Avv. Roberto Musone

Sommario: 1. La fattispecie in causa. 2. La soluzione del Tribunale. 3. La portata della deroga di cui all’art. 49, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023. 4. Il presupposto oggettivo della deroga. 5. Il presupposto soggettivo della deroga.

1. La fattispecie in causa.

Nel caso di specie, una società operante nel settore assicurativo, in proprio e nella qualità di mandataria di un’a.t.i. con altre due società del settore, ricorrendo contro la Regione Campania (non costituitasi in giudizio), la Società Regionale per la Sanità (SO.RE.SA. S.p.A.) nonché nei confronti dell’aggiudicataria controinteressata, aveva chiesto l’annullamento del provvedimento della stazione appaltante con cui erano state ribadite, in riscontro alla diffida inviata dalla ricorrente, le ragioni di presunta legittimità della concessione del servizio di Advisory (supporto tecnico) per i servizi assicurativi delle aziende sanitarie regionali, in favore della controinteressata, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36 del 2023; della determinazione con la quale era stato disposto l’affidamento del servizio alla controinteressata; e, ove occorresse, della Relazione Illustrativa della Direzione Acquisiti e Progetti Speciali della stazione appaltante con la quale era stata espressa preferenza per la proposta della controinteressata, dell’avviso per la presentazione di proposte per successivo affidamento diretto del servizio in oggetto nella parte in cui aveva ammesso la controinteressata, precedente affidataria di altro servizio omogeneo da parte della medesima stazione appaltante, nonché del verbale e di qualsivoglia provvedimento che aveva ritenuto ammissibile la relativa proposta.

In particolare, la ricorrente aveva dedotto che la stazione appaltante aveva pubblicato sul portale del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (ME.PA.) un avviso per la presentazione di proposte mediante Richiesta di Offerta (RdO), nella forma del confronto di preventivi, per successivo affidamento diretto dell’anzidetto servizio di Advisory, teso alla realizzazione della procedura di servizi assicurativi per tutte le aziende sanitarie della Regione Campania. Entro il termine massimo previsto erano quindi pervenute tre proposte, da parte di operatori economici in «possesso di documentate esperienze pregresse idonee alla esecuzione delle prestazioni contrattuali», ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), tra cui quella della ricorrente in forma di costituendo raggruppamento. La stazione appaltante, esaminate le offerte, con la predetta relazione illustrativa aveva preferito la proposta della controinteressata, ritenendo che essa risultasse la più confacente alle proprie esigenze per le modalità descritte nella proposta di esecuzione del servizio richiesto, per il numero e la tipologia delle risorse umane proposte, per la comprovata esperienza nel settore nonché per l’importo del preventivo di spesa allegato. Con successiva determina, essa aveva quindi disposto l’affidamento diretto dell’appalto in favore della controinteressata, nonostante la relativa proposta presentasse un ribasso, in tesi abnorme, del novanta per cento sull’importo a base di gara. Conseguentemente, la ricorrente, con successiva diffida notificata alla stazione appaltante, aveva prospettato l’illegittimità di tale determina, sia per violazione del principio di rotazione, rilevando che l’aggiudicataria risultava già destinataria di un identico affidamento, sia per l’asserita anomalia dell’offerta a fronte di un ribasso di tali proporzioni. Da parte sua, la stazione appaltante, con provvedimento adottato in riscontro alla suddetta diffida al riesame d’ufficio, aveva confermato la determina, sostenendo che l’avviso pubblico integrava un mero strumento di raccolta di proposte, preliminare e propedeutico ad un affidamento diretto; che tale raccolta di proposte non costituiva una procedura comparativa; che la procedimentalizzazione di un affidamento diretto, in ogni caso, non legittimava i proponenti pretermessi a contestare la scelta discrezionale del soggetto prescelto; e, infine, che l’oggetto dell’avviso controverso riguardava un servizio diverso da quello del precedente affidamento diretto in favore della controinteressata, concernente il Risk Assessment.

La ricorrente aveva quindi impugnato tale provvedimento di conferma dell’affidamento diretto, emesso in sede di riesame, unitamente alla determina confermata, deducendo, con il primo motivo, la violazione del principio di rotazione negli affidamenti di importo inferiore alle soglie europee, di cui all’art. 49, d.lgs. n. 36 del 2023; con il secondo motivo, la violazione dell’art. 95, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 36 del 2023, secondo cui la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti sussistere una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento dell’operatore nella preparazione della procedura d’appalto che non possa essere risolta con misure meno intrusive; e, infine, con il terzo motivo, la violazione dell’art. 110, d.lgs. n. 36 del 2023, stante l’asserito ribasso abnorme dell’offerta.

Costituitesi in giudizio, sia la stazione appaltante che l’aggiudicataria controinteressata hanno replicato sostenendo che il principio di rotazione non troverebbe applicazione laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori tra i quali effettuare la selezione. Sotto tale aspetto, la procedura per cui è causa è stata preceduta da un avviso pubblicato nel portale ME.PA. senza limiti di partecipazione, prodromico non già ad una procedura negoziata ristretta – come invece sovente accade all’esito di indagini preliminari di mercato –, ma all’apertura alla partecipazione di tutti gli operatori economici del settore interessato, rimanendo così escluso ogni intervento della stazione appaltante nella fase di selezione o individuazione degli operatori economici da invitare alla procedura. Non potrebbe dunque ritenersi che la pubblicazione dell’avviso pubblico di manifestazione di interesse ed espletamento di una preventiva indagine di mercato rappresenti un’indagine conoscitiva tesa all’individuazione di alcuni operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata e prodromica alla stessa, dove – come è noto – lo strumento della manifestazione di interesse non rende affatto superflua l’applicazione del principio di rotazione[1]. Al contrario, la procedura per cui è causa è assimilabile ad una procedura aperta al mercato, per cui non sarebbe applicabile il principio di rotazione.

Inoltre, sempre secondo la stazione appaltante e la controinteressata, il principio di rotazione non opererebbe nella fattispecie anche perché l’oggetto del precedente affidamento non sarebbe sovrapponibile a quello per cui è causa. In tal senso, da un lato, i due affidamenti sarebbero diversi sotto il profilo soggettivo per la diversità delle parti, in quanto l’attività di Risk Assessment è stata commissionata alla controinteressata dalla Regione Campania e ha riguardato tutti gli enti del sistema regionale, mentre il servizio di Advisory per la realizzazione della procedura di servizi assicurativi per le aziende sanitarie regionali è stato commissionato dalla stazione appaltante del presente procedimento nell’esercizio dei suoi compiti di centrale acquisti regionale per gli enti del sistema sanitario, ed è in tesi riferito alle sole esigenze delle aziende sanitarie. Dall’altro, divergerebbero anche gli oggetti dei due affidamenti, perché un conto è l’analisi e la valutazione dei rischi assicurativi per gli enti che svolgono attività eterogenee, a partire dalla stessa Regione Campania, e un altro è assistere la centrale acquisti regionale nelle fasi di progettazione e svolgimento della procedura centralizzata di gara per l’acquisizione delle polizze assicurative destinate alle aziende sanitarie. In altri termini, sotto il profilo oggettivo, l’affidamento per cui è causa concerne il supporto per la progettazione di una procedura di gara centralizzata per servizi assicurativi per la quale occorre, oltre all’analisi dei dati in possesso della stazione appaltante, anche il supporto nell’analisi del capitolato e nelle fasi della procedura di gara, mentre l’oggetto del precedente affidamento consiste solo in un servizio di Risk Assesment.

Il tribunale amministrativo regionale partenopeo accoglie il ricorso, peraltro limitando l’analisi al primo motivo.

2. La soluzione del Tribunale.

Secondo il collegio, con tale motivo, la ricorrente lamenta in sostanza la violazione del principio di rotazione previsto dall’art. 49, d.lgs. n. 36 del 2023, il quale negli appalti sotto soglia, anche se con affidamento diretto, al secondo comma pone il divieto di affidamento in favore del contraente uscente degli appalti che rientrano nel medesimo settore merceologico. Per la ricorrente tale principio è violato nella fattispecie in esame in quanto la controinteressata, da un lato, con precedente decreto regionale, emesso in esito a procedura negoziata senza bando, è risultata aggiudicataria di un appalto di servizi di Risk Assessment per la Regione Campania, gli enti strumentali e le aziende del servizio sanitario regionale; dall’altro, tale appalto avrebbe il medesimo oggetto, il medesimo settore e la medesima categoria merceologica dell’affidamento per cui è causa, come risulterebbe dal raffronto tra le disposizioni del precedente disciplinare di gara e quelle della presente lex specialis. La controinteressata, pertanto, in qualità di contraente uscente della Regione Campania, per un appalto in tesi di identico contenuto, non avrebbe potuto prendere parte ed aggiudicarsi un successivo appalto sotto soglia del medesimo servizio afferente al medesimo settore. Né tale profilo di illegittimità potrebbe essere superato dal fatto che la procedura per cui è causa sia connotata dall’affidamento diretto, in quanto il principio di rotazione troverebbe applicazione per gli affidamenti diretti proprio in ragione della sottrazione di tali procedure alle regole di evidenza pubblica.

La valutazione della fondatezza del motivo di ricorso richiede di ricostruire più analiticamente le modalità di svolgimento della gara sotto soglia per cui è causa.

In particolare, la stazione appaltante ha deliberato l’attivazione di una procedura di selezione per la individuazione di un supporto tecnico-specialistico utile alla progettazione della procedura aggregata per l’assicurazione sia della responsabilità civile per i terzi (RCT) che della responsabilità civile verso i terzi per l’operatore (RCO), da individuare mediante indagine esplorativa di mercato. Essa ha quindi proceduto alla pubblicazione, a mezzo del portale ME.PA., di un avviso per la presentazione di proposte mediante RdO/confronto di preventivi sullo stesso portale per successivo affidamento diretto, attraverso ME.PA. o la piattaforma di e-procurement del Servizio Informativo Appalti Pubblici in Sanità (SIAPS), del servizio di Advisory (supporto tecnico) per la realizzazione della procedura di servizi assicurativi delle aziende sanitarie della Regione Campania, ai sensi dell’art. 50, co. 1, lett. b), d.lgs. n. 36 del 2023.

Ora, tale avviso specificava espressamente di essere rivolto solo alla raccolta di proposte mediante lo strumento di negoziazione “RdO/Confronto di Preventivi” e di non implicare alcun onere per la stazione appaltante di tenere conto della graduatoria generata automaticamente dal sistema. Tale graduatoria non avrebbe quindi avuto alcuna valenza ai fini dell’avviso, mentre l’eventuale successivo affidamento del servizio sarebbe avvenuto tenendo conto delle caratteristiche maggiormente rispondenti alle esigenze della stazione appaltante. Inoltre, l’amministrazione si riservava anche la facoltà di modificare o annullare l’avviso e di non dar seguito al successivo affidamento, senza che i soggetti proponenti potessero vantare alcuna pretesa. Parimenti, l’avviso non costituiva invito a partecipare a gara pubblica né offerta al pubblico ai sensi dell’art. 1336 c.c. o promessa al pubblico ai sensi dell’art. 1989 c.c., ma aveva lo scopo di esplorare le possibilità offerte dal mercato di affidare direttamente il servizio, non costituendo altresì ipotesi ascrivibile all’art. 1337 c.c. Né l’avviso comportava l’instaurazione di posizioni giuridiche od obblighi negoziali per le parti, per cui esso non vincolava in alcun modo la stazione appaltante, che si riservava, comunque, di sospendere, modificare e/o di non dar seguito al successivo affidamento, senza – appunto – che i soggetti proponenti potessero vantare alcuna pretesa. Infine, l’operatore economico accettava espressamente che la graduatoria che il sistema avrebbe formato automaticamente in esito al “RdO/Confronto di Preventivi” non sarebbe stata in alcun modo considerata ai fini dell’eventuale valutazione del successivo affidamento diretto che sarebbe stato effettuato mediante il portale ME.PA. o la piattaforma SIAPS.

Nei termini fissati dall’avviso, erano pervenute tramite il portale ME.PA. tre proposte, tra le quali, in base alla relazione illustrativa, la stazione appaltante aveva ritenuto di preferire l’offerta della controinteressata in quanto più confacente alle proprie esigenze, disponendo in favore della stessa l’affidamento diretto del servizio in oggetto.

Ora, stante il tenore dell’art. 49, commi 1, 2 e 5, d.lgs. n. 36 del 2023, il comma 5 prevede in particolare che per i contratti affidati con le procedure di cui all’art. 50, comma 1, lett. c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata. Tale norma, quindi, circoscrive tassativamente la deroga al principio di rotazione solo alle procedure negoziate senza bando di cui alle ultime tre lettere del primo comma dell’art. 50. L’avviso pubblicato dalla stazione appaltante nel caso di specie ha dato invece impulso ad una procedura di affidamento diretto rientrante nell’ipotesi considerata dall’art. 50, comma 1, lett. b), come specificato espressamente nell’avviso, non soggetta quindi alla deroga dal principio di rotazione di cui all’art. 49, comma 5.

La violazione del principio di rotazione sussiste poi anche in ragione della sostanziale sovrapponibilità dell’oggetto del pregresso affidamento diretto, concernente il servizio di Risk Assesment, con quello della presente procedura, concernente il servizio di Advisory, consistente in un’attività di assistenza specialistica volta al supporto del committente sia nella progettazione che nella gestione delle procedure di gara per l’affidamento dei servizi assicurativi. In tal senso, ai fini dell’applicazione del principio di rotazione, la norma in esame non richiede la perfetta identità di servizi del precedente e del nuovo affidamento, essendo sufficiente la mera identità di settore merceologico. Ora, il servizio di Risk Assessment affidato alla controinteressata in via diretta dalla Regione Campania rientra nello stesso settore merceologico (cioè il settore assicurativo) del servizio affidato dalla stazione appaltante nel procedimento per cui è causa.

Parimenti, non è condivisibile il rilevo di parte resistente secondo cui l’oggetto del servizio in esame non sia sovrapponibile a quello precedente in ragione della diversità soggettiva degli enti che hanno effettuato gli affidamenti, ossia la Regione Campania, nell’affidamento precedente, e la SO.RE.SA. S.p.A., nell’odierno affidamento. Quest’ultima, infatti, è una società strumentale della Regione Campania, istituita dalla Regione stessa per attuare strategie di razionalizzazione della spesa sanitaria, e in tale ambito, la Regione le ha attribuito il ruolo di centrale acquisti per le aziende del servizio sanitario regionale e la gestione del ripiano del debito pregresso, secondo disposizioni regionali. Operando esclusivamente nell’interesse della Regione Campania quale socio unico e delle aziende sanitarie regionali, è soggetta al controllo analogo da parte della Regione. Tali considerazioni evidenziano quindi la sostanziale identità anche dal punto di vista soggettivo, ai fini che qui rilevano, tra la Regione Campania e la stazione appaltante del procedimento in oggetto.

Ne consegue – quindi – la violazione del principio di rotazione.

3. La portata della deroga di cui all’art. 49, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023.

Dei molteplici aspetti presi in esame dalla pronuncia in commento, su tutti emerge il fatto che, ad un avviso pubblico finalizzato alla raccolta di manifestazioni di interesse e proposte tecnico-economiche, deve seguire una procedura aperta al mercato. La sola raccolta di preventivi non consente l’affidamento diretto in deroga al principio di rotazione. In altri termini, l’eventuale pubblicazione di avvisi esplorativi o la partecipazione di più operatori non fa venir meno l’obbligo di rotazione, salvo il ricorso alle procedure negoziate senza bando previste dall’art. 50, comma 1, lett. c), d) ed e). Pertanto, anche in presenza di una fase di raccolta di proposte tramite ME.PA., il principio di rotazione mantiene la sua efficacia precettiva, vietando l’affidamento diretto al precedente affidatario per servizi afferenti al medesimo settore merceologico. Questa sentenza, nuova nel suo genere, stravolge in parte l’attuale modus operandi di numerose stazioni appaltanti, che utilizzano l’indagine di mercato anche per gli affidamenti diretti. Dalla sentenza è chiaro che tale strumento può derogare al principio di rotazione solo nel caso in cui, successivamente, la stazione appaltante indica una procedura negoziata senza bando e non un semplice confronto di preventivi.

I primi commenti dottrinali spaziano dall’opinione che con la sentenza in rassegna il collegio abbia confermato la rigorosa interpretazione sostanziale del principio di rotazione[2] all’idea che esso si sia attenuto eccessivamente al mero dato formalistico, incorrendo in non pochi errori[3].

È certo, in ogni caso, che la giurisprudenza – tanto antecedente quanto successiva alla pronuncia in commento – è concorde nel ritenere che l’eccezione al principio di rotazione di cui all’art. 49, comma 5, opera solo per le tre ipotesi di procedura negoziata senza bando contemplate dall’art. 50, comma 1, lett. c), d) ed e), mentre non vale per le due ipotesi di affidamento diretto contemplate dalle lett. a) e b) della medesima disposizione[4], trattandosi di una deroga da interpretare «rigorosamente»[5].

Oltretutto, confrontando il testo dell’art. 49, comma 5, con quello dell’art. 50, comma 1, lett. c), d) ed e), si evince anche che la deroga può operare solo se l’individuazione dei soggetti da invitare alla procedura negoziata è disposta mediante un’«indagine di mercato» e non anche mediante la consultazione di «elenchi di operatori economici».

Più in generale, il principio di rotazione è espressamente qualificato dalla giurisprudenza come «inviolabile»[6], operando «quale limite “inviolabile” a tutela della concorrenza»[7]. Talora si specifica che la tradizionale affermazione giurisprudenziale circa il carattere relativo e non assoluto del principio di rotazione, da intendersi non già come obbligo di escludere il gestore uscente dal servizio ma solo di non favorirlo[8], va correttamente riferita all’ipotesi di affidamento di appalti sotto soglia con procedura aperta, mentre laddove la stazione appaltante proceda discrezionalmente ad individuare gli operatori economici ai quali rivolgere l’invito a presentare le proprie offerte, il principio di rotazione opera quale limite «inviolabile» a tutela della concorrenza, al fine di garantire un’effettiva concorrenzialità tra gli operatori del settore[9].

Coerentemente, la giurisprudenza ha ampiamente riconosciuto che il principio di rotazione costituisce «espressione»[10] ed «attuazione»[11] di quello di concorrenza, al quale è funzionale[12], costituendone una «modalità di attuazione», per cui sussiste un «rapporto di derivazione» del primo principio da quello di concorrenza, in considerazione della sua preordinazione a soddisfare l’esigenza della maggiore apertura del mercato[13]. Se questo è vero, si può ben capire perché nell’affidamento diretto si abbia una spiccata prevalenza dell’iniziativa e dell’autonomia decisionale delle stazioni appaltanti, per cui il confronto concorrenziale tra i vari operatori economici diviene solo eventuale, non essendo più imposto dal legislatore ma rimesso all’ampio potere discrezionale di cui godono le stazioni appaltanti in questo tipo di procedura[14]. Il che è come dire che l’anzidetto rapporto di derivazione finisce per offuscarsi.

È chiaro che, nell’ipotesi di cui all’art. 49, comma 5, la deroga all’applicazione del principio di rotazione si giustifica perché qui non ne ricorre la ratio, in quanto l’esigenza di impedire il verificarsi di rendite di posizione in capo al contraente uscente non può ricorrere quando la stazione appaltante decida di non prevedere limiti al numero di operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato[15]. In altri termini, mentre nelle procedure negoziate senza bando di gara in cui l’indagine di mercato sia effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici da invitare alla successiva procedura, la stazione appaltante non compie alcuna scelta discrezionale, sicché si è al di fuori della categoria delle procedure ristrette, negli affidamenti diretti l’individuazione dell’operatore economico è sempre rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, senza alcun confronto competitivo fra più offerenti, sicché in tale ipotesi il principio di rotazione costituisce l’unico presidio a garanzia della concorrenza[16]. In sostanza, mentre nella procedura negoziata senza bando la deroga è ammissibile appunto perché la procedura è di fatto equiparabile ad una procedura aperta[17], nell’affidamento diretto il principio di rotazione non solo assume un’evidente funzione proconcorrenziale ma costituisce l’«unico baluardo normativo» per evitare il cristallizzarsi di una posizione di vantaggio in capo al gestore uscente e quindi l’annientamento di ogni pluralismo concorrenziale[18]. Anche la giurisprudenza riconosce che, alla luce della relativa ratio, «Il principio di rotazione si applica a maggior ragione negli affidamenti diretti»[19].

Oltretutto, nelle procedure di affidamento diretto, il d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che la scelta dell’operatore «anche nel caso di previo interpello di più operatori economici» è «operata discrezionalmente dalla stazione appaltante» ((all. I.1, art. 3, comma 1, lett. d)), fermo restando l’obbligo di motivarne le ragioni (art. 17, comma 2). Tale scelta è connotata dall’esercizio di una discrezionalità tecnica e amministrativa ancora più accentuata di quella ordinariamente riscontrabile nelle procedure ad evidenza pubblica, stante la natura non comparativa delle valutazioni operate dalla stazione stessa. Essa sfugge, pertanto, al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti[20].

Si consideri anche che, in presenza di un appalto sotto soglia, il ricorso all’affidamento diretto non richiede un onere motivazionale rafforzato, imposto invece laddove la stazione appaltante si determini per il ricorso ad una procedura negoziata senza bando[21]. A fronte di un affidamento diretto, pertanto, la stazione appaltante non è in alcun modo tenuta ad avviare un previo contraddittorio con l’eventuale ricorrente non aggiudicatario, rendendo esplicite le ragioni della mancata positiva valutazione del preventivo di spesa presentato dallo stesso[22], né si può censurare una delibera di affidamento diretto per carenza di motivazione nella scelta dell’operatore economico vincitore, stante l’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante in tale procedura[23]. In sostanza, nell’affidamento diretto la motivazione non potrà che coincidere con il risultato della comparazione regolamentata dalle disposizioni di autovincolo a monte stabilite nella lex specialis. Pertanto, gli elementi imprescindibili della motivazione devono riguardare la congruità del costo rispetto alla media di mercato; la congruità della prestazione rispetto al fabbisogno della stazione appaltante, ovvero rispetto all’interesse pubblico perseguito; l’indicazione degli elementi in ordine al possesso dei requisiti e alla pregressa esperienza; e il rispetto o l’eventuale deroga motivata al principio di rotazione. Per contro, la motivazione non può soffermarsi sulle ragioni che hanno condotto la stazione appaltante a scegliere un operatore economico anziché un altro, considerazione che l’amministrazione potrebbe effettuare solo se indicesse una procedura negoziata senza bando. Nell’affidamento diretto, in sostanza, la motivazione è strettamente connessa con gli elementi della prestazione/fabbisogno[24].

Del resto, a differenza della procedura negoziata senza bando, l’affidamento diretto non è una gara ma una procedura priva ex se di carattere propriamente comparativo, e quindi non è soggetta ad una rigida procedimentalizzazione[25]. In relazione alla stessa definizione codicistica di «affidamento diretto» quale affidamento del contratto «senza una procedura di gara», dove «la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice»[26], la giurisprudenza ha chiarito che la «mera procedimentalizzazione» dell’affidamento diretto non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara[27]. Anche l’ANAC ha ribadito che la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori, non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze[28].

Indubbiamente, leggendo in positivo l’inciso «anche senza consultazione di più operatori economici» di cui all’art. 50, comma 1, lett. a) e b), per le due ipotesi di affidamento diretto, è ben possibile che esso sia preceduto dal previo interpello di più operatori economici[29]. Nondimeno, in presenza dei presupposti dell’affidamento diretto, non si può procedere all’individuazione degli operatori economici mediante indagini di mercato, non solo perché tale opportunità è prevista espressamente solo per le procedure negoziate senza bando, ma anche perché i tempi necessari per la relativa procedura, da svolgere secondo le cadenze delineate dall’art. 2 dell’all. II.1 al codice (adozione della determina a contrarre, ovvero atto ad essa equivalente secondo l’ordinamento della singola stazione appaltante; svolgimento di indagini di mercato o consultazione di elenchi per la selezione degli operatori da invitare; confronto competitivo fra gli operatori e conseguente scelta dell’affidatario; stipula del contratto), sembrano in contrasto o comunque mal si conciliano con le ragioni che giustificano l’affidamento diretto, quali la semplificazione della procedura e la massima riduzione dei tempi per giungere alla conclusione del contratto e all’esecuzione delle prestazioni. Si tratterebbe, quindi, di una soluzione ermeneutica in contrasto con il principio generale del risultato di cui all’art. 1 del codice[30].

In ogni caso, anche il Consiglio di Stato ha confermato di recente la posizione assunta dalla sentenza in commento. In tal senso, si è riconosciuto che non è invocabile la deroga al principio di rotazione di cui all’art. 49, comma 5, laddove la procedura per cui è causa sia riconducibile al paradigma dell’affidamento diretto. Né, in presenza di un affidamento diretto, il fatto che vi sia stata una previa acquisizione di manifestazioni di interesse vale a qualificare in termini di procedura aperta la procedura per cui è causa[31].

Per questo, risultano irrilevanti e, comunque, inidonei a compensare la mancata osservanza del principio di rotazione alcuni accorgimenti procedurali talora predisposti dalla stazione appaltante, tra i quali appunto l’espletamento di una preventiva indagine di mercato, se l’avviso pubblico con cui è promossa non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale ma resta un’indagine conoscitiva di mercato, non vincolante, tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata, sicché lo strumento della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione[32].

Si sarebbe tentati di dire che un primo apparente orientamento, pur non affermando espressamente che la deroga al principio di rotazione è possibile anche per gli affidamenti diretti di cui all’art. 50, comma 1, lett. a) e b), riconosce, in presenza di una selezione qualificata espressamente come «affidamento diretto», che – sulla scorta della giurisprudenza formatasi nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 e della Linee Guida dell’ANAC n. 4 del 2016 (agg. 2019)[33] – il principio di rotazione non si applica qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non disponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la scelta. Sennonché, nella fattispecie, l’avviso pubblico di indagine esplorativa, finalizzato all’acquisizione di manifestazioni di interesse e propedeutico alla successiva fase dell’aggiudicazione, non integrava un effettivo affidamento diretto – nonostante il tenore letterale dell’avviso – essendo in esso prevista invece una selezione aperta a tutti e basata sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente, così da escludere una potenziale lesione del principio di rotazione. In sostanza, se la procedura, pur denominata «affidamento diretto», presenta in concreto tutti o gran parte degli elementi di una procedura selettiva, attraverso un’interpretazione estensiva dell’art. 49, comma 5, è possibile equipararla ad una gara ed agganciarla al meccanismo derogatorio ivi previsto, di fatto ampliandone la portata applicativa agli affidamenti diretti formalmente tali ma sostanzialmente competitivi[34].

In realtà, ad una più attenta analisi, affermare che non si sia integrato un affidamento diretto, significa riconoscere che si è in presenza di una procedura negoziata senza bando. Se le amministrazioni persistono nel qualificare come «diretto» un affidamento indetto mentre la giurisprudenza ammette l’applicabilità della deroga al principio di rotazione in virtù di una selezione che prevede scelte automatiche e non discrezionali, appare di tutta evidenza come non sia più possibile considerarlo tale. In sostanza, se vi è un autovincolo al punto da “azzerare” la discrezionalità che il legislatore ha riservato alle procedure di cui all’art. 50, comma 1, lett. a) e b) – tale da ammettere una interpretazione estensiva dell’art. 49, comma 5 –, al di là del nomen juris utilizzato dall’ente procedente, ci si troverà dinanzi ad una procedura negoziata senza bando[35], per cui appare arduo anche riconoscere l’esistenza di un orientamento antitetico alla pronuncia in commento e alla giurisprudenza ad essa conforme.

Anche a voler individuare un nucleo minimo di principi atti a ritenere inapplicabile il principio di rotazione agli affidamenti diretti in presenza di procedure aperte, si dovrebbe comunque tenere rigorosamente separati gli elementi dell’affidamento diretto da quelli della gara, perché il vizio di mescolarli non ha fatto altro che compromettere l’operatività del principio di rotazione, il cui ricorso nella prassi sembra essere quello di un mero scudo protettivo finalizzato a giustificare il reiterato affidamento al contraente uscente. In tal senso, non si potrebbe prescindere da una procedura selettiva “sostanzialmente aperta”; da un criterio di aggiudicazione “automatico”, fondato sulla mera discrezionalità tecnica e quindi con sterilizzazione di qualunque discrezionalità amministrativa; dalla presenza di regole di partecipazione esternalizzate; e dall’apertura al mercato tramite avvisi che consentano una partecipazione illimitata. In assenza di tali elementi, non è possibile disapplicare automaticamente l’operatività del principio di rotazione per gli affidamenti diretti, le cui deroghe rimangono ammissibili nelle altre ipotesi di cui ai commi 3, 4 e 6 dell’art. 49[36].

Peraltro, secondo una lettura particolarmente critica della pronuncia in esame, in essa il collegio sarebbe incorso in un eccessivo formalismo, non avvedendosi dell’equivoco di una gara travestita da affidamento diretto. In questo senso, nonostante la procedura sia stata qualificata dalla stazione appaltante come «affidamento diretto», essa è stata preceduta da un avviso che chiama le imprese a presentare «preventivi» che in realtà altro non sono se non vere e proprie offerte, valutate in una concreta procedura competitiva, per cui il principio di rotazione si sarebbe dovuto applicare comunque, dal momento che l’art. 49, comma 5, lo eccettua solo nell’ipotesi di affidamenti sotto soglia mediante procedure negoziate senza bando. Anzitutto, è il lessico usato dal collegio a rivelare che l’affidamento diretto è completamente fittizio, per cui ad esso sfugge la vera natura di gara simulata. Si parla di «offerte»[37], «aggiudicataria»[38], «selezione»[39], mentre la RdO è una vera e propria procedura selettiva, sostanzialmente una gara informale. In secondo luogo, l’avviso pubblico, riportato integralmente dalla pronuncia, non è che un espediente che consente all’amministrazione di effettuare tale simulazione, una clausola di mera forma e priva di alcuna sostanza, la fonte, appunto, che travisa la gara e la traveste da affidamento diretto pur non essendolo, con l’effetto, però, ben più grave, che – trasformando la gara da procedimento di selezione nel quale applicare i principi di par condicio, imparzialità e autovincolo ai criteri di gara in una procedura nella quale la stazione appaltante si riserva l’arbitrio di decidere l’aggiudicatario senza attenersi al rispetto dell’applicazione dei criteri selettivi normativamente previsti – in tal modo i partecipanti vengono privati della possibilità di avvalersi delle tutele procedurali proprie delle vere procedure di gara. Infine, dal momento che la stazione appaltante ha qualificato formalmente la procedura come affidamento diretto, il collegio commette l’«errore imperdonabile» di accogliere l’idea che il principio di rotazione possa estendersi anche all’ipotesi in cui, tra i due affidamenti consecutivi al medesimo operatore per il medesimo tipo di appalto, il primo sia stato generato da una procedura selettiva aperta, sebbene informale perché sotto soglia. Al contrario, il principio di rotazione limita la sua estensione ai soli contratti sotto soglia e alle sole procedure di affidamento diretto o negoziate senza bando nelle quali la stazione appaltante ponga limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata. Laddove un affidamento consegua a procedure ordinarie aperte, ristrette o negoziate sotto soglia senza limitazioni al numero degli operatori da invitare, il principio non è invocabile, perché esso rappresenta un rimedio contro le limitazioni alla concorrenza conseguenti a due affidamenti diretti consecutivi o ad affidamenti con restrizioni al numero degli invitati[40].

È chiaro che se si accoglie questa interpretazione iper-sostanzialistica, la soluzione nella vicenda in esame avrebbe potuto essere diversa. In effetti, nella giurisprudenza formatasi nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 o sulla relativa applicabilità ratione temporis, è ampiamente ricorrente l’affermazione dell’inapplicabilità del principio di rotazione in presenza di una procedura «sostanzialmente aperta», ovvero ad essa «assimilabile», laddove l’amministrazione non ponga limiti al numero di operatori economici ammessi a partecipare, in una procedura formalmente qualificata dalla stazione appaltante sia come negoziata senza bando[41] che come affidamento diretto[42], affermazione che ricorre anche nel vigore del d.lgs. n. 36 del 2023[43]. Del resto, si è riconosciuta l’illegittimità dell’esclusione del gestore uscente e la piena operatività della deroga di cui all’art. 49, comma 5, se la stazione appaltante ha erroneamente qualificato come affidamento diretto una procedura avente sostanzialmente natura di procedura negoziata senza bando, laddove la delibera di indizione conteneva l’invito alla procedura per tutti gli operatori che avessero manifestato il proprio interesse[44]. Né vi è contraddittorietà tra la scelta della stazione appaltante di indire prima una procedura di gara aperta e successivamente di decidere di ricorrere ad una procedura negoziata senza bando, con conseguente automatica esclusione del gestore uscente, stante il carattere generale del principio di rotazione in caso di adozione di una procedura ristretta e la sua inapplicabilità solo in caso di procedura aperta[45].

Il principio di rotazione ha una «chiara valenza sostanziale», operando nell’ambito di contratti dove è consentito esperire procedimenti diversi e semplificati rispetto alla procedura ordinaria, per cui è diretto ad evitare la creazione dì rendite di posizione ovvero ad evitare che la stazione appaltante affidi la commessa sempre allo stesso affidatario o, in relazione ad un procedimento ad inviti, rivolga la propria attenzione sempre alla stessa platea di concorrenti[46]. Per questo la giurisprudenza mette in guardia contro un’applicazione “rigoristica” del principio di in esame[47], che – se inteso in modo distorto – finisce per concretizzare una nuova causa di esclusione dalle gare, non codificata e in totale contrasto con il principio di tutela della concorrenza[48], che pure costituisce la ratio del principio stesso.

Anche l’espressione «senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare», di cui all’art. 49, comma 5, deve essere intesa in senso sostanziale e non formale, perché è evidente che nessuna stazione appaltante possa invitare un numero illimitato di operatori economici; in sostanza, quando si diramano inviti, è sempre per un numero limitato. Pertanto, per l’operatività della deroga è sufficiente che la stazione appaltante non escluda a priori ulteriori manifestazioni di interesse, anche se nella determina a contrarre abbia inizialmente previsto un numero massimo di inviti. Se tale limite viene poi superato, ammettendo chi ne abbia fatto richiesta, il requisito per la deroga deve ritenersi rispettato[49].

In realtà, non operando quale divieto assoluto di conferma del contraente uscente, il principio di rotazione andrebbe sempre bilanciato con quello di buon andamento dell’azione amministrativa, contemperamento che in alcuni casi sconsiglia di affrontare i costi di transazione collegati alla ricerca di un nuovo fornitore, qualora il fornitore uscente abbia fornito un buon servizio e non vi siano altre ragioni ostative alla prosecuzione del rapporto[50]. In tal senso, la rotazione, per elementari nozioni di teoria delle fonti, non è tanto un “principio” quanto una “regola” con antecedente chiuso[51], dato che i principi hanno una struttura categorica e una fattispecie indeterminata, mentre – all’opposto – le regole hanno una struttura condizionale e una fattispecie determinata[52].

In generale, nei contratti sotto soglia si riscontra un formalismo meno marcato rispetto ai contratti superiori alle soglie comunitarie e la totale strumentalità della procedura al raggiungimento del risultato[53]. Non a caso, il principio della c.d. «strumentalità delle forme» ad un interesse sostanziale dell’amministrazione, di cui la giurisprudenza amministrativa ha fatto costante applicazione nel contenzioso in materia di appalti pubblici, è stato codificato nella formula del principio del risultato di cui all’art. 1, d.lgs. n. 36 del 2023[54].

Anche recentemente lo stesso Consiglio di Stato è intervenuto per sanzionare l’uso distorto di procedure “simulate” quali ipotesi di false gare aperte basate su avvisi ristretti. In tal senso, non è invocabile la deroga al principio di rotazione di cui al comma 5 dell’art. 49, laddove la procedura per cui è causa sia di fatto riconducibile al paradigma dell’affidamento diretto di cui all’art. 50, comma 1, per l’evidente impossibilità di sussumerla nello schema della procedura negoziata senza bando di cui alle lett. c), d) ed lett. e) del medesimo comma 1 dell’art. 50. La stazione appaltante avrebbe infatti dovuto consultare almeno cinque operatori economici ovvero motivare sulla loro non esistenza, cosa che non può evincersi dalla mera circostanza che solo due abbiano risposto all’avviso di richiesta di manifestazioni di interesse. Né vale a qualificare in termini di procedura aperta il fatto che vi sia stata una previa acquisizione di manifestazioni di interesse, la quale non esclude che si trattasse di un affidamento diretto e che tale acquisizione non era stata estesa a tutti gli operatori economici potenzialmente interessati ma solo a quelli che risultavano iscritti in un apposito albo tenuto dall’amministrazione procedente[55].

Meno chiaro è invece se la pronuncia in esame si ponga in linea di continuità anche con il quadro normativo previgente. Nella giurisprudenza formatasi sulla base del d.lgs. n. 50 del 2016, è ampiamente consolidato l’orientamento secondo cui il principio di rotazione è inapplicabile qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non disponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione[56], regola affermata talora – mutatis mutandis – anche in controversie regolate dal d.lgs. n. 36 del 2023[57], sia pure nel contesto di procedure negoziate senza bando, o anche di affidamento diretto ma negandone la ricorrenza nella fattispecie perché non sussisteva un’effettiva ipotesi di affidamento diretto[58] o perché la stazione appaltante aveva effettuato limitazioni al numero di operatori da invitare alla procedura, per cui in tal caso non ricorreva una procedura aperta[59]. Così, si è riconosciuto che, qualora la procedura indetta non sia riconducibile ad una procedura negoziata ristretta, perché il procedimento si è svolto sulla piattaforma ME.PA., mediante RdO rivolta a tutti gli operatori iscritti al portale telematico, con conseguente totale assenza di discrezionalità della stazione appaltante nella fase di selezione o individuazione preliminare degli operatori economici da invitare alla procedura, è possibile derogare al principio di rotazione in quanto non ne ricorre la ratio di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente[60]. Più in generale, riassumendo la posizione della giurisprudenza formatasi nel vigore del precedente codice dei contratti pubblici, di recente il Consiglio di Stato, in un caso in cui era ancora applicabile ratione temporis il d.lgs. n. 50 del 2016, ha ribadito che il principio di rotazione è applicabile agli affidamenti diretti o alle procedure negoziate senza bando di cui al previgente art. 36, comma 2, di tale decreto, costituendo attuazione del principio di concorrenza in quanto volto ad evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, mentre – per orientamento consolidato della giurisprudenza – è inapplicabile quando l’amministrazione proceda all’individuazione degli operatori da invitare attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, perché la procedura è assimilabile ad una procedura aperta[61].

Anche l’ANAC, sempre nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, ha ribadito la regola dell’inapplicabilità del principio di rotazione alle procedure aperte[62].

È poi opinione largamente diffusa – ricorrente nella Relazione illustrativa al nuovo codice del Consiglio di Stato[63], nelle delibere dell’ANAC[64], nella giurisprudenza[65] e nella dottrina[66] – che la deroga al principio di rotazione prevista dall’art. 49, comma 5, si ponga in linea di continuità con la disciplina e la giurisprudenza pregresse. In alcune pronunce basate sul d.lgs. n. 50 del 2016, il Consiglio di Stato ha effettivamente riconosciuto che in giurisprudenza si «è ormai consolidato l’orientamento che limita l’applicazione del principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti alle procedure negoziate», per cui «quando l’amministrazione proceda all’individuazione degli operatori da invitare attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è sostanzialmente fuori dalle procedure negoziate disciplinate dall’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016»[67]. In questa prospettiva, quindi, il principio di rotazione «costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata»[68]. Tuttavia, non sempre la pregressa giurisprudenza evidenzia nettamente che, in presenza di una procedura aperta senza limiti alla partecipazione degli operatori economici, la deroga al principio di rotazione operi esclusivamente per le procedure negoziate senza bando di gara e non anche per gli affidamenti diretti, sancendo invece la sua applicabilità ad entrambe e la derogabilità in generale per le procedure aperte[69].

Senz’altro, mentre il precedente codice si limitava ad enunciare il principio di rotazione, senza declinarlo – compito che invece era affidato alle Linee Guida n. 4 – l’art. 49 si dedica ora esaustivamente a chiarire significato, portata ed esatta latitudine applicativa del principio, assolvendo in sostanza al compito che nel regime previgente si erano assunte le Linee Guida[70].

Nondimeno, come ha riconosciuto una parte della giurisprudenza, comparando il previgente art. 36, d.lgs. n. 50 del 2016, con l’attuale art. 49, d.lgs. n. 36 del 2023, si può notare un «significativo ammorbidimento» del principio di rotazione. Mentre, infatti, prima il principio era più rigoroso, poiché esigeva una motivazione adeguata in caso di nuovo affidamento o reinvito del soggetto economico aggiudicatario uscente, ora esso è più flessibile, poiché ammette deroghe non solo «molteplici» ma anche «nuove», tra le quali rientra appunto quella prevista dall’art. 49, comma 5[71].

In ogni caso, la possibilità di derogare al principio rotazione per sole le procedure negoziate senza bando è ormai riconosciuta anche dall’ANAC, per la quale «il rispetto del principio di rotazione si impone nei casi in cui la stazione appaltante intenda assegnare l’appalto mediante affidamento diretto ovvero mediante procedura negoziata nella quale la stessa operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare»[72]. In sostanza, nell’affidamento diretto l’eventuale assenza di discrezionalità della stazione appaltante non potrebbe valere adesso come fattore derogatorio, nonostante sul punto la giurisprudenza formatasi sulla base del d.lgs. n. 50 del 2016 non abbia assunto una posizione del tutto chiara.

4. Il presupposto oggettivo della deroga.

La regola di cui all’odierno art. 49, comma 2, pur non essendo prevista dal previgente d.lgs. n. 50 del 2016, era già contemplata dalla Linee Guida n. 4[73].

Spesso la giurisprudenza afferma che indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è l’«omogeneità» del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione[74], per cui la relativa applicazione non può essere esclusa in ragione della non perfetta omogeneità dei due affidamenti[75], senza però fornirne una definizione univoca e consolidata di tale nozione. In un caso si è affermato che non ricorre il presupposto oggettivo di applicazione del principio di rotazione laddove tra i due affidamenti non vi sia omogeneità in quanto il secondo ha un oggetto più completo, più articolato, si differenzia da quello precedente anche da un punto di vista qualitativo e le prestazioni oggetto dei due contratti appartengono a differenti categorie merceologiche[76].

Secondo un orientamento particolarmente rigido, accolto anche dal Consiglio di Stato in sede consultiva, l’identità e l’analogia dell’oggetto dell’affidamento sono concetti equiparabili e interscambiabili, nel senso che l’esclusione dalla procedura sulla base del principio di rotazione, in relazione alle successive aggiudicazioni aventi lo stesso oggetto, deve ricorrere «in caso di commessa identica o analoga a quella di cui trattasi»[77]. In tal senso, l’art. 49, comma 2, pone il divieto di affidamento della successiva commessa rientrante nella stessa categoria di opere «senza alcun riferimento alle classifiche e ai sottostanti importi», previsione che riproduce quanto era già indicato al paragrafo 3.6 delle Linee Guida n. 4, costantemente interpretato dalla giurisprudenza come regola operante sia in caso di identità sia in caso di analogia della commessa precedente, con la sola esclusione di lavori oggettivamente diversi[78]. Pertanto, se le prestazioni oggetto dei due affidamenti sono riconducibili allo stesso settore merceologico/servizio, l’identità anche parziale delle prestazioni è sufficiente a far scattare il principio di rotazione[79].

Più ricorrente è però l’affermazione secondo cui, ai fini dell’operatività del principio di rotazione, non è consentito alla stazione appaltante di equiparare impropriamente il concetto di servizi analoghi a quello di servizi identici[80], un divieto di assimilazione accolto anche dall’ANAC[81]. Anche se il principio di rotazione presuppone logicamente una specifica situazione di continuità degli affidamenti, ciò non implica che i diversi affidamenti debbano essere ognuno l’esatta «“fotocopia”» degli altri[82]. Ciò che conta sono l’identità e la continuità), nel corso del tempo, della «prestazione principale» o comunque – nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) – che i successivi affidamenti abbiano ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime[83]. Del resto, se è sufficiente una mera similitudine tra le prestazioni richieste a far scattare il principio di rotazione, occorre anche tenere conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità[84].

Secondo tanto la giurisprudenza[85] quanto l’ANAC[86] e l’ANCI[87], nell’individuazione delle nozioni di «settore merceologico», «settore di servizi» e «categoria di opere», può appunto richiamarsi il criterio della prestazione principale o prevalente, che esclude l’applicazione del principio di rotazione soltanto qualora si ravvisi in concreto una «sostanziale alterità qualitativa» della prestazione oggetto di affidamento. In effetti, la giurisprudenza formatasi in costanza del d.lgs. n. 50 del 2016 ha inteso il requisito oggettivo del principio di rotazione in termini non formali ma sostanziali, nel senso della sua inoperatività qualora fra la prima e la seconda commessa vi sia una «sostanziale alterità qualitativa»[88]. Quanto a quest’ultima nozione, è chiaro che deve trattarsi di un’alterazione «qualitativa» e non già quantitativa, per cui la circostanza che l’ultimo affidamento copra solo una parte del precedente servizio non esclude l’applicabilità del principio di rotazione, atteso che è sempre lo stesso servizio ad essere affidato[89].

Al fine di definire la «sostanziale alterità qualitativa» delle prestazioni si può utilizzare anche lo strumento della classificazione delle categorie merceologiche, intendendo per categoria merceologica un raggruppamento di beni e/o servizi omogenei in base alle scelte effettuate dall’utente. In tal senso, lo strumento utilizzato comunemente per definire il settore o la categoria merceologica è la classificazione Common Procurement Vocabulary (CPV), ossia il sistema di classificazione europeo per categorizzare l’oggetto dei contratti d’acquisto pubblici, sviluppata in ambito Eurostat. Questa classificazione è generalmente recepita dalle classificazioni operate dalla piattaforma nazionale ME.PA. e dalle varie piattaforme certificate[90].

Per contro, la sentenza in commento non pare attingere particolarmente a tale strumentario concettuale, attenendosi alla formula rigida della «“mera” identità di settore merceologico»[91].

Anzitutto, l’inquadramento nell’ambito dello «stesso settore di servizi» tanto del servizio di advisory quanto di quello risk assessment solleva interrogativi non tanto nel merito quanto perché la rotazione ha un ambito oggettivo di applicazione del tutto indefinito, per non dire vago. Risulta arduo definire cosa significhi «stesso settore», risposta che al momento potrebbe fornire solo un giudice ex post[92].

Inoltre, all’interno del ME.PA., la macrocategoria dei «Servizi assicurativi e di intermediazione» è suddivisa a sua volta nelle due distinte categorie dei «Servizi assicurativi» e dei «Servizi di intermediazione assicurativa (brokeraggio assicurativo)», per cui già questa ripartizione della macrocategoria in due sottocategorie avrebbe potuto condurre a una conclusione diversa rispetto a quella raggiunta nella sentenza[93].

Infine, la sentenza si concentra sulla verifica della identità o meno dello stesso «settore merceologico» ovvero, congiuntamente, dello stesso «settore merceologico e di servizi»[94], categoria – quest’ultima – peraltro assente nell’art. 49, comma 2, mentre la verifica del collegio avrebbe dovuto concentrarsi sull’appartenenza delle due commesse allo «stesso settore di servizi», parametro previsto da tale disposizione in alternativa a quello dello «stesso settore merceologico» e più pertinente per le forniture, approccio che avrebbe potuto condurre il collegio a ritenere che il servizio oggetto del precedente affidamento non fosse sovrapponibile a quello in esame. Come si è visto, tanto la giurisprudenza quanto l’ANAC e l’ANCI hanno suggerito che, per le definizioni di «settore merceologico», «categoria di opere» e «settore di servizi», essendo rimaste immutate rispetto alla previgente disciplina, può correttamente richiamarsi il criterio della prestazione principale o prevalente, che esclude l’applicazione del principio di rotazione soltanto qualora si ravvisi in concreto una «sostanziale alterità qualitativa» della prestazione oggetto di affidamento, mentre nessun richiamo in tal senso viene effettuato dal collegio[95].

Si conferma, insomma, che l’elemento oggettivo del principio di rotazione resta di difficile verificazione, perché il divieto di cui all’art. 49, comma 2, innesta una presunzione che può essere vinta solo laddove la differenza tra i due contratti sia minimale e non sostanziale[96], come, ad esempio, qualora il primo affidamento concerna una semplice attività di ricezione di atti mentre il secondo ne preveda la gestione anche a mezzo di personale dotato di competenze specialistiche[97]. In realtà, la norma in esame utilizza volutamente espressioni piuttosto ampie come «settore merceologico», «categoria di opere» e «settore di servizi» proprio per rendere la rotazione inapplicabile solo in ipotesi residuali in cui non vi sia alcun collegamento tra le attività precedentemente affidate e quelle nuove[98].

5. Il presupposto soggettivo della deroga.

Anche il presupposto soggettivo di operatività della deroga al principio di rotazione – l’assenza di un unico centro decisionale – richiede indubbiamente un’interpretazione sostanziale, che nella sentenza in commento come nella giurisprudenza ad essa conforme non manca, sebbene coesista con un orientamento più rigido.

Con riferimento alla fattispecie in esame, dal punto di vista strettamente formale l’art. 49 parla di «stazione appaltante» (comma 3) e di «stazioni appaltanti» (comma 5), senza utilizzare altri termini per qualificare la parte pubblica, per cui in questo caso le stazioni appaltanti erano effettivamente diverse[99]. In senso critico si potrebbe anche osservare che la conclusione cui giunge la pronuncia è sganciata dalla natura dell’in house providing e, in particolare, dall’art. 7, comma 2, primo periodo, d.lgs. n. 36 del 2023, che dispone l’applicazione all’istituto in esame dei soli artt. 1, 2 e 3 relativi ai principi generali del sistema.

Nondimeno, appare condivisibile la decisione del collegio di privilegiare una lettura sostanzialistica della deroga riguardante l’identificazione del contraente uscente, superando la pretesa diversità soggettiva tra amministrazione e relativa società strumentale, dato che, nella fattispecie, trattandosi di una società a integrale partecipazione pubblica, sottoposta a controllo analogo, si eluderebbe il principio di rotazione mediante il ricorso strumentale a un soggetto formalmente distinto ma sostanzialmente riconducibile al medesimo centro decisionale. Detto in altre parole, è evidente che, in caso di affidamento ad una società in house, per motivare in modo idoneo, sufficiente e congruo il rispetto del principio di rotazione, la stazione appaltante avrebbe dovuto precisare nella decisione di affidamento che neppure il socio pubblico aveva proceduto ad affidamenti pregressi allo stesso operatore per un servizio rientrante nella stessa categoria merceologica oppure nello stesso servizio secondo i parametri normativi previsti, circostanza che però nel caso di specie era esclusa a monte[100].

Si può quindi concordare pienamente sull’estensione operata dal collegio del principio di rotazione anche a soggetti formalmente distinti ma sostanzialmente identificabili con l’amministrazione affidante originaria. Nel caso in esame, infatti, il primo affidamento era stato disposto direttamente dall’ente regionale, mentre il secondo era stato disposto da una società in house dello stesso, operante come centrale di committenza. Nell’escludere che la diversa personalità giuridica dei due enti potesse ostare all’applicazione del principio di rotazione, il collegio valorizza quindi il concetto di “sostanziale identità” tra soggetti appartenenti al medesimo centro decisionale pubblico. In questo senso, la soggezione della società che ha disposto l’affidamento nel procedimento per cui è causa al controllo analogo dell’ente regionale rende irrilevante, ai fini della deroga al principio di rotazione, la differenza formale tra i due enti. Tale interpretazione si pone in linea con l’anzidetta lettura sostanziale del principio di rotazione, funzionale ad evitare l’effetto distorsivo della reiterazione degli affidamenti a soggetti già operanti, con conseguente elusione delle regole concorrenziali. Nell’affermare con chiarezza che la nozione di contraente uscente si estende anche ai casi in cui il precedente affidamento sia stato disposto da un ente formalmente distinto ma sostanzialmente collegato all’ente attuale, secondo logiche di continuità decisionale, la pronuncia in esame si inserisce quindi in un filone giurisprudenziale teso a garantire l’effettività del principio di rotazione e la sua applicazione non meramente formale, anche in presenza di affidamenti apparentemente regolari. Essa contribuisce pertanto a delineare un sistema in cui le procedure sotto soglia non possono trasformarsi in strumenti di reiterazione fiduciaria privi di reale apertura al mercato[101].

Un esito analogo ha avuto anche l’ipotesi in cui un’amministrazione aveva emanato un avviso di indagine di mercato preordinato ad individuare gli operatori interessati ai quali richiedere un apposito preventivo, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), per un affidamento diretto “all’esterno”, di durata limitata, di un servizio svolto in passato in house dalla medesima amministrazione tramite una società da essa integralmente controllata, nelle more del tempo necessario all’indizione ed alla celebrazione di un’apposita procedura di evidenza pubblica per l’aggiudicazione dello stesso. In tal caso, la disposta esclusione della società in house già aggiudicataria di due affidamenti consecutivi, in virtù del principio di rotazione di cui all’art. 49, comma 2, è stata ritenuta legittima perché tale disposizione si applica non solo alle società in house ma anche alle società che hanno perduto i requisiti di società in house[102].

Similmente, qualora un’amministrazione effettui un affidamento diretto in house di un contratto di manutenzione e gestione di un servizio ad una società di cui l’ente pubblico sia socio integrale, con facoltà della società affidataria di riassegnarlo a sua volta ad un’altra società che la stessa si riserva la possibilità di costituire con assunzione dell’integrale proprietà, risulta sempre violato il principio di rotazione di cui all’art. 49, comma 2, a nulla rilevando che il secondo affidamento venga effettuato non dall’amministrazione ma da un’altra società, in quanto entrambe sono società in house riferibili al medesimo ente pubblico[103].

Più in generale, sia la giurisprudenza[104] che l’ANAC[105] sono concordi nell’affermare che l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata mediante il ricorso ad «ingiustificate aggregazioni».

Così, nel caso dell’aggiudicazione di un servizio ad un’impresa che presentava un collegamento sostanziale con il gestore uscente, l’illegittimità della stessa è stata dedotta dal sostanziale svuotamento del principio di rotazione, essendo la gara in esame stata aggiudicata al medesimo centro decisionale[106].

Nel complesso, i requisiti per ritenere configurato un collegamento sostanziale fra operatore uscente ed aggiudicatario si sono fatti sempre meno rigorosi in giurisprudenza. Anzitutto, l’identificazione di situazioni che concretizzano fattispecie di collegamento tra le imprese deve fondarsi su una serie di indici che, per assurgere a presupposti del provvedimento di esclusione, devono avere caratteristiche di gravità, precisione e concordanza che spetta solo all’amministrazione valutare in concreto. Inoltre, non è necessario che sia effettuata una verifica circa il fatto che il collegamento societario abbia in concreto influito sulla presentazione delle offerte e sull’esito della gara: ai fini dell’esclusione è sufficiente che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico centro decisionale, secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale. Esclusa la sussistenza di una situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 c.c., la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte, va condotta sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle aziende, ovvero, laddove anche per tale via non si pervenga ad una conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale. Ne deriva che, quando ricorrano plurimi elementi, afferenti tanto all’assetto societario e personale quanto al contenuto sostanziale delle offerte, idonei a sorreggere la presunzione cui l’amministrazione è pervenuta in ordine alla sussistenza di una relazione di fatto tra l’impresa uscente e quella aggiudicataria tale da alterare il confronto concorrenziale, favorendo l’operatore che – in virtù di siffatta relazione – si è trovato in una posizione privilegiata rispetto agli altri operatori del settore, è legittimo procedere alla relativa esclusione dalla gara con un provvedimento per la cui motivazione è sufficiente il richiamo a quella esplicitata dall’ANAC nel parere di precontenzioso acquisito dalla stazione appaltante[107].

Schematizzando, il percorso istruttorio che la stazione appaltante deve svolgere per la verifica della esistenza di un unico centro decisionale si snoda in tre passaggi: la verifica della sussistenza di una situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 c.c.; esclusa tale forma di controllo, la verifica della sussistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un unico centro decisionale da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, laddove anche per tale via non si pervenga ad una conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale[108].

Sempre anche a conferma dell’accezione rigida con cui è inteso l’elemento soggettivo del principio di rotazione, esso può trovare applicazione anche laddove vi sia un contratto di avvalimento stipulato tra il gestore uscente e un’impresa neocostituita, in presenza di rapporti familiari e societari tra i vertici aziendali tali da far ritenere la sussistenza di un’elusione fraudolenta del principio di rotazione[109].

Parimenti, l’elusione può derivare anche da modifiche soggettive dell’aggiudicatario in corso di gara o da operazioni di riorganizzazione societaria nell’esecuzione del contratto. È possibile, infatti, che il contratto sotto soglia venga aggiudicato ad un soggetto formalmente privo di legami con il gestore uscente, ma che questo successivamente effettui delle operazioni societarie volte a cedere il contratto a quest’ultimo. Le operazioni di riorganizzazione societaria sono, di sé e per sé, legittime, per cui sarà necessario di volta in volta verificare che sussistano elementi tali da far ritenere che l’operazione abbia un carattere elusivo del principio di rotazione, ad esempio perché effettuata a ridosso della stipula del contratto[110].

Per contro, in altri casi la giurisprudenza ha adottato un’interpretazione più flessibile dell’art. 49, comma 2, ritenendo inapplicabile il principio di rotazione in caso di variazione delle consorziate esecutrici da parte dell’affidatario uscente, costituito da un consorzio stabile. In tal senso, laddove la stazione appaltante ritenga che il cambio della società esecutrice all’interno del consorzio integri di fatto la partecipazione di un soggetto nuovo, con conseguente neutralizzazione degli effetti del principio di rotazione, emerge l’analogia con i raggruppamenti temporanei d’impresa. In questa prospettiva, impedire la formazione di nuove configurazioni imprenditoriali in nome della rotazione significherebbe limitare la libertà di associazione e il favor partecipationis, pilastri della concorrenza negli appalti pubblici. In quest’ipotesi il principio di rotazione è quindi derogabile perché la modifica delle consorziate esecutrici lo rende inapplicabile, trattandosi di una configurazione diversa da quella precedente[111].

Più in generale, il principio di rotazione non opera qualora un operatore economico, anche se precedente affidatario del servizio, chieda di essere invitato a partecipare ad un costituendo r.t.i. con un altro soggetto, perché comunque in tal modo un nuovo soggetto parteciperà alla gara, con vantaggio per la concorrenza[112].

Non vertendosi – come nella sentenza in commento – in una fattispecie di affidamento in house, quest’ultimo orientamento conferma quindi la giurisprudenza che interpreta il principio di rotazione in chiave funzionale, dove l’obiettivo resta quello di evitare rendite di posizione e favoritismi, ma senza ostacolare la continuità del servizio o la partecipazione di operatori economici effettivamente competitivi. Il d.lgs. n. 36 del 2023, nel suo complesso, privilegia la semplificazione procedurale e l’efficienza amministrativa, affidando alla stazione appaltante maggiori margini valutativi nella gestione degli affidamenti sotto soglia. Resta ferma la necessità di garantire trasparenza, apertura al mercato e coerenza motivazionale, ma senza rigidità che compromettano il risultato.

[1] In tal senso cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2025, n. 366; Id., 17 marzo 2021, n. 2292; Id., 6 giugno 2019, n. 3831, tutte in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[2] Cfr., ad esempio, G. Panassidi, La rotazione negli affidamenti diretti: nessuna deroga per l’uscente anche in presenza di avviso esplorativo aperto, in www.molticomuni.it, 30 maggio 2025 e R. Renzi, Rotazione negli affidamenti diretti sottosoglia: no a deroghe implicite e rilevanza della sostanziale identità tra Enti Appaltanti, in www.italiappalti.it, 13 maggio 2025.

[3] Cfr. L. Olivieri, Senza fine l’equivoco della gara travestita da affidamento diretto, in www.leautonomie.it, 12 maggio 2025.

[4] Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-ter, 27 maggio 2025, n. 10136; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 29 gennaio 2025, n. 138; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 7 gennaio 2025, n. 28; T.A.R. Basilicata, sez. I, 21 dicembre 2023, n. 738, tutte in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[5] T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-ter, 27 maggio 2025, n. 10136, cit.

[6] T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 8 luglio 2024, n. 2476; T.A.R. Liguria, sez. I, 6 dicembre 2021, n. 1052, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr; Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292, cit.

[7] T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 7 dicembre 2024, n. 365, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[8] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2022, n. 7794 e Id., sez. III, 25 aprile 2020, n. 2654, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[9] Cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 8 luglio 2024, n. 2476, cit.

[10] T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 20 aprile 2022, n. 1130; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 4 aprile 2022, n. 847; Cons. Stato, sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125, tutte in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[11] Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2025, n. 366, cit.; Id., 28 giugno 2024, n. 5741; Id., 24 maggio 2021, n. 3999; Id., 22 febbraio 2021, n. 1515, tutte in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[12] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[13] Cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 20 aprile 2022, n. 1130, cit.; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 4 aprile 2022, n. 847, cit.; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 5 gennaio 2021, n. 7, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr. Sul punto cfr. E. Giardino, Gli affidamenti sotto soglia, in Giorn. dir. amm., 2023, 345 ss., 347.

[14] Cfr. L. Biffaro, Art. 50, in A. Botto-S. Castrovinci Zenna (a cura di), Commentario alla normativa sui contratti pubblici, Torino, 2024, 518 ss., 525.

[15] Cfr. Giardino, op. cit., 348.

[16] Cfr. G.F. Maiellaro, Art. 49, in A. Botto-S. Castrovinci Zenna (a cura di), Commentario alla normativa sui contratti pubblici, Torino, 2024, 507 ss., 514-515.

[17] Cfr. G. Manca, Art. 49, in R. Giovagnoli-G. Rovelli (a cura di), Codice dei contratti pubblici, Milano, 2024, 496 ss., 500.

[18] Cfr. R. Giani, II principio di rotazione nell’aggiudicazione degli appalti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it, 12 ottobre 2019, § 5.

[19] T.A.R. Marche, sez. I, 29 dicembre 2021, n. 899, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[20] Cfr., ex plurimis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 4 febbraio 2025, n. 909 e T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 11 novembre 2024, n. 19840, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[21] In tal senso, tale regola di non aggravamento si desume anzitutto dall’art. 50 e, precisamente: a) dalla valenza prescrittiva del verbo “procedere” coniugato all’indicativo presente nel primo comma («le stazioni appaltanti procedono all’affidamento […] con le seguenti modalità»); b) dall’argomento a contrario tratto dalla lettera d) dello stesso comma, che fa «salva la possibilità di ricorrere» alle procedure ordinarie limitatamente ai lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e inferiore alla soglia europea; c) dall’ulteriore argomento a contrario ricavabile dall’art. 187, comma 1, del codice, che accorda agli enti concedenti la generale “facoltà” di affidare concessioni sotto soglia con le procedure previste per quelle sopra soglia; d) dall’art. 49, comma 6, del codice, che, nel consentire l’automatica deroga alla rotazione nei micro-affidamenti «di importo inferiore a 5.000 euro», specifica che può trattarsi solo di «affidamenti diretti» e mai di procedure negoziate senza bando; e, infine, e) dall’art. 52, comma 1, del codice, che – permettendo, per importi inferiori a 40.000 euro, la verifica dei requisiti partecipativi su un «campione» di contraenti «individuato con modalità predeterminate ogni anno» – precisa che non può trattarsi altro che di affidatari diretti «di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b)» (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 2 dicembre 2024, n. 6731, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr).

[22] Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 11 novembre 2024, n. 19840, cit.

[23] Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 4 febbraio 2025, n. 909, cit. e ANAC, Delibera del 11 settembre 2024, n. 410, in www.anticorruzione.it.

[24] Cfr. P.L. Girlando, Procedure sottosoglia europea: la motivazione dell’affidamento diretto a cura del RUP, in www.lavoripubblici.it, 25 febbraio 2025.

[25] Cfr., ex plurimis, T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 8 luglio 2025, n. 947, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 11 novembre 2024, n. 19840, cit.; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 11 giugno 2024, n. 1778, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[26] D.lgs. n. 36 del 2023, all. I.1, art. 3, comma 1, lett. d).

[27] Cfr., ex plurimis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 4 febbraio 2025, n. 909, cit.; Cons. Stato, sez. V, 15 gennaio 2024, n. 503; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 11 dicembre 2023, n. 6823; T.A.R. Basilicata, sez. I, 11 febbraio 2022, n. 108; Cons. Stato, sez. VI, 23 aprile 2021, n. 3287, tutte in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr. Sul punto cfr. G. Manca, Art. 50, in R. Giovagnoli-G. Rovelli (a cura di), Codice dei contratti pubblici, Milano, 2024, 501 ss., 504.

[28] Cfr. ANAC, Delibera del 11 settembre 2024, n. 410, cit.

[29] Cfr. Manca, Art. 50, cit., 511.

[30] Ibid.

[31] Cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 giugno 2025, n. 4897, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[32] Cfr., ex plurimis, T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 1 marzo 2024, n. 254, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr e Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292, cit.

[33] Cfr. ANAC, Linee Guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”. Approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016. Aggiornate al Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56 con delibera del Consiglio n. 206 del 1 marzo 2018 Aggiornate con delibera del Consiglio n. 636 del 10 luglio 2019 al decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito con legge 14 giugno n. 55, limitatamente ai punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6, in www.anticorruzione.it.

[34] In particolare, nel caso di specie la stazione appaltante aveva indetto un avviso pubblico di indagine esplorativa di mercato senza limitazioni alla partecipazione, contemplando l’invito in favore di chiunque avesse manifestato interesse e, quindi, una successiva fase di confronto tra i preventivi su ME.PA., con la previsione dell’affidamento diretto del servizio all’operatore economico in possesso dei requisiti richiesti, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), basato sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente. Successivamente, essa aveva comunicato al gestore uscente e odierno ricorrente, ai sensi dell’art. 90, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 36 del 2023, che nei suoi confronti sussisteva un veto derivante dal principio di rotazione, per cui, nonostante l’invito e la presentazione del preventivo, non le sarebbe stato affidato il servizio. Il collegio, invece, con un’interpretazione estensiva dell’art. 49, comma 5, ritiene che il principio di rotazione non si applichi qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non disponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. Applicando il richiamato principio ermeneutico alla vicenda in esame, emerge come l’avviso pubblico non abbia integrato un affidamento diretto, essendo in esso prevista una selezione aperta a tutti e basata sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente, così da escludere una potenziale lesione del principio di rotazione (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 29 maggio 2024, n. 848, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr).

[35] Cfr. P. Girlando, Si scrive affidamento diretto, ma si legge procedura negoziata, in www. leautonomie.it, 13 febbraio 2025.

[36] Cfr. P. Girlando, Principio di rotazione: applicazione pratica tra affidamento diretto e procedura negoziata, in www.leautonomie.it, 17 aprile 2025.

[37] Capi nn. 1 e 3 della sentenza in commento.

[38] Capi nn. 1 e 3 della sentenza in commento.

[39] Capo n. 3 della sentenza in commento.

[40] Cfr. Olivieri, op. cit.

[41] Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 31 marzo 2023, n. 5555 (regola affermata in teoria ma negata nel caso di specie, con riconoscimento dell’operatività del principio di rotazione, perché la procedura era sostanzialmente negoziata senza bando non aperta); T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 29 marzo 2022, n. 304; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 2 dicembre 2021, n. 1004, tutte in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr; Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999, cit.; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 6 aprile 2021, n. 881, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr; Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1515, cit.

[42] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2025, n. 366, cit. e Id., 7 settembre 2022, n. 7794, cit.

[43] Cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 18 giugno 2025, n. 1926, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr, in relazione però – si noti – a procedure negoziate senza bando.

[44] Cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 7 gennaio 2025, n. 28, cit.

[45] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2020, n. 2655, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[46] Cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 27 febbraio 2023, n. 500; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 9 luglio 2018, n. 4541; Id., 31 maggio 2018, n. 3627; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 23 maggio 2014, n. 213, tutte in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[47] Cfr. T.A.R. Sardegna, sez. II, 9 febbraio 2021, n. 75, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr, che, nel ritenere perfettamente conforme al principio di rotazione un affidamento diretto disposto a fronte della sostanziale disomogeneità dell’oggetto del nuovo contratto aggiudicato al gestore uscente, rileva che non si può certo «ritenere che un operatore economico che ha svolto un servizio per un’amministrazione, magari con ampia soddisfazione, debba scontare una sorta di inibizione, una causa di esclusione da nuovi affidamenti, ogniqualvolta ci si trovi di fronte a servizi in qualche modo attinenti al precedente. Questo equivoco, va detto, nasce anche da una discutibile formulazione delle Linee guida n. 4 […], che hanno condotto, talvolta, ad applicare ciecamente il principio di rotazione determinando una sorta di turnazione, quasi uno “stigma” nei confronti di un operatore economico che si è legittimamente aggiudicato un appalto».

[48] Cfr. T.A.R. Sardegna, sez. I, 22 maggio 2018, n. 493, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[49] Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-quater, 17 luglio 2025, n. 14113, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[50] Cfr. M. Giustiniani, Art. 49, in F. Caringella (a cura di), Nuovo Codice dei contratti pubblici, Milano, 2023, 308 ss., 309.

[51] Cfr. T.A.R. Sardegna, sez. II, 9 febbraio 2021, n. 75, cit.

[52] Cfr. F. Bertelli, Il principio di rotazione in realtà non è un principio bensì una regola!, in www.supportoappalti.com, 18 novembre 2024.

[53] Cfr. Biffaro, op. cit., 522.

[54] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 20 aprile 2023, n. 4014, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[55] Cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 giugno 2025, n. 4897, cit.

[56] Cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2024, n. 4432; Id., 28 marzo 2024, n. 2946, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 1 marzo 2024, n. 254, cit.; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 31 luglio 2023, n. 649; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 20 luglio 2023, n. 1055; Id., 11 luglio 2023, n. 1019, tutte in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 31 marzo 2023, n. 5555, cit.; T.AR. Toscana, sez. I, 31 gennaio 2023, n. 98, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 20 aprile 2022, n. 1130, cit.; Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 2 dicembre 2021, n. 1004, cit.; Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2021, n. 7414, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr; Id., 24 maggio 2021, n. 3999, cit.; Id., 17 marzo 2021, n. 2292, cit.; Id., 22 febbraio 2021, n. 1515, cit.; Id., 15 dicembre 2020, n. 8030; Id., 13 ottobre 2020, n. 6168, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr; Id., 27 aprile 2020, n. 2655, cit.; Id., sez. III, 4 febbraio 2020, n. 875; Id., sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539; Id., comm. spec., par. 12 febbraio 2018, n. 361/2018, tutte in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[57] Cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 18 giugno 2025, n. 1926, cit.

[58] Cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 29 maggio 2024, n. 848, cit.

[59] Cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 12 febbraio 2025, n. 287, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[60] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999, cit.; Id., sez. III, 25 aprile 2020, n. 2654, cit.; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-ter, 11 febbraio 2020, n. 1852, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[61] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2024, n. 5741, cit.

[62] Cfr. ANAC, Delibera del 30 novembre 2022, n. 563, in www.anticorruzione.it e ID., Linee Guida n. 4, cit., § 3.6, terzo periodo, secondo cui «La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione».

[63] In tal senso, nella distinzione all’interno dell’art. 49 tra le parti che si pongono «In continuità con la disciplina pregressa e con le previsioni delle Linee Guida ANAC n. 4» e quelle che si pongono «In termini innovativi», il comma 5 rientra tra le prime (cfr. Consiglio di Stato, Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici, in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”, III – Relazione agli articoli e agli allegati, Roma, 7 dicembre 2022, in www.giustizia-amministrativa.it, 73), anche perché l’impostazione secondo cui il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato non pone limiti al numero di operatori economici da invitare alla procedura negoziata è «già presente nelle Linee Guida n. 4 dell’Anac» (id., 77).

[64] Cfr. ANAC, Comunicato del Presidente del 24 giugno 2024 e ID., Parere funzione consultiva del 15 novembre 2023, n. 58, 2, entrambe in www.anticorruzione.it.

[65] Cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 18 giugno 2025, n. 1926, cit. e T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 8 luglio 2024, n. 2476, cit.

[66] Cfr., ad esempio, P. Amovilli, Art. 49, in R. Garofoli-G. Ferrari (a cura di), Codice dei contratti pubblici annotato con dottrina e giurisprudenza. D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, IX ed., Molfetta, 2024, 263 ss., 269; G. Austa, Art. 49, in U. Realfonzo-R. Berloco (a cura di), Commentario al nuovo Codice dei contratti pubblici. D.Lgs. n. 36/2023 articolo per articolo e relativi allegati, vol. I, Palermo, 2023, 312 ss., 314; Giardino, op. cit., 348; Giustiniani, op. cit., 312; F. Mascia, Art. 50, in F. Caringella (a cura di), Nuovo Codice dei contratti pubblici, Milano, 2023, 313 ss., 328; M. Perrelli, Art. 49, in C. Contessa-P. Del Vecchio (a cura di), Codice dei contratti pubblici annotato articolo per articolo. D.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, Napoli, 2023, vol. I, 378 ss., 380.

[67] Ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2024, n. 5741, cit.; Id., 24 maggio 2021, n. 3999, cit.; Id., 22 febbraio 2021, n. 1515, cit.

[68] Ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2024, n. 4432, cit.; Id., 28 febbraio 2022, n. 1421, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr; Id., 15 dicembre 2020, n. 8030, cit.; Id., 5 novembre 2019, n. 7539, cit.

[69] In tal senso, «lo spazio di applicazione del principio» è «circoscritto» solo «agli affidamenti diretti ed alle procedure negoziate», laddove «la stazione appaltante limiti la partecipazione alla procedura, scegliendo come partecipanti solo alcuni dei potenziali operatori economici, con conseguente non operatività nelle diverse ipotesi in cui la procedura sia aperta a tutti gli operatori del settore o a coloro che rispondono positivamente ad una manifestazione preventiva di interesse alla partecipazione alla stessa. In tal caso, infatti, l’ampia possibilità di partecipazione alla procedura garantisce un legittimo confronto competitivo precludendo in radice la creazione di indebite posizioni di rendita o, comunque, di distorsione del gioco della concorrenza» (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 29 marzo 2022, n. 304, cit. e T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 6 aprile 2021, n. 881, cit., corsivo non testuale, affermazione ripresa – nella vigenza del d.lgs. n. 36 del 2023 – da T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 18 giugno 2025, n. 1926, cit.). Parimenti, «il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti previsto dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 per l’affidamento di lavori, servizi e forniture di importi inferiori alle soglie comunitarie non trova applicazione nel caso in cui la stazione appaltante abbia indetto una procedura di gara aperta. Si è poi ulteriormente precisato che per procedure di gare aperte vanno intese tutte le procedure in cui la stazione appaltante, per le modalità di raccolta delle offerte utilizzate (e, dunque anche se siano avviate indagini di mercato o consultazione di elenchi), non abbia in alcun modo limitato il numero degli operatori economici partecipanti» (Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2021, n. 7414, cit., corsivo non testuale). Ancora, «È ormai consolidato l’orientamento che limita l’applicazione di tale principio alle procedure negoziate o comunque a quelle in cui la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori tra i quali effettuare la selezione, prefigurandosi nel sistema degli affidamenti disciplinato dal Codice dei contratti pubblici una chiara contrapposizione tra procedure aperte, da un lato, e procedure negoziate e affidamenti diretti, dall’altro, che impone il rispetto del principio di rotazione soltanto per tali ultime modalità di scelta del contraente» (Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2022, n. 2160, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr, corsivo non testuale). Senza distinguere minimamente tra procedure negoziate senza bando e affidamento diretto, si riconosce che «l’applicazione generalizzata del principio di rotazione sancito dalla citata disposizione del codice dei contratti pubblici [art. 36, d.lgs. n. 50 del 2016] trova un limite, di carattere generale, nel solo caso di selezione mediante procedura aperta» (T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 1 marzo 2024, n. 254, cit. e Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292, cit.): «il principio di rotazione è – cioè – inapplicabile nel solo caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti» (Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2020, n. 2655, cit. e Id., 27 marzo 2020, n. 2148, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr).

[70] Cfr. Giustiniani, op. cit., 309.

[71] Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-quater, 17 luglio 2025, n. 14113, cit.

[72] ANAC, Parere funzione consultiva del 15 novembre 2023, n. 58, 4, in www.anticorruzione.it (corsivo non testuale).

[73] Cfr. ANAC, Linee Guida n. 4, cit., § 3.6, primo periodo, secondo cui «Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi».

[74] Cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 11 luglio 2023, n. 1019, cit.; Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030, cit.; Id., 5 marzo 2019, n. 1524, tutte in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[75] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524, cit.

[76] Cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 2 dicembre 2021, n. 1004, cit.

[77] Cfr. Cons. Stato, comm. spec., par. 12 febbraio 2018, n. 361/2018, cit.

[78] Cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 19 marzo 2024, n. 1099, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[79] Cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 giugno 2025, n. 4897, cit.

[80] Cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. VII, 7 febbraio 2025, n. 961; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 10 settembre 2024, n. 4906, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 11 luglio 2023, n. 1019, cit.; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 3 ottobre 2022, n. 6114; Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5944; Id., 28 luglio 2015, n. 3717, tutte in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[81] Cfr. ANAC, Delibera del 30 marzo 2022, n. 147, massima n. 2, in www.anticorruzione.it.

[82] Cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 11 luglio 2023, n. 1019, cit.; Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292, cit.; Id., 5 marzo 2019, n. 1524, cit.

[83] Cfr., ex plurimis, T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 11 luglio 2023, n. 1019, cit.; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 3 ottobre 2022, n. 6114, cit.; Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1421, cit.; Id., 17 marzo 2021, n. 2292, cit.; Id., 15 dicembre 2020, n. 8030, cit.; Id., 5 marzo 2019, n. 1524, cit.

[84] Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 10 settembre 2024, n. 4906, cit. e ANAC, Delibera del 30 marzo 2022, n. 147, massima n. 2, cit.

[85] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030, cit.

[86] Cfr. ANAC, “Vademecum informativo per gli affidamenti diretti di lavori di importo inferiore a 150.000,00 euro, e di forniture e servizi di importo inferiore a 140.000 euro” del 30 luglio 2024, in www.anticorruzione.it e ID., Comunicato del Presidente del 24 giugno 2024, cit.

[87] Cfr. ANCI, Linee guida procedure sottosoglia per l’affidamento diretto di servizi e forniture in ambito informatico (art. 50 comma 1 lett. b D.Lgs. 36/2023), § 1.2, in www.sistemacomunidigitali.anci.it, dicembre 2024.

[88] Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2024, n. 4432, cit.; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 19 marzo 2024, n. 1099, cit.; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 1 marzo 2024, n. 254, cit.; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 20 luglio 2023, n. 1055, cit.; Id., 11 luglio 2023, n. 1019, cit.; Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2022, n. 7794, cit.; T.A.R. Liguria, sez. I, 6 dicembre 2021, n. 1052, cit.; Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030, cit.; Id., 27 aprile 2020, n. 2655, cit.; Id., 27 marzo 2020, n. 2148, cit.; Id., 5 marzo 2019, n. 1524, cit.

[89] Cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 27 febbraio 2023, n. 500, cit.

[90] Cfr. ANCI, Linee guida procedure sottosoglia, cit., § 1.2.

[91] Capo n. 3 della sentenza in commento (virgolettato in alto non testuale).

[92] Cfr. F. Bertelli, La rotazione opera anche nel caso in cui il secondo affidamento (consecutivo) sia realizzato da Società Strumentale della Stazione Appaltante che ha effettuato il primo affidamento, in www.supportoappalti.com, 26 maggio 2025.

[93] Cfr. Panassidi, op. cit.

[94] Capo n. 3 della sentenza in commento.

[95] Cfr. Panassidi, op. cit.

[96] Cfr. V. Laudani, Il principio di rotazione nel codice appalti del 2023, in App. e contr., 2024, n. 5, 47 ss., 50.

[97] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2022, n. 7794, cit.

[98] Cfr. Austa, op. cit., 313.

[99] Cfr. Bertelli, La rotazione opera, cit.

[100] Cfr. Panassidi, op. cit.

[101] Cfr. Renzi, op. cit.

[102] Cfr. T.A.R. Basilicata, sez. I, 21 dicembre 2023, n. 738, cit.

[103] Cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 27 febbraio 2023, n. 500, cit.

[104] Cfr., ex plurimis, T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 8 luglio 2024, n. 2476, cit.; Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2024, n. 4432, cit.; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 20 luglio 2023, n. 1055, cit.; Id., 11 luglio 2023, n. 1019, cit.; Id., 12 aprile 2019, n. 813, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr; Cons. Stato, comm. spec., par. 12 febbraio 2018, n. 361/2018, cit.

[105] Cfr. ANAC, Atto del Presidente del 13 marzo 2024, fasc. n. 5334/2023, 2, www.anticorruzione.it e ID., Linee Guida n. 4, cit., § 3.6

[106] Cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 4 febbraio 2021, n. 193, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[107] Cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 8 luglio 2024, n. 2476, cit.

[108] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 maggio 2024, n. 4165, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[109] Così, l’ANAC ha ritenuto tale il caso in cui, a ridosso della trasmissione della lettera di invio, era stata costituita ad hoc una nuova società, amministrata dal contraente uscente nonché fratello dell’amministratore di quest’ultima, la quale, essendo di nuova costituzione, aveva stipulato un contratto di avvalimento con la società contraente uscente (cfr. ANAC, Delibera del 6 dicembre 2023, n. 567, in www.anticorruzione.it).

[110] In tal senso, l’ANAC ha chiarito che, «oltre al rispetto del principio di rotazione da attuarsi nella fase prodromica dell’affidamento, la stazione appaltante, in caso di sostituzione del contraente, ha l’onere di effettuare una successiva valutazione accertando che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere l’applicazione del principio di rotazione». Al tal fine, tra le operazioni di modifica aziendale che comportino una successione nei rapporti pendenti, quelle che potrebbero presentare le maggiori criticità sono da individuarsi nella cessione di azienda, trasformazione, fusione o scissione di società. In tutte queste ipotesi, «la stazione appaltante avrà l’onere di verificare che il soggetto subentrante sia legittimato a proseguire l’esecuzione del contratto in sostituzione dell’originario affidatario, acquisendo tutte le informazioni utili alla corretta identificazione dell’operazione aziendale, al fine di escludere che la successione nel contratto violi il principio di rotazione», per cui, nelle proprie verifiche, la stazione appaltante potrà tenere conto di elementi come la «fase dell’esecuzione del contratto in cui sia intervenuto il subentro – se ad inizio contratto oppure al termine dello stesso –, oppure verificare la tipologia, il settore e l’area merceologica nelle quali il contraente subentrante abbia operato in precedenza» (ANAC, Comunicato del Presidente del 8 novembre 2023, in www.anticorruzione.it). Sul punto cfr. Laudani, op. cit., 49.

[111] Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-quater, 17 luglio 2025, n. 14113, cit.

[112] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 25 settembre 2024, n. 7778 e Id., sez. V, 16 gennaio 2023, n. 532, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

L'articolo Portata e presupposti della deroga all’applicazione del principio di rotazione di cui all’art. 49, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023 proviene da Giustamm.

Avv. Roberto Righi

(Il presente scritto riproduce la relazione orale svolta al convegno sul D.lgs. 209/2024 organizzato dall’ I.G.I. presso il TAR del Lazio il 20 marzo 2025).

1. Per illustrare le problematiche poste dal procedimento formativo del lgs. 209/2024, che ha riscritto a piene mani il D.lgs. 36/2023, con tutte le criticità rilevate dal Pres. Volpe (“Il correttivo del Codice dei contratti pubblici – meditazioni in tema di certezza del diritto”, in Giustamm., 30 luglio 2025) è innanzitutto necessario ripercorrere alcuni tratti dell’istituto della delegazione legislativa nell’ordinamento costituzionale ricordando, a titolo di curiosità, che l’art. 3 della l. 100/1926 “sulla facoltà del potere esecutivo di emanare norme giuridiche” con ogni evidenza implicitamente abrogato dall’art. 76 Cost., ha comunque formato oggetto di abrogazione espressa con il D.lgs. 212/2010 (c.d. decreto “taglia leggi”); e ciò quando l’art. 14 della legge 400/1988 aveva disciplinato da tempo a livello legislativo in attuazione dell’art. 76 Cost. il procedimento formativo della legislazione delegata, con l’ovvia precisazione che la l. 400 ha inteso introdurre disposizioni attuative nemmeno necessarie poiché, come dimostra l’esperienza costituzionale, l’art. 76 Cost. deve ritenersi chiaramente autoapplicativo.

2) Quello che rileva ai fini della presente indagine è che né l’art. 76 Cost., né l’art. 14 della l. 400 prevedono la possibilità di un esercizio “integrativo” della delega legislativa, tant’è che una assai autorevole dottrina, nella prima fase dell’attuazione dell’ordinamento costituzionale, riteneva che “dall’istantaneità del potere delegato deriva ancora l’inammissibilità che normalmente si abbia, da parte del Governo, un esercizio frazionato o a tappe del potere Posto che legge delegante e decreto legislativo ineriscano ad un medesimo procedimento legislativo, ne segue infatti che ad ogni atto di delegazione deve corrispondere, in linea di principio, un unico atto delegato. Salva rimane soltanto l’eventualità che la legge delegante voglia riferirsi ad una pluralità di oggetti definiti ossia contenga, più precisamente, una pluralità di deleghe legislative, conferendo pertanto al Governo una somma di poteri delegati, reciprocamente distinti” (L. Paladin; “Decreto legislativo” in “Novissimo Digesto Italiano”, vol. V pag. 298, Torino, UTET 1957).

Ma le posizioni della dottrina erano in realtà assai più articolate, basti qui considerare le opinioni di E. Tosato (“Le leggi di delegazione”, Padova, CEDAM, 1931, pag. 170) e quella di C. Mortati nel senso che una pluralità di atti di esercizio della potestà delegata si possa avere solo se l’oggetto della delegazione vi si presti (Istituzioni di Diritto Pubblico, Padova, CEDAM, 1958, pag. 537).

3) Al contrario, l’esperienza dell’ordinamento costituzionale, già dai primi anni 70 del 900 è verso un’espansione quantitativa della legislazione delegata (basti pensare alla legge delega per la riforma tributaria n. 825/1971), ma soprattutto del suo allontanamento dal modello che si sarebbe potuto ricavare dalla interpretazione letterale dell’art. 76 Cost., sia nel senso della reiterazione legislativa del termine per l’esercizio della delega, nel caso della riforma tributaria prorogato al 31 dicembre 1992, sia e soprattutto per l’“allentamento” della tassatività dei criteri direttivi, sempre più generici e con la previsione di deleghe integrative e correttive, sino a giungere alla costante attuale prassi in tali termini che non trova riscontro nella lettera dell’art. 14 della l. 400/1988, ma quest’ultima è chiaramente una fonte derogabile da quelle pari ordinate, quali le varie leggi di delegazione.

Se si vuole può leggersi questa linea di tendenza della prassi costituzionale, assieme al fenomeno coevo del patologico abuso della decretazione d’urgenza la cui iterazione o reiterazione venne stigmatizzata a partire dalla notissima sentenza n. 360/1996 della Corte Costituzionale, come una “attenuazione” della “centralità” del Parlamento, pur all’interno della forma di governo parlamentare; ma come attuale “reazione” allo “svuotamento del ruolo politico e legislativo del Parlamento” può ricordarsi la recente sentenza della Corte Costituzionale n. 146/2024 circa le disposizioni “intruse” in sede di conversione dei decreti legge.

4) Tuttavia, per comprendere il contesto costituzionale in cui si pone anche il lgs. 209/2024 dobbiamo tenere conto che la Corte Costituzionale si è mostrata assai più “comprensiva” della dottrina verso la prassi legislativa della delegazione integrativa e correttiva.

Tra le prime in ordine cronologico in questo senso è la sentenza n. 156/1985 (ma v. anche la n. 41/1975 e la n. 58/1985), la quale respinse la questione di costituzionalità dell’art. 17 della l. 825/1971 sollevata dalla IV Sezione del Consiglio di Stato nella parte in cui ammetteva decreti integrativi e correttivi senza specificarne i principi e i criteri direttivi, risolta semplicemente affermandosi da parte della Corte il rinvio della fonte “delegante” a quelli in essa contenuti.

La scarna motivazione di tale sentenza conferma quindi la costituzionalità per implicito di tale sempre più frequente modello di esercizio della delega legislativa.

Tale problematica è stata per la prima volta affrontata funditus, con la sentenza n. 206/2001, relativa al D.lgs. 443/1999 “correttivo” del D.lgs. 112/1998 secondo quanto previsto dall’art. 10 della l. 59/1997, ove la Corte riconduce questa prassi ad un “fisiologico” esercizio della delega in quanto “siffatta procedura si presta ad essere utilizzata soprattutto in occasione di deleghe complesse, il cui esercizio può postulare un periodo di verifica, dopo la prima attuazione, e dunque la possibilità di apportare modifiche di dettaglio al corpo delle norme delegate, sulla base anche dell’esperienza o di rilievi ed esigenze avanzate dopo la loro emanazione, senza la necessità di far ricorso ad un nuovo procedimento legislativo parlamentare, quale si renderebbe necessario se la delega fosse ormai completamente esaurita e il relativo termine scaduto. Nulla induce a far ritenere che siffatta potestà delegata possa essere esercitata solo per “fatti sopravvenuti”: ciò che conta, invece, è che si intervenga solo in funzione di correzione o integrazione delle norme delegate già emanate, e non già in funzione di un esercizio tardivo, per la prima volta, della delega “principale”; e che si rispettino pienamente i medesimi principi e criteri direttivi già imposti per l’esercizio della medesima delega “principale””. Negli stessi termini si è espressa poi la sentenza n. 153/2014 la quale ricorda che “in riferimento, poi, ai cosiddetti decreti legislativi integrativi e correttivi, questa Corte, nel riconoscerne l’ammissibilità da un punto di vista costituzionale, ha tuttavia precisato che ciò che conta è «che si intervenga solo in funzione di correzione o integrazione delle norme delegate già emanate, e non già in funzione di un esercizio tardivo, per la prima volta, della delega “principale”; e che si rispettino pienamente i medesimi principi e criteri direttivi già imposti per l’esercizio della medesima delega “principale”» (sentenza n. 206 del 2001). Il che significa, nel caso di specie, che il medesimo criterio direttivo sopra richiamato, ancorché dettato per l’esercizio della delega principale, deve ovviamente valere anche in sede di emanazione del decreto integrativo e correttivo, ossia quello che contiene la norma oggi in esame”. Peraltro, in tale giudizio fu ritenuta l’incostituzionalità dell’art. 1 del D.lgs. 213/2004, “correttivo” del D.lgs. 66/2003 poiché le sanzioni amministrative introdotte nell’esercizio integrativo della delega contenuta nella l. 39/2002 si discostavano dai criteri ivi previsti. Un altro caso di eccesso di delega del correttivo per tali ragioni era stato rilevato dalla Corte, in una materia di ancora maggiore rilevanza sociale, con la sentenza n. 425/2000 circa la “sanatoria” delle clausole anatocistiche bancarie contenuta nell’art. 1 del D.lgs. 342/1999.

5) A conclusione di questa breve rassegna della giurisprudenza costituzionale può dirsi che la Corte ha ben chiara la distinzione tra correttivi “veri”, da essa ritenuti ammissibili e “falsi”, come quello oggetto della sentenza sopra citata che ne rappresentava a quel momento il caso più In sintesi, può dirsi che si ricade nella funzione di correzione o integrazione della norma delegante nel primo caso, mentre nel secondo siamo in presenza o dell’esercizio tardivo della delega o di un collegamento “meramente occasionale” con essa. In realtà, come ha messo in luce N. Lupo che commentando la sentenza n. 206/2007 ha per primo impiegato questa terminologia [Un criterio (ancora un po’ incerto) per distinguere tra decreti legislativi correttivi “veri” e “falsi” in Giur. Cost. 2001, 266], il fenomeno dei correttivi, che oggi è generalizzato, mentre nella XIII legislatura era presente solo nella metà delle leggi di delega, costituisce la più evidente manifestazione della “instabilità” della stessa produzione legislativa del governo, che dalla “provvisorietà” iniziale si consolida attraverso i correttivi; ma non solo, perché proprio il codice dei contratti pubblici (a partire da quello del 2006), è divenuto il prodotto dell’ “intreccio” tra correttivi e decreti legge emendativi, cosicché, essendo ormai divenuto il sostanziale titolare della potestà legislativa, il governo utilizza entrambi gli strumenti disponibili. A fronte di ciò, il commentatore ritiene che la sentenza n. 206/2001 “sembrerebbe dunque aver scelto una posizione di equilibrio circa i limiti propri del potere correttivo del governo. Ha rigettato la tesi per cui i decreti legislativi correttivi debbano incontrare il limite ulteriore consistente nell’obbligatorio riferimento a presupposti di fatto connessi all’attuazione della disciplina contenuta nei decreti legislativi “principali”, ma ha ugualmente evitato di accogliere la configurazione del potere correttivo come potere assolutamente identico a quello di cui il governo è titolare nel momento in cui esercita la delega attraverso i decreti legislativi “principali”. E ha consentito così di distinguere tra (deleghe e) decreti legislativi correttivi veri e propri e (deleghe e) decreti legislativi che si proclamano correttivi, ma che eccedono i contenuti tipici di tale strumento”.

6) Per esaminare la legittimità costituzionale del D.lgs. 209/2024 dovremmo dunque dotarci di tale categoria di analisi, tenendo anche conto che i “vuoti” lasciati dalla giurisprudenza costituzionale in materia sono stati colmati nell’esercizio delle funzioni consultive “obbligatorie” del Consiglio di Stato, oggi esercitate ex 17 della l. 127/1997 o secondo la previsione delle singole leggi delega, tra le quali la l. 78/2022 sulla quale torneremo infra.

Dobbiamo quindi ricordare il parere dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato n. 1/2007 (reso sul primo correttivo al D.lgs. 163/2006) la quale, richiamando quelle che in realtà erano le considerazioni critiche della dottrina, ha dato atto che “la finalità della previsione di un intervento correttivo e integrativo di decreti emanati sulla base della delega principale è quella di consentire una prima sperimentazione applicativa di questi, sperimentazione che sembra assumere i connotati di un presupposto indispensabile”; tuttavia, tale “sperimentazione” non potrebbe certamente condurre allo stravolgimento del contenuto normativo della originaria legge delegata, poiché “quanto alla possibilità di attribuire una efficacia estensiva del potere del Governo all’endiadi “correzione e integrazione”, non sembra che si possa andare oltre al semplice ampliamento dell’oggetto del primo decreto legislativo a quei profili della materia delegata – come individuato nei criteri base – trascurati in prima attuazione”.

Ma quello che assume maggiore interesse ai fini della presente indagine è il parere della Sezione consultiva per gli Atti normativi n. 3838/2007 (Pres. Coraggio; Est. Cirillo, D’Agostino, De Nictolis) reso sul 2° correttivo al D.lgs. 152/2006, poi divenuto D.lgs. 4/2008.

Rileva innanzitutto la Sezione Consultiva che né sull’originario D.lgs. 152 cit. né sul primo correttivo era stato richiesto il parere del Consiglio di Stato, poiché l’art. 1 della legge delega 308/2008 non lo prevedeva, cosicché ciò non potrebbe rilevare come violazione “mediata” dell’art. 76 Cost., mentre tale parere era stato comunque richiesto dal Governo nei confronti del 2° correttivo “decaduto” per tardiva trasmissione alle Camere per il parere delle Commissioni parlamentari. In tale occasione, la Sezione Consultiva, con il parere 2660/2007 aveva stigmatizzato l’adozione di plurimi correttivi distinti per materia, poiché tale soluzione “sebbene tecnicamente e giuridicamente consentita, non giova alla esigenza di certezza del diritto e stabilità delle norme, che costituisce una legittima aspettativa degli operatori, in una logica di qualità formale e sostanziale della regolazione e di semplificazione normativa e amministrativa”.

Circa le vicende attuative delle deleghe contenute nella l. 308/2004 si deve ricordare anche la sentenza n. 367/2007 della Corte Costituzionale, ove venne respinta la questione di costituzionalità del D.lgs. 157/2006 (primo correttivo al D.lgs. 42/2004) sollevata in via principale da alcune Regioni a Statuto ordinario poiché “le disposizioni impugnate avrebbero carattere innovativo e non sarebbero delle semplici integrazioni e correzioni del testo originario”; infatti tale censura venne “agevolmente” dichiara inammissibile perché le ricorrenti non avevano indicati quali criteri e principi della delega sarebbero stati violati dal correttivo.

Quindi, ai fini della presente indagine tale sentenza non rileva e dobbiamo tornare al parere n. 3838/2007, che dà invece un’indicazione fondamentale, che è puntualmente riferibile anche al correttivo del D.lgs. 36/2023 e cioè che “i decreti successivi all’esercizio originario della delega, pertanto, possono recare disposizioni “integrative” o “correttive”, e devono seguire lo stesso iter procedurale dell’originario decreto legislativo, atteso il richiamo espresso ai commi 4 e 5 dell’articolo di delega”.

7) Infatti, l’art. 1 della Legge delega 78/2022 prevede che l’esercizio della delega correttiva e integrativa avvenga “con la stessa procedura”, mentre è agevole rilevare (e lo ha puntualmente messo in luce il Volpe nello scritto in precedenza citato) che nel caso del D.lgs. 209/2024 ciò non è avvenuto, con la conseguente incostituzionalità dell’intero correttivo per tale violazione “mediata” dell’art. 76 Cost., come rilevato anche dall’illustre autore sopra citato.

Queste conclusioni, in realtà, non sono né originali né innovative, poiché il mancato rispetto della procedura formativa osservata per il D.lgs. 36/2023 da parte del Governo nell’esercizio della delega “correttiva” che ha dato luogo al D.lgs. 209/2024 è stato puntualmente messo in luce nel parere 1427/2024 reso su tale schema di decreto da parte della Commissione Speciale del Consiglio di Stato, secondo la quale “peraltro, come è noto, nell’esercizio della delega, esitato nel decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, che ha approvato il “Codice dei contratti pubblici”, il Governo ha inteso avvalersi della facoltà – riconosciutagli, in termini generali, dall’articolo 14 del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, ed espressamente conferita, con integrazioni prescrittive, dalla legge delega – di affidare al Consiglio di Stato, in sede consultiva, l’elaborazione dello schema normativo. Di tale facoltà, per contro, il Governo non ha inteso avvalersi ai fini della predisposizione dello schema di decreto in esame. Sul punto, la scelta non si sottrae a qualche profilo di criticità logico-giuridica. Vero è, infatti, che il sintagma “stessa procedura”, non esente da un obiettivo margine di ambiguità, potrebbe essere acquisito in astratto: cioè nel senso che – fermi restando gli adempimenti procedimentali stabiliti, in ogni caso, in modo rigido e vincolante – in sede di elaborazione del correttivo si rinnoverebbe e riattiverebbe la (medesima e potenziale) facoltà (e, in definitiva, non l’obbligo) di avvalersi dell’apporto consultivo e redazionale del Consiglio di Stato. Nondimeno, ragioni di coerenza logica e pratica, prima che testuale, sembrano prima facie militare negli opposti sensi di una simmetria formale effettiva, cioè in concreto: sicché la scansione formale dell’intervento correttivo ed integrativo avrebbe verisimilmente dovuto mimare, di fatto, la stessa seguita (rendendo coerente, in via definitiva, la relativa opzione) nella predisposizione del ‘Codice’, anche con riguardo al ruolo del Consiglio di Stato. Si tratta, del resto, di una alternativa non priva di rilievo, avuto riguardo alla attitudine essenzialmente tecnica della redazione rimessa al Consiglio di Stato, in ogni caso, poi, ridevoluta al successivo vaglio politico, a fronte di quella eminentemente e direttamente politica esercitata dal Governo. In definitiva, si ritiene non inopportuno segnalare il rischio, potenzialmente rilevante ai fini di un eventuale sindacato di legittimità formale, in ordine al rispetto della legge di delegazione, e relativo alla circostanza che la redazione del Codice, e la sua integrazione e correzione, siano state, in concreto, operate, in parte, seguendo procedure sostanzialmente diverse”.

8) Conseguentemente, non è irrilevante in quanto scelta incensurabile da parte del Governo, bensì ridonda in una violazione dell’art. 76 Cost. il fatto che siano state seguite “procedure sostanzialmente diverse” per la redazione del Codice 36 e del suo correttivo, poiché la legge di delegazione “vincolava” il Governo alla “stessa procedura” in entrambi i casi; cosicché “electa una via” e cioè quella conforme all’art. 14 del R.D. 1054/1926, “non est datur recursus ad alteram”; di conseguenza ci troviamo, dal punto di vista procedimentale in un conclamato eccesso di delega, che la Commissione Speciale, per ragioni istituzionali, non ha esplicitato, ma che potrà essere rilevato dal giudice a quo ogni volta che si controverta sull’applicazione di una disposizione del D.lgs. 36 come modificata o sostituita dal D.lgs. 209.

Quindi, per questa via, si è introdotta in un settore fondamentale dell’economia e dell’attività amministrativa, una situazione foriera di incertezza giuridica che non attiene alla “instabilità” del contenuto delle disposizioni in materia, ma ancora prima al loro procedimento formativo, mentre la Corte Costituzionale nella citata sentenza n. 146/2024 non manca di ricordare che “la certezza del diritto, lungi dall’essere una mera aspirazione filosofica, costituisce un principio di rilievo costituzionale e deve orientare l’interpretazione delle previsioni della Carta fondamentale, è parte viva e integrante del patrimonio costituzionale europeo e, in concreto, si declina come esigenza di chiarezza e di univocità, come questa Corte ha ribadito anche di recente (sentenza n. 110 del 2023)”.

In altre parole, la scelta del Governo di non seguire la stessa procedura formativa del codice può minare alla radice il suo correttivo e ciò potrebbe essere evitato soltanto da una sorta di “self-restraint” della giurisprudenza amministrativa e costituzionale.

9) A tale vulnus procedimentale, rilevante ex 76 Cost. si aggiunge poi la problematica posta dall’ampiezza dei contenuti del correttivo, come messo in luce dal Pres. Volpe nello scritto più volte citato, è difficile non qualificare come un riesercizio, ovvero un esercizio tardivo della delega, dal momento che essa contiene ben 97 articoli, venendo modificato e sostituito circa un terzo di quelli che comprendono il D.lgs. 36.

Questa è anche una conseguenza della genericità dei pur articolati criteri direttivi per l’esercizio della delega contenuti nell’art. 1 della l. 78/2022, che, per prestare un solo esempio hanno condotto a disciplinare in modo antitetico i criteri di qualificazione per i consorzi stabili con l’art. 27 del D.lgs. 209/2024 rispetto alla originale formulazione dell’art. 67 del D.lgs. 36/2023. Questa scelta del Governo – perseguita ulteriormente con l’intervento di decreti legge che hanno ulteriormente modificato il Codice 36/209 (D.l. 25/2025 e D.l. 73/2025) sta quindi a significare una scelta verso una normazione sempre più casistica e analitica, che ostacola la formazione di un diritto vivente in materia e conduce inevitabilmente anche alla dequotazione dei principi contenuti negli artt. 1-12 del Codice, i quali avrebbero consentito alla giurisprudenza di poter risolvere le eventuali antinomie applicative del Codice 36, in realtà nemmeno emerse nel suo primo periodo di applicazione sino al correttivo; cosicché – oltre all’effetto “secondario” di mandare al macero tutti i commenti pubblicati all’indomani dell’entrata in vigore del codice siamo in presenza di quello che, se non si vuole qualificare come “incostituzionale riesercizio” della delega comunque precluso in sede di correttivo, costituisce una sorta di ripensamento del Governo su un “articolato normativo” elaborato dal Consiglio di Stato in quella composizione allargata prevista dal quarto comma dell’art. 1 della l. 78/2022, quasi che le “burocrazie ministeriali” si siano volute sostituire ad esso.

Ma oltre alla inevitabile dequotazione dei principi, la sensazione è che il Codice riscritto dal D.lgs. 209/2024 sia assai meno rispondente ad essi e non più riconducibile a quel livello di regolazione minima richiesta dalle direttive e di stretta aderenza ad esse che costituiva il primo dei criteri previsti per l’esercizio della delega, anche tenuto conto dei “super principi” contenuti nell’art. 1 del Codice ove la concorrenza non è più il fine astratto dell’intera normazione settoriale, ma lo strumento per realizzare l’interesse pubblico al miglior risultato possibile.

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Raimondo Camponi

1. Il grave illecito professionale e il potenziale conflitto fra principi generali

A poco più di due anni dall’efficacia del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (di seguito anche “Codice”), è possibile effettuare un primo bilancio sull’applicazione degli istituti dallo stesso innovati e della relativa utilità pratica che questi hanno assunto.

Fra gli istituti di particolare rilievo vi è il grave illecito professionale, definito come istituto ‘nuovo’ e rinnovato dalla dottrina[1] e la cui bontà regolatoria del 2023 è confermata dal fatto che l’istituto non è stato affatto inciso dal c.d. Decreto Correttivo (i.e., D.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209)[2]. Come si vedrà nel presente contributo, tuttavia, la fattispecie in esame di cui all’art. 98 del Codice lascia ampi margini di interpretazione e dubbi applicativi, ancora non chiariti dalla giurisprudenza, nonostante il Legislatore del 2023 abbia effettuato dei notevoli sforzi per diminuire il volume di contenzioso che ha orbitato (e continua ad orbitare) attorno al grave illecito professionale.

Tale istituto, sebbene riguardi una causa di esclusione non automatica che, nella tassonomia del Codice, trova la propria disciplina all’interno dei requisiti di ordine generale, è connesso a due fondamentali principi generali[3]. Il grave illecito professionale, infatti: (i) da un lato, è un precipitato applicativo del principio della fiducia (art. 2 del Codice): al riguardo, la stazione appaltante deve potersi fidare di coloro i quali saranno potenzialmente i propri contraenti a valle dell’aggiudicazione della commessa pubblica[4]; (ii) dall’altro lato, l’istituto in esame smussa, tempera ed in parte deroga al principio dell’accesso al mercato e di libertà economica privata, intesa come “facoltà di avvio o di svolgimento di attività imprenditoriali: una situazione comprendente tanto la scelta iniziale di entrata in un mercato da parte di un’impresa, quanto le singole modalità in cui l’attività d’impresa si realizza”[5].

Anche da ciò derivano i margini di ambiguità applicativa che la disposizione in commento lascia nel contesto dell’ampio ventaglio di scelte che le stazioni appaltanti sono chiamate a effettuare nel corso delle procedure evidenziali.

L’interpretazione di una fattispecie come quella del grave illecito professionale rende più o meno ampia la sfera di discrezionalità cui l’amministrazione pubblica risulta preposta, potendo attribuire alla stessa un largo potere valutativo circa i soggetti che potenzialmente sono suscettibili di non essere ammessi alle procedure di gara, restringendo il principio di accesso al mercato e conseguentemente la libertà di impresa.

La giurisprudenza ha già avuto modo di confermare che i principi del Codice hanno un potere conformativo, nel senso che plasmano il sistema e devono essere tenuti in considerazione ogni qual volta sorgano dubbi interpretativi, incertezze, antinomie o irragionevolezze derivanti dall’applicazione delle norme. I principi hanno, quindi, un “ruolo centrale di conformazione del sistema”[6].

In tale contesto, l’istituto del grave illecito professionale, come brevemente anticipato, rappresenta una di quelle ipotesi in cui i principi possono fra di loro stridere ed entrare in tensione. Del resto, il grave illecito professionale mira a perseguire il risultato, quello relativo all’aggiudicazione del contratto pubblico in favore di soggetti che siano quantomeno potenzialmente affidabili per la corretta esecuzione del contratto medesimo.

Ciò, tuttavia, attraverso un sacrificio della concorrenza e dell’accesso al mercato.

Si potrebbe sostenere, in questi casi, che il Codice valorizzi in questa sede il principio dell’accesso al mercato giusto o temperato. Infatti, la concorrenza, ove elevata a regola fondamentale da invocare a tutti i costi potrebbe condurre verso una “eccessiva partecipazione” alle procedure di gara. Eccessiva, nel senso che si consentirebbe la partecipazione anche a coloro i quali potrebbero non essere in grado di eseguire correttamente (in base ad una valutazione del relativo track record) quanto previsto nell’oggetto del contratto.

Fermo quanto sopra, si potrebbe al contrario sostenere che, seguendo una differente interpretazione del principio, nessuna contraddizione si concretizzi fra grave illecito professionale e accesso al mercato.

Infatti, come anche osservato dalla giurisprudenza nel corso di un biennio di applicazione del Codice, i principi hanno un raggio di applicazione biunivoco e bilaterale. Essi valgono sia per l’amministrazione, sia per gli operatori[7].

L’accesso al mercato, interpretato come parità di trattamento, favor partecipationis e non discriminazione, non sarebbe appieno rispettato, considerando la matrice del principio medesimo, laddove si consentisse a più operatori di partecipare sullo stesso piano e sul medesimo livello, nonostante gli stessi abbiano uno standard di professionalità e di legalità oggettivamente differente (l’uno affidabile ed integro, l’altro no).

Analizzato sotto questa prospettiva, nella fase preliminare di partecipazione degli operatori economici offerenti, il grave illecito professionale può rappresentare certamente un prodotto della fiducia, ma anche un paradigma del principio dell’accesso al mercato giusto, temperato e bilaterale, a salvaguardia dei rapporti di fiducia fra le stazioni appaltanti e fra gli stessi operatori economici privati.

Fra questi ultimi possono accedere solo coloro i quali, a parità di condizioni, risultano affidabili “agli occhi” della stazione appaltante.

2. Il grave illecito professionale e profili di tassonomia normativa

Prima di analizzare la portata e l’estensione applicativa del grave illecito professionale, costruito da un lato sul principio di tassatività e dall’altro mediante il richiamo a concetti giuridici indeterminati, occorre preliminarmente precisare alcuni importanti tratti che connotano l’istituto.

2.1 Il grave illecito professionale quale causa di esclusione non automatica

Il grave illecito professionale è, in primo luogo, una causa di esclusione non automatica dalla procedura di gara.

Come noto, il fondamentale discrimen fra le cause di esclusione automatiche e quelle non automatiche emerge dal tipo di valutazione che la stazione appaltante deve porre in essere.

Le cause di esclusione automatiche rilevano quale mero accertamento che la stazione appaltante deve attuare. Laddove una di tali cause si verifichi, alla stazione appaltante è riservata un’attività di tipo vincolato senza che le rimangano spazi valutativi o discrezionali.

Nelle diverse ipotesi di cause di esclusione non automatiche, alla stazione appaltante è riservata una attività di tipo costitutivo e discrezionale[8].

Pertanto, alcuni reati gravi, quali l’associazione per delinquere, l’associazione di tipo mafioso, i delitti contro la pubblica amministrazione (cfr. art. 94, comma 1, del Codice) non rilevano quali gravi illeciti professionali e nulla lasciano in capo alla stazione appaltante in termini di valutazione e discrezionalità: in tali casi l’unica strada percorribile è data dalla esclusione automatica dell’operatore economico.[9]

2.2 La teoria del contagio: più certezze del perimetro soggettivo di applicazione

Per comprendere la portata della teoria del contagio nel Codice, occorre muovere dall’articolo 98, comma 1, ove si prevede che l’illecito professionale grave rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente.[10] In linea generale, quindi, è escluso il contagio fra illeciti commessi da parte della persona fisica e operatore economico, giuridicamente indipendente e distinto dal primo[11]. Le vicende professionali della persona giuridica (i.e., operatore economico offerente) non possono essere automaticamente incise da quanto commesso dalle persone fisiche, che ivi ricoprono ruoli o incarichi sociali, ovvero dal socio unico persona giuridica. Il Codice ha infatti operato una ben specifica scelta perimetrativa, per cui la nozione di grave illecito professionale non può avere un effetto espansivo potenzialmente illimitato e la portata escludente deve seguire un criterio e principio di imputazione degli atti[12].

Quanto sopra vale, tuttavia, ma non in termini assoluti e per certi versi conferma la giurisprudenza affermatasi nel corso della vigenza del d.lgs. n. 50/2016[13].

La teoria del contagio, infatti, prevede alcune eccezioni con riferimento, specialmente, ad alcuni reati gravi, senza che in merito rilevi il fatto che la persona fisica, da cui deriva il contagio, abbia commesso l’illecito professionale in passato a favore di altro operatore economico[14].

In questo scenario, il discrimen sopra delineato fra cause di esclusione automatiche e cause di esclusione non automatiche, in cui rientra il grave illecito professionale, sembra essere sfumato.

Infatti, i reati gravi compiuti da soggetti diversi dall’operatore economico offerente sono connotati da un disvalore talmente intenso tale da poter integrare una causa di esclusione non automatica, come il grave illecito professionale, a carico di un altro operatore economico.

In base a quanto sopra, l’articolo 98 ha previsto che in caso di contestazione dei reati di cui all’art. 94, comma 1 (e.g., delitti contro la pubblica amministrazione, associazioni criminali o mafiose, false comunicazioni sociali), l’operatore economico può essere escluso. In questo caso, la norma si applica anche se la contestazione sia rivolta ad uno dei soggetti di cui all’art. 94, comma 3 (titolari, direttori tecnici, membri del consiglio di amministrazione, amministratore di fatto, etc.).

Evidente in tale ipotesi, l’applicazione di un vero e proprio contagio nei confronti dell’operatore economico nonché la rilevanza di cause di esclusione automatica potenzialmente concretizzabili in futuro tali da corroborare e motivare una esclusione, nel presente, per grave illecito professionale (e quindi per una causa di esclusione non automatica)[15].

In caso di contestazione o accertamento della commissione di taluni reati (bancarotta semplice e fraudolenta, reati tributari e urbanistici, reati di cui al d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231), l’esclusione opera anche laddove tale contestazione o accertamento sia stato effettuato nei confronti di uno dei soggetti di cui all’art. 94, comma 3, del Codice. Anche in questo caso si applica, dunque, un vero e proprio contagio, prescindendosi dal principio dell’imputazione degli atti[16].

La limitazione del contagio alle sole fattispecie (gravi) sopra richiamate sembra rappresentare una netta differenza rispetto al previgente art. 80, comma 3 e comma 5, del d.lgs. n. 50/2016. Infatti, in passato il grave illecito professionale godeva di un generalizzato contagio dell’operatore economico da parte delle singole persone fisiche ad essa collegate da un rapporto ‘giuridico’ e/o ‘economico’ rilevante. Ciò anche in ossequio a quanto previsto dall’ANAC nelle Linee Guida 16 novembre 2016, n. 6 ove si affermava che “i gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3 e comma 5, del Codice”.

Tuttavia, la giurisprudenza sembra aver ‘dequotato’ la portata innovativa dell’art. 98 del Codice, affermando che la teoria del contagio è stata anzi confermata dal d.lgs. n. 36/2023, sebbene perimetrata a determinate fattispecie[17]. Non è quindi da escludere che qualora gli illeciti professionali siano stati commessi da persone fisiche che hanno ricoperto ruoli in differenti operatori economici, rispetto a quello per il quale presentano l’offerta in sede di gara, ciò non determini una potenziale esclusione per grave illecito. Infatti, sebbene la teoria del contagio sia limitata ad alcune ipotesi, si potrebbe ipotizzare che comunque la realizzazione di gravi illeciti professionali da parte di persone fisiche, anche se non direttamente rilevanti, potrebbero influenzare il giudizio valutativo della stazione appaltante medesima nei confronti dell’operatore economico, giudicato inattendibile, inaffidabile e non integro proprio per la presenza di taluni soggetti all’interno della composizione societaria e/o amministrativa.

Ad ogni modo, è indubbio che il Codice abbia limitato l’operatività del contagio e ciò va a rafforzare la coerenza della disposizione rispetto al principio di legalità e di certezza del diritto, corroborando quindi, sebbene relativamente ad una sfaccettatura differente, la tesi per cui l’art. 98 del Codice abbia segnato il passaggio da una norma aperta e di chiusura, ad una norma ben definita nel suo perimetro (soggettivo in questo caso e, come si vedrà, anche oggettivo).

2.3 La rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali

Le incertezze che, come si vedrà, in alcuni casi orbitano attorno all’istituto del grave illecito professionale risultano invece assenti con riferimento allo spettro temporale che gli operatori economici devono considerare al fine di comprendere se la propria posizione è suscettibile di integrare la fattispecie escludente. Sul punto, lo spettro temporale è il triennio decorrente, quale regola generale, dalla commissione del fatto (art. 96, comma 10, del Codice). Negli altri casi, i tre anni decorrono: dalla data di emissione dell’esercizio dell’azione penale; dalla data di emissione di provvedimenti cautelari personali o reali se siano antecedenti all’esercizio dell’azione penale, nei casi dei reati gravi di cui all’art. 94, comma 1, del Codice; e dalla data del provvedimento sanzionatorio irrogato dall’AGCM.

In tutti i casi sopra menzionati, laddove tali atti non siano menzionati nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, quest’ultimo dovrà comunicare immediatamente la sussistenza dei provvedimenti alla stazione appaltante, sussistendo quindi un dovere di correttezza e di clare loqui[18] in capo all’operatore economico. Diversamente, il dies a quo per il calcolo del triennio coinciderà con l’acquisizione del provvedimento da parte della stazione appaltante[19]. Non solo, la condotta dell’operatore rischia anche di integrare una dichiarazione mendace, suscettibile di mettere a repentaglio la futura partecipazione a gare pubbliche.

L’impugnazione dei provvedimenti sopra menzionati non rileva ai fini della decorrenza del triennio (art. 96, comma 11, del Codice), rilevando tuttavia rispetto al giudizio valutativo secondo il quale “l’eventuale impugnazione dei medesimi [i.e., provvedimenti giurisdizionali ed amministrativi] è considerata nell’ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente” (art. 98, comma 7, del Codice).

La chiarezza circa lo spettro temporale rilevante ai fini del grave illecito professionale risulta a ben vedere legata al principio di tassatività, inteso come principio di legalità e di certezza giuridica rispetto a quali fattispecie possano essere di ostacolo all’accesso al mercato delle gare pubbliche.

Infatti, l’enumerazione tassativa delle fattispecie di cui all’art. 98 del Codice non tutelerebbe sufficientemente gli operatori economici qualora agli stessi non sia fornita la cornice temporale soggetta alla valutazione di affidabilità che la stazione appaltante deve porre in essere.

3. Il grave illecito professionale: tassatività e intercapedini normative

Tema centrale cui il grave illecito professionale risulta incidere corrisponde al principio di tassatività. In via preliminare, si anticipa che, sebbene tassativo, il grave illecito professionale rinvia e utilizza fattispecie ‘in bianco’, qualificabili come concetti giuridici indeterminati, lasciando quindi aperti dei margini notevoli di discrezionalità, nonché di intercapedini normative, che consentono di elasticizzare la norma al punto da elidere o quanto meno sfumare la tassatività della causa di esclusione.

Del resto, ciò è quanto emerge chiaramente dal parere n. 1463/2024 che il Consiglio di Stato ha reso sullo schema di correttivo, poi approvato con D.lgs. n. 209/2024. In tale sede era stato proposto di irrigidire e di imbrigliare l’ipotesi di grave illecito legata alla irrogazione di penali contrattuali relativamente a precedenti contratti affidati all’operatore. Ebbene, il Consiglio di Stato ha preferito che non fosse preclusa alla stazione appaltante la possibilità di valutare penali di importo inferiore alla soglia proposta in sede di decretazione correttiva[20], ovvero altre “sanzioni comparabili”, con ciò evidenziando la chiara volontà che, nel caso di illeciti professionali, la decisione ultima spetti proprio al contraente pubblico.

3.1 L’assenza effettiva del principio di tassatività all’interno dell’articolo 98 del Codice

In via preliminare, si evidenzia che il principio di tassatività relativo alle fattispecie di grave illecito professionale è previsto non dall’articolo 98, bensì dall’articolo 95 del Codice, comma 1, lett. e), ove si afferma che la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla gara un operatore economico qualora accerti “che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. All’articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi”.

Si tratta di un passo in avanti rispetto alla disciplina previgente che, al contrario, prevedeva, come visto, un generalizzato contagio del grave illecito professionale ma anche un’espressa atipicità delle ipotesi in grado di integrare la categoria giuridica che qui rileva[21].

Tuttavia, una breve critica può essere mossa al testo legislativo. In particolare, è assente una espressa previsione circa la tassatività delle fattispecie che sono suscettibili di integrare il grave illecito professionale all’interno dell’articolo 98.

Infatti, il principio di tassatività (che a ben vedere non è proprio sancito come principio ma solo come descrizione della norma) è solamente citato tramite un inciso all’interno dell’art. 95, comma 1, lett. e) del Codice.

Come si vedrà, poiché l’articolo 98 enuclea fattispecie ad ampio respiro che si prestano a interpretazioni estensive (o addirittura interpretazioni analogiche in malam partem), proprio per la terminologia utilizzata e per le disposizioni, anche extra codicistiche ivi richiamate (ad es., il d.lgs. n. 231/2001, le sanzioni comparabili alle penali contrattuali, etc.), sarebbe stato forse auspicabile, anche in sede di decretazione correttiva, l’inserimento di un comma ulteriore all’interno dello stesso articolo 98 in modo da ricordare che il principio guida dello stesso sia rappresentato dalla tassatività delle cause che possono costituire un grave illecito professionale.

Probabilmente, è ipotizzabile che l’inserimento di un’espressa tassatività proprio all’interno dell’articolo 98 del Codice non sia stato ritenuto necessario in virtù del principio di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione previsto dall’articolo 10. Se così fosse, tuttavia, non si vede la ragione di inserire la caratteristica della tassatività all’interno dell’articolo 95 posto che l’articolo 10, comma 1, già in partenza prevede che “le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito”.

Salvo quanto precede, rimane comunque evidente una netta differenza rispetto alla disciplina previgente. L’articolo 80 del d.lgs. 50/2016 non prevedeva infatti alcun tipo di tassatività. Ciò anche in quanto la stessa normativa eurounitaria ha previsto fin dall’inizio che l’offerente può essere escluso “se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità” (cfr. art. 54, para. 4, lett. c) della direttiva 2014/24/UE).

La costruzione della norma a livello europeo non prevede né impone un principio di tassatività in tal senso[22]. Su questo aspetto, dunque, l’art. 98 segna un passaggio maggiormente garantista e improntato al favor partecipationis rispetto a quanto imposto e preteso in sede di normazione europea e di delega all’adozione del Codice.

Anche alla luce di ciò è forse possibile porre l’attenzione sui pregi della norma medesima, atteso che essa segna un passo ulteriore rispetto alla disciplina europea in favore di una maggiore chiarezza e garanzia per gli operatori economici privati.

3.2 L’elencazione tassativa degli illeciti professionali

Dall’analisi dell’articolo 98 del Codice emerge la necessità di operare una distinzione. Questa distinzione, lo si chiarisce fin da subito, rischia di costituire una intercapedine normativa tale da ampliare l’esclusione dovuta a causa di gravi illeciti professionali o, comunque, suscitare dubbi in sede applicativa nonché potenziali disparità di trattamento fra gli operatori economici offerenti.

La distinzione da operare riguarda: (i) l’elencazione tassativa degli illeciti professionali prevista dall’articolo 98, comma 3[23]; (ii) l’esclusione dell’operatore economico, laddove ricorrano le condizioni di cui all’articolo 98, comma 2, ovverosia: gli elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale e l’idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore economico nonché la sussistenza di adeguati mezzi di prova.

Le condizioni appena elencate sono cumulative e non alternative fra di loro, stante il chiaro dettato normativo (“tutte le seguenti condizioni”)[24].

Alla luce di quanto precede, si può notare come l’illecito professionale non sia un fatto in sé da accertare e valutare in sede di gara, bensì una fattispecie a formazione progressiva il cui ricorrere di una delle ipotesi tassative di cui al comma 3 rappresenta soltanto uno degli elementi costitutivi per poter condurre l’amministrazione verso una decisione discrezionale di affidabilità e integrità dell’operatore.

Infatti, l’illecito professionale può consistere in una:

• sanzione esecutiva irrogata dall’AGCM o da altre autorità di settore rilevante in relazione all’oggetto dell’appalto[25];
• condotta intenzionale al fine di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante ovvero volta all’ottenimento di informazioni riservate a proprio vantaggio;
• condotta tale da dimostrare carenze esecutive in un precedente contratto di appalto o di concessione che hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili[26], derivanti da inadempienze particolarmente gravi;
• condotta di grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori;
• contestazione dei reati di cui all’articolo 94, comma 1, del Codice (la quale costituisce ipotesi in cui opera il contagio);
• contestazione o accertamento di reati di abusivo esercizio della professione, bancarotta semplice, fraudolenta, reati tributari, urbanistici, reati di cui al d.lgs. n. 231/2001 (per i quali opera anche in tale contesto il contagio).

Tuttavia, tali elementi devono, mediante adeguati mezzi di prova, essere valutati al fine di poter fornire una valutazione circa l’inaffidabilità e la non integrità dell’operatore economico, all’esito di un giudizio valutativo di gravità.

In questa intercapedine normativa potrebbe risiedere una triplice ambiguità.

In primo luogo, la tassatività delle ipotesi di illeciti professionali rischia di essere un mero simulacro garantista rispetto a quelle ipotesi enumerate che invocano, ad esempio: (a) l’aver fornito per negligenza informazioni fuorvianti tali da influenzare il processo decisionale della stazione appaltate; (b) aver subito sanzioni comparabili al risarcimento del danno o alla risoluzione in precedenti contratti; (c) la relazione rispetto all’oggetto dell’appalto con riferimento ai provvedimenti adottati dall’AGCM. I concetti di negligenza, nonché di sanzioni comparabili, ad esempio, sono un primissimo step di incertezza nella fase di sub procedimento per l’accertamento del grave illecito professionale.

Si aggiunga che il principio di tassatività non risulta incidere sulle ipotesi di grave illecito professionale, quanto piuttosto sulla preliminare e prodromica integrazione di uno degli elementi costitutivi di cui al comma 2 e 3. Ma ciò, a ben vedere, rappresenta solo uno passaggio del sub procedimento di esclusione per intervenuto grave illecito professionale.

Inoltre, potrebbe sorgere una disparità di trattamento posto che uno stesso illecito professionale realizzato da due operatori differenti potrebbe essere valutato diversamente, nel corso del giudizio di affidabilità e integrità, da due stazioni appaltanti in sede di gare differenti[27].

Fermo quanto precede, si accoglie in ogni caso con favore l’espressa previsione di cui all’art. 95, comma 1, lett. e), del Codice che desta certamente meno incertezze applicative rispetto al previgente articolo 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016.

Quest’ultimo lasciava infatti un ampio spazio per poter pretendere in sede di gara che l’operatore economico desse una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali, senza avere ab origine ben chiaro il concetto di grave illecito professionale, interpretabile infatti come un numero aperto integrato da “ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa”[28].

3.3 L’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico quali concetti giuridici indeterminati

Fermo quanto si è chiarito sino ad ora, è necessario sottolineare che i maggiori spazi in cui si annida la discrezionalità della stazione appaltante, nonché l’incertezza applicativa dell’esclusione per grave illecito professionale nei confronti degli operatori economici, risiedono nel secondo elemento dettato dall’articolo 98, comma 2, del Codice.

L’illecito professionale grave, infatti, è quello tale da escludere l’operatore economico ove sussistano elementi che incidano sulla affidabilità e integrità dell’operatore economico.

Si tratta, a ben vedere, di due concetti giuridici ampi e determinati, come emerge in modo evidente dalla prassi applicativa che talvolta ritiene configurati tali concetti laddove vi sia stato un contrasto con i principi sanciti dall’ordinamento[29].

Ciò è confermato dallo stesso Consiglio di Stato che, nell’esprimersi rispetto alle Linee Guida ANAC n. 6/2017 ha affermato che “la circostanza che l’operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e la categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato attiene ad una particolare tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici” (cfr. Cons. St., Commissione Speciale, 14 settembre 2017, n. 2042)[30].

L’utilizzo dei medesimi concetti giuridici indeterminati, nel passaggio fra vecchio e nuovo Codice, rappresenta un ossimoro, una contraddizione rispetto all’idea iniziale di dichiarare la tassatività delle ipotesi di cui all’art. 98, comma 3, del Codice e di razionalizzare, nonché di rendere chiare e certe le cause di esclusione, come affermato in sede di Legge delega.

La stessa giurisprudenza antecedente all’entrata in vigore del Codice è stata chiara nel ritenere che “la casistica degli illeciti è molto vasta, oltre che mutevole, e che l’apprezzamento del fatto in questa materia ha un peso preponderante, il che rende impossibile ovvero illusorio e controproducente prevedere ex ante ogni singola ipotesi”[31].

Ciò ha spiegato la scelta del Legislatore di prevedere, in seno al precedente codice, una elencazione esemplificativa delle fattispecie riconducibile ai gravi illeciti professionali, ma anche, come confermato dal terzo Codice dei contratti pubblici, prevedendo concetti giuridici indeterminati che ampliano di molto la discrezionalità nel concreto applicabile dalle stazioni appaltanti, le quali andranno a integrare il fatto potenzialmente escludente, mediante nozioni e valutazioni anche extragiuridiche[32], con un evidente sacrificio del principio di certezza del diritto.

In tale contesto, la lecita preoccupazione è che si possa arrivare ad una atipicità de facto dei gravi illeciti professionali[33], mediante una interpretazione ampia dei concetti giuridici indeterminati di integrità e affidabilità, nonché mediante una interpretazione frutto del retaggio e dell’esperienza della disciplina previgente.

In altri termini, ciò che a livello legislativo si è tentato di far uscire dalla porta, potrebbe poi rientrare dalla finestra ampliando notevolmente il novero delle cause di esclusione dell’operatore per inaffidabilità e non integrità del medesimo.

Tale preoccupazione risulta legittima ove si dovessero continuare ad interpretare in senso ampio i concetti di integrità e affidabilità. Ad esempio, con riferimento al D.lgs. n. 50/2016, le Linee Guida ANAC e la giurisprudenza hanno interpretato il concetto di integrità come “moralità professionale” e il concetto di affidabilità come “reale capacità tecnico professionale nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento”[34], nonché come concetto di risultare meritevoli di fiducia[35] e leali nella prospettiva della stazione appaltante[36].

Si noti che, in ogni caso, sarebbe inammissibile una interpretazione di inaffidabilità soggettiva, nel senso di elementi intrinsecamente riferibili all’operatore economico, dovendosi propendere verso una inaffidabilità relativa rispetto alla singola procedura di appalto in cui si partecipa[37].

Si tratta, da un lato, di definizioni che possono essere considerate pleonastiche. Dall’altro lato, al contrario, si può ritenere che siano definizioni che solo in parte coprono l’astratto concetto di integrità e affidabilità. Per tale ragione, non è da escludere del tutto che si possano creare delle interpretazioni tali da estendere il raggio di applicazione dell’istituto in commento in modo piuttosto ampio.

3.4 La tipicità dei mezzi di prova adeguati

Ulteriore profilo problematico su cui si annidano spazi e margini di interpretazione estensiva della norma è dato dalla tipicità o meno dei mezzi di prova adeguati, enumerati dall’articolo 98, comma 6, del Codice.

In particolare, l’articolo 95, comma 1, lett. e), parla espressamente di gravi illeciti professionali elencati “in modo tassativo […], nonché i mezzi di prova adeguati a dimostrare i medesimi”.

Nulla, quindi, viene detto espressamente rispetto a quest’ultimi, ovverosia se essi debbano essere considerati come tassativi o meno.

Sul punto, in base ad una prima tesi per ora inesplorata dalla giurisprudenza, si potrebbe osservare che considerando che l’articolo 98 del Codice contiene di per sé delle fattispecie qualificabili come concetti giuridici indeterminati, nonostante tassativi, a ciò si potrebbe aggiungere un’atipicità dei mezzi di prova cui pervenire al giudizio di affidabilità[38].

Ciò consentirebbe un’eccessiva portata eticizzante e “giurisdizionalizzante”[39] della norma nel senso che vi sarebbe il rischio che essa si presti a strumentalizzazioni da parte della stazione appaltante, la quale parrebbe assumere le vesti del ‘giudice’ degli operatori economici in sede di gara, pronto a decidere (con ampi e indefiniti mezzi) quali operatori siano affidabili e quali non lo siano.

Ciò potrebbe essere confermato dal fatto che vi sono singoli mezzi di prova, potenzialmente suscettibili di essere oggetto di interpretazioni differenti. Ad esempio, l’art. 98, comma 6, lett. g) e h) del Codice, attribuiscono specifica rilevanza al fatto processuale, quale adeguato mezzo di prova dell’illecito professionale. Ciò potrebbe comportare degli effetti anche sul piano del dies a quo e dallo spettro temporale di rilevanza del grave illecito, spostandolo in avanti rispetto alla commissione del fatto[40]. Si tratta quindi di un adeguato mezzo di prova che, per come interpretato, potrebbe risultare suscettibile di interpretazioni estensive.

Diversamente da quanto sopra, tuttavia, la giurisprudenza prevalente sembra propendere per considerare i mezzi di prova come tassativi[41]. Questo darebbe certamente maggiore certezza rispetto al quomodo che la norma attribuisce all’amministrazione al fine di poter poi valutare le pregresse esperienze dell’operatore economico coinvolto[42]. Si aggiunga che anche l’ANAC sembra aver confermato la tassatività dei mezzi di prova[43].

Questa tesi è certamente da accogliere con favore in quanto maggiormente a presidio della posizione dell’operatore economico e coerente rispetto all’enunciazione della tassatività di cui all’art. 98, comma 3, del Codice, dell’articolo 10 del medesimo e dei principi di legalità e certezza del diritto.

3.4.1 L’orientamento dell’ANAC nel caso di iscrizione nel registro degli indagati e prassi applicativa

Si può ora passare in rassegna un esempio di interpretazione restrittiva dell’art. 98 del Codice, in chiaro contrappasso rispetto alla disciplina previgente.

Si tratta, in particolare, dell’iscrizione nel registro degli indagati e della sua rilevanza ai fini escludenti.

Sul punto, l’ANAC ha ritenuto che quanto ai delitti contro la pubblica amministrazione (cfr. art. 98, comma 3, lett. g), non può rilevare quale mezzo di prova l’iscrizione nel registro degli indagati ai sensi dell’art. 335 c.p.p.[44].

Infatti, essa non può di per sé sola “determinare effetti pregiudizievoli (anche di natura amministrativa) per l’indagato”[45]. Si tratta di un approdo interpretativo resosi necessario al fine di risultare coerente a quanto apportato dalla c.d. riforma Cartabia e alla limitazione e neutralizzazione degli effetti extra penali in malam partem sancito dal nuovo articolo 335 bis c.p.p. Ciò rappresenta certamente un precipitato applicativo della tassatività della norma in analisi.

Infatti, in una situazione analoga, ove fosse stato ancora vigente l’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, l’iscrizione nel registro degli indagati sarebbe stata indice di inaffidabilità rispetto alla valutazione della stazione appaltante. L’orientamento dell’ANAC non è però accolto in via totale dalla giurisprudenza e dalla prassi, che in taluni casi attribuisce specifica rilevanza a provvedimenti penali preventivi, da cui scaturisce l’esclusione dell’operatore economico.

Sul punto, ad esempio, la giurisprudenza[46], in applicazione della teoria del contagio e di una interpretazione estensiva del grave illecito professionale, ha ritenuto di attribuire specifica rilevanza alle vicende penali, ancorché le medesime fossero state ancora in fase embrionale e non fossero sfociate nell’adozione di provvedimenti cautelari, interdittivi o giudiziari[47]. Anche nella vigenza del nuovo Codice, la giurisprudenza amministrativa ha quindi ritenuto di attribuire specifica rilevanza, ai fini della valutazione in termini di integrità e affidabilità dell’operatore economico, all’applicazione di misure penali (ancorché preventive)[48] e sebbene la valutazione prognostica amministrativa debba ritenersi generalmente sganciata da qualsiasi accertamento effettuato in sede penale[49].

3.5 La fase del giudizio valutativo

L’articolo 98, comma 4 prevede poi una valutazione di gravità, elemento imprescindibile del procedimento potenzialmente escludente per la sussistenza di un grave illecito professionale.

Si tratta di un giudizio valutativo necessario che si aggiunge rispetto agli illeciti professionali elencati dalla norma nel comma precedente e che ne assume una valenza prognostica[50]. Infatti, la stazione appaltante deve valutare se l’illecito professionale sia tale da incidere, in concreto, sulla affidabilità e sulla integrità dell’operatore economico rispetto alla procedura di gara oggetto di affidamento[51].

Dato quindi un illecito professionale tipizzato, il medesimo deve essere sottoposto ad un giudizio di gravità tenuto conto del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta integrante una delle fattispecie elencate tassativamente dal comma 3.

All’interno del giudizio di gravità, che sarà estrinsecato dall’amministrazione tramite un provvedimento di esclusione motivato (cfr. il successivo comma 8), si dovrà tenere conto del tempo trascorso[52] nonché di eventuali modifiche intervenute all’interno dell’organizzazione dell’impresa.

Con particolare riferimento a questi ultimi aspetti del giudizio valutativo, la precisazione normativa è da accogliere con favore in quanto se da un lato il Legislatore ha inteso accordare maggiore fiducia agli operatori economici, prevedendo che nella maggior parte dei casi (salvo eccezioni) non operi il contagio fra la persona fisica e l’operatore economico, dall’altro lato ove siano intervenuti illeciti professionali, il legislatore medesimo ha la premura di accertarsi che eventuali illeciti commessi all’interno della struttura dell’operatore economico non siano, per così dire, strutturali ovvero abituali (i.e., tempo trascorso), e inoltre, sia sussistente una condotta organizzativa imprenditoriale non inerte e che adotti i provvedimenti interni necessari, atti a dimostrare la volontà di reprimere gli illeciti interni eventualmente commessi (i.e., modifiche intervenute all’interno dell’organizzazione dell’impresa).

Ciò detto, rispetto alla disciplina previgente, ciò che risulta cambiato è certamente l’elenco tassativo degli elementi di illecito professionali di cui all’art. 98, comma 3, del Codice.

Ciò che, invece, non risulta affatto variato è il tipo di valutazione che l’amministrazione è chiamata a svolgere rispetto “all’idoneità dell’illecito professionale ad incidere sull’affidabilità dell’operatore economico”[53]. Una valutazione che rimane oggetto di una ampia discrezionalità esercitabile in sede di gara[54].

Ebbene, in tale modo si lascia la possibilità, in sede di judicial review, di sindacare ex post il provvedimento di esclusione per grave illecito professionale ma solo in termini di non pretestuosità, senza poter quindi effettuare un hard look nelle scelte di merito discrezionali e insindacabili dell’amministrazione. Infatti, il giudice amministrativo è in questi casi chiamato a verificare se la stazione appaltante abbia correttamente motivato, istruito e raccolto le informazioni necessarie tali per cui si possa ritenere integrata la nozione di grave illecito professionale[55]. Il giudice, tuttavia, non può svolgere un giudizio alla stregua di una non-condivisibilità della decisione.

3.6 L’onere motivazionale della stazione appaltante quale controllo sulla tassatività dell’illecito

I dubbi e gli interrogativi che derivano dall’interpretazione della norma (su tutti l’idoneità ad incidere sulla affidabilità e integrità dell’operatore economico), come visto difficilmente sindacabili dinanzi al giudice amministrativo, possono tuttavia essere risolti da un istituto che la stessa norma pone a presidio e a garanzia della posizione degli operatori economici incisi da eventuali provvedimenti di esclusione per grave illeciti professionali.

Si tratta della motivazione dell’esclusione per illecito professionale grave.

Successivamente al giudizio valutativo, la stazione appaltante dovrà infatti motivare sulla ritenuta idoneità dei gravi illeciti professionali tali da incidere sulla integrità e affidabilità dell’offerente.

In particolare, il comma 8 prevede che il provvedimento di esclusione deve essere motivato in relazione a tutte le condizioni di cui al comma 2.

Ciò vuol dire che l’amministrazione dovrà fornire una motivazione plurima e pluristrutturata avendo riguardo: (i) agli elementi sufficienti ad integrare l’illecito professionale; (ii) al giudizio di gravità tale da incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico; (iii) ai mezzi di prova adeguati utilizzati per pervenire a tale output procedimentale.

L’istituto della motivazione è forse l’unico presidio normativo effettivo finalizzato a tutelare gli operatori economici da un eventuale uso eccessivo dei concetti giuridici indeterminati cui la norma rimanda. Il presidio, tuttavia, sarebbe efficace ove la motivazione sia da fornire in una versione rafforzata, puntuale e specifica[56].

L’eventuale interpretazione eccessivamente elastica ed estensiva da parte dell’amministrazione, tuttavia, potrà essere sanata solo successivamente alla contestazione del provvedimento dinanzi al giudice amministrativo.

Spetta a quest’ultimo misurare se la stazione appaltante ha attribuito una interpretazione eccessivamente eticizzante e moralizzatrice nei confronti degli operatori economici.

3.6.1 La potenziale insufficienza della garanzia motivazionale e la regola probatoria in sede processuale

Fermo quanto sinora dedotto, è necessario chiarire che la motivazione per esclusione dovuta dalla sussistenza di un grave illecito professionale potrebbe non bastare.

Ciò vale anche e soprattutto per la presenza dei concetti giuridici indeterminati che sono stati inseriti nel d.lgs. n. 50/2016 e, successivamente, confermati nel nuovo Codice.

La presenza di tali elementi rende quindi difficile un controllo maggiormente intenso da parte del giudice amministrativo.

Infatti, il controllo sulla motivazione rischia di essere non del tutto sufficiente per garantire l’operatore economico da una esclusione ingiusta in quanto la scelta della stazione appaltante, imperniata sulla base dei concetti giudici indeterminati quali l’affidabilità e integrità, rischia di essere valutata come opinabile (di stretto ‘merito amministrativo’) e quindi non sostituibile né sindacabile da una valutazione altrettanto opinabile del giudice amministrativo.

Sul punto, la giurisprudenza ha affermato che i presupposti di fatto del grave illecito professionale e l’incidenza sull’integrità e l’affidabilità del concorrente sono apprezzabili dalla stazione appaltante sulla base di conoscenze che non attribuiscono certezza all’accertamento svolto, essendo basate sulla valutazione di plurime circostanze, passibili di non univoca interpretazione e oggetto, pertanto, di un’attività connotata da discrezionalità tecnica. Ciò, soprattutto se si pensa che è onere che ricade in capo alla pubblica amministrazione quello di dimostrare le ragioni della inaffidabilità dell’operatore economico resosi protagonista di precedenti illeciti professionali tali da condurre verso l’esclusione dalla partecipazione alla gara[57].

La discrezionalità amministrativa rende, in buona sostanza, difficile un sindacato pregnante da parte del giudice amministrativo, che è limitato a un sindacato sulla correttezza estrinseca e sulla non-pretestuosità della decisione amministrativa[58].

A ciò si aggiunge la regola probatoria che l’amministrazione deve adottare nel valutare i gravi illeciti professionali.

La giurisprudenza, infatti, ha affermato che la regola che la stazione appaltante deve seguire è quella civilistica del “più probabile che non” che non richiede dunque di attingere un livello di certezza oltre ogni ragionevole dubbio.

Si tratta quindi di un giudizio di verosimiglianza (sulla base di indizi gravi precisi e concordanti), molto più flebile e meno stringente di quello penalistico finalizzato ad affermare la responsabilità penale, e quindi fondato su prove processualmente costituite[59].

Alla luce di quanto precede, l’attività dell’amministrazione pubblica è certamente espressione di discrezionalità valutativa, sindacabile dal giudice amministrativo rispetto alla “sussistenza dei presupposti di fatto e al percorso logico-giuridico seguito, appunto basato sul criterio del “più probabile che non”, con il limite di non poter sostituire una valutazione opinabile con altra valutazione opinabile. Sicché, in presenza di due valutazioni opinabili, entrambe verosimili, questo Giudice non può preferire una valutazione rispetto all’altra (prescelta dalla stazione appaltante)”[60].

Diverso è, invece, il caso della scelta amministrativa che ritenga che l’operatore economico sia affidabile.

Infatti, in questi casi il grado di motivazione che la stazione appaltante dovrà fornire per consentire l’accesso alla procedura di gara dipende dall’aver compiuto o meno degli illeciti professionali nel corso della propria esperienza pregressa.

Nel primo caso, “la stazione appaltante, che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa”, diversamente da quanto necessario per escludere il concorrente”[61].

Nel secondo caso (i.e., commissione di illeciti professionali ma valutazione circa la affidabilità dell’operatore economico), la regola della motivazione implicita subisce una eccezione qualora la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile[62].

Ad ogni modo “il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa”[63].

Tali approdi giurisprudenziali, sebbene legati in larga parte a valutazioni correttamente compiute rispetto al dato normativo previgente, appaiono ragionevolmente radicate anche rispetto al nuovo Codice, posto che con l’entrata in vigore dell’art. 98 non è cambiato il giudizio valutativo che l’amministrazione deve attuare per valutare l’affidabilità o meno dell’operatore economico professionale[64].

Tuttavia, rispetto a quanto precede si deve accogliere con favore il dato normativo nella parte in cui si prevede:

• la rilevanza del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta (cfr. art. 98, comma 4), riprendendo dei termini di origine penalistica[65]; e
• l’obbligo di tenere in considerazione l’eventuale impugnazione dei provvedimenti su cui si fonderebbe la valutazione di gravità (cfr. art. 98, comma 7).

In un certo senso, si tratta di elementi innovativi e che, nonostante non imbriglino l’attività valutativa dell’amministrazione, certamente la incanalano al fine di rendere la potenziale motivazione escludente quanto più puntuale possibile e confacente al caso concreto e alle specificità del contratto pubblico da affidare.

Resta da chiedersi, tuttavia, se il lascito normativo sull’ampia discrezionalità rispetto al giudizio di inaffidabilità rimanga consolidato nella giurisprudenza che con riferimento alla normativa previgente affermava che “è la stazione appaltante a fissare il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente perché è ad essa che è rimesso il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale. Compito del Giudice, quindi, non è stabilire se l’operatore economico abbia ragione o torto nel merito delle singole vicende. Compito del Collegio è valutare se l’insieme del contegno tenuto dall’operatore economico sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale la cui valutazione ai fini dell’esclusione dalla gara è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante”[66].

4. Considerazioni conclusive

È possibile ora trarre le conclusioni di quanto sin qui trattato.

In via preliminare, rispetto alla esclusione per grave illecito professionale non si può più parlare di fattispecie di chiusura, come invece ha fatto la giurisprudenza con riferimento al vecchio impianto normativo di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016[67].

La norma di cui all’art. 98, unitamente all’art. 95, comma 1, lett. e), del Codice sembra quindi aver segnato un netto punto di rottura rispetto alla precedente disposizione meramente esemplificativa, sebbene abbia invece per certi versi confermato la normativa previgente ovvero ristretto la possibilità di interpretazioni estensive e non garantiste del principio del più ampio accesso al mercato delle gare pubbliche.

In tale contesto, da un lato numerose pronunce giurisprudenziali hanno da subito recepito il carattere tassativo dell’elencazione degli illeciti professionali e chiarito la portata tassativa dei mezzi di prova adeguati.

Tuttavia, rimangono comunque attuali i concetti giuridici indeterminati di inaffidabilità e integrità, seppur ora imbrigliati in un maggiore onere motivazionale e, prima ancora, ancorati a dei passaggi procedimentali maggiormente perimetrati, certi e strutturati (ad es., gli illeciti professionali tipizzati). Tali concetti giuridici ben possono costituire il grimaldello per un ampliamento della portata applicativa della fattispecie in commento.

Lo stesso effetto potrebbe avere, come del resto già aveva nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, la valutazione di tipo discrezionale che la stazione appaltante deve esercitare e la cui scelta risulta difficilmente sindacabile dinanzi al giudice amministrativo. Ciò potrebbe rendere potenzialmente insufficiente la garanzia della motivazione del provvedimento escludente per grave illecito professionale.

[1] Cfr. M. Giustiniani, in Il nuovo codice dei contratti pubblici prima e dopo la riforma, Dike Giuridica, 2023, pag. 310 e ss., nonché A. Rosi, M. Denicolò, in Codice dei contratti pubblici commentato, a cura di L.R. Perfetti, 2023, pag. 659 e ss., per una completa disamina dell’istituto in commento. Cfr. anche A. Botto, S. Castrovinci Zenna, Diritto e regolazione dei contratti pubblici, Giappichelli Editore, 2020, pag. 116 e ss.; F. Gaspari, Cosa resterà dell’art. 80? Prime riflessioni attorno alla tassatività dei gravi illeciti professionali di cui all’art. 98 del D.Lgs. n. 36/2023, in Urbanistica e appalti, 1, 2024, pag. 19 e ss.; G. Fidone, I gravi illeciti professionali come motivo di esclusione dalle gare pubbliche: l’affidabilità e l’integrità dell’impresa quali concetti giuridici indeterminati, in Diritto Amministrativo, 3, 2022, relativamente alla disciplina previgente; nonché A. Police, in Commentario alla normativa sui contratti pubblici, A. Botto, S. Castrovinci Zenna (a cura di), Giappichelli Editore, 2024, pag. 901 e ss.

[2] Per la verità, il Decreto Correttivo, nella sua formulazione originaria, aveva previsto di inserire una modifica all’art. 98, comma 3, lett. c), del Codice, mediante l’inserimento di una soglia fissa di penali, oltre le quali, se comminate, il grave illecito professionale avrebbe avuto rilevanza giuridica ai fini escludenti. Si trattava in particolare di penali calcolate in misura pari o superiore al 2 per cento dell’ammontare netto contrattuale. In tale contesto, il Consiglio di Stato, nel parere n. 1463/2024 ha disincentivato l’introduzione della modifica in modo tale da lasciare maggiori margini di interpretazione e discrezionalità alla stazione appaltante, in relazione alla singola valutazione di rilevanza della condotta (illecita) del singolo operatore economico.

[3] Il giudizio di una norma, quale l’art. 98 del Codice, unitamente ai principi dello stesso si rende necessario in quanto, come attentamente osservato da una parte della dottrina, i principi esprimono un “plusvalore giuridico rispetto alle singole norme”, cfr. G. Napolitano, Il nuovo Codice dei contratti pubblici: i principi generali, in Giornale di diritto amministrativo, 3, 2023, pag. 287 e ss.

[4] G. Napolitano, op. cit., pag. 292.

[5] M. Libertini, Sulla nozione di libertà economica, in Moneta e Credito, 72, 2019, pag. 288 e ss.

[6] Cfr. Tar Veneto, Venezia, Sez. I, 9 febbraio 2024, n. 230, passata in giudicato. Cfr. al riguardo anche Cons. St., Sez. V, 13 febbraio 2025, n. 5602.

[7] Cfr. Tar Veneto, Venezia, Sez. III, n. 230/2024.

[8] Cfr. Cons. St., Sez. V, 10 luglio 2023, n. 6731 ove si stabilisce anche che “la distinzione tra violazione “definitivamente accertate” o “non definitivamente accertate” marca, in altre parole – fermi gli ulteriori presupposti – il fondamentale discrimine tra cause di “esclusione automatica” (a tratto vincolato, quale conseguenza del mero accertamento della situazione di irregolarità) e di “esclusione non automatica”, soggetta ai margini di apprezzamento della stazione appaltante, di rilievo costitutivo” nonché, a conferma, Cons. St., Sez. V, 3 giugno 2025, n. 4794, secondo cui “Non è superfluo osservare che il confine tra cause di esclusione automatica e cause di esclusione non automatica è stato tracciato in modo ancor più netto nel nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 36 del 2023”.

[9] Come si vedrà, in alcuni casi (cfr. art. 98, comma 3, lett. g); lett. h), del Codice, ipotesi per le quali, tra le altre cose, opera il contagio) vi è una leggera sfumatura rispetto alla tipica muraglia cinese che di solito si staglia fra cause di esclusione automatiche e non automatiche, atteso che alcune fattispecie di analoga natura e gravità rilevano diversamente come cause di esclusione automatica ovvero non automatica a seconda del loro accertamento definitivo.

[10] Come anche osservato dalla Relazione Illustrativa al Codice redatta dal Consiglio di Stato, si tratta di una importante novità introdotta dal Codice. Infatti, in precedenza valeva il principio per cui “se la persona fisica – che, nella compagine sociale, ha rivestito un ruolo direttivo o, comunque, influente per le scelte della società – è giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella pregressa attività professionale, inaffidabile può essere considerata – in virtù appunto del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione – anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni, restando del tutto irrilevante stabilire se la condotta in questione sia stata commessa dalla persona fisica per interesse proprio ovvero per avvantaggiare la società di appartenenza, in quanto quel che conta è che essa abbia avuto luogo nell’esercizio dell’attività professionale” (cfr. Cons. St., Sez. III, 15 giugno 2023, n. 5897).

[11] Sulla teoria del contagio e sugli effetti dispiegati rispetto all’ambito di applicazione soggettivo della norma in analisi si v. C. Alonzi, in Nuovo codice dei contratti pubblici, diretto da F. Caringella, Giuffrè, 2023, pag. 658 e ss.

[12] Cfr. anche Cons. St., Sez. V, 3 giugno 2025, n. 4814, secondo cui “le vicende professionali dell’ausiliaria non possono essere automaticamente trasferite in capo all’operatore economico offerente, indipendentemente dai rapporti tra la prima e il secondo; […], la determinazione dei soggetti le cui condotte possono rilevare ai fini dell’esclusione dalla gara è frutto di “una precisa scelta perimetrativa”, […], gli inadempimenti contrattuali non si possono “contagiare” da un soggetto all’altro nel modo preteso dalla stazione appaltante e avallato dal primo Giudice; così ragionando, la nozione di grave illecito professionale avrebbe un effetto espansivo potenzialmente illimitato, effetto che è proprio quello che il legislatore ha voluto chiaramente evitare”.

[13] Cons. St., Sez. IV, 22 novembre 2024, n. 9404, che ha avuto l’occasione di affermare che “Il nuovo codice dei contratti si è infatti limitato a “perimetrare” il c.d. “contagio” dell’operatore economico da parte della persona fisica (cfr. le pagg. 47 e 48 della Relazione della Commissione speciale) e quindi, a ben vedere, ha semmai confermato in linea generale la rilevanza di tale principio”.

[14] Cons. St., Sez. V, 28 maggio 2025, n. 4635, secondo cui non rileva il fatto che “il reato sia stato commesso nell’interesse di altro operatore economico, posto che con riferimento alle fattispecie di reato commesse dai soggetti apicali, la valutazione di inaffidabilità morale è effettuata a carico dell’ente in virtù di una fictio iuris essendo essa indirizzata, in realtà, verso coloro che ne hanno la direzione o sono capaci di orientarne le scelte”.

[15] Sulla sfumatura del rapporto fra cause di esclusione automatiche e non automatiche, cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. V, 14 marzo 2024, n. 1733, passata in giudicato, ove si afferma che “può ritenersi che l’adozione del decreto che dispone il giudizio per le fattispecie di reato di cui all’art. 94, comma 1, lett. ‘b’ integri una causa di esclusione non automatica”.

[16] Cons. St., Sez. IV, 22 novembre 2024, n. 9404, secondo cui “Il Collegio osserva, al contrario, che allorché una persona fisica, titolare di carica rilevante, sia coinvolta in procedimenti penali per condotte tenute nella qualità di organo di un operatore economico diverso da quello che partecipa alla gara o addirittura per conto proprio, la presenza stessa, in determinate cariche, di una persona fisica (potenzialmente) non dotata in sé della necessaria affidabilità/integrità, trasmette tale caratteristica all’operatore economico “per contagio”, ossia de facto e dunque prescindendo dalla tematica dell’imputazione degli atti”.

[17] Cons. St., Sez. IV, n. 9404/2024; Sez. V, n. 4635/2025.

[18] Clare loqui che del resto è stato recentemente smentito dalla giurisprudenza amministrativa in ordine al fatto che non sussiste alcun obbligo dichiarativo per l’operatore economico laddove notizie potenzialmente rilevanti sotto il profilo del grave illecito derivino unicamente da generiche notizie di stampa e articoli di giornale. Cfr. Cons. St., Sez. IV, 4 agosto 2025, n. 6882.

[19] Cfr. Tar Campania, Salerno, Sez. I, 19 marzo 2024, ove si afferma che il dies a quo decorre dal momento della contestazione del fatto in sede penale.

[20] In particolare, la formulazione, poi bocciata dal Consiglio di Stato, proponeva di perimetrare le penali solo a quelle aventi misura pari o superiore al 2 per cento dell’ammontare netto contrattuale.

[21] Con riferimento alla portata innovativa della tassatività dell’art. 98 del Codice cfr. anche ANAC, delibera 6 settembre 2023, n. 397, pag. 4.

[22] Si noti sul punto che anche la Legge delega al Codice, del 21 giugno 2022, n. 78  non imponeva una tassatività a tutti i costi delle cause di esclusione e dei gravi illeciti professionali (cfr. art. 1, comma 2, lett. n, ove si prevede, fra gli interventi oggetto di normazione, “la razionalizzazione e semplificazione delle cause di esclusione, al fine di rendere le regole di partecipazione chiare e certe, individuando le fattispecie che configurano l’illecito professionale di cui all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014”).

[23] Sul carattere tassativo della elencazione operata dall’art. 98, comma 3, del Codice si veda anche Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 11 marzo 2024, n. 204, non riformato, in parte qua, dal Cons. St., Sez. V, 25 ottobre 2024, n. 8529.

[24] Cfr. anche ANAC, delibera n. 397/2023, pag. 5, ove si fa riferimento alla compresenza necessaria di tutte le condizioni previste dall’art. 98, comma 2, del Codice.

[25] Sul punto si noti che il riferimento alle sanzioni adottate dalla AGCM in relazione all’oggetto specifico dell’appalto, appaiono essere una definizione maggiormente restrittiva rispetto a quella ampliata dalle Linee Guida ANAC n. 6/2016, ove si faceva riferimento a provvedimenti definitivi adottati dalla AGCM per la condanna dovuta a pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare.

[26] In merito si rileva che il riferimento ad altre sanzioni comparabili potrebbe costituire una valvola di sfogo al fine di ampliare il raggio di applicazione della norma e fare sì che, di fatto, l’enumerazione di cui all’art. 98, comma 3, del Codice, non sia effettivamente e a stretto rigore tassativa. Inoltre, le sanzioni comparabili potrebbero essere la condanna al pagamento di penali, sanzioni, ripetizioni di somme, come esemplificate dalle precedenti Linee Guida ANAC n. 6/2016 nonché le ipotesi di risoluzione consensuale in cui, la stazione appaltante e l’operatore aggiudicatario abbiano composto i loro dissidi (cfr. Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, n. 204/2024 e prima ancora Tar Campania, Salerno, Sez. I, 25 marzo 2024, n. 722; Cons. St., Sez. V, 9 giugno 2022, n. 4708).

[27] Cfr. Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, n. 204/2024, nella parte in cui si afferma che “la valutazione di affidabilità dell’operatore, infatti, deve essere necessariamente apprezzata al lume della specifica procedura, dell’oggetto, delle condizioni e del luogo di esecuzione della commessa, cosicché è ben possibile che un medesimo episodio venga diversamente valutato a seconda del contesto di riferimento”.

[28] Cfr. Cons. St., Sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 503.

[29] Cons. St., Sez. III, 6 maggio 2025, n. 3829.

[30] Cfr. nello stesso senso Cons. St., Sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467 e successivamente, Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 24 luglio 2019, n. 1729, ove si afferma che laddove siano presenti concetti giuridici indeterminati, come nel caso dei gravi illeciti professionali “spetta alle stazioni appaltanti declinare, caso per caso, la condotta dell’operatore economico colpevole di gravi illeciti professionali” e “a fronte di concetti giuridici indeterminati, l’Amministrazione dispone di un più ampio potere discrezionale, ciò che è potenzialmente suscettibile di pregiudicare il principio di legalità, dovendo, pertanto, richiedersi l’adempimento di un onere motivazionale rafforzato”. Si veda poi Cons. St., Sez. VI, 29 novembre 2022, n. 10483 ove si fa riferimento al concetto giuridico indeterminato del giudizio di affidabilità e integrità quale tecnica legislativa che rimette la discrezionalità in capo alla stazione appaltante.

[31] Cfr. Cons. St., Sez. III, 8 luglio 2022, n. 5709.

[32] Cfr. Cons. St., Sez. III, 2 agosto 2021, n. 5659, par. 12.

[33] Ovvero, in via più ottimistica che la tassatività dettata dalla norma diventi de facto una mera interpretazione restrittiva dei concetti ampi cui l’art. 98 del Codice ricorre.

[34] Cfr. Linee Guida ANAC, approvate con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016.

[35] Trattasi quindi di un concetto inestricabilmente connesso al principio della fiducia di cui all’art. 2 del Codice, come correttamente osservato dal Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, n. 204/2024.

[36] È evidente come un termine giuridico fondato sulla lealtà non possa non determinare, quale conseguenza necessaria e automatica, incertezze applicative. In termini di lealtà, ad esempio, si è pronunciato il Cons. St., Sez. V, 30 giugno 2025, n. 5658.

[37] Cfr. Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, n. 204/2024.

[38] Tale atipicità era certamente applicabile rispetto alla disciplina previgente, dove la giurisprudenza sottolineava che “l’amministrazione, nell’esercizio dell’ampio potere tecnico-discrezionale attribuitole dal Codice degli appalti pubblici, può utilizzare ogni tipo di elemento idoneo e mezzi adeguati a desumere l’affidabilità e l’integrità del concorrente” (cfr. Cons. St., Sez. V, 4 dicembre 2023, n. 10448).

[39] Cfr. F. Gaspari, op. cit.

[40] Cons. St., Sez. IV, 28 marzo 2024, n. 2931.

[41] Trga Trentino Alto-Adige, Sez. Unica, 15 gennaio 2025, n. 9; Cons. St., Sez. V, n. 8529/2024; Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, n. 204/2024.

[42] Cfr. Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, n. 204/2024 ove si afferma che “ai sensi della nuova disciplina e superando la previgente impostazione, la necessaria sussistenza di una delle fattispecie espressamente previste come tassative per configurare un grave illecito professionale, nonché la necessaria prova di esse con uno dei mezzi tassativamente indicati dal comma 6, non è invece mutata l’impostazione in ordine alla natura del potere dell’amministrazione di valutazione circa l’idoneità dell’illecito professionale ad incidere sull’affidabilità dell’operatore economico”.

[43] Cfr. ANAC, delibera n. 397/2023, pag. 6, ove si stabilisce che l’elenco ha “valenza tassativa” stante la “tipizzazione dei mezzi di prova utili per la valutazione dell’illecito professionale grave”.

[44] Cfr. ANAC, delibera n. 397/2023, con riferimento al reato di istigazione alla corruzione e relativa iscrizione nel registro degli indagati.

[45] Cfr. ANAC, delibera n. 397/2023.

[46] Tar Campania, Salerno, Sez. I, 19 marzo 2024.

[47] Si noti che nel caso di specie si è attribuita giuridica rilevanza anche a vicende penali che, sebbene in un momento successivo all’esclusione ma in concomitanza al contenzioso in essere, si siano concluse con l’assoluzione piena dagli addebiti contestati. Il provvedimento dell’amministrazione è risultato legittimo sulla base di una rigorosa applicazione del principio del tempus regit actum, secondo cui l’atto va valutato avendo riguardo allo stato di fatto e di diritto esistente alla sua emanazione.

[48] Consiglio di Stato, Sez. V, 13 gennaio 2025, n. 167.

[49] Cons. St., Sez. III, 6 maggio 2025, n. 3829.

[50] Cons. St., Sez. III, n. 3829/2025.

[51] Cons. St., Sez. V, 24 aprile 2025, n. 3537, secondo cui “Una volta decretata la qualificazione negativa dell’operatore sulla base della condotta pregressa, la stazione appaltante deve verificare se tale giudizio negativo sia predicabile, a livello prognostico, anche in merito alla procedura di gara in questione”.

[52] Come recentemente rilevato dalla giurisprudenza, la rilevanza giuridica dell’accadimento dell’illecito nel tempo rispetto alla motivazione finale del provvedimento di esclusione è fondamentale nel giudizio di gravità. In tale contesto, la stazione appaltante può valutare la gravita a seconda della vicinanza temporale dell’evento, purché rientrante nel triennio. Si v. Tar Veneto, Venezia, Sez. I, 21 febbraio 2025, n. 254. Ciò porterebbe, tuttavia, alla discutibile conseguenza per cui due fatti uguali sono suscettibili di valutazione di gravità differente a seconda che siano più o meno recenti nel tempo.

[53] Cfr. Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, n. 204/2024.

[54] Cons. St., Sez. V, n. 3537/2025, secondo cui, facendo propri i principi enucleatisi nella vigenza del vecchio codice, “La discrezionalità in ordine al giudizio di integrità dell’operatore economico è quindi ampia, essendo evidente che rinviene il proprio limite, nonché il parametro di giudizio della legittimità del relativo esercizio, nella previsione che la stazione appaltante dimostri la sussistenza del grave illecito professionale, idoneo a compromettere il rapporto fiduciario con l’operatore economico, avvalendosi di mezzi adeguati”. Cfr. anche Cons. St., Sez. V, 30 maggio 2022, n. 4362.

[55] Cons. St., Sez. V, n. 3537/2025, ove, richiamando il Cons. St., Sez. VI, 29 novembre 2022, n. 10438, si afferma che “il compito del giudice non è quello di stabilire se l’operatore economico abbia ragione o torto nel merito delle singole vicende (se così facesse questo Collegio si sostituirebbe ai giudici investiti delle singole controversie), ma è di valutare se l’insieme del contegno tenuto dall’operatore economico sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale la cui valutazione, ai fini dell’esclusione dalla gara, come si è detto, è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante”.

[56] Si dovrebbe ritenere che si tratti di una motivazione rafforzata, nonostante il comma 8 si limiti a specificare che la motivazione deve essere fornita su tutti gli elementi costitutivi del provvedimento di esclusione per grave illecito professionale, prendendo parzialmente lo spunto segnato dall’orientamento del Tar Lombardia, Milano, Sez. I, n. 1729/2019, ove si afferma che “quando la stazione appaltante esclude un operatore economico perché considerato colpevole di un grave illecito professionale, non compreso nell’elenco dell’art. 80, comma 5 lett. c) cit., deve adeguatamente motivare l’esercizio di siffatta discrezionalità ed in maniera ben più rigorosa ed impegnativa rispetto a quanto avviene a fronte delle particolari ipotesi esemplificate dal testo di legge”. Sul punto, cfr. anche Cons. St., Sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299; Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 29 aprile 2021, n. 1069.

Sul punto, tuttavia, la Relazione Illustrativa del Consiglio di Stato non è venuta in soccorso in quanto si fa riferimento solamente ad una motivazione che deve prendere in considerazione tutti e tre gli elementi costitutivi del grave illecito professionale (cfr. p. 151 della Relazione).

[57] Cfr. Cons. St., Sez V, 14 marzo 2024, n. 2491.

[58] Cons. St., Sez. V, n. 3537/2025.

[59] Cfr. Cons. St., Sez. V, n. 2491/2024; nonché Cons. St., Sez. III, 21 luglio 2023, n. 7163.

[60] Cfr. Cons. St., Sez. V, n. 2491/2024.

[61] Cfr. Cons. St., Sez. V, 16 gennaio 2023, n. 526; nonché Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 28 giugno 2025, n. 2457, secondo cui “La carenza di motivazione del provvedimento di ammissione a una gara pubblica di un concorrente, pertanto, non può, pertanto, di per sé implicare un difetto di istruttoria e di motivazione in ordine alla rilevanza delle circostanze dichiarate dal concorrente”.

[62] Cfr.  Cons. St., Sez. V, n. 2491/2024.

[63] Cfr. Cons. St., Sez. V, 16 febbraio 2023 n. 1645.

[64] Cfr. Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, n. 204/2024.

[65] Cfr. M. Denicolò, op. cit., pag. 675, ove si rilevano differenti orientamenti attraverso i quali analizzare il concetto di bene giuridico. In particolare, il bene giuridico: (i) potrebbe coincidere con l’esigenza della pubblica amministrazione di contrarre con operatori affidabili; (ii) sotto altra prospettiva, potrebbe costituire il bene giuridico tutelato dal precetto (spesso penalistico) violato da chi ha commesso la condotta che integrerebbe il grave illecito professionale; (iii) infine, secondo un’ultima prospettiva, potrebbe corrispondere all’interesse pubblico perseguito dalla stazione appaltante tramite l’indizione della gara pubblica. Tale ultima interpretazione, apparirebbe più coerente sotto il profilo dogmatico. La seconda interpretazione, invece, rischierebbe di condurre la stazione appaltante verso giudizi cui la medesima non è preposta, ossia giudizi aventi una portata quasi penalistica. In tale contesto, occorre considerare che la sfera di discrezionalità e di valutazione che la stazione appaltante deve esercitare prescinde da eventuali valutazioni e/o accertamenti dei fatti effettuati dal giudice penale, potendosi accordare l’esclusione per grave illecito professionale anche qualora il giudizio penale abbia avuto esito liberatorio. Si v. al riguardo Cons. St., Sez. III, n. 3829/2025.

[66] Cfr. Cons. St., Sez. V, 23 febbraio 2024, n. 1804.

[67] Cfr. Cons. St., Ad. Plen., 28 agosto 2020, n. 16, che, pronunciandosi rispetto agli obblighi informativi di clare loqui da rendere da parte dell’operatore economico, aveva ribadito il concetto per cui “l’individuazione dei gravi illeciti professionali da parte dell’art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici ha carattere di «norma di chiusura», in cui gli illeciti ivi previsti hanno «meramente esemplificativo», in grado di comprendere «ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata» dell’operatore economico «di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa», l’omessa dichiarazione della quale integra «in sé e per sé» l’ipotesi di illecito causa di esclusione dalla gara”.

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Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina di gara – Partecipazione – Clausole di divieto – Pendenza contenzioso giudiziario con stazione appaltante – Violazione del favor partecipationis – Inammissibilità

Si dichiara l’illegittimità del Disciplinare di gara nella parte in cui – in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 del D.lgs. 36/2023 – la Stazione appaltante preclude espressamente la partecipazione alla procedura ai soggetti che hanno un contenzioso giudiziario pendente con la Stazione appaltante (v. art. 5, rubricato “REQUISITI GENERALI E ALTRE CAUSE DI ESCLUSIONE”: “Non possono partecipare i soggetti che: […] hanno una o più liti pendenti o comunque un contenzioso amministrativo, tributario o civile, con il Comune”).

Trattasi invero di clausola che, oltre a stridere con i principi generali di concorrenza e di favor partecipationis, si pone in frontale contrasto con il diritto dell’operatore economico di agire in giudizio per la tutela dei propri interessi e situazioni giuridiche soggettive nei confronti della P.A., sancito dagli artt. 24 e 113 della Costituzione, e viepiù rafforzato in chiave di effettività dalla Direttiva Ricorsi 2007/66/CE (di modifica delle precedenti Direttive 89/665/CEE e 92/13/Ce), dalle Direttive Appalti del 2014 e dalle relative disposizioni di recepimento, di cui al D. Lgs. n. 36/2023.

Pres. ed est. Dello Preite

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 196 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ge.U.S. – General Utility Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B53E02B665, B699720BE2, rappresentata e difesa dall’avvocato Amedeo Savino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Alessano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gabriele Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Appalti Multiservice S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della Determinazione del Responsabile dell’Area Vigilanza – Polizia Municipale del Comune di Alessano n. 26 del 31.1.2025, avente ad oggetto “Annullamento in autotutela ex art. 21-nonies della legge 241/1990 della Determina R.G. n. 446 del 03/12/2024, della Determina a contrarre R.G. n. 490 del 20/12/2024, della RDO cod. identificativo n. 4964682 – CIG: B53E02B665 e di tutti gli atti successivi ad esse collegate per l’affidamento mediante procedura negoziata dei servizi cimiteriali triennio 2025/2027”;

– della Determinazione del Responsabile dell’Area Vigilanza – Polizia Municipale del Comune di Alessano n. 31 del 31.1.2025, avente ad oggetto “Proroga tecnica ai sensi dell’art. 120, comma 11, del Codice dei contratti di cui al D.lgs. 36/2023 per l’affidamento della gestione del cimitero comunale periodo dal 1° febbraio 2025 al 30 giugno 2025. CIG Z9E3DF540E”;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da GE.U.S. – General Utility Service S.r.l. il 17.5.2025, per l’annullamento

– del Bando di gara pubblicato il 23.4.2025 dalla CUC – Unione dei Comuni Terra di Leuca, per conto del Comune di Alessano, ai fini dell’affidamento mediante procedura aperta dei servizi cimiteriali di tumulazione estumulazione in loculi comunali ed in cappelle private, inumazioni ed esumazioni, manutenzione degli impianti idrico ed elettrico, gestione e custodia per un periodo pari a tre anni (CIG B699720BE2), nonché di tutta la documentazione costituente lex specialis della procedura (Disciplinare di gara, Capitolato speciale d’appalto, Quadro Economico);

– ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi inclusa la Determinazione del Responsabile dell’Area Vigilanza – Polizia Municipale del Comune di Alessano n. 102 del 4.4.2025, avente ad oggetto “Determina a contrarre per “affidamento dei servizi cimiteriali di tumulazione estumulazione in loculi comunali ed in cappelle private, inumazioni ed esumazioni, manutenzione degli impianti idrico ed elettrico, gestione e custodia per un periodo pari a tre anni”, in uno con il Capitolato speciale d’appalto ed il Quadro Economico con essa approvati;

e per la condanna

del Comune di Alessano al risarcimento del danno in forma specifica mediante l’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dalla ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Alessano;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2025 il dott. Nino Dello Preite e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il mezzo di gravame all’esame, G.e.U.S. – General Utility Service S.r.l ha impugnato i provvedimenti, in epigrafe meglio indicati, con cui il Comune di Alessano, da una parte, ha annullato in autotutela il provvedimento di aggiudicazione in suo favore della procedura negoziata indetta per l’affidamento dei servizi cimiteriali per il triennio 2025-2027; dall’altra, ha disposto la proroga tecnica, ai sensi dell’art. 120, comma 11, del Codice dei contratti, dei servizi di gestione del cimitero comunale nel periodo dall’1.2.2025 al 30.6.2025.

1.1. La vicenda può essere riassunta, in estrema sintesi, nei seguenti termini:

– a seguito dell’atto di indirizzo formulato dalla Giunta comunale (Del. G.C. n. 151 del 27.11.2024) al Responsabile dell’Area Vigilanza per attivare la procedura de qua con importo di affidamento stimato in € 97.500,00 IVA compresa, veniva pubblicato un Avviso pubblico per la manifestazione di interesse, senza porre limiti al numero degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata senza bando, da condursi mediante il Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MePA);

– GE.U.S. manifestava il proprio interesse alla partecipazione alla procedura negoziata de qua mediante presentazione del modulo di domanda debitamente compilato e sottoscritto;

– il Comune di Alessano, dopo aver ricevuto le manifestazioni di interesse da parte di sette ditte, invitava le stesse alla procedura negoziata mediante Richiesta di offerta (RdO) sulla piattaforma MePA con identificativo n. 4964682 del 20.12.2024, da aggiudicare secondo il criterio del minor prezzo;

– venivano formulate tre offerte da parte delle ditte Ge.U.S., Appalti Multiservice e Berlor General Contractor;

– GE.U.S. risultava aggiudicataria con l’importo più basso, pari ad € 58.565,00 per l’intero triennio di durata dell’appalto, come da comunicazione di aggiudicazione della procedura, pervenutale in data 17.1.2024 tramite piattaforma MePA;

– con Determinazione n. 26 del 31.1.2025 il Responsabile dell’Area Vigilanza del Comune di Alessano decideva di annullare in autotutela la procedura di gara di che trattasi, avendo rilevato alcuni vizi di legittimità, ed in particolare la mancata specificazione dei requisiti di partecipazione, l’assenza di un capitolato speciale ed il rischio di violazione del principio di segretezza delle offerte economiche;

– contestualmente, con Determinazione n. 31/2025, veniva disposta in favore del gestore uscente, Appalti Multiservice, una proroga tecnica dei servizi de quibus fino al 30.6.2025, ex art. 120, comma 11, del D. Lgs. n. 36/2023.

1.2. Avverso i prefati provvedimenti è insorta la società ricorrente, deducendo i seguenti motivi di censura: I. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies della l. 241/1990 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erronea presupposizione in fatto e in diritto, illogicità e irragionevolezza, disparità di trattamento, sviamento – Violazione del principio di autovincolo – Violazione degli artt. 82 e 87 del d.lgs. 36/2023 – Violazione e falsa applicazione del principio di segretezza delle offerte economiche – Violazione del principio di tutela del legittimo affidamento – Violazione degli artt. 7 e ss. della l. 241/1990”; II. “In subordine: Violazione e falsa applicazione dell’art. 120, comma 11, del d.lgs. 36/2023 – Violazione dell’art. 49 del d.lgs. 36/2023 e del principio di rotazione degli affidamenti – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erronea presupposizione in fatto e in diritto, illogicità e irragionevolezza, sviamento – Illegittimità in via derivata”.

1.3. La parte ha chiesto, pertanto, l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dei provvedimenti impugnati, in quanto ritenuti illegittimi.

1.4. Si è costituito in giudizio il Comune di Alessano, instando per il rigetto del ricorso, con vittoria di spese di lite.

2. Alla camera di consiglio del 10.3.2025, il difensore di parte attrice ha rinunciato all’istanza cautelare proposta unitamente al ricorso.

2.1. Con successivi motivi aggiunti, notificati e depositati in data 17.5.2025, la ricorrente ha impugnato il bando della nuova procedura di gara avviata dal Comune di Alessano, deducendone l’illegittimità tanto in via autonoma, quanto in via derivata, ed affidando il mezzo di gravame ai seguenti motivi di diritto: I. “Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione di cui all’art.10 del d.lgs. 36/2023 – Violazione dell’art. 57 della direttiva 2014/24/UE – Violazione dei principi di proporzionalità, imparzialità, parità di trattamento e non discriminazione – Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta”; II. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 41e 108 del d.lgs. 36/2023 – Violazione dei principi di risultato, fiducia, accesso al mercato, concorrenza, trasparenza – Violazione del CCNL F.M.P.I. del 23.11.2023 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità e irragionevolezza manifesta, erronea presupposizione in fatto e in diritto”; III. “Violazione degli artt.16 e 19 del d.P.R. 285/1990 – Violazione dell’art. 5.3 della circolare del Ministero della Sanità n. 24/1993 – Violazione del Regolamento regionale in materia di polizia mortuaria e disciplina dei cimiteri per animali d’affezione n. 8 dell’11.3.2015 – Eccesso di potere per sviamento e difetto di istruttoria”.

2.2. Previo deposito di memorie difensive ex art. 73 c.p.a., all’udienza pubblica del 7 luglio 2025 la causa è stata riservata in decisione.

3. Con vari ordini di censura, che possono essere trattati congiuntamente, per ragioni di connessione e di chiarezza espositiva, GE.U.S. contesta l’impugnato provvedimento di annullamento in autotutela, sostenendo che i vizi di legittimità rilevati dalla P.A. sono insussistenti e che l’atto di ritiro è stato disposto senza una valutazione dei suoi interessi, avendo maturato un affidamento giuridico meritevole di tutela.

3.1. In particolare, la parte contesta che ricorrano i presupposti per l’annullamento d’ufficio della procedura di gara da parte del Comune di Alessano, adducendo che l’Avviso pubblico prescriveva i necessari requisiti di partecipazione e che la documentazione predisposta dalla Stazione appaltante assolveva alle funzioni tipiche del disciplinare e del capitolato; inoltre, nella prospettazione attorea, il modulo di manifestazione di interesse non richiedeva l’indicazione dell’offerta economica, non potendosi pertanto invocare il rischio di violazione del principio di segretezza delle offerte.

3.2. G.E.U.S. sostiene, altresì, che difetti l’interesse pubblico all’annullamento della gara, non essendo ravvisabile alcuna violazione dei principi di concorrenza e par condicio dei concorrenti; rimarca, infine, di aver ricevuto la comunicazione di avvenuta aggiudicazione della commessa de qua, con conseguente emersione di un affidamento giuridico meritevole di tutela.

3.3. Così compendiate le doglianze attoree, reputa il Collegio che esse siano infondate, giacché:

– l’annullamento della procedura in autotutela si fonda non solo sull’assenza di documenti di gara ritenuti essenziali dalla Stazione appaltante, come il capitolato e il disciplinare, ma anche e soprattutto sulla riscontrata violazione del principio di segretezza delle offerte economiche, in ragione della trasmissione da parte di alcune delle ditte partecipanti alla procedura, già nella fase di manifestazione dell’interesse, del modulo predisposto dalla P.A. con indicazione dell’offerta economica e con potenziale conoscibilità della stessa da parte di soggetti estranei al seggio di gara e compromissione della par condicio e della trasparenza della procedura (cfr. doc. da n. 3 a n. 6 foliario del 22.4.2025);

– trattasi di un profilo dirimente di illegittimità degli atti oggetto di ritiro, posto in risalto dalla P.A. ed autonomamente idoneo a sorreggere, per tale aspetto, il provvedimento di autotutela che ne occupa, quale atto plurimotivato (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2022, n. 200), trattandosi non già dell’esigenza di scongiurare il “rischio di una possibile commistione tra offerta tecnica ed economica”, come opinato dalla parte ricorrente, ma dell’esigenza di rimediare alla potenziale conoscibilità delle offerte di alcune ditte prima di altre, alterando la par condicio competitorum nella formulazione dell’offerta economica (infatti, nel provvedimento gravato l’interesse sotteso all’annullamento è declinato, fra l’altro, in termini di “salvaguardia di precisi e concreti interessi pubblici quali garantire la par condicio dei concorrenti e la libera concorrenza”);

– sul punto, la condivisibile giurisprudenza amministrativa ritiene violati i principi di par condicio e trasparenza in tutte le fattispecie di potenziale conoscibilità ex ante del contenuto delle offerte economiche (cfr. ex multis, TAR Lazio, Sez. II, 29 ottobre 2014, n. 10821);

– quanto alla denunciata mancata comparazione tra interesse pubblico e interesse privato, pur emergendo dal tenore del provvedimento di secondo grado l’erronea presupposizione in fatto che non fosse intervenuta l’aggiudicazione in favore della ricorrente (v. invece, sul punto, il doc. n. 11 allegato al ricorso, che comprova l’intervenuta aggiudicazione in data 17.1.2025), l’amministrazione ha ritenuto che “bilanciando i vari interessi appare preminente l’interesse pubblico a condurre la procedura di gara nel rispetto dei principi di concorrenza che, di fatto, sono stati alterati in ragione della violazione del principio di segretezza…”, precisando altresì che “l’annullamento di cui trattasi è funzionale ai principi di buona amministrazione ex art. 97 della Costituzione nonché ai principi comunitari volti a garantire la massima competitività e concorrenzialità nelle procedure di gara”;

– si deve peraltro considerare che, come si evince dalle argomentazioni addotte dall’Amministrazione, la sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro è insita nell’inadeguato rispetto dei principi di buona amministrazione ex art. 97 della Costituzione, nonché dei principi comunitari volti a garantire la massima competitività nelle procedure di gara, in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il potere di annullamento in autotutela, nel preminente interesse pubblico al ripristino della legalità dell’azione amministrativa da parte della stessa amministrazione procedente, va riconosciuto anche dopo l’aggiudicazione della gara (cfr., ex multis, T.A.R. Molise 25 luglio 2024 n. 246);

– avuto poi riguardo al rapporto tra l’interesse pubblico all’annullamento e quello del privato alla conservazione dell’atto comunque illegittimo, è noto che l’annullamento d’ufficio che intervenga entro breve tempo dall’adozione del provvedimento annullabile, ovvero quando le situazioni giuridiche coinvolte non si siano consolidate, è soggetto ad un obbligo di motivazione attenuato (cfr., tra le altre, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 26 aprile 2022 n. 2844) ed in ogni caso è stato dimostrato in giudizio che l’atto era comunque vincolato ex art. 21 octies della legge n. 241/1990.

4. Si può quindi passare all’esame delle censure attoree avverso la proroga tecnica disposta in favore del gestore uscente, con cui la ricorrente lamenta, in via gradata, che tale proroga sia stata disposta senza l’indizione di una nuova gara ed in violazione del principio di rotazione degli affidamenti.

4.1. Osserva preliminarmente il Collegio – come da avviso dato alle parti in udienza, ex art. 73, comma 3, c.p.a. – che la domanda di annullamento della Determinazione del Responsabile dell’Area Vigilanza e Polizia Municipale del Comune di Alessano n. 31/2025, è divenuta improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse in relazione al decorso del termine di efficacia dell’atto impugnato (fissato alla data del 30.6.2025), non avendo la parte chiesto che ne sia vagliata l’illegittimità a fini risarcitori, in conformità ai principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 8 del 7.7.2022.

4.2. In ogni caso, anche a voler prescindere dalla questione di parziale improcedibilità del ricorso, le doglianze proposte avverso il prefato provvedimento non sono fondate, in quanto la proroga tecnica in favore del gestore uscente è stata disposta per garantire la continuità del servizio fino al 30 giugno 2025, in attesa della nuova procedura di gara e, secondo quanto emerge dagli atti di gara, è stata disposta prima dell’indizione della nuova gara, in prima battuta per la durata di un mese, poi ampliato a sei mesi (quindi nei limiti di legge), in ragione dell’intervenuto annullamento in autotutela della procedura de qua.

5. Quanto al ricorso per motivi aggiunti, devono essere preliminarmente superate le eccezioni di inammissibilità avanzate dalla difesa comunale, essendo impugnata una clausola immediatamente escludente per la ricorrente, ossia la clausola di cui all’art. 5 del Disciplinare della nuova gara, la quale possiede un immediato effetto espulsivo nei confronti della Ge.U.S. S.r.l.

5.1. La comminatoria di nullità testuale per le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione (art. 10, comma 2, del D.lgs. 36/2023: “le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”) non elide l’interesse dell’operatore economico ad agire in giudizio per farne dichiarare l’illegittimità ed ottenerne la rimozione formale; infatti la clausola in questione, ancorché viziata da nullità, è immediatamente lesiva dell’interesse – fatto valere dalla ricorrente – a prendere parte alla procedura competitiva de qua ed è inserita in un atto esistente che, fino alla formale declaratoria giurisdizionale, è idoneo a produrre effetti concreti ed immediati.

5.2. Nel merito, con il primo motivo aggiunto, la difesa attorea deduce anzitutto l’illegittimità del Disciplinare di gara, giacché preclude la partecipazione agli operatori economici che – come la ricorrente – abbiano contenziosi pendenti con il Comune, introducendo una causa di esclusione non prevista dal Codice dei contratti pubblici e da considerarsi, pertanto, nulla.

5.3. In secondo luogo, si denuncia l’inadeguatezza del prezzo posto a base di gara, che – ad avviso della parte – sarebbe manifestamente insufficiente a coprire i costi della manodopera secondo i parametri del CCNL di settore; tale sottostima comprometterebbe la possibilità di formulare un’offerta economicamente sostenibile, violando i principi di concorrenza, trasparenza e risultato.

5.4. Infine, G.E.U.S. contesta l’inserimento, tra le prestazioni richieste all’appaltatore, di attività proprie delle imprese funebri, quali il prelievo di salme decedute per cause accidentali e l’assistenza ad accertamenti necroscopici; tali attività, secondo la prospettazione difensiva della ricorrente, non possono essere affidate a imprese operanti nel solo ambito dei servizi cimiteriali, configurando una violazione della normativa nazionale e regionale in materia di polizia mortuaria.

6. Così compendiate le doglianze di cui all’ulteriore mezzo di gravame attoreo, reputa il Collegio che sia meritevole di accoglimento il primo motivo aggiunto, con cui G.E.U.S. stigmatizza l’illegittimità del Disciplinare di gara nella parte in cui – in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 del D.lgs. 36/2023 – la Stazione appaltante preclude espressamente la partecipazione alla procedura ai soggetti che, come la ricorrente, hanno un contenzioso giudiziario pendente con il Comune di Alessano (v. art. 5, rubricato “REQUISITI GENERALI E ALTRE CAUSE DI ESCLUSIONE”: “Non possono partecipare i soggetti che: […] hanno una o più liti pendenti o comunque un contenzioso amministrativo, tributario o civile, con il Comune”).

6.1. Trattasi invero di clausola che, oltre a stridere con i principi generali di concorrenza e di favor partecipationis, si pone in frontale contrasto con il diritto dell’operatore economico di agire in giudizio per la tutela dei propri interessi e situazioni giuridiche soggettive nei confronti della P.A., sancito dagli artt. 24 e 113 della Costituzione, e viepiù rafforzato in chiave di effettività dalla Direttiva Ricorsi 2007/66/CE (di modifica delle precedenti Direttive 89/665/CEE e 92/13/Ce), dalle Direttive Appalti del 2014 e dalle relative disposizioni di recepimento, di cui al D. Lgs. n. 36/2023.

6.2. Sono invece inammissibili i residui motivi aggiunti, nella misura in cui parte ricorrente: i) da una parte, non dimostra che il prezzo posto a base d’asta sia insostenibile per qualsiasi operatore economico, limitandosi a citare apoditticamente, quanto alle ore di lavoro richieste per l’espletamento del servizio, l’art. 32 del Capitolato speciale di appalto (in particolare, senza sviluppare una tabella di calcolo a sostegno del numero di ore indicato), e, quanto al costo orario, ad allegare genericamente un valore del costo orario del lavoro, non supportato da adeguati elementi dimostrativi; ii) dall’altra, censura una previsione del bando di gara (ossia la previsione relativa ai servizi accessori di cui all’art. 30, sub n. 7, in quanto ritenuti non attinenti ai “Servizi cimiteriali”) che non appare di natura immediatamente escludente e che – in ogni caso – attiene alla fissazione di obblighi prestazionali, rientranti nell’insindacabile sfera del merito della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione.

7. Conclusivamente, per le ragioni suesposte il ricorso principale va in parte respinto, quanto all’impugnato provvedimento di annullamento in autotutela, ed in parte dichiarato improcedibile, quanto alla Determinazione n. 31/2025; va invece accolto il ricorso per motivi aggiunti in relazione al primo motivo di censura, risultando gli altri motivi inammissibili, in quanto generici e comunque afferenti a clausola non direttamente ed immediatamente escludenti.

8. Considerata la vicenda nel suo complesso e la peculiarità delle questioni esaminate, sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto ed integrato da motivi aggiunti, così provvede:

– in parte respinge ed in parte dichiara improcedibile il ricorso principale;

– accoglie il ricorso per motivi aggiunti nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti ivi impugnati;

– spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Nino Dello Preite, Presidente FF, Estensore

Paolo Fusaro, Referendario

Tommaso Sbolgi, Referendario

L'articolo Sulla partecipazione alle gare in caso di conflitto con la stazione appaltante. proviene da Giustamm.

Carmine Volpe – presidente aggiunto del Consiglio di Stato e direttore dell’Ufficio studi e formazione della giustizia amministrativa

IL CORRETTIVO DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI. MEDITAZIONI IN TEMA DI CERTEZZA DEL DIRITTO [1]

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. In tema di certezza del diritto. 3. Il d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, così detto correttivo del codice dei contratti pubblici. 4. Alcune criticità di ordine generale. 5. Le innovazioni del correttivo. 6. Il sistema degli allegati. 7. Codice e stabilità normativa.

1. Introduzione.

Nella Gazzetta Ufficiale n. 305 del 31 dicembre 2024 è stato pubblicato il d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, dal titolo “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36”. E’ il primo correttivo previsto dalla legge delega: art. 1, comma 4, l. 21 giugno 2022, n. 78[2]).

L’occasione offre lo spunto, oltre che per qualche breve illustrazione del nuovo intervento normativo, per alcune meditazioni in tema di certezza del diritto.

È il nuovo che avanza – o meglio, che continua ad avanzare –  e in maniera abbastanza preponderante, data la mole delle novità normative.

La filosofia alla base del correttivo è meritoria.

Apportare le correzioni e le integrazioni che l’applicazione pratica renda necessarie o opportune.

Ma la sequenza è estremamente ravvicinata e ponderosa.

Il primo codice risale al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Poi, dopo le direttive europee del 2014 (nn. 23, 24 e 25), sono intervenuti altri due codici: i d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e 31 marzo 2023, n. 36. Ora il d.lgs. n. 209/2024, che non è un nuovo codice ma si inserisce corposamente all’interno dello stesso.

2. In tema di certezza del diritto.

Ne conseguono alcune riflessioni in tema di certezza del diritto; a seguito, soprattutto, della continua e alluvionale produzione normativa in settori strategici del Paese, qual è quello dei contratti pubblici.

“Quando conoscevamo tutte le risposte, ci hanno cambiato le domande”.

È l’incipit della prima edizione (marzo 2025) del codice dei contratti pubblici, aggiornato con le modifiche apportate dal correttivo, a cura dell’IGI. Si tratta di una frase attribuita a Charlie Brown, personaggio principale dei fumetti Peanuts, di Charles M. Schulz. Sarebbe una riflessione sulla mutevolezza della vita e della nostra comprensione del mondo.

A me, invece, ricorda qualcos’altro.

Piuttosto la famosa frase nel “Il Gattopardo”[3] pronunciata da Tancredi Falconeri: “Se vogliamo che tutto rimanga com’è, bisogna che tutto cambi”. Ossia le norme cambiano ma continuano i problemi portati dall’incertezza; a discapito dei benefici conseguenti alle correzioni normative.

Nel film “Il Conclave”, di attualità nel recente periodo di elezione del nuovo pontefice, il cardinale decano, in un colloquio con un altro cardinale in un momento di sosta del conclave, dice: “La certezza è …nemica …della tolleranza”. Ovvero la fede si nutre di dubbi, così come addirittura Gesù Cristo sulla croce[4].

Nel diritto però bisognerebbe essere intolleranti: innanzitutto la certezza del diritto e delle situazioni giuridiche soggettive, dopo la fede nel legislatore.

3. Il d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, così detto correttivo del codice dei contratti pubblici.

La prima “specialità” di un intervento legislativo così importante è che non è prevista la vacatio legis. Ai sensi dell’art. 97 d.lgs. n. 209/2024: “Il presente decreto entra in vigore il giorno stesso della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana”.

Il che sembra quasi una contraddizione in termini. Si innova in maniera rilevante in materia di contratti pubblici e non si dà il minimo di tempo necessario per apprendere le novità e prepararsi di conseguenza.

Un’altra domanda viene spontanea.

Si tratta di correzione del d.lgs. n. 36/2023 o di un nuovo codice?

Data la mole degli interventi la risposta più consona sembrerebbe la seconda.

Basti pensare che il correttivo si compone di 97 articoli, di cui i primi 72 recano interventi diretti al testo del codice. Ossia circa un terzo dei 229 articoli di cui si compone il codice è inciso dalla novella. In più, oltre i tre quarti delle disposizioni del correttivo impattano sulla disciplina degli allegati al codice.

Limitate sono, invece, le modifiche ai principi generali (i primi 12 articoli del codice), che rimangono pressoché intatti e incisi a causa di interventi necessitati da normativa sopravvenuta al d.lgs. n. 36/2023 (es. si veda l’art. 8 in materia di equo compenso).

In questo modo, nell’inarrestabile sequenza normativa in tema di contratti pubblici, continua il provvisorio che diviene definitivo. Anzi, il nuovo definitivo non è altro che provvisorio.

4. Alcune criticità di ordine generale.

Il correttivo nasce con un vulnus iniziale.

La norma fonte è l’art. 1, comma 4, penultimo periodo, della l. delega n. 78/2022, secondo cui “Entro due anni dalla data di entrata in vigore di ciascuno dei decreti legislativi di cui al comma 1, il Governo può apportarvi le correzioni e integrazioni che l’applicazione pratica renda necessarie od opportune, con la stessa procedura e nel rispetto dei medesimi princìpi e criteri direttivi di cui al presente articolo”.

La Commissione speciale del Consiglio di Stato, nel parere reso sulla bozza di correttivo (n. 1463 spedito il 2 dicembre 2024), ha così osservato: “…si ritiene non inopportuno segnalare il rischio, potenzialmente rilevante ai fini di un eventuale sindacato di legittimità formale, in ordine al rispetto della legge di delegazione, e relativo alla circostanza che la redazione del Codice, e la sua integrazione e correzione, siano state, in concreto, operate, in parte, seguendo procedure sostanzialmente diverse”.

Ossia prima il Governo si era rivolto al Consiglio di Stato il cui presidente, per la redazione del codice, aveva proceduto alla nomina di una commissione, ora invece il Governo stesso ha deciso di prescinderne. In questo modo viene sollevato – da fonte autorevole quale il Consiglio di Stato, anche se in sede consultiva –  un dubbio di legittimità costituzionale, per eccesso di delega, della normativa di cui al correttivo e si adombra un vizio derivato e inficiante tutti i provvedimenti amministrativi applicativi delle norme del correttivo.

Si avvicina intanto la prossima definizione del nuovo quadro normativo unionale in materia di appalti pubblici e concessioni (2026-2027). Con l’esigenza, a breve, di un’ulteriore revisione di tutta la materia e, probabilmente, di un nuovo codice.

5. Le innovazioni del correttivo.

Le innovazioni del correttivo sono numerose. Se ne citano in sintesi alcune, in tema di:

1. a) disciplina dell’equo compenso nelle gare di progettazione;
2. b) tutele lavoristiche;
3. c) digitalizzazione delle pubbliche gare: semplificare e chiarire alcune regole volte a favorire il corretto funzionamento del sistema nazionale di e-procurement;
4. d) qualificazione delle stazioni appaltanti;
5. e) revisione dei prezzi contrattuali;
6. f) disciplina dei consorzi, soprattutto dei consorzi stabili (si veda il nuovo testo dell’art. 67 del codice, con tutta una serie di novità che danno luogo a ulteriori incertezze, tanto che qualcuno ha evocato un cambio di definizione: dai “consorzi stabili” ai “consorzi instabili”);
7. g) previsioni e istituti finalizzati a favorire la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese (MPMI) al mercato delle commesse pubbliche;
8. h) interventi relativi alla fase esecutiva dei contratti di appalto (si veda il nuovo art. 82-bis che ha introdotto l’istituto dell’accordo di collaborazione);
9. i) finanza di progetto (project financing).

L’art. 57 del correttivo sostituisce interamente l’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023 e lascia sullo sfondo una domanda: sono superati i dubbi di non conformità con la normativa europea in relazione al diritto di prelazione del promotore? Infatti, il Cons. Stato, sez. III, con l’ordinanza 25 novembre 2024, n. 9449, aveva rimesso alla Corte di giustizia dell’Unione europea (CGUE) la questione della compatibilità della prelazione con il diritto europeo, con riguardo però alla disciplina di cui al d.lgs. n. 50/2016[5];

1. l) subappalto;
2. m) disciplina esecutiva e attuativa del d.lgs. n. 36/2023;
3. n) collegio consultivo tecnico (CCT) di cui agli artt. da 215 a 219 e all’allegato V2 del d.lgs. n. 36/2023.

Alcune brevi considerazioni vanno svolte in ambito di CCT.

Problemi conseguono alla norma transitoria di cui al nuovo art. 225-bis, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023 inserito dall’art. 70 del correttivo. Si prevede che “Le disposizioni di cui agli articoli da 215 a 219 e all’allegato V.2, la cui entrata in vigore coincide con la data di entrata in vigore della presente disposizione si applicano, in assenza di una espressa volontà contraria delle parti, anche ai collegi già costituiti ed operanti alla medesima data, ad eccezione di quelli relativi ai contratti di servizi e forniture già costituiti alla data di entrata in vigore della presente disposizione”.

La disposizione transitoria non è senza rilievo considerate le notevoli modifiche in tema di CCT apportate dalla nuova normativa [una su tutte: la riduzione dei compensi dei componenti in caso di contratti di valore superiore a un miliardo di euro ex art. 1, comma 4, lett. b), del nuovo allegato V2].

Innanzitutto appare quanto mai paradossale che l’applicazione di una normativa sopravvenuta possa essere impedita dalla volontà delle parti.

Poi una prima questione si pone per i collegi già costituiti in caso di contratti di lavori: per non applicare la nuova normativa basta la volontà di una parte o serve quella di entrambi?

L’applicazione pratica si sta evolvendo nel senso che, data l’origine consensuale del CCT, la volontà contraria di una sola parte non basta per escludere l’applicazione del correttivo. In tal senso si è espresso il Consiglio superiore dei lavori pubblici – Osservatorio del collegio consultivo tecnico con il parere n. 1 del 24 marzo 2025[6].

Non si prevede un termine entro il quale la volontà debba essere manifestata. Ma anche qui la prassi applicativa si sta orientando nel senso di invitare le parti ad esprimersi entro un termine fissato dal medesimo Collegio. Ciò al fine di definire quanto prima la normativa da seguire (quella di cui al correttivo o solo la precedente).

Infine l’art. 94 del correttivo sostituisce interamente l’allegato V.2 del d.lgs. n. 36/2023. Ma il nuovo allegato V2 proprio nuovo non è, ricopiando in gran parte il testo del precedente allegato. Di qui una difficoltà iniziale, di non poco conto, conseguente a siffatta tecnica legislativa, consistente nel comprendere cosa è realmente innovato rispetto al precedente.

6. Il sistema degli allegati.

Il correttivo mantiene inalterato il sistema degli allegati. Ma modifica gran parte degli originari 38 allegati al codice e introduce alcuni (tre) allegati del tutto nuovi.

L’art. 226-bis del d.lgs. n. 36/2023, aggiunto dall’art. 72, comma 1, del correttivo, contiene disposizioni di semplificazione normativa.

Vengono accorpate in un unico articolo l’intero novero delle disposizioni che prevedono la delegificazione in senso sostanziale degli allegati.

Si differenziano però le modalità di delegificazione: in soli due casi la delegificazione potrà essere operata con un regolamento governativo ex art. 17, comma 1, l. 23 agosto 1988, n. 400, mentre in tutti gli altri casi la stessa potrà essere operata con un regolamento ministeriale ex art. 17, comma 3.

Resta però in vita l’ipotesi di una frammentazione asincrona degli allegati.

Infatti, il comma 4 del citato art. 226-bis prevede che “Gli allegati di cui ai commi 1, 2 e 3 sostituiti ai sensi del presente articolo sono abrogati a decorrere dalla data di entrata in vigore dei rispettivi provvedimenti di cui ai medesimi commi 1, 2 e 3, che li sostituiscono integralmente, anche in qualità di allegato al codice. I medesimi provvedimenti indicano nel titolo l’articolo del presente codice che dispone la disciplina sostanziale di riferimento”.

Finora l’idea della delegificazione successiva alla totale legificazione della normativa regolamentare di riferimento operata con il d.lgs. n. 36/2023 non ha avuto attuazione. Cosicché risulta irrealizzato uno di quelli che erano i punti qualificanti della riforma di cui al nuovo codice. Ma una volta che si (e se si) metterà mano alla delegificazione, si darà luogo progressivamente (con decorrenze diverse) a un corpus normativo costituito da leggi (il codice) e regolamenti (allegati); quindi, da atti aventi natura giuridica e regimi diversi, anche nell’ambito della stessa categoria regolamentare (dato il differente valore gerarchico tra i regolamenti governativi e quelli ministeriali[7]).

Si prospetta un ritorno ai testi unici misti, da tempo non più consentiti dalla nostra legislazione?

7. Codice e stabilità normativa.

La certezza del diritto non fa parte più solo del nostro ordinamento, essendo ormai principio del diritto europeo. Sulla certezza del diritto si basa tutta la costruzione della tutela del legittimo affidamento, di non poche conseguenze anche su tematiche di tipo risarcitorio.

Essenziale a garantire la certezza del diritto è la stabilità normativa.

Il codice e la certezza del diritto appaiono a prima vista due concetti sinergici. Ma in realtà si contrappongono allorquando un codice diviene oggetto di modifiche continue che si intersecano e si accavallano tra di loro, senza possibilità di dare il tempo di acquisirne la conoscenza e di attrezzarsi conseguentemente. Con non poche difficoltà in capo, in primo luogo, a coloro i quali sono i diretti destinatari della nuova normativa, amministrazioni pubbliche ed enti equiparati nonché operatori del settore. E, in secondo luogo, in capo ai giudici, ai quali spetta risolvere le controversie conseguenti all’applicazione e all’interpretazione della normativa.

Dal che consegue che forse il sistema dei decreti legislativi correttivi, quando divengono così imponenti e impattanti, andrebbe ripensato, utilizzandosi semmai meccanismi diversi da quelli puramente legislativi, quanto meno a fini di interpretazione correttiva e integrativa delle norme. Quali circolari, linee guida o raccolte ragionate di giurisprudenza. Intervenendo con nuovi codici solo quando vi sia l’effettivo bisogno di risistemare la materia, soprattutto per adeguarla alla normativa sopravvenuta che, nel settore dei contratti pubblici, è per gran parte di derivazione eurounitaria. A meno che non si voglia abbandonare quell’idea di stabilità che è naturalmente connaturata all’esistenza oggettiva di un codice. Per il momento si fa difficoltà ad abituarsi alle recenti tendenze normative.

In questo quadro assume importanza la “Rassegna monotematica di giurisprudenza” sul nuovo codice dei contratti pubblici in data 28 ottobre 2024 curata dall’Ufficio del massimario della giustizia amministrativa. Si esamina la giurisprudenza amministrativa intervenuta su alcuni argomenti centrali in sede di prima applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023. E si fornisce uno strumento operativo di rilievo pratico quantomeno nella individuazione e applicazione dei principi della materia; molti dei quali mantengono la loro attualità anche a seguito delle novità apportate dal correttivo.

In conclusione, intendo sottolineare anche la meritoria attività condotta dall’Ufficio studi e formazione della giustizia amministrativa. La quale mira a tutta una serie di target dei quali i magistrati amministrativi non sono gli unici beneficiari. Ne elenco i più importanti:

1. a) informazione;
2. b) approfondimento;
3. c) scambio;
4. d) condivisione;
5. e) incontro tra i protagonisti della materia: giudici, Foro, Università, Amministrazioni;
6. f) convivialità (benessere e socializzazione).

Si tratta di un’attività sempre più centrale in un momento in cui certezza del diritto e stabilità normativa sono sempre di più un’utopia.

29 luglio 2025

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[1] Lo scritto riprende alcune delle considerazioni svolte nell’ambito della introduzione e moderazione della seconda sessione del corso su “Il nuovo codice dei contratti pubblici: principi e applicazioni”, organizzato dall’Ufficio studi e formazione della giustizia amministrativa a Genova il 5 maggio 2025 e nell’intervento di apertura dei lavori della seconda sessione del convegno su “Giustizia, appalti, autonomia differenziata. Prospettive di riforme in cammino”, organizzato dall’Unione provinciale enti locali (UPEL) a Varese il 16 maggio 2025.

[2] Secondo cui “Entro due anni dalla data di entrata in vigore di ciascuno dei decreti legislativi di cui al comma 1, il Governo può apportarvi le correzioni e integrazioni che l’applicazione pratica renda necessarie od opportune, con la stessa procedura e nel rispetto dei medesimi princìpi e criteri direttivi di cui al presente articolo”.

[3] Romanzo di Tomasi di Lampedusa.

[4] “Dio mio, Dio mio, perché mi hai abbandonato?”.

[5] Di seguito il quesito rimesso alla CGUE: “se i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli artt. 49 e 56 Tfue, nonché la direttiva n. 2014/23/UE, interpretati alla luce dei principi di proporzionalità, buona amministrazione ed efficienza, e l’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE, per il caso in cui la Corte lo ritenga applicabile, osti alla disciplina nazionale della prelazione, contenuta nell’art. 183 comma 15 d.lgs. n. 50/2016”.

[6] Si veda quanto detto alla fine del paragrafo 1 del parere: “Analogamente, la norma transitoria introdotta con l’art. 225 bis del Correttivo, che in punto di disposizioni nell’occasione richiama espressamente anche quelle recate nell’allegato V.2, vale sempre a chiarire che le nuove disposizioni dallo stesso recate si applicano all’attività dei CCT a far data dalla loro entrata in vigore. La precisazione che l’applicazione dello jus superveniens proprio del correttivo può essere esclusa solo in presenza “di una espressa volontà contraria delle parti” vale a ribadire che in linea di principio lo jus superviens si applica anche ai collegi già costituiti ed operanti, salvo appunto che vi sia una contraria volontà delle parti (“le disposizioni … si applicano in assenza di una espressa volontà contraria delle parti”). Si sottolinea al riguardo che, trattandosi di una eccezione alla regola generale dell’applicabilità dello jus superveniens, espressamente prevista e disciplinata dall’art.225 bis, l’effetto di escludere la rilevanza dello jus superveniens recato dal Correttivo, per l’attività dei collegi consultivi già costituiti ed operanti alla data della sua entrata in vigore, può ritenersi validamente prodotto sul piano giuridico unicamente in presenza di un accordo delle parti, ovvero di una volontà comune e non unilaterale di una soltanto”.

[7] Si veda l’art. 17, comma 3, l. n. 400/1988.

L'articolo IL CORRETTIVO DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI. MEDITAZIONI IN TEMA DI CERTEZZA DEL DIRITTO proviene da Giustamm.

Giovanni Di Bartolo

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Tra oscillazioni e attualità normativa. – 3. Profili di giurisdizione. – 4. Natura giuridica. – 5. La ricerca di un nuovo paradigma. – 6. Considerazioni conclusive.

1.         Introduzione

La sentenza in commento[1] rappresenta un interessante caso di studio in cui il giudice amministrativo, affrontando la questione preliminare del confine tra giurisdizione ordinaria e amministrativa, si è pronunciato sulla qualificazione giuridica dell’incarico ai componenti del Collegio Consultivo Tecnico nel rapporto con le parti del contratto pubblico. La decisione, tra le poche su questo specifico tema, ha confermato la posizione paritaria occupata dal soggetto pubblico rispetto all’operatore privato nella fase di esecuzione del contratto. In tale contesto, è possibile apprezzare le recenti modifiche normative che hanno ulteriormente innovato la disciplina dell’istituto, aprendo la strada a un’evoluzione strutturale e funzionale di crescente interesse nell’ambito dei rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale.

2.         Tra oscillazioni e attualità normativa

Il vigente Codice dei contratti pubblici, riserva un’attenzione inedita rispetto al passato all’esecuzione del contratto e agli strumenti che, in omaggio al risultato e in chiave deflattiva del contenzioso, possono rispondere all’esigenza di anticipare e semplificare la composizione delle liti tra le parti[2].

Istituto già noto all’esperienza normativa di settore, il Collegio Consultivo Tecnico rappresenta uno dei rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale previsti dal codice^[3], la cui disciplina è stata di recente sottoposta a integrazioni e correzioni dal d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209[4].

Introdotto la prima volta con l’art. 207 del d.lgs. n. 50/2016 come organismo facoltativo per dirimere le questioni suscettibili di insorgere in fase di esecuzione[5], è stato abrogato poco dopo dal d.lgs. n. 56/2017. Il ripristino della disciplina è stato poi sancito in via transitoria con la legge n. 55/2019, seguito da una ridefinizione organica nel “decreto semplificazioni” del 2020, attraverso la regolamentazione di ipotesi di costituzione obbligatoria e determinazioni vincolanti, assenti nella normativa precedente[6].

Secondo le indicazioni oggi contenute dall’art. 215 del codice, a esso sono affidate la prevenzione e la rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche che possano insorgere durante l’esecuzione del contratto[7]. In particolare, la norma stabilisce per la fase di esecuzione una modalità di costituzione obbligatoria e una facoltativa[8].

A esse viene affiancata, poi, una terza modalità, contemplata dal successivo art. 218, che consente di costituire il collegio nella fase precedente all’aggiudicazione e alla firma del contratto. Quest’ultima, però, si configura come una facoltà riservata all’amministrazione appaltante, che, su determinazione del RUP, può avvalersi delle ampie funzioni consultive del Collegio per la gestione di questioni di natura tecnica e giuridica, quali, a titolo esemplificativo, la predisposizione delle procedure di selezione del contraente, la definizione delle condizioni e clausole del bando o della lettera d’invito, l’individuazione dei criteri di aggiudicazione e la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, con l’obiettivo di prevenire l’insorgenza di controversie, tanto nella fase antecedente all’aggiudicazione quanto in una prospettiva evolutiva del rapporto contrattuale.

Nella configurazione funzionale delineata dal codice, dunque, il Collegio si esprime attraverso pareri, da acquisire in modo obbligatorio o facoltativo, e determinazioni, la cui inosservanza è valutata anche ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale,[9] mentre sul piano civile costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali[10].

L’art. 215, comma 3, stabilisce che l’osservanza delle determinazioni esclude la responsabilità erariale, salvo il caso di condotte dolose. Questa previsione, però, non è passata esente da osservazioni critiche, in quanto risulterebbe irragionevole ammettere gravi conseguenze all’inosservanza del parere, mentre la sua osservanza non garantisce alcuna tutela[11].

Secondo quanto stabilito dall’art. 216, la stazione appaltante è obbligata ad acquisire il parere del Collegio Consultivo Tecnico in caso di risoluzione contrattuale, iscrizione di riserve, proposte di variante e in relazione a ogni altra disputa tecnica o controversia che possa insorgere durante l’esecuzione[12].

In simili circostanze, il Collegio è chiamato a compiere una valutazione, indicando nel parere la possibilità di: a) procedere all’esecuzione dei lavori in via diretta, anche avvalendosi, previa apposita convenzione, di altri enti o società a partecipazione pubblica; b) interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla procedura di gara per instaurare un nuovo rapporto contrattuale, se tecnicamente ed economicamente possibile e alle medesime condizioni dell’aggiudicazione; c) indire una nuova procedura per l’affidamento del completamento dell’opera; d) proporre la nomina di un commissario straordinario per lo svolgimento delle attività necessarie al completamento dell’opera.

Le pronunce del Collegio assumono una particolare connotazione giuridica, invece, nelle circostanze in cui, salvo contraria volontà manifestata preventivamente dalle parti, alle sue determinazioni viene riconosciuto ex lege il valore di lodo contrattuale[13].

È la determinazione, infatti, a riflettere propriamente la funzione deflattiva, che nel lessico normativo esprime l’attitudine dell’atto di esplicare i suoi effetti obbligatori e conformativi nei confronti dei destinatari (rectius, delle parti)[14].

Ciò è reso possibile per effetto dell’espresso richiamo all’art. 808-ter c.p.c., il quale attribuisce efficacia vincolante alle “determinazioni contrattuali” adottate, equivalenti a un contratto concluso fra le parti[15]. In altri termini, in talune ipotesi, la costituzione obbligatoria del Collegio, congiuntamente agli effetti vincolanti delle sue determinazioni, contribuisce a definirne la funzione, da organo meramente consultivo a sede abilitata a rappresentare e assumere decisioni, integrando in modo vincolante le pattuizioni delle parti[16].

Ne consegue che tali determinazioni, avendo natura negoziale, possono essere impugnate non solo per i motivi indicati dall’art. 808-ter, comma 2, c.p.c., ma anche mediante le ordinarie azioni previste dal codice di procedura civile in relazione alle patologie del contratto[17].

3.         Profili di giurisdizione

La controversia in esame ha ad oggetto la domanda di annullamento proposta avverso la revoca del provvedimento di nomina dei componenti del Collegio Consultivo Tecnico. La decisione impugnata è stata assunta dalla Stazione appaltante a seguito di un contrasto, insorto nel corso dell’esecuzione dell’appalto, tra quest’ultima e i componenti dalla stessa designati.

Al fine di accertare la corretta attribuzione della giurisdizione, il Tribunale amministrativo si è soffermato, innanzitutto, sulla natura del potere esercitato dalla Stazione appaltante, avuto riguardo alla corrispondente posizione soggettiva dedotta dal privato secondo il criterio del petitum sostanziale.

In via preliminare, si è fatto riferimento alla diversa situazione in cui all’amministrazione è fatto obbligo di provvedere alla costituzione obbligatoria del Collegio, esercitando un «potere autoritativo vincolato» funzionale al perseguimento dell’interesse pubblico[18].

Quest’ultimo, tutelato da «una vera e propria disciplina di carattere pubblicistico», viene individuato direttamente dal legislatore, come si è detto, nella prevenzione e nella rapida soluzione delle controversie o delle dispute tecniche, insorte o potenziali, durante l’esecuzione del contratto[19].

Pertanto, il complessivo apprezzamento dei presupposti previsti dalla legge, svolto con modalità vincolate dalla pubblica amministrazione, resta pur sempre espressione dell’autoritatività del potere ad essa attribuito, dovendo affermarsi che spetta al giudice amministrativo conoscere della suddetta attività.

Stando così le cose, si impone una diversa conclusione riguardo alla situazione dedotta in giudizio, la cui tutela non spetterà al giudice amministrativo, ma al giudice ordinario.

Ciò che rileva, infatti, non è la decisione di costituire l’organo, già insediato in una fase precedente, bensì il rapporto tra le parti del contratto pubblico e i componenti del Collegio da esse designati. In questa prospettiva, secondo la sentenza annotata, «non vi è dubbio che la stazione appaltante, da una parte, e la società appaltatrice, dall’altra, siano parti del contratto pubblico, poste in una posizione di parità».

Da tali premesse discende la qualificazione in senso privatistico della relazione che viene a instaurarsi tra queste ultime e i componenti scelti in loro rappresentanza, tanto con riferimento all’atto di nomina quanto alla decisione della loro revoca.

A ben vedere, conclude la sentenza in commento, tale rapporto «può ricondursi alla figura del mandato (artt. 1703 ss. c.c.), ed ha natura fiduciaria».

Il T.A.R. Calabria ha così ritenuto inammissibile la domanda per difetto di giurisdizione, rilevando che, come per l’indicazione nella fase costitutiva, anche nella revoca della propria decisione (id est, il mandato), «l’amministrazione esercita un potere privato il cui sindacato è sottratto alla giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto a venire in rilievo è una posizione di diritto soggettivo, non di interesse legittimo».

4.         Natura del mandato

Come anticipato, la decisione in commento è una tra le poche ad aver fornito la definizione giuridica dell’attività prestata dai componenti del Collegio Consultivo Tecnico, in un contesto rimasto finora carente di arresti giurisprudenziali significativi.

Sul piano generale, sebbene solo recentemente il legislatore abbia rivitalizzato l’istituto, nella prassi il suo funzionamento ha evidenziato dinamiche eterogenee: in alcuni casi, è stata omessa la sua costituzione, in altri si sono verificate le dimissioni dei suoi componenti; senza tralasciare le più specifiche vicende operative che lo caratterizzano.

A suscitare peculiare interesse, però, è l’inquadramento di tale figura nell’ambito della fattispecie negoziale del mandato[20], soprattutto alla luce delle modifiche normative introdotte alla disciplina dell’istituto dal “correttivo”.

Infatti, secondo il novellato comma 3 dell’art. 5 dell’Allegato V.2 al codice, «le dimissioni dei componenti del collegio consultivo tecnico sono ammissibili solo in presenza di giusta causa o di giustificato motivo». Al contempo, il successivo comma 4 stabilisce che «i componenti del collegio consultivo tecnico non possono essere revocati successivamente alla sua costituzione».

La sentenza annotata, invece, richiama la disciplina generale del mandato delineata dal codice civile, la quale individua una serie di “cause di estinzione” a cui la legge fa riferimento con i termini di “revoca” e “rinunzia”. Ad avviso di attenta dottrina, tuttavia, «è sicuro che si tratti non di revoca in senso tecnico né di rinunzia, bensì di due ipotesi di recesso unilaterale dal contratto»[21].

In linea di principio, dunque, secondo l’insegnamento tradizionale, il mandato è caratterizzato dalla libera revocabilità da parte del mandante e dalla libera rinunziabilità del mandatario, la cui operatività è tendenzialmente svincolata dall’esistenza di motivi o di specifiche circostanze di fatto.

Vi sono alcune fattispecie in cui è la legge a richiedere la sussistenza di una giusta causa quale elemento necessario affinché possa determinarsi lo scioglimento del rapporto[22].

In altre, invece, la revoca «obbliga il mandante al risarcimento del danno», salvo che ricorra una giusta causa[23]. Alla giusta causa è, dunque, riconosciuta rilevanza al fine di esonerare il recedente da obblighi indennitari, senza pregiudicarne, in ogni caso, l’effetto estintivo[24].

La disciplina generale non accoglie con favore i limiti convenzionali al libero scioglimento del mandato, al di fuori di quelli tassativamente previsti dalla legge, sicché, ove venga pattuita l’irrevocabilità o l’irrinunciabilità del mandato, lo stesso potrà comunque sciogliersi, fatto salvo l’obbligo di tenere indenne l’altra parte dalle perdite che in concreto abbia a subire.

Poste tali premesse di ordine generale, appare evidente il passaggio dalla posizione della giurisprudenza, che recentemente si era espressa rinviando in modo asettico ai precetti del diritto privato per dare una definizione normativa a tale incarico, all’approccio seguito dal legislatore, che, invece, ha voluto imprimere una direzione diversa, scegliendo di consolidare la funzione del Collegio attraverso una disciplina speciale.

5.         La ricerca di un nuovo paradigma

Le recenti modifiche normative muovono dal dichiarato intento di «garantire l’indipendenza di giudizio e di valutazione» del Collegio, conferendogli una rinnovata centralità nel sistema del contratto pubblico, rafforzandone imparzialità e autonomia decisionale[25].

La novella sembra aver confermato e rafforzato – in controtendenza rispetto alla precedente esperienza – «la qualificazione del CCT come collegio arbitrale irrituale sui generis»[26].

In relazione al principio di libero recesso dal mandato, innanzitutto, si registra uno scostamento significativo rispetto alla disciplina generale contenuta nel codice civile. Se da un lato, infatti, rimane ferma la possibilità di rinunciare al mandato al ricorrere di una giusta causa o di un giustificato motivo – come può essere, ad esempio, il mancato pagamento di quanto dovuto – dall’altro, invece, viene stabilito che i componenti non possono essere revocati dopo il conferimento del mandato.

È evidente, allora, che l’evoluzione dell’istituto procede sempre più nella direzione di limitarsi ad attingere dal diritto comune solo la disciplina regolatrice e alcuni degli effetti ad essa correlati[27], mentre l’attività del Collegio risulta, per il resto, informata dai principi che sorreggono l’azione amministrativa e dalla funzione di «tutela in forma specifica» dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera[28].

In questa direzione, un ulteriore elemento di specialità è rappresentato dalla tendenziale imparzialità del Collegio, assicurata dal legislatore attraverso la «somministrazione» della disciplina prevista dall’art. 810 c.p.c. In particolare, è riconosciuta alla parte non inadempiente la facoltà di adire il presidente del tribunale ordinario per ottenere la nomina dei membri del Collegio in caso di inerzia dell’altra parte[29].

Concorre a rafforzare questo assetto la posizione di terzietà riconosciuta al presidente, la cui nomina, in caso di mancato accordo tra le parti, è demandata al Ministero delle Infrastrutture. Inoltre, ove le deliberazioni siano adottate a maggioranza, il voto del presidente è determinante ai fini della formazione della volontà del Collegio.

In definitiva, il legislatore ha inteso rafforzare in modo organico le garanzie di neutralità del Collegio, intervenendo anche sul versante delle incompatibilità soggettive. La sussistenza di cause di incompatibilità può essere fatta valere nei confronti dei componenti del Collegio, ai sensi dell’art. 815 c.p.c., con ricorso da proporre al presidente del tribunale[30].

Si delinea, pertanto, una scelta di marcata discontinuità rispetto all’impostazione previgente, improntata alla natura fiduciaria della designazione dei componenti delle parti, a favore di un’impostazione volta a garantire un elevato grado di imparzialità e terzietà del Collegio. Tal impostazione, d’altra parte, sembra coerente con la riconduzione dell’organo alla funzione di preservare l’esecuzione del contratto e tutelare l’interesse pubblico al risultato[31].

6.         Considerazioni conclusive

A un’attenta analisi delle innovazioni apportate dal correttivo, il Collegio Consultivo Tecnico emerge come un organismo dalla natura giuridica ibrida, nella quale coesistono, in un equilibrio non privo di contraddizioni, elementi tipici del diritto privato e funzioni pubblicistiche.

Il Collegio presenta, infatti, i connotati distintivi e irrinunciabili della disciplina privatistica dell’arbitrato irrituale, fondato sulla volontà delle parti di gestire eventuali controversie attivando una procedura conciliativa, e, al tempo stesso, la realizzazione concreta dell’interesse pubblico che informa l’attività tecnico-consultiva, affidata a soggetti in possesso di provata esperienza e qualificazione professionale, nonché, di peculiari garanzie di indipendenza e terzietà.

La scelta di limitare la revocabilità del mandato, tra le altre modifiche, conferma una funzione che, una volta assunta, si radica in un sistema di garanzie e responsabilità che trascende la volontà contingente delle parti.

In una prospettiva sistematica, l’istituto, indirizzato alla immediata conclusione dei procedimenti e alla stabilità delle decisioni adottate, si propone di perseguire la realizzazione del risultato «non già come applicazione solitaria della legge ma come ampio e continuativo confronto con altri interessi pubblici e privati in gioco affidato in esclusiva alla decisione del citato corpo tecnico-professionale»[32].

È ormai evidente che il Collegio Consultivo Tecnico si configura come un organismo ibrido, in cui la dimensione consultiva[33] si congiunge con una funzione giustiziale atipica[34].

Ci si rende conto, allora, di come la scelta legislativa sia stata compiuta nella piena consapevolezza che il risultato a cui aspira il contratto possa essere realizzato ponderando gli interessi pubblici e privati e mettendoli a confronto con il rigoroso parametro della soluzione tecnica.

È stato opportunamente osservato che sebbene, da un lato, il Collegio possa assolvere una funzione di composizione delle controversie insorte, poiché munito dalle parti del potere di emanare una determinazione vincolante nei loro confronti, è altrettanto doveroso valorizzare l’innovativa attività di dispute avoidance, orientata non già a risolvere il conflitto, ma a prevenirne ed evitarne l’insorgenza[35].

Al contempo, non si possono ignorare lo scetticismo e la reticenza che, negli ultimi anni, hanno caratterizzato le parti del contratto nei confronti della possibilità di riconoscere efficacia vincolante alle decisioni del Collegio. Spesso, infatti, si è preferito limitare il ruolo di tale organo alle funzioni esclusivamente tecnico-consultive, senza attribuire valore di lodo contrattuale alle decisioni.

Ciò avveniva, come già evidenziato, nonostante la previgente configurazione consentisse alle parti, non solo di nominare i componenti in propria rappresentanza, ma anche di revocarli[36].

Va comunque riconosciuto che, pur in assenza di una riforma complessiva, si è compiuto un ulteriore passo nel rafforzamento di strumenti di composizione moderni e di soluzioni processuali conciliative.

La valorizzazione di soluzioni di questo genere, capaci di rispondere in modo proporzionato e adeguato alle specifiche richieste di giustizia, sta acquisendo nuovo spazio anche nei settori del diritto amministrativo, sia pure con le necessarie distinzioni.

Si tratta di un mutamento di prospettiva che, a ben guardare, ha l’ambizione di coniugare la concezione della giurisdizione come risorsa pubblica “non illimitata” in una logica di integrazione reciproca con strumenti alternativi di tutela, senza pregiudicare la piena ed effettiva giustiziabilità delle pretese del cittadino nei confronti dei pubblici poteri[37].

Sotto questo profilo, allora, il ricorso a strumenti collaborativi di risoluzione delle controversie giova ad entrambe le parti: da un lato, consente al privato di far valere il proprio contributo partecipativo in un’ulteriore sede, complementare rispetto al procedimento amministrativo; dall’altro, chiama la pubblica amministrazione a rivalutare quanto già deciso, secondo un modello convenzionale di tutela dell’interesse pubblico[38].

Quanto alle concrete ripercussioni che questa nuova impostazione potrà determinare nella prassi applicativa, molto dipenderà dalla stabilità della disciplina di riferimento, la cui permanenza inalterata per un tempo sufficientemente ampio potrà consentire una valutazione più approfondita e consapevole dell’evoluzione in atto.

Va pure considerato che il dibattito sull’applicabilità dei rimedi alternativi alle controversie di diritto pubblico solo da poco ha superato il retaggio della concezione indisponibile del potere amministrativo, secondo cui i canoni della consensualità sarebbero ontologicamente inconciliabili con le controversie pubblicistiche.

In questo senso, altri settori del diritto (civile, commerciale, lavoristico, tributario e penale) si trovano in uno stato più avanzato, che consente di fare un bilancio sull’efficacia degli strumenti a disposizione.

Servirà ancora del tempo, invece, prima di provare a tirare le somme in un contesto in cui la disciplina è in pieno divenire.

Ciò non impedisce di apprezzare in modo autentico, anche sotto questo profilo, la conferma della nuova relazione tra il singolo e l’amministrazione pubblica, ispirata a un modello di esercizio condiviso del potere.

In effetti, ammettere che l’interesse pubblico possa trovare concreta attuazione non già in una rigida predeterminazione astratta, ma in un processo di continua e necessaria ponderazione dei diversi interessi coinvolti significa, in definitiva, riconoscere che esso stesso è in grado di contenere dentro di sé le modalità e i criteri di superamento del contenzioso.

[1] T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 11 novembre 2024, n. 1582.

[2] Il principio del risultato si staglia all’art. 1 del vigente codice dei contratti pubblici, affermando che l’affidamento e l’esecuzione del contratto costituiscono l’interesse pubblico alla cui realizzazione è preordinato l’esercizio del potere amministrativo. Per uno studio più ampio in argomento, si rinvia a F. SAITTA, I principi generali del nuovo Codice dei contratti pubblici (Relazione al Seminario su: «Il diritto dei contratti pubblici alla luce del nuovo Codice» – Cosenza, 16 maggio 2023), in www.giustiziainsieme.it; G. NAPOLITANO, Committenza pubblica e principio del risultato (Relazione al Convegno su: «Il nuovo Codice degli appalti. La scommessa di un cambio di paradigma: dal codice guardiano al codice volano?» – Roma, 27 gennaio 2023), in www.astrid-online.it; G. MONTEDORO, La funzione nomofilattica e ordinante e i principi ispiratori del nuovo codice dei contratti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it, 2023; F. CARINGELLA, Nuovo Codice dei contratti pubblici, Milano, 2023.

[3] Ampiamente sul punto R. FRAGALE, Le tutele, in Giorn. dir. amm., 2023, 3, 373 ss.

[4] Per le novità introdotte con il correttivo, cfr. F. GOISIS, Correttivo 2024 e collegio consultivo tecnico: prime osservazioni, in www.giustiziainsieme.it, 2025. L’ammissibilità di soluzioni arbitrali nell’ambito dei contratti della pubblica amministrazione, dunque la possibilità di delegare a terzi la formazione della propria volontà, sostituendo al provvedimento atti negoziali immediatamente vincolanti per le parti, ha da sempre costituito una vexata quaestio sulla quale, per lungo tempo, si sono concentrate le resistenze e i ripensamenti, tanto da parte della dottrina quanto del legislatore e della giurisprudenza. È opportuno fare cenno all’allegato F della legge 20 marzo 1865, n. 2248, che all’art. 349 prevedeva: «Nei capitoli di appalto potrà prestabilirsi che le questioni tra l’Amministrazione e gli appaltatori siano decise da arbitri». I punti di riferimento essenziali nella genesi di questo percorso sono riassunti da M. ANGELONE, L’arbitrato nel settore dei contratti pubblici, in D. SANTUCCI (a cura di), Trattato di diritto dell’arbitrato, Napoli, 2020, X, 151. In tempi più recenti, F. FRANCARIO, Il collegio consultivo tecnico. Misura di semplificazione e di efficienza o inutile aggravamento amministrativo?, in www.giustiziainsieme.it, 2022, in una prospettiva di inquadramento generale dell’istituto nella categoria delle Alternative Dispute Resolution, sostiene che, pur trattandosi di un fenomeno eterogeneo e non ignoto al nostro sistema di diritto amministrativo, «sono tuttavia fortemente condizionati dal vincolo d’indisponibilità gravante sull’esercizio del pubblico potere finalizzato alla cura del pubblico interesse», pertanto «la possibilità di impiegare rimedi alternativi, che possono ritenersi espressivi non già di autotutela amministrativa, ma di una logica partecipativa e consensuale, è quindi generalmente consentita nei soli casi in cui le questioni riguardino situazioni disponibili di diritto soggettivo». In senso contrario, ex multis Cass. civ., Sez. un., 16 aprile 2009, n. 8987, sosteneva che «il perseguimento dell’interesse pubblico – interesse che anche nel componimento arbitrale dovrebbe potersi realizzare e che non può mai andare esente da un regime di controlli ed eventuali conseguenti responsabilità – verrebbe invece affidato all’operato di soggetti sottratti ad ogni controllo, con l’effetto di rendere evanescente anche l’eventuale individuazione di qualsiasi conseguente responsabilità». In senso analogo, per la giurisprudenza amministrativa, T.A.R. Molise, Sez. I, 16 dicembre 2010, n. 1552; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 10 agosto 2023, n. 1073. Da una diversa prospettiva, A. GIANNELLI – P. PROVENZANO, L’arbitrato in materia di contratti pubblici e PNRR: l’ordinamento al bivio tra diffidenza e valorizzazione delle sue potenzialità deflattiva del contenzioso, in Scritti in onore di Maria Immordino, Napoli, 2022, II, 1601 ss., propongono la distinzione «tra interesse pubblico in senso oggettivo e l’interesse “egoistico” di cui ciascun contraente, indipendentemente dalla sua natura giuridica pubblica o privata, è portatore»; quest’ultimo, infatti, è considerato «un elemento estrinseco, che non incide sulla natura della fattispecie contrattuale veicolando all’interno di essa l’interesse pubblico oggettivamente inteso». Per una disamina approfondita, si vedano ancora M. CORSINI, L’arbitrato, in M.A. SANDULLI – R. DE NICTOLIS – R. GAROFOLI (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2019, V, 477 ss.; F. AULETTA – A. MASSERA, L’arbitrato nei contratti pubblici dopo la riforma dei (due) codici, in Riv. arb., 2023, 2, 301 ss.; M. LIPARI, L’arbitrato e la giurisdizione amministrativa: certezze acquisite e questioni aperte, in Giur. it., 2019, 5, 1243; M. RAMAJOLI, Strumenti alternativi di risoluzione delle controversie pubblicistiche, in Dir. amm., 2014, 1-2, 1 ss.; G. MANFREDI, Le stagioni dell’arbitrato: dall’obbligo al divieto?, in Urb. app., 2008, 3, 275 ss.; E. FOLLIERI, Le modifiche apportate all’arbitrato negli appalti dei lavori pubblici dalla legge 80/2005, ivi, 2006, 3, 258 ss.

[5] La costituzione facoltativa risultava evidente nella formulazione originaria dell’art. 207 d.lgs. n. 50/2016, secondo cui «le parti possono convenire che prima dell’avvio dell’esecuzione, o comunque non oltre novanta giorni da tale data, sia costituito un collegio consultivo tecnico con funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle dispute di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto stesso».

[6] Il d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni dalla l. 11 settembre 2020, n. 120, ha sancito la costituzione obbligatoria del CCT per lavori diretti alla realizzazione di opere pubbliche di importo pari o superiore alla soglia comunitaria fino al 31 dicembre 2021; termine prorogato al 30 giugno 2023 dal d.l. 31 maggio 2021, n. 77, convertito con modificazioni dalla l. 29 luglio 2021, n. 108.

[7] La funzione arbitrale dovrebbe includere non solo le controversie giuridiche in senso proprio, vertenti cioè su diritti e obblighi contrattuali, ma anche le dispute tecniche nella misura in cui queste abbiano riflessi patrimoniali: così F. GOISIS, Il collegio consultivo tecnico come forma di arbitrato volontario, in Riv. arb., 2024, 3, 559 ss. In questo senso, anche N. DURANTE, La risoluzione extragiudiziale delle controversie: il CCT, in www.giustizia-amministrativa.it, 2025, secondo cui «il presupposto necessario per l’attribuzione del valore di lodo è dato dalla natura patrimoniale della pretesa o del profilo tecnico in discussione, che devono essere astrattamente suscettibili di sfociare in una controversia su diritti ed obbligazioni contrattuali»

[8] Ai sensi del comma 1 dell’art. 215, la costituzione del CCT è obbligatoria per i lavori diretti alla realizzazione di opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea di cui all’art. 14 e per le forniture e i servizi di importo pari o superiore a 1 milione di euro, come stabilito dall’art. 120, comma 11.

[9] Per quanto attiene al profilo della responsabilità erariale – in continuità con le previsioni di cui all’art. 6, comma 3, d.l. n. 76/2020 – l’art. 215, comma 3, stabilisce, in particolare, che «l’osservanza delle determinazioni del collegio consultivo tecnico è causa di esclusione della responsabilità per danno erariale, salva l’ipotesi di condotta dolosa». Dunque, escluso il caso dell’intenzionalità della condotta, è sufficiente che il funzionario dimostri di essersi conformato alle predette determinazioni collegiali. Peralto, l’art. 21 d.l. n. 76/2020 ha introdotto all’art.1, comma 1 della l. n. 20/1994, l’estensione dell’onere probatorio che richiede al magistrato contabile di dimostrare che l’evento dannoso fosse non solo previsto, ma anche intenzionalmente voluto dall’agente nei suoi effetti, come conseguenza della sua azione o omissione. Inoltre, il comma 2 dell’art. 21 prevede una sorta di “scudo erariale” per il funzionario dall’azione di responsabilità per colpa grave. A questa limitazione di responsabilità, però, fanno eccezione le ipotesi in cui il danno è prodotto dalla condotta dolosa o in caso di inerzia o omissione del soggetto agente: sul punto, si rinvia a M.T. D’URSO, la riforma del dolo nei giudizi di responsabilità dopo il d.l. n. 76/2020, in Riv. C. conti, 2021, 2, 21 ss.. Queste disposizioni si collocano in continuità con l’impianto sistematico inaugurato dal codice, nel quale al risultato si affianca il principio di fiducia ex art. 2. D’altro canto, è noto che la mancanza di fiducia e, peggio ancora, la cultura del sospetto hanno comportato la proliferazione di regole sempre più asfissianti e l’incremento dell’attività sanzionatoria, traducendosi nel comportamento difensivo o inerte dei funzionari e nella reticenza dei privati a relazionarsi con l’amministrazione pubblica. Al riguardo, F. GOISIS, Il collegio consultivo tecnico e la sua veste arbitrale: profili sostanziali e di tutela giurisdizionale, in www.giustiziainsieme.it, 2024, rileva come la paura di responsabilità erariali «costituisce una delle principali ragioni di resistenza da parte delle Stazioni appaltanti ad accettare soluzioni che, pur in concreto opportune e necessarie per consentire di ottenere “il risultato”, possano ex post essere viste come un indebito vantaggio per il contraente privato». Pare debba escludersi, altresì, che possa configurarsi l’estensione della responsabilità erariale nei confronti dei componenti del collegio a seguito di eventuali scelte latu sensu dannose da questi indotte. L’espresso richiamo dell’art. 1, comma 4, All. V.2, all’art. 813, comma 2, c.p.c., secondo cui «agli arbitri non compete la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di un pubblico servizio», è la conferma della natura privatistica del rapporto e della parallela mancanza di un rapporto di servizio con l’amministrazione, presupposto imprescindibile per la giurisdizione contabile. Sul punto anche F. GOISIS, Il collegio consultivo tecnico come forma di arbitrato volontario, cit., osserva che la funzione dell’istituto è quella di schermare la stazione appaltante dalla responsabilità erariale; infatti, se così non fosse, l’istituto risulterebbe inutile. In generale, sul rapporto di servizio e la giurisdizione contabile, cfr. E. SANTORO, Rapporto funzionale di servizio e giurisdizione contabile nelle relazioni contrattuali e nei contratti societari, in www.contabilita-pubblica.it, 2016; A. MARTUCCI DI SCARFIZZI, Profili evolutivi giurisprudenziali della nozione di rapporto di servizio quale presupposto della giurisdizione contabile della Corte dei conti, in Trib. amm. reg., 1993, II, 189 ss.

[10] Con ogni evidenza, si tratta di una presunzione relativa di responsabilità contrattuale, in quanto l’inosservanza del parere del CCT comporta l’automatica imputazione di un grave inadempimento a carico del soggetto agente, con conseguente inversione dell’onere della prova a suo carico. A detta di N. DURANTE, op. cit., le parti «possono altresì non dare esecuzione alla decisione non vincolante, riservandosi di offrire la “prova contraria” nell’eventuale contenzioso giurisdizionale, così scongiurando la presunzione legale di “grave inadempimento degli obblighi contrattuali”».

[11] In questi termini, F. GOISIS, Correttivo 2024 e collegio, cit. Ciò non toglie che, trattandosi di pareri non vincolanti, la stazione appaltante se ne possa discostare, previa motivazione, anche se non richiesta dalla norma: D. ANSELMI – F. SMERCHINICH, Il Collegio Consultivo Tecnico tra natura, obblighi e ambito applicativo: una prima pronuncia del Consiglio di Stato, in Urb. app., 2022, 5, 647 ss.

[12] Il testo del comma 1 dell’art. 216 ha subito una significativa revisione a seguito delle modifiche introdotte dall’art. 63 d.lgs. n. 209/2024. Nella versione precedente, l’obbligatorietà del parere era limitata ai casi di sospensione, sia volontaria che coattiva, o di impossibilità di proseguire i lavori con il soggetto designato. In particolare, la locuzione “per qualsiasi motivo”, presente anche nella formulazione dell’art. 5, comma 4, d.l. n. 76/2020, ha fatto registrare alcune incertezze interpretative. Tra le decisioni più controverse, Cons. St., Sez. V, 7 giugno 2022, n. 4650, ha affermato che «l’interpretazione preferibile» è quella di escludere la fattispecie della risoluzione per grave inadempimento da quelle in cui è richiesto l’intervento del Collegio, ritenendo la stazione appaltante svincolata dall’acquisizione del parere di quest’ultimo. Di orientamento analogo, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 15 febbraio 2022, n. 1008, secondo cui la disposizione del menzionato art. 5, comma 4, non troverebbe applicazione in quanto «attiene a casi diversi da quelli in questione, nel quale si discute di grave inadempimento dell’appaltatore». Indicazioni giurisprudenziali in M.E. COMBA, Collegio Consultivo Tecnico: risoluzione per inadempimento e appalto integrato, in Giur. it., 2023, 161 ss. che nota come «sarebbe contraddittorio immaginare che il collegio consultivo debba intervenire in situazioni relative alla realizzazione a regola d’arte dell’opera, ma non nel caso di inadempimento che porta alla risoluzione dell’intero contratto». In termini critici, F. FRANCARIO, Il collegio consultivo tecnico, cit., definisce la pronuncia del giudice amministrativo «una pura e semplice opzione volitiva» che priva di rilevanza la volontà espressa dal legislatore, «senza nemmeno accorgersi che la procedura di cui all’art. 5 comma 4 è dettata in deroga proprio a quella altrimenti vigente per procedere alla risoluzione del contratto per inadempimento».

[13] È da escludere che la pronuncia possa assumere natura di lodo contrattuale nei casi di parere richiesto per la risoluzione, la sospensione coattiva e le modalità di prosecuzione dei lavori: in argomento, I. LOMBARDINI, Spunti ricostruttivi sulla disciplina del Collegio Consultivo Tecnico del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), in Riv. arb., 2023, 4, 991 ss.

[14] F. AULETTA, Sulle conseguenze possibili e le implicazioni non necessarie dell’opzione in favore della «natura del lodo contrattuale» per le determinazioni del Collegio consultivo tecnico, in Riv. arb., 2022, 3, 485 ss.: «la determinazione si sostanzia in un atto sottoscritto dalla maggioranza dei componenti, recante succinta motivazione, che può essere integrata nei successivi quindici giorni, sottoscritta dalla maggioranza dei componenti». Così l’art. 4, comma 4, All. V.2, d.lgs. n. 36/2023, come modificato dal d.lgs. n. 209/2024.

[15] L’art. 808-ter, comma 1, c.p.c. prevede che «le parti possono, con disposizione espressa per iscritto, stabilire che, in deroga a quanto disposto dall’articolo 824-bis, la controversia sia definita dagli arbitri mediante determinazione contrattuale». Si tratta, a ben vedere, di una decisione alla quale è riconosciuto il valore di lodo contrattuale, adottata, però, secondo le regole definite dagli artt. 215 ss. del Codice, non già di vero e proprio arbitrato irrituale. In termini critici, seppur con riferimento alla disciplina previgente, F. AULETTA, Sulle conseguenze possibili e le implicazioni non necessarie, cit., considera le diverse previsioni del nuovo istituto «palesemente incompatibili», in quanto «l’efficacia arbitrale da conferire alla determinazione del CCT non serve ad annettervi anche la relativa disciplina in via di complemento necessario».

[16] È opportuno ricordare il generale divieto di arbitrato obbligatorio. Per quanto qui d’interesse, l’impiego di rimedi alternativi è da ritenersi consentito sia perché sono deducibili in arbitrato situazioni giuridiche soggettive disponibili, sia perché tale possibilità è subordinata all’espressa volontà delle parti. Nel senso di individuare il fondamento esclusivo dell’arbitrato nell’esercizio di un potere di disposizione riconosciuto alle parti, inteso come uno dei possibili modi di disporre, anche in senso negativo, del potere di azione sancito dall’art. 24 Cost., ex multis, Corte cost., 13 giugno 2018, n. 123. I necessari riferimenti giurisprudenziali di questo orientamento in Corte cost., 4 luglio 1977, n. 127, che ha affermato la necessità di riconoscere la scelta del Costituente di sfavore nei confronti dei «congegni di sostanziale svuotamento» della funzione giurisdizionale. Per un approfondimento più ampio sul punto, ulteriori riferimenti giurisprudenziali e dottrinali, Corte cost., 9 maggio 1996, n. 152, con commento di S. CASSESE, Arbitrato e diritto comune della pubblica amministrazione, in Giorn. dir. amm., 1996, 6, 523 ss.; C. VOLPE, Il Collegio consultivo tecnico. Un istituto ancora dagli incerti confini, in www.giustizia-amministrativa.it, 2020; P. GAGGERO, L’arbitrato obbligatorio, in G. ALPA (a cura di), L’arbitrato. Profili sostanziali, Torino, 1999, I, 59 ss.. In proposito, è utile tenere distinto l’arbitrato rituale, oggetto delle richiamate pronunce, dall’arbitrato irrituale. Infatti, mentre il primo configura una deroga, rendendo improponibile la domanda al giudice ordinario, il secondo ne costituisce semmai una condizione di procedibilità.

[17] L’enumerazione dei motivi di impugnazione previsti dalla norma ha posto degli interrogativi sulla effettiva volontà del legislatore di conferire ad essi carattere tassativo. Tuttavia, parte della dottrina sostiene che l’assenza di testuali affermazioni in tal senso conduce a ritenere che essi non siano esclusivi, bensì aggiuntivi rispetto ai consueti motivi di invalidità del negozio di cui agli artt. 1425 ss. Ampi riferimenti dottrinali in C. CONSOLO, Codice di procedura civile commentato, Milano, 2018, IV, 2108 ss.; C. PUNZI, Disegno sistematico dell’arbitrato, Padova, 2012, II, 630 ss. Di diverso avviso, B. SASSANI, Art. 808-ter – Arbitrato irrituale, in P.L. COMOGLIO – C. CONSOLO – B. SASSANI – R. VACCARELLA (a cura di), Commentario del codice di procedura civile, Torino, 2014, VII, 106 ss., ritiene i motivi elencati «tendenzialmente esaustivi» e precisa che «l’azione ha certo le caratteristiche di una impugnativa per annullamento, ma non per questo l’interprete può concludere per l’applicabilità sic et simpliciter degli artt. 1425 ss.». Per la giurisprudenza, Cass. civ., Sez. II, 28 maggio 2021, n. 14986: «Poiché le parti si impegnano a considerare la decisione degli arbitri come espressione della loro volontà, il lodo irrituale ha natura negoziale ed è impugnabile ai sensi dell’art. 808-ter c.p.c.». Secondo Cass. civ., Sez. I, 24 marzo 2014, n. 6830, la centralità della componente volitiva «si traduce nell’impugnabilità del lodo soltanto per i vizi che possono inficiare ogni manifestazione di volontà negoziale, e quindi per errore, dolo, violenza o incapacità delle parti che hanno conferito l’incarico o degli arbitri stessi». La medesima pronuncia precisa, inoltre, che «l’accertamento dell’estensione e dei limiti del mandato conferito, attraverso la ricostruzione dell’effettiva volontà dei mandanti, si risolve peraltro, analogamente a quanto accade in ogni altra ipotesi d’interpretazione della volontà negoziale, in un apprezzamento di fatto, riservato al giudice di merito e censurabile in sede di legittimità esclusivamente per violazione delle regole legali di ermeneutica contrattuale o per incongruenza o illogicità della motivazione».

[18] In questi termini viene definito da T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 20 giugno 2022, n. 1638. Sulla natura del potere esercitato, R. VILLATA – M. RAMAJOLI, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2017, 72 ss., ad avviso dei quali «il tema dell’attività vincolata si pone in stretto rapporto con la concezione del potere amministrativo che si intende accogliere». Secondo alcuni autori, infatti, l’attività della pubblica amministrazione viene considerata esercizio di potere in senso proprio unicamente in quanto discrezionale: in questo senso, ad es., A. ORSI BATTAGLINI, Attività vincolata e situazioni soggettive, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, 39, sostiene che «solo l’attività discrezionale è atto di autorità, è emanato nell’esercizio di un potere di supremazia, dove tali concetti si identificano con la possibilità conferita all’ordinamento ad un soggetto di dettare unilateralmente disposizioni vincolanti onde curare l’interesse pubblico di cui è portatore; mentre gli atti vincolanti non sono autoritativi perché sono soltanto applicazione di una disciplina esterna, e dunque di proprio non impongono nulla».

[19] Così, ancora, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, n. 1638/2022, cit.; Sez. III, 22 ottobre 2021, n. 3168, secondo cui «la circostanza che il componente originariamente designato abbia rassegnato le dimissioni non esonera l’Amministrazione dal provvedere tempestivamente alla nuova nomina».

[20] Cass. civ., Sez. II, 25 giugno 2005, n. 13701, secondo cui «all’arbitrato libero o irrituale […] va riconosciuta natura privata, trattandosi di mandato con il quale le parti affidano ad uno o più terzi la soluzione di controversie mediante lo strumento negoziale». Inoltre, «in difetto di connotato pubblicistico, non sussiste in tal caso un principio di ordine pubblico di imparzialità dell’arbitro, e non trova conseguentemente applicazione l’istituto della ricusazione, configurandosi viceversa una questione di esatto adempimento del mandato da parte degli arbitri, che della relativa non imparziale esecuzione rispondono nei confronti della parte danneggiata».

[21] A. LUMINOSO, Il mandato, in P. RESCIGNO (a cura di), Trattato di diritto privato, Milano, 2007, XII, 527 ss.

[22] In questo senso, l’art. 1726 c.c. prevede che il mandato conferito collettivamente può essere revocato da uno dei mandati solo ove ricorra una giusta causa.

[23] Secondo A. LUMINOSO, op. cit., si comprende come «la legge si preoccupi qui soltanto di tutelare l’interesse del mandatario a percepire il compenso e che quindi quello che viene chiamato risarcimento del danno deve essere in effetti inteso come un obbligo di indennizzo che la legge, per ragioni squisitamente equitative, pone a carico del mandante al fine di tenere indenne il mandatario».

[24] Così, ad esempio, l’art. 1727, comma 1, c.c., stabilisce che «il mandatario che rinunzia senza giusta causa al mandato deve risarcire i danni al mandante. Se il mandato è a tempo indeterminato, il mandatario che rinunzia senza giusta causa è tenuto al risarcimento, qualora non abbia dato un congruo preavviso».

[25] Parole aggiunte dall’art. 62 d.lgs. n. 209/2024.

[26] F. GOISIS, Correttivo 2024, cit.

[27] Ne discende, quale imprescindibile condizione di legittimità costituzionale, la necessaria adesione volontaria alla competenza arbitrale. Al riguardo, è opportuno sottolineare che, per assicurare la compatibilità di una disciplina legale di tal genere, è sufficiente prevedere la facoltà, per ciascuna parte, di ricorrere unilateralmente al giudice ordinario: in altri termini, «l’obbligo delle parti è insomma quello di costituire il CCT in quanto tale, ma non quello di deferire necessariamente ogni controversia alla cognizione del Collegio medesimo» (A. ANIELLO, Il Collegio Consultivo Tecnico come arbitrato obbligatorio? Spunti di riflessione, in Riv. arb., 2022, 3, 517 ss.).

[28] Con questa efficace espressione lo definisce F. FRANCARIO, Il collegio consultivo tecnico, cit. In tal senso si veda anche F. GOISIS, Il collegio consultivo tecnico come forma di arbitrato volontario, cit., il quale ravvisa una funzione «manutentiva» del contratto e «la capacità del diritto pubblico di rimodulare gli istituti privatistici, attraverso il consueto schema dell’evidenza pubblica, in cui le ragioni di interesse pubblico si ibridano con le logiche privatistiche».

[29] F. AULETTA, Sulle conseguenze possibili e le implicazioni, cit., 493, considera «esemplarmente ingiustificata» tale previsione dato il carattere soggettivo e oggettivo che escludono la natura giudiziale e perciò anche arbitrale del collegio.

[30] Si fa riferimento all’art. 2, comma 4, All. V.2, al codice, come modificato dal correttivo.

[31] È stato osservato in proposito che il richiamo alle cause di incompatibilità e la possibilità di ricorrere alla ricusazione militano nel senso anzidetto di consolidare la posizione indipendente dei componenti del collegio: F. GOISIS, Correttivo 2024, cit. La giurisprudenza ha avuto modo di precisare che «il principio di imparzialità – terzietà della giurisdizione, pur essendo di ordine generale e di rango costituzionale, valido in relazione ad ogni tipo di giudizio, non può trovare diretta ed immediata applicazione nell’arbitrato irrituale […], in quanto la relativa determinazione è frutto di mera attività negoziale e l’impugnazione del provvedimento adottato dall’arbitratore può effettuarsi solo mediante la deduzione di vizi del negozio o della responsabilità dell’arbitro-mandatario, con la conseguenza che l’assenza di terzietà dell’arbitro irrituale designato con mandato collettivo deve necessariamente essere proposta e dedotta mediante l’azione di cui all’art. 1726 c.c., ossia prospettando una giusta causa di revoca»: ex multis, Cass. civ., Sez. I, 17 novembre 2022, n. 33900. In proposito, anche Sez. II, 25 giugno 2005, n. 13701: «in difetto di connotato pubblicistico, non sussiste in tal caso un principio di ordine pubblico di imparzialità dell’arbitro, e non trova conseguente applicazione l’istituto della ricusazione, configurandosi viceversa una questione di esatto adempimento del mandato da parte degli arbitri».

[32] G. SORICELLI, Il problema del collegio consultivo tecnico tra tecnica, amministrazione e diritto nel nuovo codice dei contratti pubblici, in www.appaltiecontratti, 2024.

[33] In argomento, amplius, S. PERONGINI, Teoria e dogmatica del provvedimento amministrativo, Torino, 2016, 292 ss.; R. VILLATA – M. RAMAJOLI, op. cit., 118 ss.; V. LOPILATO, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2021, I, 8 ss.; F. LEDDA, Potere, tecnica e sindacato giudiziario sull’amministrazione, in Dir. proc. amm., 1983, 380 ss.; A. TRAVI, Sindacato debole e giudice deferente: una giustizia «amministrativa»?, in Giorn. dir. amm., 2006, 3, 304 ss.; D. DE PRETIS, Discrezionalità tecnica e incisività del controllo giurisdizionale, ivi, 2006, 12, 1179 ss.; Id., I vari usi della nozione di discrezionalità tecnica, ivi, 1998, 4, 331 ss.

[34] F. FRANCARIO, Il Collegio consultivo tecnico, organismo atipico di mediazione e di conciliazione in ambito pubblicistico, in www.giustiziainsieme.it, 2023.

[35] Osserva in proposito A. ANIELLO, Il Collegio Consultivo Tecnico, cit., 523, che la suddetta funzione extra giudiziale viene svolta «per il tramite di un’attività non formalizzata (spesso esercitata in occasione delle visite periodiche in cantiere ovvero negli incontri stabiliti tra i membri del collegio ed i rappresentanti delle parti contrattuali), la quale, però, incarna l’espressione più autentica dello strumento in esame». L’A. ha rilevato, inoltre, che pur potendosi differenziare portata e regime dei lodi – «quello rituale, avente gli effetti della sentenza emessa dall’autorità giudiziaria statale; quello irrituale, avente gli effetti propri di una determinazione contrattuale» – tale distinzione «non incide sulla comune funzione di fondo: l’arbitrato è giurisdizione, sia esso rituale ovvero irrituale». In giurisprudenza, Cass., Sez. un., 25 ottobre 2013, n. 24153.

[36] A titolo esemplificativo, alcuni regolamenti per il funzionamento del collegio hanno stabilito che, «al fine di evitare aggravamenti di procedure e di tempi, tenuto conto della natura dell’appalto e del suo finanziamento, le parti escludono l’operatività del CCT come collegio arbitrale ai sensi e per gli effetti dell’art. 808-ter c.p.c., pertanto, non intendono rinunciare a far valere le riserve a mezzo di accordo bonario o altro rimedio»; oppure, ancora, «le parti s’impegnano a rispettare le determinazioni che, in caso di controversie, saranno assunte dal Collegio e si danno reciproco atto che tali determinazioni hanno la valenza di lodo contrattuale ex art. 808-ter c.p.c. solo nel caso in cui siano assunte dal CCT con voto unanime di tutti i componenti».

[37] F. SAITTA, Il principio di giustiziabilità dell’azione amministrativa, in Riv. dir. proc., 2012, 3, 581 ss.

[38] M. RAMAJOLI, Interesse generale e rimedi alternativi pubblicistici, in Dir. proc. amm., 2015, 2, secondo cui tali soluzioni rispondono alla logica di «una giustizia che non decide chi ha ragione e chi abbia torto, ma “rammenda” le relazioni e ristabilisce il dialogo tra le parti». Ad avviso dell’A., questa prospettiva è fondamentale nel rapporto tra P.A. e cittadino, tra i quali «spesso intercorrono complesse relazioni di durata, degne di essere mantenute e rispetto alle quali una singola controversia è sintomo di una tensione non da acuire, bensì da correggere».

L'articolo IL COLLEGIO CONSULTIVO TECNICO DOPO IL CORRETTIVO: SPUNTI DI RIFLESSIONE A MARGINE DI UNA RECENTE SENTENZA proviene da Giustamm.

Giada Maria De Stephanis

La trasparenza dell’Amministrazione: decisioni algoritmiche e accesso al codice sorgente.

Nota a Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 4 giugno 2025, n. 4857.

ABSTRACT: La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV del 4 giugno 2025 n. 4857 si inserisce nel dibattito sempre più attuale e complesso relativo all’utilizzo degli algoritmi nei procedimenti amministrativi. Essa assume rilievo sistematico per avere delineato con chiarezza e rigore argomentativo i criteri distintivi tra l’uso di strumenti informatici a supporto dell’attività amministrativa e le decisioni amministrative automatizzate tout court, affrontando nondimeno la questione della conoscibilità del software utilizzato con la richiesta al codice sorgente. Sebbene l’evoluzione normativa e giurisprudenziale stia prontamente rispondendo ad alcuni dei problemi applicativi posti delle nuove tecnologie, permangono criticità rispetto all’effettiva portata degli strumenti utilizzati e i loro riflessi sul procedimento amministrativo.

Sommario: 1. Il caso di specie. – 2. Distinzione tra supporto e automatizzazione decisionale.  – 3. Accesso difensivo al codice sorgente. – 4. Alcune considerazioni a margine in materia di procedimento amministrativo algoritmo e trasparenza delle decisioni.

1. Il caso di specie

La controversia trae origine da una procedura aperta in modalità telematica per l’affidamento dell’appalto del servizio di lavorazione rifiuti presso le piattaforme di valorizzazione indetta dalla Srt s.p.a. Esclusa dalla procedura di gara per «mancato rispetto delle Regole per la presentazione dell’offerta ovvero mancata corrispondenza dell’impronta digitale dei documenti di offerta trasmessi con quella assegnata dal sistema in fase di conferma di partecipazione», la Teknoservice s.r.l. ha richiesto l’accesso agli atti, tra cui la copia del codice sorgente della piattaforma di e-procurement Acquisti Telematici adoperata per la conduzione delle operazioni di gara, programma certificato da Agid, Anac e Acn. Avverso il provvedimento di diniego – unitamente al provvedimento di esclusione e gli atti di gara – la Teknoservice s.r.l. ha proposto dinanzi al T.a.r. Piemonte istanza ai sensi dell’art. 116, 2° comma, c.p.a., chiedendo di «accertare e dichiarare il diritto d’accesso della ricorrente agli atti e documenti domandati in ostensione, condannando le parti intimate a concedere copia di quanto richiesto in sede di accesso». Il T.a.r. ha respinto l’istanza e la Teknoservice s.r.l. ha, dunque, proposto appello, deducendo la violazione e falsa applicazione dell’art. 97 cost., degli artt. 22 s.s. della l.n. 241/1990 e dell’art. 30 del d.lgs. n. 36/2023. Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, precisando che, con riferimento agli algoritmi aventi funzione meramente strumentale, il diritto di accesso prevale sul diritto alla riservatezza aziendale «solo quando sia indispensabile e strettamente strumentale alla difesa in giudizio del richiedente, nell’ambito della procedura di affidamento del contratto.In altri termini, con l’art. 35, commi 4 e 5, D.Lgs. n. 36 del 2023, il legislatore ha previsto, a tutela dei diritti di privativa intellettuale relativi alle piattaforme digitali utilizzate nelle procedure di gara (qual è quella, nel caso di specie, utilizzata da D.), un divieto di accesso e di ogni forma di divulgazione della stessa, incluso, quindi il suo codice sorgente; tale divieto può essere superato, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, solamente se il concorrente che chiede l’accesso ne dimostri l’indispensabilità ai fini della difesa in giudizio».

La sentenza del Consiglio di Stato in commento offre una preziosa occasione per riflettere su una distinzione centrale e ormai ineludibile nella disciplina dell’azione amministrativa digitalizzata: quella tra decisione algoritmica e algoritmo di mero supporto. Tale discrimine, lungi dall’essere meramente concettuale, ha conseguenze giuridiche rilevanti, soprattutto avuto riguardo all’applicabilità delle garanzie difensive, tra cui spicca, per importanza, il diritto di accesso agli atti, il quale si estende anche al codice sorgente del software utilizzato. È bene procedere con ordine.

2. Distinzione tra supporto e automatizzazione decisionale

L’utilizzo di strumenti tecnologici, ivi inclusi quelli basati sull’Intelligenza Artificiale, per la semplificazione del procedimento amministrativo non integra di per sé una decisione algoritmica. Questa la conclusione cui giunge il Consiglio di Stato, distinguendo limpidamente le c.d decisioni algoritmiche dagli algoritmi di mero supporto all’attività amministrativa, ritenendo che solo ai primi si applichi l’art. 30, 2° comma, lett. a) del D. Lgs. n. 36/2023, ai sensi e per gli effetti del quale «nell’acquisto o nello sviluppo delle soluzioni di cui al comma 1° le stazioni appaltanti e gli enti concedenti: a) assicurano la disponibilità del codice sorgente, della relativa documentazione, nonché di ogni altro elemento utile a comprenderne le logiche di funzionamento».

In particolare, il sopracitato art. 30, 2° comma, lett. a) del Codice dei Contratti Pubblici mostra un deciso favor per gli algoritmi open source rispetto a quelli proprietari e, in ogni caso, assicura «la disponibilità del codice sorgente, prevedendo inoltre che, nei casi di decisione algoritmica, la motivazione del provvedimento finale deve richiamare il codice sorgente e il modello matematico impiegati, salva la possibilità per l’interessato di esercitare il diritto di accesso documentale a “documenti” ed anche al data set».

Tanto premesso, secondo il Consiglio di Stato deve escludersi l’applicabilità, nel caso di specie, dell’art. 30, 2° comma, lett. a) del Codice dei Contratti Pubblici, disposizione che, rammenta, recepisce i principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di decisioni algoritmiche – segnatamente, i principi di trasparenza, non esclusività della decisione algoritmica e non discriminazione – e che, invece, trova piena applicazione nell’ipotesi di provvedimenti amministrativi adottati mediante utilizzo di sistemi decisionali automatizzati in assenza di un intervento umano significativo (cfr. Cons. Stato, Sez. VI 8 aprile 2019, n. 2270).

Il Collegio ritiene che, nel caso di specie, non si configuri una decisione amministrativa algoritmica in senso proprio, bensì l’impiego di uno strumento algoritmico con funzione meramente strumentale e ausiliaria rispetto al processo decisionale, il quale rimane pertanto integralmente riservato al fattore umano. Si è, in altri termini, in presenza di un sistema informatico di supporto all’attività istruttoria, che non sostituisce, né tantomeno condiziona in modo vincolante, il contenuto dell’atto amministrativo finale, iscrivendosi piuttosto nel solco delle classiche modalità operative dell’azione amministrativa.

A conferma di ciò, il Collegio osserva che il software in questione si limita a effettuare una comparazione tecnica tra parametri informatici, consistenti nelle impronte digitali dei documenti trasmessi, determinati: in una prima fase, mediante la registrazione da parte della piattaforma delle impronte digitali generate al momento della conferma di partecipazione da parte degli operatori economici; in una seconda fase, tramite il confronto tra tali impronte e quelle corrispondenti a file effettivamente caricati in sede di presentazione delle offerte tecniche ed economiche. Il sistema informatico, dunque, restituisce un esito binario, consistente nella rilevzione di conformità o difformità tra le impronte digitali, fornendo tale risultato alla Stazione appaltante e, in particolare, alla Commissione giudicatrice, che resta pienamente titolare del potere decisionale. Sulla base di tali considerazioni, è stata confutata la tesi dell’appellante secondo cui nel caso in esame il software avrebbe compiuto decisioni automatizzate in luogo della commissione di gara, provvedendo all’automatica esclusione dell’operatore economico.

Ebbene, la natura meramente ausiliaria dell’algoritmo in esame ha consentito di differenziare nettamente la presente fattispecie da quelle richiamate dalla parte appellante, ove, ad esempio, la giurisprudenza ha riconosciuto il diritto di accesso al codice sorgente di software decisionali che determinavano in modo automatico l’assegnazione di sedi nel contesto della mobilità del personale docente, in assenza di motivazione, con compressione delle preferenze espresse e in difetto dei più elementari requisiti di trasparenza (cfr. Cons. Stato, Sez. VI 2 gennaio 2020, n. 30). In tali casi, si è correttamente ritenuto che l’impiego di strumenti automatizzati non possa costituire un pretesto per eludere i principi fondamentali che regolano l’azione amministrativa in uno Stato di diritto.

Tirando le somme, secondo l’insegnamento del Consiglio di Stato, deve ritenersi che si è in presenza di una decisione algoritmica automatizzata ogni qualvolta l’algoritmo assuma un ruolo sostitutivo rispetto all’ordinaria sequenza procedimentale, finendo per assumere la natura di elemento funzionalmente determinante il contenuto dell’atto amministrativo. Detto in altri termini, è corretto parlare di decisioni algoritmiche quando il sistema informatico sostituisce integralmente l’attività valutativa della P.A, costituenedo di fatto l’unica fonte del contenuto dell’atto. Ritiene il Collegio che si ha invece un algoritmo di mero supporto quando esso fornisce un ausilio tecnico che lascia impregiudicata la valutazione finale dell’organo competente. Nel primo caso, l’intervento umano è assente o puramente formale, rendendo necessario un elevato livello di trasparenza dell’intero processo automatizzato, con conseguente applicazione delle specifiche garanzie previste dall’art. 30, 2° comma, lett. a), D. Lgs. n. 36/2023; mentre nel secondo caso, invece, permane un controllo umano significativo, incidendo sulla disciplina applicabile.

3. Accesso difensivo al codice sorgente

Il codice sorgente rappresenta, in breve, «la versione di un algoritmo scritta in un linguaggio di programmazione ad alto livello (ossia più vicino al linguaggio umano, tipicamente in pseudo inglese), le cui istruzioni sono poi eseguite dalla macchina mediante appositi programmi» (Treccani, Enciclopedia della Scienza e della Tecnica, 2008). In via esemplificativa, esso è funzionale all’esecuzione di operazioni stabilite attraverso il linguaggio di programmazione selezionato, utilizzando un insieme definito e limitato di istruzioni.

La giurisprudenza amministrativa si è dimostrata tendenzialmente favorevole al riconoscimento del diritto di accesso ai codici sorgente impiegati nei procedimenti amministrativi automatizzati.

In tal senso, è pacificamente riconosciuta la natura giuridica del codice sorgente quale documento amministrativo ex art. 22, 1° comma, lett. d), della Legge n. 241 del 1990 (cfr. T.a.r. Lazio, Sez III bis, sentt. nn. 3769/2016; n. 374/2017; 7769/2021), il quale definisce come tale ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una P.A. e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale. Ebbene, in materia di accesso agli atti della P.A. la qualificazione del codice sorgente quale opera dell’ingegno non costituisce di per sé motivo ostativo alla sua ostensibilità. Tuttavia, l’accesso è subordinato alla verifica della stretta indispensabilità delle informazioni richieste rispetto alla posizione giuridica da tutelare.

È opportuno ricordare che il legislatore ha inteso circoscrivere l’oggetto della situazione legittimante l’accesso difensivo rispetto all’accesso “ordinario”, esigendo che la stessa, oltre a corrispondere al contenuto dell’astratto paradigma legale, sia anche collegata al documento al quale è chiesto l’accesso (art. 24, 7° comma, della Legge n. 241 del 1990). A tal riguardo, il Collegio richiama quanto stabilito dall’Adunanza Plenaria 18 marzo 2021, n. 4, e in particolare «la necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento determina il nesso di strumentalità tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica ‘finale’, nel senso che l’ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, come il tramite – in questo senso strumentale – per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti (principali e secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica ‘finale’ controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio». Come meglio chiarito, questa esigenza è soddisfatta dal successivo art. 25, 2° comma, della Legge n. 241 del 1990, ai sensi del quale la richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata. In questa prospettiva, il Supremo Consesso ha escluso che possa ritenersi sufficiente un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie o difensive, poiché l’ostensione del documento passa attraverso un rigorso vaglio circa il nesso di strumentalità necessaria fra la documentazione richiesta e la situazione finale controversa.

Da quanto detto, emerge come la valutazione di stretta indispensabilità costituisca il criterio che regola il rapporto tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale già sul piano della normativa generale.

Ma vi è di più; il Giudice ricorda infatti che in materia di accesso difensivo, è il legislatore stesso a prevedere un’esclusione basata su un giudizio valutativo di tipo comparativo di composizione degli interessi confliggenti facenti capo al richiedente e, rispettivamente, al controinteressato, modulato in ragione del loro grado di intensità. In particolare, l’art. 24 della Legge 7 agosto n. 241 del 1990 declina il rapporto tra accesso difensivo e riservatezza entro due regole di valutazione: con riferimento ai dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile; in caso di dati idonei a rilevare lo stato di salute e la vita sessuale, se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso sia di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consista in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale

Ebbene, per quanto riguarda i software impiegati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti, l’art. 35, 4° e 5° comma, del D. Lgs. n. 36/2023 ne ammette l’accesso, sebbene coperti da diritti di privativa intellettuale, purché esso sia indispensabile ai fini della difesa in giudizio. In altri termini, il legislatore, nel bilanciamento di contrapposti interessi – in caso di conflitti – sembra ritenere che la conoscenza del codice sorgente, ancorché coperto da brevetto, sia essenziale per garantire la tracciabilità e verificabilità degli algoritmi impiegati nelle procedure automatizzate, in linea con il minimo dovere esplicativo richiesto dalle raccomandazioni europee in materia di Intelligenza Artificiale.

In termini generali, la nozione di “indispensabilità”, cui il codice appalti subordina l’accesso in presenza di informazioni riservate, deve essere interpretata nel senso di insussistenza di altri mezzi di prova idonei a dimostrare i fatti oggetto di contesa tra le parti, sicché la mera volontà di verificare e sondare – come è nel caso di specie – integra un accesso “meramente esplorativo”, privo della dimostrazione di una specifica e concreta necessità delle informazioni ai fini dell’esercizio del diritto di difesa, indispensabile per giustificare il sacrificio dei diritti di privativa industriale e intellettuale.

In estrema sintesi, la sentenza del Consiglio di Stato ribadisce che l’utilizzo di strumenti informatici non implica automaticamente l’adozione di decisioni algoritmiche in senso stretto, e che solo in quest’ultimo caso si applicano le rigorose prescrizioni di trasparenza previste dall’art. 30 del Codice dei Contratti Pubblici. Al contrario, in presenza di un supporto tecnico non vincolante, l’intervento umano resta determinante e la disciplina dell’accesso si fonda sulla prova della stretta indispensabilità, secondo quanto stabilito dall’art. 35.

4. Alcune considerazioni a margine in materia di procedimento amministrativo algoritmico e trasparenza delle decisioni

Come ormai noto, l’uso delle nuove tecnologie nell’organizzazione e nell’azione amministrativa costituisce un fondamentale principio del nuovo diritto amministrativo, conformemente ai principi di efficienza ed economicità, e, in tale direzione, deve essere letto l’art. 3 bis della Legge n. 241 del 1990, inserito a seguito della novella del 2005.

Nondimeno, l’introduzione massiccia di strumenti digitali nei procedimenti amministrativi ha sollevato – rectius, continua a sollevare – plurimi interrogativi di rilievo sistemico, in particolare quando i sistemi informatici non si limitano a mere infrastrutture tecniche, ma si innestano nel circuito valutativo e discrezionale dell’amministrazione. In tale contesto, la distinzione tra automatizzazione e mero supporto all’attività assume un significato dirimente, elevandosi a parametro essenziale per delimitare il campo di applicazione delle garanzie difensive previste dall’ordinamento a tutela dei cittadini nei procedimenti amministrativi che li riguardano.

Nel caso in esame, il Consiglio di Stato ha ribadito che, in assenza di un intervento decisionale dell’algoritmo, non si configura una decisione automatizzata, bensì una procedura informatica con funzione ausiliaria. L’algoritmo in questione infatti si limita a constatare un fatto, lasciando inalterato il potere valutativo dell’amministrazione. Questa impostazione conduce, rispettivamente, a una diversa configurazione del diritto di accesso: mentre nel caso del mero supporto non si applica l’art. 30, 2° comma, lett. a), del D. Lgs. n. 36/2023, nelle decisioni algoritmiche in senso stretto l’accesso al codice sorgente prevale sulle esigenze di riservatezza e proprietà intellettuale, anche laddove siano utilizzati dei software proprietari.

Si è già ampiamente osservato come il legislatore nella più recente evoluzione normativa abbia espresso un chiara preferenza per i c.d. open data, rispetto ai sotware proprietari, nell’ambito di una più ampia politica del libero accesso. Nel c.d. Codice dell’amministrazione digitale (Decreto Legislativo 7 marzo 2005 , n. 82), i dati di tipo aperto sono caratterizzati, anzitutto, dalla disponibilità secondo i termini di una licenza o di una previsione normativa; in secondo luogo, dalla accessibilità attraverso tecnologie dell’informazione e della comunicazione; infine, dalla disponibilità gratuita o a costi marginali sostenuti per la riproduzione e divulgazione. Ebbene, la differenza principale tra open data e software proprietari sta nella sostanziale indisponibilità al pubblico dei secondi; mentre gli open data si traducono in accesso e trasparenza dei dati della pubblica amministrazione.

In questa cornice, il principale profilo problematico è proprio quello legato al principio di trasparenza amministrativa, tradizionalmente ancorato alla conoscibilità dell’iter logico e giuridico della decisione, il quale si confronta ora con la necessità di una nuova forma di trasparenza algoritmica, ideona a rendere intelligibile non solo l’esito, ma altresì la struttura, le logiche decisionali e i dati di input del sistema informatico utilizzato.

A tal riguardo, è utile evidenziare che quanto maggiormente l’algoritmo utilizzato risulta opaco, difficilmente comprensibile o inaccessibile, tanto più l’asimmetria informativa tra amministrazione e cittadini si acuisce. Ne deriva che, al di là delle mere enunciazioni di principio, la concreta ed effettiva possibilità per il privato di comprendere e contestare le decisioni amministrative può risultare gravemente compromessa.

Cionondimeno, la mera conoscibilità dell’esistenza di un algoritmo non produce effetto alcuno se non accompaganata dalla effettiva capacità di decifrarne la logica, come è  stato anche largamente rappresentato dal Consiglio di Stato in commento. Per tale ragione, il principio di conoscibilità deve essere integrato necessariamente con quello di comprensibilità, il quale può essere tradotto nient’altro che nel diritto di ricevere informazioni significative sulla logica dell’algoritmo.

Orbene, un diritto del genere presuppone, in ogni caso, che gli algoritmi abbiano una logica deterministica-matematica, con connessioni verificabili tra principi generali e applicazioni basate sul principio di causalità. A ben vedere, molti degli algoritmi di nuova generazione si basano su relazioni statistiche e non causali e producono criteri di inferenza spesso incomprensibili e difficilmente tracciabili, rendendo particolarmente complessa – se non impossibile – la ricostruzione dell’iter seguito dall’algoritmo per raggiungere il risultato finale. In particolare, l’utilizzo di algoritmi basati sul machine learning non supervisionato comporta una sfida significativa, risultando estremamente difficile ricostruire a posteriori i dati su cui tali sistemi hanno operato. Tutto ciò comporta una sostanziale mancanza di trasparenza nelle inferenze generate, con il concreto pericolo che esse non possano essere adeguatamente giustificate o spiegate.

Ci troviamo di fronte a sistemi opachi per definizione, in cui la pretesa di trasparenza rischia di ridursi a mera facciata formale, rischiando l’algoritmo di presentarsi come il nuovo oracolo di Delfi del diritto.

In via conclusiva, la sentenza in commento pone una pietra miliare nel consolidamento del principio per cui l’intervento umano effettivo è ciò che distingue un algoritmo di supporto da uno decisionale, ma lascia aperti non irrilevanti scenari per il futuro. Essa, infatti, rischia di non prendere sufficientemente in considerazione i pericoli insiti nell’adottare decisioni sulla base di algoritmi, sia pure di mero supporto, che si assumono essere imparziali e che potrebbero, invero, presentare malfuzionamenti o non essere del tutto imparziali. Senza alcuna pretesa di esaustività, è probabile che in un futuro prossimo il diritto amministrativo sarà chiamato a riconoscere l’influenza sostanziale dell’algoritmo anche in assenza di un suo ruolo formalmente “decisivo”.

Il rischio, altrimenti, sarà quello di una nuova forma di automatismo mascherato basato solo su una presunta neutralità tecnica, in cui la discrezionalità umana sopravvive come paravento, e i diritti del cittadino – a cominciare dalla possibilità di comprendere e contestare le decisioni dell’autorità – vengono sacrificati sull’altare dell’efficienza tecnologica.

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Giovanni Cocozza*– Federico Gamardella**

Il responsabile unico del progetto nel d.lgs. n. 36 del 2023: ruolo, funzioni e peculiarità del garante del principio del risultato nel processo di capacity building della Pubblica Amministrazione***

Sommario: 1. – Premessa. – 2. La possibile articolazione del procedimento in fasi. – 3. Principio del risultato e unicità del responsabile. – 4. Nomina, requisiti e incompatibilità. – 5. Compiti e funzioni del RUP. – 6. Il processo di capacity building in atto. – 7. La codificazione dei principi del project management. – 8. Osservazioni conclusive.

1. Premessa

Nella nuova disciplina introdotta dal decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, approvato in attuazione dell’art. 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici, figura la previsione di cui all’art. 15, rubricato “Responsabile unico del progetto (RUP)”.

Sorprende che sia stato conservato lo stesso precedente acronimo (RUP) riferito, però, a una figura diversa dal pregresso (non responsabile del procedimento ma del progetto). E anche questo elemento induce a prestare la dovuta attenzione alla disciplina recata dall’art. 15 appena citato.

Invero, come sottolineato dai primi commentatori della norma, e come si può leggere nella Relazione di accompagnamento al Codice, si è inteso effettuare un più preciso inquadramento, al fine di «superare l’equivoco concettuale, dovuto alla scelta del nome e poi dell’acronimo R.U.P. mantenendo inalterato l’acronimo (per una pura coincidenza) ma mutando il nome al fine di sottolineare che il ruolo ricoperto è quello di responsabile non di uno o più procedimenti ma di tutto l’intervento pubblico». Si sottolinea, così, che il “RUP” «è un responsabile “di progetto” (o di “intervento”) e non di “procedimento” (definizione forse viziata dal riferimento alla legge n. 241 del 1990, che non appare pienamente conferente): infatti, si tratta del responsabile di una serie di “fasi” preordinate alla realizzazione di un “progetto”, o un “intervento pubblico” (fasi per il cui espletamento si potrà prevedere, come si dirà, la nomina di un “responsabile di fase”, a sostegno dell’attività del RUP)».

Si mostrano, in tal maniera, i primi elementi per una osservazione della disciplina che cerchi le coordinate concettuali idonee a costruire profili caratterizzanti questa nuova figura manageriale.

Punto di partenza è considerare che, sebbene si registri continuità con quanto previsto in precedenza, come confermato dalla appena indicata Relazione quando si specifica come non ci sia stato un mutamento di ruolo e funzioni, vi sono anche prese di distanza rispetto al pregresso, in uno con la volontà di allontanarsi da quanto contenuto nella legge 7 agosto 1990, n. 241. Alla luce di tali fattori, va osservata, quindi, la particolare sottolineatura che il responsabile è il dominus dell’intera procedura, una sorta di Project Manager, con la specificazione sulla necessità di corsi di formazione dedicati al RUP. E, di conseguenza, maggiore attribuzione di funzioni decisorie, una più dettagliata indicazione dei requisiti per la nomina e dei compiti da svolgere; fino alla espressa possibilità prevista dalla legge di articolare la procedura in “fasi”, con rispettivi responsabili, fermo restando il compito per il RUP di portare a conclusione l’intero progetto e realizzare, quindi, l’intervento pubblico nell’interesse generale dell’amministrazione.

2. La possibile articolazione del procedimento in fasi

Partendo dall’ultimo degli aspetti indicati, si può notare come, sebbene sia stato sottolineato che «la “rivoluzione” annunciata pare più terminologica che sostanziale»[1], è indubbia una maggiore chiarezza e sistematizzazione nella complessiva conduzione dell’intero progetto, che tenta di realizzare una “unicità” della procedura, pur con la possibilità di articolazione in fasi diverse.

La suddivisione in fasi costituisce, difatti, una alternativa alla quale ricorrere ai sensi dell’art. 15, comma 4, che consente la nomina di responsabili di fase, che assumono una vera e propria responsabilità per “porzioni” del procedimento[2]. Si tratta di una previsione presumibilmente introdotta al fine di evitare una eccessiva concentrazione di responsabilità operative in capo al RUP, difficilmente gestibili nella pratica[3].

Rimane, tuttavia, fermo che l’individuazione di fasi diverse non toglie che al RUP sia affidato un compito di coordinamento, supervisione e controllo dell’intero progetto[4]. In tal modo, in maniera più netta rispetto al pregresso quando permaneva una certa ambiguità di fondo, la disciplina più recente sembra in qualche maniera generalizzare il criterio che la conduzione del procedimento per la realizzazione di un intervento pubblico vada attribuita a un unico soggetto, evitando frammentazione[5].

Proprio sul rapporto tra responsabili di fase e RUP, di recente, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di confrontarsi. Si ricorda che il T.A.R. Valle d’Aosta nel 2024[6] ha concluso per una significativa autonomia decisionale da parte del responsabile di fase, che potrebbe, anche mediante un diverso riparto di poteri e competenze, adottare il provvedimento di esclusione. E il T.A.R. Abruzzo[7] ha affermato che il responsabile di fase è un responsabile di procedimento, sottolineando la necessità di una ratifica da parte del RUP del provvedimento di esclusione adottato dal responsabile per la fase di affidamento. Ulteriori specificazioni possono rinvenirsi, poi, nella sentenza n. 782 del 2023 del T.A.R. Calabria[8], che ha precisato come un procedimento possa svilupparsi con una proposta di determinazione di aggiudicazione (o atto equivalente) predisposta dal responsabile di fase per il proprio dirigente o responsabile del servizio, ma a tale atto vada riconosciuta una valenza endoprocedimentale, con la possibilità, al più, di far sorgere un’aspettativa di fatto in capo all’aggiudicatario alla positiva definizione del procedimento.

Sebbene la previsione di responsabili di fase non costituisca una vera e propria novità, considerato quanto già affermato nel 2019 dalla Corte costituzionale[9], è da rimarcare la scelta di “metodo”, che si collega – e questo forse è un dato abbastanza interessante – con i principi indicati espressamente nel Codice, ai quali si intende assegnare un ruolo di particolare importanza. È noto, infatti, che il legislatore ha voluto inserire all’interno del Codice di più recente approvazione una parte dedicata espressamente all’elencazione dei principi che assumono rilievo nelle procedure di gara. E l’indicazione specifica di alcuni che evidentemente si è inteso, in tal modo, espressamente valorizzare. Si può notare, peraltro, proprio una sorta di “architettura” dei principi, con un rilievo primario attribuito dallo stesso Codice al principio del risultato, assunto come fondamentale nell’attività delle stazioni appaltanti ai fini della conduzione dell’appalto, in modo che attorno a esso ne ruotino poi ulteriori, alcuni costituenti novità, come quello di fiducia, altri che invece richiamano quelli più noti contenuti nella legge n. 241 del 1990 e quelli europei.

3. Principio del risultato e unicità del responsabile

La volontà di rimarcare una specificità della disciplina per una materia, quella degli appalti, dotata di una sua peculiarità, si traduce da parte del legislatore nella predisposizione di regole che si mostrano distinte rispetto a quelle generali.

Il fine assegnato al RUP, di condurre il progetto per il raggiungimento di un determinato obiettivo, nell’interesse della stazione appaltante ma anche delle altre amministrazioni coinvolte, tentando di rendere effettivo il principio di unicità del responsabile, determina adattamento e modulazione delle previsioni contenute nella legge n. 241 del 1990.

D’altro canto, l’assenza di rinvii al responsabile del procedimento disciplinato da quest’ultimo testo normativo è il segnale che si è inteso operare un distinguo tra la disciplina generale e quella speciale in materia di appalti[10]. E ciò diversamente dal precedente Codice, quando non pochi erano, invece, i rinvii espressi alla legge generale sul procedimento amministrativo[11]. Anche se vi è da aggiungere che non mancano dubbi quanto a possibilità di applicare, in via residuale, le disposizioni generali.

Un elemento che merita di essere evidenziato, quale conseguenza del principio del risultato, è l’incidenza sui tratti della discrezionalità riconosciuta alla pubblica amministrazione, che sembra ampliarsi in modo da poter utilizzare tutti gli strumenti a disposizione per portare a conclusione la procedura. Anche tale scelta manifesta la differenza rispetto al quadro normativo previgente, nel quale l’attività vincolata dell’amministrazione costituiva strumento primario per contrastare i fenomeni corruttivi ed evitare distorsioni procedurali.

È questo, per la verità, un tema ampio che, anche al di fuori della materia degli appalti, coinvolge profili delicati. Sul punto, va ricordato che la giurisprudenza ha, non di rado, evidenziato l’importanza di una adeguata formazione da parte degli operatori, strumento indispensabile affinché vi sia un esercizio della discrezionalità funzionale a garantire la corretta conclusione di un procedimento amministrativo[12], in quanto, in maniera inevitabile, la concreta operatività di un istituto è subordinata alla capacità dell’amministrazione di utilizzare in modo adeguato tutti gli strumenti normativi a sua disposizione per la piena espressione delle sue potenzialità. Invero, la stessa Relazione di accompagnamento al Codice ne è conferma, nel momento in cui ricorda come per la realizzazione di una «reale riforma occorre avverare, attraverso una intensa attività operativa, almeno tre condizioni essenziali “non legislative”, che costituiscono peraltro l’oggetto di impegni in sede di PNRR: i) una adeguata formazione dei funzionari pubblici che saranno chiamati ad applicare il nuovo codice; ii) una selettiva riqualificazione delle stazioni appaltanti; iii) l’effettiva attuazione della digitalizzazione, consentendo, pur nel rispetto di tutte le regole di sicurezza, una piena interoperabilità delle banche dati pubbliche».

In ogni caso, il notato maggiore spazio lasciato alla scelta discrezionale, con la conseguente più ampia possibilità di operare, appare coerente con la complessiva struttura delineata dal nuovo Codice.

Principi quali risultato, fiducia, libero accesso al mercato, guidati da trasparenza e correttezza, si propongono come elementi essenziali per un “sistema” articolato in grado di fornire le risposte che vengono richieste.

Il Codice, come esplicitato dalla Relazione, tenta di indicare un “metodo”, quando stabilisce che il principio del risultato costituisce «criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto». Sembra, così, divenire guida per la discrezionalità dell’amministrazione e accanto ad esso ruotano gli altri principi, che, sempre necessari, sono, sotto certi aspetti, ulteriori e funzionali alla migliore garanzia.

Non va trascurato che la Relazione di accompagnamento aggiunge anche che non si tratta di una mera enunciazione di principi, che, come talvolta accade, sono destinati a rimanere su un piano di teoria generale, senza un riscontro operativo reale. In questo caso, infatti, anche sulla base della gerarchia delineata, si tenta di fornire una risposta diversa, ponendo al centro il principio del risultato.

Proprio con riferimento a quest’ultimo, la Relazione ha utilizzato espressioni tese ad esaltarne la rilevanza[13].

Rispetto a una tale impostazione legislativa, la dottrina ha dimostrato una diffusa convinzione di essere di fronte a una reale novità[14], idonea a recare una condivisibile modificazione nel modo di essere dell’azione amministrativa.

Non è mancata, però, una valutazione di maggiore prudenza ispirata alla necessità di una lettura delle recenti previsioni nel complessivo quadro normativo di livello anche costituzionale[15]. Posizione dottrinaria, quest’ultima, da tenere in debito conto per non assegnare alla disposizione legislativa di cui si discute più di quanto si renda necessario per contemperare i vari principi che sono di guida nell’azione amministrativa.

Il principio del risultato[16], dunque, inquadrato all’interno di tutti gli altri che governano la discrezionalità come elemento che guida la scelta, sempre nel rispetto rigoroso degli altri principi di sistema, manifesta un inevitabile collegamento, soprattutto, con il ruolo del responsabile che, proprio alla luce di tale principio, deve indirizzare il suo agire per il conseguimento, appunto, di un risultato, che espressamente il legislatore ha inteso fissare. Questo si traduce nella necessità di considerarlo e, in maniera esplicita, indicarlo come elemento al cui rispetto alcune scelte, anche organizzative, sono tese.

In tal maniera, il responsabile unico del progetto si propone come snodo all’interno di questo sistema, in quanto funge da trait d’union per le diverse fasi in cui si articola la procedura e, attraverso il più ampio potere di scelta a disposizione, può conseguire il risultato di cui all’art. 1 del Codice.

4. Nomina, requisiti e incompatibilità

Ai sensi dell’articolo 15 del d.lgs. n. 36 del 2023, il responsabile unico del progetto viene nominato dalla stazione appaltante o dagli enti concedenti «nell’interesse proprio o di altre amministrazioni» per «le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l’esecuzione di ciascuna procedura soggetta al codice». Il responsabile può essere scelto tra dipendenti dell’amministrazione anche a tempo determinato, l’ufficio è obbligatorio e non può essere rifiutato[17].

In caso di mancata nomina, l’incarico è svolto dal responsabile dell’unità organizzativa competente per l’intervento. La disposizione, come visto già in precedenza per ipotesi diverse, codifica quanto emerso nella giurisprudenza. Il giudice amministrativo, infatti, in alcune occasioni, ha avuto modo di chiarire che la mancata nomina comporta che l’incarico sia svolto dal dirigente responsabile dell’ufficio e del procedimento ovvero dal funzionario posto a capo dell’ufficio interessato che assume il compito automaticamente[18].

Vi sono requisiti per la nomina fissati dall’Allegato I.2. ed essi vanno espressamente richiamati perché utili a cogliere l’impianto.

Il RUP non può essere un soggetto condannato, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel Capo I del Titolo II del Libro secondo del Codice penale, ai sensi dell’articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. Deve, poi, essere dotato di competenze professionali adeguate all’incarico da svolgere, e quindi un tecnico in caso di lavori e servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura. Nel caso sia assente una tale professionalità, le competenze sono attribuite al dirigente o al responsabile del servizio di competenza. Diversamente, la stazione appaltante può individuare quale RUP un dipendente anche non in possesso dei requisiti richiesti e, in questo caso, la stazione appaltante affida lo svolgimento delle attività di supporto al RUP ad altri dipendenti aventi i requisiti carenti in capo al RUP o, in mancanza, a soggetti esterni aventi le specifiche competenze richieste dal Codice e dall’Allegato.

Quanto appena detto trova ulteriore specificazione negli artt. 4 e 5 dell’Allegato, dove vengono dettagliati i requisiti necessari per assumere le funzioni di RUP.

Così, in caso di appalti, concessioni di lavori e servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura, c’è un’indicazione specifica di requisiti professionali da possedere per assumere l’incarico. Egli, oltre a essere un tecnico abilitato all’esercizio della professione, deve aver maturato un’adeguata esperienza nello svolgimento di attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e importo dell’intervento di almeno un anno per i contratti di importo inferiore a 1.000.000 di euro; di almeno tre anni per i contratti di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e inferiore alla soglia di cui all’articolo 14 del Codice; di almeno cinque anni per i contratti di importo pari o superiore alla soglia di cui al medesimo articolo 14[19].

Disciplina analoga è prevista in caso di contratti di servizi e forniture, dove si richiede al RUP un’adeguata esperienza di almeno un anno per i contratti d’importo inferiore alla soglia di cui all’art. 14 del Codice, di almeno tre anni per gli importi superiori a detta soglia[20].

Il comma 4 della disposizione in esame, come ancora si dirà, nel proporsi come non trascurabile novità, stabilisce espressamente la possibilità per le stazioni appaltanti di individuare «modelli organizzativi» che «prevedano la nomina di un responsabile di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento», al fine di ripartire le responsabilità sulla base dei compiti da svolgere per ciascuna fase. E ciò pur rimanendo ferma «l’unicità del RUP» e le sue «funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento».

Si tratta di un aspetto della disciplina normativa che si segnala all’attenzione in quanto la giurisprudenza aveva già individuato alcuni spazi per una tale soluzione, ammettendo la possibilità, in caso di procedure complesse, di scandire il procedimento per fasi diverse[21]. Allo stesso tempo, però, l’ANAC ha espresso qualche perplessità sullo schema di codice prima della pubblicazione, sottolineando come la disposizione di cui al comma 4 risultasse non conforme al principio generale di unicità del responsabile del procedimento.

L’attuale soluzione del legislatore, nel momento in cui prevede che le stazioni appaltanti possono scegliere modalità di svolgimento alternative, conservando comunque un ruolo di coordinamento per il RUP, manifesta un favor verso una più ampia discrezionalità organizzativa.

Il Codice, utilizzando previsioni immediatamente applicative, senza la necessità di ulteriori atti di recepimento, collega il disposto di cui al comma 5 con quanto previsto dall’allegato I.2, di natura regolamentare, stabilendo espressamente il dovere del RUP di assicurare il completamento dell’intervento pubblico nei termini previsti e nel rispetto degli obiettivi connessi al suo incarico e svolgendo tutte le attività necessarie indicate nell’allegato I.2, ove non di competenza di altri organi[22].

Va notato, per incidens, la tecnica normativa adoperata dal legislatore, in quanto nel correttivo al codice (d.lgs. 209/2024) si prevede espressamente che «in sede di prima applicazione del codice, l’allegato I.2 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice». Quindi, un atto avente forza di legge (d.lgs. 36/2023) che espressamente prevede al suo interno un allegato di natura regolamentare, a sua volta destinato ad essere abrogato da una fonte di secondo grado (D.M.), costituita da un atto che può adottare il singolo Ministro delle infrastrutture e dei trasporti. Insomma, un meccanismo che determina un effetto di delegificazione al di fuori di quanto fissato dalla legge.

La parte finale dell’art. 15 dedica, infine, specifica attenzione alla previsione di una struttura di supporto al RUP (comma 6), all’adozione di un piano di formazione del personale con funzioni relative alle procedure in materia di acquisiti di lavori, servizi e forniture (comma 7). Prevede, poi, un divieto di attribuire i compiti di RUP, responsabile dei lavori, direttore dei lavori o collaudatore al contraente generale, al soggetto aggiudicatario dei contratti di partenariato pubblico-privato e ai soggetti a essi collegati, negli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale e nelle altre formule di partenariato pubblico-privato (comma 8) e, infine, la possibilità per le centrali di committenza e le aggregazioni di stazioni appaltanti di designare un RUP per le attività di propria competenza con i compiti e le funzioni determinate dalla specificità e complessità dei processi di acquisizione gestiti direttamente (comma 9).

L’Allegato I.2 prende il posto delle Linee guida ANAC n. 3/2016 che, come è noto, costituivano attuazione della disciplina codicistica previgente. Scelta, come è stato notato, coerente con le esigenze di sinteticità e di chiarezza della normativa primaria, nonché con la volontà di ampliare il testo con previsioni ulteriori[23].

Per certi versi, costituisce anche manifestazione di un intento del legislatore di utilizzo di tecniche diverse dagli strumenti di soft law, dimostratisi non particolarmente efficaci come ausilio alle stazioni appaltanti né come garanzia per i partecipanti.

Emerge, oltre alla indicazione molto rigorosa e specifica di quanto attiene alle funzioni del RUP, una alternanza tra compiti che presuppongono una qualche funzione decisionale e quelli che si concretizzano soprattutto in funzioni di coordinamento e di impulso. C’è una diversità, rispetto a quanto previsto dalla legge n. 241 del 1990, dove la figura del responsabile del procedimento è principalmente riferimento e guida della fase istruttoria, attraverso la interlocuzione con le parti, eventuale regolarizzazione delle istanze, indizione delle conferenze dei servizi e, quindi, in generale, funzionale all’acquisizione di tutta la documentazione utile ai fini della decisione.

Come prima segnalato, la differenza di compiti e il mancato richiamo alle previsioni della legge n. 241 del 1990 sollevano perplessità sulla possibilità di applicare ugualmente in via residuale i principi generali in essa contenuti [24]. Problema di non facile soluzione, inevitabilmente destinato a essere affrontato dalla giurisprudenza.

5. Compiti e funzioni del RUP

Tenendo in conto quanto precede, si può meglio cogliere la distanza da quanto contenuto nella legge n. 241 del 1990. Con tutta probabilità, essa è testimonianza della necessità di superare le previsioni del precedente Codice del 2016, che non consentivano di cogliere con chiarezza compiti e responsabilità, lasciando margini di dubbio, anche per l’inevitabile sovrapposizione con quanto la legge n. 241 del 1990 stabilisce agli articoli 4, 5 e 6, nel delineare la figura del responsabile del procedimento. Si consideri che non vi sono richiami a tutto ciò che caratterizza quest’ultimo sia per quanto concerne, ad esempio, la scelta del responsabile all’interno dell’unità organizzativa sia per i compiti, che non sono gli stessi indicati dalla legge n. 241 del 1990.

Si assiste, così, nel nuovo Codice a una elencazione molto dettagliata di funzioni e compiti del responsabile, attraverso un rinvio integrale all’allegato I.2, che contiene appunto una previsione che, seppur non tassativa, è minuziosa.

Ne deriva che, a differenza della disciplina previgente, che prevedeva una serie di funzioni del responsabile (art. 31, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016), alle quali si aggiungevano quelle più specifiche contenute in altri articoli, oltre che quelle previste dalle Linee guida ANAC n. 3/2016, l’attuale normativa sceglie di affidare l’elencazione esclusivamente all’Allegato, con una maggiore organicità e chiarezza.

Il legislatore ha tentato di avvalersi di un criterio ordinatore a supporto dell’elencazione dei compiti specifici riconosciuti a tale figura. Esso si basa sulla più attenta valutazione di quanto caratterizza le varie fasi dell’intervento. Vi sono, così, compiti comuni a tutti i contratti e fasi[25], quelli specifici per la fase di affidamento[26] e quelli per la fase di esecuzione[27].

Da notare che, per quest’ultima, si precisa che il RUP può assumere, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di direttore dell’esecuzione del contratto.

In definitiva, dall’analisi della normativa si conferma quel ruolo del responsabile di dominus (nonché, come si diceva, di project manager nei casi più complessi) dell’intera procedura, anche mediante il coordinamento degli eventuali responsabili di fase. Opportunità, probabilmente, da valorizzare in quanto, come detto, il comma 4 dell’art. 15, nel proporsi come una delle novità del Codice[28], assume un ruolo di criterio organizzativo per evitare l’accentramento di funzioni in capo al RUP[29], ma anche per agevolare la decisione in funzione del risultato, giacché la facoltà, se richiesto dal RUP, che le stazioni appaltanti nominino responsabili di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento, si mostra coerente con una tale finalità.

Va segnalato, altresì, che l’Allegato I.2 del Codice disciplina alcuni profili che sono stati già oggetto in passato di attenzione da parte della giurisprudenza, come il rapporto con la commissione di gara.

Come è noto, si sono registrate al riguardo difficoltà per la sovrapposizione delle valutazioni da parte della commissione e del responsabile. Il margine decisionale di quest’ultimo è limitato, seppure esistente, con riferimento, ad esempio, alla valutazione della congruità dell’offerta o dell’anomalia della stessa. Sul punto, la nuova disciplina, alla stregua degli orientamenti della giurisprudenza[30], favorisce un più chiaro ruolo decisionale del RUP indispensabile per il raggiungimento di quell’elevato grado di autonomia e responsabilità che occorre al garante del principio del risultato.

L’identificazione dei compiti del responsabile e l’osservazione delle appena richiamate disposizioni del Codice consentono di cogliere come la previsione di questa nuova figura si vada ad inserire all’interno di un meccanismo di più ampio respiro, che va nella direzione di rispondere, da un lato, a tutte le difficoltà operative nel passato manifestatesi e di collegare, dall’altro, il principio del risultato direttamente a quello di buon andamento previsto dalla Costituzione[31]. In tal modo, quando nella Relazione al Codice si specifica che l’intento è quello di attuare il buon andamento contemplato dall’art. 97 Cost., la formula utilizzata può meglio riempirsi di contenuti coerenti. Esito quanto mai necessario nel momento in cui si transita da un sistema improntato soprattutto a prevenire e contrastare la corruzione, con un importante rilievo del principio di trasparenza e un ruolo significativo dell’Autorità nazionale anticorruzione, a uno basato soprattutto sulla necessità di evitare interruzioni nelle procedure, che devono essere portate a conclusione nel rispetto dei principi costituzionali.

Qualche ulteriore osservazione può essere ancora compiuta.

La prima attiene alla responsabilità del RUP.

La maggiore discrezionalità, infatti, potrebbe determinare, nella fase applicativa, un proporzionale incremento delle difficoltà operative. L’obiettivo primario di portare a termine l’intera procedura, nel rispetto del principio del risultato più volte richiamato, porta con sé una più ampia responsabilità per il funzionario che assume il compito di RUP, che dovrà essere in grado di gestire da solo, seppur con tutto il supporto previsto dal Codice, procedimenti che possono essere anche molto complessi (si pensi al cumulo per un solo individuo delle funzioni di coordinamento e verifica finalizzate ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure, di verifica della congruità delle offerte e delle offerte anormalmente basse, con l’eventuale supporto della commissione, di disporre le eventuali esclusioni dalle gare[32]).

Ne è testimonianza la frequente valorizzazione, contenuta nella Relazione al Codice, di accompagnare la riforma con la previsione di corsi di formazione specifici sulla figura del RUP^[33].

Poi, sembra utile prestare particolare attenzione al concetto di semplificazione che si è voluto adottare.

Come si è detto, anche da diversi passaggi della Relazione al Codice si coglie la volontà di percorrere una strada alternativa rispetto al passato. Pur con i limiti in precedenza segnalati, si parla di accelerazione e di risultato, da ottenere attraverso un incremento del potere decisionale e un utilizzo consapevole degli strumenti a disposizione.

C’è il superamento, così, come si anticipava, di quanto previsto nelle Linee Guida ANAC, alle quali il precedente d.lgs. n. 50/2016 si riferiva, demandando in gran parte l’attuazione. L’utilizzazione dello strumento della soft law, con ampio potere dell’ANAC nella predisposizione di strumenti di regolazione, costituiva il meccanismo principale di regolamentazione attuativa di quanto stabilito nel d.lgs. 50/2016. Con la conseguenza della creazione di un sistema di disciplina disorganico (per la presenza di bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo, ecc.), che già aveva condotto all’idea di predisporre un regolamento “unico”.

La nuova disciplina, nel superare il modello delle Linee guida ANAC adottandone uno che dalla trasparenza, in funzione della prevenzione della corruzione si sposta verso il principio del risultato, lascia intravedere un percorso che dalla riduzione della discrezionalità ai fini di contrasto ai fenomeni corruttivi transita verso la prevenzione della corruzione da realizzare anche mediante la formazione specifica, sempre più manageriale e professionale, e la trasformazione digitale.

Quest’ultimo elemento merita particolare attenzione, perché si tratta di una tematica molto ampia e dibattuta, anche nella dottrina più recente, che trova un non irrilevante riscontro anche all’interno della disciplina dei contratti pubblici (come si è accennato in apertura, la stessa Relazione sottolinea la necessità che, affinché si possa realizzare una «reale riforma», si verifichino alcune condizioni e, tra queste, «l’effettiva attuazione della digitalizzazione. Consentendo, pur nel rispetto di tutte le regole di sicurezza, una piena interoperabilità delle banche dati pubbliche»)[34].

L’art. 30 del d.lgs. n. 36 del 2023[35], difatti, nel prevedere il ricorso all’intelligenza artificiale per automatizzare le proprie attività, è stato considerato dalla dottrina come una norma con rilevanza sistemica. Peraltro, essa, proprio al fine di scongiurare un modello di amministrazione algoritmica nel quale la macchina abbia un eccessivo potere sui procedimenti, stabilisce il principio di “non esclusività della decisione algoritmica”, dal momento che il contributo umano deve poter avere l’ultima parola in merito alla correttezza o, meglio, in ordine alla legittimità della scelta, appunto controllando, validando o smentendo la decisione automatizzata.

6. Il processo di capacity building in atto

Il Decreto Legge 9 giugno 2021, n. 80 (“Misure urgenti per il rafforzamento della capacità amministrativa delle pubbliche amministrazioni funzionale all’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per l’efficienza della giustizia”), all’art. 3 (“Misure per la valorizzazione del personale e per il riconoscimento del merito”) comma 1 introduce una interessante modifica al comma 1-bis dell’art. 52 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, investendo la contrattazione collettiva, e dunque i principali policy maker delle politiche di reclutamento del personale (ARAN e parti sociali), della responsabilità di costituire una nuova area di funzionari, caratterizzata da precipue caratteristiche di qualità del lavoro, di titoli di studio, e di esperienza tecnico professionale^[36].

Il nuovo personale, definito di elevata qualificazione, deve provenire, per una cospicua aliquota fissata per legge, tassativamente dall’esterno della PA, e in maniera residuale dalle amministrazioni tra il proprio personale, purché tassativamente con elevati titoli di studio (dettato espressamente e non derogabile dalla contrattazione) e tenuto conto del possesso di competenze professionali ovvero di studio ulteriori rispetto a quelli previsti per l’accesso dall’esterno, nonché della tipologia degli incarichi rivestiti.

La contrattazione collettiva ha individuato in maniera formale^[37] caratteristiche, peculiarità e prerogative degli incarichi da affidare al personale della quarta area denominata, per l’appunto ‘Area delle Elevate Professionalità’. Si sancisce che gli incarichi debbano essere caratterizzati da «elevata autonomia e responsabilità», che non sono una mera caratteristica della mansione, ma che si configurano quale «elemento sostanziale dell’appartenenza all’Area». Inoltre, gli stessi incarichi possono avere «prevalente contenuto gestionale» ovvero, nel caso in cui sia richiesta l’iscrizione ad albi professionali, in base alle esigenze organizzative della singola amministrazione, «prevalente contenuto professionale».

Tale processo è in grado di incidere in maniera rilevante in quanto inizia a delinearsi una pubblica amministrazione che, nel rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza, sta riformando, e in un certo senso costruendo, una elevata competenza della parte apicale della sua media struttura funzionale, cioè di quel segmento più prossimo ma gerarchicamente appena sottostante la dirigenza, in corrispondenza quindi dell’anello aziendale correntemente definito in ambito aziendalistico come Middle Management. Esso, peraltro, in atto in molti paesi dell’Unione europea, usualmente definito nell’ambito dell’euro progettazione con il termine capacity building, ha lo scopo principale di migliorare la qualità della progettazione e favorire l’attuazione dei progetti, soprattutto con riguardo al rispetto dei tempi previsti.

Giova ricordare che la giurisprudenza^[38] restituisce un quadro in cui la responsabilità e l’autonomia del Dirigente, che svolge atti istruttori e verifiche di requisiti in autonomia rispetto al RUP, sono conformi alla struttura e ai poteri della PA e non esautorano la funzione del RUP.

Si può facilmente notare come, per quanto detto in precedenza, l’incremento di discrezionalità e con esso dei margini di autonomia e responsabilità dei funzionari investiti della qualifica di RUP sia coerente con questo indirizzo che è stato esplicitato nel nuovo Codice. A un dirigente che deve assicurare priorità all’aspetto pubblicistico degli impegni assunti dall’amministrazione, si affianca il RUP che ha invece la sua ragion d’essere in quel principio del risultato, cui ispirare la sua azione amministrativa.

Nel momento in cui l’intera materia dei contratti pubblici viene così rinnovata, a fronte di un passato in cui la norma si limitava a riportare i principi dell’azione amministrativa, ad essa si dovrebbe offrire puntuale valenza operativa, con l’esplicito obiettivo di rendere chiari agli operatori (pubblici e privati) gli obiettivi perseguiti, gli spazi di discrezionalità delle stazioni appaltanti, attivare buone pratiche, con regole interne da seguire a sostegno in concreto nella loro attività amministrativa.

Effettivamente, per il settore dei contratti pubblici, il principio del risultato può essere un modo moderno per attuare il principio costituzionale del buon andamento, in conformità con l’attuale fase storica di forti investimenti pubblici, che richiede alle amministrazioni di sentirsi stimolate, o per meglio dire incoraggiate, a privilegiare, nell’esercizio della discrezionalità amministrativa, la sostanza del risultato, seppur nel rispetto delle procedure per l’“adempimento”^[39].

Non mancano le incertezze per un tale modello di responsabilità e autonomia delineato dal Codice per la figura del RUP (mansione per altro non rifiutabile), per il timore che si possa, al contrario di quanto sperato, pervenire ad una ancora maggiore congestione dell’apparato pubblico che, a più livelli, già soffre dell’annoso problema della ‘paura di firmare’.

Ma a queste critiche occorre opporre l’esatto opposto, che è la ratio della norma: la costruzione di project managers, personale investito di responsabilità ed autonomia tali da garantire il risultato e tuttavia distinto dal top management aziendale, orientato all’obbiettivo inteso come rispetto di tempi e costi del progetto prima che alla mission aziendale, che è caratterizzata da obiettivi e criteri discrezionali propri della dirigenza.

Occorre tenere conto che i percorsi di reingegnerizzazione dei processi della PA in atto da tempo, come brevemente visto in precedenza, passano attraverso, innanzitutto, una trasformazione organizzativa, che, per dirla in termini aziendalistici, non può e non deve più essere ingessata in una statica piramide multi-divisionale, ma deve orientarsi verso strutture a matrice o a progetto, più flessibili e più goal-oriented, specialmente con riguardo agli obbiettivi dei fondi strutturali comunitari (ordinari e straordinari), con un rilevante apporto del Middle Management, tallone d’Achille della capacità delle pubbliche amministrazioni che in un prossimo futuro dovrà essere rinforzato o meglio costruito grazie all’apporto dei project managers.

Tutto ciò impone risposte adeguate e, a questo punto, necessarie.

7. La codificazione dei principi del project management

Alla luce di quanto osservato, si mostra evidente il collegamento tra il reclutamento da parte della PA italiana del Middle Management e l’incremento della responsabilità e dell’autonomia del RUP nei contratti pubblici.

Il vertice gestionale di una struttura piramidale, con priorità legate alla gestione economica e generale, deve superare la gestione di un singolo progetto, specie se in capo alla struttura sono gestiti decine se non centinaia di progetti, con un ruolo essenziale del Project Manager.

Sul punto va ricordato come, nell’ambito dell’ingegneria gestionale e dell’economia aziendale, il project management è l’insieme delle attività svolte tipicamente da una o più figure dedicate e specializzate dette project manager, volte all’analisi, progettazione, pianificazione e realizzazione degli obiettivi di un progetto, gestendolo in tutte le sue caratteristiche peculiari, attraverso le sue specifiche fasi evolutive, nel rispetto di precisi vincoli di progetto (risorse, tempi, scopo)^[40].

In buona sostanza, si tratta di un insieme di attività, metodologie e strumenti con la funzione principale di raggiungere gli obiettivi del progetto restando all’interno del perimetro costituito dai classici vincoli determinati dal contesto del committente, solitamente il costo, il tempo e lo scopo (nel senso della qualità delle caratteristiche desiderate del progetto). La sfida secondaria – ma non meno ambiziosa – è quella di ottimizzare l’allocazione delle risorse e integrare gli input necessari a raggiungere gli obiettivi definiti. Queste sfide, infine, devono essere affrontate e risolte contemperando e opportunamente mitigando i rischi insiti, in misura diversa, in ciascun progetto, e che possono variare anche sensibilmente nel corso del progredire dello stesso nel tempo fino al completamento.

Richiamando molto rapidamente la peculiare distinzione che, in ambito aziendalistico, si usa adottare tra la gestione manageriale generale e la gestione specifica di progetto, non si può non ricordare come la collocazione in un arco temporale finito distingue lo specifico progetto dai processi operativi di un’azienda. Le cosiddette attività di routine, cicli di produzione o di vendita o di erogazione di un servizio, hanno obiettivi di produzione/vendita di beni e servizi in genere coincidenti o molto prossimi alla mission e quindi agli obiettivi generali aziendali. Questi sono, di norma, affidati ai vertici (top managers) di una azienda, che sono figure manageriali di tipo generale (comunemente di stampo economico-giuridico) e dal carattere permanente o semi-permanente, al fine di ottimizzare lo stesso ciclo e renderlo efficace e resiliente nei confronti delle fluttuazioni e delle fasi del sistema economico per produrre in modo ripetitivo lo stesso prodotto o servizio.

Proprio la diversa natura delle attività di uno specifico progetto, come ad esempio l’acquisto di nuovi apparecchi o la realizzazione di nuove infrastrutture, richiedono lo sviluppo di filosofie, attitudini e approcci diversi per la loro gestione. Occorre che il responsabile dell’avvio di una nuova struttura stabile, della realizzazione di un nuovo cespite o dell’acquisto di nuovi macchinari funzionali alla realizzazione di una nuova catena di produzione, sia orientato all’obiettivo, ovvero abbia come scopo del proprio ufficio il rispetto dei tempi e dei costi prefissati per il completamento di quel progetto, indipendentemente dalla gestione dei processi ordinari e delle fluttuazioni del sistema economico in cui comunque l’azienda sarà coinvolta, e pertanto di norma tali responsabilità sono affidate ad un responsabile di progetto (project manager).

La gestione di un progetto complesso, pertanto, è solitamente demandata a un project manager, che principalmente orienta la sua attività nel coordinamento e nel controllo delle varie componenti e dei diversi attori coinvolti, con l’obiettivo di minimizzare la probabilità di insuccesso e ottimizzare le risorse per il raggiungimento dello scopo nel rispetto dei limiti e minimizzando i rischi, per quanto a volte egli stesso partecipi direttamente alle attività che lo compongono.

Dal punto di vista operativo, la stima dimensionale di un progetto e dei suoi vincoli è una delle prime attività cruciali. La durata del progetto naturalmente dipende dalla struttura della pianificazione adottata, in particolare dal grado di parallelismo tra le attività che compongono il progetto stesso, parallelismo a sua volta dipendente dal numero di risorse impiegate e dalle specifiche attività di cui si compone il progetto ^[41].

Comunque, il procedimento è reso molto più semplice dagli strumenti di controllo della pianificazione disponibili, che consentono di rappresentare la struttura dei task associati alla WBS, visualizzare il diagramma di Gantt e cercare il miglior assetto del piano che ottimizzi l’utilizzo delle risorse, minimizzi i rischi presenti nella pianificazione, e resti all’interno del tempo di realizzazione del progetto.

Va ricordato che, dal punto di vista storico, la disciplina del project management si è sviluppata parallelamente a partire da diversi campi di applicazione, in particolare il settore delle costruzioni, l’ingegneria industriale, la difesa (logistica e pianificazione militare) e, in tempi più recenti, la realizzazione di software. Uno dei contributi più precoci e più importanti venne dato dall’ingegnere statunitense Henry Gantt, che introdusse nei primi anni del XX secolo una tecnica di pianificazione ricordata ancora oggi con il suo nome (diagramma di Gantt) tuttora parte essenziale di ogni attività di pianificazione, a suo tempo sviluppata da Gantt per supportare l’introduzione delle teorie di Taylor di cui fu importante collaboratore. Sulla base del lavoro di Gantt sono nati altri fondamentali concetti ampiamente usati nelle prassi di project management, come quello di allocazione delle risorse e quello di work breakdown structure (WBS), utilizzato per rappresentare la struttura delle attività di un progetto.

Nel 1969 venne fondato il Project Management Institute (PMI) con l’obiettivo di diffondere e rafforzare le prassi di project management attraverso l’affermazione di uno standard, sulla base della convinzione che i diversi campi di applicazione del project management, dall’edilizia alla ingegneria del software, avessero una larga base comune nelle tecnologie e nelle metodologie di gestione dei progetti. Nel 1981 il comitato direttivo del PMI autorizzò lo sviluppo della Guida: il “Project Management Body of Knowledge” (altrimenti noto come PMBOK), contenente una guida completa e sintetica degli standard e delle linee guida indispensabili per le prassi di project management.

Nell’anno 2012 è stata pubblicata la norma internazionale ISO 21500:2012 “Guidance on project management” pubblicata in Italia come UNI ISO 21500:2013 “Guida alla gestione dei progetti (project management)” destinata ad essere utilizzata in qualsiasi tipo di organizzazione, pubblica, privata o comunitaria, e per qualsiasi tipo di progetto, indipendentemente dalla complessità, dimensione o durata. Tale norma contiene una descrizione ad alto livello dei concetti e dei processi che costituiscono “buone pratiche” per la gestione dei progetti ed è coerente con gli standard diffusi da organismi internazionali come il PMBOK sviluppato dal Project Management Institute (PMI) e ICB (IPMA Competence Baseline) sviluppato da IPMA.

I contenuti della Norma UNI ISO 21500 sono stati assunti come riferimento dalla successiva Norma UNI 11648:2016 “Attività professionali non regolamentate – Project Manager – Definizione dei requisiti di conoscenza, abilità e competenza” per descrivere in particolare le conoscenze le abilità richieste per la figura professionale del Project Manager in Italia.

Le previsioni normative del 2021, poi recepite nel 2022 dalla contrattazione collettiva nazionale per il comparto “Funzioni Centrali”, prima considerate, hanno condotto alla pubblicazione del primo bando nel 2024^[42] per la ricerca di personale con specifiche caratteristiche di elevata professionalità ed esperienza professionale da parte del Ministero della Cultura.

In questo documento si può notare come siano divenuti requisiti per l’ammissione il possesso, oltre che della laurea magistrale, di adeguata esperienza professionale maturata per almeno tre anni, anche e soprattutto nel settore privato.

Inoltre, le figure ricercate annoverano ruoli e competenze non tradizionali né convenzionali, e pertanto al momento non presenti a livello ministeriale, tra i quali ad esempio esperti con competenze in informatica, statistica, biologia, chimica, fisica, geologia, architettura, restauro, ingegneria civile e ingegneria gestionale.

Tutti tali profili rispecchiano le nuove conoscenze e tecnologie proprie di chi, forte di una maturata esperienza professionale, debba assistere un dirigente nella scelta, programmatica o attuativa, di un nuovo progetto nell’ambito di una azione amministrativa che comporta la sottoscrizione di contratti pubblici (di fornitura, di prestazione d’opera o di appalto in senso stretto, tanto quanto di procedure più innovative quali il partenariato tra pubblico e privato).

In tal modo, essi sono coerenti con le caratteristiche del RUP, dotato di elevati margini di autonomia e responsabilità, rispetto ai ruoli tradizionali.

In maniera inevitabile, la scelta di cambiamento suscita reazioni^[43] di chi avrebbe preferito un percorso meno innovativo e più conservatore dell’assetto preesistente, ma coniugare esperienza e innovazione si mostra strada obbligata nell’attualità e, nel complesso, questi interventi normativi sono una risposta in termini di capacity building, per fronteggiare la necessità, in particolar modo nel settore dei contratti e delle opere pubbliche, spesso connessi con l’impiego dei fondi strutturali europei, di intervenire nell’ambito del rafforzamento delle capacità della Pubblica Amministrazione italiana.

8. Osservazioni conclusive

In via conclusiva, si può fondatamente ritenere che le nuove previsioni del Codice tendano a costituire un sistema normativo, nel quale i principi sono funzionali a rendere più evidente il disegno organico, per consentire una migliore comprensione delle previsioni di dettaglio, che ne costituiscono attuazione.

Questo perché il “sistema” di principi cerca di rendere esplicita la volontà legislativa di fissare criteri di valutazione da adoperare affinché nel rapporto con le singole norme possano porsi come fondamento giuridico della disciplina, con funzione, per così dire, genetica, nomogenetica, rispetto alle ulteriori disposizioni.

Naturalmente, la concreta esperienza potrà consentire di verificare quanto la esplicitazione del principio del risultato, con tutte le difficoltà di cui si è detto, riesca a operare sia come criterio prioritario di bilanciamento con altri principi nell’individuazione della regola del caso concreto, sia, insieme con quello della fiducia dell’azione amministrativa, come criterio interpretativo delle singole disposizioni, nel tentativo di favorire una più ampia libertà di iniziativa e di autoresponsabilità delle stazioni appaltanti, valorizzandone autonomia, discrezionalità amministrativa e tecnica.

I presupposti sembrano esserci e la scelta di non affidarsi a principi generalissimi dell’azione amministrativa, ma di fornire una più precisa base normativa anche a una serie di principi precettivi, dotati di immediata valenza operativa, che vanno in parte a soppiantare la struttura normativa rigida, dettagliata, a volte contraddittoria, attraverso la quale i detti principi hanno finora trovato spazio nel tessuto normativo, è commendevole.

Così come lo è lo sforzo di costruire una Pubblica Amministrazione maggiormente goal-oriented, che sempre più riesca a implementare politiche e progetti di ampio respiro e impatto. In questo senso il processo di capacity building in corso porterà le Aziende pubbliche, in un periodo di tempo auspicabilmente breve, a dotarsi di un preparato e rinnovato Middle Management, pronto ad affrontare le sfide che la realtà odierna pone agli Stati moderni, quali la concentrazione in brevi periodi della spesa pubblica come strategia alla mitigazione dell’anti-ciclicità dell’economia globalizzata, trasversale ormai a tutti i mercati e settori.

In fin dei conti ogni politica non è altro che un insieme di singoli progetti, ed affidare un progetto ad un Project Manager, preparato e dotato di adeguato margine di autonomia e responsabilità, appare come l’unica strategia per raggiungere gli obiettivi che quel progetto, all’atto della sua ideazione, si era posto. Il raggiungimento del risultato, inteso come il completamento nei tempi e nei costi previsti della maggioranza, e finanche della totalità, dei progetti programmati determinerà sempre di più il successo di ogni politica.

Inevitabilmente, solo il confronto con la realtà operativa dimostrerà se, effettivamente, il sistema così delineato consenta la piena realizzazione di tali potenzialità o se, invece, prevarranno le difficoltà nel trasferirle nella concretezza gestionale.

* Professore associato di Diritto amministrativo presso l’Università degli Studi di Napoli Federico II.

** Funzionario Ingegnere presso il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici e Dottorando di Ricerca in “Politiche Pubbliche di Coesione e Convergenza nello Scenario Europeo” presso l’Università degli Studi di Napoli Federico II.

*** I paragrafi 2, 3, 4 e 5 sono stati curati da G. Cocozza, i paragrafi 6 e 7 da F. Gamardella, i paragrafi 1 e 8 sono frutto della sintesi e delle riflessioni di entrambi gli autori.

[1] Si v. A. Iannotti della Valle, commento all’art. 15 in Luca R. Perfetti (a cura di), Codice dei contratti pubblici commentato, Vicenza, 2023.

[2] Sul punto, il Consiglio di Stato nel parere 1463/2024 della Commissione speciale del 27 novembre 2024 sullo schema di decreto legislativo recante “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36” e, in particolare, nei paragrafi 65.2 e 65.3 ha rilevato che «il responsabile di fase è un responsabile di procedimento» e ha circoscritto i poteri di delega di quest’ultimo, sussidiari rispetto a quelli del RUP, unico titolato a disporre la delega di «attività operative», a patto che esse si sostanzino in «mere operazioni esecutive, esclusa ogni attività di verifica e valutazione».

[3] Si ricorda quanto previsto nella disposizione normativa: «ferma restando l’unicità del RUP, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono individuare modelli organizzativi, i quali prevedano la nomina di un responsabile di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento. Le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP». G. M. Brenca, Il Responsabile Unico del Progetto nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in Ceridap. Rivista interdisciplinare sul diritto delle Amministrazioni pubbliche, 3/2023, 186-187.

[4] Infatti, il comma 4 in apertura precisa proprio «ferma restando l’unicità del RUP…». Da segnalare, inoltre, che nelle Osservazioni del 2 febbraio sia l’ANAC che l’ANCI hanno suggerito l’eliminazione del comma 4 perché non facilmente conciliabile con il principio di unicità del responsabile del procedimento.

[5] Si deve ricordare che la disciplina previgente prevedeva infatti la possibilità di nominare un responsabile «per ogni singola procedura per l’affidamento di un appalto o di una concessione». Formulazione, come detto, connotata da una qualche ambiguità, superata oggi dalla più chiara disposizione di cui all’art. 15.

[6] T.A.R. Valle d’Aosta, 6 giugno 2024, n. 26.

[7] T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 4 giugno 2024, n. 177.

[8] T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 26 ottobre 2023, n. 782.

[9] Sulla possibilità di nomina di diversi responsabili per fasi, aveva già avuto modo di pronunciarsi la Corte costituzionale con sentenza 9 luglio 2019, n. 166, relativa alla questione di legittimità costituzionale della legge regionale Sardegna 13 marzo 2018, n. 18, che aveva previsto all’art. 34, c. 1, che «per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico, le amministrazioni aggiudicatrici, ciascuna secondo il proprio ordinamento, nominano un responsabile unico del procedimento per le fasi della programmazione, della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione del contratto pubblico. Tali fasi costituiscono, unitariamente considerate, il progetto del contratto pubblico e il responsabile unico del procedimento è il “responsabile di progetto”», con violazione, come eccepito dal Presidente del Consiglio dei ministri, del concetto di responsabile unico del procedimento, per la «stratificazione delle responsabilità». Secondo il Giudice costituzionale, non può ravvisarsi lesione dell’unicità del RUP, perché «le disposizioni regionali impugnate, regolando le modalità di svolgimento delle funzioni […], da un lato, introducono la figura del responsabile di progetto, che garantisce l’unitarietà nella gestione di tutte le fasi realizzative di un contratto pubblico, e, dall’altro, riconducono ad unità le diverse fasi del procedimento contrattuale, nel quale sono oggettivamente individuabili sub-procedimenti, connotati ciascuno da una innegabile necessità di specifica specializzazione. Sarebbe lo stesso legislatore statale, del resto, ad individuare espressamente i subprocedimenti nel comma 3 dell’art. 31 del codice dei contratti pubblici».

[10] In relazione ai principi, emblematica la Relazione di accompagnamento dove si afferma che «l’idea, quindi, è stata quella non tanto di richiamare i principi “generalissimi” dell’azione amministrativa (già desumibili dalla Costituzione e dalla legge n. 241/1990), ma di fornire una più puntuale base normativa anche a una serie di principi “precettivi”, dotati di immediata valenza operativa, che vanno in parte a soppiantare la struttura normativa rigida, dettagliata, a volte contraddittoria, attraverso la quale detti principi hanno finora trovato spazio angusto, nel tessuto normativo».

[11] V., ad es., l’art. 31, comma 3 del d.lgs. n. 50 /2016, che prevedeva: “il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti”.

[12] Seppur in diverso ambito, è interessante osservare quanto il Consiglio di Stato, Comm. spec., 7 aprile 2016, n. 890, nel parere reso sullo schema di decreto legislativo recante norme per il riordino della disciplina in materia di conferenza dei servizi, in attuazione dell’art. 2 della legge 7 agosto 2015, n. 124, ha avuto modo di affermare sull’importanza del ‘fattore umano’, senza il quale quanto previsto dalla legge non può trovare corretta attuazione. Pur trattandosi di osservazioni riferite alla conferenza di servizi, esse sembrano assumere una valenza generale, nel momento in cui si afferma che «l’amministrazione (rectius, l’amministratore) procedente deve infatti anche essere ‘capace’, da un punto di vista organizzativo-procedimentale, di condurre la conferenza di servizi verso la tempestiva assunzione della decisione finale – positiva o negativa che sia – conoscendo nel dettaglio e utilizzando tutti gli strumenti procedimentali che la legge gli offre (e che meglio gli offrirà in futuro). Deve essere ‘capace’, da un punto di vista professionale, di preferire, alla ricerca del compromesso tra amministrazioni, la soluzione – positiva o negativa che sia – del problema dei cittadini (soluzione che passa attraverso una efficace sintesi degli interessi pubblici in ciascuna fattispecie). Deve essere ‘capace’, da un punto di vista giuridico, di assumersi le sue responsabilità senza timori piuttosto che preferire soluzioni più prudenti, ma meno efficaci o addirittura inutili. Deve essere ‘capace’, da un punto di vista tecnico, di non limitarsi all’analisi dei profili giuridico-amministrativi nella valutazione dei diversi interessi pubblici, ma di considerare anche gli aspetti economici delle problematiche all’esame, misurando e quantificando l’impatto delle misure amministrative da adottare. Tale opera di ‘capacitazione’ delle amministrazioni (rectius, degli amministratori) procedenti appare indispensabile, e su di essa occorre un’attenzione specifica del Governo». Con l’ulteriore importante sottolineatura che in mancanza di attenzione al ‘fattore umano’ in relazione alla capacità di gestione del procedimento, per quanto complesso esso possa essere, «ogni nuovo meccanismo – giocoforza complesso – appare destinato a diventare l’ennesima ‘buona legge’ non applicata in concreto».

[13] La Relazione definisce l’introduzione del principio «fondamentale» per segnare «un cambio di passo rispetto al passato».

[14] Così, tra i tanti, F. Cintioli, Il principio il risultato nel codice dei contratti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it, 2023; A. Massari, Verso un nuovo anno … e un nuovo codice …, in Appalti e Contratti, n. 12/2022. A sottolinearne con enfasi il carattere di novità di assoluto rilievo anche F. Caringella, Il nuovo Codice dei contratti pubblici: riforma o rivoluzione?, in www.giustizia-amministrativa.it, 2023; L. Carbone, La scommessa del codice e il suo futuro, in www.giustizia-amministrativa.it, 2023.

[15] G. Taglianetti, Contratti pubblici e principio del risultato. Profili sostanziali e processuali, in Federalismi.it, n. 14/2024 evidenzia come la disposizione inserita nel nuovo Codice dei contratti pubblici non sia particolarmente incisiva, non recando una definizione precisa di risultato né ponendo una chiara e predeterminata gerarchia di prevalenza tra il principio di risultato e gli altri principi. L’A. sottolinea invece come, osservando altre normative, come, ad esempio, la speciale disciplina processuale dei contratti pubblici, soprattutto in considerazione di alcune novità introdotte dalla normativa emergenziale, si può notare come emerge in modo molto diverso la centralità del principio del risultato.

[16] Cfr., in part., M.R. Spasiano, Funzione amministrativa e legalità di risultato, Torino, 2003. Di recente, A. Sandulli, Il principio del risultato quale criterio interpretativo e applicativo, in Dir. pubbl., 2/2024, 349 ss.

[17] La modifica normativa più recente, avvenuta con l’art. 4, comma 1, del d.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, ha previsto che «resta in ogni caso ferma la possibilità per le stazioni appaltanti, in caso di accertata carenza nel proprio organico di personale in possesso dei requisiti di cui all’allegato I.2., di nominare il RUP tra i dipendenti di altre amministrazioni pubbliche».

[18] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 febbraio 2018, n. 778.

[19] Art. 4, Allegato I.2 al Codice. La norma precisa, inoltre, che il RUP può svolgere, per uno o più interventi e nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista o di direttore dei lavori.

[20] Art. 5, Allegato I.2 al Codice. Oltre a tali requisiti, la stazione appaltante può richiedere altresì il possesso della laurea magistrale nonché «di specifiche comprovate competenze».

[21] Già la Corte costituzionale, nel valutare la legittimità di alcune norme della legge regionale Sardegna n. 8/2018, aveva dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale, precisando che è legittima la normativa regionale che prevede la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di nominare un responsabile per le fasi, in quanto l’unicità del centro di responsabilità procedimentale è garantita dal responsabile di progetto. Non sussiste, dunque, un contrasto con il principio di responsabilità unica.

[22] Si prevede che «in sede di prima applicazione del codice, l’allegato I.2 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice».

[23] A. Iannotti della Valle, commento all’art. 15, in Luca R. Perfetti (a cura di), Codice dei contratti pubblici commentato, cit., 116.

[24] In effetti, un rapido raffronto tra l’enunciazione dei principi contenuta nei due testi normativi mostra, da un lato, economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza che delineano un sistema che invera il buon andamento sancito dalla Costituzione. Nel d.lgs. 36 del 2023, invece, appare manifesta una prevalenza dei principi del risultato, fiducia e libero accesso al mercato, in un sistema che trova completamento con gli ulteriori principi richiamati.

[25] È l’art. 6 dell’allegato I.2 che contiene le previsioni relative ai compiti del RUP. Esso contempla, così, nel primo comma, un generale potere di coordinamento anche con il contributo dei responsabili di fase. Nel secondo comma vi è poi una elencazione puntuale di funzioni dalla lettera a) alla m). Si tratta di un disegno dei ruoli che intende cogliere tutti i momenti dell’attività affidata al RUP. Si segnalano, così, in particolare, per inquadrare i suoi poteri, la possibilità di proporre alla stazione appaltante la conclusione di un accordo di programma (lett. c)); l’indizione delle conferenze di servizi (lett. d)); nonché la decisione sui sistemi di affidamento (lett. g)). Al comma 3, infine, si prevede in via residuale che «esercita altresì tutte le competenze che gli sono attribuite da specifiche disposizioni del codice e, in ogni caso, svolge tutti i compiti relativi alla realizzazione dell’intervento pubblico che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti».

[26] L’art. 7 dell’Allegato I.2, comma 1 elenca i compiti specifici per la fase di affidamento. Tale elenco (dalla lett. a) alla lett. g) indica il complesso delle attività affidate al RUP in questa fase. Anche in tal caso l’indicazione è puntuale e, in particolare, emerge la funzione decisionale nel momento in cui, ai sensi della lett. b), «svolge la verifica di congruità delle offerte in caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo […]», della lett. c), «svolge la verifica sulle offerte anormalmente basse con l’eventuale supporto della commissione nominata ai sensi dell’articolo 93 del codice»; e della lettera d), «dispone le esclusioni dalle gare». Anche in questo caso c’è una previsione residuale, quando il comma 2 stabilisce che «il RUP esercita altresì tutte le competenze che gli vengono attribuite da specifiche disposizioni del codice e, in ogni caso, svolge tutti i compiti relativi alla fase di affidamento che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti».

[27] La relativa disciplina è nell’art. 8, con il comma 1 che contiene una elencazione puntuale. Va, così, notata la funzione rilevante nell’organizzazione di tale fase nel rapporto con il direttore dei lavori (lett. «a) impartisce al direttore dei lavori, con disposizioni di servizio, le istruzioni occorrenti a garantire la regolarità degli stessi); quella che concerne gli oneri di sicurezza (lett. «c) vigila insieme al direttore dei lavori e al coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, sul rispetto degli oneri della sicurezza relativi alle prestazioni affidate in subappalto; d) adotta gli atti di competenza a seguito delle iniziative e delle segnalazioni del coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione sentito il direttore dei lavori, laddove tali figure non coincidano; e) svolge, su delega del soggetto di cui all’articolo 26, comma 3, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, i compiti ivi previsti, qualora non sia prevista la predisposizione del piano di sicurezza e di coordinamento; f) assume il ruolo di responsabile dei lavori, ai fini del rispetto delle norme sulla sicurezza e salute dei lavoratori sui luoghi di lavoro. Il RUP, nello svolgimento dell’incarico di responsabile dei lavori, salvo diversa indicazione e fermi restando i compiti e le responsabilità di cui agli articoli 90, 93, comma 2, 99, comma, e 101, comma 1, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, richiede la nomina del coordinatore per la sicurezza in fase di progettazione e del coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione dei lavori; g) prima della consegna dei lavori, tiene conto delle eventuali proposte integrative del piano di sicurezza e di coordinamento formulate dagli operatori economici, quando tale piano sia previsto ai sensi del decreto legislativo n. 81 del 2008») e le decisioni per il buon esito della procedura (lett. «l) autorizza le modifiche dei contratti di appalto in corso di esecuzione anche su proposta del direttore dei lavori; m) approva i prezzi relativi a nuove lavorazioni originariamente non previste, determinati in contraddittorio tra il direttore dei lavori e l’impresa affidataria, rimettendo alla valutazione della stazione appaltante le variazioni di prezzo che comportino maggiori spese rispetto alle somme previste nel quadro economico; n) irroga le penali per il ritardato adempimento degli obblighi contrattuali in contraddittorio con l’appaltatore, anche sulla base delle indicazioni fornite dal direttore dei lavori; o) ordina la sospensione dei lavori per ragioni di pubblico interesse o necessità, nei limiti e con gli effetti previsti dall’articolo 121 del codice»). Anche in tal caso, il comma 5 prevede in via residuale che il RUP può svolgere tutti i compiti che gli vengono attribuiti da specifiche disposizioni del Codice o quelli relativi alla fase di esecuzione non specificatamente affidati ad altri organi o soggetti.

[28] M. Giustiniani, Il nuovo Codice dei contratti pubblici. Prima e dopo la riforma, Napoli, 2023, 50 ss.

[29] A. Massari, Il nuovo Codice dei contratti pubblici, Maggioli, 2023, 89 ss.

[30] L’attribuzione della competenza a adottare provvedimenti di esclusione dalle gare, ad esempio, costituisce recepimento di orientamenti giurisprudenziali precedenti. Si v. Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5934. Sui rapporti con la commissione giudicatrice, T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 5 gennaio 2021, n. 58. In altra occasione il Consiglio di Stato (sez. IV, 09/07/2020, n.4401), nel richiamare una precedente giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1104) ha precisato che «l’art. 31, comma 5, d.lgs. n. 50 riconosce la competenza generale del R.U.P. a svolgere tutti i compiti (id est, ad adottare tutti gli atti della procedura)…, evidenziando, dunque, la possibilità che questi non compia soltanto operazioni di carattere materiale, ma svolga anche attività giuridica esternata in veri e propri atti».

[31] Di recente, A. Sandulli, Imparzialità e buon andamento tra principio del risultato e rapporto politica-amministrazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 2024, 4, 1141 ss.

[32] Sotto questo aspetto, si tratta di un potere significativo, che si affianca a quello della commissione di gara. La norma prevede nella lettera e) dell’art. 7 dell’Allegato I.2 che «in caso di procedura che prevede l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa può svolgere tutte le attività che non implicano l’esercizio di poteri valutativi che spettano alla commissione giudicatrice».

^[33] Il Ministero per le Infrastrutture e i Trasporti dallo scorso 12 marzo 2024 ha attivato un apposito portale telematico dedicato alla formazione di queste figure, in collaborazione con ITACA – Istituto per l’innovazione e trasparenza degli appalti e la compatibilità ambientale, IFEL – Istituto per la Finanza e l’Economia Locale e SNA – Scuola Nazionale dell’Amministrazione, denominato “Piano Nazionale di Formazione per la Professionalizzazione del RUP”.

[34] Si aggiunge, altresì, che «nel testo si innova, non a caso, anche sotto questo profilo, ponendo le basi normative sia per la digitalizzazione che per la riqualificazione, in coerenza con il tavolo costituito da presidente del Consiglio, secondo gli obiettivi del PNRR, e prevedendo da un lato la possibilità di procedure sperimentali e dall’altro l’integrazione della cabina di regia, già prevista dal codice recente, con un help desk che accompagni le amministrazioni durante il primo anno di vita del codice. Queste misure possono rivelarsi decisive per l’effettivo funzionamento della riforma».

[35] L’art. 30 prevede che «1. Per migliorare l’efficienza le stazioni appaltanti e gli enti concedenti provvedono, ove possibile, ad automatizzare le proprie attività ricorrendo a soluzioni tecnologiche, ivi incluse l’intelligenza artificiale e le tecnologie di registri distribuiti, nel rispetto delle specifiche disposizioni in materia.

2. Nell’acquisto o sviluppo delle soluzioni di cui al comma 1 le stazioni appaltanti e gli enti concedenti:
3. a) assicurano la disponibilità del codice sorgente, della relativa documentazione, nonché di ogni altro elemento utile a comprenderne le logiche di funzionamento;
4. b) introducono negli atti di indizione delle gare clausole volte ad assicurare le prestazioni di assistenza e manutenzione necessarie alla correzione degli errori e degli effetti indesiderati derivanti dall’automazione.
5. Le decisioni assunte mediante automazione rispettano i principi di:
6. a) conoscibilità e comprensibilità, per cui ogni operatore economico ha diritto a conoscere l’esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino e, in tal caso, a ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata;
7. b) non esclusività della decisione algoritmica, per cui comunque esiste nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatizzata;
8. c) non discriminazione algoritmica, per cui il titolare mette in atto misure tecniche e organizzative adeguate al fine di impedire effetti discriminatori nei confronti degli operatori economici.
9. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano ogni misura tecnica e organizzativa atta a garantire che siano rettificati i fattori che comportano inesattezze dei dati e sia minimizzato il rischio di errori, nonché a impedire effetti discriminatori nei confronti di persone fisiche sulla base della nazionalità, dell’origine etnica, delle opinioni politiche, della religione, delle convinzioni personali, dell’appartenenza sindacale, dei caratteri somatici, dello status genetico, dello stato di salute, del genere o dell’orientamento sessuale.
10. Le pubbliche amministrazioni pubblicano sul sito istituzionale, nella sezione «Amministrazione trasparente», l’elenco delle soluzioni tecnologiche di cui al comma 1 utilizzate ai fini dello svolgimento della propria attività».

^[36] La nuova formulazione dell’art. 1-bis del D.lgs.165/01 è la seguente: «1-bis. I dipendenti pubblici, con esclusione dei dirigenti e del personale docente della scuola, delle accademie, dei conservatori e degli istituti assimilati, sono inquadrati in almeno tre distinte aree funzionali. La contrattazione collettiva individua un’ulteriore area per l’inquadramento del personale di elevata qualificazione. Le progressioni all’interno della stessa area avvengono, con modalità stabilite dalla contrattazione collettiva, in funzione delle capacità culturali e professionali e dell’esperienza maturata e secondo principi di selettività, in funzione della qualità dell’attività svolta e dei risultati conseguiti, attraverso l’attribuzione di fasce di merito. Fatta salva una riserva di almeno il 50 per cento delle posizioni disponibili destinata all’accesso dall’esterno, le progressioni fra le aree e, negli enti locali, anche fra qualifiche diverse, avvengono tramite procedura comparativa basata sulla valutazione positiva conseguita dal dipendente negli ultimi tre anni in servizio, sull’assenza di provvedimenti disciplinari, sul possesso di titoli o competenze professionali ovvero di studio ulteriori rispetto a quelli previsti per l’accesso all’area dall’esterno, nonché sul numero e sulla tipologia degli incarichi rivestiti. In sede di revisione degli ordinamenti professionali, i contratti collettivi nazionali di lavoro di comparto per il periodo 2019-2021 possono definire tabelle di corrispondenza tra vecchi e nuovi inquadramenti, ad esclusione dell’area di cui al secondo periodo, sulla base di requisiti di esperienza e professionalità maturate ed effettivamente utilizzate dall’amministrazione di appartenenza per almeno cinque anni, anche in deroga al possesso del titolo di studio richiesto per l’accesso all’area dall’esterno. All’attuazione del presente comma si provvede nei limiti delle risorse destinate ad assunzioni di personale a tempo indeterminato disponibili a legislazione vigente.»

^[37] CCNL 2019-2021 per le funzioni centrali siglato dalle parti sociali il 9 maggio 2022

^[38] Cons. Stato, sez. V, 10 maggio 2022, n. 3638.

^[39] La Relazione in merito all’art. 1 descrive come il comma 1 “codifica il principio del risultato ed enuncia quindi l’interesse pubblico primario del codice, come finalità principale che stazioni appaltanti ed enti concedenti devono sempre assumere nell’esercizio delle loro attività: l’affidamento del contratto e la sua esecuzione con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, sempre nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza, che vengono espressamente richiamati.”

^[40] Una guida internazionale molto nota, il Project Management Body of Knowledge, riporta la seguente definizione: «project management è l’applicazione di conoscenze, attitudini, strumenti e tecniche alle attività di un progetto al fine di conseguirne gli obiettivi».

^[41] I passi comuni alla maggior parte delle tecniche di pianificazione prevedono di:

• identificare le attività elementari (task) necessarie a produrre i deliverable associati a ciascun elemento della work breakdown structure (WBS) e le loro interdipendenze;
• assegnare task o compiti a persone/responsabilità (Organization Breakdown Structure);
• rappresentare la scomposizione dei task in un diagramma di Gantt, mettendo in evidenza le interrelazioni tra i diversi elementi del progetto (work packages, task e output) in una scala temporale;
• valorizzare la quantità di lavoro necessaria (il cosiddetto effort) a completare ciascun task, determinando la tipologia di risorse (umane e materiali) necessarie alla realizzazione;
• calcolare i tempi di realizzazione di ciascun task in base al numero di risorse a loro assegnate;
• determinare i costi del personale per la realizzazione di ciascun task moltiplicando la quantità di lavoro (effort) stimato per i costi medi delle tipologie di risorse individuate e aggiungendo i costi degli altri materiali e servizi necessari;
• determinare il percorso critico in base alle dipendenze della WBS;
• calcolare il tempo totale (il cosiddetto elapsed) sommando i tempi di tutti i task che si trovano all’interno del percorso critico;
• determinare il costo totale sommando i costi (personale + materiali + servizi) di tutti i task.

^[42] Bando Pubblicato dal Ministero della Cultura in data 27 maggio 2024 telematicamente attraverso il portale unico del reclutamento e visionabile al link https://www.inpa.gov.it/bandi-e-avvisi/dettaglio-bando-avviso/?concorso_id=26652df0d04248318029dee801f45f11

^[43] Lettera aperta al Ministro della Cultura inviata da ANAI (Associazione Nazionale Archivistica Italiana), AIB (Associazione Italiana Biblioteche), Associazione Bianchi Bandinelli, ANA (Associazione Nazionale Archeologi), API-MIBACT, Archeoimprese, Assotecnici (Associazione nazionale dei tecnici per la tutela dei beni culturali e ambientali), CIA (Confederazione Italiana Archeologi) reperibile on line al link https://www.aib.it/documenti/ministro-reclutamento-75-elevate-professionalita/

L'articolo Il responsabile unico del progetto nel d.lgs. n. 36 del 2023: ruolo, funzioni e peculiarità del garante del principio del risultato nel processo di capacity building della Pubblica Amministrazione proviene da Giustamm.

Riv. n. 11/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Maria Giulia Venier

Abstract: L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7 del 24 aprile 2024, pronunciandosi in ordine ai requisiti necessari di partecipazione ad una gara pubblica, ha approfondito la tematica dell’accertamento del requisito della regolarità fiscale di cui all’articolo 80, comma 4, del Decreto Legislativo 50/2016. Il contributo, pur facendo riferimento a un contratto regolato dal precedente D. Lgs. n. 50/2016, è di attuale interesse, avendo ad oggetto la valenza dei certificati emessi tramite AVCPass, attualmente denominato Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico e soffermandosi sull’interpretazione e sull’impatto del principio di buona fede all’interno delle dinamiche di trasparenza e collaborazione che devono governare i procedimenti amministrativi.

Sommario: 1. La decisione di prime cure e l’ordinanza di rimessione 4 gennaio 2024, n. 161 del Consiglio di Stato.  2. I principi di diritto enunciati dall’Adunanza Plenaria 24 aprile 2024, n. 7 e considerazioni sul decisum. 3. Il principio di buona fede. 4. La decisione della Plenaria nel contesto del nuovo sistema FVOE.

1. La decisione di prime cure e l’ordinanza di rimessione 4 gennaio 2024, n. 161 del Consiglio di Stato.

La vicenda che ha interessato l’Adunanza Plenaria trae origine dalla procedura di gara indetta da ARIA (Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti) per l’affidamento del servizio di pulizia e disinfezione di ambienti sanitari, aggiudicata a Dussmann Service s.r.l.

La società seconda classificata, Markas s.r.l., ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione contestando la regolarità fiscale dell’affidataria e affermando, in particolare, che il mancato pagamento delle sanzioni pecuniarie relative al ritardato pagamento del contributo unificato, dovuto per un precedente giudizio, avrebbe dovuto comportare la sua esclusione dalla gara.

Più nel dettaglio, l’operatore economico aveva corrisposto il contributo unificato su un precedente giudizio soltanto al momento della presentazione dell’offerta, ma non le relative sanzioni richieste per il ritardato pagamento, pari a diciottomila euro. Questa irregolarità fiscale, accertata in via definitiva, avrebbe, pertanto, dovuto determinare l’esclusione della società dalla gara.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sede di Milano, con sentenza del 5 giugno 2023, n. 1403, ha rigettato il ricorso principale, sostenendo la mancata notifica all’impresa dell’importo del contributo unificato e che quest’ultimo sarebbe stato conosciuto dall’aggiudicataria solamente a gara avviata e corrisposto, inoltre, puntualmente. La regolarità fiscale sarebbe stata, pertanto, ripristinata. Il TAR, di conseguenza, ha dichiarato contestualmente l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto dalla Società resistente e confermato, pertanto, l’aggiudicazione alla Dussmann Service s.r.l.

In seguito, la ricorrente principale rimasta soccombente ha proposto appello avverso la citata sentenza, sull’assunto che il giudice di prime cure sarebbe incorso nell’errore di disconoscere la sussistenza della prospettata causa di esclusione dalla gara e nell’errore di ignorare la mancata dichiarazione da parte dell’aggiudicataria.

Più specificamente, l’appellante principale, sottolineando il principio generale della necessaria continuità del possesso dei requisiti di partecipazione per l’intera durata della procedura, ha contestato che l’aggiudicataria in corso di gara avesse perso in modo manifesto il requisito della regolarità fiscale, senza che la stazione appaltante l’avesse rilevato e ne avesse preso atto attraverso l’adozione delle necessarie determinazioni di esclusione dalla procedura di gara.

D’altra parte, sia l’aggiudicataria che la Stazione Appaltante hanno richiamato il consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui, nelle gare pubbliche, è escluso qualsiasi potere per la stazione appaltante di contestare le certificazioni rilasciate dalle autorità competenti (nel caso di specie, quelle dell’Agenzia delle Entrate inerenti la regolarità contributiva e tributaria degli operatori economici partecipanti, le quali attestano la regolarità dell’impresa sotto il profilo fiscale). Pertanto, hanno sostenuto che la mancanza di irregolarità rilevanti sarebbe stata appurata attraverso plurime certificazioni, ottenute dalla stazione appaltante in diversi momenti della procedura (da ultimo, nella fase che precede l’aggiudicazione, all’atto di verifica del possesso dei requisiti).

Secondo tale consolidata giurisprudenza, le certificazioni sono imposte alle stazioni appaltanti, non residuando alle stesse la facoltà di sindacarne il contenuto così come il potere di un autonomo apprezzamento sui loro presupposti. Infatti, compete in via esclusiva all’Agenzia delle entrate il compito di giudicare la regolarità fiscale dei partecipanti ad una gara pubblica, questo al pari della valutazione sulla sussistenza della gravità dell’infrazione previdenziale, attribuita agli enti previdenziali.[1]

In sede di appello la Sezione Terza del Consiglio di Stato, presso cui pendeva il giudizio, ha adottato l’ordinanza 4 gennaio 2024, n. 161 con rimessione all’Adunanza Plenaria di un possibile contrasto giurisprudenziale fra la consolidata giurisprudenza richiamata in atti dall’aggiudicataria e dalla Stazione appaltante e l’ulteriore e del pari “consolidato principio”[2] pronunciato dall’Adunanza Plenaria, nella sentenza del 20 luglio 2015, n. 8. Secondo quest’ultimo, potendo la verifica dei requisiti essere effettuata in qualsiasi fase della procedura di gara, è richiesto che l’impresa mantenga costantemente i requisiti di partecipazione durante tutta la durata del procedimento. In altri termini, non è sufficiente possederli al momento della presentazione dell’offerta, ma essi devono essere mantenuti fino alla conclusione della gara e poi ancora fino alla stipula del contratto.[3]

Occorre sottolineare che tale adempimento non è richiesto in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto per garantire la persistenza della serietà e della volontà dell’impresa di avanzare un’offerta credibile. A tutela, dunque, della certezza per la stazione appaltante di costituire un rapporto con un soggetto che, dal momento in cui si candida in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia munito di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale fondamentali per contrattare con la Pubblica Amministrazione.

Secondo quanto sancito dall’A.P. n. 8/2015, questo specifico onere di continuità del possesso dei requisiti oltre ad essere del tutto ragionevole, in quanto posto a presidio dell’esigenza della stazione appaltante di aver coscienza in qualsiasi momento dell’affidabilità dell’operatore economico, è altresì non sproporzionato, potendo quest’ultimo ottemperare in modo del tutto agevole, facendo ricorso all’ordinaria diligenza. Gli operatori economici devono adempiere al fine di poter correttamente insistere e gareggiare nel mercato concorrenziale degli appalti pubblici, così da garantire costantemente la qualificazione loro richiesta e la possibilità concreta della relativa dimostrazione e verifica.

Di talché, il Collegio ha rimesso all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

1. Ancorché sussista il principio dell’insindacabilità da parte della stazione appaltante delle certificazioni dell’Agenzia delle Entrate sull’assenza di irregolarità fiscali degli operatori economici partecipanti a una gara pubblica, l’A.P. si domanda se ci sia comunque l’obbligo per ciascun concorrente di comunicare sempre tempestivamente alla stazione appaltante le eventuali irregolarità che dovessero comparire durante la gara;
2. Se in capo alla stazione appaltante vi sia l’obbligo di verificare che l’aggiudicatario sia privo di irregolarità per l’intera durata della procedura di gara, eventualmente attraverso la richiesta di certificazioni che siano valide per l’intero periodo, dalla presentazione dell’offerta fino all’aggiudicazione;

• Se un operatore economico che ha partecipato alla gara, che impugna il provvedimento di aggiudicazione, abbia la facoltà di dimostrare in qualsiasi momento della procedura di gara, ed eventualmente attraverso quali strumenti, che l’aggiudicatario non possiede più il requisito di regolarità, con conseguente obbligo per l’amministrazione di escluderlo dalla procedura stessa e relativo dovere per il giudice amministrativo di verificare l’illegittimità dell’aggiudicazione e determinarne l’annullamento.

2. I principi di diritto enunciati dall’Adunanza Plenaria 24 aprile 2024, n. 7 e considerazioni sul decisum.

Il Collegio, con la menzionata recente sentenza e in risposta ai primi due quesiti formulati nell’ordinanza di rimessione, afferma preliminarmente che sia da escludere un contrasto giurisprudenziale e ritiene opportuno ribadire il prevalente orientamento per il quale i certificati emessi dalle autorità competenti, relativi alla regolarità fiscale o contributiva del concorrente, sono considerati dichiarazioni di scienza e rientrano tra gli atti di certificazione o attestazione, aventi efficacia probatoria fino a querela di falso. Di conseguenza, la stazione appaltante è esonerata da ulteriori verifiche, potendo fare affidamento su tali attestazioni. Questo orientamento riguarda esclusivamente il profilo probatorio dell’esistenza dei requisiti richiesti, nonché delle verifiche necessarie per accertare la veridicità delle dichiarazioni presentate dal concorrente in sede di gara, come stabilito dall’art. 86, co. 2, del D. Lgs. n. 80/2016, applicabile ratione temporis alla fattispecie.[4]

In questa pronuncia il Supremo Collegio afferma che il partecipante ad una gara pubblica è tenuto a possedere in modo continuativo i requisiti di ammissione necessari e deve dichiarare sin dalla presentazione dell’offerta le eventuali mancanze[5]. Come stabilito dall’art. 85, co. 1, del D. Lgs. n. 50/2016, il concorrente deve attestare, mediante il DGUE (Documento di Gara Unico Europeo), l’assenza delle cause di esclusione sancite dall’art. 80[6], co. 1, del D. Lgs. n. 50/2016. Sebbene tale norma non prescriva espressamente l’obbligo di dare comunicazione alla stazione appaltante di cause di esclusione sopraggiunte dopo la presentazione dell’offerta, l’obbligo deriva dalla necessità prevista dall’art. 1, co. 2-bis, della Legge 7 agosto 1990, n. 241, secondo la quale “i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione devono essere improntati ai princìpi di collaborazione e buona fede”.

Questa norma stabilisce un principio di carattere generale che disciplina l’attività amministrativa e trova applicazione anche nel contesto specifico dei contratti pubblici, come confermato dalla giurisprudenza amministrativa.[7]

In questa prospettiva, dunque, dovendo i requisiti di partecipazione permanere per l’intera durata della procedura e fino alla conclusione del contratto, ne deriva l’obbligo per la stazione appaltante di effettuare le verifiche necessarie sull’intero periodo di riferimento[8], principio che si evince anche dall’art. 80, co. 6, del D. Lgs. n. 50/2016.[9]

Secondo la decisione in commento, in merito al requisito relativo all’assenza di debiti tributari, la certificazione rilasciata dall’ente fiscale competente, come l’Agenzia delle Entrate o altra amministrazione con poteri impositivi, secondo l’art. 86, co. 2, lett. b), del D. Lgs. n. 50/2016, deve riguardare l’intero periodo rilevante, ovvero dal momento della presentazione dell’offerta fino alla stipula del contratto.

In relazione al terzo quesito, l’Adunanza precisa che, a prescindere dalle verifiche effettuate dalla stazione appaltante, il concorrente che contesta l’aggiudicazione ha sempre la facoltà di dimostrare, con qualsiasi mezzo adeguato, sia l’assenza originaria del requisito di regolarità fiscale da parte dell’aggiudicatario, sia la sua perdita nel corso della procedura di gara.

In particolar modo, per quanto concerne la certificazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate, o dai soggetti previdenziali e assistenziali (DURC)[10], la giurisprudenza consolidata stabilisce che spetti al giudice amministrativo[11] accertare incidentalmente la validità e l’integrità di tale certificazione, considerandola un atto interno al processo di verifica dei requisiti dichiarati dal concorrente.[12]

Sulla base dei principi giuridici sopra esposti, l’Adunanza ha esaminato la questione oggetto del ricorso e, trattando congiuntamente sia il primo motivo di appello principale che quello incidentale, stabilisce che il contributo unificato rientra nella categoria delle entrate tributarie, condividendone tutte le caratteristiche essenziali quali l’obbligatorietà della prestazione e il collegamento alla spesa pubblica per il servizio giudiziario, in base a un presupposto economicamente rilevante.[13]

Allo stesso modo, anche le sanzioni pecuniarie derivanti dal mancato o tardivo pagamento del contributo unificato hanno tale natura fiscale, configurandosi come obbligazioni accessorie fondate su un rapporto di tipo tributario.[14]

Ad avviso del Collegio, il mancato versamento delle sanzioni applicate per l’omesso pagamento del contributo unificato entro i termini stabiliti costituisce, pertanto, motivo di esclusione ai sensi dell’art. 80, co. 4, del D. Lgs. n. 50/2016, qualora la violazione sia considerata grave e sia stata definitivamente accertata.

Nel caso specifico, l’aggiudicataria, avendo omesso di versare tempestivamente il contributo unificato, risulta carente del requisito di regolarità fiscale, a causa di una violazione tributaria qualificabile come “grave”, poiché l’importo eccede la soglia di 5.000 euro fissata dall’art. 48-bis, co. 1 e 2-bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, richiamato dall’art. 80, co. 4, del D. Lgs. n. 50/2016[15]. La violazione è inoltre “definitivamente accertata”, in quanto l’invito al pagamento, che funge da atto di accertamento dell’importo dovuto, è stato regolarmente notificato presso l’indirizzo del difensore domiciliatario, come previsto dall’art. 248, co. 2, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.

In assenza dell’impugnazione dell’invito al pagamento, si è quindi cristallizzata l’obbligazione relativa sia al contributo unificato sia alla sanzione pecuniaria.

Inoltre, afferma il Collegio, non è rilevante che al momento della presentazione dell’offerta non fossero presenti pendenze tributarie nel cassetto fiscale, né che la regolarità fiscale fosse stata confermata dall’Agenzia delle Entrate e dall’ANAC attraverso l’AVCPass, poiché:

1. il contributo unificato non rientra tra i tributi gestiti dall’Agenzia delle Entrate, e i relativi debiti sono iscritti nel ‘cassetto fiscale’ solo dopo l’emissione del ruolo, senza quindi influire sul certificato fiscale;
2. il documento acquisito tramite AVCPass è anch’esso privo di rilevanza, in quanto non contiene informazioni su eventuali debiti derivanti dal mancato o ritardato pagamento del contributo unificato e delle relative sanzioni.

Ad ogni modo, il giudice, nel contesto di un ricorso contro il provvedimento di aggiudicazione, mantiene il potere di verificare la validità e l’integrità delle certificazioni rilasciate dalle amministrazioni competenti in merito ai requisiti di partecipazione.

In base a tali considerazioni, l’Adunanza Plenaria, riformando la sentenza di primo grado oggetto di impugnazione, accoglie l’appello principale e respinge quello incidentale, annullando così l’atto di ammissione alla gara dell’aggiudicataria e la conseguente aggiudicazione.[16] Pertanto, il Supremo Collegio dichiara l’inefficacia del contratto stipulato, ai sensi dell’art. 122 del Codice del Processo Amministrativo con susseguente subentro della seconda classificata, previo accertamento, da parte della stazione appaltante, del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.

Pare a chi scrive che la sentenza dell’Adunanza Plenaria del 24 aprile 2024 costituisca un rilevante precedente in ambito di appalti pubblici, riaffermando l’importanza dell’osservanza del principio di buona fede e di un rigoroso controllo sui requisiti fiscali nel procedimento. Il principio secondo cui i requisiti devono essere mantenuti per tutta la durata della procedura, unito all’obbligo di trasparenza da parte dei partecipanti, rafforza ulteriormente il quadro normativo volto a garantire competitività, trasparenza ed equità nelle procedure pubbliche.

Il settore della contrattualistica pubblica presenta particolarità distintive – la sua diretta derivazione dal diritto europeo e la connessione stretta con i circuiti economico-finanziari nazionali – che richiedono una sempre maggiore chiarezza normativa da parte del legislatore e delle autorità pubbliche.[17] Lo stesso legislatore interviene frequentemente nella disciplina dei contratti pubblici, cercando di bilanciare concorrenza, trasparenza, celerità e affidabilità degli operatori, evitando al contempo di gravarli eccessivamente con oneri dichiarativi. L’utilizzo di un linguaggio giuridico ambiguo riguardo ai requisiti di ammissione e valutazione dei partecipanti, unito alla diffusione di figure contrattuali flessibili e atipiche, può generare non poche difficoltà in termini di certezza e richiede, pertanto, frequenti operazioni di interpretazione normativa[18].

3. Il principio di buona fede.

La sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 7 del 24 aprile 2024 rafforza la configurazione della buona fede come principio cardine delle procedure di gara. Tale principio, definito in modo esteso dalla Legge n. 241/1990, pone in capo alla Pubblica Amministrazione il dovere di instaurare i rapporti con i cittadini sulla base dei principi di trasparenza, cooperazione e correttezza. La buona fede non si limita ad essere un requisito di correttezza formale; esso rappresenta un dovere giuridico attivo che impone alle parti comportamenti equi e rispettosi dei diritti e degli interessi legittimi coinvolti. Questo aspetto assume particolare rilevanza nelle gare pubbliche, dove trasparenza ed equità nella competizione sono essenziali per il rispetto dei principi di evidenza pubblica.

Gli appalti pubblici costituiscono un mezzo fondamentale attraverso cui l’amministrazione assicura un impiego ottimale delle risorse pubbliche. L’Adunanza Plenaria, richiamando l’art. 80 del D. Lgs. 50/2016, ribadisce che le dichiarazioni rese dai concorrenti devono essere aggiornate e rispecchiare accuratamente la condizione dell’impresa. Tale obbligo è volto ad impedire che soggetti privi dei requisiti possano ottenere l’aggiudicazione, danneggiando così la concorrenza e l’interesse pubblico. Invero, la presenza di irregolarità o dichiarazioni non veritiere può compromettere l’efficienza e la fiducia nel sistema degli appalti.

A ben vedere, l’obbligo di buona fede è reciprocamente vincolante sia per gli operatori economici che per l’Amministrazione.[19] Ciò implica che, così come la Stazione appaltante è tenuta a comportarsi con buona fede in ogni fase della procedura, anche i partecipanti devono garantire alla Pubblica Amministrazione tutte le informazioni necessarie, in modo che questa possa selezionare l’impresa più affidabile con piena consapevolezza.[20]

Sempre secondo il Collegio, in questa prospettiva, gli obblighi dichiarativi svolgono una funzione strumentale, consentendo alla Pubblica Amministrazione di considerare tutte le circostanze rilevanti per valutare i requisiti di moralità e affidabilità dei concorrenti e di comprendere le posizioni degli operatori, favorendo una considerazione equa dei loro interessi.[21]

Per l’Amministrazione, la buona fede si integra e rafforza con altri principi dell’azione amministrativa[22]. Il principio di correttezza trova radici nei valori costituzionali sanciti dall’art. 97 della Costituzione, rappresentando la norma che governa i rapporti con i destinatari della sua attività. La correttezza amministrativa, intesa come evoluzione dei principi di buon andamento e imparzialità – in origine interpretata come divieto di discriminazione – trova espressione nei vincoli che l’amministrazione deve rispettare nei confronti dei terzi, come gli obblighi di pubblicità e di non aggravamento del procedimento, con il dovere di tutelare l’interesse della controparte nei limiti di un ragionevole sacrificio.[23]

Pertanto, un rapporto di reciproca fiducia stabilisce obblighi di cooperazione e buona fede per entrambe le parti, orientati al comune obiettivo di una corretta selezione e una rapida esecuzione dei contratti pubblici. È quindi richiesta una leale collaborazione da parte dell’operatore economico che desidera lavorare con la Pubblica Amministrazione, evitando di compromettere la fiducia che essa ripone in lui attraverso l’assegnazione di un contratto e delle risorse pubbliche connesse. Di conseguenza, i principi di “collaborazione e buona fede” possono essere visti come una tutela potenziata di tutti i rapporti giuridici amministrativi, al fine di promuovere una gestione efficace e trasparente dell’amministrazione pubblica.[24]

Occorre altresì rilevare l’ulteriore orientamento dottrinario e giurisprudenziale teso ad equiparare il procedimento amministrativo alle trattative contrattuali e a sostenere che, come nel diritto privato, esso debba essere guidato, dal suo avvio sino alla conclusione, dai principi di buona fede e correttezza. Ciò è confermato dalla significativa giurisprudenza in tema di responsabilità precontrattuale, la quale stabilisce che anche le amministrazioni pubbliche, sia nelle negoziazioni condotte al di fuori delle procedure di evidenza pubblica che nelle gare, devono rispettare il principio di buona fede e correttezza, sancito dall’art. 1337 codice civile, evitando di ingenerare nella controparte privata aspettative ingiustificate o di disattenderle senza un valido motivo (Tar Lazio, Sez. II, 9 luglio 2018, n. 7628).

Inoltre, rispetto all’orientamento precedente, la citata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5/2018 afferma che la responsabilità precontrattuale[25] della Pubblica Amministrazione può concretizzarsi anche prima dell’aggiudicazione, poiché la Pubblica Amministrazione è vincolata al dovere di buona fede in tutte le fasi della procedura di gara.

In questa prospettiva, la giurisprudenza riconosce una base costituzionale all’obbligo di correttezza precontrattuale della Pubblica Amministrazione, interpretandolo come parte del più ampio dovere di solidarietà (art. 2 Cost.), volto a garantire la libertà di autodeterminazione negoziale degli aspiranti contraenti.[26]

4. La decisione della Plenaria nel contesto del nuovo sistema FVOE.

In relazione alla documentazione disponibile tramite il sistema fascicolo virtuale dell’OE, si riscontrano le medesime criticità evidenziate nella sentenza in esame, ribadendo l’importanza di un approccio proattivo da parte dei concorrenti nel comunicare alla stazione appaltante la propria regolarità fiscale e contributiva, a prescindere dal sistema informatico utilizzato. Anche con il passaggio dal sistema AVCpass al FVOE[27], l’Autorità si limita a garantire la trasmissione e la pubblicazione sicura dei documenti, senza operare modifiche o valutazioni sui contenuti trasmessi dagli Enti convenzionati, né assicurando che questi siano completi. Di conseguenza, è necessaria una collaborazione attiva sia da parte delle stazioni appaltanti che dei concorrenti[28] per il corretto funzionamento del sistema di verifica dei requisiti. Nello specifico, mentre le stazioni appaltanti devono verificare i requisiti non reperibili nel sistema, i concorrenti devono comunque inserire dati e documenti relativi ai requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari non presenti nel FVOE. Le stazioni appaltanti sono inoltre tenute a trasmettere all’ANAC tutte le informazioni sulle cause di esclusione, affinché possano essere annotate nel casellario informatico.

[1] cfr., ex multis, Cons. Stato, A.P., 4 maggio 2012, n. 8; Cons. Stato, Sez. III, 18 dicembre 2020, n. 8148; Cons. Stato, Sez. V, 17 maggio 2013, n. 2682.

[2] C.d. “Principio della continuità”. Per chiarezza espositiva, si riporta quanto sancito dall’A.P., 20 luglio 2015, n.8: “proprio perché la verifica può avvenire in tutti i momenti della procedura (a tutela dell’interesse costante dell’Amministrazione ad interloquire con operatori in via permanente affidabili, capaci e qualificati), allora in qualsiasi momento della stessa deve ritenersi richiesto il costante possesso dei detti requisiti di ammissione”.

[3] Al riguardo, altresì, Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2020, n. 2937: “Il principio di necessaria continuità del possesso dei requisiti di partecipazione […] si estende a tutti i requisiti generali e speciali di partecipazione e postula che gli stessi siano posseduti senza soluzione di continuità dal momento della presentazione della domanda di partecipazione all’aggiudicazione e per tutta la fase di esecuzione, qualora l’impresa sia aggiudicataria dell’appalto”.

[4] Sul punto si vedano: Cons. Stato, Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10, Cons. Stato, Sez. III, 18 dicembre 2020 n. 8148, Cons. Stato, Sez. V, 17 maggio 2013, n. 2682, Cons. Stato, 4 maggio 2012, n. 8.

[5] Le carenze possono riguardare anche i requisiti di regolarità fiscale relativi a pagamenti non esclusivamente connessi all’Agenzia delle Entrate, ma anche ad altre amministrazioni. Ne deriva, pertanto, che eventuali omessi pagamenti comportano automaticamente la perdita dei requisiti necessari e l’eventuale decadenza dell’aggiudicazione di una gara.

[6] Si veda altresì Cons. Stato, Ad. Plen., 28 agosto 2020, n. 16, la quale, affrontando una controversia in materia di appalti, si esprime sul tema della definizione dei cc.dd. obblighi dichiarativi a cui sono tenuti i partecipanti alle procedure di evidenza pubblica. Inoltre, la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 14 aprile 2020, n. 2397 ha affermato che la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 4, del D. Lgs. 12 aprile 2016, n. 50, che riguarda le gravi violazioni accertate in via definitiva relative agli obblighi di pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali secondo la normativa italiana o dello Stato in cui l’operatore economico ha sede, assume carattere definitivo con la notifica delle seguenti tipologie di atti amministrativi: (a) avvisi di accertamento e atti di contestazione ai sensi dell’art. 16 del D. Lgs. 18 dicembre 1997, n. 472; (b) cartelle di pagamento, qualora rappresentino il primo atto di esercizio della pretesa impositiva.

[7] Si veda al riguardo: Cons. Stato, Sez. V, 16 agosto 2021, n. 5882, Cons. Stato, Sez. III, 19 febbraio 2024, n. 1591.

[8]  Sul punto: Cons. Stato, Ad. Plen., 20 luglio 2015, n. 8, Cons. Stato, Sez. III, 10 novembre 2021, n. 7482, Cons. Stato, Sez. IV, 4 maggio 2015, n. 2231.

[9] Il quale stabilisce che: “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5”.

[10] Così Cons. Stato, Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10, per la quale il (DURC) assume la natura di una dichiarazione di scienza e si qualifica come un atto di certificazione o attestazione che ha valore probatorio fino a querela di falso. E ancora, la competenza a giudicare su questioni riguardanti la regolarità del DURC spetta al giudice amministrativo, in quanto esso costituisce un elemento interno alla fase procedurale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante a una gara. Secondo il Collegio, in materia di contratti pubblici, il DURC non riveste un ruolo autonomo, ma funge da presupposto di legittimità per un provvedimento amministrativo emesso dalla stazione appaltante. Infine, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sezione X, nella sentenza del 10 luglio 2014, ritiene conforme con il diritto comunitario la normativa italiana relativa al DURC e alla regolarità contributiva. In particolare, ha stabilito che gli articoli 49 e 56 TFUE, così come il principio di proporzionalità, devono essere interpretati nel senso che non impediscono una normativa nazionale che obblighi l’amministrazione aggiudicatrice a escludere dalla procedura un operatore economico responsabile di un’infrazione contributiva, qualora la differenza tra l’importo dovuto e quello effettivamente versato superi sia i 100 euro sia il 5% dell’importo totale dovuto.

[11] Cons. Stato, Sez. V, 19 giugno 2019, n. 4188, invero, afferma che il DURC costituisce l’unico documento idoneo ad attestare l’adempimento degli obblighi previdenziali e assistenziali da parte dell’operatore economico partecipante a una gara. Pertanto, in presenza di un DURC regolare, la stazione appaltante non è obbligata a effettuare ulteriori verifiche, anche nel caso in cui vi siano segnalazioni da parte di terzi che contestino quanto certificato e richiedano l’esclusione dell’operatore dalla procedura. La certificazione relativa alla regolarità contributiva è considerata un documento probatorio del possesso dei requisiti per la partecipazione, e la sua conformità può essere oggetto di accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo qualora venga sollevata come vizio di legittimità del provvedimento contestato. In questo caso, spetta alla parte che sostiene l’esistenza di un contrasto tra la certificazione e la reale situazione dell’operatore fornire in giudizio la prova che l’irregolarità contributiva riportata nel DURC sia inesistente o, al contrario, che la regolarità dichiarata non sia effettiva.

[12] Cons. Stato, Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10, di recente Cons. Stato, Sez. V, 9 febbraio 2024, n. 1339, Cons. Stato, 26 aprile 2021, n. 3366, Cons. Stato, 14 giugno 2019, n. 4023.

[13] In tal senso: Corte Cost., 7 febbraio 2005, n. 73, Cons. Stato, Sez. V, 4 maggio 2020, n. 2785, Cass. Civ., Sez. Un., 5 maggio 2011, n. 9840.

[14] A tale proposito, infatti, l’art. 2, co. 1, del D. Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 attribuisce la competenza in merito a tali sanzioni al Giudice Tributario.

[15] È opportuno mettere a confronto il precedente Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ormai abrogato ma applicabile nel caso in esame ratione temporis), con il nuovo codice (Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36). Secondo la nuova normativa (art. 94, comma 6, D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36), l’operatore economico che abbia commesso “violazioni gravi”, accertate in via definitiva, degli obblighi di pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali è soggetto a esclusione obbligatoria. Le “violazioni gravi”, accertate in modo definitivo, sono indicate nell’allegato II.10. Tuttavia, l’esclusione non si applica qualora l’operatore economico abbia adempiuto ai propri obblighi mediante pagamento, o mediante un impegno vincolante a saldare quanto dovuto, compresi interessi o sanzioni, oppure se il debito tributario o previdenziale sia stato interamente estinto, a condizione che tale estinzione, pagamento o impegno siano avvenuti prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Fondamentalmente, a differenza del precedente codice, è ora prevista, anche per l’esclusione obbligatoria, la possibilità di regolarizzare la propria posizione, purché ciò avvenga entro la scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Ancora, sulla base della nuova normativa (art. 95, comma 2, D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36), la stazione appaltante può escludere un operatore economico se ritiene, sulla base di qualunque mezzo di prova idoneo, che questo abbia commesso “gravi violazioni” non ancora definitivamente accertate riguardo agli obblighi di pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali. Le “gravi violazioni” di questo tipo sono indicate nell’Allegato II.10. Tuttavia, come nel precedente sistema, la gravità deve essere valutata anche in relazione al valore dell’appalto. In aggiunta, l’esclusione non si applica se l’operatore economico ha adempiuto ai propri obblighi entro la scadenza per la presentazione delle offerte, oppure se ha compensato il debito tributario con crediti certificati vantati nei confronti della Pubblica Amministrazione. Si rinvia a: F. DIMICHINA, Le violazioni in materia fiscale nel nuovo Codice dei contratti, in Giorn. dir. amm., 2023, 167.

[16] In linea con quanto evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, è opportuno osservare che anche la giurisprudenza comunitaria ha seguito un orientamento simile. La Corte di giustizia dell’Unione Europea, Sezione IX, nella sentenza del 10 novembre 2016, causa C-199/15, Ciclat, ha affermato che l’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE non impedisce una normativa nazionale che obblighi l’amministrazione aggiudicatrice ad escludere un’impresa da una gara per violazioni contributive risultanti da un certificato richiesto d’ufficio e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale inadempimento sia presente alla data di scadenza per la partecipazione alla gara, anche se successivamente sanato entro la data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione, e anche se l’ente previdenziale, avendo rilevato l’inadempimento, non ha invitato l’impresa alla regolarizzazione come previsto dalla normativa italiana, a condizione che l’operatore economico possa verificare in ogni momento la regolarità della propria posizione presso l’ente competente

[17] La sicurezza giuridica nel diritto amministrativo, sia sul piano sostanziale che processuale, rappresenta un valore verso cui giurisprudenza e legislatore si orientano con crescente attenzione, considerata la sua diretta incidenza sugli investimenti necessari per il rilancio dell’economia nazionale. In proposito si veda F. FRANCARIO, Il diritto alla sicurezza giuridica. Note in tema di certezza giuridica e giusto processo, in Dir. soc., n. 1/2018, pp. 11 ss.

[18] A.G. PIETROSANTI, Sui gravi illeciti professionali previsti dall’art. 80, comma 5, lettera c) del d. lgs. n. 50/2016, in Riv. giur. ed., n. 4/2018, pp. 209 ss.

[19] A tal proposito, anche T.A.R. Toscana, Sez. I, 22 novembre 2018, n. 1518: il principio di buona fede è sotteso alle norme regolanti la partecipazione al procedimento amministrativo. Queste norme non solo impongono obblighi alla Pubblica Amministrazione, ma attribuiscono anche al privato l’onere di segnalare tutte le circostanze che l’amministrazione non potrebbe conoscere autonomamente, senza la collaborazione dell’operatore economico.

[20] L’ampia diffusione del principio di buona fede nel diritto amministrativo è evidenziata dai numerosi richiami presenti sia in dottrina che in giurisprudenza. In questa vasta letteratura, non si può evitare di menzionare F. MERUSI, Affidamento e buona fede nel diritto pubblico, Milano, 1970; F. MERUSI, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli anni trenta all’alternanza, Milano, 2001.

[21] Nel dettaglio, cfr. A. GIGLI, Nuove prospettive di tutela del legittimo affidamento nei confronti del potere amministrativo, Napoli, 2016.

[22] Insieme a quelli dell’ordinamento europeo. Si veda al riguardo: R. CAVALLO PERIN, I principi come disciplina giuridica del pubblico servizio tra ordinamento interno e ordinamento europeo, in Scritti in onore di Elio Casetta, Napoli, 2001, 961-1007.

[23] A tal riguardo: P. MARZARO, Semplificazione, coordinamento degli interessi pubblici e leale collaborazione come canone di legittimità dell’azione amministrativa, in Diritto e Società, n. 3/2019, 501 ss.; A. MASSERA, I principi generali, in questa Rivista, n. 3/2017, 427-445; F. DE LEONARDIS, I principi generali dell’azione amministrativa, in A. Romano, Torino, 2016, 59 ss.; G. DELLA CANANEA, C. FRANCHINI, I principi dell’azione amministrativa, Torino, 2010.

[24] Cfr. A. ROMANO, I soggetti e le situazioni giuridiche soggettive del diritto amministrativo, in L. Mazzarolli, G. PERICU, A. ROMANO, F.A. ROVERSI MONACO, F.G. SCOCA, Diritto Amministrativo, Bologna, 2005, Vol. I, 208 e ss.

[25] Le recenti decisioni sulla responsabilità precontrattuale riconoscono l’importanza di instaurare un rapporto corretto già a partire dalla pubblicazione del bando, e non soltanto successivamente all’aggiudicazione, accettando così la possibilità di trattative parallele condotte secondo principi e regole specifiche. Si veda: Cons. St., Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5. Altresì, G. M. RACCA, La responsabilità precontrattuale della pubblica am

ministrazione tra autonomia e correttezza, cit., 41 ss.

[26] Si veda, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 marzo 2018, n. 1457, dove i principi di correttezza e buona amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione sono richiamati per creare un contesto favorevole all’intrapresa di iniziative private, con l’obiettivo di rafforzare la competitività del Paese nel contesto internazionale, promuovendo un dialogo costruttivo tra P0ubblica Amministrazione e cittadino. Questo orientamento riflette un’evoluzione del modello costituzionale, che impone di considerare l’“impatto” che l’attività amministrativa ha sulla sfera dei cittadini e delle imprese.

[27] La delibera n. 261 del 20 giugno 2023 dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, adottata in conformità all’art. 24, comma 4, del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, in collaborazione con il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e l’Agenzia per l’Italia Digitale, ha istituito il FVOE (Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico). Questo sistema permette alle stazioni appaltanti di verificare l’assenza di cause di esclusione e il possesso dei requisiti di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, sostituendo il precedente sistema AVCpass.

[28] Il sistema consente agli operatori economici di caricare i documenti la cui produzione è a loro carico, utilizzandoli per ciascuna procedura di affidamento a cui partecipano, entro il periodo di validità convenzionalmente stabilito in 120 giorni dalla data di emissione, salvo diversa indicazione. L’uso del FVOE è obbligatorio per tutti gli affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro.

L'articolo Appalti pubblici e requisito di regolarità fiscale: a margine di Cons. Stato, ad. plen., 24 aprile 2024, n. 7 proviene da Giustamm.

Dino Tarquini – dottore di ricerca in diritto amministrativo, Università degli Studi dell’Aquila

Riv. n. 9/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Premessa 2. Cenni sul dibattito in ordine alla sorte del contratto pubblico dopo l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione 3. Una nullità virtuale speciale: il principio di non interferenza fra norme-atto e norme-comportamento nel diritto privato speciale e nel diritto amministrativo 4. Una nullità-demolizione: il carattere costitutivo della pronuncia giudiziale 5. Principali profili processuali tra inquadramento teorico e peculiarità della vicenda 6. Conclusioni

Abstract

Il contributo prende in esame la questione della natura giuridica della patologia che colpisce il contratto pubblico in seguito all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, anche alla luce del nuovo codice di settore, che introduce dei principi generali con funzione ordinante del sistema. Si propone, dunque, una ricostruzione che inquadra l’inefficacia prevista dalla legge in termini di nullità virtuale speciale avente la consistenza di nullità-demolizione. In tal modo si traccia un modello di riferimento per la soluzione di problemi pratico-applicativi, sostanziali e processuali. Peraltro, risulta possibile svolgere considerazioni di respiro generale, in particolare in merito alla commistione nel diritto privato speciale e nel diritto amministrativo tout court fra regole di responsabilità e regole di validità.

Abstract

The contribution examines the question of the legal nature of the pathology affecting the public contract following the annulment of the awarding measure, also in light of the new sector code, which introduces general principles with an ordering function for the system. Thus, a reconstruction is proposed that frames the ineffectiveness provided for by law in terms of special virtual nullity having the consistency of nullity-demolition. In this way, a reference model is outlined for the solution of practical-applicative, substantive and procedural problems. Moreover, it turns out to be possible to make general considerations, particularly with regard to the admixture in special private law and administrative law tout court between rules of liability and rules of validity.

1.     Premessa

            Il tema della sorte del contratto pubblico in seguito all’annullamento giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione rappresenta un cold case del diritto amministrativo. Si tratta, infatti, di un classico della materia che, nonostante sembri aver trovato una propria stabilità quanto a disciplina e relativa interpretazione, può probabilmente dire ancora molto. D’altronde, l’occasione per rendere di nuovo calda la pista speculativa è fornita dal legislatore del codice dei contratti pubblici dello scorso anno.

Invero, da una parte, la novella di cui all’art. 209, co. 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2003[1] ha sostituito integralmente, tra l’altro, l’art. 121 c.p.a. sull’inefficacia del contratto pubblico per gravi violazioni, lasciandone comunque in sostanza invariato lo statuto.

            Dall’altra parte, si è imposta all’interprete una rilettura delle fattispecie, attraverso una collocazione delle stesse nel prisma dei principi generali oggi posti in apertura del corpo normativo[2]. Si tratta di una sorta di prova di resistenza, al lume della rinnovata ed espressa gerarchia valoriale, a cui occorre sottoporre anche le ricostruzioni esegetiche in apparenza consolidate.

Riflettere ancora sull’annosa questione potrebbe condurre, tra l’altro, a due meritori risultati.

In primo luogo, individuando la natura giuridica della patologia che colpisce il contratto per il vizio pubblicistico “a monte”, si disporrebbe di un regime giuridico con cui colmare le lacune normative presenti. L’opera del legislatore, infatti, pare essere un “non finito michelangiolesco”; dunque, il tema pratico-applicativo del vuoto di disciplina va di necessità affrontato.

In secondo luogo, lo scrutinio della vicenda in discorso costituisce uno spaccato dalla significativa valenza sistematica. L’operazione di inquadramento del fenomeno in esame rappresenta un “particolare” da cui sembra ben possibile risalire al “generale”, con considerazioni valide per l’intero diritto amministrativo. Nello specifico, in un contesto caratterizzato dalla tendenziale dissoluzione della rigida bipartizione fra diritto privato e diritto pubblico, l’indagine pare offrire il destro di sottolineare la specialità dell’ordinamento amministrativo.

Gli aspetti nei quali ciò risulta possibile sono almeno due. Il tema interseca sia la dialettica fra norme-comportamento e norme-atto e, pertanto, fra regole di responsabilità e regole di validità, sia il rapporto fra le figure patologiche, ovvero la relazione fra gli statuti propri dell’annullabilità e della nullità.

Per tentare una ricostruzione, è utile preliminarmente rammentare, seppur in estrema sintesi, quale sia il retroterra da cui occorre muovere.

2. Cenni sul dibattito in ordine alla sorte del contratto pubblico dopo l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione

Prima che la legge disciplinasse il punto, erano sorti più orientamenti in merito[3].

Secondo un indirizzo risalente nel tempo il negozio sarebbe stato affetto da annullabilità, stante la sopravvenuta carenza di legittimazione a contrarre in capo all’amministrazione. Ne derivava che la patologia potesse essere portata innanzi al giudice solo ad iniziativa della parte pubblica, nel cui interesse era contemplato il vizio afferente alla formazione del consenso. È evidente come tale tesi pretermettesse la tutela della concorrenza, lasciando la scelta sull’agire per la demolizione del contratto alla stazione appaltante.

Per un’altra ricostruzione si sarebbe trattato di nullità. Secondo alcuni la più grave forma di invalidità sarebbe derivata dalla violazione di norme imperative, nel caso rappresentate dalle regole sul procedimento di evidenza pubblica, integrandosi così la specie virtuale di nullità. Secondo altri, per converso, il vizio sarebbe attenuto alla struttura del negozio, poiché la caducazione del provvedimento di aggiudicazione avrebbe determinato il venir meno dell’accordo, quale elemento essenziale costitutivo del contratto.

Un’ulteriore impostazione era fautrice dell’inefficacia, in forza dello stringente nesso di presupposizione intercorrente fra la fase pubblicistica “a monte” e quella privatistica “a valle”.[4] Nell’ambito di questa prospettazione, non vi era concordia sul carattere dell’inefficacia medesima. Da un lato, un approccio configurava quest’ultima in termini relativi, con conseguente necessità di un intervento costitutivo del giudice a fronte dell’iniziativa dell’interessato, nonché con l’operare del limite dell’eccessiva onerosità, proprio della reintegrazione in forma specifica, e della guarentigia per i terzi in buona fede[5]. Dall’altro lato, una variante predicava la natura assoluta dell’inefficacia, quale caducazione automatica del negozio, senza bisogno di pronunce giudiziali costitutive, in seguito all’annullamento dell’atto pubblicistico “a monte”[6].

Ad ogni modo, come noto, in ordine all’annosa querelle è intervenuto il diritto comunitario con la direttiva 66/2007, che ha optato per la <<privazione di effetti>> del contratto stipulato. L’obiettivo evidente consiste nell’uniformare le discipline degli Stati membri, per evitare distorsioni della concorrenza nel mercato comune, a tutela delle libertà economiche di circolazione. D’altronde, in precedenza taluni ordinamenti presentavano delle normative in favore della stabilità del contratto che non conferivano rilievo a vizi che determinavano l’illegittimità del procedimento finalizzato all’affidamento del negozio.

Il legislatore nazionale, in sede di trasposizione della fonte sovranazionale, ha fatto leva sulla tendenziale atecnicità della qualificazione europea recependo la formula volutamente generica sub specie di <<inefficacia>>, ovvero richiamando un istituto non direttamente disciplinato dal codice civile. In materia di contratti pubblici, pertanto, l’inefficacia diveniva categoria originaria, e non più di derivazione, secondo il modulo con cui è per lo più conosciuta nell’ordinamento.

3. Una nullità virtuale speciale: il principio di non interferenza fra norme-atto e norme-comportamento nel diritto privato speciale e nel diritto amministrativo

Dato che il dibattito sul punto non può considerarsi sopito, a causa della incompletezza del diritto positivo e, dunque, della necessità di individuare in via interpretativa lo statuto mancante, merita di essere affrontato il tema della natura giuridica dell’inefficacia contemplata agli artt. 121 e 122 c.p.a.[7]

Sembra che si debba preferire una ricostruzione che operi un inquadramento in termini di nullità[8] virtuale – sostanzialmente, anche se vi è formale previsione, poiché si dovrebbe giungere allo stesso risultato anche in assenza di disposizione testuale – speciale[9].

Si osserva infatti come l’invalidità appaia derivare dalla violazione di norme imperative[10] che, tuttavia, non ineriscono in via diretta al contratto, ma alla fase prodromica alla stipulazione del medesimo. Non è il negozio a porsi in contrasto col precetto indisponibile, ma il provvedimento che ne costituisce l’antecedente necessario[11]. Si tratta, in relazione al contratto, assunto come oggetto di studio[12], di regole di comportamento esterne a quest’ultimo, che, secondo la tradizionale impostazione civilistica, dovrebbero importare responsabilità e non invalidità.

Si assiste così ad una deviazione dal modello di diritto privato, in cui la nullità, ai sensi dell’art. 1418 c.c., è da ritenersi virtuale, cioè implicita, ogni volta che a violare la norma imperativa sia in modo diretto il contratto, e non il contegno tenuto dai paciscenti durante le trattative. Non a caso, nel momento in cui si intende far ridondare in invalidità, e non in mera responsabilità, la scorrettezza nella fase delle negoziazioni, il legislatore dà corpo alla deroga in astratto contemplata dal medesimo art. 1418 c.c., sancendo espressamente la nullità. È quanto accade, ad esempio, in materia consumeristica, ove l’esigenza di protezione della parte debole, svantaggiata a causa dell’asimmetria informativa, porta, tra l’altro, alla commistione fra regole di responsabilità e regole di validità, con la comminatoria testuale della patologia negoziale da violazione di norme sulla condotta precontrattuale.

Il controllo sull’autonomia negoziale, d’altronde, costituisce un dato costante dello spirito degli interventi del diritto europeo che prevedono una incisione diretta sul contratto. Lo scopo è chiaramente quello di individuare nel negozio uno strumento per la regolazione economica, al fine ultimo di proteggere l’assetto effettivamente concorrenziale del mercato comune. Anche laddove, in prima battuta, l’intento della normativa appaia essere la tutela del contraente svantaggiato, in realtà l’obiettivo finale è rappresentato sempre dalla salvaguardia delle libertà economiche. La protezione della parte debole comporta la protezione dell’ordine pubblico economico. Si configura così una sorta di rapporto fra le due finalità protettive di mezzo a scopo[13].

Analogo fenomeno pare registrarsi circa la sorte del contratto pubblico in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione. Compare anche in tal caso, difatti, l’interesse pubblico della concorrenza, seppur inserito in un quadro composito dal punto di vista assiologico, che grava sull’operazione negoziale in termini patologici. Tale interesse pubblico, nondimeno, sembra restare esterno al perimetro contrattuale, poiché le norme imperative che sono poste a sua tutela riguardano appunto il procedimento amministrativo prodromico, e non, almeno in via diretta ed immediata, il contratto medesimo[14].

La considerazione svolta, in merito al carattere esogeno dell’interesse pubblico rispetto al negozio, quindi, porta ad escludere agevolmente l’ipotesi di configurare il bene concorrenza come funzione economico-individuale perseguita dal contratto. La causa, declinata secondo l’indirizzo attualmente prevalente, che ha superato la risalente impostazione della funzione economico-sociale, dovendo essere declinata in concreto, quale sintesi degli interessi pratici ed individuali dell’affare, non pare poter accogliere al proprio interno l’interesse pubblico. Sebbene una parte sia un’amministrazione, non può tralasciarsi la valutazione delle ragioni dell’altro paciscente, operatore economico privato, che non possono essere funzionalizzate in chiave pubblicistica.

In definitiva, si pone il tema cruciale della vigenza in diritto amministrativo del principio di non commistione fra norme-comportamento e norme-atto[15]. Si afferma tradizionalmente che tale non interferenza, considerata un postulato in diritto civile, seppur con accenti contrari, possa essere predicata, quasi per analogia, anche in diritto pubblico. Tuttavia, proprio la questione della sorte del contratto in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione offre l’occasione per riflettere sulla diversità, almeno in via ordinaria, dell’atteggiarsi dell’agire amministrativo rispetto all’esercizio dell’autonomia negoziale.

In effetti, nella vicenda in esame emerge come il sistema ordinamentale in cui si opera assorba eventuali momenti privatistici, determinandone un adattamento capace di incidere sui tratti originari posseduti. Di qui la possibilità di parlare di nullità virtuale speciale, ove la specialità è frutto proprio dell’aggettivo che qualifica il contratto: il contesto pubblicistico, ispirato al principio del giusto procedimento, fa sì che il negozio sia viziato per cause attinenti alla procedura “a monte”, pur essendo intrinsecamente sano. Il procedimento-provvedimento amministrativo, ricostruito come fattispecie a formazione progressiva unitaria, sembra attrarre al suo interno anche il proprio punto terminale, sebbene dalla natura civilistica, al fine di estendere allo stesso la polivalenza del principio di buona fede, sia in termini di responsabilità che di validità, cosicché il contratto stipulato “a valle” di un procedimento illegittimo sia viziato da scorrettezza[16].

Ciò appare sostenibile perché la dimensione procedimentale, dialogica, relazionale ed olistica dell’agire amministrativo si trasmette al suo esito privatistico, che non può costituire una tessera valida di un mosaico complessivamente illegittimo. Poiché l’atto finale è compenetrato nell’azione, visto che quest’ultima, nel suo essere giusta, è condizione costituzionalmente necessaria per giungere al primo[17], il vizio dell’una si trasmette all’altro.

Questa comunicazione della patologia sembra rappresentare la regola in diritto amministrativo. Non sono comunque escluse delle eccezioni. Si veda in proposito, su un piano generale, l’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241 /1990, che funge proprio da strumento per stemperare gli eccessi formalistici, attraverso, secondo l’orientamento prevalente, una sorta di sanatoria processuale imperniata sul difetto di interesse all’accoglimento della domanda, stante l’assenza di effetti conformativi che possano condurre al soddisfacimento sostanziale del ricorrente.

Nondimeno, la menzionata comunicazione della patologia, nel caso in esame, sconta un penetrante passaggio giudiziale. Infatti, la disciplina positiva assegna al giudice amministrativo consistenti poteri valutativi, che costituiscono pressoché un unicum nel panorama normativo, volti ad effettuare un bilanciamento fra i molteplici interessi coinvolti, secondo gli scarni parametri forniti dal legislatore. Non si viola, comunque, il principio di separazione dei poteri, perché il sindacato giurisdizionale non riguarda un atto espressione di poteri riservati all’amministrazione, ma un contratto, in relazione al quale non è configurabile una sfera di merito[18]. Il connotato pubblicistico del negozio, ad ogni modo, proprio in virtù dell’unitarietà dell’agire amministrativo, involgente almeno in parte sul terreno statutario anche i terminali privatistici, determina la centralità dell’“interesse generale” anche nello scrutinio sul contratto del giudice. Di qui le perplessità manifestate da parte della dottrina su un così lato potere discrezionale attribuito all’autorità giudiziaria[19].

Infine, come preannunciato, è doveroso collocare la presente prospettazione nel prisma dei nuovi principi generali che governano la materia dei contratti pubblici, onde effettuare una sorta di prova di resistenza della ricostruzione proposta al lume del rinnovato quadro assiologico di orientamento dell’interprete.

Quanto al principio del risultato, sembra che si possa registrare un accordo con la teorizzazione prefigurata. Il primato della funzione di committenza[20] ben si sposa con la lettura della fattispecie in esame quale nullità virtuale speciale. Si valorizza, difatti, la proiezione etero-referenziale e finalistica dell’agire, considerato in chiave monistica. L’intero fenomeno va tenuto unito in vista, giustappunto, dell’esito ultimo, definitivo e conclusivo dell’azione[21], riguardata in senso omnicomprensivo di ogni aspetto del comportamento amministrativo.[22]

Circa il principio di accesso al mercato, pare essere sufficiente rammentare come proprio la sostanza e la logica sottesa al medesimo costituisca la ratio della disciplina comunitaria che ha vincolato gli ordinamenti nazionali prevedendo la <<privazione di effetti>> del contratto pubblico. Ebbene, tale sostanza e tale logica sembrano essere garantite dalla tesi profilata[23].

Ancora, occorre far riferimento al già menzionato principio di buona fede, che rappresenta il vero grimaldello con cui scardinare il principio di non commistione fra regole di responsabilità e regole di validità nel diritto amministrativo, inclusivo, come nella vicenda in esame, del diritto privato speciale, in ossequio all’unitarietà e progressività dell’agire pubblicistico. Nel caso di specie, come sopra ricordato, il contratto pubblico risulta viziato non internamente, ma a causa di una violazione che afferisce alla fase prenegoziale, quantunque retta dal diritto amministrativo. Ne deriva che, in termini schiettamente civilistici, la patologia attiene al comportamento che si colloca fuori dalla struttura dell’atto privatistico. Pertanto, la qualificazione del contegno, tenuto nel corso di ciò che per il diritto civile è una trattativa, andrebbe effettuata con il crisma della scorrettezza, dunque sotto specie di infrazione al canone di buona fede oggettiva.

4. Una nullità-demolizione: il carattere costitutivo della pronuncia giudiziale

Va inoltre esaminata la natura giuridica della pronuncia giudiziale. Una tale analisi difatti risulta utile al fine dell’inquadramento della vicenda, con rilevanti spunti sistematici.

In particolare, occorre muovere dalla ricostruzione che ha distinto fra casi di violazione grave e casi residuali per predicare la dichiaratività della sentenza nel primo caso ed il carattere costitutivo della stessa nella seconda ipotesi.[24] Nello specifico, questa qualificazione per la fattispecie di cui all’art. 121 c.p.a. deriverebbe dalla riconduzione dell’anodina inefficacia della presente disposizione alla figura tradizionale della nullità civilistica, cosicché quod est nullum nullum effectum producit. Tuttavia, tale ricostruzione solleva delle perplessità. Sembra preferibile, piuttosto, la tesi della costitutività della pronuncia giudiziale[25]. Depongono in tal senso i seguenti argomenti.

Innanzitutto, la lettera della disposizione evoca, a titolo di eccezione, in caso di esigenze imperative connesse ad un interesse generale, il mantenimento degli effetti. Su un piano logico, quindi, deve ritenersi che la salvaguardia presupponga, quale oggetto del mantenere, la produzione effettuale da parte dell’atto. Ne deriva che non si tratta di inefficacia originaria, che il giudice si limita a dichiarare, ma di una vera e propria privazione di effetti in via interinale e precaria spiegatisi.

Inoltre, la pronuncia, a differenza dell’accertamento della nullità civilistica, non è obbligatoria. La discrezionalità giudiziaria circa la preservazione del negozio, a prescindere dal dibattito sulla natura di merito di tale cognizione, sembra escludere una piana riconduzione al modello privatistico, in cui la pregnanza dei valori superindividuali conculcati dal contratto osta alla facoltatività della dichiarazione.[26]

Per converso, in diritto amministrativo la pregnanza dei valori in campo gioca in senso opposto. Il sistema di invalidità pubblicistico si caratterizza per una “virtualità tenue”, per cui la figura patologica generale e residuale è l’annullabilità, col suo regime di debolezza rimediale, al fine di garantire la continuità e la stabilità dell’azione amministrativa. La continuità è favorita dalla efficacia interinale del provvedimento illegittimo; la stabilità è protetta per mezzo della previsione di stringenti termini perentori di decadenza per l’impugnazione degli atti. Il diritto amministrativo, pertanto, mostra la propria specialità, in virtù del suo essere concretizzazione mediante azione del diritto costituzionale.[27]

Si può parlare, in proposito, del principio di funzionalità ordinamentale come fondamento della regola generale secondo cui l’atto di cura in concreto dell’interesse pubblico è normalmente efficace ancorché illegittimo, proprio per sottolineare la ratio della produzione effettuale precaria. Ebbene, pare che l’attrazione del contratto nell’orbita pubblicistica importi la sottoposizione dell’istituto civilistico alla regola dell’invalidità tenue, sicché il negozio, sebbene viziato per illegittimità dell’aggiudicazione “a monte”, risulta efficace sino all’eventuale pronuncia costitutiva giudiziale.[28]

Ciò non significa che il contratto, in tali casi, debba ritenersi annullabile, poiché non sembra necessario forzare il dato positivo per sussumerlo al di sotto di dogmatiche figure patologiche, atteso che il legislatore ha a più riprese dimostrato come sia possibile disporre delle tecniche rimediali in vario modo, combinando i vari istituti a seconda delle esigenze.[29]

Aderendo alla ricostruzione su tratteggiata, per la quale si tratterebbe di nullità virtuale speciale, derivante dalla violazione di regole di comportamento amministrativo incidenti sull’atto finale, quantunque privatistico, è lecito domandarsi se il riferimento alla tradizionale categoria civilistica si concili con la predicata efficacia originaria del negozio. Si ritiene che si debba rispondere affermativamente. Difatti, sembra ci si occupi di un’ipotesi di c.d. nullità-demolizione, in cui la gravità della patologia non mina l’attitudine alla spiegazione effettuale, richiedendosi così una pronuncia giudiziale costitutiva per la caducazione dell’atto.

Questa impostazione si accorda con la teoria della rilevanza o della riferibilità, che lega l’efficacia al rilievo sociale dell’atto, scaturente dalla concreta possibilità di riferire il medesimo al soggetto che lo ha posto in essere. In tali evenienze non si discorre di un mero quid facti, perché di norma si addiviene all’esecuzione dell’atto, con la conseguente produzione di effetti pratici, materiali, concreti. Si riscontra, allora, un affidamento della generalità dei consociati sulla corrispondenza della situazione di fatto alla situazione di diritto, che merita di essere tutelato proprio attraverso l’imposizione normativa dell’evocata coincidenza.[30]

D’altronde, l’interpretazione proposta non poggia esclusivamente sulla specialità del dirittto amministrativo, in quanto si è osservato come anche nel diritto privato lo statuto della nullità non sia più monolitico, ma si sia frammentato in rivoli dal diverso regime. Sotto l’influenza del diritto europeo, in particolare, sono emerse specie di nullità rette da canoni derogatori rispetto al modello codicistico, cosicché si è giunti a mettere in discussione vari dogmi afferenti a tale figura patologica, tra cui anche l’inefficacia originaria ed il conseguente carattere dichiarativo della pronuncia del giudice ordinario[31].

Pertanto, in applicazione di queste coordinate ermeneutiche generali al caso in esame, sembra preferibile affermare l’efficacia interinale e precaria del contratto pubblico, sinché non si giunga all’accertamento giurisdizionale della nullità-demolizione dello stesso, con conseguente – di regola a fronte di gravi violazioni, in seguito ad un giudizio latamente discrezionale nelle ipotesi residue – pronuncia costitutiva di privazione degli effetti.[32]

Anche la tratteggiata ricostruzione sembra accordarsi con il nuovo scenario dei principi generali in materia di contrattualistica pubblica, superando la relativa prova di resistenza.

In effetti, il principio del risultato ha posto al centro la funzionalizzazione[33], che, come detto, si è ritenuto costituire il fondamento della regola dell’invalidità tenue nell’ordinamento amministrativo. Porre al centro la funzione di committenza dovrebbe deporre allora a favore di una lettura degli istituti idonea alla produzione degli effetti, benché per un determinato periodo di tempo instabili[34].

In merito al principio della fiducia, invece, che costituisce un valore assurto a simbolo della nuova codificazione[35], è evidente come esso si armonizzi con la configurazione proposta. Avere fiducia negli attori della vicenda amministrativa significa dar credito al soggetto pubblico ed all’operatore economico, per cui, prima di un apposito intervento costitutivo giudiziale, va riconosciuta l’efficacia al contratto.

In ordine al principio di accesso al mercato, sembra anche qui essere sufficiente rammentare come la disciplina oggetto di studio sia di derivazione europea, e come tale ordinamento sovranazionale si sia preoccupato, nel prevedere la suddetta <<privazione di effetti>>, proprio di tutelare la concorrenza e le libertà di circolazione nell’ambito del comune quadro competitivo. Orbene, garantire l’effettiva possibilità di ingresso agli operatori economici nel mercato unico vuol dire anche proteggere la validità delle procedure di affidamento dei contratti, con conseguente conseguimento del bene della vita da parte dell’impresa illegittimamente pretermessa.

5. Principali profili processuali tra inquadramento teorico e peculiarità della vicenda

Ancora, le disposizioni in disamina sollevano ulteriori questioni di natura processuale di significativo impatto sistematico, da risolvere anche tenendo in considerazione la ricostruzione previamente prospettata. In particolare, si pongono i temi della legittimazione attiva, dei tempi dell’azione e della rilevabilità o meno dell’inefficacia ad opera del giudice.

In ordine alla legittimazione attiva, va effettuata in via preliminare una distinzione.

Da un lato, non vi sono dubbi circa l’esperibilità della domanda volta ad ottenere la pronuncia di privazione degli effetti del contratto da parte di chi ha beneficiato dell’accoglimento della richiesta di annullamento dell’aggiudicazione. Il filtro, in tal caso, è rappresentato dall’accertamento compiuto nel momento in cui il concorrente pretermesso propone il ricorso per la demolizione del provvedimento, in quanto il superamento di questo vaglio in punto di rito dà adito alla legittimazione a domandare la caducazione anche del contratto.

               Dall’altra parte, si riscontrano dubbi sulla posizione di altri operatori economici, diversi dal ricorrente vittorioso nel giudizio sulla validità dell’aggiudicazione, nonché della pubblica amministrazione resistente nel medesimo processo. Per sciogliere tali nodi, a rigore, bisogna partire dall’inquadramento teorico proposto. Se si segue, infatti, la tesi della nullità, quantunque speciale per i motivi precedentemente analizzati, si deve partire dal disposto di cui all’art. 1421 c.c., secondo cui <<salvo diverse disposizioni di legge, la nullità può essere fatta valere da chiunque vi ha interesse>>. La legittimazione assoluta apre ai soggetti appena rammentati solo apparentemente. Il vincolo della necessità dell’interesse, invero, sembra operare in chiave ostativa.                Per quanto riguarda gli operatori economici che non hanno vittoriosamente esperito la domanda di annullamento dell’aggiudicazione, è sufficiente precisare che essi non possono conseguire il bene della vita. Non vi è, dunque, un’utilità apprensibile che possa integrare il requisito dell’interesse. Al massimo, potrebbe solo profilarsi un vantaggio potenziale, discendente dalla eventuale riedizione della gara. Tuttavia, non pare essere abbastanza per predicare la legittimazione in capo a costoro, nonostante sia innegabile un allargamento, alla luce del diritto europeo, delle maglie del filtro interno costituito dalle condizioni dell’azione.[36]               Per quanto attiene alla pubblica amministrazione, è autoevidente come non vi sia un interesse della stessa che possa legittimarne un ricorso per ottenere la privazione degli effetti del contratto. Una pronuncia siffatta non potrebbe arrecare un vantaggio all’amministrazione, dato che l’efficacia del contratto è proprio quanto voluto da quest’ultima, che ha svolto il procedimento ed ha adottato l’aggiudicazione allo scopo di giungere al negozio, sbocco della complessiva vicenda e strumento principale per perseguire in concreto l’interesse pubblico.

In merito ai tempi dell’azione, si presentano due letture alternative.

Da una parte, si potrebbe ritenere che l’azione volta a conseguire la declaratoria di inefficacia del contratto sia da proporre insieme a quella tesa ad ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione. Il cumulo si imporrebbe in dipendenza dei seguenti argomenti.

In primo luogo, si profilerebbe un’esigenza di certezza dei rapporti giuridici, che non dovrebbero essere in balia di un eventuale contenzioso sottratto ad una definita circoscrizione temporale. Tale necessità di protezione della sicurezza degli assetti di regolazione delle relazioni giuridiche varrebbe a maggior ragione, poiché la vicenda coinvolge una pubblica amministrazione e, di risulta, un interesse pubblico.

In secondo luogo, vi sarebbe anche un’esigenza endoprocessuale. Infatti, garantire la concentrazione degli accertamenti in un medesimo contesto rituale assicurerebbe l’economicità del giudizio, evitando sprechi delle scarse risorse del sistema giustizia. Deporrebbe in tale direzione anche il principio di rilievo costituzionale e sovranazionale del giusto ed equo processo, ed in particolare della ragionevole durata dello stesso.

Dall’altra parte, si potrebbe negare l’indefettibilità del “simultaneus processus”. In quest’ottica, si ritiene indispensabile, per imporre il cumulo delle azioni, una espressa disposizione legislativa in tal senso. In difetto di una siffatta previsione, non potrebbero porsi oneri in capo ai consociati limitativi del loro diritto alla tutela giurisdizionale. Seguendo il metodo annunciato, consistente nel colmare i vuoti normativi alla luce dell’inquadramento teorico presupposto, dovrebbe applicarsi lo statuto della nullità del contratto, sempre non obliterando la specialità dell’istituto in disamina. Segnatamente, l’art. 1422 c.c. prevede che <<l’azione per far dichiarare la nullità non è soggetta a prescrizione>>. Ne deriverebbe la possibilità di esperire l’azione diretta alla dichiarazione di inefficacia del negozio senza limiti cronologici.

L’obiezione che si solleva a questa lettura poggia, appunto, sull’incertezza che affliggerebbe l’azione pubblicistica a fronte della esposizione sine die a domande di privazione di efficacia del contratto.

Tuttavia, taluni oppongono a questa obiezione la specificità del regime tracciato dal legislatore sulla sorte del negozio. Si sottolinea, sul punto, come spetti in concreto al giudice, in sede di valutazione ampiamente discrezionale, attraverso il bilanciamento fra i plurimi interessi in campo, ponderare in modo adeguato il fattore temporale. L’interesse pubblico che funzionalizza l’attività della pubblica amministrazione potrebbe, ad esempio, esser seriamente menomato dal decorso del tempo, in relazione ad uno stadio dell’esecuzione che non consenta il subentro del ricorrente. In un caso che presenta queste caratteristiche il giudice potrebbe determinarsi nel senso di non privare degli effetti il contratto, privilegiando differenti interessi ritenuti prioritari.[37]

Proseguendo, quanto all’ulteriore questione da esaminare, occorre rammentare come, secondo l’impostazione maggioritaria, nel caso di patologia per gravi violazioni, si registri una deroga al principio dispositivo in senso materiale o di disponibilità dell’oggetto del processo, nonché al principio della domanda. Si ritiene difatti che il giudice possa rilevare d’ufficio l’inefficacia del contratto, senza condizionare la pronuncia alla richiesta del ricorrente, implicita o esplicita, di demolire il negozio al fine di ottenere il subentro. La tesi poggia su vari argomenti.

In primo luogo, non pare possibile che possa ostare alla declaratoria di inefficacia l’assenza di una domanda, quella di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto, che, in alcune ipotesi di gravi violazioni, non potrebbe neanche esser proposta, dato che gli affidamenti senza gara conducono alla rinnovazione del procedimento, e non al subentro.[38]

In secondo luogo, si fa leva sul tenore letterale della disposizione, anche in chiave discretiva con il successivo articolo dedicato alle violazioni non gravi. Emerge invero una distonia nella formulazione che evidenzia la doverosità della pronuncia giudiziale ai sensi dell’art. 121 c.p.a.[39]

Poi, si valorizza il predicato tratto sanzionatorio della declaratoria di inefficacia, anche alla luce della previsione delle sanzioni alternative, da cui dovrebbe discendere il carattere officioso della pronuncia.

Vieppiù, si ammette la deroga al principio dispositivo in senso sostanziale poiché in caso di gravi violazioni la privazione di effetti del contratto è imposta dal diritto europeo, a differenza del caso di violazioni non gravi.

Si osserva, dunque, un temperamento del carattere soggettivo della giurisdizione in materia di contratti pubblici, in nome della concorrenza e delle libertà economiche eurounitarie.[40]

6. Conclusioni

In definitiva, in forza degli argomenti sopra tratteggiati sembra si possa ricostruire l’inefficacia del contratto pubblico in seguito all’annullamento giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione quale nullità-demolizione dal carattere virtuale speciale, con le relative conseguenze che possono esserne tratte quanto a regime giuridico, onde colmare i vuoti di disciplina lasciati dal legislatore.

D’altronde, il nuovo prisma delineato dal sistema di principi generali non osta alla lettura proposta, ed anzi pare essere in sintonia col medesimo. Il contratto pubblico va collocato nella rinforzata prospettiva “escatologica”, che sottolinea come il negozio debba mirare al risultato, rappresentato appunto dalla funzione di committenza, in un contesto di reciproca fiducia, in cui l’intervento del giudice sanziona costitutivamente la patologia dell’unitario procedere a tutela della pretesa di accesso al mercato.

In particolare, merita di essere sottolineato come l’orientamento che si prospetta rivesta un significativo ruolo sul piano sistematico, atteso che, proprio mediante la valorizzazione di uno dei principi previsti dal nuovo codice, il principio di buona fede, oramai consacrato positivamente sia nel nuovo codice dei contratti pubblici che nella legge generale sul procedimento amministrativo, appare possibile individuare una rilevante fattispecie che depone per una risposta in senso negativo al quesito sulla vigenza nel diritto pubblico della regola di non interferenza fra canoni di comportamento e canoni di validità.

Dunque, la disciplina di settore in esame, concernente i contratti pubblici e, quindi, il diritto privato speciale, funge da indizio e modello della possibile commistione fra norme-comportamento e norme-atto nell’intero ordinamento amministrativo. In quest’ottica, possono essere svolte le seguenti considerazioni di sistema.

In accordo con gli assunti indicati, si nota come la buona fede, quale principio e clausola generale dal rango costituzionale, specificazione pregnante della solidarietà nei momenti di contatto sociale qualificato, regoli l’attività amministrativa tout court. Da un lato, si atteggia a regola di comportamento, la cui violazione determina responsabilità. Dall’altro lato, si atteggia a regola di validità. Nel caso sottoposto ad attenzione, appunto, si tratta di una patologia da scorrettezza procedimentale che si riverbera in termini di invalidità anche sul pubblico contratto.

Nel diritto amministrativo, infatti, non sembrano sussistere gli ostacoli che nel settore privato potrebbero impedire tale valenza, dato che la scorrettezza nell’agire pubblicistico può ridondare in illegittimità non solo quando vi siano violazioni di specifiche norme di comportamento procedimentale, ma anche quando l’intero mosaico dell’azione sia viziato per un peculiare modo di essere dell’eccesso di potere.

La duttilità di quest’ultima patologia consente alla giurisprudenza di incrementare la tutela del consociato, con l’aggiunta della buona fede affianco alle figure sintomatiche ed ai principi di proporzionalità e di ragionevolezza, secondo la logica delle carte fondamentali dei diritti, contenenti le clausole di salvaguardia, per cui le guarentigie non possono diminuire, né essere sostituite, ma solo espanse[41]. Si apre ad un sindacato giurisdizionale non solo sulla funzione ma anche sul rapporto, attento soprattutto ai legittimi affidamenti ingenerati, che rinvenga un garantismo proprio del diritto amministrativo, caratterizzato dal principio del giusto procedimento, quale valore emergente dal sistema costituzionale. D’altronde, come già sopra accennato, le tendenze eccessivamente formalistiche sono oggi frenate dalle previsioni del secondo comma dell’art. 21 octies l. n. 241/1990, che conferisce rilievo all’assetto sostanziale del rapporto. Pertanto, se alla scorrettezza formale non corrisponde una scorrettezza sostanziale, nei limiti delle norme menzionate, non è possibile annullare il provvedimento.

In definitiva, in una prospettiva aerea, si propone la connotatività del concetto di comportamento amministrativo, visto come la sommatoria unificante del piano del contegno e di quello del procedere in chiave effettuale. Con il “rasoio di Occam”, si configura una fattispecie a formazione progressiva che catturi, con una “reductio ad unum“, il comportamento collegato anche mediatamente al potere, il procedimento ed il suo sbocco esiziale provvedimentale[42].

Pertanto, il contatto sociale che si instaura fra amministrazione e cittadino è irregimentato in un rapporto fra situazioni giuridiche soggettive globali, in accordo con quelle teoriche che guardano alle relazioni dinamiche in seno ad un procedimento unitariamente considerato. L’interesse legittimo, allora, è costruito come una posizione complessa, inclusiva non solo della pretesa a conseguire o conservare il bene della vita principale, oggetto del provvedimento, ma anche delle facoltà accessorie, sia procedimentali, e previste in modo puntuale e ricavabili in via interpretativa, sia comportamentali, ovvero le pretese alla protezione della propria libertà di autodeterminazione al cospetto del potere.

Simmetricamente, sull’altro fronte della dinamica dialogica, la potestà è parimenti complessa, inglobando, in chiave olistica, anche la componente doverosa strumentale ed accessoria al nucleo essenziale attivo. La relazione che si sviluppa progressivamente nell’esplicarsi del comportamento amministrativo è retta, tra l’altro, dalla regola polivalente della buona fede e della correttezza, che norma sia il contegno sia l’atto, potendo dare adito e a responsabilità e ad invalidità.

Dunque, anche alla luce delle motivazioni qui sinteticamente compendiate, sembra preferibile non accogliere nel diritto amministrativo il principio di non commistione tra i due ordini di precetti, di comportamento e di validità.

In conclusione, va evidenziato che, per giungere ad un tale risultato, non è di poco momento il contributo fornito dalla questione specifica esaminata. Infatti, se passa la soluzione delineata per quest’ultima, imperniata sulla proiezione della patologia procedurale finanche su un atto di diritto privato, sebbene sui generis, stante la sua pubblicità e proprio in virtù della medesima, la stessa soluzione dovrebbe passare a maggior ragione in via ordinaria, allorché l’atto finale su cui si riverbera la scorrettezza è un provvedimento. L’operazione di inquadramento del fenomeno in esame si è dimostrato, orbene, un “particolare” da cui risalire al “generale”, con considerazioni valide per l’intero diritto amministrativo, rimarcando la specialità di tale ordinamento.

[1] La sostituzione ha avuto decorso, ai sensi dell’art. 229, co. 1, dello stesso d.lgs. n. 36/2023, dal primo aprile 2023; l’efficacia della disposizione è decorsa dal primo luglio 2023, ex art. 229, co. 2, del menzionato d.lgs. n. 36/2023.

[2] Tali principi generali, difatti, come evidenziato dalla Relazione di accompagnamento al nuovo Codice dei contratti pubblici, sono chiamati a svolgere una “funzione ordinante e nomofilattica”.

[3] Si rinvia sul tema, in generale, a F. Caringella, Annullamento della procedura di evidenza a monte e sorte del contratto a valle: patologia o inefficacia?, in Corr. giur., 21, 2004, 5, 664, 669; G. Coraggio, Effettività del giudicato e invalidità del contratto a seguito di aggiudicazione illegittima, in Dir. proc. amm., 2003, 776 ss.; F. G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in Foro amm.-Tar, 2007, 818; S. S. Scoca, Evidenza pubblica e contratto; profili sostanziali e processuali, Milano, 2008; L. V. Moscarini, Vizi del procedimento e invalidità o inefficacia del contratto, in Dir. proc. amm., 2004, 606; G. Romeo, Aggiudicazione e contratto: un tentativo fallito di pubblicizzare il contratto, in Dir. proc. amm., 2008; 1031 ss.; A. Scacchi, Profili civilistici dell’incidenza dell’annullamento dell’aggiudicazione sul susseguente contratto, in Riv. Italiana dir. pubbl. comunitario, 2009; 1501 ss.; F. Satta, L’annullamento della aggiudicazione e i suoi effetti sul contratto, in Dir. amm., 2003, 645; C. Benetazzo, Contratti della P.A. e annullamento dell’aggiudicazione, Padova, 2012.

[4] Si vedano, in giurisprudenza, Cons. Stato, sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332; Cons. Stato, sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666.

[5] L’interpretazione che si tratteggia poggia sull’analogia con gli art. 23, co. 2, e 25, co. 2, c.c.

[6] In tale ricostruzione emerge l’eco della teoria privatistica del collegamento negoziale e dell’operazione economica, riguardata nel suo complesso a fini giuridici non meramente descrittivi, in ordine alla quale si rinvia a E. Gabrielli, «Operazione economica» nella teoria del contratto. Studi, Milano, 2013; E. Gabrielli, Il contratto e l’operazione economica. In Studi in onore di Giuseppe Benedetti, in Riv. Dir. Civ., 2003; E. Gabrielli, Mercato, contratto e operazione economica, in Riv. Dir. Civ., 2004; E. Gabrielli, L’operazione economica nella teoria del contratto, in Riv. Dir. Proc. Civ., 2009 per spunti sul rilievo giuridico di uno sguardo unitario all’agire anche in diritto amministrativo si vedano D. D’Orsogna, Contributo allo studio dell’operazione amministrativa, Napoli, 2005; E. Zampetti, Contributo allo studio del comportamento amministrativo, Torino, 2012; M. L. Maddalena, Comportamenti amministrativi e nullità provvedimentale: prospettive di tutela tra g.o. e g.a., in Riv. Dir. Amm., 2007, 3.

[7]  Per la ricostruzione dei vari orientamenti sul punto, si ricordano V. Lopilato, Categorie contrattuali, contratti pubblici e i nuovi rimedi previsti dal decreto legislativo n. 53 del 2010 di attuazione della direttiva ricorsi, in Dir. e proc. amm., 2010, 1326 ss., il quale, nel sostenere che la fattispecie possa essere ricostruita in termini di nullità, sottolinea la natura giuridica e la ragione giustificativa delle disposizioni la cui violazione fa scattare la patologia in discorso, parlando di norme imperative poste a tutela della concorrenza, ed osservando nello specifico come “il legislatore italiano, dando attuazione a precise prescrizioni comunitarie, abbia attribuito diretta rilevanza all’interesse pubblico all’interno dell’operazione negoziale. Sono, infatti, state contemplate regole imperative sul contratto che si indirizzano al regolamento negoziale, conformandone la natura e la struttura a tutela del mercato. (…) Ne consegue che l’interesse pubblico assume una valenza interna al contratto, non attraverso il mezzo civilistico della causa, né quello pubblicistico del potere amministrativo, ma per il tramite della previsione di norme imperative indirizzate al contratto che, al fine di tutelare essenzialmente l’assetto concorrenziale del mercato, hanno conformato la regola contrattuale limitando in maniera stringente l’autonomia contrattuale delle parti. È bene, inoltre, chiarire che, almeno sul piano astratto, il rapporto dell’amministrazione con il pubblico interesse è diverso nella fase amministrativa e in quella negoziale: nel primo caso la P.A. agisce come autorità e deve perseguire, per il tramite dei provvedimenti amministrativi, l’interesse pubblico; nel secondo caso agisce come contraente e pertanto deve, unitamente alla parte privata, evitare di dare vita ad un assetto contrattuale contrario agli interessi pubblici rilevanti (…) È innegabile che la fattispecie di cui ci stiamo occupando presenti talune peculiarità, non foss’altro perché parte del contratto è un soggetto pubblico che deve, per “statuto”, perseguire l’interesse pubblico. Il che rende particolare anche il modo attraverso cui rileva l’esigenza di tutelare la concorrenza. (…) Nel caso in esame siamo in presenza di un contratto in cui la pubblica amministrazione interviene non in qualità di impresa pubblica ma di “pubblica autorità”, ancorché, come più volte sottolineato, nell’esercizio della propria autonomia negoziale. Guardando il fenomeno in questa prospettiva, è evidente come l’imposizione di regole imperative nella costruzione del regolamento contrattuale è finalizzata ad assicurare la libera concorrenza degli operatori economici che entrano in “contatto” con la pubblica amministrazione.”; M. Lipari, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, in Giustamm.it, aprile 2010; M. Lipari, L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto tra nullità, annullabilità ed inefficacia: la giurisdizione esclusiva amministrativa e la reintegrazione in forma specifica, in Dir. e proc. amm., 2002, 2, 245, 245 ss.; S. Fantini, Gli effetti sul contratto dell’annullamento dell’aggiudicazione: profili di effettività della tutela giurisdizionale, in Urb. e App., 2003, 751 ss.; G. Montedoro, I rapporti tra evidenza pubblica e contratto di appalto, nota di commento a Cons. Stato, sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332, in Urb. e App., 2003, 922 ss.; F. Cintioli, Annullamento dell’aggiudicazione, buona fede e metodo giuridico, www.giustizia-amministrativa.it; F. Satta, L’annullamento della aggiudicazione e i suoi effetti sul contratto, cit., 645 ss.; S. Varone, L’invalidità contrattuale nella dialettica fra atto e negozio nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, in Foro amm., 2003, 1648 ss.; L. Valla, Annullamento degli atti della procedura di evidenza pubblica e contratto: due decisioni a confronto, commento a Cons. Stato, sez. VI, 19 novembre 2003, n. 7470 e id. sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666, in Urb. e App., 2004, 192 ss.; F. Saitta, Esecuzione dei contratti ad evidenza pubblica e giudice amministrativo: la (persistente) <> della giurisdizione esclusiva alla ricerca di un’identità, in Dir. e proc. amm., 2004, 58 ss.; F. Caringella, Annullamento della procedura di evidenza a monte e sorte del contratto a valle: patologia o inefficacia?, cit., 669; F. Goisis, In tema di conseguenze sul contratto dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione conclusivo del procedimento ad evidenza pubblica e di giudice competente a conoscerne, in Dir. e proc. amm., 2004, 177 ss.; S. Valaguzza, Illegittimità della procedura pubblicistica e sue interferenze sulla validità del contratto, in Dir. e proc. amm., 2004, 284 ss.; L. V. Moscarini, Vizi del procedimento e invalidità o inefficacia del contratto, cit., 597 ss.; F. Freni, L’annullamento dell’aggiudicazione ed i suoi effetti sul negozio, in Dir. amm., 2004, 837 ss.; M. Gavazzi, L’effetto invalidante del vizio del procedimento di evidenza pubblica sull’attività di diritto privato della pubblica amministrazione, nota a CGA, ord. 8 marzo 2005, n. 104, in Dir. e proc. amm., 2005, 1060 ss.; F. G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, cit., 797 ss.; L. Garofalo, Annullamento dell’aggiudicazione e caducazione del contratto: innovazioni legislative e svolgimenti sistematici, in Dir. e proc. amm., 2008, 138; B. Marchetti, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto; esperienze europee a confronto, in Dir. e proc. amm., 2008, 95 ss.; S. Vinti, Quali rimedi per la salvaguardia dell’interesse legittimo al cospetto dei negozi giuridici? Il giudice del riparto e i legislatori (comunitario e domestico) alle prese con gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto di appalto pubblico, in Dir. e proc. amm., 2008, 799 ss.; M. Ramajoli, L’Adunanza plenaria risolve il problema dell’esecuzione della sentenza di annullamento dell’aggiudicazione in presenza di contratto, nota a Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2008, n. 9, in Dir. e proc. amm., 2008, 1154 ss.

[8] V. Lopilato, Categorie contrattuali, contratti pubblici e i nuovi rimedi previsti dal decreto legislativo n. 53 del 2010 di attuazione della direttiva ricorsi, cit., per il quale “sul piano generale, la soluzione della nullità è anche maggiormente coerente con le stesse previsioni comunitarie e soprattutto con le nuove categorie contrattuali costruite proprio in attuazione del diritto europeo. Si deve, infatti, ritenere che il rimedio che più di ogni altro è in grado di assicurare gli obiettivi posti dal diritto europeo, di corretto funzionamento del mercato concorrenziale è quello della nullità. Saremo, dunque, in presenza di nullità per violazione di norme imperative che realizzano una forma di nullità-sanzione in linea con gli intendimenti del legislatore comunitario. Non è un caso che il legislatore italiano, nel costruire le nuove categorie contrattuali di derivazione europea, ha normalmente qualificato il correlativo rimedio in termini di nullità”. Per la tesi della nullità in chiave sanzionatoria si vedano, ex multis, anche N. Irti, La nullità come sanzione civile, in Contr. impr., 1987, 548; F. Galgano, Alla ricerca delle sanzioni civili indirette, in Contr. impr., 1997, 533; P. M. Putti, La nullità parziale. Diritto interno e comunitario, Napoli, 2002, 375 ss.

[9] Per una messa in evidenza del carattere speciale della patologia in esame, si veda, in particolare, V. Lopilato, Categorie contrattuali, contratti pubblici e i nuovi rimedi previsti dal decreto legislativo n. 53 del 2010 di attuazione della direttiva ricorsi, cit., per cui “in linea con la novità della categoria e delle molteplici esigenze da tutelare non si tratta, però, dello statuto della nullità proprio dei contratti di diritto comune, legato alla concezione pandettistica formale che presuppone la sussistenza di un difetto originario e strutturale della fattispecie e cioè di un vizio intrinseco alla fattispecie stessa. Le nuove forme di nullità presuppongono un sindacato complesso del giudice che involge la valutazione di una serie di elementi che, pur non attenendo ad un elemento strutturale del contratto, ne possono condizionare il giudizio di validità. A tale proposito, la dottrina civilistica ha parlato di destrutturazione delle nullità. La fattispecie in esame mantiene, però, aspetti di peculiarità connessi all’esistenza di una parte pubblica che ne giustifica talune deviazioni rispetto al nuovo statuto delle nullità elaborato in sede civilistica sotto l’influsso, si ribadisce, del diritto comunitario”.

[10] Ibidem, V. Lopilato, secondo cui “in ordine alla nuova rilevanza che assume l’interesse pubblico nella prospettiva contrattuale, ritengo si possa affermare che la inefficacia prevista dal legislatore sia una inefficacia da contratto nullo ancorché, per le ragioni che saranno esposte tra breve, si tratti di una nullità speciale”. L’Autore, tuttavia, non sposa la ricostruzione secondo cui la fonte della patologia deve considerarsi esterna al negozio, sostenendo che “non si tratta, pertanto, più di prendere atto della sopravvenienza di un elemento esterno rappresentato dalla accertata violazione dell’interesse pubblico cui è conseguito l’annullamento del provvedimento amministrativo, che avrebbe giustificato il rimedio della inefficacia da contratto valido, ma di esprimere un giudizio complesso di validità del regolamento contrattuale alla luce delle vincolanti indicazioni contenute dalle nuove norme in commento”.

[11] Ibidem, ritiene che, in definitiva, anche il negozio sia direttamente viziato, per violazione dell’ordine pubblico economico. Si afferma, puntualmente, “dalla disamina del complesso delle norme imperative che disciplinano il contratto sia desumibile anche la volontà del legislatore di tutelare l’ordine pubblico. In questa prospettiva, non saremmo in presenza di una nullità speciale per violazione di norma imperativa che determina la illegalità del contratto, ma più precisamente di una nullità speciale di disvalore per violazione dell’ordine pubblico che determina la illiceità del contratto”. Si rammenta opportunamente, peraltro, come vi siano riverberazioni pratico-applicative, dato che, appunto, “la questione non è soltanto teorica, atteso che il regime giuridico del contratto illegale è parzialmente diverso da quello del contratto illecito”.

[12]  D’altronde, va ricordato come, secondo l’orientamento prevalente, la procedura di scelta del contraente si possa suddividere in due porzioni autonome ma collegate, caratterizzate l’una dal dominio del diritto pubblico e l’altra del diritto privato, cosicché è logicamente possibile osservare attraverso una lente solo civilistica il fenomeno, per assumere come oggetto di studio il contratto, onde considerare in relazione a quest’ultimo la fase “a monte” in termini di trattativa. Si rinvia, sul punto, a M. S. Giannini, Diritto amministrativo, II, Milano, 1993, 363 ss. Ne deriva, appunto, che le regole pubblicistiche sul procedimento rappresentano canoni di validità per gli atti amministrativi, restando esterni alla fisiologia negoziale.

[13] V. Lopilato, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2023, 1225.

[14] Ibidem, 1225, secondo cui, invece, come già ricordato, “l’interesse pubblico da elemento esterno al contratto è divenuto elemento di valutazione interno all’assetto negoziale”.

[15] M. D’Alberti, Lezioni di diritto amministrativo, Torino, 2021, 53 ss.; L. Lorenzoni, I principi di diritto comune nell’attività amministrativa, Napoli, 2018, 195 ss.; L. Lorenzoni, Osservazioni critiche in tema di responsabilità civile della p.a., in Dir. amm., 2020, I, 235 ss., la quale pone a raffronto il sistema privatistico, osservando come “nel diritto civile, fondato sul principio di tipicità delle cause di annullabilità del negozio e dei vizi del consenso, si distingue tradizionalmente tra le norme tese a verificare la conformità del negozio allo schema legale (regole di fattispecie) e le norme dirette a verificare la liceità della condotta negoziale (regole di comportamento). Le prime hanno lo scopo di garantire la certezza sull’esistenza di fatti giuridici e, in linea di principio, non tollerano l’ingerenza di clausole generali mirate a correggere lo ius strictum per superiori fini di giustizia sostanziale, fungendo da criterio valutativo di un comportamento, non di regola negoziale. Di conseguenza, si tende ad escludere che la violazione di regole di comportamento possa inficiare l’atto negoziale, anche nella forma della nullità virtuale per violazione di norme imperative ex art. 1418, primo comma, c.c. La nullità è ritenuta applicabile solo in caso di conflitto tra una regola del contratto e la regola imperativa, non rilevando in tal senso il comportamento tenuto dalle parti”, mentre “nel diritto amministrativo, le suddette problematiche si presentano in termini indubbiamente diversi, atteso che i vizi che portano all’annullabilità sono significativamente più ampi e che il giudice amministrativo opera prevalentemente nello schema del sindacato di legittimità, orientato a conseguire un effetto costitutivo (annullamento dell’atto illegittimo), mentre nella giurisdizione ordinaria le sentenze ad effetto costitutivo rappresentano l’eccezione, a fronte della normalità delle sentenza di condanna”.

[16] L. Lorenzoni, Osservazioni critiche in tema di responsabilità civile della p.a., cit.., osserva, con considerazioni generali sulla dialettica fra regole di responsabilità e regole di validità nel diritto amministrativo, che “sia nell’ambito del vizio di violazione di legge sia in quello dell’eccesso di potere rientrano pacificamente le illegittimità discendenti dalla violazione di principi giuridici che impongono regole di comportamento all’amministrazione. Come chiarito in dottrina, a differenza del diritto civile, nel quale la validità del contratto è definita dagli elementi e requisiti del contratto previsti per legge, nel diritto amministrativo il paradigma della validità è costituito solo in parte dalla fattispecie normativa del provvedimento, poiché include tutta una serie di regole di azione e di giudizio che disciplinano la transizione dal potere all’atto. Gli stessi principi di imparzialità e buon andamento, che costituiscono il nucleo centrale attorno cui si snodano la maggior parte dei vizi di legittimità, si affermano come regole di condotta la cui violazione può comportare l’annullabilità dei provvedimenti amministrativi. Le elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali hanno arricchito il mero profilo della legalità con quello della legittimità dell’azione amministrativa, fondata su quei principi e presupposti, ulteriori rispetto alle disposizioni di legge, che hanno fatto emergere la sostanza propria dell’agire amministrativo sotto l’involucro del potere di autorità”.

[17] Sul rilievo costituzionale del principio del giusto procedimento si vedano, tra i molti, M. C. Cavallaro, Il giusto procedimento come principio costituzionale, in Foro amm., 2001; V. Crisafulli, Principio di legalità e <<giusto procedimento>>, in Giur. cost., 1962; G. Manfredi, Giusto procedimento e interpretazioni della Costituzione, in Foro amm.-Tar, 2007; L. Pedullà, La costituzionalizzazione del giusto procedimento, Napoli, 2019; G. Roehrssen, Il giusto procedimento nel quadro dei principi costituzionali, in Dir. amm., 1987.

[18] Cons. Stato, comm. Spec., parere, 25 gennaio 2010, n. 5098, in cui si afferma che nel caso in esame non potrebbe parlarsi di giurisdizione di merito, perché essa “mal si attaglia a controversie aventi ad oggetto aspetti, di natura civilistica, inerenti l’effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto già stipulato”. Nella fattispecie in disamina non si tratta, difatti, di una “legge” che “autorizzi il giudice amministrativo a “sostituirsi” all’amministrazione, effettuando, in luogo di questa, scelte discrezionali conformi a regole non giuridiche di buona amministrazione, (…) di opportunità e di convenienza”.

[19] V. Lopilato, Manuale di diritto amministrativo, cit., 1229, ritiene che “il legislatore italiano (…) avrebbe dovuto indicare, ancorché con formulazione ampia, i presupposti di fatto che il giudice dovrebbe tenere presente nell’effettuazione del giudizio sul contratto. (…) sembra poco compatibile con i limiti che l’autorità giudiziaria incontra, anche quando sindaca l’esercizio dell’autonomia negoziale, la previsione di una norma la quale stabilisca che il giudice deve valutare la sussistenza di un “interesse generale” non meglio specificato e identificato”. Per una ricostruzione che, nondimeno, tende a superare in generale il concetto di merito amministrativo, in nome dell’effettività della tutela giurisdizionale, si rinvia a N. Longobardi, Discrezionalità amministrativa ed effettività della tutela giurisdizionale. La parabola della specialità amministrativa, in GiustAmm.it., 2018, VII, 14 ss.; per una riflessione di sistema, invece, sul ruolo del giudice interprete in relazione al valore della certezza del diritto, si rinvia a F. Politi, Interpretazione giuridica e certezza del diritto, in Lo Stato, 2023, XXI, 108 ss.

[20] Si veda, in particolare, G. Napolitano, Il nuovo codice dei contratti pubblici: i principi generali, in Giorn. dir. amm., 3, 2023, 290, secondo cui “il primato della funzione di committenza pubblica, tuttavia, a un certo punto, si era smarrito nell’ordinamento italiano (…) Il nuovo codice, nel ripartire dai principi della disciplina, rappresenta, dunque, una significativa discontinuità con il percorso seguito dal legislatore negli ultimi vent’anni, perché colloca al proprio vertice proprio quello del risultato, correttamente individuato nell’affidamento del contratto e nella sua esecuzione con la <<massima tempestività>> e <<con il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo>>. Così declinato, il principio di risultato appare coerente con il primato logico della funzione di committenza pubblica”.

[21] Pare utile rammentare cosa si intenda, anche secondo il senso comune, per “risultato”. Si rinvia, inter alia, alla voce “Risultato”, in vocabolario Treccani, www.treccani.it.

[22] L’art. 1 del nuovo codice, nel contemplare il principio del risultato, sancisce, tra l’altro, al primo comma, il rilievo della <<legalità>>, nonché, al terzo comma, l’essenza del principio in parola quale declinazione <<nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità>>. Si specifica, per di più, come siano cruciali, nell’ottica finalistica, <<l’interesse della comunità e (…) il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea>>.

[23] Specificatamente, va rammentato come la tutela dell’accesso al mercato comune passi per la declinazione della concorrenza in termini di “concorrenza per il mercato”, che pone l’accento sulla funzione “demiurgica” della pubblica amministrazione, chiamata alla creazione di un mercato artificiale all’interno del quale, secondo le logiche di mercato medesime, scegliere il miglior operatore economico.

[24] H. Simonetti, S. Fantini, Le basi del diritto dei contratti pubblici, Milano, 2017, 180.

[25] In favore della tesi della costitutività, tra l’altro, M. Lipari, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, cit.

[26] F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Roma, XI 2017, 1664.

[27] V. Lopilato, Categorie contrattuali, contratti pubblici e i nuovi rimedi previsti dal decreto legislativo n. 53 del 2010 di attuazione della direttiva ricorsi, cit., per il quale “le ragioni di interesse pubblico” e “le esigenze di certezza dell’azione amministrativa giustificano la previsione di termini e <<condizion>> dell’azione non contemplate dal sistema di tutela civilistico”.

[28] Sul principio di funzionalità ordinamentale sia consentito rinviare a D. Tarquini, Regola ed eccezione nella patologia del provvedimento amministrativo: la dialettica tra funzione e rapporto, in Diritto dell’economia, 2022, 369, 374 ss.; sul rilievo costituzionale del diritto amministrativo, si rinvia, tra gli altri, a M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2017, 47 ss., il quale rammenta «l’espressione di Fritz Wener» secondo cui il diritto amministrativo andrebbe inteso come «diritto costituzionale reso concreto», e l’affermazione di Otto Mayer «il diritto costituzionale passa, il diritto amministrativo resta»; S. Rose-Ackerman, P. L. Lindseth, Comparative Administrative Law, Edward Elgar Publishing, 2017, 60 ss., ove si discorre «on the constitutional character of administrative law» e si osserva come «the two fields», ovvero il diritto costituzionale ed il diritto amministrativo, «are, of course, intimately related, and share an overarching purpose of managing the relationship between state and citizen, with an emphasis on protection of the latter in democratic states».

[29] In merito alla variabilità di combinazioni di istituti a fini rimediali si rinvia a V. Scalisi, Invalidità e inefficacia. Modalità assiologiche della negozialità, in Dir. civ., 2003, 201 ss., il quale parla di “sempre più accentuata storicizzazione relativizzazione e atomizzazione della categoria delle invalidità”, per cui “tale forma di qualificazione negativa dell’agire privato può assumere una determinata connotazione e in pari tempo la connotazione opposta e contraria: essere assoluta e con eguale legittimità presentarsi siccome relativa; essere totale e anche parziale; insanabile e anche sanabile; imprescrittibile e a volte prescrittibile; testuale e spesso anche soltanto virtuale; originaria o anche successiva”. Per una ricapitolazione sull’argomento si veda F. Caringella, Studi di diritto civile, IV, Il contratto, Milano, 2007, che parla di “frantumazione della nullità” e di “crisi della differenza con l’annullamento”, 220 ss. Sull’importanza dell’inquadramento teorico, pur nella consapevolezza della variabilità normativa si veda V. Lopilato, Categorie contrattuali, contratti pubblici e i nuovi rimedi previsti dal decreto legislativo n. 53 del 2010 di attuazione della direttiva ricorsi, cit., secondo cui “come è noto, avendo i rimedi valenza normativa, nel senso che possono essere modellati e costruiti dal legislatore nell’esercizio della sua discrezionalità non irragionevole guidata dall’esigenza di tutelare determinati interessi, la disquisizione in ordine alla natura del rimedio avrebbe una valenza soltanto teorica se il legislatore avesse previsto una disciplina completa e chiara. Il legislatore, invece, si è limitato a qualificare espressamente il rimedio in termini di inefficacia del contratto ma, se si escludono alcuni profili, non ha previsto il relativo trattamento giuridico cui lo stesso deve essere sottoposto. Da qui la persistente utilità della questione della natura della “patologia” contrattuale””. Sulla destrutturazione, in particolare, della nullità, si rinvia, tra i molti, a A. Federico, L’ordine pubblico economico e il contratto, in Illiceità, immeritevolezza e nullità, a cura di F. Di Marzio, Napoli, 2004, spec. 92, nt. 107.

[30] Sul concetto tecnico-giuridico di riferibilità-rilevanza di un atto si vedano M. Trimarchi, La validità del provvedimento amministrativo. Profili di teoria generale, Pisa, 2013, 81 ss.; D. Ponte, La nullità dell’atto amministrativo. Procedimento e processo., Milano, 2015; M. Delsignore, L’ordinaria rilevanza dell’atto nullo, in Riv. Dir. Amm., 2015, 851; A. De Siano, Gli elementi essenziali dell’atto amministrativo, Napoli, 2018, 159 e 250. Per una esaustiva ricostruzione delle plurime qualificazioni degli effetti dell’atto nullo, volte a lumeggiare l’essenza di minus dei medesimi, si veda M. D’Orsogna, Il problema della nullità in diritto amministrativo, Milano, 2004, 14 ss., 25; A. Bartolini, La nullità del provvedimento nel rapporto amministrativo, Torino, 2002, 90 ss.; F. Luciani, Contributo allo studio del provvedimento amministrativo nullo. Rilevanza ed efficacia, Torino, 2010, 45, 124 ss.; F. Luciani, L’invalidità e le altre anomalie dell’atto amministrativo: inquadramento teorico, in L’invalidità amministrativa, a cura di V. Cerulli Irelli, e L. Di Lucia, Torino, 2009, 7-10; A. Carbone, La nullità e l’azione di accertamento nel processo amministrativo, in Riv. Dir. Amm., 2009, 828 ss. Sia consentito rinviare, peraltro, per il rilievo della rilevanza-riferibilità e della nullità-demolizione nel sistema dell’invalidità del diritto amministrativo a D. Tarquini, Regola ed eccezione nella patologia del provvedimento amministrativo: la dialettica tra funzione e rapporto, cit., 396 ss.

[31] Sulla nullità e l’inefficacia nel diritto civile si rinvia, tra i molti, a C.M. Bianca, Diritto civile. Il contratto, Milano, 2000, 612 ss.; M.C. Diener, G. Capozzi, Il contratto in generale, Milano, 2015, 775 ss.

[32] Per una ricostruzione del problema della natura dichiarativa della pronuncia sulla nullità si rinvia a A. Proto Pisani, Appunti sulla tutela di mero accertamento, in trim. dir. proc. civ., 1979, 666 ss.

[33] V. Lopilato, Manuale di diritto amm., cit., 1101, il quale osserva, nella prospettiva della funzionalizzazione, che “il principio di legalità indirizzo deve eseere letto unitamente al principio del risultato, che ne ha valorizzato la portata”.

[34] G. Napolitano, Il nuovo codice dei contratti pubblici: i principi generali, cit., 290, secondo cui, peraltro, il primato del principio del risultato emerge anche dalle disposizioni che consentono, al ricorrere di determinati presupposti, la conservazione dell’efficacia del negozio, nonostante vi siano vizi procedurali nell’affidamento. Sulla medesima lunghezza d’onda, si veda S. Vinti, L’eterogenesi dei fini tradisce lo scopo ultimo e l’oggetto stesso della disciplina sui contratti pubblici, in L’amministrazione nell’assetto costituzionale dei poteri pubblici. Scritti in onore di Vincenzo Cerulli Irelli, Torino, 2021, II, 1282-1302, in cui ci si sofferma anche sulla significativa specialità della disciplina “emergenziale” che favorisce la celerità nel conseguire gli obiettivi prefissati nel PNRR.

[35] Ibidem, 292, che sottolinea, alla stessa stregua della Relazione di accompagnamento al codice, “il valore innovativo della disposizione” che prevede il principio della fiducia. Quest’ultimo, del resto, come si evince per espressa presa di posizione sul punto dalla Relazione di accompagnamento al nuovo Codice dei contratti pubblici, non si limita a contemplare sul piano positivo in una forma rinnovata il tralatizio principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa, anch’esso utilizzabile a supporto dell’indagine sul fondamento della virtualità tenue nel sistema delle figure patologiche del diritto amministrativo, ma si spinge, come puntualizza, ancora, Ibidem, 293, a postulare “un ampio margine di valutazione e di scelta necessario per il raggiungimento del risultato”, con “un consistente spostamento dell’attività amministrativa contrattuale nella scala della discrezionalità, dai gradini bassi dell’attività quasi vincolata a quelli superiori dell’azione con ampi margini di discrezionalità, appena sotto l’alta amministrazione”, in linea con “l’approccio tradizionale proprio dell’ordinamento britannico”. Sulla flessibilità che connota tale ultimo sistema, si rinvia a L. Zanettini, Le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici nel Regno Unito. La fiducia nella discrezionalità della stazione appaltante e l’importanza del dialogo con le imprese, in Le gare pubbliche. Il futuro di un modello, di G. D. Comporti, Napoli, 2011, 237-264.

[36] In merito all’influenza del diritto europeo sulle nozioni di legittimazione ad agire e di interesse ad agire in materia di contratti pubblici, si veda, tra i molti, D. Capotorto, Le condizioni dell’azione del contenzioso amministrativo in materia di appalti: l’”interesse meramente potenziale” nuovo programma dell’ordinamento processuale?, in Dir. Proc. Amm., 3, 2020, 665–701; nonché, con riferimento soprattutto alla questione problematica sottesa ai ricorsi reciprocamente escludenti in materia di contratti pubblici, tra i vari, A. Squazzoni, Morire per il ricorso incidentale paralizzante?, in Dir. Proc. Amm., 1, 2018, 442–465; M. Silvestri, Le condizioni dell’azione nel rito in materia di contratti pubblici, in Dir. Proc. Amm., 2017, 937; Bertonazzi, Ordine di esame delle censure escludenti incrociate nelle controversie relative a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici: la precisazione dell’effettiva portata applicativa della cd. sentenza Puligenica, in Dir. Proc. Amm., 2016, 1215; E.M. Barbieri, La Corte di giustizia interviene sul processo giurisdizionale amministrativo in tema di ricorsi reciprocamente escludenti e di potere nomofilattico dell’Adunanza Plenaria, in riv. it. dir. pubbl. com., 2016, 551 ss.; sempre in materia di condizioni del ricorso, con considerazioni di rilievo generale e spessore sistematico, F. Caporale, Interesse a ricorrere e nuovi modelli di regolazione dei mercati: alcune considerazioni a partire dalla determinazione della tariffa del servizio idrico, in federalismi.it, 5, 2022, 32–44.

[37] V. Lopilato, Manuale di diritto amministrativo, cit., 1231.

[38] Il ricorrente, qualora non sia possibile il subentro, potrebbe sia agire per ottenere la riedizione della gara, in luogo dell’affidamento diretto, ed in tal caso l’inefficacia, al pari del caso in cui si domandi l’aggiudicazione ed il negozio, si atteggerebbe a questione pregiudiziale, sia chiedere il risarcimento delle chance perdute, senza puntare alla conformazione del riesercizio del potere.

[39] L’art. 121 c.p.a. sembra vincolare il giudice in ordine all’inefficacia, tanto che si prevede che egli “dichiara”; per converso, l’art. 122 c.p.a. riconosce maggiori margini all’organo giudicante, il quale «stabilisce se dichiarare» l’inefficacia del negozio.

[40] Per ulteriori profili di oggettivizzazione della giurisdizione amministrativa in materia di appalti si vedano i problemi concernenti le condizioni dell’azione, legittimazione ed interesse, in caso di ricorsi reciprocamente escludenti, o in caso di impugnazione dell’aggiudicazione da parte di chi è risultato soccombente nel giudizio in cui si è gravato il provvedimento di esclusione; la legittimazione ad impugnare delle Autorità amministrative indipendenti, quali l’ANAC e l’AGCM; l’accesso strumentale, ai sensi della l. n. 241/1990, agli atti della fase esecutiva del contratto pubblico. Su quest’ultima questione si rinvia a F. Fracchia, W. Giulietti, Aspetti problematici dell’esecuzione nei contratti nel prisma della nuova giurisprudenza sull’accesso civico, in Il diritto dell’economia, 2020, 2, 203 e ss., in cui si affronta autorevolmente il dogma della separazione fra fase pubblicistica e fase privatistica in materia di contratti pubblici, sottolineando l’apparizione di vari “focolai pubblicistici” nella fase di regola assoggettata al diritto civile. Tale impostazione, volta, in sostanza, a riconoscere l’unitarietà della fattispecie, nonché la ineluttabile specialità dei momenti privatistici intersecantisi con il diritto pubblico, sembra porre, seppur muovendo da un caso di specie esaminato dalla giurisprudenza nomofilattica amministrativa, le basi concettuali per la proposta interpretativa del presente studio, in ordine alla nullità-demolizione virtuale speciale del contratto pubblico, in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione. Si fa leva, del pari, su una lettura monistica della vicenda, e sull’impossibilità di cristallizzare gli istituti civilistici che penetrano nell’area pubblicistica, in forza di una consustanziale specialità di quest’ultima, legata alla peculiarità, in termini di rango, degli interessi curati. Per una analisi critica della ricostruzione che tempera il carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa in materia di appalti, si veda F. Cintioli, In difesa del processo di parti (note a prima lettura del parere del Consiglio di Stato sul “nuovo” processo amministrativo sui contratti pubblici), in Giust.amm.it, 2 marzo 2010. Per un approccio che guarda al superamento del dogma del principio di concorrenza, si rinvia a E. Caruso, La funzione sociale dei contratti pubblici. Oltre il primato della concorrenza?, Napoli, 2021. D’altronde, lo stesso nuovo codice del 2023 sembra riscoprire il valore strumentale della concorrenza, ponendo al primo posto il principio del risultato e, dunque, la funzione di committenza.

[41] L. Lorenzoni, Osservazioni critiche in tema di responsabilità civile della p.a., cit., nell’ottica di incremento delle tutele mediante il principio di buona fede, osserva che “l’inclusione del principio di correttezza tra i principi che integrano la disciplina pubblicistica nell’ambito di un giudizio di legittimità non mira a sostituire una « legalità di diritto pubblico » — asseritamente più garantistica, in quanto fondata su un’intrinseca diseguaglianza tra poteri — ad una « legalità di diritto privato », tipica dei rapporti patrimoniali tra privati, bensì, esclusivamente, ad assoggettare l’amministrazione, oltre che ai limiti imposti dalla legislazione ad essa specifica, anche ai principi a valenza generale che si impongono indistintamente a tutti i soggetti dell’ordinamento, pur nascendo e trovando la loro maggiore elaborazione del diritto privato”.

[42] Per la ricostruzione secondo cui l’intera attività amministrativa, in definitiva, è da considerarsi retta da uno statuto giuridico unitario, si rinvia a F. G. Scoca, Autorità e consenso, in Dir. amm., 2002, 437 ss. Per il rilievo, in una prospettiva, per l’appunto, olistica, del contatto sociale che si instaura fra pubblica amministrazione e cittadino, si rinvia a V. Antonelli, Contatto e rapporto nell’agire amministrativo, Padova, 2008.

L'articolo L’inefficacia del contratto pubblico per annullamento giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione nel prisma del nuovo codice: una nullità-demolizione dal carattere virtuale speciale. proviene da Giustamm.