’altra gara risulti dal casellario Anac, afferendo ciò alla diversa ipotesi escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett. f ter), e comma 12, del d.lgs. 50/2016. Analogamente non è stato ritenuto dirimente che l’esclusione fosse intervenuta  dopo la presentazione dell’offerta e delle dichiarazioni nella gara indetta dal Comune, ciò anche alla luce della Delibera Anac n. 146 del 30 marzo 2022, che riguarda l’obbligo della stazione appaltante di valutare i fatti astrattamente integranti grave illecito professionale anche se sopravvenuti.

Contratti della p.a. – lArt. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – Esclusione in altra procedura di gara da altra stazione appaltante – Obbligo dichiarativo  -Sussistenza – Delibera Anac n. 146 del 30 marzo 2022 – Obbligo dichiarativo dei fatti sopravvenuti al termine di partecipazione – Sussistenza

L. Pasanini Pres. F. Di Lorenzo Est.

Pubblicato il 03/10/2022

N. 02515/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00612/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 612 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Falco Group S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Caliendo e Eleonora Caterina Tamburini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asmel Consortile Soc. Cons. A. R.L., Comune di Ceraso, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Società Lombardi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Brancaccio, Alberto La Gloria, e Valentina Brancaccio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Brancaccio in Salerno, l.go Dogana Regia 15;

Per quanto riguarda il ricorso principale

per l’annullamento:

1. dei verbali di gara emessi in relazione alla gara di appalto indetta dal Comune di Ceraso per l’affidamento dei lavori di “efficientamento energetico della scuola primaria di Ceraso” ed in particolare i verbali nn. 1, 2, 3, 4 e 5 nella parte in cui ammettono e decretano il primo classificato a favore della Lombardi s.r.l.;

2. della Determina del Comune di Ceraso di presa d’atto dei verbali di gara e della proposta di aggiudicazione nei confronti dell’operatore economico Lombardi s.r.l. di affidamento dei lavori di “efficientamento energetico della scuola primaria di Ceraso” CUP: G14D17000130001 – CIG: 84973288E3;

3. della determina di aggiudicazione n. 99/LLPP del 12/04/2021, esecutiva ed efficace ai sensi dell’art. 32, c. 7, del D.Lgs. n. 50/2016, comunicata il 13.4.2021 di avvenuta aggiudicazione, ai sensi dell’art. 32 comma 5 e 33 comma 1 del codice, a favore del concorrente “LOMBARDI S.r.l.”, con sede in piazza Vittorio Emanuele, 50 – 84078 Vallo della Lucania (SA), codice fiscale e partita IVA: 04501190658 N. 1693;

4. della determina a contrarre n. 191/UTC del 02/11/2020, con cui è stata indetta la procedura negoziata per l’affidamento dei lavori indicati;

5. della determinazione n. 232/UTC del 15/12/2020, con cui è stata nominata la Commissione di gara;

6. della nota prot. 815 del 22 febbraio 2021 con la quale il RUP ha chiesto all’impresa prima in graduatoria la giustificazione del costo della manodopera;

7. della nota prot. 943 del 02/03/2021 con la quale il RUP avrebbe valutato positivamente le giustificazioni della contro interessata e di cui si ignorano estremi e contenuto;

8. della nota prot. 942 del 02/03/2021 con la quale il RUP ha chiesto spiegazioni alla Commissione di Gara;

9. della nota prot. 1320 del 25/03/2021, con la quale la Commissione giudicatrice ha risposto ai rilievi formulati dal RUP confermando la valutazione, la graduatoria e l’esito della gara;

10. della delibera della Giunta Comunale N. 29 del 25/03/2021 recante la nomina di un legale di fiducia per ricevere un parere legale sulla possibilità di proporre la variante al progetto;

11. della nota del 25.3.2021 prot. n. 1322;

12. del parere legale espresso di cui si ignorano estremi e contenuto;

13. del diniego all’accesso agli atti;

14. di ogni altro provvedimento propedeutico, successivo, precedente, connesso e consequenziale a quelli impugnati e se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;

NONCHE’ PER LA DECLARATORIA

di inefficacia del contratto di appalto, ai sensi degli artt. 121 e ss. D.lgs. 104/10, ove medio tempore stipulato tra l’Amministrazione Appaltante e l’eventuale ulteriore aggiudicataria in via definitiva alla gara e con espressa richiesta della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione della gara, per essere in possesso dei requisiti tecnico/organizzativi e per essere subito disponibile e all’immediata stipula del contratto – subentrando, quindi, in luogo dell’aggiudicataria – e all’immediato avvio di lavori messi a gara.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Società «Lombardi S.r.l.» il 14/5/2021:

a. della determina del Responsabile del Servizio del Comune di Ceraso (SA) n. 102 del 12.4.2021 (R.G. n. 99 del 12.4.2021), limitatamente e nella parte in cui, nell’approvarsi i verbali di gara per l’affidamento dei “lavori di efficientamento energetico della scuola primaria di Ceraso”, la società Falco Group s.r.l. è stata illegittimamente classificata al secondo posto in graduatoria, anziché essere esclusa dalla gara;

b. dei verbali di gara della Commissione Giudicatrice del 10.12.2020, del 17.12.2020, del 13.1.2021, del 12.2.2021 e del 19.2.2021, limitatamente e nella parte in cui la società Falco Group s.r.l. è stata illegittimamente classificata al secondo posto in graduatoria, anziché essere esclusa dalla gara;

c. di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e conseguenziali.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società Lombardi S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 settembre 2022 il dott. Fabio Di Lorenzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. Falco Group S.r.L., con ricorso ritualmente notificato e depositato, ha impugnato, unitamente agli atti connessi e presupposti, la determina di aggiudicazione n. 99/LLPP del 12/04/2021 comunicata il 13.4.2021 di avvenuta aggiudicazione a favore della concorrente Lombardi S.r.L., relativa alla gara di appalto indetta dal Comune di Ceraso per l’affidamento dei lavori di “efficientamento energetico della scuola primaria di Ceraso”.

Falco Group S.r.L. ha altresì proposto motivi aggiunti in data 14.5.2021.

Nel ricorso originario e nei motivi aggiunti proposti in data 14.5.2021 Falco Group S.r.L. ha lamentato la violazione dell’art. 97 d.lgs. 50/2016 in quanto Lombardi S.r.L. avrebbe dovuto essere esclusa per un anomalo ribasso della manodopera di oltre due terzi rispetto all’importo previsto a base di gara.

Inoltre, nel ricorso originario e nei motivi aggiunti proposti in data 14.5.2021 Falco Group S.r.L. ha altresì lamentato che Lombardi S.r.L. avrebbe dovuto essere esclusa per una inammissibile variante proposta da quest’ultima nell’offerta, cioè la realizzazione di un impianto di fitodepurazione, pur non essendo ammesse varianti in base alla lex specialis.

Con secondi motivi aggiunti proposti in data 19.5.2021 Falco Group S.r.L. ha lamentato che Lombardi S.r.L. avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto non avrebbe dichiarato la circostanza dell’avvenuta esclusione in altra gara.

Contumace il Comune di Ceraso, si è costituita Lombardi S.r.L., deducendo l’infondatezza del ricorso principale e dei motivi aggiunti, e proponendo ricorso incidentale.

Con il primo motivo del ricorso incidentale Lombardi S.r.L. ha lamentato che Falco Group S.r.L. avrebbe dovuto essere esclusa in quanto la sua offerta sarebbe insostenibile sotto il profilo economico. Con il secondo motivo del ricorso incidentale è invece lamentato che Falco Group S.r.L. avrebbe dovuto essere esclusa per aver presentato un’offerta tecnica asseritamente in contrasto, su plurimi e rilevanti profili, con quanto richiesto dalla stazione appaltante nel progetto esecutivo posto a base di gara.

Con decreto n. 2021/118 depositato in data 23/4/2021 è stata respinta l’istanza di misura cautelare monocratica.

Con ordinanza n. 155/2021 del 18/6/2021 il Collegio ha disposto verificazione allo scopo di accertare i fatti a fondamento delle doglianze del ricorrente principale e di quello incidentale, attribuendo l’incarico di verificazione al Dipartimento di Ingegneria Civile dell’Università degli Studi di Salerno.

Contestualmente, nelle more dell’espletamento della verificazione, in accoglimento dell’istanza di sospensione, ha sospeso il provvedimento impugnato onde consentire la decisione del merito re adhuc integra.

Il verificatore designato, Prof. Ing. Antonio Nesticò, ha depositato la verificazione in data 5/6/2022 e successivamente, la richiesta di liquidazione del proprio compenso.

Dopo lo scambio di memorie tra le parti, la causa è stata alfine introitata in decisone all’udienza pubblica del giorno 28 settembre 2022.

2. Possono essere esaminati congiuntamente il ricorso principale e i motivi aggiunti proposti in data 14.5.2021 con riferimento alla censura relativa alla anomalia dell’offerta per un ribasso della manodopera di oltre due terzi rispetto all’importo previsto a base di gara.

Sul punto è stata disposta la verificazione, demandandosi al verificatore di accertare «se l’offerta tecnica della controinteressata presenti il lamentato scostamento del costo della manodopera rispetto a parametri delle tabelle Ministeriali, e se tali costi della manodopera siano attendibili e congrui».

Il verificatore ha escluso il lamentato scostamento del costo della manodopera rispetto a parametri delle tabelle Ministeriali: «i costi medi orari della manodopera che connotano l’offerta della Società Lombardi S.r.l. risultano maggiori di quelli corrispondenti indicati nelle tabelle Ministeriali. Talché, si può concludere che l’offerta tecnica della controinteressata non presenta il lamentato scostamento del costo della manodopera rispetto a parametri delle tabelle Ministeriali».

Il verificatore ha altresì escluso l’inattendibilità e incongruità di tali costi: «per l’offerta Lombardi l’importo complessivo della manodopera è pari a 165.000,00 €, cioè all’incirca il 23% dell’importo lavori al netto del ribasso. Tale percentuale risulta congrua in ragione della natura dei lavori oggetto di appalto come descritti in termini tecnico-progettuali e come rappresentati in termini economici secondo Computo Metrico Estimativo (CME). Oltretutto, la percentuale del 23% del costo della manodopera sull’importo complessivo dei lavori è in linea con gli indici di congruità definiti con l’Accordo collettivo del 10 settembre 2020 di cui al Decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali n. 143 del 25 giugno 2021 (“Verifica della congruità della manodopera impiegata nei lavori edili”). Difatti, secondo tale decreto, nel caso di “Ristrutturazione di edifici civili” è del 22,00% la percentuale d’incidenza minima della manodopera sul valore dell’opera (cfr. Tabella 2)». Il verificatore ha quindi concluso affermando che «l’offerta tecnica della controinteressata presenta costi della manodopera attendibili e congrui».

La doglianza di Falco Group S.r.L. relativa alla anomalia dell’offerta per il ribasso del costo della manodopera è quindi infondata.

3. Possono essere esaminati congiuntamente il ricorso principale e i motivi aggiunti proposti in data 14.5.2021 con riferimento alla censura di Falco Group S.r.L. secondo cui Lombardi S.r.L. avrebbe dovuto essere esclusa per una inammissibile variante proposta nell’offerta, cioè la realizzazione di un impianto di fitodepurazione, pur non essendo ammesse varianti in base alla lex specialis.

Sul punto è stata disposta la verificazione, demandandosi al verificatore di accertare «se l’impianto di fitodepurazione indicato nell’offerta della controinteressata costituisca una variante progettuale oppure integri un miglioramento dell’offerta».

Dopo ampia analisi sulle caratteristiche dell’impianto, il verificatore ha concluso affermando che «l’impianto di fitodepurazione indicato nell’offerta della controinteressata integra un miglioramento dell’offerta».

Il carattere migliorativo dell’offerta giustifica l’attribuzione del punteggio deciso dalla Commissione di gara, risultando così sul punto generiche le contestazioni contenute nei motivi aggiunti depositati in data 14.5.2021 in ordine alla quantificazione del punteggio, non avendo Falco Group S.r.L. dimostrato idonei profili di illogicità e contraddittorietà tali da consentire il sindacato sulla discrezionalità tecnica.

È infondato anche il rilievo contenuto nei motivi aggiunti depositati in data 14.5.2021 secondo cui, in ordine all’impianto in esame, l’offerta di Lombardi S.r.L. sarebbe ambigua e indeterminata al punto che non sarebbe evincibile l’ubicazione, le dimensioni e le caratteristiche dell’impianto. Dall’offerta e dalla stessa descrizione contenuta nella verificazione si ricavano le caratteristiche essenziali dell’impianto.

È infondato anche il rilievo contenuto nei motivi aggiunti depositati in data 14.5.2021 secondo cui la realizzazione dell’impianto di fitodepurazione debba essere autorizzata dall’ARPAC, così che l’offerta risulterebbe condizionata. Tale profilo attiene infatti non alla legittimità dell’aggiudicazione, ma alla fase di esecuzione dei lavori e quindi all’esatto adempimento della prestazione.

4. Il ricorso principale e i motivi aggiunti depositati in data 14.5.2021 sono pertanto infondati.

5. Con secondi motivi aggiunti proposti in data 19.5.2021 Falco Group S.r.L. ha lamentato che Lombardi S.r.L. avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto non avrebbe dichiarato la circostanza dell’avvenuta esclusione disposta in altra gara. In particolare, Falco Group S.r.L. ha affermato che con sentenza emessa da questa Sezione, n. 1219 del 2021, è stato respinto il ricorso proposto dalla società Lombardi contro il provvedimento di esclusione dalla gara n. 374 del 03.02.2021 emesso da Consac Gestioni Idriche S.P.A., nell’ambito della gara indetta per l’affidamento degli “interventi di ristrutturazione e potenziamento del sistema di addizione idrica nell’area Cilento, sostituzione condotta Faraone e potenziamento adduzione area Montestella – I Stralcio”, a causa della sussistenza di un conflitto di interessi tra l’impresa stessa ed il RUP e per aver reso una falsa dichiarazione nell’ambito della stessa gara per aver dichiarato di non avere conflitti di interessi con il RUP.

Falco Group S.r.L. ha lamentato che Lombardi S.r.L. avrebbe dovuto essere esclusa in quanto tale conflitto di interessi non dichiarato nell’altra gara comprometterebbe la professionalità ed affidabilità dell’operatore, integrando grave illecito professionale, ed in quanto nella gara indetta dal Comune di Ceraso l’esclusione sopravvenuta dall’altra gara non sarebbe stata dichiarata, ciò integrando la violazione dell’art. 80 c. 5 lett. c), c bis), f bis), del d.lgs. 50/2016. In ogni caso, in un simile contesto, come dedotto in via subordinata, il Comune di Ceraso avrebbe dovuto approfondire l’episodio che ha coinvolto la Lombardi s.r.l., per cui, in mancanza di tale approfondimento in concreto, sarebbero evidenti i vizi di difetto di motivazione e di carente istruttoria dei provvedimenti impugnati.

Lombardi S.r.L. ha replicato affermando che l’esclusione dall’altra gara ha riguardato un operatore economico soggettivamente diverso (il R.T.I. L.P.G. Costruzioni s.r.l. – Lombardi s.r.l. – Lanzara Geom. Antonio). Inoltre, tale esclusione sarebbe successiva alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara indetta dal Comune di Ceraso, per cui Lombardi S.r.L. non avrebbe potuto dichiarare una esclusione non ancora verificata, in quanto nella gara della Consac s.p.a. il termine per la presentazione delle offerte e delle dichiarazioni di gara dei concorrenti era fissato al 10.9.2020, mentre nella gara del Comune di Ceraso il termine era, invece, fissato al 7.12.2020, cioè prima che nell’altra gara fosse contestato il conflitto di interessi (in data 19.1.2021) e prima che fosse disposta l’esclusione con atto del 9.2.2021; la gara indetta dal Comune di Ceraso è stata aggiudicata alla società Lombardi s.r.l. in data 12.4.2021 e, cioè, prima che fosse pubblicata la sentenza di questa Sezione n. 1219/2021 del 14.5.2021.

Lombardi S.r.L. ha altresì replicato che tale esclusione riguardava la partecipazione del concorrente soltanto a quella specifica procedura di affidamento, così che si tratterebbe di una causa di esclusione destinata a riferirsi e a conchiudersi soltanto all’interno della procedura di gara dove maturata (sul punto Lombardi S.r.L. ha richiamato giurisprudenza del Consiglio di Stato, sez. V, 27.9.2019 n. 6490 e sez. V, 24.1.2019 n. 597). Lombardi S.r.L. inoltre, premettendo che non risulta alcun provvedimento sanzionatorio dell’Anac, ha richiamato la giurisprudenza secondo cui «il partecipante ad una gara di appalto non è tenuto a dichiarare le esclusioni comminate nei suoi confronti in precedenti gare per aver dichiarato circostanze non veritiere, poiché, al di là dei provvedimenti sanzionatori spettanti all’Anac in caso di dolo o colpa grave nel mendacio, la causa di esclusione dell’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione si riferisce – e si conclude – all’ interno della procedura di gara in cui è maturata» (Cons. Stato, V, 3.2.2021 n. 1000).

Infine Lombardi S.r.L. ha replicato che, non risultando alcuna iscrizione nel casellario Anac, non potrebbe ipotizzarsi alcuna violazione del principio di leale collaborazione in capo alla società Lombardi s.r.l. sotto il profilo di un obbligo di informare la stazione appaltante circa la sopravvenuta esclusione dalla gara da parte della Consac s.p.a.

5.1. In via preliminare il Collegio ritiene che i motivi aggiunti depositati in data 19.5.2021 siano ricevibili e ammissibili. Infatti la sentenza di questa Sezione n. 1219/2021, che ha respinto il ricorso avverso l’esclusione disposta da Consac, è stata depositata in data 14.5.2021, per cui solo da tale data Falco Group S.r.L. ha potuto avere piena contezza del motivo escludente, risultando così tempestivamente proposti i motivi aggiunti in data 19.5.2021, con i quali è lamentato l’ulteriore motivo escludente sopra esposto.

5.2. Nel merito, il Collegio rileva che l’argomento di Lombardi S.r.L., secondo cui essa sarebbe una compagine societaria diversa rispetto a quella esclusa nella gara di Consac, non è condivisibile. Nella presente gara infatti ha partecipato Lombardi S.r.L., divenuta poi aggiudicataria; nella gara di Consac invece Lombardi S.r.L. ha partecipato nell’ambito del raggruppamento temporaneo di imprese, comprendente L.P.G. Costruzioni s.r.l., Lanzara Geom. Antonio e appunto Lombardi S.r.L.. Peraltro, nella citata sentenza di questa Sezione n. 1219/2021 è evidenziato che il RUP, in conflitto di interessi: aveva intrattenuto frequentazioni anche strette e abituali con la famiglia Lombardi e in particolare con Antonio Lombardi (legale rappresentante sia di LPG Costruzioni che di Lombardi S.r.L.); nel 2016 aveva svolto circa 30 Ape per il gruppo Lombardi, di cui Lombardi S.r.L. fa parte; nel 2015 e 2016 aveva svolto attività di consulenza e progettazione per offerte migliorative per il gruppo Lombardi. Nella citata sentenza è inoltre evidenziato quanto segue: «LPG s.r.l. e Lombardi s.r.l. sono riconducibili alla AL Holding, che ne detiene il capitale sociale. Tali società sono tutte riconducibili alla famiglia Lombardi (…) Ne consegue che conferma la sussistenza del conflitto di interessi la circostanza che l’ing. Lucia, abbia svolto attività professionale in favore del Gruppo Lombardi e quindi della Holding che detiene il pacchetto azionario sia della L.P.G. Costruzioni s.r.l., che della Lombardi s.r.l.». Quindi, in ragione dei legami delle società che compongono il gruppo Lombardi, al punto della comunanza dei legali rappresentanti e dei componenti delle compagini societarie, discende che la vicenda del conflitto di interessi accertata nella citata sentenza è astrattamente idonea a incidere sulla professionalità e sui motivi escludenti di Lombardi S.r.L..

Ciò premesso, il Collegio ritiene violato l’art. 80, c. 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, in quanto il conflitto di interessi accertato nell’ambito della gara di Consac integra un grave illecito professionale, in ordine al quale il Comune di Ceraso avrebbe dovuto motivare in ordine alla rilevanza o irrilevanza ai fini del giudizio di professionalità e affidabilità di Lombardi S.r.L.. Il Collegio ritiene non pertinente il richiamo di Lombardi S.r.L. alla giurisprudenza secondo cui, fuori dall’ipotesi di iscrizione nel casellario dell’Anac, il partecipante ad una gara di appalto non è tenuto a dichiarare le esclusioni comminate nei suoi confronti in precedenti gare per aver dichiarato circostanze non veritiere.

Il Collegio condivide l’indirizzo del Consiglio di Stato relativo alla individuazione della portata precettiva dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Consiglio di Stato sez. V – 20/09/2021, n. 6407), secondo cui nel perimetro degli obblighi dichiarativi rientra anche il provvedimento di esclusione subìto dall’operatore concorrente in altra procedura di gara da altra stazione appaltante in quanto sia scaturito da condotta astrattamente idonea a far dubitare dell’integrità ed affidabilità dell’operatore economico per l’esecuzione del contratto in affidamento.

Il punto va meglio specificato, anche al fine di dar risposta alle argomentazioni che evocano precedenti giurisprudenziali (ex multis Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2021, n. 6212), nei quali si è affermato che una precedente esclusione non rientra nel novero delle circostanze da portare a conoscenza della stazione appaltante che indice la nuova gara, perché la causa di esclusione si riferisce – e si conchiude – all’interno della procedura di gara in cui è maturata, pena il rischio di realizzare una indefinita protrazione di efficacia “a strascico” del primo provvedimento per cui l’esclusione da una gara genera l’esclusione dall’altra e così via in un ribalzo continuo da una procedura all’altra (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2019, n. 6490; rammenta i precedenti sulla questione, Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2020, n. 1906 alla quale quindi è fatto rinvio).

In realtà, il provvedimento di esclusione – come una pronuncia civile (es. di risoluzione di precedente contratto di appalto per inadempimento) o penale (es. che accerti la commissione di un reato da parte di amministratori della società partecipante alla procedura anche solo allo scopo di applicare una misura cautelare o solamente la prospetti all’esito dell’attività di indagine disponendo il rinvio a giudizio) – va dichiarato allo scopo di informare la stazione appaltante della vicenda all’esito della quale è stato adottato; è quest’ultima (la vicenda generatrice dell’esclusione) che la stazione appaltante è tenuta ad apprezzare per dire se il concorrente abbia commesso un “grave illecito professionale”, inteso come comportamento contrario ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, incidente sulla sua affidabilità professionale. Il provvedimento di esclusione – come qualsiasi altra pronuncia civile o penale – vale al più come “adeguato mezzo di prova” per le circostanze ivi rappresentate e la documentazione cui è fatto rinvio per dirle provate. Dire, allora, che il concorrente è onerato di dichiarare una “precedente esclusione”, è formula sintetica per dire che il concorrente è tenuto a dichiarare quella pregressa vicenda professionale astrattamente in grado di far dubitare della sua integrità e affidabilità professionale come operatore chiamato all’esecuzione di un contratto d’appalto (che abbia condotto la stazione appaltante ad adottare un provvedimento di esclusione).

Non è un caso, del resto, che nei precedenti ricordati, il fatto generatore dell’esclusione era costituito dall’accertamento dell’irregolarità fiscale del concorrente (causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; così nella citata sentenza del Consiglio di Stato n. 6490 del 2019 e n. 8406 del 2020) e ben si può capire che tale vicenda professionale – e il relativo provvedimento di esclusione – sia detto non oggetto di necessaria conoscenza da parte di altra stazione appaltante in successiva procedura di gara: la regolarità tributaria e contributiva del concorrente va, infatti, accertata da ciascuna stazione appaltante per ogni singola gara cui l’operatore abbia richiesto di partecipare, di modo che quel concorrente, prima irregolare e per questo già escluso, ove abbia poi regolarizzato poi la sua posizione fiscale, e si presenti in regola di fronte ad altra stazione appaltante, potrà, ed anzi dovrà, essere ammesso in gara.

Dunque, è certamente vero che l'”esclusione” da una procedura – o per meglio dire il provvedimento di esclusione – è altro rispetto al “grave illecito professionale” (come pure che un’esclusione si genera e si consuma all’interno della procedura di gara nella quale è stata adottata dalla stazione appaltante) ed è altresì corretto affermare che l’uno, il “grave illecito professionale” e non l’altra, “l’esclusione”, può comportare esclusione dell’operatore dalla procedura di gara (se ritenuto non integro né affidabile); ma i due elementi posti a rapporto sono in nesso logico – consequenziale tra loro nel senso che il “grave illecito professionale” può essere causa dell'”esclusione” che, dunque, della prima è l’effetto, onde è sempre il primo e non il secondo ad avere rilievo nel giudizio cui è chiamata la stazione appaltante (Cons. Stato. sez. V, 20/09/2021, n. 6407).

Alla luce delle esposte considerazioni, Lombardi S.r.L. era onerata di informare il Comune di Ceraso del provvedimento espulsivo subìto nell’altra gara, per essere la vicenda dalla quale lo stesso era scaturito astrattamente idonea a generare dubbi sulla sua affidabilità per l’esecuzione del contratto d’appalto affidando. Non è dirimente quindi accertare se l’esclusione dall’altra gara risulti dal casellario Anac, afferendo ciò alla diversa ipotesi escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett. f ter), e comma 12, del d.lgs. 50/2016. Analogamente non è dirimente che l’esclusione di Consac sia intervenuta in data 9.2.2021, cioè dopo la presentazione dell’offerta e delle dichiarazioni nella gara indetta dal Comune di Ceraso: in primo luogo è successiva all’offerta e alle dichiarazioni di Lombardi S.r.L. nella gara indetta dal Comune di Ceraso solo l’esclusione da parte di Consac, ma non anche il fatto che ha giustificato tale esclusione, cioè il conflitto di interessi con il Rup, il quale è invece anteriore alla indizione della gara del Comune di Ceraso; in secondo luogo, l’esclusione ad opera di Consac è anteriore alla aggiudicazione in favore di Lombardi S.r.L. nell’ambito della gara indetta dal Comune di Ceraso, avvenuta in data 12.4.2021, per cui, anche in base al principio di correttezza, sarebbe stato onere di Lombardi S.r.L. informare il Comune di Ceraso in ordine alla sopravvenuta esclusione; in terzo luogo, il principio del necessario possesso dei requisiti di partecipazione senza soluzione di continuità impone una valutazione effettiva dei fatti, anche sopravvenuti in corso di gara astrattamente integranti un grave illecito professionale. Tali principi sono enucleati anche nella Delibera Anac n. 146 del 30 marzo 2022, che riguarda l’obbligo della stazione appaltante di valutare i fatti astrattamente integranti grave illecito professionale anche se sopravvenuti, tra cui anche (e non solo) la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società aggiudicataria: «Il principio del necessario possesso dei requisiti di partecipazione senza soluzione di continuità impone una valutazione effettiva, in concreto ed esplicita (da svolgersi in contraddittorio con l’operatore economico coinvolto) dei fatti, anche sopravvenuti in corso di gara, astrattamente integranti un grave illecito professionale, tra cui vi rientra anche la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società aggiudicataria. La discrezionalità attribuita alla stazione appaltante nella valutazione dei gravi illeciti professionali non riguarda l’an (cioè la scelta se valutare o meno i requisiti di affidabilità professionale dell’aggiudicatario), ma il quid (cioè il contenuto finale che può avere il provvedimento conclusivo del processo valutativo). Pertanto, pur trattandosi di una valutazione di estrema delicatezza rimessa al suo attento vaglio, la stazione appaltante non può omettere di effettuare un giudizio sulla integrità o affidabilità professionale della società aggiudicataria, in presenza di indagini penali e di misure cautelari per gravi reati».

Non avendo il Comune di Ceraso valutato la concreta rilevanza della citata esclusione per conflitto di interessi quale fatto astrattamente integrante un grave illecito professionale, i motivi aggiunti depositati in data 19.5.2021 sono fondati nei sensi e nei termini appena precisati.

6. Con il primo motivo del ricorso incidentale Lombardi S.r.L. ha lamentato che Falco Group S.r.L. avrebbe dovuto essere esclusa in quanto la sua offerta sarebbe insostenibile sotto il profilo economico.

Sul punto è stata disposta la verificazione, demandandosi al verificatore di accertare «se sussista la lamentata irrealizzabilità dell’offerta della ricorrente principale e l’asserita insostenibilità della sua offerta sotto il profilo economico, tale da comportarne la non serietà e l’attendibilità».

Il verificatore ha accertato quanto segue: «L’analisi di tali dati evidenzia due aspetti: 1. è dell’84,09% l’incidenza della manodopera sul valore della proposta (648.410,88 €); 2. la somma degli importi monetari per materiali, trasporti e noli, spese generali e utile d’impresa incide per il 13,99% sull’importo di 648.410,88 € (…) passare dall’aliquota minima del 22% sino a quella dell’84,09% che si registra per la proposta di Falco Group S.r.l. richiede giustificazioni puntuali da parte della stessa Falco Group S.r.l. E, in tal senso, giustificazioni non sono emerse, né a valle della disamina della documentazione in atti e neppure nel corso del contraddittorio svolto. Congiuntamente a quanto appena segnalato, quale aspetto a quest’ultimo pure correlato, non trova giustificazione neppure la bassissima incidenza (13,99%) dei costi per materiali, trasporti e noli (pure incluse spese generali e utile d’impresa) sull’importo di 648.410,88 € (…) una contrazione del costo per materiali, trasporti e noli dal 60% sino a meno del 13,99% (questa percentuale include anche spese generali Sg e utile d’impresa U, così da scendere ancora a circa il 12-13% se si sottraggono Sg ed U) richiede precise giustificazioni, che però non rilevano».

Dopo ampia analisi quindi il verificatore ha concluso affermando che «sussistono dubbi sulla serietà e sull’attendibilità dell’offerta della ricorrente principale, dal momento che non risultano elementi in grado di giustificare l’altissima incidenza dei costi di manodopera (84,09%) sul valore della proposta (648.410,88 €), e neppure sono spiegati i motivi della bassissima aliquota percentuale (13,99%) che la somma dei costi per materiali, trasporti e noli, spese generali e utile d’impresa viene ad avere sul valore della proposta (648.410,88 €)».

Il primo motivo del ricorso incidentale è quindi fondato, nei limiti delle condivisibili conclusioni cui è pervenuto il verificatore (da cui non v’è ragione di discostarsi), con la conseguenza che il Comune di Ceraso dovrà provvedere a rivalutare l’offerta della ricorrente principale al fine di accertarne la sostenibilità sotto il profilo economico, tenendo conto di quanto accertato dal verificatore.

7. Con il secondo motivo del ricorso incidentale è invece lamentato che Falco Group S.r.L. avrebbe dovuto essere esclusa per aver presentato un’offerta tecnica asseritamente in contrasto, su plurimi e rilevanti profili, con quanto richiesto dalla stazione appaltante nel progetto esecutivo posto a base di gara.

Sul punto è stata disposta la verificazione, demandandosi al verificatore di accertare «se sussistano i lamentati profili di contrasto dell’offerta tecnica della ricorrente principale rispetto a quanto richiesto dalla stazione appaltante nel progetto esecutivo posto a base di gara nonché se sussistano i lamentati profili di indeterminatezza ed indeterminabilità dell’offerta tecnica della ricorrente principale».

Dopo ampia analisi quindi il verificatore ha concluso affermando che «non sussistono i lamentati profili di contrasto dell’offerta tecnica della ricorrente principale rispetto a quanto richiesto dalla stazione appaltante nel progetto esecutivo posto a base di gara e, inoltre, non sussistono i lamentati profili di indeterminatezza ed indeterminabilità dell’offerta tecnica della ricorrente principale».

Il secondo motivo del ricorso incidentale è quindi infondato.

8. In conclusione, sono fondati i motivi aggiunti di Falco Group S.r.L. depositati in data 19.5.2021 nei limiti e nei sensi sopra indicati.

È altresì fondato il primo motivo del ricorso incidentale proposto da Lombardi S.r.L., parimenti nei limiti e nei sensi sopra indicati.

Dall’accoglimento dei motivi aggiunti depositati in data 19.5.2021 da Falco Group S.r.L. nonché dall’accoglimento del motivo di ricorso incidentale proposto da Lombardi S.r.L., consegue che il Comune di Ceraso, nella riedizione del potere, dovrà valutare rispettivamente la concreta rilevanza della vicenda oggetto della citata esclusione di Lombardi S.r.L. per conflitto di interessi quale fatto astrattamente integrante un grave illecito professionale ai fini della partecipazione alla odierna procedura di gara, nonché la serietà e l’attendibilità dell’offerta della ricorrente principale alla luce delle criticità sopra evidenziate dal verificatore.

9. In ragione della reciproca soccombenza, sussistono gravi motivi che giustificano la compensazione delle spese di lite tra tutte le parti.

10. Il Collegio, letta l’istanza di liquidazione del compenso formulata dal verificatore, considerata la completezza dell’attività svolta e valutati i parametri di legge per la liquidazione del compenso degli ausiliari del giudice, con particolare riguardo all’impegno professionale richiesto, ritiene congrua la determinazione in euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre accessori di legge, del compenso spettante al verificatore prof. ing. Antonio Nesticò. Tale importo deve essere posto a carico di Falco Group S.r.L. e di Lombardi S.r.L. in ragione della metà ciascuno.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

1) respinge il ricorso principale e i motivi aggiunti depositati in data 14.5.2021;

2) accoglie i motivi aggiunti depositati in data 19.5.2021 nei termini di cui in motivazione e per l’effetto annulla gli atti impugnati;

3) accoglie il ricorso incidentale nei termini di cui in motivazione e per l’effetto annulla gli atti impugnati;

4) compensa le spese di lite;

5) liquida nella somma complessiva di euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge, il compenso spettante al verificatore, prof. ing. Antonio Nesticò, ponendo tale somma a carico di Falco Group S.r.L. e di Lombardi S.r.L. nella misura della metà ciascuno.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Fabio Di Lorenzo, Referendario, Estensore

Anna Saporito, Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Sulla portata precettiva dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 circa gli obblighi dichiarativi proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Costi della manopera – Verifica – Modifica del numero dei dei dipendenti in giustificando il loro costo a prezzo invariato e nel rispetto dei previsti limiti retributivi minimi tabellari – Configura offerta migliorativa – Ammissiblità

In sede di giustificazione dei costi della manodopera è legittima la indicazione dei dipendenti in numero di 29 anziché di 27 e giustificando il loro costo, a prezzo invariato e nel non contestato rispetto dei previsti limiti retributivi minimi del personale impiegato, mediante l’utilizzo di altra voce di spesa già indicata, senza incrementare il prezzo complessivo e senza incidere sulla tenuta economica dell’offerta pur riducendo gli utili, in quanto trattasi di una offerta semplicemente migliorativa rispetto a quella inizialmente proposta, e già risultata aggiudicataria indipendentemente dal predetto miglioramento, cui l’impresa aggiudicataria si è unilateralmente ma irrevocabilmente obbligata in sede di giustificazione dell’offerta, potendo così apparire del tutto paradossale la prevista conseguente esclusione dalla gara.

Pres. M. Corradino Est. R. Sestini

Pubblicato il 23/03/2022

N. 02133/2022REG.PROV.COLL.

N. 09708/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9708 del 2021, proposto da
-OMISSIS-in proprio e quale -OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Orsola Cortesini, Giuseppe Morbidelli, Matteo Anastasio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maurizio Boifava, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luisa Gracili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Toscana – -OMISSIS–, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2022 il Cons. Raffaello Sestini;

Viste le difese delle parti come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – La Regione Toscana, soggetto aggregatore che si avvale di -OMISSIS- ha bandito una gara pubblica finalizzata alla stipulazione di una convenzione quadro per l’affidamento del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale.

2 – Quanto al lotto n. 5, riferito ai presidi ospedalieri e alle strutture territoriali dell’Azienda USL Toscana Nord Ovest (ex USL 1 di Massa e Carrara) dell’Ospedale -OMISSIS-, -OMISSIS-– -OMISSIS- dalla fase di valutazione economica per mancato superamento del punteggio minimo previsto, quale soglia di sbarramento, per l’elemento B “Produzione e confezionamento dei pasti” dell’offerta tecnica;

3 – -OMISSIS-ha proposto ricorso al TAR della Toscana, che lo ha respinto con sentenza n. -OMISSIS-, Sez. III, peraltro riformata dal Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza n. -OMISSIS-, che ha disposto l’annullamento dell’esclusione del RTI -OMISSIS- e dell’aggiudicazione definitiva in favore di -OMISSIS-, ed inoltre ha dichiarato inefficace la Convenzione quadro che era stata nel frattempo sottoscritta dalla predetta società con la Regione Toscana, ai fini della riammissione del raggruppamento -OMISSIS- alla gara e del riesame, da parte della Commissione, del giudizio espresso sull’elemento B della sua offerta tecnica.

4 – -OMISSIS-ha quindi disposto la riconvocazione della Commissione giudicatrice, che ha proceduto al riesame del solo giudizio sull’elemento B dell’offerta tecnica del RTI -OMISSIS-, attribuendo ad esso il punteggio (riparametrato) di 10 punti (corrispondente al giudizio “buono”) prendendo altresì atto “delle valutazioni in precedenza espresse per gli altri criteri di valutazione e per tutti gli operatori economici ammessi” che sono state così meramente e integralmente confermate.

5 – Tale punteggio ha consentito al RTI -OMISSIS- il superamento della soglia di sbarramento e la conseguente ammissione alla fase di apertura e valutazione dell’offerta economica. Nella seduta pubblica dell’11.2.2021 le è stato quindi assegnato il “punteggio prezzo” che, sommato al punteggio “qualità”, ha determinato il collocamento del predetto RTI al primo posto in graduatoria.

6 – L’offerta del RTI -OMISSIS- ha, altresì, superato la soglia di anomalia ex art. 97, comma 3, D.lgs. 50/2016 ed è stata pertanto sottoposta al subprocedimento di verifica di congruità, con richiesta di giustificativi da parte di -OMISSIS-, che il RTI ha presentato in data 2.3.2021 e che sono stati esaminati con esito positivo, con conseguente determinazione n. -OMISSIS-di aggiudicazione del Lotto 5 in favore del RTI -OMISSIS-;

7 – Le suddette determinazioni di aggiudicazione sono state impugnate davanti al TAR della Toscana da -OMISSIS- che ha anche riferito di aver proposto davanti alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione un ricorso (attualmente pendente) avverso la sentenza n. -OMISSIS- per il superamento dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa con invasione della sfera riservata alla P.A.

8 – -OMISSIS- si è costituita in giudizio e, con memoria del 10.7.2021, ha dedotto in ordine alla irricevibilità, all’inammissibilità e comunque all’infondatezza dei quattro motivi del ricorso di -OMISSIS- ed ha riferito di aver proposto apposito controricorso per contestare la palese inammissibilità del ricorso per cassazione di -OMISSIS-. Anche -OMISSIS-si è costituita nel giudizio davanti al TAR argomentando, con memoria del 9.7.2021, l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.

9 – Con ordinanza n. -OMISSIS-il TAR della Toscana ha accolto la domanda cautelare e fissato l’udienza pubblica del 19.10.2021. In vista di tale udienza le parti hanno depositato i propri scritti difensivi e -OMISSIS- ha prospettato censure (III motivo, nuovo e quindi inammissibile secondo -OMISSIS-) che il TAR della Toscana ha accolto, dopo aver accolto l’eccezione di tardività dei primi due motivi del ricorso (trattandosi di censure che avrebbero dovuto essere dedotte da -OMISSIS- mediante apposito ricorso incidentale nel precedente giudizio davanti al TAR) e aver respinto il IV motivo di ricorso.

10 – Con la sentenza n. -OMISSIS- il TAR ha, in particolare, affermato che il RTI -OMISSIS-n avrebbe “modificato in sede di giustificazioni, la spesa originariamente prevista per la manodopera da utilizzare nell’’appalto” dando luogo ad una “sostanziale modifica dell’offerta in uno dei suoi elementi essenziali quale è la voce relativa al costo del personale impiegato”;

11 – La suddetta sentenza viene appellata da -OMISSIS-, secondo cui la tesi del TAR è smentita dai documenti di gara, dai quali risulterebbe in maniera incontestabile che gli addetti impiegati per l’appalto sono 29 e che il relativo costo è integralmente coperto dagli importi indicati in offerta e specificati nei giustificativi, tanto è vero che lo stesso TAR riconosce espressamente che la “spesa originariamente prevista per la manodopera” risulta “incrementata”; che il costo di ventisette addetti trova copertura nella voce costo del personale e che “la spesa degli altri due trova copertura in altra voce del quadro economico”. Vengono inoltre riproposti i motivi e le eccezioni già accolti dal Tar in primo grado.

10– Ai fini della decisione, considera il Collegio che la questione controversa in esame, ancorché tecnicamente complessa, risulta agevolmente risolvibile sul piano logico, in quanto l’offerta dell’appellante, così come emerge dagli atti di gara allegati al giudizio, prevedeva già 29 dipendenti e per tutti è stata fornita giustificazione complessiva dei costi, seppure indicati in voci di spesa diverse. Ne discende, da un lato, che non vi è alcuna variazione dell’offerta e, dall’altro, che la giustificazione dei costi risulta adeguata ai fini di un giudizio di complessiva ragionevolezza economica della medesima offerta, che risulta pertanto ammissibile.

11 – Appare tuttavia opportuno aggiungere che, ove mai fosse risultata confermata la circostanza per la quale in sede di giustificazione dei costi era stata “modificata la spesa originariamente prevista per la manodopera da utilizzare nell’’appalto”, indicando i dipendenti in numero di 29 anziché di 27 e giustificando il loro costo, a prezzo invariato e nel non contestato rispetto dei previsti limiti retributivi minimi del personale impiegato, mediante l’utilizzo di altra voce di spesa già indicata, senza incrementare il prezzo complessivo e senza incidere sulla tenuta economica dell’offerta pur riducendo gli utili, saremmo comunque in presenza non di una “sostanziale modifica dell’offerta in uno dei suoi elementi essenziali quale è la voce relativa al costo del personale impiegato” come ritenuto dal giudice di primo grado, bensì di una offerta semplicemente migliorativa rispetto a quella inizialmente proposta, e già risultata aggiudicataria indipendentemente dal predetto miglioramento, cui l’impresa aggiudicataria si è unilateralmente ma irrevocabilmente obbligata in sede di giustificazione dell’offerta, potendo così apparire del tutto paradossale la prevista conseguente esclusione dalla gara.

12 – Alla stregua delle pregresse considerazioni, l’appello deve essere accolto. Per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza il ricorso di primo grado deve essere rigettato, discendendone l’accertamento della non anomalia dell’offerta della società appellante e il conseguente obbligo di aggiudicazione in suo favore.

13 – Le spese del doppio grado di giudizio possono essere, infine, compensate considerata la particolarità e parziale novità delle questioni dedotte.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l ‘effetto, in riforma dell’appellata sentenza respinge il ricorso di primo grado.

Compensa fra le parti le spese del doppio grado di giudizio

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento di qualsiasi dato idoneo ad identificare le due imprese in giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Giulia Ferrari, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore

Solveig Cogliani, Consigliere

Umberto Maiello, Consigliere

parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento di qualsiasi dato idoneo ad identificare le due imprese in giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Giulia Ferrari, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore

Solveig Cogliani, Consigliere

Umberto Maiello, Consigliere

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

L'articolo Sulla modifica del numero dei dipendenti in sede di verifica dei costi della manodopera proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Cause di esclusione – Responsabilità per fatto altrui – Onere di vigilanza sul modus operandi del terzo – Non sussiste.

L’interpretazione logica della disposizione conduce a ritenere che l’art. 80, comma 5, lette. F-bis) del codice degli appalti riguardi i partecipanti alle procedure di affidamento di questi ultimi e non già le imprese detentrici di impianti dagli stessi indicati per il conferimento finale delle quantità di fanghi ricevute dalla stazione appaltante; deve, invero, ritenersi, che l’impresa detentrice di impianto non rivolge un’offerta diretta alla stazione appaltante, a differenza dell’intermediario che partecipa alla gara, ma si limita a mettere a disposizione di quest’ultimo il proprio impianto per l’esecuzione dell’appalto; per le ragioni su esposte, la dichiarazione non veritiera resa dall’impresa detentrice di un impianto di smaltimento di fanghi non può provocare in alcun modo l’esclusione dalla gara del soggetto che ad essa partecipa in qualità di intermediario, non potendosi porre a carico di quest’ultimo l’onere di vigilare sul corretto modus operandi del terzo nel segmento di mercato oggetto di appalto pubblico.

Pres. O. Ciliberti; Est. C. Di Bello

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 207 del 2022, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Acquedotto Pugliese S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Nilo, Marco Nilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

– del provvedimento a firma del Direttore Procurement ad interim di Acquedotto Pugliese prot. n. 3875 del 21.1.2022, recante l’esclusione della ricorrente dalla procedura aperta indetta da Acquedotto Pugliese “per l’affidamento, mediante lo strumento giuridico dell’accordo quadro da concludersi con più operatori economici ai sensi dell’art. 54, co. 4, lett. a) del d.lgs. 50/2016, del servizio di conferimento per recupero e/o smaltimento dei fanghi prodotti presso gli impianti di depurazione gestiti dall’Acquedotto Pugliese S.p.A.”;

– del provvedimento a firma del Direttore Procurement ad interim di Acquedotto Pugliese prot. n. 3932 del 24.1.2022, con il quale sono state approvate le risultanze dei verbali relativi alle operazioni svolte dal seggio di gara;

– del verbale del seggio di gara n. 1 del 10.1.2022, mai trasmesso o comunicato alla ricorrente, né pubblicato sul profilo del committente, nella parte in cui è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla citata procedura di gara;

– della nota a firma del Direttore Procurement ad interim di Acquedotto Pugliese prot. n. 10344 del 17.2.2022, recante “Riscontro istanza di annullamento in autotutela”;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi incluso, ove occorra, il disciplinare di gara nelle parti di interesse e per le ragioni riferite in narrativa;

Per la declaratoria di inefficacia

dell’accordo quadro, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.;

Per la condanna

di Acquedotto Pugliese al risarcimento del danno in forma specifica mediante l’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dalla ricorrente a mezzo della sua riammissione alla procedura di gara oggetto di gravame, nonché, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 c.p.a.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2022 il dott. Carlo Dibello e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;

Premesso che:

–OMISSIS- ha partecipato alla procedura selettiva indetta con bando di gara pubblicato sulla GUUE S225 del 19.11.2021 e sulla GURI 5a Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 135 del 22.11.2021 da Acquedotto Pugliese (di seguito AQP) ex art. 60 del D.lgs. 50/2016;

-la procedura è stata indetta per l’affidamento, mediante lo strumento giuridico dell’accordo quadro da concludersi con più operatori economici ai sensi dell’art. 54, comma 4, lett. a), dello stesso D.lgs. e da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, comma 4, del ridetto Codice dei contratti pubblici, del servizio di “conferimento per recupero e/o smaltimento dei fanghi prodotti presso gli impianti di depurazione gestiti dall’Acquedotto Pugliese S.p.A.”, avente durata di 12 mesi, rinnovabile per un periodo massimo di ulteriori 12 mesi, e un valore totale stimato in 60.900.000,00 €, IVA esclusa, per la durata complessiva di 24 mesi;

-la legge di gara – par. 4.4 del disciplinare – ha previsto la possibilità, per il concorrente, di partecipare alla procedura selettiva in qualità di gestore in proprio di impianti di smaltimento o, in alternativa, nella qualità di intermediario, così come definito dall’art. 183, c.1 lett. l del d.lgs. 152/2006 e s.m.i;

-si è altresì previsto che il concorrente gestore in proprio di impianti di smaltimento avrebbe potuto partecipare alla procedura di gara quale proprietario, anche in misura minoritaria, di uno o più impianti autorizzati allo smaltimento dei rifiuti individuati con i codici EER 190805, purchè: a) non in possesso di quote, anche minoritarie, di altri operatori economici che partecipano alla gara; b) non sia proprietario, anche in forma minoritaria, di impianti offerti da altri operatori economici concorrenti, tali circostanze dovendo emergere dalla compilazione del modello allegato 2a;

-al partecipante alla gara in qualità di intermediario è stata richiesta, invece; a) la piena disponibilità degli impianti di recupero/smaltimento autorizzati per i rifiuti individuati con il codice EER 190805, in uno alla produzione delle autorizzazioni e delle visure camerali storiche; b) la conferma della disponibilità degli impianti da parte delle imprese gestori, titolari di autorizzazioni all’esercizio, prevedendosi a carico di questi ultimi soggetti la dichiarazione di disponibilità a ricevere, durante l’esecuzione del contratto, le quantità di rifiuti dichiarate dall’intermediario a mezzo dell’allegato 2b;

-ai sensi dell’art. 5.2 del disciplinare di gara si è previsto che “Si ribadisce, come già precisato al paragrafo 4.4, che, ai fini del raggiungimento della quantità massima di 50.000 tonnellate, gli operatori economici potranno partecipare unicamente in qualità di “impresa detentrice di impianto/i” o, in caso di intermediari, facendosi rilasciare da altra impresa “dichiarazione di disponibilità a ricevere un quantitativo” di tonnellate annue. Si precisa, in particolare, che sarà considerato detentore di impianto l’operatore economico che abbia anche solo una quota minoritaria in società/imprese in possesso di impianto di recupero/smaltimento; laddove dovesse emergere la presentazione di più offerte riconducibili al medesimo operatore economico, la Stazione appaltante procederà all’esclusione di entrambe le offerte”;

-la società -OMISSIS- ha partecipato alla gara in qualità di intermediario ai sensi dell’art. 183, c. 1, lett. l del d.lgs. 152 del 2006 ed ha utilizzato l’apposito modello allegato 2a al fine di dichiarare di possedere la piena disponibilità di una serie di impianti di recupero-smaltimento autorizzati per i rifiuti individuati con il codice EER 190805, producendo le autorizzazioni e le visure camerali storiche;

-la società ha anche presentato l’allegato 2b con cui le sette imprese gestori titolari di autorizzazioni all’esercizio – tra le quali la -OMISSIS- srl – hanno dichiarato di dare la disponibilità degli impianti a ricevere, per tutta la durata dell’appalto, determinate quantità di rifiuti superiori, complessivamente, alla quantità minima di 50.000 t annue, così come previsto dal par. 3.1. del disciplinare di gara;

Considerato che:

-la -OMISSIS- è stata esclusa dalla gara all’esito della seduta del 10 gennaio 2022 in quanto “attraverso l’analisi della visura storica allegata ai documenti di gara” sarebbe emerso che “-OMISSIS- srl, in difformità con la dichiarazione resa con l’Allegato 2b è, però, proprietario al 100% dell’impianto -OMISSIS-, indicato dal concorrente -OMISSIS-, in qualità di intermediario, quale sito di smaltimento messo a disposizione per l’appalto”;

-in data 27 gennaio 2022, -OMISSIS- ha chiesto di essere riammessa in gara alla luce di articolate deduzioni difensive e dopo aver avuto accesso agli atti e ai documenti di gara, tra cui in particolare il verbale del seggio di gara n. 1 del 10 gennaio 2022;

-l’istanza sopra citata è stata respinta con nota prot. n. 10344 del 17 febbraio 2022 della stazione appaltante, la quale ha confermato l’esclusione integrandone la motivazione dando risalto alla ritenuta falsità della dichiarazione resa dalla -OMISSIS- srl;

-la -OMISSIS- ha impugnato l’esclusione, la nota di respingimento dell’istanza di annullamento in autotutela del provvedimento espulsivo, ed ha chiesto di essere riammessa in gara, previa ordine di esibizione alla stazione appaltante di una serie di documenti relativi alla procedura competitiva;

-a sostegno del ricorso la società -OMISSIS- lamenta: 1) l’errata applicazione, da parte della stazione appaltante, delle prescrizioni del disciplinare di gara di cui al paragrafo 4.4. e 5.2., che avrebbe determinato l’introduzione di una causa di esclusione non prevista né dalla legge di gara, né dalla normativa di rango primario, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, c. 8 del d.lgs. 50/2016 e di tutti i fondamentali principi (pubblicità, trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento, massima partecipazione alle gare e clare loqui) che presiedono al regolare svolgimento delle procedure di evidenza pubblica; 2) la violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 241 del 1990; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione; 3) illegittimità in via derivata della nota AQP prot. n. 10344 del 17.2.2022; 4) illegittimità in via autonoma della nota AQP prot. n. 10344 del 17.2.2022: eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e in diritto, difetto di istruttoria e di motivazione; violazione e falsa applicazione degli artt. 19, 46 e 47 del D.p.r. 445/2000; violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 80, c. 5, lett. f-bis) del d.lgs. 50/2016; violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione; violazione del principio di proporzionalità; eccesso di potere per ingiustizia manifesta;

-la stazione appaltante si è costituita in giudizio per resistere al ricorso del quale ha chiesto il respingimento sulla base di una articolata memoria difensiva;

-la controversia è passata in decisione alla camera di consiglio del 16 marzo 2022, con avviso alle parti ai sensi dell’art. 60 del c.p.a;

Rammentato che:

-l’esclusione dalla gara disposta dalla stazione appaltante nei riguardi della ricorrente è, in sintesi, così motivata: “il Seggio ha rilevato, attraverso l’analisi della visura storica allegata ai documenti di gara che -OMISSIS- srl, in difformità con la dichiarazione resa con l’allegato 2b è, però, proprietario al 100% dell’impianto -OMISSIS-, indicato dal concorrente -OMISSIS-, in qualità di intermediario, quale sito di smaltimento messo a disposizione per l’appalto;”

-la stazione appaltante ha poi, respingendo l’istanza di riammissione in gara della -OMISSIS- srl, confermato che “l’esclusione dal prosieguo delle operazioni di gara di codesto concorrente è stata determinata dalla falsa dichiarazione resa dall’Amministratore Unico dell’impianto -OMISSIS- s.r.l., da voi indicato in gara tra i sette impianti offerti per il recupero e/o smaltimento dei fanghi…infatti, l’Amministratore Unico dell’impianto -OMISSIS- s.r.l., con la dichiarazione resa ai sensi e per gli effetti degli artt. 19, 46 e 47 del D.p.r. n. 445/2000, mediante la compilazione dell’allegato 2b, ha espressamente dichiarato “di dare la disponibilità del/i suo/impianto/i, di cui sia proprietario anche in misura minoritaria, ad un unico operatore economico concorrente”…detta dichiarazione, però, come già rappresentato, è risultata non veritiera, in quanto la stessa società -OMISSIS- s.r.l. è proprietaria al 100% dell’impianto -OMISSIS- s.r.l., indicato dal concorrente intermediario -OMISSIS-, quale sito di smaltimento messo a disposizione per l’appalto. La -OMISSIS- s.r.l., quindi, avendo dichiarato attraverso l’allegato 2b di aver dato la disponibilità di tutti gli impianti da lei posseduti, anche in misura minoritaria, ad un unico concorrente, ha reso una falsa dichiarazione ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lett. f-bis del d.lgs. 50/2016”;

Ritenuto che:

-la sanzione espulsiva prevista dall’art. 80, comma 5, lett. f-bis del d.lgs. 50/2016 trova applicazione nei riguardi dell’”operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”;

-la nozione di operatore economico si rintraccia nell’art. 3, lettera p) del d.lgs. 50/2016, in base al quale esso è “persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE), costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”;

– l’interpretazione logica della disposizione conduce a ritenere che l’art. 80, comma 5, lette. F-bis) del codice degli appalti riguardi i partecipanti alle procedure di affidamento di questi ultimi e non già le imprese detentrici di impianti dagli stessi indicati per il conferimento finale delle quantità di fanghi ricevute dalla stazione appaltante;

-deve, invero, ritenersi, che l’impresa detentrice di impianto non rivolge un’offerta diretta alla stazione appaltante, a differenza dell’intermediario che partecipa alla gara, ma si limita a mettere a disposizione di quest’ultimo il proprio impianto per l’esecuzione dell’appalto;

-per le ragioni su esposte, la dichiarazione non veritiera resa dall’impresa detentrice di un impianto di smaltimento di fanghi non può provocare in alcun modo l’esclusione dalla gara del soggetto che ad essa partecipa in qualità di intermediario, non potendosi porre a carico di quest’ultimo l’onere di vigilare sul corretto modus operandi del terzo nel segmento di mercato oggetto di appalto pubblico;

– la stessa prescrizione posta al par. 4.4 del disciplinare di gara «di non possedere quote, anche minoritarie, di altri operatori economici che partecipano alla gara» e «di non essere proprietario, anche in forma minoritaria, di impianti offerti da altri operatori economici concorrenti» è rivolta, peraltro, unicamente al concorrente gestore in proprio di impianti di smaltimento, e non riguarda chi partecipa alla gara in qualità di intermediario, ai sensi dell’art. 183, c. 1, lett. l) del d.lgs. 152/2006;

– la sanzione espulsiva non può, nel caso di specie, in alcun modo trovare applicazione nei riguardi dell’intermediario, perché essa introdurrebbe una ipotesi di responsabilità per fatto altrui, di carattere eccezionale nel nostro ordinamento, e dunque insuscettibile di interpretazione analogica ai sensi dell’art. 14 disp. prel. al codice civile;

-quando il legislatore del codice degli appalti ha inteso fare ricorso, a fini di espulsione dalla gara, alla responsabilità per fatto altrui lo ha espressamente previsto, così come si desume agevolmente dalla lettura dell’art. 80, c. 1 del d.lgs. 50/2016, in forza del quale “Costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura d’appalto o di concessione, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, anche riferita ad un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, c. 6, per uno dei seguenti reati…”; nonché dall’esame del comma 5 della medesima disposizione, che stabilisce “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita ad un suo subappaltatore, nei casi di cui all’art. 105, comma 6 qualora…”;

-il provvedimento di espulsione adottato nei riguardi della ricorrente ha dunque violato il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, così come previsto dall’art. 83, c.9 del d.lgs. 50/2016;

– la falsità della dichiarazione resa dalla -OMISSIS- srl non può ripercuotersi in danno del concorrente atteso che la circostanza di avere messo a disposizione di più operatori economici il proprio impianto di smaltimento di fanghi è imputabile esclusivamente alla dichiarante, e non si ripercuote sull’operatore economico partecipante alla gara;

-alla stregua delle suesposte argomentazioni, il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto, con annullamento degli atti impugnati, e riammissione in gara della ricorrente;

-le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna Acquedotto Pugliese s.p.a. al pagamento delle spese processuali che liquida nella complessiva misura di € 1.000,00, oltre rifusione del contributo unificato e agli accessori come per legge

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità della società ricorrente.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Orazio Ciliberti, Presidente

Carlo Dibello, Consigliere, Estensore

Giacinta Serlenga, Consigliere

L'articolo Sulle cause di esclusione in tema di responsabilità per fatto altrui. proviene da Giustamm.