Oscar Lo Surdo

Cultore della materia di Diritto amministrativo (s.s.d. GIUR-06/A), collaboratore della cattedra di Diritto amministrativo e degli appalti pubblici e del Laboratorio della Ricerca della SP.I.S.A. presso l’Alma Mater Studiorum – Università di Bologna

Sommario: 1. Premessa: la centralizzazione degli acquisti quale limite espresso alla capacità negoziale delle pubbliche amministrazioni e il problema del settore della ricerca. – 2. La traiettoria della centralizzazione: da opzione di efficienza a obbligo sistemico. – 2.1. Le origini: l’«acquirente unico» e il sistema differenziato di obblighi e facoltà. – 2.2. La stagione della spending review: obbligo, nullità, soggetti aggregatori. – 2.3. Dalla centralizzazione per obbligo alla qualificazione della domanda. – 2.4. Un bilancio: i numeri del Programma e i limiti della metrica del risparmio. – 3. L’obbligo e le sue eccezioni nel diritto vivente. – 3.1. Le vie d’uscita dall’obbligo: una tipologia. – 3.2. Il prius: la sovrapponibilità tra oggetto della convenzione e fabbisogno. – 3.3. L’idoneità della convenzione e il criterio dell’omogeneità. – 3.4. L’asimmetria motivazionale e i limiti del sindacato. – 3.5. La ricaduta sul contratto: l’art. 1339 c.c. e il riparto di giurisdizione. – 3.6. Sintesi: la deroga come eccezione procedimentalizzata. – 4. La centralizzazione nel settore della ricerca: dalla deroga all’attrazione. – 4.1. La specificità della domanda scientifica e le istanze di semplificazione. – 4.2. L’esonero funzionale del 2019 e il perimetro residuo degli obblighi. – 4.3. Il vincolo del parametro e la comparabilità dei beni destinati alla ricerca. – 4.4. Il comma 948 tra committenza ausiliaria e centralizzazione settoriale. – 4.5. L’aggregazione volontaria della domanda universitaria: un modello di lungo periodo. – 4.6. L’esperienza della sanità: aggregazione settoriale e prossimità dell’aggregatore. – 4.7. Lo spazio dell’autonomia e il principio del risultato. – 5. Conclusioni e prospettive de jure condendo.

ABSTRACT ITA

Che cosa resta della centralizzazione degli acquisti per le università e gli enti pubblici di ricerca, che il legislatore ha già sottratto, per gli acquisti destinati alla ricerca, agli obblighi di adesione alle convenzioni Consip? L’art. 1, comma 948, della legge di bilancio 2026 affida a Consip un’«infrastruttura tecnica» dedicata a tali acquisti, della quale gli enti «possono avvalersi», e rinvia a un decreto attuativo la disciplina delle sue «funzioni di centrale di committenza per il settore della ricerca scientifica». Il contributo sostiene che la norma non introduca né una nuova deroga, già disposta nel 2019, né una centrale obbligatoria, ma segni il passaggio da una centralizzazione imposta a una centralizzazione offerta, chiamata a legittimarsi attraverso la propria capacità di attrarre la domanda. Muovendo dalla capacità di diritto privato delle amministrazioni e dal diritto vivente sulle deroghe, l’indagine affronta il nodo, finora trascurato, della sopravvivenza del benchmark prezzo-qualità presidiato dalla nullità. Ne propone una lettura in termini di presunzione relativa di non comparabilità e qualifica la norma tra committenza ausiliaria e centralizzazione delle committenze. La verifica è condotta sul precedente dell’aggregazione universitaria del 2000 e sulla prima gara dedicata alla ricerca. Ne emergono uno spazio di scelta governato dal principio del risultato e alcune proposte de jure condendo per un modello di aggregazione per attrazione.

ABSTRACT ENG

What remains of centralised purchasing for universities and public research bodies, which the legislator has already exempted, for research-related purchases, from the obligation to use Consip framework agreements (convenzioni)? Article 1(948) of the 2026 Budget Law entrusts Consip with a «technical infrastructure» dedicated to such purchases, which these bodies «may make use of». It also refers to an implementing decree the regulation of Consip’s «functions as central purchasing body for the scientific research sector». This paper argues that the provision introduces neither a new derogation, already provided for in 2019, nor a mandatory central purchasing body. Rather, it marks the transition from an imposed to an offered centralisation, which must legitimise itself through its ability to attract demand. Starting from the private-law capacity of public administrations and from the case law on derogations, the analysis addresses the hitherto neglected issue of whether the price-quality benchmark, enforced by the sanction of nullity, survives. It proposes to read it as a rebuttable presumption of non-comparability. It also characterises the provision as lying between ancillary purchasing activities and centralised purchasing activities. The analysis is tested against the precedent of university demand aggregation of 2000 and against the first tender dedicated to research. What emerges is a margin of choice governed by the principle of result, together with some proposals de jure condendo for a model of aggregation by attraction.

Parole chiave: centralizzazione degli acquisti; Consip; università ed enti di ricerca; committenza ausiliaria; benchmark prezzo-qualità; principio del risultato.

Keywords: centralised purchasing; Consip; universities and research bodies; ancillary purchasing activities; price-quality benchmark; principle of result.

1. Premessa: la centralizzazione degli acquisti quale limite espresso alla capacità negoziale delle pubbliche amministrazioni e il problema del settore della ricerca.

Lo studio degli obblighi di approvvigionamento centralizzato non può prescindere da una premessa di ordine sistematico, attinente alla collocazione di tali obblighi entro la teoria della capacità di diritto privato delle pubbliche amministrazioni. Secondo l’impostazione elaborata da Massimo Severo Giannini, «un ente pubblico è prima di tutto un ente (inteso come soggetto agente secondo il diritto comune), poi è pubblico»[1]; ne discende che la posizione di autonomia privata e la legittimazione negoziale delle amministrazioni sono regolate, in coerenza con l’art. 11 c.c., dalle norme relative alle persone giuridiche, e che eventuali deroghe sussistono soltanto «se e in quanto previste da norme espresse»[2]. Che gli enti pubblici «godono della capacità giuridica generale (capacità di diritto comune)» è «affermazione costante» negli studi giuridici contemporanei[3]. Tale costruzione, cui ampia parte della scienza del diritto ha aderito e tuttora aderisce[4], è stata recepita dalla giurisprudenza prevalente, la quale riconosce a ogni ente pubblico «una generale capacità giuridica di diritto privato, seppur nel rispetto delle limitazioni legali o statutarie alla possibilità di porre in essere determinati negozi e per il perseguimento dei fini istituzionali dell’ente»[5]. Essa ha trovato, nel tempo, conferma in norme di principio aventi una funzione «sostanzialmente abilitante»[6]: dapprima l’art. 1, comma 1-bis, l. n. 241/1990[7] e, da ultimo, l’art. 8 del d.lgs. n. 36/2023[8], a mente del quale «nel perseguire le proprie finalità istituzionali le pubbliche amministrazioni sono dotate di autonomia contrattuale e possono concludere qualsiasi contratto, anche gratuito, salvi i divieti espressamente previsti dal codice e da altre disposizioni di legge»[9]. Una disposizione, quest’ultima, soltanto «apparentemente ricognitiva», con una portata innovativa che va letta alla luce dei maggiori margini di discrezionalità che il nuovo Codice ha inteso riconoscere alle amministrazioni aggiudicatrici[10].

Nel formulare il principio, il legislatore ha fatto proprio il corollario della tassatività dei limiti. Già il Consiglio di Stato, nella relazione di accompagnamento allo schema del Codice, aveva ribadito che «il principio di tassatività della limitazione della capacità negoziale» esige una «esplicita previsione di legge»[11], in linea con l’orientamento, risalente, che richiede «particolari ed espressi divieti normativi»[12]. Ciò non significa, tuttavia, che la capacità negoziale pubblica sia piena nel senso in cui lo è quella del privato. Se è pacifico che l’attività negoziale concretamente svolta dall’amministrazione sia retta da «una serie di principi pubblicistici fortemente derogatori rispetto alla disciplina comune»[13], e che la posizione dell’amministrazione nei rapporti negoziali possa descriversi solo in via «tendenziale» in termini di parità rispetto ai contraenti privati[14], si è altresì consolidata la convinzione che le amministrazioni non dispongano, «in senso proprio e sostanziale», di «autonomia privata, non avendo interessi propri di cui liberamente disporre ed essendo invece costituite per la cura degli interessi pubblici»[15], giacché «utilizzare strumenti di diritto privato non comporta, o non presuppone, di per sé, essere titolari di autonomia privata»[16]. La formula che meglio compendia lo stato della riflessione è, dunque, quella di una capacità «generale, ma limitata»[17]: generale quanto all’attitudine astratta a compiere atti negoziali; limitata quanto ai vincoli, espressi e specifici, che il legislatore pone a singole manifestazioni di essa; e, in ogni caso, orientata dal carattere intrinsecamente funzionale dell’attività amministrativa di diritto privato[18], rectius, che impone la necessità di accertare la funzionalizzazione dell’agire negoziale al perseguimento dell’interesse pubblico[19]. È d’altronde la pervasività di quest’ultimo che porta a sostenere in dottrina una posizione prevalente – contraria alla conclusione cui è pervenuto Giannini[20] – per la quale, sebbene godano di una piena capacità generale di diritto privato, al tempo stesso «le pubbliche amministrazioni non hanno, in senso proprio e sostanziale, autonomia privata, non avendo interessi propri di cui liberamente disporre ed essendo invece costituite per la cura degli interessi pubblici»[21].

Nel catalogo dei limiti espressi di cui la dottrina suole dare conto — dal divieto di sponsorizzazioni a quello di stipulare contratti finanziari derivati, sino ai vincoli in materia di partecipazioni societarie[22] — gli obblighi di centralizzazione degli acquisti non figurano, di norma, in posizione autonoma. Eppure, essi ne costituiscono, a ben vedere, la manifestazione più pervasiva, poiché incidono contestualmente su tutti i piani nei quali la capacità negoziale si esprime: sull’an, imponendo all’amministrazione di servirsi di strumenti da altri predisposti; sul qui, sostituendo alla scelta del contraente l’adesione a un’aggiudicazione già intervenuta; sul quomodo, conformando prezzo e condizioni ai parametri della convenzione[23]. Che si tratti di limiti alla capacità, e non di mere regole di buona gestione, è del resto affermato da quella dottrina che, ricostruendo la scelta del contraente come funzione pubblica, individua nella professionalizzazione della domanda e nella specializzazione della “funzione appalti” il fondamento dei «conseguenti limiti alla capacità giuridica di contrattare, funzionali alla qualità delle prestazioni»[24], e annovera espressamente «l’aggregazione dei contratti pubblici» tra i «limiti alla capacità giuridica degli enti autonomi»[25]. Ed è confermato dall’apparato sanzionatorio: i contratti stipulati in violazione degli obblighi di approvvigionamento e dei parametri prezzo-qualità delle convenzioni sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa[26]. Si tratta di una conseguenza che colloca il vincolo sul piano della validità del negozio, e non su quello — cui la teorica gianniniana riconduceva le difformità rispetto agli atti di controllo o di direzione — della sola «responsabilità interna dell’ente o dei dirigenti»[27].

La centralizzazione, peraltro, non è figlia della disciplina codicistica. Essa si è sviluppata attraverso un susseguirsi di «commi e commini» inseriti nelle leggi finanziarie annuali, secondo un procedere per «approssimazioni successive»[28], e trova tuttora la propria sede nella legislazione di spending review anziché nel Codice, a testimonianza della percezione delle politiche di accentramento come essenzialmente «finalizzate a conseguire risparmi di spesa»[29]. Il risultato è stato una graduale «sottrazione» di autonomia ai centri di spesa, particolarmente avvertita dagli enti locali[30]. Nel ciclico alternarsi delle opzioni legislative in materia di contratti pubblici, la centralizzazione rappresenta anzi «una sorta di tenace invariante»[31]: circostanza tanto più significativa ove si consideri che il diritto dell’Unione si limita a consentirla, senza imporla, in un quadro di neutralità che presuppone «la possibile convivenza, anziché il necessario avvicendamento, tra il mercato degli acquisti aggregati e quello degli acquisti autonomi», laddove il legislatore interno ha invece imboccato la strada di «zone sempre più ampie di accentramento obbligato»[32].

È su questo sfondo che si colloca il problema degli acquisti delle università e degli enti pubblici di ricerca. Il mondo scientifico ha a più riprese lamentato l’inadeguatezza di un regime uniforme; da ultimo, l’Accademia Nazionale dei Lincei ha denunciato «tempi di elaborazione delle pratiche di acquisto eccessivamente lunghi» e ha invocato «un intervento legislativo che svincoli il settore delle università e degli istituti di ricerca dalle normative previste per gli altri comparti pubblici»[33]. La risposta del legislatore non ha assecondato tale richiesta nella sua ampiezza, né ha assunto la forma di un nuovo esonero. Quanto agli obblighi di centralizzazione, del resto, un esonero per gli acquisti «di beni e servizi funzionalmente destinati all’attività di ricerca, al trasferimento tecnologico e alla terza missione», era già stato introdotto dall’art. 4 del d.l. n. 126/2019, che sottrae università statali, enti pubblici di ricerca e istituzioni di alta formazione artistica, musicale e coreutica agli obblighi di acquisizione centralizzata di cui all’art. 1, commi 449, 450 e 452, l. n. 296/2006, e all’art. 1, commi 512-516, l. n. 208/2015 (esonero successivamente esteso anche «all’acquisto di beni e servizi informatici e di connettività, inerenti all’attività didattica»)[34]. L’art. 1, comma 948, l. n. 199/2025 (legge di bilancio 2026) si muove, almeno in apparenza, in direzione opposta: esso affida a Consip S.p.A. la realizzazione di «una specifica infrastruttura tecnica da destinare in via esclusiva alla gestione degli acquisti di beni, servizi e lavori direttamente funzionali alle attività e ai programmi di ricerca scientifica», della quale università ed enti di ricerca «possono avvalersi, ferme restando le facoltà e le possibilità di acquisto autonomo previste a normativa vigente»[35].

La tesi che si intende sostenere è che il comma 948 non introduca una deroga alla centralizzazione, ma segni, nel settore della ricerca, il passaggio da una centralizzazione imposta a una centralizzazione offerta: un’aggregazione settoriale e volontaria, la cui legittimazione non riposa più sull’obbligo e sulla sanzione, bensì sulla capacità dello strumento di attrarre la domanda. In un ambito nel quale l’obbligo di adesione è già escluso, l’aggregazione può infatti affermarsi soltanto quale scelta dell’amministrazione, secondo quella logica — da tempo prospettata in dottrina — per cui le forme di collaborazione nella funzione appalti «andrebbero attuate anche a prescindere da ogni forma di obbligatorietà», riaffermandosi l’autonomia «proprio nel potere di scelta»[36]. La prassi più recente sembra muovere in questa direzione: la prima gara nazionale dedicata ai fabbisogni della ricerca pubblica, bandita da Consip per la fornitura di gas di laboratorio, è stata indetta per conto di sedici tra università ed enti di ricerca, in forza di una convenzione stipulata con la Conferenza dei Rettori delle Università Italiane, ed è finalizzata alla stipula di altrettanti contratti distinti[37].

Per verificare tale ipotesi, il lavoro ripercorrerà anzitutto la traiettoria che ha trasformato la centralizzazione da opzione di efficienza in obbligo sistemico (§ 2); esaminerà quindi il regime delle deroghe quale ricostruito dalla giurisprudenza, che ne ha fatto un’eccezione procedimentalizzata e rigorosamente motivata (§ 3); analizzerà poi il settore della ricerca, dall’esonero del 2019 al comma 948 e alle sue prime applicazioni (§ 4), per trarne, infine, talune indicazioni de jure condendo (§ 5).

2. La traiettoria della centralizzazione: da opzione di efficienza a obbligo sistemico.

2.1. Le origini: l’«acquirente unico» e il sistema differenziato di obblighi e facoltà.

Il meccanismo di centralizzazione degli acquisti pubblici prende avvio con l’art. 26 della l. 23 dicembre 1999, n. 488, il quale demandava al Ministero del tesoro la stipula, all’esito di procedure competitive, di convenzioni con le quali l’impresa prescelta si impegna «ad accettare, sino a concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura di beni e servizi deliberati dalle amministrazioni dello Stato»[38]. Lo scopo era quello di «avere un unico fornitore per ogni categoria merceologica»[39], nel quadro di un più ampio disegno di contenimento della spesa, dettato dall’«esigenza di porre un freno alla spesa pubblica, per rispettare i parametri comunitari del Patto di stabilità»[40]. Il compito di stipulare le convenzioni venne affidato, con il d.m. 24 febbraio 2000, alla Consip S.p.A., società cui erano state in precedenza attribuite le attività informatiche dell’amministrazione statale in materia finanziaria e contabile[41] — origine della quale reca tuttora traccia la denominazione sociale[42] — e alle cui funzioni di “acquirente unico” assegnatele con tale atto amministrativo, l’art. 58, comma 1, della l. n. 388/2000 (legge finanziaria per il 2001) avrebbe poi conferito espressa base legale[43].

Fin dall’origine, tuttavia, il sistema non si risolveva nel solo obbligo di adesione. L’art. 26 delineava un regime differenziato in ragione del tipo di amministrazione: vincolante per le amministrazioni dello Stato, facoltativo per le altre, le quali, ove non avessero aderito, erano tenute a effettuare le proprie gare utilizzandone i parametri di qualità e di prezzo[44]. Il benchmark nasce, dunque, come istituto complementare all’obbligo, destinato a proiettare gli esiti della gara centralizzata anche sull’area dell’acquisto autonomo; e già in questa prima stagione il «sistema differenziato di obblighi e facoltà» era colto come un primo restringimento della discrezionalità di chi intendesse optare per soluzioni alternative alla centralizzazione[45]. Successivamente, la legge 28 dicembre 2001, n. 448 (legge finanziaria 2002) con l’art. 24 rese obbligatoria, per gli acquisti in autonomia degli enti locali, l’adozione dei prezzi delle convenzioni come base d’asta al ribasso. La disposizione, che fu oggetto di questione di costituzionalità sollevata dalle Regioni, fu scrutinata dal Giudice delle leggi quale norma che, pur costituendo «una ingerenza non poco penetrante nell’autonomia degli enti quanto alla gestione della spesa», fosse da ritenere, tuttavia, contenuta nei limiti di un principio di coordinamento conforme al riparto di competenze costituzionalmente declinato[46].

La stessa legge n. 448/2001 assoggettò all’obbligo di adesione alle convenzioni Consip anche gli enti finanziati o interamente partecipati dallo Stato[47]. Gli anni immediatamente successivi furono segnati da un’alternanza di estensioni e di arretramenti, consegnata a quel susseguirsi di disposizioni delle leggi finanziarie di cui si è già fatto cenno[48]. L’obbligo venne progressivamente esteso fino a ricomprendere gli «enti pubblici istituzionali», con l’introduzione — già nel 2002 — della sanzione della nullità dei contratti stipulati in violazione[49]; per gli enti locali, invece, la legge finanziaria 2004 soppresse temporaneamente lo stesso obbligo di adottare i prezzi delle convenzioni come base d’asta[50], di talché, il regime applicabile agli enti locali rientrò, «almeno per un breve periodo (e cioè fino alla finanziaria 2007)», in uno «schema di facoltatività sia sotto il profilo del ricorso alle centrali di committenza, sia sotto quello dell’applicazione dei parametri fissati nelle convenzioni»[51].

Merita poi di essere segnalato, in questa fase, un dato che acquisterà significato alla luce dell’indagine qui condotta: l’art. 59 della l. n. 388/2000 prefigurava, con il primo comma, aggregazioni della domanda promosse dal Ministero del Tesoro e individuate «in base alle tipologie di enti», attraverso la «standardizzazione degli ordini di acquisto per specie merceologiche e la eventuale stipula di convenzioni» alle quali gli enti interessati  potevano accedere su base volontaria, pertanto secondo una soluzione che, pur nell’ottica della centralizzazione, appariva «rispettosa delle specificità e dell’autonomia delle amministrazioni non statali»[52]. Nondimeno, è di apprezzabile significato, rispetto allo studio proposto con il presente contributo, il successivo comma 2 dell’art. 59 che promuoveva, previa consultazione dei competenti dicasteri, più aggregazioni tra enti decentrati distinte a seconda della diversa tipologia di questi ultimi, tra cui si annoveravano quelle tra «università appartenenti a regioni diverse indicate dalla Conferenza permanente dei rettori delle università italiane»[53]. L’idea di un’aggregazione costruita per comparti omogenei, e non per sola scala dimensionale, pare dunque avere radici risalenti.

Il codice dei contratti pubblici del 2006, affiancando la disciplina di dettaglio sin lì intervenuta,  codificò, invece, la centrale di committenza in termini di facoltà per tutte le amministrazioni, in coerenza con le direttive europee del 2004, che riconoscevano le tecniche di centralizzazione senza imporle agli Stati[54]. Sul piano europeo tale opzione di fondo non è mai mutata, essendosi anche le direttive unionali del 2014 limitate a ribadire l’idea della centralizzazione «come un’opzione a disposizione degli Stati, e non come un vincolo»[55].

2.2. La stagione della spending review: obbligo, nullità, soggetti aggregatori.

È con la legge finanziaria 2007 che il sistema assume la fisionomia tuttora vigente. L’art. 1, comma 449, l. n. 296/2006 obbliga «tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche, ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e le istituzioni universitarie» ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro, mentre le restanti amministrazioni pubbliche, nonché le autorità indipendenti, «possono ricorrere» alle convenzioni «ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti». Il comma 450 aggiunge, per gli acquisti di importo compreso tra 5.000 euro e la soglia europea, l’obbligo di ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione (MePA), dal quale il primo periodo esclude le istituzioni universitarie, che restano tuttavia soggette, quali amministrazioni pubbliche diverse da quelle statali, all’alternativa — prevista dal secondo periodo — tra MePA, altri mercati elettronici e sistema telematico della centrale regionale[56]. Le università entrano così, sin da questo momento, nel novero dei soggetti tenuti all’adesione alle convenzioni. Con la medesima legge, peraltro, il legislatore abrogò (art. 1, comma 458) i commi 1, 2, 4, 5 e 6 dell’art. 59 della l. n. 388/2000, congedando il modello dell’aggregazione volontaria e settoriale proprio nel momento in cui generalizzava l’obbligo di adesione.

La crisi finanziaria impresse quindi un deciso «cambio di passo»[57]. L’art. 1, comma 1, del d.l. n. 95/2012 (c.d. “spending review”) commina la nullità dei contratti stipulati in violazione dell’art. 26, comma 3, l. n. 488/1999 e di quelli stipulati in violazione degli obblighi di approvvigionarsi attraverso gli strumenti messi a disposizione da Consip, qualificandoli altresì come illecito disciplinare e causa di responsabilità amministrativa[58]: la sanzione colpisce, si noti, tanto la violazione dell’obbligo di adesione quanto quella del benchmark. Il medesimo articolo consente alle amministrazioni obbligate, in caso di indisponibilità della convenzione e di motivata urgenza, di svolgere autonome procedure per contratti di «durata e misura strettamente necessaria», sottoposti a condizione risolutiva nel caso di disponibilità della detta convenzione[59]; estende, per talune categorie merceologiche ad alta standardizzazione (energia elettrica, gas, carburanti, combustibili per riscaldamento, telefonia), l’obbligo di approvvigionamento centralizzato a tutte le amministrazioni e società inserite nel conto economico consolidato, temperato dalla possibilità di acquisti autonomi a corrispettivi inferiori, in misura percentuale predeterminata, rispetto ai migliori corrispettivi risultanti nelle convenzioni[60]; e dispone, infine, l’inserzione automatica nei contratti autonomi in corso, ai sensi dell’art. 1339 c.c., di un diritto di recesso esercitabile qualora sopravvengano convenzioni Consip con parametri migliorativi rispetto al negozio autonomo e l’appaltatore non acconsenta all’adeguamento[61]. Il legislatore incide, in tal modo, non soltanto sulla scelta del contraente, ma anche sul contenuto del contratto già concluso.

Due anni dopo, l’art. 9 del d.l. n. 66/2014 («Misure urgenti per la competitività e la giustizia sociale») istituisce l’elenco dei soggetti aggregatori, del quale fanno parte Consip e una centrale di committenza per ciascuna regione[62], e demanda a un d.P.C.M. annuale l’individuazione delle categorie di beni e servizi e delle soglie oltre le quali le amministrazioni statali, le regioni, gli enti locali e gli enti del Servizio sanitario nazionale ricorrono a Consip o agli altri soggetti aggregatori[63], presidiando tale obbligo con il diniego al rilascio da parte dell’ANAC, in caso di violazione, del codice identificativo di gara[64]. È significativo, ai fini del presente lavoro, che da tale obbligo il legislatore abbia espressamente escluso «le istituzioni universitarie»[65]. Completa il quadro la legge di stabilità per il 2016, la quale, per un verso, affida a un decreto ministeriale la definizione delle «caratteristiche essenziali» delle prestazioni oggetto di convenzione, i cui valori e prezzi «costituiscono i parametri di prezzo-qualità» rilevanti ai fini del benchmark[66]; per altro verso, consente alle amministrazioni obbligate di procedere ad acquisti autonomi «esclusivamente a seguito di apposita autorizzazione specificamente motivata resa dall’organo di vertice amministrativo e trasmessa al competente ufficio della Corte dei conti», qualora il bene o il servizio in convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno «per mancanza di caratteristiche essenziali»[67]; per altro verso ancora, introduce per i beni e servizi informatici e di connettività un obbligo generalizzato di approvvigionamento «esclusivamente tramite gli strumenti di acquisto e di negoziazione» di Consip o dei soggetti aggregatori, derogabile in caso di indisponibilità o di inidoneità del bene o servizio «al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione ovvero in casi di necessità ed urgenza comunque funzionali ad assicurare la continuità della gestione amministrativa», e soltanto con autorizzazione motivata dell’organo di vertice, comunicata all’ANAC e all’AgID[68].

Ne è risultato un modello che la dottrina ha efficacemente ricondotto alla logica del «command and control»: un sistema di obblighi di adesione — perimetrati in funzione di criteri tanto soggettivi, inerenti determinati soggetti pubblici, quanto oggettivi, in quanto di tipo merceologico e relativi a determinati beni o servizi, comunque in costante espansione — che «in termini speculari si prestano a essere letti come divieti di acquisto autonomo», presidiati sul piano dell’invalidità del contratto e della responsabilità[69]. Il contrappasso di tale espansione è la contrazione dell’area dell’acquisto autonomo, la quale, gravata dal vincolo del benchmark, «può dirsi autonoma solo accedendo a una accezione di autonomia in un certo senso “attenuata”»[70]. La giurisprudenza, dal canto suo, ha accompagnato questa evoluzione riconoscendo all’adesione – volontaria – alla convenzione una «peculiare presunzione di convenienza», che la esonera da specifica motivazione, mentre è l’acquisto autonomo a dover dare conto della propria utilità rispetto ai parametri della convenzione[71]: profilo sul quale si tornerà nel § 3.

2.3. Dalla centralizzazione per obbligo alla qualificazione della domanda.

A partire dal recepimento delle direttive europee del 2014, la centralizzazione si intreccia con un diverso disegno, volto non tanto a imporre l’adesione a strumenti predisposti da altri, quanto a ridurre e professionalizzare le stazioni appaltanti. L’art. 37 del codice dei contratti pubblici di cui al previgente d.lgs. n. 50/2016 — fermi restando gli obblighi «previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa» — riservava alle stazioni appaltanti qualificate ai sensi dell’art. 38 le procedure di importo superiore a determinate soglie con “utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza”, imponendo alle altre, per l’acquisizione di forniture, servizi e lavori, di ricorrere a una centrale di committenza o di aggregarsi con amministrazioni qualificate[72]. Si tratta di una scelta che non era imposta dalla disciplina europea[73] e che la dottrina ha ricondotto al principio costituzionale di adeguatezza, il quale esige «professionalità (non occasionalità) nello svolgimento della funzione», sviluppabile «solo ove una specializzazione per tipologia merceologica permetta di compiere analisi di mercato»[74]. Il medesimo Codice, del resto, nel prevedere misure di semplificazione delle procedure svolte dalle centrali di committenza, ne indicava quale criterio la standardizzazione di soluzioni di acquisto aggregate «in grado di rispondere all’esigenza pubblica nella misura più ampia possibile, lasciando a soluzioni specifiche il soddisfacimento di esigenze peculiari non standardizzabili»[75]: formula nella quale è già racchiuso il limite intrinseco della centralizzazione generalista.

Il sistema di qualificazione rimase, tuttavia, a lungo «ancora virtuale»[76], e le esigenze di rilancio degli investimenti ne determinarono anzi una parziale sospensione. Il d.l. n. 32/2019 (c.d. «Sblocca cantieri»), proprio al fine di «facilitare l’apertura dei cantieri per la realizzazione delle opere pubbliche», esonerò «a titolo sperimentale» i comuni non capoluogo di provincia, dall’obbligo di avvalersi delle modalità aggregate – tra cui il ricorso a una centrale di committenza, o ad unioni di comuni qualificate come tali, o alla stazione unica appaltante costituita presso province, città metropolitane o enti di area vasta – di cui all’art. 37, comma 4 del codice dei contratti pubblici; il d.l. n. 77/2021(c.d. «Semplificazioni e PNRR») prorogò l’efficacia di tale regime in deroga sino al 30 giugno 2023, circoscrivendola però alle procedure non afferenti agli investimenti finanziati con le risorse del PNRR e del PNC, per le quali si ripristinava, pertanto — «nelle more di una disciplina diretta ad assicurare la riduzione, il rafforzamento e la qualificazione delle stazioni appaltanti» — il ricorso a forme di aggregazione, conformemente alla prospettiva originariamente tracciata dal codice del 2016[77]. Il PNRR, dal canto suo, ribadiva il giudizio positivo tanto sugli interventi di semplificazione quanto sulle politiche di centralizzazione[78], e ne auspicava la prosecuzione, senza tuttavia ipotizzare alcuna soluzione di semplificazione differenziata specificamente dedicata alle gare accentrate[79].

Il nuovo Codice dei contratti pubblici adottato con d.lgs. n. 36/2023 porta a compimento tale traiettoria. L’art. 62, anch’esso facendo salvi «gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa», consente a tutte le stazioni appaltanti di procedere autonomamente all’acquisizione di forniture e servizi entro le soglie previste per gli affidamenti diretti e di lavori fino a 500.000 euro, riservando le gare di importo superiore alle stazioni appaltanti qualificate ai sensi dell’art. 63 e dell’allegato II.4, sotto la sanzione, in caso di mancata qualificazione, del diniego del CIG da parte dell’ANAC[80]. Ne risulta un sistema a doppio binario: accanto agli obblighi extra-codicistici di adesione, di matrice finanziaria e collocati nella legislazione di spending review, opera un regime codicistico di qualificazione, di matrice organizzativa[81], che articola i compratori pubblici in livelli differenziati di professionalità riconosciuta[82]. Non è senza significato che, tra le facoltà riconosciute alle stazioni appaltanti, il nuovo Codice annoveri l’acquisto da centrali di committenza al di fuori del territorio regionale, previa motivazione, quando il bene o il servizio «non è disponibile o idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno» ovvero «per ragioni di convenienza economica»[83]: la logica della scelta tra centrali concorrenti, da tempo prospettata in dottrina[84], inizia così a ricevere un riconoscimento positivo.

2.4. Un bilancio: i numeri del Programma e i limiti della metrica del risparmio.

Sul piano quantitativo, la centralizzazione rappresenta un fenomeno di dimensioni ragguardevoli. Secondo la Corte dei conti, nel 2022 il valore delle prestazioni erogate attraverso gli strumenti del Programma di razionalizzazione degli acquisti ha raggiunto quasi 22 miliardi di euro, con un incremento di circa il 28 per cento rispetto all’anno precedente[85]: di questi, 7,37 miliardi sono transitati attraverso le convenzioni[86], 1,70 miliardi attraverso gli accordi quadro[87] e 6,59 miliardi attraverso il mercato elettronico[88]. Il dato più significativo, tuttavia, è di ordine qualitativo. La stessa amministrazione finanziaria registra un rilevante sviluppo degli strumenti di negoziazione (MePA e SDAPA) rispetto ai tradizionali strumenti di acquisto (convenzioni e accordi quadro), e lo riconduce all’«esigenza delle Amministrazioni di disporre, per le categorie merceologiche meno standardizzabili, di una maggiore autonomia nella gestione dei loro processi di acquisto»[89]. Ove l’oggetto non si presti alla standardizzazione, in altri termini, la domanda pubblica tende a sottrarsi alla convenzione per riappropriarsi della negoziazione.

A conclusioni non dissimili giunge la letteratura che ha tentato una prima valutazione empirica degli effetti della centralizzazione nel settore sanitario, il primo nel quale l’aggregazione sia stata organizzata su base settoriale. Il «risparmio» sui volumi, sebbene utilizzato dal policy maker «come metrica sintetica per giustificare la correttezza del processo di centralizzazione», non rappresenta «la sola dimensione» rilevante, dovendosi perseguire obiettivi di value for money[90]; la centralizzazione si è accompagnata a un incremento dei ricorsi e del ricorso alle procedure sotto soglia, riconducibile anche a un processo «prevalentemente top-down», non accompagnato da una revisione degli assetti organizzativi e da un adeguato sviluppo delle competenze[91]; e, quando l’oggetto della gara dipende dalle peculiarità del committente, ci si interroga se il ruolo della centrale debba essere quello di «aggregatore della domanda o supporto tecnico per la strutturazione della gara»[92]. In dottrina, d’altra parte, si è osservato che gli effetti virtuosi dell’accentramento — economie di scala e professionalizzazione degli acquirenti — sono spesso considerati «autentiche chimere» dalle stazioni appaltanti e dagli operatori economici[93], e che proprio l’obbligatorietà dell’adesione rischia di rendere il mercato accentrato «asfittico e segregato», secondo un paradosso che il tentativo sperimentale di precludere, per un periodo determinato, l’acquisto autonomo nelle merceologie ad alta standardizzazione non è valso a superare[94].

È su questo sfondo che si colloca un fenomeno di segno opposto, sinora poco indagato: l’erosione mirata degli obblighi di centralizzazione nel settore universitario e della ricerca. Il legislatore, che con il d.l. n. 66/2014 aveva già escluso le istituzioni universitarie dall’obbligo di ricorso ai soggetti aggregatori per le categorie individuate con d.P.C.M.[95], e che con il comma 515-bis dell’art. 1 della l. n. 208/2015 aveva consentito alle amministrazioni, «per attività di ricerca, istruzione, formazione e culturali», di accedere alla rete GARR al di fuori del regime centralizzato degli acquisti informatici[96], è intervenuto con l’art. 4 del d.l. n. 126/2019 a sottrarre università statali, enti pubblici di ricerca e istituzioni AFAM agli obblighi di cui ai commi 449, 450 e 452 della l. n. 296/2006 e ai commi 512-516 della l. n. 208/2015 per gli acquisti funzionalmente destinati alla ricerca, al trasferimento tecnologico e alla terza missione; e, con l’art. 236, comma 2, del d.l. n. 34/2020, ha esteso l’esonero all’acquisto di beni e servizi informatici e di connettività inerenti all’attività didattica delle università statali e delle istituzioni AFAM[97]. Ne discende che, per le università statali, gli obblighi di approvvigionamento centralizzato residuano per gli acquisti destinati al funzionamento, tanto generali quanto informatici, e per quelli destinati alla didattica, limitatamente ai beni e servizi generali. A differenza del «sistema differenziato» delle origini, costruito sul tipo di amministrazione[98], il criterio è qui finalistico: rileva non chi acquista, ma per quale fine. Sulle implicazioni di questa scelta — e sui rapporti tra l’esonero e il vincolo del benchmark, che l’art. 4 non richiama — si tornerà nel § 4.2; basti qui rilevare che il comma 948 della legge di bilancio per l’anno 2026 oggetto del presente studio, interviene su un settore nel quale la centralizzazione obbligatoria era già stata, in larga parte, rimossa.

3. L’obbligo e le sue eccezioni nel diritto vivente.

3.1. Le vie d’uscita dall’obbligo: una tipologia.

La stratificazione normativa ricostruita nel paragrafo che precede ha prodotto non soltanto un reticolo di obblighi, ma anche un catalogo, altrettanto stratificato, delle ipotesi nelle quali l’amministrazione può sottrarvisi. Una ricognizione ufficiale, di cui conviene muovere, ne individua quattro, riferite alle sole stazioni appaltanti obbligate[99]. La prima è quella dell’indisponibilità della convenzione, che consente, «in caso di motivata urgenza», contratti di «durata e misura strettamente necessaria» sottoposti a condizione risolutiva[100]. La seconda è quella dell’inidoneità del bene o servizio in convenzione «al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali», che richiede l’autorizzazione motivata dell’organo di vertice e la sua trasmissione alla Corte dei conti[101]. La terza, propria dei beni e servizi informatici e di connettività, ammette l’acquisto autonomo anche per ragioni di «necessità ed urgenza comunque funzionali ad assicurare la continuità della gestione amministrativa», con comunicazione all’ANAC e all’AgID[102]. La quarta, infine, è quella della gara autonoma che l’amministrazione obbligata indica «eccezionalmente» per conseguire condizioni migliori di quelle della convenzione attiva, e che esige una valutazione comparativa ex ante, una base d’asta parametrata alla convenzione e un’adeguata motivazione della maggiore convenienza[103]; essa trova un appiglio testuale nel periodo dell’art. 1, comma 1, del d.l. n. 95/2012 che esclude la nullità, per le sole amministrazioni dello Stato, ove il contratto sia stato stipulato a un prezzo più basso di quello derivante dai parametri delle convenzioni[104].

A questo catalogo si affianca il regime delle amministrazioni non obbligate, per le quali il problema non è la deroga, ma il limite: esse possono procedere autonomamente, purché utilizzino i parametri di prezzo-qualità delle convenzioni «come limiti massimi per l’acquisto di beni e servizi comparabili», misurati sui valori delle caratteristiche essenziali pubblicati sul portale degli acquisti in rete[105]. La distinzione tra i due regimi — deroga all’obbligo, per gli uni; rispetto del parametro, per gli altri — non è soltanto descrittiva. Essa determina, come si vedrà, il punto esatto nel quale si colloca oggi l’università che acquista per la ricerca: sottratta, in forza dell’art. 4 del d.l. n. 126/2019, all’obbligo di adesione, essa transita per ciò stesso nel secondo regime, quello del benchmark[106].

La giurisprudenza amministrativa ha tradotto questo catalogo in una sequenza di verifiche ordinate, che conviene esaminare secondo l’ordine logico in cui il giudice le dispone: l’accertamento della sovrapponibilità tra oggetto della convenzione e fabbisogno; la verifica dell’idoneità della convenzione sovrapponibile; il regime della motivazione e i limiti del sindacato; infine, le ricadute sul contratto.

3.2. Il prius: la sovrapponibilità tra oggetto della convenzione e fabbisogno.

Già prima dell’introduzione del comma 510, la giurisprudenza aveva chiarito che l’obbligo di adesione «presuppone la coincidenza tra servizio richiesto dall’Amministrazione e prestazione offerta dalla convenzione»[107]; coincidenza che — si è precisato in dottrina — deve verificarsi «con riguardo ai tratti essenziali del contratto d’appalto», sì da evitare che «scostamenti marginali possano essere strumentalmente invocati per eludere l’obbligo di adesione»[108].

La pronuncia che ha dato a tale presupposto la sua formulazione più compiuta è Cons. Stato, sez. V, 22 aprile 2024, n. 3659. Chiamato a decidere sull’impugnazione, da parte dell’aggiudicatario di una convenzione Consip di facility management per i luoghi della cultura, della gara autonoma con cui una fondazione museale aveva affidato i soli servizi di pulizia e sanificazione, il Consiglio di Stato ha affermato che il comma 510 «postula quale prius la sovrapponibilità fra l’oggetto della gara Consip e l’oggetto della gara che si intende bandire»[109]. Ne discende una distinzione di piani di notevole rilievo sistematico: «Un conto infatti è la questione dell’inidoneità della convenzione Consip al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali, altro conto è la questione della mancanza di sovrapponibilità che costituisce un prius rispetto alla verifica di convenienza e di satisfattività della Convenzione Consip»[110]. Nel caso deciso, la convenzione imponeva l’acquisto di un «Set Minimo di Servizi», comprensivo di prestazioni manutentive, sicché l’amministrazione non avrebbe potuto aderirvi limitatamente ai servizi di cui necessitava[111]; e, del resto, la medesima Sezione aveva già escluso la sovrapponibilità tra le gare autonome per i soli servizi di pulizia e una convenzione di facility management destinata, tra l’altro, agli immobili «in uso a qualsiasi titolo alle istituzioni universitarie pubbliche ed agli enti ed istituti di ricerca»[112].

Due corollari meritano di essere sottolineati. Il primo attiene al sindacato: proprio perché la sovrapponibilità è un presupposto «oggettivo» dell’obbligo, il giudice può apprezzarla direttamente, mentre gli è precluso pronunciarsi sulla maggiore convenienza della convenzione, giacché ciò «solleciterebbe un inammissibile sindacato sostitutorio»[113]. Il secondo attiene al benchmark. Il giudice di primo grado, in una statuizione che il Consiglio di Stato non ha avuto occasione di riesaminare nel merito, aveva ritenuto che, in ragione della non sovrapponibilità, «i parametri prezzo-qualità della Convenzione non risulterebbero in concreto applicabili»[114]. Il passaggio, che si limita a trarre le conseguenze del requisito della comparabilità posto dall’art. 26, comma 3, l. n. 488/1999, rappresenta un appiglio prezioso per la ricostruzione che si proporrà nel § 4: ove manchi un termine di confronto omogeneo, il vincolo del parametro non trova applicazione[115].

3.3. L’idoneità della convenzione e il criterio dell’omogeneità.

Accertata la sovrapponibilità, l’amministrazione obbligata può sottrarsi all’adesione soltanto dimostrando l’inidoneità della convenzione. Su questo secondo piano la giurisprudenza ha elaborato un duplice ordine di requisiti: istruttori e motivazionali.

Sotto il profilo istruttorio, Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2022, n. 4128 ha annullato la scelta di una provincia di affidare in partenariato pubblico-privato la gestione integrata del servizio calore, ritenendo che l’amministrazione avesse raffrontato le proposte con la convenzione Consip «senza garantire il criterio dell’omogeneità». Lo strumento per assicurare tale omogeneità è la richiesta preliminare di fornitura (RPF), la quale «costituisce proprio la modalità per rendere omogenee, e dunque confrontabili, le proposte, in considerazione dell’oggettiva astrattezza dell’elencazione delle prestazioni potenzialmente irrogabili dal titolare della convenzione»: solo attraverso di essa, infatti, l’aggiudicatario può effettuare i sopralluoghi e redigere il piano tecnico-economico[116]. Quanto ai servizi ulteriori offerti dalla proposta privata (gestione dei presidi antincendio, manutenzione dei cancelli), il Collegio li ha qualificati come «servizi aggiuntivi, meramente migliorativi», e ha rilevato che l’amministrazione non ne aveva affermato l’essenzialità, ma soltanto la maggiore completezza della proposta. Va peraltro osservato che la sentenza ha ritenuto la provincia «obbligata ad approvvigionarsi attraverso la convenzione Consip», senza soffermarsi sulla fonte di tale obbligo, che l’ente contestava facendo leva sulla facoltà riconosciuta alle amministrazioni non statali dal comma 449 e sull’estraneità del servizio alle categorie merceologiche individuate con d.P.C.M.

Sotto il profilo motivazionale, Cons. Stato, sez. V, 10 maggio 2022, n. 3650 ha precisato che l’inidoneità deve riguardare caratteristiche essenziali da intendersi «in senso oggettivo e funzionale, anche se in considerazioni degli specifici bisogni dell’Ente», e che l’obbligo di adesione può recedere solo quando l’amministrazione evidenzi, nella motivazione del provvedimento di deroga, «elementi ‘specializzanti’ che interferiscono con il contenuto dell’obbligazione e con le conseguenti prestazioni incombenti sul soggetto affidatario»[117]. Non basta, dunque, che il servizio offerto da un operatore diverso risulti «maggiormente aderente alle necessità» dell’ente, né che il pregio storico degli immobili richieda cautele particolari, ove tali specificità non siano state rilevate nella determina di indizione e accertate dall’organo di vertice, previa trasmissione alla Corte dei conti[118]. La medesima pronuncia ha ribadito, con riguardo all’obbligo di ricorso ai soggetti aggregatori, che la gara autonoma è ammessa, in mancanza di convenzione, solo per contratti di durata «strettamente necessaria», e che l’accertamento della sussistenza dello specifico fabbisogno spetta all’organo di vertice, senza che il giudice possa sostituirvisi[119].

Ne risulta una nozione di inidoneità ancorata all’oggetto della prestazione e non alle preferenze dell’amministrazione: essa «deve riguardare le caratteristiche del bene o servizio senza che la valutazione possa estendersi a elementi ulteriori che incidono sul fabbisogno»[120]. È in questa chiave che la figura degli elementi «specializzanti» (v. supra, nota 19) acquista, ai nostri fini, un rilievo particolare: essa designa esattamente quel tipo di specificità — inerente alla prestazione e non alla mera convenienza — che connota la domanda di beni e servizi destinati alla ricerca scientifica.

3.4. L’asimmetria motivazionale e i limiti del sindacato.

Il quadro si completa con il regime della motivazione, che la giurisprudenza ha costruito in termini dichiaratamente asimmetrici. Secondo Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2025, n. 9052, il modulo di approvvigionamento previsto dalla legge «in via prioritaria» è quello del ricorso ai soggetti aggregatori, mentre la scelta autonoma è prevista «in chiave residuale», con un «onere di motivazione rafforzata» e il successivo controllo del giudice contabile[121]. Il modulo del ricorso ai soggetti aggregatori «costituisce la regola generale, che non necessita di particolari motivazioni, nel mentre è l’eccezione (vale a dire il ricorso alla procedura autonoma) a dover essere motivata»[122]. La pronuncia, che ha ritenuto legittima la scelta di un comune di aderire a un accordo quadro Consip anziché alla convenzione regionale per il servizio di portierato, richiama sul punto le Sezioni Unite, secondo le quali la convenzione «non configura un obbligo, ma solo un’opportunità», di fronte alla quale l’amministrazione resta libera di determinarsi secondo la propria discrezionalità[123], e la giurisprudenza che riconosce all’adesione un’«economia intrinseca», fatta di risparmi diretti e indiretti[124]. Il fondamento di tale asimmetria è stato rinvenuto nella «peculiare presunzione di convenienza» che assiste la contrattazione accentrata[125]; presunzione che la dottrina ha criticato, osservando come la pretermissione della motivazione finisca per fungere «da incentivo all’adesione, anche allorquando quest’ultima non sia imposta dal diritto positivo»[126].

L’asimmetria, tuttavia, non si traduce in un automatismo. Cons. Stato, sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6817 ha escluso che l’aggiudicatario di una convenzione Consip sopravvenuta possa pretendere una «vincolata adesione» da parte dell’azienda sanitaria che aveva già stipulato contratti autonomi, affermando che quest’ultima è tenuta, prima di aderire, a verificarne la convenienza economica e che «non è configurabile, dunque, in alcun modo una attività vincolata di adesione alla convenzione CONSIP»[127]. La pronuncia è significativa anche per un ulteriore profilo: nel settore sanitario, nel quale l’aggregazione è organizzata su base regionale, il Consiglio di Stato ha riconosciuto alla centrale nazionale un ruolo «evidentemente sussidiario» e una valenza «“cedevole”» rispetto alle centrali regionali[128]. Il diritto vivente conosce, dunque, già una gerarchia tra aggregatori fondata sulla «maggiore adesione alle realtà» servite[129]: un dato che, come si vedrà, non è privo di significato per la configurazione di un aggregatore settoriale dedicato alla ricerca.

Resta, infine, la questione dell’intensità del sindacato. A fronte di pronunce che qualificano la verifica dello specifico fabbisogno come «accertamento tecnico discrezionale» riservato all’organo di vertice[130], va ricordato che le nozioni sulle quali tale verifica si fonda — le caratteristiche essenziali, l’idoneità, la comparabilità — sono concetti giuridici indeterminati di rango legislativo. Secondo una recente ricostruzione, quando una legge, «anche se impieghi concetti vaghi o indeterminati, disciplina un profilo della valutazione comparativa, quell’aspetto diventa oggetto di una questione di diritto», e il relativo sindacato è diretto, avendo ad oggetto «la conformità del giudizio valutativo alla legge, e non solo» l’adeguatezza della motivazione[131]. La distinzione operata dalla sentenza n. 3659/2024 tra la sovrapponibilità, apprezzabile dal giudice, e la convenienza, a lui sottratta, sembra muoversi in questa direzione.

3.5. La ricaduta sul contratto: l’art. 1339 c.c. e il riparto di giurisdizione.

Il vincolo di centralizzazione non opera soltanto nella fase di scelta del contraente. Cass., sez. I, ord. 8 aprile 2025, n. 9289 — relativa a un appalto del servizio energia per gli istituti scolastici provinciali, prorogato con un atto d’obbligo che richiamava l’art. 1 del d.l. n. 95/2012 — ha cassato la sentenza d’appello che, pur dando atto del recepimento ope legis di tale disciplina, le aveva negato «qualsiasi concreta rilevanza» sul piano economico[132]. Secondo la Corte, la decisione non teneva conto del «carattere inderogabile» dell’art. 1, comma 13, la cui disciplina, «destinata ad inserirsi automaticamente nei contratti in corso, ai sensi dell’art. 1339 cod. civ., anche in deroga alle clausole difformi eventualmente apposte dalle parti», consente all’amministrazione «d’intervenire direttamente sulle condizioni contrattuali, provocando la modifica delle stesse», ovvero lo scioglimento del rapporto in caso di rifiuto dell’appaltatore. Il giudice del rinvio è stato pertanto chiamato a verificare la compatibilità della clausola di revisione dei prezzi con gli obiettivi di contenimento della spesa, potendo essa «condurre al superamento degl’importi eventualmente previsti dai tariffari Consip». Conviene precisare che la Corte non ha affermato la nullità della clausola di prezzo né la sostituzione automatica del prezzo convenzionale: l’effetto conformativo passa, nella sua ricostruzione, attraverso il diritto di modifica o di recesso inserito nel contratto, la cui operatività sulla clausola revisionale è rimessa al giudice di merito.

Sul piano del riparto, la medesima ordinanza ha confermato la giurisdizione del giudice ordinario sulla pretesa revisionale, in applicazione del principio secondo cui la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sussiste quando la clausola implichi «la permanenza di una posizione di potere in capo all’Amministrazione committente», mentre, ove essa individui «puntualmente e compiutamente» un obbligo della parte pubblica, all’appaltatore spetta un diritto soggettivo all’adempimento[133].

3.6. Sintesi: la deroga come eccezione procedimentalizzata.

Dall’esame condotto emerge un modello coerente. L’obbligo di adesione opera in presenza di un duplice presupposto, soggettivo (l’appartenenza dell’ente al novero delle amministrazioni obbligate) e oggettivo (la sovrapponibilità tra oggetto della convenzione e fabbisogno); accertati tali presupposti, la deroga è ammessa soltanto attraverso un procedimento tipizzato — istruttoria omogenea, motivazione rafforzata fondata su elementi specializzanti inerenti alla prestazione, autorizzazione dell’organo di vertice, trasmissione alla Corte dei conti —, mentre l’adesione non richiede alcuna giustificazione; e il vincolo si proietta, attraverso l’art. 1339 c.c., anche sul contratto in corso. Per le amministrazioni non obbligate, il medesimo schema si traduce nel vincolo del benchmark, che presuppone a sua volta la comparabilità dei beni e servizi.

Per l’università che acquista per la ricerca, sottratta all’obbligo dall’art. 4 del d.l. n. 126/2019, questo modello rileva soprattutto nel suo primo gradino. Non si tratta, infatti, di dimostrare l’inidoneità di una convenzione — onere che grava sulle sole amministrazioni obbligate —, ma di stabilire se esista un termine di confronto comparabile, nel senso dell’art. 26, comma 3, della l. n. 488/1999, capace di far scattare il vincolo del benchmark. È su questo terreno, già dissodato dalla giurisprudenza sulla sovrapponibilità e sugli elementi specializzanti, che il comma 948 della l. n. 199/2025 è destinato a incidere, e che si collocherà la ricostruzione proposta nel § 4.

4. La centralizzazione nel settore della ricerca: dalla deroga all’attrazione.

4.1. La specificità della domanda scientifica e le istanze di semplificazione.

Le critiche rivolte alla centralizzazione fin dalla sua prima stagione — i «tempi spesso lunghi e i bizantinismi procedurali», il rischio «della non rispondenza dei beni e servizi acquisiti alle reali esigenze» delle amministrazioni[134] — assumono, nel settore della ricerca scientifica, un’intensità peculiare. La domanda di un laboratorio non è assimilabile a quella di un ufficio amministrativo: essa ha ad oggetto beni e servizi spesso infungibili, definiti da specifiche tecniche che discendono dal protocollo sperimentale, acquistati in quantità ridotte e con tempi scanditi da progetti a termine e da finanziamenti competitivi. È, in altri termini, il caso paradigmatico di quelle «esigenze peculiari non standardizzabili» per le quali già il codice del 2016 riconosceva la necessità di «soluzioni specifiche»[135], e di quelle «categorie merceologiche meno standardizzabili» rispetto alle quali la stessa amministrazione finanziaria registra la migrazione della domanda pubblica verso strumenti che assicurino «una maggiore autonomia nella gestione dei loro processi di acquisto»[136].

Tali esigenze hanno trovato, in tempi recenti, una formulazione particolarmente nitida nel dibattito promosso dall’Accademia Nazionale dei Lincei, che nel giugno 2025 ha riunito, in una tavola rotonda sugli acquisti della strumentazione scientifica delle università e degli enti di ricerca, rappresentanti del Ministero dell’università e della ricerca, dell’ANAC, della Conferenza dei Rettori, del Consiglio di Stato e del mondo produttivo[137]. Il documento che ne è scaturito individua tre necessità — sostenere le attività di ricerca «nelle loro specificità», realizzare gli acquisti «con il massimo risparmio, a parità di qualità dei prodotti», rendere la prassi amministrativa «più veloce possibile, almeno quanto negli altri Stati europei» — e denuncia «tempi di elaborazione delle pratiche di acquisto eccessivamente lunghi, con costi maggiori sia per le operazioni in Italia che con i produttori o venditori esteri»[138]. Ne trae, infine, la richiesta di «un intervento legislativo che svincoli il settore delle università e degli istituti di ricerca dalle normative previste per gli altri comparti pubblici», le cui norme «dovranno continuare a valere per tutti gli appalti che non riguardino l’acquisto di attrezzature scientifiche», indicandola come «l’unica possibilità reale di superare i ritardi che penalizzano la ricerca italiana nella competizione scientifica internazionale»[139].

Due elementi di tale documento meritano di essere sottolineati, perché anticipano i termini del problema che il comma 948 introdotto dall’art. 1 della legge di bilancio 2026 avrebbe di lì a poco affrontato. Il primo è che le tre necessità non sono presentate in alternativa: la rapidità non è invocata contro il risparmio, ma accanto ad esso, sicché la critica non investe la razionalizzazione della spesa in quanto tale, bensì un modello di razionalizzazione indifferente alla natura della domanda. Il secondo è che la soluzione invocata, pur muovendosi nella logica dell’esonero («svincoli»), investe un oggetto più ampio di quello sul quale il legislatore era già intervenuto: il documento chiede «una semplificazione delle regole amministrative, di rendicontazione e delle procedure per gli acquisti di strumentazione tecnico-scientifica», cioè l’intero regime degli acquisti, e non i soli obblighi di centralizzazione, dai quali gli acquisti per la ricerca erano stati sottratti già nel 2019, come si dirà appresso. Il rilievo non è secondario: se, nonostante l’esonero, i tempi restano «eccessivamente lunghi», la causa non risiede nell’obbligo di adesione, ma nelle procedure che l’amministrazione esonerata è comunque tenuta a esperire in autonomia. È su questo terreno — non la sottrazione all’obbligo, ma la disponibilità di strumenti già aggiudicati e adeguati alla domanda — che il comma 948 è chiamato a misurarsi.

4.2. L’esonero funzionale del 2019 e il perimetro residuo degli obblighi.

L’art. 4 del d.l. n. 126/2019, rubricato «Semplificazione in materia di acquisti funzionali alle attività di ricerca», dispone che alle università statali, agli enti pubblici di ricerca e alle istituzioni di alta formazione artistica, musicale e coreutica, «per l’acquisto di beni e servizi funzionalmente destinati all’attività di ricerca, trasferimento tecnologico e terza missione», non si applicano le disposizioni dell’art. 1, commi 449, 450 e 452, l. n. 296/2006, «in materia di ricorso alle convenzioni-quadro e al mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni e di utilizzo della rete telematica», né quelle dell’art. 1, commi da 512 a 516, l. n. 208/2015, in materia di acquisti informatici e di connettività[140]. L’art. 236, comma 2, del d.l. n. 34/2020 ne ha poi esteso l’applicazione all’acquisto di beni e servizi informatici e di connettività «inerenti all’attività didattica» delle università statali e delle istituzioni AFAM[141]. A questi interventi si aggiungono, a completare il quadro, l’esclusione delle istituzioni universitarie dall’obbligo di ricorso ai soggetti aggregatori per le categorie individuate con d.P.C.M.[142] e la facoltà, riconosciuta per le attività di ricerca, istruzione e formazione, di accedere alla rete GARR al di fuori del regime centralizzato degli acquisti informatici[143].

Il primo tratto qualificante dell’esonero è la natura del criterio adottato. Diversamente dal sistema delle origini, costruito sul tipo di amministrazione[144], e dagli obblighi merceologici, costruiti sull’oggetto dell’acquisto[145], la disposizione del 2019 adotta un criterio finalistico: rileva non chi acquista, né che cosa, ma a quale fine. Ne discende che il medesimo bene — un elaboratore, un servizio di manutenzione, un abbonamento a una banca dati — può essere soggetto all’obbligo o esentato a seconda della destinazione, e che grava sull’amministrazione l’onere di documentare, nella decisione di contrarre, il nesso funzionale tra l’acquisto e l’attività di ricerca. Resta aperto il problema dei beni a destinazione promiscua, rispetto al quale le fonti non offrono indicazioni; una soluzione ragionevole potrebbe essere rinvenuta nel criterio della prevalenza della destinazione.

Il secondo tratto è il perimetro soggettivo, che non è uniforme: l’esonero per la ricerca riguarda università statali, enti pubblici di ricerca e istituzioni AFAM; quello per l’informatica didattica soltanto le prime e le ultime, essendo gli enti di ricerca estranei, per definizione, all’attività didattica; restano escluse, in entrambi i casi, le università non statali.

Il terzo tratto, di maggiore rilievo sistematico, è l’ampiezza dell’esonero, che può essere misurata per differenza. Per le università statali, infatti, gli obblighi di approvvigionamento centralizzato continuano a operare per gli acquisti destinati al funzionamento, tanto di beni e servizi generali quanto di beni e servizi informatici e di connettività, e per quelli destinati alla didattica, limitatamente ai beni e servizi generali; ne sono invece sottratti gli acquisti informatici destinati alla didattica e tutti gli acquisti funzionalmente destinati alla ricerca, al trasferimento tecnologico e alla terza missione. Ne risulta una geometria variabile, nella quale lo stesso ente è, al contempo, amministrazione obbligata e amministrazione libera, a seconda della funzione servita dall’acquisto.

Conviene, infine, precisare che cosa l’esonero non tocca. L’art. 4 non richiama gli obblighi merceologici di cui all’art. 1, comma 7, del d.l. n. 95/2012, che investono tutte le amministrazioni inserite nel conto economico consolidato, per energia elettrica, gas, carburanti, combustibili e telefonia[146]; e, soprattutto, non richiama l’art. 26, comma 3, della l. n. 488/1999, cioè il vincolo dei parametri di prezzo-qualità. Il che pone la questione, decisiva ai fini del presente lavoro, della sorte del benchmark negli acquisti per la ricerca.

4.3. Il vincolo del parametro e la comparabilità dei beni destinati alla ricerca.

Sottratta all’obbligo di adesione, l’università che acquista per la ricerca non diviene, per ciò solo, libera da ogni vincolo. Essa transita, piuttosto, dal regime delle amministrazioni obbligate a quello delle amministrazioni non obbligate, per le quali l’art. 26, comma 3, della l. n. 488/1999 configura un’alternativa: ricorrere alle convenzioni «ovvero» utilizzarne «i parametri di prezzo-qualità, come limiti massimi, per l’acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse»[147]. Né si tratta di un vincolo lasco: la stipulazione di un contratto in sua violazione è causa di responsabilità amministrativa[148] e, dal 2012, di nullità[149].

Si potrebbe sostenere che il riconoscimento legislativo della specialità del settore, attraverso la creazione di un’infrastruttura dedicata, comporti implicitamente l’esonero dal benchmark. La tesi, che pure muove da un’esigenza condivisibile, non pare tuttavia sostenibile, per almeno tre ragioni. In primo luogo, una deroga implicita a una norma presidiata dalla nullità contrasta con la regola, richiamata in apertura, per cui i limiti alla capacità negoziale pubblica — e, specularmente, le relative eccezioni — devono trovare espressa previsione di legge[150]. In secondo luogo, la clausola di salvezza del comma 948 fa «ferme» le «facoltà e le possibilità di acquisto autonomo previste a normativa vigente»[151]: essa conserva l’autonomia così come la normativa vigente la conforma, e dunque con i limiti che quest’ultima le appone. In terzo luogo, il legislatore del 2019 ha selezionato puntualmente le disposizioni da disapplicare, e tra queste non ha incluso l’art. 26, comma 3.

A ciò si aggiunga un argomento storico: quando, nel 2000, il legislatore promosse aggregazioni settoriali di università, «indicate dalla Conferenza permanente dei rettori delle università italiane», esso non ne esonerò gli atenei dal parametro: il testo originario dell’art. 59, comma 5, disponeva che alle università non aderenti «si applicano le disposizioni di cui al comma 3 dell’articolo 26», e imponeva al contempo agli enti di motivare i provvedimenti di acquisto a prezzi e condizioni meno vantaggiosi di quelli stabiliti tanto nelle convenzioni settoriali quanto in quelle nazionali[152]. Il parametro, peraltro, non era allora configurato come limite massimo né presidiato da sanzioni, ma operava come base di riferimento, superabile con adeguata motivazione. La specialità della domanda universitaria, in quella prima esperienza, fu dunque riconosciuta attraverso l’aggregazione e l’attenuazione del vincolo, non attraverso l’esonero dal parametro: uno schema che anticipa, mutatis mutandis, la ricostruzione qui proposta.

Ciò non significa, però, che il comma 948 sia privo di effetti sul vincolo del benchmark. Il punto di incidenza va ricercato non nella sua vigenza, ma nel suo presupposto applicativo: la comparabilità. L’art. 26, comma 3, opera soltanto per «beni e servizi comparabili oggetto delle stesse» convenzioni; e i parametri sono costituiti dai valori delle «caratteristiche essenziali» delle prestazioni definite con decreto ministeriale[153]. La giurisprudenza ha già tratto da tale requisito le conseguenze che qui interessano: in assenza di sovrapponibilità tra l’oggetto della convenzione e quello del fabbisogno, i parametri di prezzo-qualità «non risulterebbero in concreto applicabili»[154]; e l’inidoneità della convenzione può fondarsi su «elementi ‘specializzanti’ che interferiscono con il contenuto dell’obbligazione»[155].

Su queste basi può proporsi una ricostruzione intermedia, che si ritiene preferibile tanto alla tesi dell’esonero implicito quanto a quella della piena e indifferenziata vigenza del parametro. Il comma 948, nel qualificare come categoria autonoma gli acquisti di beni, servizi e lavori «direttamente funzionali alle attività e ai programmi di ricerca scientifica» e nel destinare ad essi un’infrastruttura «in via esclusiva»[156], fornisce un argomento normativo per presumere che i beni oggetto delle convenzioni generaliste non siano, di regola, comparabili con quelli acquistati per la ricerca. Si tratta di una presunzione relativa: essa non esclude il vincolo del parametro, ma ne sposta l’onere probatorio, nel senso che spetterà a chi intenda far valere la violazione del benchmark — in sede di controllo o di giudizio — dimostrare l’effettiva comparabilità tra il bene acquistato e quello offerto in convenzione; la presunzione è destinata a cedere, peraltro, ove l’acquisto abbia ad oggetto beni standardizzati e identici a quelli convenzionati. Il vincolo, in altri termini, sopravvive, ma il suo ambito effettivo si contrae in misura corrispondente alla specificità della domanda.

Tale ricostruzione presenta, ad avviso di chi scrive, tre vantaggi. Il primo è la sua coerenza con la lettera dell’art. 26, comma 3, che già condiziona il vincolo alla comparabilità, chiarito dalla giurisprudenza in termini di sovrapponibilità. Il secondo è la sua capacità di dar conto dell’evoluzione possibile del sistema: ove l’infrastruttura dedicata dovesse ospitare convenzioni stipulate per la specifica categoria delle amministrazioni della ricerca — possibilità che l’art. 26, comma 1, della l. n. 488/1999, già contempla, consentendo convenzioni «per specifiche categorie di amministrazioni» —, il parametro tornerebbe a operare, ma in forma settorializzata, misurato su beni effettivamente comparabili, secondo lo schema che l’art. 59 della l. n. 388/2000 aveva già prefigurato, sia pure con un vincolo più tenue. Il terzo è la sua aderenza al modello di aggregazione che la prassi sta sperimentando: le gare svolte su delega, che si concludono con la stipula di contratti distinti per ciascuna amministrazione delegante[157], non generano convenzioni ai sensi dell’art. 26, comma 1, e dunque non producono, di per sé, parametri vincolanti per gli acquisti autonomi. L’area libera dal benchmark tende così a coincidere con l’area dell’aggregazione volontaria; il che, lungi dall’indebolire la razionalizzazione della spesa, ne sposta il baricentro dal vincolo all’attrattività dello strumento.

Resta, beninteso, l’esigenza di un intervento chiarificatore, sul quale si tornerà in sede conclusiva. Ma già de jure condito la specialità riconosciuta dal comma 948 non è priva di conseguenze: essa opera non come deroga, ma come criterio di lettura del presupposto stesso del vincolo.

4.4. Il comma 948 tra committenza ausiliaria e centralizzazione settoriale.

È su questo sfondo che va letto l’art. 1, comma 948, della l. n. 199/2025. La disposizione prevede che, «[a]l fine di migliorare l’efficienza, la rapidità e l’economicità dei processi di acquisto per le amministrazioni e gli enti di ricerca vigilati del Ministero dell’università e della ricerca», Consip realizzi, «anche mediante la creazione di apposite sezioni nell’ambito dei propri sistemi informatici di e-procurement, una specifica infrastruttura tecnica da destinare in via esclusiva alla gestione degli acquisti di beni, servizi e lavori direttamente funzionali alle attività e ai programmi di ricerca scientifica», della quale università ed enti di ricerca «possono avvalersi, ferme restando le facoltà e le possibilità di acquisto autonomo previste a normativa vigente»; e demanda a un decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro dell’università e della ricerca, la disciplina delle «modalità con cui la Consip S.p.A. svolge le funzioni di centrale di committenza per il settore della ricerca scientifica in ambito nazionale». Il comma 949 stanzia, per tali attività, un milione di euro per il 2026.

Una prima osservazione riguarda le finalità. Accanto all’efficienza e all’economicità, il legislatore menziona espressamente la «rapidità», che non figura tra i parametri tradizionali della legislazione sulla centralizzazione, orientata al contenimento della spesa, e che riecheggia invece puntualmente la principale doglianza del mondo scientifico[158]. È un indice, non trascurabile, del fatto che il criterio di valutazione dell’aggregazione nel settore della ricerca non è soltanto il risparmio, ma il tempo dell’acquisto.

Una seconda osservazione riguarda la natura dell’intervento. La lettera della norma non istituisce un nuovo soggetto, né attribuisce a Consip funzioni di cui essa fosse priva: affida alla società la realizzazione di un’«infrastruttura tecnica», eventualmente sotto forma di «sezioni» dei sistemi di e-procurement già esistenti. La formula richiama da vicino quella dell’art. 1, comma 6, del d.l. n. 95/2012, che già consente l’istituzione, nell’ambito del mercato elettronico, di «specifiche sezioni ad uso delle amministrazioni pubbliche» che stipulino appositi accordi con il Ministero e con Consip[159]; e, soprattutto, coincide con la prima delle forme in cui il Codice declina le «attività di committenza ausiliaria», definite come attività di supporto alla committenza consistenti, tra l’altro, in «infrastrutture tecniche che consentano alle stazioni appaltanti di aggiudicare appalti pubblici o di concludere accordi quadro»[160]. Sul piano della qualificazione, dunque, il nucleo precettivo del comma 948 si colloca nell’area della committenza ausiliaria — attività di supporto che lasciano in capo alle singole stazioni appaltanti la titolarità delle procedure —, e non in quella della centralizzazione delle committenze, nella quale la centrale acquista o aggiudica per conto di altre stazioni appaltanti[161].

Ne deriva una tensione interna alla disposizione, che non può essere sottaciuta. Il secondo periodo, nel demandare al decreto attuativo la disciplina delle modalità con cui Consip «svolge le funzioni di centrale di committenza per il settore della ricerca scientifica in ambito nazionale», sembra evocare un ruolo più pregnante di quello di mero gestore di un’infrastruttura; e la rubrica con cui il dossier parlamentare designa la disposizione — «istituzione di una centrale unica di committenza dedicata alla ricerca»[162] — accentua ulteriormente tale lettura. La tensione può essere composta osservando che Consip già svolge, accanto al Programma di razionalizzazione, attività di «procurement specialistico per singole amministrazioni, in qualità di centrale di committenza», realizzando «progetti di gara» sulla base di «puntuali esigenze di approvvigionamento»[163]: il comma 948 non crea tale funzione, ma la orienta verso un settore determinato, collocandola in un ambiente tecnico dedicato. L’infrastruttura, in questa prospettiva, è il luogo nel quale convergono strumenti eterogenei — convenzioni, accordi quadro, mercato elettronico, gare su delega — accomunati non dalla tecnica negoziale, ma dalla destinazione funzionale degli acquisti. Il che conferma la lettura proposta in apertura: il comma 948 non introduce una deroga alla centralizzazione, ma un’offerta di aggregazione settoriale, alla quale le amministrazioni della ricerca «possono» ricorrere.

Una terza osservazione riguarda il perimetro oggettivo. La formula del comma 948 («direttamente funzionali alle attività e ai programmi di ricerca scientifica») non coincide con quella dell’art. 4 del d.l. n. 126/2019 («funzionalmente destinati all’attività di ricerca, trasferimento tecnologico e terza missione»). Letteralmente, la prima appare più ristretta sotto un duplice profilo: richiede un nesso «diretto» e menziona la sola ricerca scientifica, senza richiamare il trasferimento tecnologico e la terza missione. Una lettura restrittiva, tuttavia, produrrebbe un esito paradossale: alcuni acquisti esonerati dagli obblighi in forza dell’art. 4 — si pensi ai servizi di supporto alla valorizzazione dei risultati della ricerca — resterebbero esclusi dall’infrastruttura dedicata, e dovrebbero rivolgersi agli strumenti generalisti ai quali, per altro verso, non sono tenuti ad aderire. Appare dunque preferibile una lettura sistematica, che riconduca all’ambito dell’infrastruttura l’intera area degli acquisti funzionali al ciclo della ricerca, dall’attività sperimentale alla diffusione e valorizzazione dei suoi risultati, interpretando l’avverbio «direttamente» come requisito di strumentalità specifica rispetto alla funzione, e non come esclusione delle attività che della ricerca costituiscono la naturale prosecuzione. La questione, peraltro, si presta a essere chiarita in sede attuativa, ove la definizione delle categorie di beni e servizi rientranti nell’infrastruttura potrà orientarne l’interpretazione.

L’insieme di tali osservazioni restituisce un quadro coerente. Il comma 948 non introduce, dunque, una deroga per la ricerca, che esisteva già e aveva la forma dell’esonero funzionale; né, malgrado la rubrica con cui il dossier parlamentare lo designa, istituisce una centrale unica alla quale le amministrazioni della ricerca siano tenute a rivolgersi. È, piuttosto, il primo tentativo di costruire, all’interno di un settore già sottratto all’obbligo, un’aggregazione settoriale fondata sulla scelta delle amministrazioni; un’aggregazione, cioè, che non può contare sulla forza dell’obbligo e della sanzione, e deve dunque legittimarsi attraverso la propria capacità di attrarre la domanda. Le condizioni di tale attrattività — e la loro verifica alla luce della prima esperienza applicativa — sono oggetto dei paragrafi che seguono.

4.5. L’aggregazione volontaria della domanda universitaria: un modello di lungo periodo.

Se il comma 948 affida l’aggregazione della domanda scientifica alla capacità attrattiva dello strumento, la verifica delle condizioni di tale attrattività non può prescindere dal precedente, già più volte richiamato, dell’art. 59 della l. n. 388/2000[164]. La disposizione affidava al Ministero del tesoro il compito di promuovere «aggregazioni di enti con il compito di elaborare strategie comuni di acquisto attraverso la standardizzazione degli ordini di acquisto per specie merceologiche e la eventuale stipula di convenzioni valevoli su parte del territorio nazionale, a cui volontariamente possono aderire tutti gli enti interessati»; e, tra queste, «più aggregazioni di università appartenenti a regioni diverse indicate dalla Conferenza permanente dei rettori delle università italiane». Tre tratti di quel modello meritano di essere isolati. Il primo è la volontarietà dell’adesione, che faceva dell’aggregazione un’offerta e non un obbligo. Il secondo è il criterio di aggregazione: richiedendo che le università aggregate appartenessero a «regioni diverse», il legislatore escludeva che l’aggregazione si risolvesse nella dimensione territoriale, e la costruiva, invece, su base settoriale. Il terzo è il ruolo attribuito all’organo rappresentativo della domanda, la Conferenza dei rettori, cui spettava l’indicazione delle aggregazioni e alla quale il Ministro era tenuto a riferire periodicamente sui risultati delle iniziative (comma 4). A tali elementi il comma 3 affiancava un’alternativa organizzativa, consentendo a una o più università di costituire, «in luogo delle aggregazioni», fondazioni di diritto privato, anche per lo svolgimento «delle attività strumentali e di supporto alla didattica e alla ricerca»; mentre il comma 5, nel testo originario, estendeva alle università non aderenti le disposizioni — sull’adozione dei parametri convenzionali di qualità e di prezzo — dell’art. 26, comma 3, della l. n. 488/1999, consentendo tuttavia, previa motivazione, acquisti a prezzi e condizioni meno vantaggiosi di quelli stabiliti nelle convenzioni[165].

Il modello ebbe vita breve. La soluzione, che pur nell’ottica della centralizzazione appariva «rispettosa delle specificità e dell’autonomia delle amministrazioni non statali», fu presto superata da un indirizzo di segno opposto: già l’art. 32, comma 1, della l. 28 dicembre 2001, n. 448 estese l’obbligo di aderire alle convenzioni Consip «a tutti gli enti finanziati o interamente partecipati dallo Stato», e l’art. 24, comma 3, della l. 27 dicembre 2002, n. 289 lo estese a tutti gli «enti pubblici istituzionali», con esclusione di quelli locali[166]. La logica dell’obbligo assorbì così quella dell’aggregazione volontaria, secondo la traiettoria ricostruita in precedenza; e l’epilogo della vicenda è, sul piano sistematico, eloquente. La medesima l. n. 296/2006 che, con il comma 449 dell’art. 1, introdusse la disposizione dalla quale discende oggi l’obbligo delle istituzioni universitarie di approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro, con il comma 458, come si è ricordato (supra, § 2), abrogò i commi 1, 2, 4, 5 e 6 dell’art. 59, lasciando sopravvivere il solo comma 3, sulle fondazioni universitarie, depurato del riferimento alle aggregazioni. L’aggregazione volontaria e settoriale e l’obbligo di adesione si succedettero, dunque, nel medesimo atto normativo. Non sembra allora casuale che il modello settoriale e volontario riemerga proprio là dove l’obbligo arretra: nell’area sottratta alla centralizzazione obbligatoria dall’art. 4 del d.l. n. 126/2019, la logica del 2000 ritrova il proprio spazio naturale.

La prassi più recente ne offre una conferma puntuale. In forza della Convenzione stipulata il 9 gennaio 2026 tra la Conferenza dei Rettori delle Università Italiane (CRUI), le università e gli enti pubblici di ricerca e Consip, quest’ultima ha indetto, con determina a contrarre del 30 luglio 2026, una procedura aperta europea per la fornitura di gas di laboratorio per la ricerca e dei servizi connessi, «per conto» di sedici amministrazioni, tra le quali il Consiglio nazionale delle ricerche, l’Istituto nazionale di astrofisica, due politecnici, due scuole superiori e dieci università statali[167]. La procedura è svolta interamente sulla piattaforma di approvvigionamento digitale di Consip e da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; l’importo a base d’asta ammonta a oltre 17 milioni di euro, per un fabbisogno annuo stimato in circa sei milioni di litri di gas tecnici, puri, criogenici e miscele[168]. La stampa ne ha dato notizia come della «prima gara nazionale per i fabbisogni della ricerca pubblica», espressione di un «nuovo modello di procurement che traduce le esigenze espresse dagli atenei e dagli enti di ricerca – raccolte e coordinate dalla Crui – in gare su misura per l’ecosistema universitario»[169].

Sul piano della qualificazione, la vicenda presenta tratti ibridi, che ne fanno un osservatorio privilegiato. Formalmente, si tratta di una «gara su delega», che Consip colloca nell’ambito del «procurement per singole PA»[170], riconducibile, dunque, a una categoria che la Corte dei conti descrive come gare «costruite ad hoc sulle specifiche esigenze delle singole amministrazioni» e destinate «ai fabbisogni specifici di singole amministrazioni, per le quali Consip svolge attività di supporto»[171]. Coerentemente, il disciplinare precisa che «tutte le attività contrattuali saranno poste in essere dalla Committente e Consip svolgerà il ruolo di Centrale di Committenza/Stazione appaltante», e che la procedura «è finalizzata alla stipula di n. 16 contratti, corrispondenti alle n. 16 Amministrazioni deleganti»[172]. Si è, dunque, fuori dallo schema della convenzione-quadro di cui all’art. 26, comma 1, della l. n. 488/1999 — lo strumento con cui l’aggiudicatario si impegna ad accettare, sino a una quantità massima, gli ordinativi delle amministrazioni che vi aderiscono —, e all’interno di quello in cui la centrale di committenza progetta e aggiudica contratti per conto delle stazioni appaltanti, secondo la formula dell’art. 62, comma 7, del d.lgs. n. 36/2023[173]. Funzionalmente, tuttavia, la «singola amministrazione» committente è qui una pluralità di amministrazioni la cui domanda è stata preventivamente raccolta e omogeneizzata, e la procedura ne riflette l’unitarietà: l’appalto è costituito da un unico lotto, poiché esso «rappresenta l’assetto maggiormente efficiente e proporzionato, in grado di garantire condizioni economiche omogenee per tutte le Amministrazioni», mentre la suddivisione in lotti territoriali «determinerebbe un aggravio gestionale e contrattuale, con il rischio di introdurre disomogeneità nelle condizioni di fornitura applicate alle Amministrazioni»[174]. Si tratta, in altri termini, di un’aggregazione della domanda realizzata con lo strumento tecnico della gara su delega.

L’osservazione consente di collocare l’esperienza nel quadro delle forme di cooperazione nella funzione appalti tracciato dalla dottrina. Questa ha distinto gli «appalti congiunti occasionali, di comune interesse», nei quali le amministrazioni «scelgono di aggregare le proprie necessità e delegare una di esse allo svolgimento della gara a favore di tutte», dalla delega a centrali di committenza istituite per lo svolgimento «di una specifica gara, ovvero di tutte le gare relative a particolari prestazioni», con scelte vincolate dall’ordinamento ovvero discrezionali[175]; e ha messo in guardia contro le forme di cooperazione che, anziché trasformare la funzione appalti «in effettiva aggregazione», si limitano ad attuare «sommatorie di singole gare tradizionali, ciascuna con differenti documenti di gara e commissioni giudicatrici»[176]. Il modello sperimentato con la gara dei gas di laboratorio si colloca in una posizione intermedia: la delega è conferita discrezionalmente, e non per obbligo, a una centrale professionale esterna al comparto; ma la procedura è unica, unitari sono i documenti di gara e il lotto, e la pluralità riaffiora soltanto nella fase contrattuale. Quanto al fondamento formale del rapporto tra le amministrazioni deleganti e la centrale, esso sembra potersi ricondurre all’art. 62, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023, che consente di formalizzare il ricorso alla centrale di committenza qualificata, oltre che mediante accordo ai sensi dell’art. 15 della l. n. 241/1990, «mediante apposita convenzione»[177].

Il dato di maggior interesse, tuttavia, riguarda il ruolo della Conferenza dei rettori, che riprende, a distanza di un quarto di secolo, quello che l’art. 59 della l. n. 388/2000 le aveva assegnato: non un compratore, ma l’organo che raccoglie e coordina la domanda e la porta al compratore. Ne risulta una divisione del lavoro tra chi conosce il fabbisogno e chi conosce il mercato e la procedura, che consente di rileggere in chiave nuova la riflessione dottrinale sull’«accentramento diffuso». Si è osservato, muovendo dal successo delle clausole di adesione negli acquisti sanitari, che la fuga dalle convenzioni si spiega non con una «istintiva e insuperabile resistenza a rinunciare alla “sovranità” sulle funzioni di acquisto», ma con la «scarsa attrattività delle convenzioni», e che il fatto che a «comprare (anche) per altri» sia un soggetto che «in prima persona usufruisce del bene o servizio acquistato» appare idoneo «ad innalzare il grado di coerenza tra l’oggetto degli approvvigionamenti e i fabbisogni espressi dalle varie amministrazioni»[178]. Il modello CRUI-Consip conserva il vantaggio indicato — la prossimità tra chi definisce il fabbisogno e chi ne fruisce — senza rinunciare alla professionalità del compratore: la funzione di aggregazione della domanda resta in capo alla comunità degli utenti, quella di selezione del contraente è affidata alla centrale. In tale prospettiva, la fase di raccolta dei fabbisogni e di dialogo preliminare con il mercato assume un rilievo decisivo, tanto più ove si consideri che il ricorso alle consultazioni preliminari di mercato appare «particolarmente indicato nel caso di appalti o accordi quadro complessi o sperimentali con una spiccata componente tecnologica e innovativa»[179], quali sono, con frequenza, quelli della ricerca.

Due ulteriori notazioni completano il quadro. La prima riguarda la «rapidità», che il comma 948 della legge di bilancio 2026 annovera tra le proprie finalità. Il guadagno di tempo, in un modello siffatto, non risiede tanto nella durata della singola procedura — che il disciplinare stima in dieci mesi dalla pubblicazione del bando[180] —, quanto nell’evitata moltiplicazione di procedure parallele per il medesimo fabbisogno; e, per altro verso, i dati disponibili indicano che i tempi medi di aggiudicazione delle gare su delega sopra soglia non sono superiori, ma anzi inferiori, a quelli delle convenzioni e degli accordi quadro destinati a tutte le amministrazioni[181]. La seconda riguarda il benchmark: come si è già osservato, la gara su delega, concludendosi con la stipula di contratti distinti, non genera convenzioni ai sensi dell’art. 26, comma 1, e non produce, di per sé, parametri di prezzo-qualità vincolanti per gli acquisti autonomi[182]. L’aggregazione così realizzata razionalizza la spesa delle amministrazioni che vi aderiscono senza imporre alcun vincolo a quelle che non vi aderiscono: essa opera, cioè, esclusivamente per attrazione.

4.6. L’esperienza della sanità: aggregazione settoriale e prossimità dell’aggregatore.

Il settore nel quale l’ordinamento ha costruito il più compiuto sistema di aggregazione differenziata è quello sanitario. Esso offre, tuttavia, un termine di paragone più per contrasto che per analogia. L’aggregazione sanitaria è infatti obbligatoria e territoriale: l’ultimo periodo del comma 449 dell’art. 1 della l. n. 296/2006 dispone che «gli enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip S.p.A.». Il sistema è maturato attraverso un percorso nel quale alcune Regioni avviarono, già nel biennio 2004-2005, «le prime operazioni di aggregazione della spesa regionale centrando l’attenzione in particolare sul monitoraggio della spesa sanitaria»[183], ed è stato progressivamente consolidato, sino all’individuazione, con d.P.C.M. 11 luglio 2018, di venticinque categorie merceologiche per le quali gli enti del Servizio sanitario nazionale sono obbligati a ricorrere alla centrale regionale e, in subordine, a Consip, diciotto delle quali relative a medicinali, dispositivi medici, apparecchiature sanitarie e servizi dedicati alle sole aziende sanitarie[184]. Si tratta, dunque, di un’aggregazione settoriale quanto all’oggetto, ma territoriale quanto all’organizzazione.

Proprio quest’ultimo profilo ha alimentato l’elaborazione giurisprudenziale ricordata in precedenza, che ha riconosciuto alla centrale nazionale, nel settore sanitario, un ruolo sussidiario e una valenza «cedevole» rispetto alle centrali regionali, fondando la preferenza per queste ultime sulla ratio del «conseguimento delle condizioni economiche più favorevoli e di maggiore adesione alle realtà regionali»[185]. La gerarchia tra aggregatori, in altri termini, è stata costruita sul criterio della prossimità alla domanda servita. Il dato merita di essere trattenuto, poiché il criterio della prossimità è suscettibile di declinazioni diverse da quella territoriale: nel settore della ricerca, la prossimità rilevante non è quella geografica, ma quella funzionale, tra chi organizza l’acquisto e la comunità scientifica che ne fruisce. Non a caso, l’art. 59 della l. n. 388/2000 aveva prescelto, per le università, aggregazioni tra atenei di «regioni diverse».

L’esperienza sanitaria offre, inoltre, alcune indicazioni empiriche che non possono essere trascurate. Le analisi condotte sulle centrali regionali hanno evidenziato come il processo di centralizzazione abbia generato un incremento del numero dei ricorsi e delle gare sotto soglia, riconducendo tali effetti, tra l’altro, a un sistema che «non è ancora in grado di strutturare adeguatamente la raccolta e analisi dei fabbisogni e la conseguente strategia di gara», e spiegando quest’ultimo dato con il fatto che il processo di centralizzazione «è stato prevalentemente top-down senza essere accompagnato da una revisione degli assetti organizzativi, di governance e in particolare da un processo di sviluppo delle competenze nel corpo professionale delle centrali»[186]. Le medesime analisi hanno posto un interrogativo che coglie il cuore del problema: quando l’oggetto della gara è un servizio il cui valore dipende dalle peculiarità dell’amministrazione beneficiaria, «bisognerebbe chiedersi quale dovrebbe essere il ruolo della centrale di committenza: aggregatore della domanda o supporto tecnico per la strutturazione della gara?»[187]; e hanno indicato, quale direttrice evolutiva, il modello della «Centrale di competenze», ossia di «un hub con competenze specialistiche di procurement, chiamato a presidiare, nel tempo, più la dimensione strategica che operativa degli acquisti»[188]. Sul versante giuridico, si è poi rilevato che proprio nel settore sanitario, nonostante il regime di adesione obbligatoria, le gare aperte all’adesione successiva promosse da enti diversi dalle centrali di committenza sono «tutt’altro che rare», e che esse attraggono la domanda in quanto presentano i vantaggi dell’accentramento «senza le criticità spesso ascritte alle convenzioni regionali e nazionali, prime fra tutte la standardizzazione dei prodotti e la non ottimale attitudine delle merceologie al soddisfacimento di fabbisogni complessi»[189].

Trasposte nel settore della ricerca, tali indicazioni suggeriscono tre ordini di considerazioni. In primo luogo, l’alternativa tra aggregatore della domanda e supporto tecnico riproduce esattamente la tensione, rilevata in precedenza, tra la dimensione di committenza ausiliaria e quella di centralizzazione delle committenze presenti nel comma 948[190]. La tensione non va necessariamente risolta a favore dell’uno o dell’altro polo: è ragionevole ritenere che l’infrastruttura dedicata debba operare come aggregatore per i beni ripetitivi e standardizzabili all’interno della comunità scientifica — quali, appunto, i materiali di consumo dei laboratori — e come supporto tecnico per gli acquisti di strumentazione ad elevata specificità, rispetto ai quali l’aggregazione è di regola impraticabile e il valore aggiunto della centrale risiede nella competenza procedurale e di mercato. In secondo luogo, l’assenza dell’obbligo, che nel settore della ricerca deriva dall’esonero del 2019, preclude in radice la via top-down sperimentata in sanità: l’aggregazione settoriale della ricerca o nasce dalla domanda, come è avvenuto nella gara dei gas di laboratorio, o non nasce affatto. In terzo luogo, l’esperienza sanitaria ricorda che centralizzazione e aggregazione «non sono sinonimi», e che la costruzione di gare di grandi dimensioni non deve pregiudicare l’accesso al mercato delle piccole e medie imprese[191]: un rilievo che assume particolare significato nei mercati della strumentazione scientifica, spesso popolati da operatori altamente specializzati, e che spiega l’onere, posto dall’art. 58, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, di motivare la mancata suddivisione dell’appalto in lotti, cui il disciplinare della gara dei gas di laboratorio ha puntualmente adempiuto[192].

4.7. Lo spazio dell’autonomia e il principio del risultato.

Resta da definire lo spazio che il comma 948 lascia all’autonomia delle amministrazioni della ricerca, facendo salve «le facoltà e le possibilità di acquisto autonomo previste a normativa vigente». Per gli acquisti funzionali alla ricerca delle università statali, degli enti pubblici di ricerca e delle istituzioni AFAM, tale normativa si caratterizza per la disapplicazione degli obblighi di cui ai commi 449, 450 e 452 dell’art. 1 della l. n. 296/2006 e ai commi da 512 a 516 dell’art. 1 della l. n. 208/2015[193]. Al di sotto delle soglie dell’affidamento diretto, l’art. 62, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 consente a tutte le stazioni appaltanti di procedere «direttamente e autonomamente», «fermi restando gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa»: obblighi che, per gli acquisti in esame, non operano. L’affidamento segue allora le modalità semplificate dell’art. 50, che la dottrina ritiene «non semplicemente messe a disposizione, bensì prescritte alle stazioni appaltanti», con divieto di aggravamento[194], e che, nel caso dell’affidamento diretto, si risolvono in una scelta «operata discrezionalmente dalla stazione appaltante», ancorché preceduta dall’interpello di più operatori[195].

Ne discende, tra l’altro, una conseguenza sul piano degli strumenti telematici che non sembra essere stata sinora messa in luce. Il Servizio di supporto giuridico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha ritenuto che l’uso della piattaforma di approvvigionamento digitale certificata della stazione appaltante possa considerarsi equivalente a quello del MePA per gli affidamenti diretti, precisando tuttavia che l’obbligo di ricorso al mercato elettronico «resta immutato ai sensi dell’art 1 comma 450 legge 296/2006» per le amministrazioni ivi indicate, tra le quali le istituzioni universitarie[196]. Il parere non considera l’art. 4 del d.l. n. 126/2019, che proprio dal comma 450 esonera gli acquisti destinati alla ricerca: per tali acquisti, dunque, le università possono legittimamente ricorrere alla propria piattaforma certificata anche in luogo del MePA. L’infrastruttura del comma 948, che potrà articolarsi in «apposite sezioni» dei sistemi di e-procurement di Consip, si colloca pertanto in concorrenza, e non in rapporto di esclusività, con le piattaforme delle singole amministrazioni.

Al di sopra di tali soglie, l’autonomia è conformata dal sistema di qualificazione: le stazioni appaltanti qualificate possono svolgere direttamente le gare entro i livelli posseduti, ovvero avvalersi di una centrale di committenza qualificata (art. 62, comma 5); quelle non qualificate devono ricorrere a una stazione appaltante o a una centrale qualificata (art. 62, comma 6). Il quadro si arricchisce di due disposizioni di particolare rilievo per la presente indagine. Per un verso, l’art. 62, comma 9, consente alle stazioni appaltanti qualificate e alle centrali di committenza qualificate di attivare convenzioni alle quali possono aderire le altre amministrazioni, «indipendentemente dall’ambito territoriale di collocazione»: ciò che offre una base normativa a forme di «accentramento diffuso» tra atenei, nelle quali un’università qualificata aggreghi la domanda di altre[197]. Per altro verso, l’art. 62, comma 15, stabilisce che, nell’individuazione della stazione appaltante o centrale di committenza qualificata cui rivolgersi, le stazioni appaltanti «procedono sulla base del principio del risultato, dandone adeguata motivazione». Si delinea così quel modello «articolato sull’attività di più centrali d’acquisto pubbliche che offrano il “servizio gare” e fra le quali sia possibile scegliere», nel quale l’autonomia si riafferma «proprio nel potere di scelta»[198].

L’amministrazione della ricerca si trova, in definitiva, di fronte a una pluralità di opzioni: aderire agli strumenti messi a disposizione nell’infrastruttura dedicata; delegare la gara a Consip nell’ambito di un’iniziativa aggregata promossa dalla Conferenza dei rettori; rivolgersi ad altra centrale o stazione appaltante qualificata, anche universitaria; procedere autonomamente. Occorre chiedersi secondo quale criterio debba essere operata la scelta. Nel regime generale, come si è visto, la giurisprudenza ha costruito il rapporto tra adesione e acquisto autonomo in termini di asimmetria motivazionale: l’adesione costituisce la regola, che non necessita di particolari motivazioni, mentre l’acquisto autonomo rappresenta l’eccezione, soggetta a un onere di motivazione rafforzata[199]. Tale asimmetria, tuttavia, presuppone la priorità legislativa del ricorso ai soggetti aggregatori; priorità che nel settore della ricerca difetta, poiché l’obbligo è stato rimosso dall’art. 4 del d.l. n. 126/2019, e il comma 948 si esprime in termini puramente facoltativi («possono avvalersi») con una clausola di salvezza che conserva espressamente l’autonomia delle amministrazioni. Ne consegue che, in quest’area, la scelta tra le diverse opzioni si configura come una scelta discrezionale tra alternative di pari rango, nessuna delle quali assistita da una presunzione di convenienza.

Il criterio di tale scelta è offerto dal principio del risultato, che l’art. 1, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023 qualifica come «criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto». È stato osservato che, in applicazione di tale principio, l’amministrazione è tenuta a comparare gli interessi implicati, a valutare le diverse opzioni che ne esitano e, ove più determinazioni assicurino il conseguimento del risultato, «a scegliere quella che assicura il miglior risultato, vale a dire quello più corretto e opportuno»[200]. Il risultato, peraltro, «non è il “risultato a tutti i costi”, il “risultato purchessia”», ma un principio «condizionato al rispetto di altri principi», nel quale «tempo, denaro, benefici per la comunità sono fattori prioritari»[201]: una triade che corrisponde in modo pressoché puntuale a quella — rapidità, economicità, efficienza — alla quale il comma 948 orienta l’infrastruttura dedicata. La motivazione, in questa prospettiva, cessa di essere asimmetrica: né l’adesione né l’acquisto autonomo sono presuntivamente corretti, ed entrambi devono essere giustificati alla luce del risultato, con un’intensità proporzionata al valore e alla complessità dell’affidamento; mentre il vincolo del benchmark, secondo la ricostruzione proposta, opererà soltanto ove sia dimostrata la comparabilità tra il bene acquistato e quello offerto in convenzione[202].

Una simile lettura non è priva di implicazioni pratiche. La prima è che l’infrastruttura dedicata, non potendo contare su una presunzione di convenienza, dovrà guadagnarsi la preferenza delle amministrazioni sul terreno del risultato, offrendo condizioni, tempi e qualità che l’acquisto autonomo non sia in grado di eguagliare. La seconda riguarda il rischio opposto, che l’adesione sia preferita non perché più conveniente, ma perché percepita come più sicura sotto il profilo della responsabilità. È il fenomeno dell’amministrazione difensiva e della cosiddetta «paura della firma», che il nuovo codice ha inteso contrastare[203], e rispetto al quale il principio della fiducia, che «favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato» (art. 2, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023), costituisce il necessario contrappeso. Ove la scelta dell’adesione fosse dettata da ragioni puramente difensive, l’asimmetria motivazionale, espulsa dal piano normativo, si riprodurrebbe sul piano dei comportamenti, e l’aggregazione per attrazione si trasformerebbe in un’aggregazione per timore. La terza implicazione attiene all’interpretazione della clausola di salvezza: nel dubbio, la soluzione ermeneutica da privilegiare è, secondo l’indicazione della dottrina, «quella che sia funzionale a realizzare il risultato amministrativo»[204]; e funzionale al risultato, in un settore caratterizzato da fabbisogni eterogenei e scarsamente standardizzabili, è la conservazione di un ventaglio di opzioni effettivamente alternative, nel quale l’infrastruttura dedicata rappresenti la più conveniente, e non l’unica, tra le scelte disponibili.

5. Conclusioni e prospettive de jure condendo.

L’indagine ha preso le mosse dalla collocazione degli obblighi di centralizzazione entro la teoria della capacità di diritto privato delle pubbliche amministrazioni, quale capacità «generale, ma limitata», i cui limiti devono trovare espressa previsione di legge[205]; e ha individuato in tali obblighi la manifestazione più pervasiva dei limiti espressi, poiché essi incidono contestualmente sull’an, sul qui e sul quomodo dell’attività negoziale[206]. Alla luce di quella premessa, gli esiti della ricerca possono essere sintetizzati in una proposizione: nel settore della ricerca, il limite si è progressivamente ritratto, e al suo posto è subentrata un’offerta.

Il ritrarsi del limite si è compiuto in due tempi. Con l’art. 4 del d.l. n. 126/2019, il legislatore ha rimosso, per gli acquisti funzionalmente destinati alla ricerca, al trasferimento tecnologico e alla terza missione, gli obblighi di adesione e di ricorso al mercato elettronico, restituendo alle università statali, agli enti pubblici di ricerca e alle istituzioni AFAM la disponibilità dell’an e del qui[207]. Del vincolo originario residua soltanto il profilo del quomodo, affidato al parametro prezzo-qualità dell’art. 26, comma 3, della l. n. 488/1999, che l’esonero non ha toccato; ma anche quel residuo si contrae in misura corrispondente alla specificità della domanda, poiché il comma 948, a parere di chi scrive, fonda una presunzione relativa di non comparabilità tra i beni delle convenzioni generaliste e quelli «direttamente funzionali» alla ricerca, e pone a carico di chi eventualmente alleghi la violazione del benchmark l’onere di dimostrarne la comparabilità[208]. Il subentrare dell’offerta è, invece, l’opera del comma 948, che non introduce né una nuova deroga né una centrale di committenza obbligatoria, ma un’infrastruttura di aggregazione settoriale della quale le amministrazioni «possono avvalersi», e che, collocandosi nell’area della committenza ausiliaria pur evocando le funzioni di una centrale di committenza, deve legittimarsi attraverso la propria capacità di attrarre la domanda[209]. Che tale aggregazione possa nascere soltanto dal basso è confermato da un’esperienza che, pur non costituendo attuazione del comma 948 — essa trae, infatti, fondamento dalla Convenzione stipulata il 9 gennaio 2026 tra la Conferenza dei rettori, le università, gli enti pubblici di ricerca e Consip, e si colloca tra le gare su delega che quest’ultima già svolgeva —, ne anticipa la logica: la gara per la fornitura di gas di laboratorio, svolta da Consip su delega di sedici amministrazioni, realizza la razionalizzazione della spesa senza imporre alcun vincolo a chi non vi aderisce[210]. Nell’area così delineata, infine, la scelta tra adesione e acquisto autonomo perde il carattere asimmetrico che la giurisprudenza le attribuisce nel regime generale, e si configura come scelta discrezionale tra alternative di pari rango, governata dal principio del risultato[211].

Il quadro, tuttavia, è il prodotto di una stratificazione più che di un disegno, e reca i segni della «assenza di un progetto generale sull’organizzazione amministrativa in tema di approvvigionamenti» che la dottrina ha imputato all’intera disciplina della centralizzazione[212]. Ne discendono alcune indicazioni de jure condendo, che conviene ordinare secondo la loro incidenza sistematica.

La prima riguarda il coordinamento delle formule funzionali. L’esonero del 2019 e l’infrastruttura del 2025 sono definiti da formule non coincidenti: gli acquisti «funzionalmente destinati all’attività di ricerca, trasferimento tecnologico e terza missione», nell’un caso; quelli «direttamente funzionali alle attività e ai programmi di ricerca scientifica», nell’altro[213]. La lettura sistematica proposta consente di ricondurre all’infrastruttura l’intero ciclo della ricerca[214]; ma un’incertezza sul perimetro, in una materia nella quale la qualificazione dell’acquisto decide dell’applicabilità di obblighi presidiati dalla nullità, si traduce inevitabilmente in un incentivo all’amministrazione difensiva. Una formula unica, eventualmente accompagnata dall’individuazione, in sede attuativa, di categorie esemplificative di beni e servizi, renderebbe coerenti i due istituti e sottrarrebbe la qualificazione dell’acquisto a valutazioni casistiche.

La seconda indicazione riguarda il benchmark. La presunzione relativa di non comparabilità è un ponte interpretativo, non un assetto stabile: essa affida alla prova della comparabilità, e dunque al contenzioso, ciò che dovrebbe essere oggetto di una scelta legislativa. Le alternative sono due. La prima consiste nell’estendere espressamente l’esonero all’art. 26, comma 3, completando l’operazione avviata nel 2019; essa avrebbe il pregio della certezza, ma il difetto di sottrarre l’area della ricerca a ogni misura della convenienza dell’acquisto autonomo. La seconda, che appare preferibile, consiste nel disporre che, per gli acquisti destinati alla ricerca, il parametro operi soltanto in relazione alle convenzioni stipulate per la specifica categoria delle amministrazioni della ricerca, secondo la possibilità già contemplata dall’art. 26, comma 1, della l. n. 488/1999, e che la comparabilità sia apprezzata sulla base delle caratteristiche essenziali dei beni[215]. Si tratterebbe, in sostanza, di positivizzare la settorializzazione del parametro che l’art. 59 della l. n. 388/2000 aveva già prefigurato, sia pure con un vincolo più tenue[216]: il benchmark tornerebbe a operare, ma misurato su beni effettivamente comparabili e su convenzioni costruite per quella domanda.

La terza indicazione riguarda lo statuto dell’aggregatore settoriale. Il comma 948 oscilla, come si è visto, tra la realizzazione di un’«infrastruttura tecnica», riconducibile alla committenza ausiliaria, e lo svolgimento delle «funzioni di centrale di committenza per il settore della ricerca scientifica», riconducibile alla centralizzazione delle committenze[217]. La tensione è componibile in via interpretativa, ma meriterebbe di essere sciolta nella sede propria, che il Codice già individua: l’art. 62, comma 8, del d.lgs. n. 36/2023 consente di integrare l’allegato II.4 «con una disciplina specifica sul funzionamento e sugli ambiti di riferimento delle centrali di committenza, in applicazione dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza»[218], mentre il comma 4 della medesima disposizione ne prevede l’integrazione anche per disciplinare il coordinamento, in capo all’ANAC, dei soggetti aggregatori e delle centrali di committenza[219]. È in tale cornice che potrebbe trovare collocazione una disciplina dell’aggregatore settoriale della ricerca, che ne definisca le funzioni — di supporto tecnico per gli acquisti non standardizzabili, di aggregazione per quelli ripetitivi[220] — e ne regoli il rapporto con le altre forme di aggregazione consentite dall’ordinamento, ivi comprese le convenzioni che università qualificate potrebbero attivare a favore di altri atenei ai sensi dell’art. 62, comma 9[221]. Un sistema siffatto realizzerebbe, nel settore della ricerca, quel modello «articolato sull’attività di più centrali d’acquisto pubbliche che offrano il “servizio gare” e fra le quali sia possibile scegliere», che la dottrina ha da tempo prospettato[222].

La quarta indicazione riguarda il ruolo della domanda organizzata. L’esperienza della gara dei gas di laboratorio mostra che l’aggregazione settoriale funziona quando la comunità degli utenti raccoglie e coordina il fabbisogno e lo affida a un compratore professionale. Tale funzione è oggi esercitata dalla Conferenza dei rettori sulla base di uno strumento convenzionale, e dunque in forma precaria; nel 2000, invece, essa aveva trovato riconoscimento legislativo, e il Ministro era tenuto a riferire periodicamente alla Conferenza sui risultati delle iniziative[223]. Il recupero di quel modello — nel quale l’iniziativa spettava al Ministero, mentre alle conferenze rappresentative era affidata l’indicazione delle aggregazioni — potrebbe passare attraverso la previsione di un momento istituzionale di raccolta e coordinamento dei fabbisogni delle amministrazioni della ricerca, la sua integrazione con le consultazioni preliminari di mercato, particolarmente indicate per gli appalti a «spiccata componente tecnologica e innovativa»[224], e la previsione di un obbligo di rendicontazione dei risultati nei confronti degli organi rappresentativi del sistema della ricerca. Ciò consentirebbe di stabilizzare un’esperienza che è nata, e per ora vive, sul terreno della prassi.

La quinta e ultima indicazione riguarda i criteri di valutazione. Un’aggregazione che si legittima per attrazione non può essere misurata soltanto con il metro del risparmio. Gli studi empirici sulla centralizzazione sanitaria hanno osservato che la «sola dimensione dell’economicità non è, infatti, alla base del corretto funzionamento di alcuna azienda, né privata né tantomeno pubblica», che dovrebbe perseguire obiettivi di «Value for Money», bilanciando economicità, efficienza, efficacia ed equità[225]. Nel settore della ricerca, il legislatore ha già indicato la dimensione mancante, annoverando la «rapidità» tra le finalità dell’infrastruttura: i tempi di acquisto, la rispondenza dei beni ai fabbisogni scientifici e il grado di adesione volontaria delle amministrazioni dovrebbero divenire, accanto ai risparmi, gli indicatori in base ai quali verificare periodicamente l’esito dell’esperienza.

Resta, in chiusura, una considerazione di ordine più generale. La dottrina che più criticamente ha indagato la centralizzazione ha indicato, quale punto di partenza di un rinnovato approccio, la «presa d’atto dell’inadeguatezza delle politiche orientate a conculcare le scelte del compratore pubblico», e ha suggerito di concentrare lo sforzo nel rendere «economicamente più allettante» la presenza nel mercato accentrato[226]. Il settore della ricerca è il primo nel quale l’ordinamento ha, di fatto, imboccato questa strada: non per un disegno organico, ma per effetto della convergenza tra un esonero dettato dalla specificità della domanda e un’offerta di aggregazione costruita su quella medesima specificità. Esso si presta, perciò, a svolgere la funzione di un banco di prova. Se l’aggregazione per attrazione si rivelerà capace di coniugare la razionalizzazione della spesa con i tempi e le esigenze della scienza, l’esperienza potrà offrire argomenti per ripensare, anche oltre il perimetro della ricerca, il rapporto tra centralizzazione e autonomia negoziale; se, al contrario, l’infrastruttura dedicata non riuscirà ad attrarre la domanda, la libertà conservata dalla clausola di salvezza consentirà alle amministrazioni di rivolgersi altrove, senza che la spesa pubblica debba pagarne il prezzo in termini di ritardo e di inadeguatezza degli acquisti. In entrambi i casi, la scelta tornerà a essere, secondo una formula che si è assunta a criterio dell’intera indagine, espressione dell’autonomia «proprio nel potere di scelta»[227].

[1] M.S. Giannini, Diritto amministrativo, I ed., vol. I, Giuffrè, Milano, 1970, p. 492; L. Parona, Generale, ma limitata: la capacità di diritto privato delle pubbliche amministrazioni alla luce del pensiero di Giannini, in Riv. trim. dir. pubbl., 4, 2025, pp. 1173 ss.

[2] M.S. Giannini, Diritto amministrativo, III ed., Giuffrè, Milano, 1993, p. 352; L. Parona, Generale, ma limitata: la capacità di diritto privato delle pubbliche amministrazioni alla luce del pensiero di Giannini, cit., nota n. 35, ove si sofferma sull’ambivalenza dell’art. 11 c.c. — suscettibile di essere letto sia come conferma della capacità generale delle persone giuridiche pubbliche, «salve le limitazioni poste dal diritto pubblico mediante norme espresse», sia in senso diametralmente opposto, «ossia come norma che esclude le persone giuridiche pubbliche dalla disciplina comune (quantomeno sotto questo profilo) sottoponendole alle discipline differenziate di diritto pubblico, giacché esse «godono dei diritti» non secondo le leggi civili, bensì «secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico». Si cfr. in particolare F. Galgano, «Pubblico» e «privato» nella qualificazione della persona giuridica, in Riv. trim. dir. pubbl., 1966, pp. 279 ss. Anche G. Pericu, Note in tema di diritto privato della pubblica amministrazione, in Annali della Facoltà di Giurisprudenza di Genova, 1966, I, pp. 168 ss. lamentava le ambiguità e il carattere non risolutivo dell’art. 11 c.c. »

[3] Così V. Cerulli Irelli, Diritto privato dell’amministrazione pubblica, Giappichelli, Torino, 2008, p. 17.

[4] Ex multis, V. Cerulli Irelli, Prima lezione di diritto amministrativo, Laterza, Roma-Bari, 2021, pp. 146 ss.; G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, VI ed., Giappichelli, Torino, 2013, pp. 388-389 il quale teorizza che l’ente pubblico «dispone di tutti i poteri privatistici che sono propri delle persone giuridiche, salvi quelli che la legge espressamente esclude» puntualizzando che tali poteri sono contraddistinti da «generalità o universalità». Per un’approfondita analisi della dottrina che ha preso posizione sulla questione, si veda inoltre A. Moliterni, Amministrazione consensuale e diritto privato, Jovene, Napoli, 2016, pp. 114 ss.

[5] Cass., 1° febbraio 2024, n. 3000; Cass., 7 luglio 2022, n. 21574, secondo cui l’art. 1, comma 1-bis, l. n. 241/1990 «si limita a enunciare ed esplicitare opportunamente un principio generale preesistente che scaturisce linearmente dal riconoscimento della capacità di diritto privato della Pubblica Amministrazione».

[6] L. Parona, op. cit.

[7] Oltre al contributo citato nella precedente nota, si vedano in argomento, D. de Pretis, L’attività contrattuale della P.A. e l’articolo 1 “bis” della legge n. 241 del 1990: l’attività non autoritativa secondo le regole del diritto privato e il principio della specialità, in F. Mastragostino (a cura di), Tipicità e atipicità nei contratti pubblici, Bononia University Press, Bologna, 2007, pp. 29 ss.; G. Greco, L’azione amministrativa secondo il diritto privato, in V. Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema, Editoriale Scientifica, Napoli, 2006, pp. 69 ss.; L. Iannotta, L’adozione degli atti non autoritativi secondo il diritto privato, in Dir. amm., 2006, pp. 353 ss. ove ulteriori riferimenti

[8] Sul tema, si vedano, A. Cassatella, Il principio di autonomia contrattuale: un crittotipo, in R. Ursi (a cura di), Studi sui principi generali del codice dei contratti pubblici, Napoli, 2024, pp. 199 ss., che pone in luce la natura strumentale dell’autonomia contrattuale; F. Cortese, Art. 8 – principio di autonomia contrattuale. Divieto di prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito (commento), in R. Villata, M. Ramajoli (a cura di), Commentario al Codice dei contratti pubblici, Pacini, Pisa, 2025, pp. 42 ss.

[9] Art. 8, comma 1, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36

[10] F. Vetrò, Spunti introduttivi alla sistematica dei principi e delle regole dei contratti pubblici, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2, 2024, pp. 379 ss., il quale colloca l’art. 8 tra i «principi-regola» e ne individua la «vera portata innovativa» nella legittimazione a stipulare anche contratti atipici privi di copertura, neppure indiretta, nella disciplina dei contratti pubblici, fermo restando il dovere di «stipulare contratti funzionalizzati alla cura degli interessi pubblici». Sulla distinzione tra principi-guida e principi-garanzia v. ivi.

[11] Cons. Stato, Relazione del 7 dicembre 2022 allo schema di Codice dei contratti pubblici, p. 22.

[12] Cons. Stato, sez. III, 11 maggio 1999, n. 596.

[13] V. Cerulli Irelli, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo modelli negoziali, in Dir. amm., 2003, pp. 217 ss., p. 243.

[14] Così – rievocando l’espressione di Corte cost., sentt. nn. 43 e 53 del 2011 – Cons. Stato, ad. plen., n. 14/2014, punto 3.3, secondo cui «l’attività dell’amministrazione, pur se esercitata secondo moduli privatistici, è sempre volta al fine primario dell’interesse pubblico con la conseguente previsione, su tale presupposto, di regole specifiche e distinte».

[15] G. Falcon, Lezioni di diritto amministrativo, Wolters Kluwer, Milano, 2020, p. 191.

[16] F.G. Scoca, Massimo Severo Giannini, la teoria generale del diritto e la teoria del provvedimento, in Dir. amm., 2024, pp. 3 ss., pp. 51-52, a opinione del quale se per autonomia privata si intende un potere «libero (entro i confini del lecito), privo di vincoli modali e teleologici, diventa serenamente impossibile ritenere che spetti all’amministrazione un tale potere» (ibidem).

[17] L. Parona, op. cit., passim, ove si osserva che «l’idea — prima ancora della tesi — che la capacità di diritto privato sia generale, ma al contempo incontri dei limiti, consente di attenuare tali tensioni e di accomodarle entro la logica della regola e delle eccezioni».

[18] F. Trimarchi Banfi, Il diritto privato dell’amministrazione pubblica, in Dir. amm., 2004, pp. 661 ss., p. 667, che pone in luce il «carattere funzionale» al perseguimento dell’interesse pubblico «dell’attività dell’amministrazione, qualunque sia la forma nella quale essa si manifesta»

[19] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, XXI ed., Giuffrè, Milano, 2019, p. 591, ove si ha cura di evidenziare che nonostante godano della «capacità giuridica di diritto privato», gli enti pubblici possono impiegare «gli strumenti privatistici soltanto nei casi in cui vi sia attinenza con le finalità pubbliche». Segnatamente l’autore riconduce la finalizzazione dell’amministrazione pubblica (in senso sostanziale) al perseguimento degli interessi pubblici, all’art. 97 Cost.. Sulle tesi che configurano la funzionalizzazione quale limite implicito della capacità negoziale, si veda anche F. Benvenuti, Appunti di diritto amministrativo. Parte generale, in Scritti giuridici, I, Vita e Pensiero, Milano, 2006, pp. 413 ss., p. 537, ove l’autore conclude che «l’Amministrazione può usare soltanto di quei negozi che le consentono di raggiungere gli scopi per cui essa esiste», mentre «non può porre in essere negozi che perseguono scopi ad essa non consentiti». In senso analogo, con riguardo alle aziende speciali e ai consorzi tra enti locali, v. G. Caia, Compiti dei consorzi tra enti locali e loro partecipazione a società, in Giur. comm., 6, 1996, pp. 880 ss., § 6, secondo cui tali enti possono concludere «tutti quei contratti che costituiscano un mezzo per il migliore perseguimento del loro fine», mentre la partecipazione a società è illegittima solo ove la società partecipata abbia «un oggetto completamente estraneo al complesso degli interessi perseguiti».

[20] M.S. Giannini, Diritto amministrativo, II ed., Giuffrè, Milano, 1988, p. 498. L’autore concludeva riconoscendo all’ente pubblico «una posizione giuridica del soggetto dell’ordinamento […] per cui al soggetto è attribuito un potere di autonormazione per la regolazione dei propri interessi, condizionato alle norme imperative dell’ordinamento; entro questi limiti, il soggetto può addivenire a negozi di propria inventiva».

[21] G. Falcon, op. cit., p. 191. In tal senso, di v. anche, V. Cerulli Irelli, L’amministrazione “costituzionalizzata” e il diritto pubblico della proprietà e dell’impresa, Giappichelli, Torino, 2019, p. 118, ove si conferma che le amministrazioni pubbliche che negoziano «operano in una posizione che non è rapportabile all’autonomia privata»; A. Romano, A. Cioffi, Il diritto amministrativo, in A. Romano (a cura di), Diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2023, pp. 3 ss., pp. 6-7, ove si aggiunge che «l’autonomia delle amministrazioni […] è intrinsecamente finalizzata» e «questa finalizzazione è caratteristica dell’autonomia delle amministrazioni e non la si ritrova in quella dei soggetti di diritto privato». Ancora prima si era autorevolmente espresso in questi termini, Santi Romano, Autonomia, in Id., Frammenti di un dizionario giuridico, Giuffrè, Milano, 1947, p. 24, ove si pone in dubbio la possibilità di affermare la titolarità, in capo a soggetti pubblici, di autonomia privata, osservandosi che quest’ultima «non ha il carattere funzionale che ha invece quella pubblica»

[22] Si cfr. art. 6, comma 9, d.l. 31 maggio 2010, n. 78 (conv. con mod. l. 30 luglio 2010, n.122) sul divieto di sponsorizzazione; per il divieto per gli enti locali di concludere contratti finanziari derivati, all’esito di un complesso iter legislativo, si veda da ultimo, art. 1, comma 572, l. 27 dicembre 2013, n. 147 (legge di stabilità per il 2014); in materia di limitazioni all’iniziativa economica delle pubbliche amministrazioni e vincoli alla stipulazione di contratti volti all’acquisto di partecipazioni societarie si cfr. artt. 3-5, d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, e art. 3, commi 12 ss., l. 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria per il 2008).

[23] La tripartizione — libertà di contrarre (e di non contrarre), di scegliere la controparte, di pattuire le condizioni contrattuali — è ispirata da G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, IX ed., Giappichelli, Torino, 2020, p. 434. Già sul piano della scelta della controparte, del resto, la disciplina dell’evidenza pubblica si caratterizza «per l’estrema rigidità e la tendenziale contrazione dell’ambito di esercizio della discrezionalità da parte del committente nella scelta dell’appaltatore»: A. Clarizia, Il c.d. pre-contenzioso tra deflazione dei processi ed effettività dei poteri dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, in Giust. amm., 5, 2007, pp. 945 ss., § 5.

[24] G.M. Racca, S. Ponzio, La scelta del contraente come funzione pubblica: i modelli organizzativi per l’aggregazione dei contratti pubblici, in Dir. amm., 1, 2019, pp. 33 ss.

[25] G.M. Racca, S. Ponzio, op. cit., secondo cui tali limiti, «imposti con l’attribuzione delle funzioni a soggetti terzi, non pregiudicano l’autonomia» degli enti, ma consentono di «soddisfare al meglio i bisogni degli amministrati»; la funzione appalti, infatti, «non costituisce esercizio di autonomia qualificandosi, al contrario, come servente la stessa autonomia» (ibidem).

[26] Art. 1, co. 1, del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, conv. l. n. 135/2012.

[27] M.S. Giannini, Diritto amministrativo, II ed., 1988, cit., pp. 500-501, ove si sostiene che tali difformità non determinerebbero necessariamente l’invalidità o l’inefficacia del negozio

[28] A. Cacciari, Le riforme in tema di acquisto di beni e servizi da parte delle pubbliche amministrazioni, in Foro amm. TAR, 7-8, 2003, pp. 2489 ss. Sulla stratificazione della disciplina v. anche M. Midiri, Il Tar, la Consip e il ginepraio delle leggi (nota a TAR Parma, sez. I, 30 maggio 2017, n. 189), in IUS Amministrativo, 31 ottobre 2017.

[29] A. Giannelli, Il PNRR come opportunità, mancata, per rileggere in chiave critica il progressivo (ma non inesorabile) accentramento delle funzioni di acquisto, in Dir. amm., 3, 2022, pp. 741 ss., la quale osserva che non è nel Codice che «si rinvengono regole dedicate a questi profili», trattati invece «da norme inserite nell’ambito della legislazione di spending review».

[30] E. Morlino, Centralizzazione degli acquisti pubblici ed enti locali: la prospettiva europea nel caso Asmel, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2, 2021, pp. 315 ss., che discorre di una «graduale sottrazione agli enti locali dell’autonomia nello svolgimento delle procedure di gara».

[31] A. Giannelli, op. cit.

[32] A. Giannelli, op. cit., con riferimento alla direttiva 2014/24/UE, che riconosce «un duplice livello di discrezionalità nelle scelte di allocazione delle funzioni di acquisto: quella del legislatore e quella delle singole amministrazioni aggiudicatrici». Sulla fase della centralizzazione facoltativa di matrice europea e sul successivo irrigidimento nazionale v. E. Morlino, op. cit., §§ 2.2-2.4.

[33] Accademia Nazionale dei Lincei, Documento dell’Accademia Nazionale dei Lincei per iniziative volte al miglioramento delle procedure di acquisto nel settore della Ricerca, Roma, 29 agosto 2025, disponibile su https://www.lincei.it/it/documento-sul-tema-iniziative-volte-al-miglioramento-delle-procedure-di-acquisto-nel-settore-della, consultato il 21 ottobre 2026

[34] Art. 4, comma 1, d.l. 29 ottobre 2019, n. 126, conv., con modif., dalla l. 20 dicembre 2019, n. 159. Come detto, la disposizione è stata estesa, dall’art. 236, comma 2, d.l. 19 maggio 2020, n. 34, all’acquisto di beni e servizi informatici e di connettività inerenti all’attività didattica delle università statali e delle istituzioni AFAM.

[35] Art. 1, comma 948, l. 30 dicembre 2025, n. 199. Il successivo comma 949 prevede un incremento di euro 1.000.000 per l’anno 2026 delle dotazioni destinate al finanziamento di Consip S.p.A.. La rubrica con cui il dossier parlamentare designa la disposizione — «istituzione di una centrale unica di committenza dedicata alla ricerca»— ne accentua, del resto, la portata organizzativa ben oltre la lettera, la quale non istituisce alcun nuovo soggetto né impone alcun obbligo. Si v. Camera dei deputati — Senato della Repubblica, Servizio Studi, Legge di bilancio 2026, A.C. 2750, Edizione provvisoria, vol. IV, 24 dicembre 2025, p. 72

[36] G.M. Racca, S. Ponzio, op. cit., ove si prefigura un modello «articolato sull’attività di più centrali d’acquisto pubbliche che offrano il “servizio gare” e fra le quali sia possibile scegliere», fino a «superare gli obblighi di adesione alle gare di una sola centrale d’acquisto».

[37] Consip S.p.A., Fornitura di gas di laboratorio per la ricerca e dei servizi connessi e opzionali per le Università e gli Enti di Ricerca Pubblici — ID 2906, Disciplinare di gara, Premesse, p. 5 e § 3, p. 10, disponibile su https://www.consip.it/bandi/fornitura-di-gas-di-laboratorio-per-la-ricerca-progetto-speciale-crui-universita-ed-enti-pubblici-di-ricerca-id-2906, ove si precisa che la procedura è svolta «in virtù di quanto stabilito dalla Convenzione tra la Conferenza dei Rettori delle Università Italiane (CRUI), le Università e gli Enti pubblici di ricerca e Consip S.p.A. stipulata in data 09/01/2026» e che essa «è finalizzata alla stipula di n. 16 contratti, corrispondenti alle n. 16 Amministrazioni deleganti»

[38] Art. 26, comma 1, l. 23 dicembre 1999, n. 488 (legge finanziaria 2000). Il medesimo comma consente, «ove previsto nel bando di gara», la stipula di convenzioni «per specifiche categorie di amministrazioni ovvero per specifici ambiti territoriali». Sulla genesi della disciplina v. M. Midiri, op. cit.; E. Morlino, op. cit., § 2.1.

[39] A. Cacciari, op. cit., cui si deve anche l’espressione «acquirente unico» (ivi, § 2), e il quale rileva che la norma, pur cogente per le sole amministrazioni statali, «non lasciava tuttavia indifferenti quelle non statali».

[40] A. Cacciari, op. cit.

[41] M. Midiri, op. cit., ove si ricorda che a Consip «erano state affidate, con il d.lgs. 19 novembre 1997, n. 414, le attività informatiche dell’amministrazione statale in materia finanziaria e contabile» e che il Ministero le affidò, con il d.m. 24 febbraio 2000, «le funzioni di struttura di servizio per gli acquisti di beni e servizi per le P.A.». Sul d.m. 24 febbraio 2000 v. anche E. Morlino, op. cit.

[42] Corte dei conti, Sez. controllo enti, determinazione 14 novembre 2024, n. 156, Relazione sul risultato del controllo eseguito sulla gestione finanziaria della Consip S.p.A. — esercizio 2022, p. 2 e nota 1, ove si precisa che la denominazione sociale era originariamente «Con.s.i.p.», acronimo di «Concessionaria Servizi Informativi Pubblici», e che la società è stata «istituita in house dal Ministero dell’economia e delle finanze nel 1997».

[43] M. Midiri, op. cit.; A. Cacciari, op. cit., che – quanto all’ambito di applicazione soggettivo dell’art. 26 – sottolinea la natura di «norma interpretativa» del primo comma dell’art. 58 cit., ricordando, cioè, come tale disposizione «chiarì che i soggetti ricompresi nell’ambito di applicazione dell’art. 26, l. n. 488 del 1999 erano le «amministrazioni pubbliche» individuate all’art. 1, d.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29. Non erano quindi sottoposti alle norme sull’acquirente unico gli altri soggetti, in particolare gli enti pubblici economici ed in genere quelli operanti in regime di diritto privato, fossero anche finanziati o controllati da amministrazioni pubbliche. Il legislatore ritenne quindi di fare valere, ai fini dell’applicazione della normativa de qua, una nozione di amministrazione pubblica più ristretta rispetto a quella presa in considerazione dalle norme sull’evidenza pubblica, che comprende anche gli «organismi di diritto pubblico»».

[44] Art. 26, comma 3, l. n. 488/1999. Il vincolo sorse inizialmente privo di sanzione. Sarebbe stato solo successivamente presidiato dalla responsabilità erariale e, dal 2012, dalla nullità. Nella versione originaria, osserva, infatti, A. Cacciari, op. cit., la norma «non comminava, peraltro, alcuna sanzione in caso di inosservanza», sicché la sua violazione avrebbe potuto rilevare unicamente sul piano disciplinare e della responsabilità dirigenziale.

[45] E. Morlino, op. cit., secondo la quale il sistema «preserva l’autonomia degli enti locali nel definire le proprie modalità di approvvigionamento e tuttavia attua un primo restringimento della discrezionalità di queste amministrazioni qualora esse intendano optare per soluzioni alternative alla centralizzazione».

[46] Corte cost., 2004, n. 36, par. 7, con riferimento all’art. 24, comma 6, l. 28 dicembre 2001, n. 448. Per la Corte, l’obbligo «non supera i limiti di un principio di coordinamento adottato entro l’ambito della discrezionalità del legislatore statale».

[47] Art. 32, comma 1, l. n. 448/2001

[48] v. supra, § 1, testo e nota 28.

[49] Art. 24, commi 3 e 4, l. 27 dicembre 2002, n. 289 (legge finanziaria per l’anno 2003), ove alla nullità del contratto stipulato in violazione dell’obbligo di utilizzare le convenzioni quadro definite dalla CONSIP, si accompagnava, come sintetizza A. Cacciari, op. cit., il «costituirsi del vincolo contrattuale in capo non all’amministrazione ma al dipendente che ha sottoscritto il negozio».

[50] Art. 3, comma 169, l. 24 dicembre 2003, n. 350 (legge finanziaria per l’anno 2004).

[51] E. Morlino, op. cit.

[52] A. Cacciari, op. cit.

[53] Art. 59, comma 2, lett. c), l. n. 388/2000 (testo originario); A. Cacciari, op. cit., il quale fa riferimento a tali aggregazioni tra Amministrazioni non statali, come «processo di consultazione con le loro istanze associative».

[54] Art. 33, co. 1, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.E). Sul tema si v. Morlino, op. cit., § 2.2, ove si osserva che, nella versione iniziale del codice del 2006, «il ricorso alla centralizzazione sembra quindi essere una facoltà, e non un obbligo, per tutte le amministrazioni, incluse quelle locali».

[55] E. Morlino, op. cit., § 2.4. Nello stesso senso A. Giannelli, op. cit.; v. supra, § 1, testo e nota 32.

[56] Art. 1, comma 450, l. n. 296/2006. Il secondo periodo si riferisce alle «altre amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165», categoria cui si devono ritenere ricondotte le istituzioni universitarie, sul presupposto della loro inclusione nell’elenco di cui all’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165/2001.

[57] E. Morlino, op. cit., § 2.3, che riconduce il mutamento alla «crisi finanziaria del 2008 e le esigenze di risparmio nel settore pubblico che ne sono derivate».

[58] Art. 1, comma 1, d.l. 6 luglio 2012, n. 95, conv., con modif., dalla l. 7 agosto 2012, n. 135 («Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini nonchè misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario»); v. supra, § 1, testo e nota 26.

[59] Art. 1, comma 3, d.l. n. 95/2012.

[60] Art. 1, commi 7 e 8, d.l. n. 95/2012. Nel testo vigente il differenziale è fissato «almeno del 5 per cento per le categorie merceologiche telefonia fissa e telefonia mobile e del 2 per cento» per le altre, con percentuali comunque mutevoli nel corso del tempo, a riprova della mobilità della disciplina.

[61] Art. 1, comma 13, d.l. n. 95/2012. Sulle ricadute di tale meccanismo sul contratto in corso v. infra, § 3.

[62] Art. 9, comma 1, d.l. 24 aprile 2014, n. 66, conv., con modif., dalla l. 23 giugno 2014, n. 89; il comma 2 consente ad altri soggetti di chiedere all’Autorità l’iscrizione nell’elenco. Sui requisiti di iscrizione e sul ruolo dell’ANAC v. E. Morlino, op. cit., § 2.3, che, con particolare riferimento all’assetto dell’autonomia degli enti locali, osserva come quest’ultima finisce per trovarsi «dunque, stretta da un duplice meccanismo che controlla gli aspetti statici e dinamici della centralizzazione: da un lato, vi è la fissazione di un obbligo di centralizzazione tra alcune opzioni date; dall’altro, si attua un accentramento in capo a un’autorità indipendente, senza legami con il territorio, della funzione di qualifica dinamica dei soggetti che sono legittimati ad aggregare – il dinamismo è dato dalla possibilità del restringimento o allargamento del perimetro dei soggetti qualificati».

[63] Art. 9, comma 3, d.l. n. 66/2014; in attuazione di tale disciplina, è stato adottato il d.P.C.M. 24 dicembre 2015, che ha individuato le prime diciannove categorie merceologiche. Sulla mancata cadenza annuale dei decreti – l’ultimo dei quali è, infatti, il d.P.C.M. il 11 luglio 2018 con il quale si indicano ulteriori sei categorie – v. A. Giannelli, op. cit., § II.2, e note n. 15 e 16, ove si osserva che, nonostante sia dunque «fallita la prospettiva dell’«appuntamento annuale» con tale «atto di rango sub-legislativo deputato a ridefinire i confini dell’area dell’adesione obbligatoria», tali interventi, invero, «hanno comunque realizzato una significativa espansione dell’area della domanda (necessariamente) aggregata, giungendo a includere in essa prestazioni che, quantomeno sul piano empirico, travalicano il ristretto ambito dei servizi e delle forniture, approssimandosi alla delicata area dei lavori pubblici (è il caso delle prestazioni di manutenzione)».

[64] Una previsione che, integrando la violazione degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari, implica, ai sensi dell’art. 3, co. 8, della l. 13 agosto 2010, n. 136, la nullità dei contratti medesimi. Sul punto, v. A. Giannelli, op. cit., nota n. 15, che evidenzia come «l’ordinamento sanziona per l’appunto con la più grave forma di invalidità l’assenza di CIG nei contratti pubblici»

[65] Art. 9, comma 3, d.l. n. 66/2014.

[66] Art. 1, comma 507, l. 28 dicembre 2015, n. 208 (legge di stabilità 2016).

[67] Art. 1, comma 510, l. n. 208/2015. Sulla disposizione, che interviene «in termini ancora più restrittivi» e «senza peraltro novellare espressamente il d.l. n. 95 del 2012», v. M. Midiri, op. cit.

[68] Art. 1, commi 512 e 516, l. n. 208/2015.

[69] A. Giannelli, op. cit., § II.2.

[70] A. Giannelli, op. cit., (ibidem).

[71] Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2015, n. 2194. Sul punto v. anche A. Giannelli, op. cit., § II.2, che sottolinea come la scelta di aderire alla convenzione non sarebbe mai soggetta all’obbligo di motivazione «neppure a fronte di condizioni di mercato oggettivamente favorevoli all’acquisto autonomo», di talché tale pretermissione della motivazione finisce per fungere «da incentivo all’adesione, anche allorquando quest’ultima non sia imposta dal diritto positivo».

[72] Art. 37, commi 1-3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (testo poi abrogato dal successivo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36); sull’elenco delle stazioni appaltanti qualificate v. l’art. 38.

[73] Il riferimento è, in particolare, alle Direttive del Parlamento europeo e del Consiglio 2014/24/UE, 2014/23/UE e 2014/25/UE; si v. sul tema, G.M. Racca, S. Ponzio, op. cit., § 2.

[74] G.M. Racca, S. Ponzio, op. cit.; v. supra, § 1, testo e nota 24.

[75] Art. 41, comma 2, d.lgs. n. 50/2016

[76] A. Giannelli, op. cit., § II.3, ove si parla di un sistema di qualificazione «prefigurato dal Codice dei contratti pubblici ma ancora virtuale (perché ancora non compiutamente corredato della necessaria regolamentazione attuativa)».

[77] Art. 1, comma 1, lett. a), d.l. 18 aprile 2019, n. 32, conv., con modif., dalla l. 14 giugno 2019, n. 55; art. 52, comma 1, lett. a), nn. 1.1 e 1.2, d.l. 31 maggio 2021, n. 77.

[78] Cfr. pp. 69 e 70 del Piano, § 2A «Le riforme. Semplificazione in materia di contratti pubblici»

[79] A. Giannelli, op. cit., secondo cui l’auspicio del PNRR, «espresso in un passaggio alquanto sbrigativo, non si traduce in alcuna ipotesi di convergenza tra gli obiettivi della semplificazione delle procedure e quelli […] di accentramento delle funzioni di acquisto».

[80] Art. 62, commi 1 e 2, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36; sull’elenco delle stazioni appaltanti qualificate e sulle fasce di qualificazione v. l’art. 63.

[81] La lettura in termini di doppio binario prospettata da chi scrive trae spunto sia dal dibattito in giurisprudenza che in dottrina. Si v. TAR Lazio, Sez. II-quater, 24 maggio 2018, n. 5781, che evidenza come il regime degli acquisti centralizzati è il risultato di «un coacervo di norme che il Codice ha rinunciato a “sistematizzare”, limitandosi ad un generico rinvio alle “vigenti disposizioni in materia di contenimento di spesa”, le quali finiscono per costituire un sistema parallelo»; essa trova conferma in asserti della scienza giuridica, quali il rilievo «topografico» per cui le regole sull’allocazione delle funzioni di acquisto non si rinvengono nel Codice, ma in «norme inserite nell’ambito della legislazione di spending review»: A. Giannelli, op. cit., § II.1, che con grande efficacia parla di «impermeabilità tra il “chi” e il “come” dell’esercizio delle funzioni di acquisto», meglio spiegata come una «mancata “incorporazione” nella disciplina dettata dal Codice […]» delle politiche di centralizzazione degli acquisti che «riflette la scelta di non far intercettare i profili soggettivi con le regole dedicate alle procedure di gara», anche poiché «scelta in parte obbligata per il legislatore nazionale» per ossequio alla disciplina euro-unitaria, la quale ultima, con le direttive più volte richiamate, «impedisce, infatti, alle centrali di committenza e agli enti aggregatori di sperimentare procedure di gara diverse da quelle tipizzate e “fruibili” per le comuni stazioni appaltanti»; v. supra, § 1, testo e nota 29.

[82] A. Giannelli, op. cit., § II.3, con riguardo all’assetto delineato dal d.lgs. n. 50/2016, articolato su «più livelli, ciascuno contrassegnato da un diverso grado di “professionalità” riconosciuto dall’ordinamento al compratore pubblico».

[83] Art. 62, comma 5, lett. f), e comma 6, lett. d), d.lgs. n. 36/2023.

[84] G.M. Racca, S. Ponzio, op. cit., § 1; v. supra, § 1, testo e nota 36.

[85] Corte dei conti, det. n. 156/2024, cit., p. 40.

[86] Corte dei conti, det. n. 156/2024, cit., p. 42, che riconduce l’incremento del 55 per cento circa rispetto al 2021 «prevalentemente» al maggior contributo delle merceologie in ambito energetico, «spinto anche dall’aumento dei prezzi delle materie prime».

[87] Corte dei conti, det. n. 156/2024, cit., p. 43.

[88] Corte dei conti, det. n. 156/2024, cit., p. 45, con riferimento al valore consuntivo di erogato complessivo «considerando tutti i bandi attivi».

[89] Ministero dell’economia e delle finanze, Relazione al Parlamento […] — anno 2023, cit., p. 25; analogamente ivi, p. 17.

[90] V. Vecchi, F. Amatucci, G. Callea, N. Cusumano, F. Longo, Gli effetti della centralizzazione degli acquisti: prime evidenze empiriche, in Rapporto OASI 2019, cap. 15, pp. 1-2. Sul settore sanitario quale ambito di centralizzazione settoriale v. infra, § 4.6.

[91] V. Vecchi et al., op. cit., p. 33.

[92] V. Vecchi et al., op. cit., p. 19.

[93] A. Giannelli, op. cit., § I.

[94] A. Giannelli, op. cit. Il riferimento è all’ultimo periodo dell’art. 1, comma 7, d.l. n. 95/2012, che ha sospeso la facoltà di acquisto autonomo a corrispettivi inferiori «dal 1º gennaio 2017 al 31 dicembre 2018».

[95] Art. 9, comma 3, d.l. n. 66/2014; v. supra, nota 28.

[96] Art. 1, comma 515-bis, l. n. 208/2015, che fa rinvio, per la procedura, al comma 516.

[97] Art. 4, comma 1, d.l. 29 ottobre 2019, n. 126, conv., con modif., dalla l. 20 dicembre 2019, n. 159; v. supra, § 1, testo e nota 34. L’esclusione è registrata anche in Ministero dell’economia e delle finanze, Relazione al Parlamento […] — anno 2023, cit., p. 11.

[98] E. Morlino, op. cit., § 2.1.

[99] ANAC, Chiedilo ad ANAC — Consip, convenzioni e deroghe (aggiornato al 28 gennaio 2025), risposte nn. 2, 4, 5 e 8, disponibile su https://www.anticorruzione.it/chiedilo-ad-anac.

[100] Art. 1, comma 3, d.l. 6 luglio 2012, n. 95, conv., con modif., dalla l. 7 agosto 2012, n. 135; ANAC, op. cit., risposte nn. 4 e 8, ove si richiedono la motivazione dell’urgenza e la clausola risolutiva espressa. Analoga disciplina è dettata, per gli obblighi di ricorso ai soggetti aggregatori, dall’art. 9, comma 3-bis, d.l. 24 aprile 2014, n. 66.

[101] Art. 1, comma 510, l. 28 dicembre 2015, n. 208; ANAC, op. cit., risposta n. 6, che riferisce le caratteristiche essenziali a quelle «elencate nel decreto del Ministro dell’economia e delle finanze adottato ai sensi dell’articolo 1, comma 507».

[102] Art. 1, comma 516, l. n. 208/2015; ANAC, op. cit., risposta n. 7.

[103] ANAC, op. cit., risposta n. 5. Sul carattere eccezionale della facoltà v. Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2022, n. 4128, ove si afferma che resta salva la facoltà dell’amministrazione di attivare i propri strumenti di negoziazione, «eccezionalmente, ove da ciò conseguano condizioni economiche più favorevoli rispetto a quelle fissate dalle convenzioni».

[104] Art. 1, comma 1, quarto periodo, d.l. n. 95/2012; ANAC, op. cit., risposta n. 2. Sulla lettura di tale disposizione come conferma del «rapporto fra regola ed eccezione» v. Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2018, n. 1937.

[105] Art. 26, comma 3, l. 23 dicembre 1999, n. 488; art. 1, comma 507, l. n. 208/2015; ANAC, op. cit., risposta n. 3.

[106] V. supra, § 2, testo e nota 97; infra, § 4.2.

[107] Cons. Stato, sez. V, n. 2194/2015, cit.; TAR Emilia-Romagna, Parma, sez. I, 30 maggio 2017, n. 189. Sul punto v. M. Midiri, op. cit.

[108] M. Midiri, op. cit., il quale osserva che nel caso deciso era stata l’«acclarata non coincidenza del servizio coperto dalla convenzione Consip rispetto al servizio appaltando a lasciare aperta la strada della gara autonoma».

[109] Cons. Stato, sez. V, 22 aprile 2024, n. 3659, punto 25.1.

[110] Cons. Stato, sez. V, n. 3659/2024, cit., punto 25.1.

[111] Cons. Stato, sez. V, n. 3659/2024, cit., punto 25.2, che riporta le condizioni di adesione del capitolato tecnico Consip (almeno cinque o tre servizi operativi, di cui almeno due o uno di manutenzione, a seconda della modalità di erogazione).

[112] Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2023, nn. 2728, 2729 e 2730.

[113] Cons. Stato, sez. V, n. 3659/2024, cit., punti 25.1 e 25.4.

[114] TAR Veneto, sez. I, n. 586/2023; Cons. Stato, sez. V, n. 3659/2024, cit.

[115] Cons. Stato, sez. V, n. 3659/2024, cit. La pronuncia, infine, ha confermato il perimetro soggettivo dell’obbligo, escludendo che una fondazione culturale, pur partecipata dal comune, possa annoverarsi tra le amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001 — elenco che, come la sentenza riporta, ricomprende espressamente «le istituzioni universitarie» —, e rilevando che il diverso istituto dell’organismo di diritto pubblico rileva «semmai ai fini del rispetto dei parametri di prezzo e qualità» (punti 28.2 e 28.4).

[116] Cons. Stato, sez. V, n. 4128/2022, cit.; la pronuncia valorizza anche l’ammissione della stessa stazione appaltante secondo cui la convenzione non era confrontabile senza l’attivazione della RPF.

[117] Cons. Stato, sez. V, 10 maggio 2022, n. 3650, punto 12.4; la pronuncia richiama, quanto agli elementi specializzanti, Cons. Stato, sez. V, n. 2914/2015.

[118] Cons. Stato, sez. V, n. 3650/2022, cit., punto 12.4.

[119] Cons. Stato, sez. V, n. 3650/2022, cit., punto 12.4, con riferimento all’art. 9, comma 3-bis, d.l. n. 66/2014.

[120] Corte dei conti, Sez. reg. contr. Emilia-Romagna, delib. 13 marzo 2018, n. 56; Cons. Stato, sez. V, n. 3659/2024, cit., punto 25.1.

[121] Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2025, n. 9052, punto 4.

[122] Cons. Stato, sez. V, n. 9052/2025, cit., punto 7.

[123] Cass., SS.UU., 30 novembre 2022, n. 35335.

[124] Cons. Stato, sez. V, 12 maggio 2025, n. 4041, e Cons. Stato, n. 1937/2018, cit.

[125] Cons. Stato, sez. V, n. 2194/2015, cit.; v. anche M. Midiri, op. cit.; v. supra, § 2, testo e nota 71.

[126] A. Giannelli, op. cit., § II.2.

[127] Cons. Stato, sez. III, n. 6817/2021, cit., punto IX.

[128] Cons. Stato, sez. III, n. 6817/2021, cit., punto VIII; v. anche Cons. Stato, sez. V, n. 5205/2020 e n. 1329/2019, nonché, quanto alla valenza «cedevole», Cons. Stato, sez. V, n. 5826/2017.

[129] Cons. Stato, sez. III, n. 6817/2021, cit., punto VIII.

[130] Cons. Stato, sez. V, n. 3650/2022, cit., punto 12.4, che fa propria l’affermazione del giudice di primo grado.

[131] S. Perongini, La disciplina legislativa della valutazione comparativa discrezionale e il relativo sindacato giurisdizionale, in Dir. amm., 4, 2024, pp. 955 ss., § 16.

[132] Cass., sez. I, ord. 8 aprile 2025, n. 9289, punto 7.

[133] Cass., sez. I, n. 9289/2025, cit., punto 6; v. anche Cass., SS.UU., 22 novembre 2021, n. 35952; 12 ottobre 2020, n. 21990; 1° febbraio 2019, n. 3160.

[134] E. Morlino, op. cit., con riferimento alle critiche degli enti locali nella prima fase della centralizzazione.

[135] Art. 41, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; v. supra, § 2, testo e nota 75.

[136] Ministero dell’economia e delle finanze, Relazione al Parlamento […] — anno 2023, cit., pp. 17 e 25; v. supra, § 2, testo e nota 89.

[137] Accademia Nazionale dei Lincei, Tavola rotonda sul tema degli acquisti della strumentazione scientifica delle università e degli enti di ricerca, Roma, Palazzo Corsini, 24 giugno 2025

[138] Accademia Nazionale dei Lincei, Documento, cit.

[139] V. anche supra, § 1, testo e nota 33.

[140] Art. 4, comma 1, lett. a) e b), d.l. 29 ottobre 2019, n. 126, conv., con modif., dalla l. 20 dicembre 2019, n. 159; v. supra, § 1, nota 34, e § 2, nota 97.

[141] Art. 236, comma 2, d.l. 19 maggio 2020, n. 34 (c.d. “decreto rilancio”), recante “misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonchè di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”, convertito con modificazioni dalla L. 17 luglio 2020, n. 77.

[142] Art. 9, comma 3, d.l. 24 aprile 2014, n. 66 recante “misure urgenti per la competitività e la giustizia sociale”, convertito con modificazioni dalla L. 23 giugno 2014, n. 89; v. supra, § 2, testo e nota 65.

[143] Art. 1, comma 515-bis, l. 28 dicembre 2015, n. 208; v. supra, § 2, testo e nota 96.

[144] E. Morlino, op. cit.; v. supra, § 2, testo e nota 98.

[145] Sulla perimetrazione degli obblighi in base al «dato merceologico» v. A. Giannelli, op. cit., § II.2.

[146] Art. 1, comma 7, d.l. 6 luglio 2012, n. 95. La riconducibilità dei gas tecnici e di laboratorio alla categoria «gas» di cui alla disposizione, evidentemente riferita alle forniture energetiche, appare peraltro dubbia.

[147] Art. 26, comma 3, l. 23 dicembre 1999, n. 488; v. supra, § 3, testo e note 105 e 106.

[148] Art. 26, comma 3, secondo periodo, l. n. 488/1999.

[149] Art. 1, comma 1, d.l. n. 95/2012, che dichiara nulli «[i] contratti stipulati in violazione dell’articolo 26, comma 3 della legge 23 dicembre 1999, n. 488».

[150] V. supra, § 1, testo e note 10-11. Sul limite che il principio di legalità oppone alle letture finalistiche, osservando che «le finalità possono servire per interpretare, non per costituire un nuovo oggetto» e che «[n]é le finalità pur commendevoli possono fare aggio sul principio di legalità», v. — sia pure con riferimento ai poteri provvedimentali — G. Morbidelli, Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, in Dir. amm., 4, 2007, pp. 703 ss., § 15.

[151] Art. 1, comma 948, l. 30 dicembre 2025, n. 199.

[152] Art. 59, commi 2, lett. c), e 5, l. 23 dicembre 2000, n. 388, nel testo originario. Il secondo periodo del comma 5 è stato soppresso, con effetto dal 1° gennaio 2004, dall’art. 3, comma 167, lett. b), l. 24 dicembre 2003, n. 350; i commi 1, 2, 4, 5 e 6 sono stati abrogati, con effetto dal 1° gennaio 2007, dall’art. 1, comma 458, l. 27 dicembre 2006, n. 296, che ha altresì modificato il comma 3. Sul diverso atteggiarsi, all’epoca, del parametro dell’art. 26, comma 3, privo di sanzioni e utilizzato «come base d’asta», v. A. Cacciari, op. cit.; v. supra, § 2, testo e note 52-53.

[153] Art. 1, comma 507, l. n. 208/2015; ANAC, op. cit., risposta n. 3.

[154] TAR Veneto, sez. I, n. 586/2023; Cons. Stato, sez. V, n. 3659/2024, cit., punto 12.4.1; v. supra, § 3, testo e nota 114.

[155] Cons. Stato, sez. V, n. 3650/2022, cit., punto 12.4; v. supra, § 3, testo e nota 117.

[156] Art. 1, comma 948, l. n. 199/2025, cit.

[157] Consip S.p.A., Disciplinare di gara, cit., § 3; v. supra, § 1, nota 37, e infra, § 4.5.

[158] V. supra, § 4.1, testo e note 138-139.

[159] Art. 1, comma 6, d.l. n. 95/2012. Sulla gestione del sistema informatico di e-procurement da parte del Ministero «per il tramite della Consip» e sul suo utilizzo per le procedure che la società svolge «in qualità di centrale di committenza», v. ivi, commi 17 e 18.

[160] Allegato I.1 al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, art. 3, comma 1, lett. z), n. 1.

[161] Allegato I.1 al d.lgs. n. 36/2023, art. 1, comma 1, lett. i), che definisce la centrale di committenza come stazione appaltante che «fornisce attività di centralizzazione delle committenze in favore di altre stazioni appaltanti […] e, se del caso, attività di supporto all’attività di committenza»; v. anche l’art. 62, comma 7, d.lgs. n. 36/2023, secondo cui le centrali di committenza «progettano, aggiudicano e stipulano contratti o accordi quadro per conto delle stazioni appaltanti».

[162] Servizio Studi, Legge di bilancio 2026, cit., p. 72; v. supra, § 1, nota 35.

[163] Corte dei conti, Sez. controllo enti, determinazione n. 156/2024, cit., p. 3.

[164] Art. 59, l. 23 dicembre 2000, n. 388, nel testo originario; v. supra, § 2, testo e note 52-53, e § 4.3, testo e nota 152.

[165] Art. 59, comma 5, secondo e terzo periodo, l. n. 388/2000, nel testo originario. Il parametro dell’art. 26, comma 3, della l. n. 488/1999 non era allora configurato come limite massimo né assistito da sanzioni: le amministrazioni non statali erano tenute ad assumerne i parametri «come base d’asta» per le loro gare, e la norma «non comminava, peraltro, alcuna sanzione in caso di inosservanza», come correttamente rilevato da A. Cacciari, op. cit. Il secondo periodo del comma 5 dell’art. 59, che postulava il rinvio all’art. 26, comma 3, fu soppresso dall’art. 3, comma 167, lett. b), l. 24 dicembre 2003, n. 350, con effetto dal 1° gennaio 2004, mentre restò fermo l’obbligo di motivazione del terzo periodo per il caso di acquisti a condizioni meno vantaggiose; la lett. a) della medesima disposizione circoscrisse, inoltre, le aggregazioni di cui al comma 1 agli acquisti di beni e servizi a rilevanza «regionale». V. supra, § 4.3, testo e nota 152.

[166] Sul punto, si v. A. Cacciari, op. cit.

[167] Consip S.p.A., Disciplinare di gara, cit., Premesse; v. supra, § 1, nota 37, e § 4.3, nota 157.

[168] Consip S.p.A., Disciplinare di gara, cit., Premesse e § 3, Tabelle nn. 1 e 2 (importo a base d’asta di euro 17.211.269,33; fabbisogno annuo complessivo di 5.905.921 litri); v. anche la scheda della procedura sul sito istituzionale di Consip (Fornitura di gas di laboratorio per la ricerca (progetto speciale CRUI – Università ed Enti pubblici di ricerca) – ID 2906, disponibile su https://www.consip.it/bandi/fornitura-di-gas-di-laboratorio-per-la-ricerca-progetto-speciale-crui-universita-ed-enti-pubblici-di-ricerca-id-2906, consultata il 21 ottobre 2026.

[169] S. Valente, Consip, prima gara dedicata alla ricerca, in MF, 28 agosto 2026, p. 5, che riporta il dato di «6 milioni di litri di gas tecnici, puri, criogenici e miscele» e l’adesione di «16 tra università ed enti pubblici di ricerca».

[170] Consip S.p.A., scheda della procedura, cit., ove la gara è classificata, quanto allo «Strumento», come «Gara su delega» e, quanto all’«Ambito», come «Procurement per singole PA».

[171] Corte dei conti, Sez. controllo enti, determinazione n. 156/2024, cit., pp. 43 e 46; sulla collocazione di tale attività nell’ambito del «procurement specialistico per singole amministrazioni» v. supra, § 4.4, testo e nota 163.

[172] Consip S.p.A., Disciplinare di gara, cit., Premesse e § 3.

[173] Art. 62, comma 7, lett. a) e b), d.lgs. n. 36/2023, secondo cui le centrali di committenza «progettano, aggiudicano e stipulano contratti o accordi quadro per conto delle stazioni appaltanti» non qualificate e qualificate; v. supra, § 4.4, nota 161. Nel caso in esame, peraltro, la stipula è riservata alle amministrazioni committenti.

[174] Consip S.p.A., Disciplinare di gara, cit., § 3. La motivazione richiama altresì «le caratteristiche del mercato e la presenza di operatori economici in grado di assicurare la copertura dell’intero territorio nazionale».

[175] G.M. Racca, S. Ponzio, op. cit.

[176] G.M. Racca, S. Ponzio, op. cit.

[177] Art. 62, comma 9, primo periodo, d.lgs. n. 36/2023.

[178] A. Giannelli, op. cit.; con riferimento alla nozione di «accentramento diffuso», l’A. allude «ai fenomeni di svolgimento delle funzioni di acquisto accentrato da parte di soggetti pubblici non istituzionalmente “votati” alle sole funzioni di “compratore professionista”». V. anche supra, § 3, testo e nota 126.

[179] C. Celone, Le consultazioni preliminari di mercato, tra garanzie di efficienza, trasparenza e concorrenza nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1, 2024, pp. 119 ss.

[180] Consip S.p.A., Disciplinare di gara, cit., Premesse.

[181] Corte dei conti, determinazione n. 156/2024, cit., Tabella 3: nel 2022 i tempi medi di aggiudicazione delle procedure sopra soglia sono stati pari a 4,3 mesi per le gare su delega («per singole P.a. committenti») e a 5,9 mesi per convenzioni, accordi quadro e contratti quadro («gare per tutta la P.a.»).

[182] V. supra, § 4.3, testo e nota 157.

[183] E. Palermo, Il processo di centralizzazione degli acquisti di beni e servizi in sanità in Italia, in M. Gola (a cura di), Diritto e amministrazione della sanità. Approfondimenti – a.a. 2018/2019, SP.I.S.A. – C.RI.F.S.P., Bologna, 2020, p. 196. Le Regioni menzionate sono Emilia-Romagna, Friuli Venezia Giulia e Toscana.

[184] E. Palermo, op. cit., p. 208.

[185] Cons. Stato, sez. V, n. 5205/2020; Cons. Stato, sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6817, punto VIII; v. supra, § 3, testo e note 128-129.

[186] V. Vecchi et al., op. cit.

[187] V. Vecchi et al., op. cit.

[188] V. Vecchi et al., op. cit.

[189] A. Giannelli, op. cit.

[190] V. supra, § 4.4, testo e note 160-163.

[191] E. Palermo, op. cit., p. 202; sulla compressione delle specifiche esigenze delle singole amministrazioni ad opera dell’acquisto centralizzato v. ivi, p. 199.

[192] Consip S.p.A., Disciplinare di gara, cit., § 3; v. supra, § 4.5, testo e nota 174.

[193] V. supra, § 4.2, testo e note 140-141.

[194] L. Bertonazzi, Introduzione alle modalità semplificate di aggiudicazione degli appalti sotto soglia, in Foro amm., 3, 2024, pp. 483 ss.

[195] Art. 3, comma 1, lett. d), Allegato I.1 al d.lgs. n. 36/2023; v. anche L. Bertonazzi, op. cit.

[196] Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Servizio supporto giuridico, parere n. 3218 del 30 gennaio 2025, Affidamento diretto di un servizio sulla PAD certificata della stazione appaltante disponibile su https://www.serviziocontrattipubblici.org/Supportogiuridico/Home/QuestionDetail/3218.

[197] Art. 62, comma 9, secondo periodo, d.lgs. n. 36/2023, che fa «fermi […] gli obblighi per le amministrazioni tenute all’utilizzo degli strumenti di acquisto e negoziazione messi a disposizione dai soggetti aggregatori». Sull’«accentramento diffuso» v. supra, § 4.5, testo e nota 178.

[198] G.M. Racca, S. Ponzio, op. cit.; v. supra, § 1, testo e nota 36. Sul «principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche», di matrice europea (art. 2, par. 1, dir. 2014/23/UE; art. 1, par. 4, dir. 2014/24/UE), in forza del quale le amministrazioni possono provvedere con risorse proprie, «in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici» ovvero mediante il ricorso al mercato, e sulla conseguente «equiordinazione dei modelli di affidamento di commesse pubbliche», v. G. Caia, Le società in house: persone giuridiche private sottoposte a peculiare vigilanza e tutela amministrativa, in Giur. comm., 3, 2020, pp. 457 ss., § 3.

[199] Cons. Stato, sez. V, n. 9052/2025, cit., punti 4 e 7; v. supra, § 3, testo e note 121-126.

[200] S. Perongini, op. cit., § 14 e § 12, ove il principio del risultato è ricondotto al «momento della decisione». Sulla diretta sindacabilità delle valutazioni compiute sulla base di principi legislativi v. supra, § 3, testo e nota 131.

[201] A. Sandulli, Imparzialità e buon andamento tra principio del risultato e rapporto politica-amministrazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 4, 2024, pp. 1139 ss.

[202] V. supra, § 4.3, testo e note 156-157.

[203] F. Vetrò, op. cit., che individua tra le funzioni dei principi del codice quella di scongiurare il riverificarsi della «sostanziale compressione dei margini di discrezionalità amministrativa» e del conseguente diffondersi «dell’amministrazione difensiva e della c.d. “paura della firma”». Sull’incidenza del rischio di responsabilità nel settore dei contratti pubblici v. G. Morbidelli, Linee guida dell’ANAC: comandi o consigli?, in Dir. amm., 3, 2016, pp. 273 ss., § 19, il quale osserva che «i pubblici amministratori sono sotto l’incombenza di iniziative penali o della Corte dei Conti stante l’alto tasso di variabili interpretative che pervade la materia».

[204] F. Vetrò, op. cit.

[205] L. Parona, op. cit.; v. supra, § 1, testo e note 1-2 e 10-17.

[206] V. supra, § 1, testo e note 22-26.

[207] V. supra, § 4.2, testo e note 140-141.

[208] V. supra, § 4.3, testo e note 147-157.

[209] V. supra, § 4.4, testo e note 158-163.

[210] V. supra, § 4.5, testo e note 167-181.

[211] V. supra, § 4.7, testo e note 199-202.

[212] A. Giannelli, op. cit., § V.

[213] Art. 4, comma 1, d.l. n. 126/2019; art. 1, comma 948, l. n. 199/2025.

[214] V. supra, § 4.4, terza osservazione.

[215] Art. 26, comma 1, l. n. 488/1999, che consente la stipula di convenzioni «per specifiche categorie di amministrazioni»; art. 1, comma 507, l. n. 208/2015, sulle caratteristiche essenziali; v. supra, § 4.3, testo e note 153-155.

[216] V. supra, § 4.3, testo e nota 152, e § 4.5, testo e nota 165.

[217] V. supra, § 4.4, testo e note 160-162.

[218] Art. 62, comma 8, d.lgs. n. 36/2023.

[219] Art. 62, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, nel testo vigente.

[220] V. supra, § 4.6, testo e note 186-190.

[221] V. supra, § 4.7, testo e note 197-198.

[222] G.M. Racca, S. Ponzio, op. cit.; v. supra, § 1, testo e nota 36.

[223] Art. 59, commi 2, lett. c), e 4, l. n. 388/2000, nel testo originario; v. supra, § 4.5, testo e note 164-166.

[224] C. Celone, op. cit.; v. supra, § 4.5, testo e nota 179.

[225] V. Vecchi et al., op. cit.

[226] A. Giannelli, op. cit., § V.

[227] G.M. Racca, S. Ponzio, op. cit.; v. supra, § 1, testo e nota 36.

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L'articolo DALLA DEROGA ALL’ATTRAZIONE. L’ART. 1, COMMA 948, DELLA L. N. 199/2025 TRA COMMITTENZA AUSILIARIA E CENTRALIZZAZIONE SETTORIALE DEGLI ACQUISTI PER LA RICERCA proviene da Giustamm.

Avv. Giada Pasanisi

1. E’ innanzitutto, opportuno esporre lo stato della questione prima dell’emanazione del D. Lgs.  n. 36/2023.

Vigente  l’art. 48 dell’abrogato Codice degli appalti pubblici approvato con  D. Lgs. n. 50/2016,  è intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, con sentenza n. 10/2021, ha affermato i seguenti principi di diritto:

<<   a) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara;

b)l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale>> .

La citata sentenza  n. 10/2021 ha suscitato autorevoli critiche,  sostanzialmente  per tre ordini di ragioni:

• l’art 48 cit.  non contiene alcun divieto sulla c.d. variazione di tipo additiva, né utilizza termini o locuzioni che restringono il perimetro delle imprese chiamate alla sostituzione  alle sole imprese  originariamente facenti parte del raggruppamento;
• l’art 63 della Direttiva UE 2014/24, da un lato,  ammette la sostituzione tout courtdell’impresa in default di requisito  a prescindere dal modulo di collaborazione che in concreto astringe determinate imprese  in relazione ad una certa gara (avvalimento, ma anche  ATI e  consorzio); dall’altro, non esclude che la sostituta sia impresa terza (ossia non coinvolta ab ovo nella gara);
• l’interpretazione restrittiva vanifica , di fatto, la possibilità di ricorrere alla sostituzione dell’impresa in defaultdi requisito, posto che tale esegesi presuppone (soprattutto se la “patologia” si verifica in sede di gara) che si sia in presenza di una c.d. ATI  sovrabbondante, istituto questo che secondo un’interpretazione (avallata anche dall’AGCM) va ammesso alle gare in via straordinaria  ( in sostanza,  le imprese superstiti  solo se dispongono di requisiti di ordine speciale in eccedenza rispetto a quelli già utilizzati in proprio per qualificarsi possono comprovare   anche i requisiti che l’ATI perde  per la estromissione dell’impresa deficitaria).

2. L’art. 97, comma 2, del D. Lgs. n. 36/2023 prevede  che: << Fermo restando l’articolo 96  (in materia di misure self cleaning; ndr) , se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata>>.

L’utilizzo della locuzione  “altro soggetto” risulta davvero  molto ampia e idonea a ricomprendere anche la sostituzione attraverso l’ingresso nell’ATI  di imprese terze  rispetto all’originaria compagine associativa.

Si tratta di locuzione che si mette nella prospettiva pure ampia definita  dal legislatore dell’art. 48 cit, il quale :

• ai fini della sostituzione della mandataria, faceva riferimento ad “altrooperatore economico”tout court  e non già ad altro operatore dell’ATI originaria;
• ai fini della sostituzione della mandante contemplava  tre alternative., tra cui il subentro di altro operatore giustapposto agli  originari componenti del raggruppamento in veste di possibili sostituti della mandante  deficitaria (  subentro del mandatario o   subentro di altra mandante o  subentro di altro operatore, categoria quest’ultima la quale , a logica,  non può che riferirsi  un terzorispetto all’originarie imprese dell’ATI, ossia ad un operatore  diverso, appunto,  dall’originaria mandataria o dall’originaria, altra , mandante, contemplate specificamente e distintamente dalla norma )

Orbene, il Codice del 2023 introduce un unico regime valido sia per la sostituzione della mandataria che della mandante  e opta per una categoria/termine (“soggetto”) distinto da quelli usati dall’art 48 cit. (ossia: altro operatore, nel quale subentro del mandatario,  subentro di altra mandante o  subentro di altro operatore) nello “sforzo” di ricomprenderli tutti; termine  volutamente “aperto e omicomprensivo”, nell’intento, verosimilmente, di superare  le vischiosità del passato,

A superare la restrittiva interpretazione dell’Ad Pl. 10/2021, cit., porta anche, a nostro avviso, la circostanza che l’art. 97 Codice 2023  estende  ancor più i presupposti in presenza dei quali  è ammessa la sostituzione dell’impresa raggruppata: il legislatore del 2023 appare rimuovere formalismi e cavilli per assicurare una maggiore flessibilità gestionale e operativa in capo alle imprese del raggruppamento, fermo restando che il subentrante deve avere i prescritti requisiti morali e speciali. In tale direzione non si giustificherebbero limiti in ordine all’accesso di imprese terze introdotti in via di mera interpretazione.

3. Resta fermo che l’interpretazione estensiva sembra potersi giustificare anche per effetto del dell’art.   63 Direttiva UE 2014/24.

In merito si osserva, innanzitutto, che il paragrafo 1 dell’art 63 cit.dispone: «  …… un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi … L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione».

La locuzione  «a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami» sembra implicare che la sostituzione del soggetto che non soddisfa un requisito vada riconosciuta a favore dell’operatore economico superstite in presenza di  qualsivoglia  modulo di collaborazione esso abbia in concreto adottato ; quindi,  la sostituzione sembra doversi riconoscere sia nel caso di concorrente che utilizza i requisiti di un terzo che non assume la veste di concorrente (ausiliaria nel caso di avvalimento in senso stretto) sia nel caso di ATI in cui l’impresa raggruppata deficitatia è un co-concorrente.

Del resto, la norma di chiusura del paragrafo  1 dell’art. 63cit.  sembra estendere espressamente tutte le condizioni sulla sostituzione previste dal paragrafo 1 al caso di ATI («Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, può fare valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti»).

Inoltre, l’art. 63, cit. non inibisce, in qualsiasi caso di  collaborazione tra imprese (casi trattati, come detto,  indistintamente dalla norma) ,  l’accesso di imprese terze in veste di sostitute; del resto, nel caso di avvalimento.  l’ausiliaria in sostituzione è, di norma,  un’impresa terza e il legislatore non differenzia tale ipotesi in cui ad essere sostituita non è un concorrente ma un mero prestatore di requisiti dal caso in cui a essere sostituita (da un’impresa terza) sia una raggruppata originaria , ossia un concorrente. In altri termini, l’art 63 riconosce la sostituzione sia nel caso di deficit in capo ad una mera ausiliaria, sia nel caso di deficit in capo ad un’originaria raggruppata, non distinguendo tali ipotesi ( “…Alle stesse condizioni…”).

4. L’esigenza della par condicioe della trasparenza non appare pregiudicata dalla variazione additiva, posto che se si riconosce che la legge di riferimento ammette tale evenienza si tratta, all’uopo, di applicare una norma a favore di qualsiasi ATI che propone  in sostituzione un’impresa terza.

Tanto appare sufficiente per rispettare l’art. 72 Direttiva UE 2014/24 e  la  pedissequa norma attuativa di cui all’art. 120 Codice 2023 che ammettono, tra l’altro,  le modifiche soggettive previste dalla legge .

Resta , inoltre, ferma l’esigenza  generale di dare un effetto utile alla normativa in questione, effetto frustrato qualora si ammettesse  la sostituzione solo interna,  posto che tale evenienza si verificherebbe solo nei rari casi di ATI sovrabbondanti.

Peraltro,  la predetta interpretazione estensiva dell’art 97 Codice non costituisce, a nostro avviso,  un’eccezione nel sistema normativo risultando in linea con  l’art 194 Codice in  materia di società di scopo (già definita società di progetto), norma quest’ultima la quale prevede che la  società di scopo possa  assegnare l’esecuzione delle prestazioni ai soci non facenti parte dell’originario RTI/ATI .

5. Alla delineata esegesi estensiva e, comunque,  all’interpretazione che conferisce rilievo generale all’art. 63 cit.    sembra aderire  un recente orientamento della giurisprudenza nazionale secondo il quale: << ….. L’art. 63, paragrafo 1, comma 2 della Direttiva CEE 24/2014 dispone che l’Amministrazione aggiudicatrice:

– “impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o  per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”;

– “può imporre o essere obbligata dallo Stato membro ad imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.

Con la L. n. 78 del 2022, di delega per la riforma del codice dei contratti pubblici, il Parlamento ha demandato al Governo il compito di adottare, col nuovo codice, il menzionato art. 63, paragrafo 1, comma 2, della Direttiva 24/2014 e di uniformarsi all’interpretazione che di essa è stata resa dalla Corte di Giustizia, Sezione IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/20. La Corte aveva chiarito che:

“osta a una normativa nazionale in forza della quale l’Amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penale passate in giudicato, senza poter imporre o  quanto meno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”.

Su queste premesse, l’art. 97, comma 2, D.Lgs. n. 36 del 2023 statuisce che: “… se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli art. 94 e 95 …, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso  o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”. Anche la relazione illustrativa rammenta, per l’appunto, che l’art. 97 del codice intende attuare la previsione contenuta nel menzionato art. 63 della Direttiva UE n. 24/2014, alla luce dell’interpretazione resa dalla Corte di Giustizia. Per questo aspetto, dunque, l’art. 97 conferma ed amplia la disciplina già individuabile nel precedente codice degli appalti, il D.Lgs. n. 50 del 2016. Da un lato, infatti, l’art. 97 D.Lgs. n. 36 del 2023 conferma gli orientamenti ai quali era pervenuta la giurisprudenza formatisi nella vigenza del precedente codice, laddove, in materia di “estromissione”, ammette la modifica del raggruppamento cosiddetto “per riduzione”.

Dall’altro, l’art. 97 D.Lgs. n. 36 del 2023 amplia le possibilità di modifica dei concorrenti a struttura plurisoggettiva, laddove, nell’introdurre la nozione di “sostituzione”, ammette la modifica del raggruppamento anche in via “aggiuntiva”. Il legislatore ha consentito ai raggruppamenti, afflitti da vicende inerenti uno dei suoi componenti per condotte ai primi non imputabili e sulle quali non hanno potere di controllo, di prevedere, oltre alla misura dell’estromissione, anche quella della sostituzione. L’art. 97 supera pertanto le restrizioni presenti all’art. 48, commi 17 e 18, D.Lgs. n. 50 del 2016, prevedendo due possibili misure volte a superare il vizio pendente a carico di uno dei partecipanti al RTI. La prima misura è l’estromissione, con conseguente riduzione soggettiva dell’A. e ridistribuzione interna tra i superstiti dei compiti. La seconda misura è la sostituzione. Con tutta evidenza questa interviene nel caso in cui, in conseguenza dell’estromissione di uno dei componenti, vengano meno i requisiti di partecipazione. Per ovviare a simile inconveniente, l’operatore economico può provvedere a sostituire il partecipante del raggruppamento allo scopo di mantenere i requisiti, senza alterare la divisione dei compiti e fermo rimanendo il rispetto del principio di non modificabilità dell’offerta.

Si osserva al riguardo che l’espressione utilizzata dall’art. 97 D.Lgs. n. 36 del 2023 è identica a quella che si rinviene, con riguardo all’avvalimento, nell’art. 104, laddove si parla di “sostituzione”, ossia il subentro di un nuovo soggetto in conseguenza della fuoriuscita di quello precedente. Il legislatore ha quindi spostato l’attenzione dal soggetto, il partecipante, all’oggetto della gara: in base al principio della par condicio, l’offerta già presentata non può in alcun modo subire modifiche rispetto al contenuto prospettato all’atto della domanda, mentre è consentito la modificasoggettiva, a condizione del rispetto dei requisiti di qualificazione ….. (  TAR  Campania, Napoli, n. 5211/2024, cit.,  che    non risulta appellata) .

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L'articolo Considerazioni sull’ammissibilità della sostituzione c.d. additiva nell’ATI. proviene da Giustamm.

Maria Laura Caponigro [1]

Sommario: 1. Premessa; 2. I fatti di causa; 3. I settori speciali; 4. La ratio dell’evidenza pubblica; 5. L’organismo di diritto pubblico; 6. La valutazione del rischio per il bilancio europeo; 7. La qualificazione giuridica di ATM s.p.a; 8. Considerazioni finali.

1. Premessa

La sentenza n. 1876 del 9 marzo 2026 della Quarta Sezione del Consiglio di Stato si inserisce nell’ambito del contenzioso amministrativo relativo alla gestione e al controllo dei finanziamenti europei, affrontando una questione di particolare rilievo sistematico in materia di appalti pubblici e utilizzo delle risorse dell’Unione.

Il caso trae origine da un progetto di mobilità sostenibile promosso dal Comune di Milano, volto al potenziamento del servizio di bike sharing, la cui realizzazione è stata affidata ad ATM S.p.A., società interamente partecipata dall’ente locale e operante nel settore del trasporto pubblico urbano.

ATM S.p.A. ha proceduto all’affidamento del servizio nel 2008 mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, all’esito di un precedente tentativo di gara andato deserto, e successivamente stipulando un contratto di lunga durata, destinato a regolare nel tempo il servizio di rilevanza pubblica.

Tale rapporto contrattuale, tuttavia, non è rimasto immutato, ma è stato oggetto, nel corso degli anni, di una serie di modifiche e integrazioni formalizzate mediante atti aggiuntivi, che hanno inciso su elementi essenziali dell’affidamento, quali la durata e l’estensione delle prestazioni.

Nel 2018, il progetto è stato ricondotto nell’ambito del Programma Operativo Nazionale “Città Metropolitane” (PON Metro), accedendo così a un finanziamento europeo destinato allo sviluppo urbano sostenibile.

L’inserimento nel programma ha comportato l’assoggettamento dell’intera operazione al sistema dei controlli previsti dalla normativa unionale, volto a garantire il corretto utilizzo delle risorse finanziarie.

In occasione di tali verifiche, le autorità competenti, ed in particolare l’Autorità di Audit, facente capo alla Ragioneria Generale dello Stato presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze, hanno rilevato una serie di criticità concernenti sia la procedura originaria di affidamento sia le successive modifiche contrattuali, ritenute potenzialmente idonee a incidere sulla regolarità dell’operazione finanziata.

Tali rilievi sono stati qualificati come “irregolarità” ai sensi del diritto dell’Unione europea, con conseguente attivazione del procedimento di revoca del contributo già erogato.

Il contenzioso si è, quindi, sviluppato dapprima dinanzi al TAR Lombardia, che ha respinto i ricorsi proposti dal Comune di Milano e da ATM S.p.A., e successivamente in sede di appello dinanzi al Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità della revoca e sulla corretta interpretazione delle disposizioni europee applicabili.

2. I fatti di causa

Nel 2007 il Comune di Milano affidava ad ATM S.p.A., società interamente partecipata e operante nel settore del trasporto pubblico locale, la realizzazione di un sistema di mobilità sostenibile finalizzato a migliorare l’accessibilità alle infrastrutture urbane e a favorire l’integrazione tra diversi mezzi di trasporto, attraverso l’introduzione di un servizio di bike sharing.

In attuazione di tale incarico, ATM avviava una procedura ristretta per l’affidamento del servizio, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuato quale strumento idoneo a selezionare il contraente sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo.

Tuttavia, gli operatori economici che avevano superato la fase di prequalificazione decidevano di non presentare offerta, determinando così l’esito negativo della procedura.

A fronte di tale situazione, nel 2008 ATM optava per il ricorso a una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, invitando i medesimi operatori e giungendo alla successiva stipula di un contratto di durata significativamente più ampia rispetto a quella inizialmente prevista.

Nel corso degli anni, il rapporto contrattuale era oggetto di numerosi interventi modificativi, formalizzati mediante atti aggiuntivi che incidevano su elementi qualificanti dell’affidamento, tra cui la durata, l’oggetto delle prestazioni e le condizioni economiche.

Tali modifiche contribuivano a trasformare progressivamente il contenuto originario del contratto, ampliandone la portata e incidendo sull’equilibrio economico complessivo dell’operazione.

Nel 2014, nell’ambito della programmazione dei fondi europei, veniva adottato il Programma Operativo Nazionale “Città Metropolitane 2014-2020”, finanziato attraverso risorse europee e nazionali e destinato a sostenere interventi di sviluppo urbano sostenibile.

Il progetto di bike sharing veniva successivamente ammesso al finanziamento nell’ambito di tale programma.

A seguito delle attività di controllo svolte dagli organi competenti, tra cui la Ragioneria Generale dello Stato, nel 2021 venivano riscontrate diverse irregolarità relative all’appalto, alcune delle quali con impatto finanziario, quali la mancata pubblicazione del bando e la modifica di elementi sostanziali del contratto, altre invece con impatto non finanziario ma comunque rilevanti ai fini della corretta gestione del progetto.

Sulla base di tali rilievi veniva disposta la revoca del contributo.

Il Comune di Milano e ATM s.p.a. hanno, così, impugnato tale provvedimento dinanzi al TAR Lombardia, che ha respinto i ricorsi.

ATM s.p.a. proponeva, quindi, appello al Consiglio di Stato.

3. I settori speciali

L’applicazione della normativa in materia di evidenza pubblica conosce, nel diritto dei contratti pubblici, importanti modulazioni con riguardo ai cosiddetti settori speciali, ossia quegli ambiti dell’attività economica caratterizzati da specificità strutturali tali da giustificare l’adozione di una disciplina differenziata rispetto a quella ordinaria.

Tra questi rientrano, in particolare, i settori dei trasporti, dell’energia, dell’acqua, dei servizi postali, nonché le attività relative a porti, aeroporti e sfruttamento di risorse naturali[2].

La peculiarità di tali settori risiede nella presenza di infrastrutture essenziali, spesso non duplicabili se non a costi economicamente insostenibili, e nella conseguente limitazione della concorrenza, che può derivare sia da condizioni di monopolio naturale sia dalla concessione di diritti esclusivi o speciali da parte delle autorità pubbliche[3].

Esclusivo sarebbe il diritto che conferisce al soggetto interessato una riserva assoluta di attività nell’ambito nazionale o in una determinata area locale o il diritto che attribuirebbe al suo titolare una vera e propria situazione di monopolio o di riserva assoluta; speciale, invece, sarebbe il diritto che collocherebbe il soggetto in una posizione privilegiata rispetto alla generalità degli operatori del mercato, ma di esso potrebbero fruire contemporaneamente più soggetti in un medesimo contesto territoriale o il diritto che conferirebbe particolari vantaggi, ma non precluderebbe ad altri di operare nel medesimo ambito nel rispetto delle regole ordinarie.

Proprio in ragione di tali caratteristiche, l’applicazione indiscriminata delle regole ordinarie degli appalti potrebbe determinare significative distorsioni, anche alla luce delle differenze esistenti tra gli ordinamenti nazionali in relazione alla natura, pubblica o privata, dei soggetti operanti in tali ambiti[4].

Il legislatore europeo ha pertanto introdotto una disciplina specifica, che, pur non rinunciando agli obiettivi di trasparenza e concorrenza, tiene conto delle peculiarità di questi mercati, prevedendo regole più flessibili e adattate alle esigenze del settore.

Tale scelta non implica una sottrazione totale alla regolazione, ma piuttosto una diversa modulazione delle garanzie, finalizzata a bilanciare l’apertura al mercato con la tutela di interessi pubblici rilevanti[5].

Nel corso del tempo, i processi di liberalizzazione e privatizzazione hanno progressivamente favorito l’apertura alla concorrenza anche in questi ambiti, pur permanendo situazioni caratterizzate dalla presenza di diritti speciali o esclusivi e da barriere all’ingresso di natura economica.

In questo contesto, il codice dei contratti pubblici, nel libro III appositamente dedicato agli appalti nei settori speciali, stabilisce all’art. 141, comma 2, che le imprese pubbliche ed i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi applicano le disposizioni dello stesso libro “solo per i contratti strumentali da un punto di vista funzionale” ad una delle attività previste dagli articoli successivi.

Elemento centrale per l’individuazione della disciplina applicabile è rappresentato dal criterio della strumentalità del contratto rispetto all’attività tipica del settore speciale.

Solo i contratti funzionalmente collegati allo svolgimento di tale attività rientrano nella disciplina pubblicistica, mentre quelli che risultano estranei possono essere regolati secondo le norme del diritto privato.

Tale verifica deve essere effettuata caso per caso, tenendo conto della concreta funzione del contratto e del suo collegamento con l’attività principale dell’ente.

La disciplina dei settori speciali si configura dunque come un sistema complesso, volto a garantire un equilibrio tra esigenze di concorrenza e peculiarità strutturali dei mercati, evitando al contempo che la presenza di posizioni dominanti o di diritti esclusivi possa tradursi in una compressione ingiustificata delle dinamiche concorrenziali.

Nella fattispecie esaminata dalla sentenza in commento, la questione principale afferisce all’applicabilità o meno delle norme sull’evidenza pubblica all’appalto affidato, atteso che non rientrando il servizio oggetto di appalto tra i contratti strumentali da un punto di vista funzionale all’attività istituzionalmente svolta da ATM S.p.A., occorre accertare se la stazione appaltante abbia esclusivamente natura di impresa pubblica, nel qual caso ragionando a contrario, ex art. 141, comma 2, d. lgs. n. 36/2023, le norme sull’evidenza pubblica non sarebbero applicabili, ovvero abbia natura anche di organismo di diritto pubblico, con conseguente applicabilità delle norme pubblicistiche in materia.

4. La ratio dell’evidenza pubblica

Per analizzare efficacemente tale essenziale questione, occorre premettere alcune riflessioni sulle ragioni alla base della normativa sui contratti pubblici.

Ogni Pubblica Amministrazione, a differenza dei privati, deve dare conto di come spende il proprio denaro in quanto si tratta di denaro della collettività, da utilizzare in modo prudente, efficace e funzionale alla soddisfazione dei bisogni dei consociati.

Ne consegue che un contratto di appalto stipulato da una amministrazione pubblica che richieda la realizzazione di un’opera ovvero la prestazione di servizi o forniture si distingue da un analogo contratto stipulato tra soggetti privati sia per la rilevanza giuridica assunta dai motivi che spingono la parte pubblica a contrarre – per i privati di solito giuridicamente irrilevanti, a meno che non siano dedotti nello schema negoziale sotto forma di condizione, laddove per la pubblica amministrazione sono sempre rilevanti e devono essere indicati nella determina a contrarre – sia e soprattutto per le modalità di scelta del contraente.

La libertà di scelta del contraente costituisce uno dei fondamentali precipitati dell’autonomia negoziale, per cui il contraente privato, di norma, può scegliere discrezionalmente con chi contrarre; la PA, invece, è tenuta a scegliere il proprio contraente in esito ad una apposita procedura (rectius: procedimento) ad evidenza pubblica.

Di talché, la concorrenzialità nell’aggiudicazione, che ha la sua stella polare nel principio di massima partecipazione alla gara delle imprese in possesso dei requisiti richiesti, in origine funzionale al solo interesse finanziario dell’amministrazione, nel senso che la procedura competitiva tra imprese era, ed è, ritenuta la modalità più efficace per garantire la migliore spendita del denaro pubblico, è diventata un’espressione dell’ondata neoliberista degli ultimi decenni dello scorso secolo, che ha portato le autorità comunitarie a prendere in considerazione – ai fini della tutela della concorrenza, che dovrebbe garantire l’efficiente allocazione delle risorse sul mercato – l’impatto concorrenziale prodotto dalle amministrazioni pubbliche in qualità di committenti o di concedenti, per cui ogni singola gara diviene uno specifico e temporaneo micro mercato nel quale gli operatori economici del settore possono confrontarsi[6].

5. L’organismo di diritto pubblico

L’organismo di diritto pubblico rappresenta una figura giuridica di origine eurounitaria elaborata nell’ambito delle direttive sui contratti pubblici, con la finalità di ampliare l’ambito soggettivo di applicazione delle norme sull’evidenza pubblica e di evitare che soggetti formalmente privati possano sottrarsi ai principi di concorrenza, trasparenza e imparzialità pur operando in stretta connessione con la pubblica amministrazione.

La ratio sottesa a tale figura, in coerenza con quanto esposto nei precedenti paragrafi, risiede nell’esigenza di assoggettare a regole certe quei soggetti che, in quanto finanziati o controllati da enti pubblici e deputati al soddisfacimento di bisogni collettivi, potrebbero non essere pienamente orientati a criteri di economicità e competizione[7].

La nozione di organismo di diritto pubblico si fonda, secondo la normativa vigente[8], sulla presenza cumulativa di tre requisiti: la personalità giuridica, l’influenza pubblica dominante e il perseguimento di bisogni di interesse generale privi di carattere industriale o commerciale.

Se i primi due requisiti non pongono particolari difficoltà interpretative, in quanto legati a elementi strutturali e organizzativi, più complesso risulta l’accertamento del requisito teleologico, che ha dato luogo a un ampio dibattito giurisprudenziale descritto nella sentenza in commento.

La Corte di giustizia dell’Unione europea[9] ha progressivamente chiarito che tale requisito deve essere valutato non tanto sulla base delle finalità istitutive dell’ente (impostazione finalistica originariamente assunta), quanto piuttosto con riferimento alle modalità concrete di svolgimento dell’attività.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza della Quarta Sezione n. 1876 del 2026 pubblicata il 9 marzo 2026, ha evidenziato che l’orientamento finalistico, pur essendo meritevole della massima considerazione, non possa essere condiviso, non trovando più riscontro nella lettera della legge, in seguito all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

In tale prospettiva, assume rilievo decisivo il cosiddetto criterio gestionale, che impone di verificare se l’ente operi secondo logiche di mercato, perseguendo il profitto e sopportando il rischio d’impresa, oppure se sia sostenuto da finanziamenti pubblici tali da attenuare o eliminare tale rischio[10].

La Corte di giustizia dell’Unione europea[11] si è, infatti, orientata nel senso di ritenere che l’esistenza di un mercato concorrenziale non sia di per sé elemento sufficiente ad escludere che un ente finanziato o controllato da una PA si lasci guidare da considerazioni non economiche.

Ciò che assume carattere dirimente è, infatti, la concreta esposizione al rischio economico e la dipendenza finanziaria dall’ente pubblico.

Un soggetto che opera in condizioni normali di mercato, sostenendo le perdite e perseguendo il profitto, difficilmente può essere qualificato come organismo di diritto pubblico; al contrario, un ente che beneficia di meccanismi di copertura pubblica delle perdite e che agisce per il soddisfacimento di esigenze collettive è più facilmente riconducibile a tale categoria[12].

L’assunzione del rischio di impresa costituisce elemento essenziale per la qualificazione di un soggetto quale organismo di diritto pubblico, in quanto lo stesso sarà necessariamente portato a stipulare contratti alle migliori condizioni possibili[13].

La qualificazione come organismo di diritto pubblico comporta l’assoggettamento alle norme sull’evidenza pubblica anche al di fuori dei settori speciali, svolgendo così una funzione essenziale nel garantire l’effettività dei principi di concorrenza e trasparenza e nel prevenire possibili elusioni mediante l’utilizzo di forme organizzative privatistiche.

6. La valutazione del rischio per il bilancio europeo

Uno dei profili centrali della decisione è rappresentato dall’interpretazione del concetto di “irregolarità” e, in stretta connessione con esso, dalla valutazione del rischio per il bilancio dell’Unione europea derivante da eventuali violazioni delle norme in materia di appalti pubblici.

Il Consiglio di Stato richiama espressamente la definizione contenuta nel regolamento (UE) n. 1303/2013, secondo cui costituisce irregolarità qualsiasi violazione del diritto dell’Unione o del diritto nazionale ad esso collegato che sia idonea a determinare un pregiudizio, anche solo potenziale, per il bilancio europeo.

Tale nozione, volutamente ampia, si fonda su un’impostazione preventiva della tutela degli interessi finanziari dell’Unione, che prescinde dall’accertamento di un danno effettivo e si concentra invece sulla mera idoneità della violazione a compromettere la corretta gestione delle risorse.

In questa prospettiva, il Collegio sottolinea come non sia necessario dimostrare che l’irregolarità abbia prodotto un concreto depauperamento delle finanze europee, essendo sufficiente che essa sia astrattamente idonea a incidere sulla legittimità della spesa rendicontata.

Si tratta di un approccio che valorizza la dimensione funzionale delle regole in materia di appalti pubblici, le quali non si limitano a disciplinare il procedimento di scelta del contraente, ma costituiscono uno strumento essenziale per garantire la trasparenza, la concorrenza e, in ultima analisi, la corretta allocazione delle risorse pubbliche.

Nel caso di specie, le irregolarità riscontrate attengono, da un lato, alla scelta della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ritenuta non pienamente conforme ai principi di pubblicità e concorrenza, e, dall’altro, alle modifiche sostanziali intervenute nel corso del rapporto contrattuale.

In particolare, l’estensione della durata del contratto e l’ampliamento delle prestazioni sono stati considerati elementi idonei ad alterare l’equilibrio originario dell’affidamento, incidendo sulla platea dei potenziali operatori economici interessati e, quindi, sulle dinamiche concorrenziali del mercato.

La sentenza in commento evidenzia come tali modifiche abbiano determinato una situazione che, se fosse stata prevista sin dall’inizio, avrebbe potuto influenzare la partecipazione degli operatori e l’esito stesso della procedura, alterando le condizioni di accesso al mercato.

In tal senso, la violazione assume una dimensione sostanziale, in quanto incide sulla parità di trattamento tra gli operatori e sulla trasparenza del procedimento.

A ciò si aggiunge il fatto che il rischio per il bilancio europeo si è concretizzato nella fase di rendicontazione delle spese, poiché alcune voci di costo riconducibili alle modifiche contrattuali sono state effettivamente imputate al finanziamento PON Metro.

Ne consegue che la semplice possibilità che tali spese fossero indebite, in quanto collegate a una procedura non conforme, è stata ritenuta sufficiente per giustificare la revoca del contributo.

La decisione si inserisce, pertanto, nel solco dell’orientamento della Corte di giustizia dell’Unione europea, che privilegia una concezione ampia di irregolarità e attribuisce rilievo determinante al rischio, anche solo potenziale, quale presupposto per l’adozione di misure correttive.

7. La qualificazione giuridica di ATM s.p.a.

Al fine di individuare la disciplina applicabile al contratto di bike sharing, il Consiglio di Stato affronta la questione relativa alla qualificazione giuridica di ATM S.p.A., verificando se essa possa essere ricondotta alla nozione di organismo di diritto pubblico.

Tale accertamento, come detto, assume rilievo decisivo, in quanto dalla qualificazione dell’ente dipende l’estensione dell’obbligo di applicare le norme in materia di evidenza pubblica anche al di fuori dei settori speciali.

Non è controverso che ATM costituisca un’impresa pubblica, essendo interamente partecipata dal Comune di Milano e sottoposta alla sua influenza dominante.

Tuttavia, secondo un orientamento ormai consolidato, una società può contemporaneamente rivestire anche la qualifica di organismo di diritto pubblico, con conseguente ampliamento dell’ambito soggettivo di applicazione della disciplina sugli appalti.

In tale ipotesi, l’impresa pubblica non è vincolata alle regole dell’evidenza pubblica soltanto nei settori speciali, ma è tenuta a rispettarle in via generale, in quanto equiparata a un’amministrazione aggiudicatrice.

La distinzione tra impresa pubblica e organismo di diritto pubblico si fonda, ancora una volta, sul requisito teleologico, che impone di verificare se l’ente sia istituito per soddisfare bisogni di interesse generale privi di carattere industriale o commerciale.

A tal fine, la giurisprudenza europea[14] ha progressivamente valorizzato il cosiddetto criterio gestionale, secondo cui ciò che rileva non è tanto la finalità dichiarata, quanto le modalità concrete di esercizio dell’attività.

Occorre quindi accertare se l’ente operi secondo logiche di mercato, perseguendo il profitto e sopportando il rischio d’impresa, oppure se sia sostenuto da interventi pubblici tali da attenuare o eliminare tale rischio.

Nel caso di ATM, il Consiglio di Stato evidenzia come la società svolga un’attività chiaramente orientata al soddisfacimento di bisogni di interesse generale, quali la gestione del trasporto pubblico locale e dei servizi connessi alla mobilità urbana, che rappresentano prestazioni essenziali per la collettività.

Tuttavia, l’elemento decisivo ai fini della qualificazione è rappresentato dalle modalità concrete di svolgimento di tale attività.

In particolare, ATM persegue il pareggio di bilancio anche grazie al sostegno finanziario del Comune di Milano, il quale interviene nel ripianamento delle eventuali perdite di esercizio.

Tale circostanza evidenzia come la società non sia pienamente esposta al rischio d’impresa, potendo contare su un sistema di copertura pubblica che ne attenua significativamente l’incertezza economica.

Il rapporto con l’ente pubblico si traduce, inoltre, in un controllo sostanziale sulla gestione, idoneo a orientare le scelte strategiche della società e a garantirne il perseguimento di finalità di interesse generale.

In questo contesto, la presenza di finanziamenti pubblici e la sostanziale eliminazione del rischio economico costituiscono elementi decisivi per la qualificazione di ATM come organismo di diritto pubblico.

Ne consegue che la società deve essere considerata amministrazione aggiudicatrice anche quando opera al di fuori dei settori speciali, risultando pertanto tenuta al rispetto delle norme di diritto europeo[15] e nazionale in materia di evidenza pubblica.

Tale conclusione si inserisce nel più ampio orientamento volto a garantire l’effettività dei principi di concorrenza, trasparenza e imparzialità, evitando che l’utilizzo della forma societaria possa tradursi in uno strumento di elusione delle regole pubblicistiche.

Le procedure di affidamento sono, infatti, contrassegnate da tre compiti concatenati quali quello di presiedere l’imparzialità e la correttezza amministrativa, quello di salvaguardare la concorrenza e quello di promuovere la convenienza e l’efficienza dei contratti pubblici[16].

8. Considerazioni finali

Nelle sue conclusioni, il Consiglio di Stato conferma la piena legittimità dell’operato delle autorità di gestione e di controllo, respingendo le censure formulate da ATM e ribadendo principi di particolare rilievo sistematico in materia di finanziamenti europei e contratti pubblici.

In primo luogo, la sentenza evidenzia come l’ammissione a un finanziamento europeo comporti una verifica complessiva della regolarità dell’operazione, che non può limitarsi alla sola fase di esecuzione del progetto, ma deve necessariamente estendersi anche alle procedure di affidamento originarie, indipendentemente dal momento in cui esse sono state svolte.

In questa prospettiva, viene esclusa la violazione del principio di irretroattività, poiché non si tratta di applicare retroattivamente una disciplina sopravvenuta, ma di verificare la conformità delle spese rendicontate alle regole vigenti al momento del finanziamento.

La valutazione di legittimità si colloca, dunque, sul piano della correttezza dell’utilizzo delle risorse e non su quello della validità originaria degli atti.

In secondo luogo, il Collegio ridimensiona la portata del principio di legittimo affidamento invocato dalla parte appellante, affermando che un operatore economico non può confidare nella stabilità definitiva di un finanziamento pubblico, soprattutto quando esso sia subordinato al rispetto di condizioni e controlli previsti dalla normativa europea.

Il legittimo affidamento, infatti, non può essere invocato per consolidare situazioni che risultino in contrasto con norme imperative poste a tutela di interessi di rango sovranazionale.

Infine, la decisione sottolinea con particolare forza l’esigenza di tutela degli interessi finanziari dell’Unione, che prevale su eventuali posizioni soggettive dei beneficiari, imponendo un rigoroso rispetto delle regole di evidenza pubblica e dei principi di concorrenza.

In tale ottica, la revoca del finanziamento non assume una funzione sanzionatoria, ma rappresenta uno strumento di riequilibrio volto a garantire la corretta destinazione delle risorse.

La sentenza assume, pertanto, un valore paradigmatico, in quanto ribadisce il ruolo centrale dei controlli amministrativi e giurisdizionali nella gestione dei fondi europei e richiama le amministrazioni e gli operatori economici al rispetto di elevati standard di legalità, trasparenza e responsabilità.

Essa evidenzia, inoltre, come la disciplina degli appalti pubblici costituisca non soltanto un insieme di regole procedurali, ma un presidio essenziale per la tutela della concorrenza e per l’efficiente utilizzo delle risorse pubbliche, tanto a livello nazionale quanto europeo.

Può ritenersi, infine, che la concorrenza non è più soltanto il fine ultimo del nuovo codice appalti, ma costituisce anche il mezzo per raggiungere altri obiettivi, quali il principio del risultato, il principio della fiducia e il principio di accesso al mercato, i cd super principi.

[1] Dottoranda di ricerca in diritto amministrativo presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Roma Tor Vergata.

[2] N. BRIGNOLI, La disciplina degli appalti pubblici nei settori speciali, in Federalismi.it, 1° maggio 2024.

[3] A. CIANFLONE, G. GIOVANNINI, L’appalto di opere pubbliche, Milano, 2021.

[4] A. NICODEMO, Imprese pubbliche e settori speciali, Torino, 2018.

[5] G. GUZZO, Appalti pubblici, Milano, 2024.

[6] R. CAPONIGRO, Il principio del favor partecipationis e la tutela delle piccole e medie imprese nell’affidamento degli appalti pubblici, in ItaliAppalti, 10 aprile 2017.

[7] B. MAMELI, L’organismo di diritto pubblico, Milano, 2003.

[8] Allegato I.1, art. 1, comma 1, lett. e), d. lgs. n. 36/2023.

[9] CGUE, Sez. V, 10 aprile 2018, causa C-393/06.

[10] R. DIPACE, Manuale dei contratti pubblici, Torino, 2025.

[11] CGUE, 22 maggio 2003, causa C-18/01.

[12] M. NATOLI, Anche gli organismi di diritto pubblico sono permeati dalla funzione sostanzialista, rafforzata dall’art. 1 del codice dei contratti pubblici, in ItaliAppalti, 22 luglio 2025.

[13] CGUE, Sez. V, 22 maggio 2003, causa C-18/01; CGUE, 15 maggio 2003, causa C- 214/00.

[14] Ex multis, CGUE, 5 ottobre 2017, causa C- 567/15.

[15] Direttive 2014/23/UE (Concessioni), 2014/24/UE (Settori Ordinari) e 2014/25/UE (Settori Speciali), oggi oggetto di revisione.

[16] Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 aprile 2023, n. 4014.

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Avv. Roberto Musone

Sommario: 1. La fattispecie in causa. 2. La soluzione del Tribunale. 3. La portata della deroga di cui all’art. 49, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023. 4. Il presupposto oggettivo della deroga. 5. Il presupposto soggettivo della deroga.

1. La fattispecie in causa.

Nel caso di specie, una società operante nel settore assicurativo, in proprio e nella qualità di mandataria di un’a.t.i. con altre due società del settore, ricorrendo contro la Regione Campania (non costituitasi in giudizio), la Società Regionale per la Sanità (SO.RE.SA. S.p.A.) nonché nei confronti dell’aggiudicataria controinteressata, aveva chiesto l’annullamento del provvedimento della stazione appaltante con cui erano state ribadite, in riscontro alla diffida inviata dalla ricorrente, le ragioni di presunta legittimità della concessione del servizio di Advisory (supporto tecnico) per i servizi assicurativi delle aziende sanitarie regionali, in favore della controinteressata, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36 del 2023; della determinazione con la quale era stato disposto l’affidamento del servizio alla controinteressata; e, ove occorresse, della Relazione Illustrativa della Direzione Acquisiti e Progetti Speciali della stazione appaltante con la quale era stata espressa preferenza per la proposta della controinteressata, dell’avviso per la presentazione di proposte per successivo affidamento diretto del servizio in oggetto nella parte in cui aveva ammesso la controinteressata, precedente affidataria di altro servizio omogeneo da parte della medesima stazione appaltante, nonché del verbale e di qualsivoglia provvedimento che aveva ritenuto ammissibile la relativa proposta.

In particolare, la ricorrente aveva dedotto che la stazione appaltante aveva pubblicato sul portale del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (ME.PA.) un avviso per la presentazione di proposte mediante Richiesta di Offerta (RdO), nella forma del confronto di preventivi, per successivo affidamento diretto dell’anzidetto servizio di Advisory, teso alla realizzazione della procedura di servizi assicurativi per tutte le aziende sanitarie della Regione Campania. Entro il termine massimo previsto erano quindi pervenute tre proposte, da parte di operatori economici in «possesso di documentate esperienze pregresse idonee alla esecuzione delle prestazioni contrattuali», ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), tra cui quella della ricorrente in forma di costituendo raggruppamento. La stazione appaltante, esaminate le offerte, con la predetta relazione illustrativa aveva preferito la proposta della controinteressata, ritenendo che essa risultasse la più confacente alle proprie esigenze per le modalità descritte nella proposta di esecuzione del servizio richiesto, per il numero e la tipologia delle risorse umane proposte, per la comprovata esperienza nel settore nonché per l’importo del preventivo di spesa allegato. Con successiva determina, essa aveva quindi disposto l’affidamento diretto dell’appalto in favore della controinteressata, nonostante la relativa proposta presentasse un ribasso, in tesi abnorme, del novanta per cento sull’importo a base di gara. Conseguentemente, la ricorrente, con successiva diffida notificata alla stazione appaltante, aveva prospettato l’illegittimità di tale determina, sia per violazione del principio di rotazione, rilevando che l’aggiudicataria risultava già destinataria di un identico affidamento, sia per l’asserita anomalia dell’offerta a fronte di un ribasso di tali proporzioni. Da parte sua, la stazione appaltante, con provvedimento adottato in riscontro alla suddetta diffida al riesame d’ufficio, aveva confermato la determina, sostenendo che l’avviso pubblico integrava un mero strumento di raccolta di proposte, preliminare e propedeutico ad un affidamento diretto; che tale raccolta di proposte non costituiva una procedura comparativa; che la procedimentalizzazione di un affidamento diretto, in ogni caso, non legittimava i proponenti pretermessi a contestare la scelta discrezionale del soggetto prescelto; e, infine, che l’oggetto dell’avviso controverso riguardava un servizio diverso da quello del precedente affidamento diretto in favore della controinteressata, concernente il Risk Assessment.

La ricorrente aveva quindi impugnato tale provvedimento di conferma dell’affidamento diretto, emesso in sede di riesame, unitamente alla determina confermata, deducendo, con il primo motivo, la violazione del principio di rotazione negli affidamenti di importo inferiore alle soglie europee, di cui all’art. 49, d.lgs. n. 36 del 2023; con il secondo motivo, la violazione dell’art. 95, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 36 del 2023, secondo cui la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti sussistere una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento dell’operatore nella preparazione della procedura d’appalto che non possa essere risolta con misure meno intrusive; e, infine, con il terzo motivo, la violazione dell’art. 110, d.lgs. n. 36 del 2023, stante l’asserito ribasso abnorme dell’offerta.

Costituitesi in giudizio, sia la stazione appaltante che l’aggiudicataria controinteressata hanno replicato sostenendo che il principio di rotazione non troverebbe applicazione laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori tra i quali effettuare la selezione. Sotto tale aspetto, la procedura per cui è causa è stata preceduta da un avviso pubblicato nel portale ME.PA. senza limiti di partecipazione, prodromico non già ad una procedura negoziata ristretta – come invece sovente accade all’esito di indagini preliminari di mercato –, ma all’apertura alla partecipazione di tutti gli operatori economici del settore interessato, rimanendo così escluso ogni intervento della stazione appaltante nella fase di selezione o individuazione degli operatori economici da invitare alla procedura. Non potrebbe dunque ritenersi che la pubblicazione dell’avviso pubblico di manifestazione di interesse ed espletamento di una preventiva indagine di mercato rappresenti un’indagine conoscitiva tesa all’individuazione di alcuni operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata e prodromica alla stessa, dove – come è noto – lo strumento della manifestazione di interesse non rende affatto superflua l’applicazione del principio di rotazione[1]. Al contrario, la procedura per cui è causa è assimilabile ad una procedura aperta al mercato, per cui non sarebbe applicabile il principio di rotazione.

Inoltre, sempre secondo la stazione appaltante e la controinteressata, il principio di rotazione non opererebbe nella fattispecie anche perché l’oggetto del precedente affidamento non sarebbe sovrapponibile a quello per cui è causa. In tal senso, da un lato, i due affidamenti sarebbero diversi sotto il profilo soggettivo per la diversità delle parti, in quanto l’attività di Risk Assessment è stata commissionata alla controinteressata dalla Regione Campania e ha riguardato tutti gli enti del sistema regionale, mentre il servizio di Advisory per la realizzazione della procedura di servizi assicurativi per le aziende sanitarie regionali è stato commissionato dalla stazione appaltante del presente procedimento nell’esercizio dei suoi compiti di centrale acquisti regionale per gli enti del sistema sanitario, ed è in tesi riferito alle sole esigenze delle aziende sanitarie. Dall’altro, divergerebbero anche gli oggetti dei due affidamenti, perché un conto è l’analisi e la valutazione dei rischi assicurativi per gli enti che svolgono attività eterogenee, a partire dalla stessa Regione Campania, e un altro è assistere la centrale acquisti regionale nelle fasi di progettazione e svolgimento della procedura centralizzata di gara per l’acquisizione delle polizze assicurative destinate alle aziende sanitarie. In altri termini, sotto il profilo oggettivo, l’affidamento per cui è causa concerne il supporto per la progettazione di una procedura di gara centralizzata per servizi assicurativi per la quale occorre, oltre all’analisi dei dati in possesso della stazione appaltante, anche il supporto nell’analisi del capitolato e nelle fasi della procedura di gara, mentre l’oggetto del precedente affidamento consiste solo in un servizio di Risk Assesment.

Il tribunale amministrativo regionale partenopeo accoglie il ricorso, peraltro limitando l’analisi al primo motivo.

2. La soluzione del Tribunale.

Secondo il collegio, con tale motivo, la ricorrente lamenta in sostanza la violazione del principio di rotazione previsto dall’art. 49, d.lgs. n. 36 del 2023, il quale negli appalti sotto soglia, anche se con affidamento diretto, al secondo comma pone il divieto di affidamento in favore del contraente uscente degli appalti che rientrano nel medesimo settore merceologico. Per la ricorrente tale principio è violato nella fattispecie in esame in quanto la controinteressata, da un lato, con precedente decreto regionale, emesso in esito a procedura negoziata senza bando, è risultata aggiudicataria di un appalto di servizi di Risk Assessment per la Regione Campania, gli enti strumentali e le aziende del servizio sanitario regionale; dall’altro, tale appalto avrebbe il medesimo oggetto, il medesimo settore e la medesima categoria merceologica dell’affidamento per cui è causa, come risulterebbe dal raffronto tra le disposizioni del precedente disciplinare di gara e quelle della presente lex specialis. La controinteressata, pertanto, in qualità di contraente uscente della Regione Campania, per un appalto in tesi di identico contenuto, non avrebbe potuto prendere parte ed aggiudicarsi un successivo appalto sotto soglia del medesimo servizio afferente al medesimo settore. Né tale profilo di illegittimità potrebbe essere superato dal fatto che la procedura per cui è causa sia connotata dall’affidamento diretto, in quanto il principio di rotazione troverebbe applicazione per gli affidamenti diretti proprio in ragione della sottrazione di tali procedure alle regole di evidenza pubblica.

La valutazione della fondatezza del motivo di ricorso richiede di ricostruire più analiticamente le modalità di svolgimento della gara sotto soglia per cui è causa.

In particolare, la stazione appaltante ha deliberato l’attivazione di una procedura di selezione per la individuazione di un supporto tecnico-specialistico utile alla progettazione della procedura aggregata per l’assicurazione sia della responsabilità civile per i terzi (RCT) che della responsabilità civile verso i terzi per l’operatore (RCO), da individuare mediante indagine esplorativa di mercato. Essa ha quindi proceduto alla pubblicazione, a mezzo del portale ME.PA., di un avviso per la presentazione di proposte mediante RdO/confronto di preventivi sullo stesso portale per successivo affidamento diretto, attraverso ME.PA. o la piattaforma di e-procurement del Servizio Informativo Appalti Pubblici in Sanità (SIAPS), del servizio di Advisory (supporto tecnico) per la realizzazione della procedura di servizi assicurativi delle aziende sanitarie della Regione Campania, ai sensi dell’art. 50, co. 1, lett. b), d.lgs. n. 36 del 2023.

Ora, tale avviso specificava espressamente di essere rivolto solo alla raccolta di proposte mediante lo strumento di negoziazione “RdO/Confronto di Preventivi” e di non implicare alcun onere per la stazione appaltante di tenere conto della graduatoria generata automaticamente dal sistema. Tale graduatoria non avrebbe quindi avuto alcuna valenza ai fini dell’avviso, mentre l’eventuale successivo affidamento del servizio sarebbe avvenuto tenendo conto delle caratteristiche maggiormente rispondenti alle esigenze della stazione appaltante. Inoltre, l’amministrazione si riservava anche la facoltà di modificare o annullare l’avviso e di non dar seguito al successivo affidamento, senza che i soggetti proponenti potessero vantare alcuna pretesa. Parimenti, l’avviso non costituiva invito a partecipare a gara pubblica né offerta al pubblico ai sensi dell’art. 1336 c.c. o promessa al pubblico ai sensi dell’art. 1989 c.c., ma aveva lo scopo di esplorare le possibilità offerte dal mercato di affidare direttamente il servizio, non costituendo altresì ipotesi ascrivibile all’art. 1337 c.c. Né l’avviso comportava l’instaurazione di posizioni giuridiche od obblighi negoziali per le parti, per cui esso non vincolava in alcun modo la stazione appaltante, che si riservava, comunque, di sospendere, modificare e/o di non dar seguito al successivo affidamento, senza – appunto – che i soggetti proponenti potessero vantare alcuna pretesa. Infine, l’operatore economico accettava espressamente che la graduatoria che il sistema avrebbe formato automaticamente in esito al “RdO/Confronto di Preventivi” non sarebbe stata in alcun modo considerata ai fini dell’eventuale valutazione del successivo affidamento diretto che sarebbe stato effettuato mediante il portale ME.PA. o la piattaforma SIAPS.

Nei termini fissati dall’avviso, erano pervenute tramite il portale ME.PA. tre proposte, tra le quali, in base alla relazione illustrativa, la stazione appaltante aveva ritenuto di preferire l’offerta della controinteressata in quanto più confacente alle proprie esigenze, disponendo in favore della stessa l’affidamento diretto del servizio in oggetto.

Ora, stante il tenore dell’art. 49, commi 1, 2 e 5, d.lgs. n. 36 del 2023, il comma 5 prevede in particolare che per i contratti affidati con le procedure di cui all’art. 50, comma 1, lett. c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata. Tale norma, quindi, circoscrive tassativamente la deroga al principio di rotazione solo alle procedure negoziate senza bando di cui alle ultime tre lettere del primo comma dell’art. 50. L’avviso pubblicato dalla stazione appaltante nel caso di specie ha dato invece impulso ad una procedura di affidamento diretto rientrante nell’ipotesi considerata dall’art. 50, comma 1, lett. b), come specificato espressamente nell’avviso, non soggetta quindi alla deroga dal principio di rotazione di cui all’art. 49, comma 5.

La violazione del principio di rotazione sussiste poi anche in ragione della sostanziale sovrapponibilità dell’oggetto del pregresso affidamento diretto, concernente il servizio di Risk Assesment, con quello della presente procedura, concernente il servizio di Advisory, consistente in un’attività di assistenza specialistica volta al supporto del committente sia nella progettazione che nella gestione delle procedure di gara per l’affidamento dei servizi assicurativi. In tal senso, ai fini dell’applicazione del principio di rotazione, la norma in esame non richiede la perfetta identità di servizi del precedente e del nuovo affidamento, essendo sufficiente la mera identità di settore merceologico. Ora, il servizio di Risk Assessment affidato alla controinteressata in via diretta dalla Regione Campania rientra nello stesso settore merceologico (cioè il settore assicurativo) del servizio affidato dalla stazione appaltante nel procedimento per cui è causa.

Parimenti, non è condivisibile il rilevo di parte resistente secondo cui l’oggetto del servizio in esame non sia sovrapponibile a quello precedente in ragione della diversità soggettiva degli enti che hanno effettuato gli affidamenti, ossia la Regione Campania, nell’affidamento precedente, e la SO.RE.SA. S.p.A., nell’odierno affidamento. Quest’ultima, infatti, è una società strumentale della Regione Campania, istituita dalla Regione stessa per attuare strategie di razionalizzazione della spesa sanitaria, e in tale ambito, la Regione le ha attribuito il ruolo di centrale acquisti per le aziende del servizio sanitario regionale e la gestione del ripiano del debito pregresso, secondo disposizioni regionali. Operando esclusivamente nell’interesse della Regione Campania quale socio unico e delle aziende sanitarie regionali, è soggetta al controllo analogo da parte della Regione. Tali considerazioni evidenziano quindi la sostanziale identità anche dal punto di vista soggettivo, ai fini che qui rilevano, tra la Regione Campania e la stazione appaltante del procedimento in oggetto.

Ne consegue – quindi – la violazione del principio di rotazione.

3. La portata della deroga di cui all’art. 49, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023.

Dei molteplici aspetti presi in esame dalla pronuncia in commento, su tutti emerge il fatto che, ad un avviso pubblico finalizzato alla raccolta di manifestazioni di interesse e proposte tecnico-economiche, deve seguire una procedura aperta al mercato. La sola raccolta di preventivi non consente l’affidamento diretto in deroga al principio di rotazione. In altri termini, l’eventuale pubblicazione di avvisi esplorativi o la partecipazione di più operatori non fa venir meno l’obbligo di rotazione, salvo il ricorso alle procedure negoziate senza bando previste dall’art. 50, comma 1, lett. c), d) ed e). Pertanto, anche in presenza di una fase di raccolta di proposte tramite ME.PA., il principio di rotazione mantiene la sua efficacia precettiva, vietando l’affidamento diretto al precedente affidatario per servizi afferenti al medesimo settore merceologico. Questa sentenza, nuova nel suo genere, stravolge in parte l’attuale modus operandi di numerose stazioni appaltanti, che utilizzano l’indagine di mercato anche per gli affidamenti diretti. Dalla sentenza è chiaro che tale strumento può derogare al principio di rotazione solo nel caso in cui, successivamente, la stazione appaltante indica una procedura negoziata senza bando e non un semplice confronto di preventivi.

I primi commenti dottrinali spaziano dall’opinione che con la sentenza in rassegna il collegio abbia confermato la rigorosa interpretazione sostanziale del principio di rotazione[2] all’idea che esso si sia attenuto eccessivamente al mero dato formalistico, incorrendo in non pochi errori[3].

È certo, in ogni caso, che la giurisprudenza – tanto antecedente quanto successiva alla pronuncia in commento – è concorde nel ritenere che l’eccezione al principio di rotazione di cui all’art. 49, comma 5, opera solo per le tre ipotesi di procedura negoziata senza bando contemplate dall’art. 50, comma 1, lett. c), d) ed e), mentre non vale per le due ipotesi di affidamento diretto contemplate dalle lett. a) e b) della medesima disposizione[4], trattandosi di una deroga da interpretare «rigorosamente»[5].

Oltretutto, confrontando il testo dell’art. 49, comma 5, con quello dell’art. 50, comma 1, lett. c), d) ed e), si evince anche che la deroga può operare solo se l’individuazione dei soggetti da invitare alla procedura negoziata è disposta mediante un’«indagine di mercato» e non anche mediante la consultazione di «elenchi di operatori economici».

Più in generale, il principio di rotazione è espressamente qualificato dalla giurisprudenza come «inviolabile»[6], operando «quale limite “inviolabile” a tutela della concorrenza»[7]. Talora si specifica che la tradizionale affermazione giurisprudenziale circa il carattere relativo e non assoluto del principio di rotazione, da intendersi non già come obbligo di escludere il gestore uscente dal servizio ma solo di non favorirlo[8], va correttamente riferita all’ipotesi di affidamento di appalti sotto soglia con procedura aperta, mentre laddove la stazione appaltante proceda discrezionalmente ad individuare gli operatori economici ai quali rivolgere l’invito a presentare le proprie offerte, il principio di rotazione opera quale limite «inviolabile» a tutela della concorrenza, al fine di garantire un’effettiva concorrenzialità tra gli operatori del settore[9].

Coerentemente, la giurisprudenza ha ampiamente riconosciuto che il principio di rotazione costituisce «espressione»[10] ed «attuazione»[11] di quello di concorrenza, al quale è funzionale[12], costituendone una «modalità di attuazione», per cui sussiste un «rapporto di derivazione» del primo principio da quello di concorrenza, in considerazione della sua preordinazione a soddisfare l’esigenza della maggiore apertura del mercato[13]. Se questo è vero, si può ben capire perché nell’affidamento diretto si abbia una spiccata prevalenza dell’iniziativa e dell’autonomia decisionale delle stazioni appaltanti, per cui il confronto concorrenziale tra i vari operatori economici diviene solo eventuale, non essendo più imposto dal legislatore ma rimesso all’ampio potere discrezionale di cui godono le stazioni appaltanti in questo tipo di procedura[14]. Il che è come dire che l’anzidetto rapporto di derivazione finisce per offuscarsi.

È chiaro che, nell’ipotesi di cui all’art. 49, comma 5, la deroga all’applicazione del principio di rotazione si giustifica perché qui non ne ricorre la ratio, in quanto l’esigenza di impedire il verificarsi di rendite di posizione in capo al contraente uscente non può ricorrere quando la stazione appaltante decida di non prevedere limiti al numero di operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato[15]. In altri termini, mentre nelle procedure negoziate senza bando di gara in cui l’indagine di mercato sia effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici da invitare alla successiva procedura, la stazione appaltante non compie alcuna scelta discrezionale, sicché si è al di fuori della categoria delle procedure ristrette, negli affidamenti diretti l’individuazione dell’operatore economico è sempre rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, senza alcun confronto competitivo fra più offerenti, sicché in tale ipotesi il principio di rotazione costituisce l’unico presidio a garanzia della concorrenza[16]. In sostanza, mentre nella procedura negoziata senza bando la deroga è ammissibile appunto perché la procedura è di fatto equiparabile ad una procedura aperta[17], nell’affidamento diretto il principio di rotazione non solo assume un’evidente funzione proconcorrenziale ma costituisce l’«unico baluardo normativo» per evitare il cristallizzarsi di una posizione di vantaggio in capo al gestore uscente e quindi l’annientamento di ogni pluralismo concorrenziale[18]. Anche la giurisprudenza riconosce che, alla luce della relativa ratio, «Il principio di rotazione si applica a maggior ragione negli affidamenti diretti»[19].

Oltretutto, nelle procedure di affidamento diretto, il d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che la scelta dell’operatore «anche nel caso di previo interpello di più operatori economici» è «operata discrezionalmente dalla stazione appaltante» ((all. I.1, art. 3, comma 1, lett. d)), fermo restando l’obbligo di motivarne le ragioni (art. 17, comma 2). Tale scelta è connotata dall’esercizio di una discrezionalità tecnica e amministrativa ancora più accentuata di quella ordinariamente riscontrabile nelle procedure ad evidenza pubblica, stante la natura non comparativa delle valutazioni operate dalla stazione stessa. Essa sfugge, pertanto, al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti[20].

Si consideri anche che, in presenza di un appalto sotto soglia, il ricorso all’affidamento diretto non richiede un onere motivazionale rafforzato, imposto invece laddove la stazione appaltante si determini per il ricorso ad una procedura negoziata senza bando[21]. A fronte di un affidamento diretto, pertanto, la stazione appaltante non è in alcun modo tenuta ad avviare un previo contraddittorio con l’eventuale ricorrente non aggiudicatario, rendendo esplicite le ragioni della mancata positiva valutazione del preventivo di spesa presentato dallo stesso[22], né si può censurare una delibera di affidamento diretto per carenza di motivazione nella scelta dell’operatore economico vincitore, stante l’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante in tale procedura[23]. In sostanza, nell’affidamento diretto la motivazione non potrà che coincidere con il risultato della comparazione regolamentata dalle disposizioni di autovincolo a monte stabilite nella lex specialis. Pertanto, gli elementi imprescindibili della motivazione devono riguardare la congruità del costo rispetto alla media di mercato; la congruità della prestazione rispetto al fabbisogno della stazione appaltante, ovvero rispetto all’interesse pubblico perseguito; l’indicazione degli elementi in ordine al possesso dei requisiti e alla pregressa esperienza; e il rispetto o l’eventuale deroga motivata al principio di rotazione. Per contro, la motivazione non può soffermarsi sulle ragioni che hanno condotto la stazione appaltante a scegliere un operatore economico anziché un altro, considerazione che l’amministrazione potrebbe effettuare solo se indicesse una procedura negoziata senza bando. Nell’affidamento diretto, in sostanza, la motivazione è strettamente connessa con gli elementi della prestazione/fabbisogno[24].

Del resto, a differenza della procedura negoziata senza bando, l’affidamento diretto non è una gara ma una procedura priva ex se di carattere propriamente comparativo, e quindi non è soggetta ad una rigida procedimentalizzazione[25]. In relazione alla stessa definizione codicistica di «affidamento diretto» quale affidamento del contratto «senza una procedura di gara», dove «la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice»[26], la giurisprudenza ha chiarito che la «mera procedimentalizzazione» dell’affidamento diretto non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara[27]. Anche l’ANAC ha ribadito che la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori, non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze[28].

Indubbiamente, leggendo in positivo l’inciso «anche senza consultazione di più operatori economici» di cui all’art. 50, comma 1, lett. a) e b), per le due ipotesi di affidamento diretto, è ben possibile che esso sia preceduto dal previo interpello di più operatori economici[29]. Nondimeno, in presenza dei presupposti dell’affidamento diretto, non si può procedere all’individuazione degli operatori economici mediante indagini di mercato, non solo perché tale opportunità è prevista espressamente solo per le procedure negoziate senza bando, ma anche perché i tempi necessari per la relativa procedura, da svolgere secondo le cadenze delineate dall’art. 2 dell’all. II.1 al codice (adozione della determina a contrarre, ovvero atto ad essa equivalente secondo l’ordinamento della singola stazione appaltante; svolgimento di indagini di mercato o consultazione di elenchi per la selezione degli operatori da invitare; confronto competitivo fra gli operatori e conseguente scelta dell’affidatario; stipula del contratto), sembrano in contrasto o comunque mal si conciliano con le ragioni che giustificano l’affidamento diretto, quali la semplificazione della procedura e la massima riduzione dei tempi per giungere alla conclusione del contratto e all’esecuzione delle prestazioni. Si tratterebbe, quindi, di una soluzione ermeneutica in contrasto con il principio generale del risultato di cui all’art. 1 del codice[30].

In ogni caso, anche il Consiglio di Stato ha confermato di recente la posizione assunta dalla sentenza in commento. In tal senso, si è riconosciuto che non è invocabile la deroga al principio di rotazione di cui all’art. 49, comma 5, laddove la procedura per cui è causa sia riconducibile al paradigma dell’affidamento diretto. Né, in presenza di un affidamento diretto, il fatto che vi sia stata una previa acquisizione di manifestazioni di interesse vale a qualificare in termini di procedura aperta la procedura per cui è causa[31].

Per questo, risultano irrilevanti e, comunque, inidonei a compensare la mancata osservanza del principio di rotazione alcuni accorgimenti procedurali talora predisposti dalla stazione appaltante, tra i quali appunto l’espletamento di una preventiva indagine di mercato, se l’avviso pubblico con cui è promossa non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale ma resta un’indagine conoscitiva di mercato, non vincolante, tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata, sicché lo strumento della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione[32].

Si sarebbe tentati di dire che un primo apparente orientamento, pur non affermando espressamente che la deroga al principio di rotazione è possibile anche per gli affidamenti diretti di cui all’art. 50, comma 1, lett. a) e b), riconosce, in presenza di una selezione qualificata espressamente come «affidamento diretto», che – sulla scorta della giurisprudenza formatasi nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 e della Linee Guida dell’ANAC n. 4 del 2016 (agg. 2019)[33] – il principio di rotazione non si applica qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non disponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la scelta. Sennonché, nella fattispecie, l’avviso pubblico di indagine esplorativa, finalizzato all’acquisizione di manifestazioni di interesse e propedeutico alla successiva fase dell’aggiudicazione, non integrava un effettivo affidamento diretto – nonostante il tenore letterale dell’avviso – essendo in esso prevista invece una selezione aperta a tutti e basata sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente, così da escludere una potenziale lesione del principio di rotazione. In sostanza, se la procedura, pur denominata «affidamento diretto», presenta in concreto tutti o gran parte degli elementi di una procedura selettiva, attraverso un’interpretazione estensiva dell’art. 49, comma 5, è possibile equipararla ad una gara ed agganciarla al meccanismo derogatorio ivi previsto, di fatto ampliandone la portata applicativa agli affidamenti diretti formalmente tali ma sostanzialmente competitivi[34].

In realtà, ad una più attenta analisi, affermare che non si sia integrato un affidamento diretto, significa riconoscere che si è in presenza di una procedura negoziata senza bando. Se le amministrazioni persistono nel qualificare come «diretto» un affidamento indetto mentre la giurisprudenza ammette l’applicabilità della deroga al principio di rotazione in virtù di una selezione che prevede scelte automatiche e non discrezionali, appare di tutta evidenza come non sia più possibile considerarlo tale. In sostanza, se vi è un autovincolo al punto da “azzerare” la discrezionalità che il legislatore ha riservato alle procedure di cui all’art. 50, comma 1, lett. a) e b) – tale da ammettere una interpretazione estensiva dell’art. 49, comma 5 –, al di là del nomen juris utilizzato dall’ente procedente, ci si troverà dinanzi ad una procedura negoziata senza bando[35], per cui appare arduo anche riconoscere l’esistenza di un orientamento antitetico alla pronuncia in commento e alla giurisprudenza ad essa conforme.

Anche a voler individuare un nucleo minimo di principi atti a ritenere inapplicabile il principio di rotazione agli affidamenti diretti in presenza di procedure aperte, si dovrebbe comunque tenere rigorosamente separati gli elementi dell’affidamento diretto da quelli della gara, perché il vizio di mescolarli non ha fatto altro che compromettere l’operatività del principio di rotazione, il cui ricorso nella prassi sembra essere quello di un mero scudo protettivo finalizzato a giustificare il reiterato affidamento al contraente uscente. In tal senso, non si potrebbe prescindere da una procedura selettiva “sostanzialmente aperta”; da un criterio di aggiudicazione “automatico”, fondato sulla mera discrezionalità tecnica e quindi con sterilizzazione di qualunque discrezionalità amministrativa; dalla presenza di regole di partecipazione esternalizzate; e dall’apertura al mercato tramite avvisi che consentano una partecipazione illimitata. In assenza di tali elementi, non è possibile disapplicare automaticamente l’operatività del principio di rotazione per gli affidamenti diretti, le cui deroghe rimangono ammissibili nelle altre ipotesi di cui ai commi 3, 4 e 6 dell’art. 49[36].

Peraltro, secondo una lettura particolarmente critica della pronuncia in esame, in essa il collegio sarebbe incorso in un eccessivo formalismo, non avvedendosi dell’equivoco di una gara travestita da affidamento diretto. In questo senso, nonostante la procedura sia stata qualificata dalla stazione appaltante come «affidamento diretto», essa è stata preceduta da un avviso che chiama le imprese a presentare «preventivi» che in realtà altro non sono se non vere e proprie offerte, valutate in una concreta procedura competitiva, per cui il principio di rotazione si sarebbe dovuto applicare comunque, dal momento che l’art. 49, comma 5, lo eccettua solo nell’ipotesi di affidamenti sotto soglia mediante procedure negoziate senza bando. Anzitutto, è il lessico usato dal collegio a rivelare che l’affidamento diretto è completamente fittizio, per cui ad esso sfugge la vera natura di gara simulata. Si parla di «offerte»[37], «aggiudicataria»[38], «selezione»[39], mentre la RdO è una vera e propria procedura selettiva, sostanzialmente una gara informale. In secondo luogo, l’avviso pubblico, riportato integralmente dalla pronuncia, non è che un espediente che consente all’amministrazione di effettuare tale simulazione, una clausola di mera forma e priva di alcuna sostanza, la fonte, appunto, che travisa la gara e la traveste da affidamento diretto pur non essendolo, con l’effetto, però, ben più grave, che – trasformando la gara da procedimento di selezione nel quale applicare i principi di par condicio, imparzialità e autovincolo ai criteri di gara in una procedura nella quale la stazione appaltante si riserva l’arbitrio di decidere l’aggiudicatario senza attenersi al rispetto dell’applicazione dei criteri selettivi normativamente previsti – in tal modo i partecipanti vengono privati della possibilità di avvalersi delle tutele procedurali proprie delle vere procedure di gara. Infine, dal momento che la stazione appaltante ha qualificato formalmente la procedura come affidamento diretto, il collegio commette l’«errore imperdonabile» di accogliere l’idea che il principio di rotazione possa estendersi anche all’ipotesi in cui, tra i due affidamenti consecutivi al medesimo operatore per il medesimo tipo di appalto, il primo sia stato generato da una procedura selettiva aperta, sebbene informale perché sotto soglia. Al contrario, il principio di rotazione limita la sua estensione ai soli contratti sotto soglia e alle sole procedure di affidamento diretto o negoziate senza bando nelle quali la stazione appaltante ponga limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata. Laddove un affidamento consegua a procedure ordinarie aperte, ristrette o negoziate sotto soglia senza limitazioni al numero degli operatori da invitare, il principio non è invocabile, perché esso rappresenta un rimedio contro le limitazioni alla concorrenza conseguenti a due affidamenti diretti consecutivi o ad affidamenti con restrizioni al numero degli invitati[40].

È chiaro che se si accoglie questa interpretazione iper-sostanzialistica, la soluzione nella vicenda in esame avrebbe potuto essere diversa. In effetti, nella giurisprudenza formatasi nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 o sulla relativa applicabilità ratione temporis, è ampiamente ricorrente l’affermazione dell’inapplicabilità del principio di rotazione in presenza di una procedura «sostanzialmente aperta», ovvero ad essa «assimilabile», laddove l’amministrazione non ponga limiti al numero di operatori economici ammessi a partecipare, in una procedura formalmente qualificata dalla stazione appaltante sia come negoziata senza bando[41] che come affidamento diretto[42], affermazione che ricorre anche nel vigore del d.lgs. n. 36 del 2023[43]. Del resto, si è riconosciuta l’illegittimità dell’esclusione del gestore uscente e la piena operatività della deroga di cui all’art. 49, comma 5, se la stazione appaltante ha erroneamente qualificato come affidamento diretto una procedura avente sostanzialmente natura di procedura negoziata senza bando, laddove la delibera di indizione conteneva l’invito alla procedura per tutti gli operatori che avessero manifestato il proprio interesse[44]. Né vi è contraddittorietà tra la scelta della stazione appaltante di indire prima una procedura di gara aperta e successivamente di decidere di ricorrere ad una procedura negoziata senza bando, con conseguente automatica esclusione del gestore uscente, stante il carattere generale del principio di rotazione in caso di adozione di una procedura ristretta e la sua inapplicabilità solo in caso di procedura aperta[45].

Il principio di rotazione ha una «chiara valenza sostanziale», operando nell’ambito di contratti dove è consentito esperire procedimenti diversi e semplificati rispetto alla procedura ordinaria, per cui è diretto ad evitare la creazione dì rendite di posizione ovvero ad evitare che la stazione appaltante affidi la commessa sempre allo stesso affidatario o, in relazione ad un procedimento ad inviti, rivolga la propria attenzione sempre alla stessa platea di concorrenti[46]. Per questo la giurisprudenza mette in guardia contro un’applicazione “rigoristica” del principio di in esame[47], che – se inteso in modo distorto – finisce per concretizzare una nuova causa di esclusione dalle gare, non codificata e in totale contrasto con il principio di tutela della concorrenza[48], che pure costituisce la ratio del principio stesso.

Anche l’espressione «senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare», di cui all’art. 49, comma 5, deve essere intesa in senso sostanziale e non formale, perché è evidente che nessuna stazione appaltante possa invitare un numero illimitato di operatori economici; in sostanza, quando si diramano inviti, è sempre per un numero limitato. Pertanto, per l’operatività della deroga è sufficiente che la stazione appaltante non escluda a priori ulteriori manifestazioni di interesse, anche se nella determina a contrarre abbia inizialmente previsto un numero massimo di inviti. Se tale limite viene poi superato, ammettendo chi ne abbia fatto richiesta, il requisito per la deroga deve ritenersi rispettato[49].

In realtà, non operando quale divieto assoluto di conferma del contraente uscente, il principio di rotazione andrebbe sempre bilanciato con quello di buon andamento dell’azione amministrativa, contemperamento che in alcuni casi sconsiglia di affrontare i costi di transazione collegati alla ricerca di un nuovo fornitore, qualora il fornitore uscente abbia fornito un buon servizio e non vi siano altre ragioni ostative alla prosecuzione del rapporto[50]. In tal senso, la rotazione, per elementari nozioni di teoria delle fonti, non è tanto un “principio” quanto una “regola” con antecedente chiuso[51], dato che i principi hanno una struttura categorica e una fattispecie indeterminata, mentre – all’opposto – le regole hanno una struttura condizionale e una fattispecie determinata[52].

In generale, nei contratti sotto soglia si riscontra un formalismo meno marcato rispetto ai contratti superiori alle soglie comunitarie e la totale strumentalità della procedura al raggiungimento del risultato[53]. Non a caso, il principio della c.d. «strumentalità delle forme» ad un interesse sostanziale dell’amministrazione, di cui la giurisprudenza amministrativa ha fatto costante applicazione nel contenzioso in materia di appalti pubblici, è stato codificato nella formula del principio del risultato di cui all’art. 1, d.lgs. n. 36 del 2023[54].

Anche recentemente lo stesso Consiglio di Stato è intervenuto per sanzionare l’uso distorto di procedure “simulate” quali ipotesi di false gare aperte basate su avvisi ristretti. In tal senso, non è invocabile la deroga al principio di rotazione di cui al comma 5 dell’art. 49, laddove la procedura per cui è causa sia di fatto riconducibile al paradigma dell’affidamento diretto di cui all’art. 50, comma 1, per l’evidente impossibilità di sussumerla nello schema della procedura negoziata senza bando di cui alle lett. c), d) ed lett. e) del medesimo comma 1 dell’art. 50. La stazione appaltante avrebbe infatti dovuto consultare almeno cinque operatori economici ovvero motivare sulla loro non esistenza, cosa che non può evincersi dalla mera circostanza che solo due abbiano risposto all’avviso di richiesta di manifestazioni di interesse. Né vale a qualificare in termini di procedura aperta il fatto che vi sia stata una previa acquisizione di manifestazioni di interesse, la quale non esclude che si trattasse di un affidamento diretto e che tale acquisizione non era stata estesa a tutti gli operatori economici potenzialmente interessati ma solo a quelli che risultavano iscritti in un apposito albo tenuto dall’amministrazione procedente[55].

Meno chiaro è invece se la pronuncia in esame si ponga in linea di continuità anche con il quadro normativo previgente. Nella giurisprudenza formatasi sulla base del d.lgs. n. 50 del 2016, è ampiamente consolidato l’orientamento secondo cui il principio di rotazione è inapplicabile qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non disponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione[56], regola affermata talora – mutatis mutandis – anche in controversie regolate dal d.lgs. n. 36 del 2023[57], sia pure nel contesto di procedure negoziate senza bando, o anche di affidamento diretto ma negandone la ricorrenza nella fattispecie perché non sussisteva un’effettiva ipotesi di affidamento diretto[58] o perché la stazione appaltante aveva effettuato limitazioni al numero di operatori da invitare alla procedura, per cui in tal caso non ricorreva una procedura aperta[59]. Così, si è riconosciuto che, qualora la procedura indetta non sia riconducibile ad una procedura negoziata ristretta, perché il procedimento si è svolto sulla piattaforma ME.PA., mediante RdO rivolta a tutti gli operatori iscritti al portale telematico, con conseguente totale assenza di discrezionalità della stazione appaltante nella fase di selezione o individuazione preliminare degli operatori economici da invitare alla procedura, è possibile derogare al principio di rotazione in quanto non ne ricorre la ratio di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente[60]. Più in generale, riassumendo la posizione della giurisprudenza formatasi nel vigore del precedente codice dei contratti pubblici, di recente il Consiglio di Stato, in un caso in cui era ancora applicabile ratione temporis il d.lgs. n. 50 del 2016, ha ribadito che il principio di rotazione è applicabile agli affidamenti diretti o alle procedure negoziate senza bando di cui al previgente art. 36, comma 2, di tale decreto, costituendo attuazione del principio di concorrenza in quanto volto ad evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, mentre – per orientamento consolidato della giurisprudenza – è inapplicabile quando l’amministrazione proceda all’individuazione degli operatori da invitare attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, perché la procedura è assimilabile ad una procedura aperta[61].

Anche l’ANAC, sempre nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, ha ribadito la regola dell’inapplicabilità del principio di rotazione alle procedure aperte[62].

È poi opinione largamente diffusa – ricorrente nella Relazione illustrativa al nuovo codice del Consiglio di Stato[63], nelle delibere dell’ANAC[64], nella giurisprudenza[65] e nella dottrina[66] – che la deroga al principio di rotazione prevista dall’art. 49, comma 5, si ponga in linea di continuità con la disciplina e la giurisprudenza pregresse. In alcune pronunce basate sul d.lgs. n. 50 del 2016, il Consiglio di Stato ha effettivamente riconosciuto che in giurisprudenza si «è ormai consolidato l’orientamento che limita l’applicazione del principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti alle procedure negoziate», per cui «quando l’amministrazione proceda all’individuazione degli operatori da invitare attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è sostanzialmente fuori dalle procedure negoziate disciplinate dall’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016»[67]. In questa prospettiva, quindi, il principio di rotazione «costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata»[68]. Tuttavia, non sempre la pregressa giurisprudenza evidenzia nettamente che, in presenza di una procedura aperta senza limiti alla partecipazione degli operatori economici, la deroga al principio di rotazione operi esclusivamente per le procedure negoziate senza bando di gara e non anche per gli affidamenti diretti, sancendo invece la sua applicabilità ad entrambe e la derogabilità in generale per le procedure aperte[69].

Senz’altro, mentre il precedente codice si limitava ad enunciare il principio di rotazione, senza declinarlo – compito che invece era affidato alle Linee Guida n. 4 – l’art. 49 si dedica ora esaustivamente a chiarire significato, portata ed esatta latitudine applicativa del principio, assolvendo in sostanza al compito che nel regime previgente si erano assunte le Linee Guida[70].

Nondimeno, come ha riconosciuto una parte della giurisprudenza, comparando il previgente art. 36, d.lgs. n. 50 del 2016, con l’attuale art. 49, d.lgs. n. 36 del 2023, si può notare un «significativo ammorbidimento» del principio di rotazione. Mentre, infatti, prima il principio era più rigoroso, poiché esigeva una motivazione adeguata in caso di nuovo affidamento o reinvito del soggetto economico aggiudicatario uscente, ora esso è più flessibile, poiché ammette deroghe non solo «molteplici» ma anche «nuove», tra le quali rientra appunto quella prevista dall’art. 49, comma 5[71].

In ogni caso, la possibilità di derogare al principio rotazione per sole le procedure negoziate senza bando è ormai riconosciuta anche dall’ANAC, per la quale «il rispetto del principio di rotazione si impone nei casi in cui la stazione appaltante intenda assegnare l’appalto mediante affidamento diretto ovvero mediante procedura negoziata nella quale la stessa operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare»[72]. In sostanza, nell’affidamento diretto l’eventuale assenza di discrezionalità della stazione appaltante non potrebbe valere adesso come fattore derogatorio, nonostante sul punto la giurisprudenza formatasi sulla base del d.lgs. n. 50 del 2016 non abbia assunto una posizione del tutto chiara.

4. Il presupposto oggettivo della deroga.

La regola di cui all’odierno art. 49, comma 2, pur non essendo prevista dal previgente d.lgs. n. 50 del 2016, era già contemplata dalla Linee Guida n. 4[73].

Spesso la giurisprudenza afferma che indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è l’«omogeneità» del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione[74], per cui la relativa applicazione non può essere esclusa in ragione della non perfetta omogeneità dei due affidamenti[75], senza però fornirne una definizione univoca e consolidata di tale nozione. In un caso si è affermato che non ricorre il presupposto oggettivo di applicazione del principio di rotazione laddove tra i due affidamenti non vi sia omogeneità in quanto il secondo ha un oggetto più completo, più articolato, si differenzia da quello precedente anche da un punto di vista qualitativo e le prestazioni oggetto dei due contratti appartengono a differenti categorie merceologiche[76].

Secondo un orientamento particolarmente rigido, accolto anche dal Consiglio di Stato in sede consultiva, l’identità e l’analogia dell’oggetto dell’affidamento sono concetti equiparabili e interscambiabili, nel senso che l’esclusione dalla procedura sulla base del principio di rotazione, in relazione alle successive aggiudicazioni aventi lo stesso oggetto, deve ricorrere «in caso di commessa identica o analoga a quella di cui trattasi»[77]. In tal senso, l’art. 49, comma 2, pone il divieto di affidamento della successiva commessa rientrante nella stessa categoria di opere «senza alcun riferimento alle classifiche e ai sottostanti importi», previsione che riproduce quanto era già indicato al paragrafo 3.6 delle Linee Guida n. 4, costantemente interpretato dalla giurisprudenza come regola operante sia in caso di identità sia in caso di analogia della commessa precedente, con la sola esclusione di lavori oggettivamente diversi[78]. Pertanto, se le prestazioni oggetto dei due affidamenti sono riconducibili allo stesso settore merceologico/servizio, l’identità anche parziale delle prestazioni è sufficiente a far scattare il principio di rotazione[79].

Più ricorrente è però l’affermazione secondo cui, ai fini dell’operatività del principio di rotazione, non è consentito alla stazione appaltante di equiparare impropriamente il concetto di servizi analoghi a quello di servizi identici[80], un divieto di assimilazione accolto anche dall’ANAC[81]. Anche se il principio di rotazione presuppone logicamente una specifica situazione di continuità degli affidamenti, ciò non implica che i diversi affidamenti debbano essere ognuno l’esatta «“fotocopia”» degli altri[82]. Ciò che conta sono l’identità e la continuità), nel corso del tempo, della «prestazione principale» o comunque – nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) – che i successivi affidamenti abbiano ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime[83]. Del resto, se è sufficiente una mera similitudine tra le prestazioni richieste a far scattare il principio di rotazione, occorre anche tenere conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità[84].

Secondo tanto la giurisprudenza[85] quanto l’ANAC[86] e l’ANCI[87], nell’individuazione delle nozioni di «settore merceologico», «settore di servizi» e «categoria di opere», può appunto richiamarsi il criterio della prestazione principale o prevalente, che esclude l’applicazione del principio di rotazione soltanto qualora si ravvisi in concreto una «sostanziale alterità qualitativa» della prestazione oggetto di affidamento. In effetti, la giurisprudenza formatasi in costanza del d.lgs. n. 50 del 2016 ha inteso il requisito oggettivo del principio di rotazione in termini non formali ma sostanziali, nel senso della sua inoperatività qualora fra la prima e la seconda commessa vi sia una «sostanziale alterità qualitativa»[88]. Quanto a quest’ultima nozione, è chiaro che deve trattarsi di un’alterazione «qualitativa» e non già quantitativa, per cui la circostanza che l’ultimo affidamento copra solo una parte del precedente servizio non esclude l’applicabilità del principio di rotazione, atteso che è sempre lo stesso servizio ad essere affidato[89].

Al fine di definire la «sostanziale alterità qualitativa» delle prestazioni si può utilizzare anche lo strumento della classificazione delle categorie merceologiche, intendendo per categoria merceologica un raggruppamento di beni e/o servizi omogenei in base alle scelte effettuate dall’utente. In tal senso, lo strumento utilizzato comunemente per definire il settore o la categoria merceologica è la classificazione Common Procurement Vocabulary (CPV), ossia il sistema di classificazione europeo per categorizzare l’oggetto dei contratti d’acquisto pubblici, sviluppata in ambito Eurostat. Questa classificazione è generalmente recepita dalle classificazioni operate dalla piattaforma nazionale ME.PA. e dalle varie piattaforme certificate[90].

Per contro, la sentenza in commento non pare attingere particolarmente a tale strumentario concettuale, attenendosi alla formula rigida della «“mera” identità di settore merceologico»[91].

Anzitutto, l’inquadramento nell’ambito dello «stesso settore di servizi» tanto del servizio di advisory quanto di quello risk assessment solleva interrogativi non tanto nel merito quanto perché la rotazione ha un ambito oggettivo di applicazione del tutto indefinito, per non dire vago. Risulta arduo definire cosa significhi «stesso settore», risposta che al momento potrebbe fornire solo un giudice ex post[92].

Inoltre, all’interno del ME.PA., la macrocategoria dei «Servizi assicurativi e di intermediazione» è suddivisa a sua volta nelle due distinte categorie dei «Servizi assicurativi» e dei «Servizi di intermediazione assicurativa (brokeraggio assicurativo)», per cui già questa ripartizione della macrocategoria in due sottocategorie avrebbe potuto condurre a una conclusione diversa rispetto a quella raggiunta nella sentenza[93].

Infine, la sentenza si concentra sulla verifica della identità o meno dello stesso «settore merceologico» ovvero, congiuntamente, dello stesso «settore merceologico e di servizi»[94], categoria – quest’ultima – peraltro assente nell’art. 49, comma 2, mentre la verifica del collegio avrebbe dovuto concentrarsi sull’appartenenza delle due commesse allo «stesso settore di servizi», parametro previsto da tale disposizione in alternativa a quello dello «stesso settore merceologico» e più pertinente per le forniture, approccio che avrebbe potuto condurre il collegio a ritenere che il servizio oggetto del precedente affidamento non fosse sovrapponibile a quello in esame. Come si è visto, tanto la giurisprudenza quanto l’ANAC e l’ANCI hanno suggerito che, per le definizioni di «settore merceologico», «categoria di opere» e «settore di servizi», essendo rimaste immutate rispetto alla previgente disciplina, può correttamente richiamarsi il criterio della prestazione principale o prevalente, che esclude l’applicazione del principio di rotazione soltanto qualora si ravvisi in concreto una «sostanziale alterità qualitativa» della prestazione oggetto di affidamento, mentre nessun richiamo in tal senso viene effettuato dal collegio[95].

Si conferma, insomma, che l’elemento oggettivo del principio di rotazione resta di difficile verificazione, perché il divieto di cui all’art. 49, comma 2, innesta una presunzione che può essere vinta solo laddove la differenza tra i due contratti sia minimale e non sostanziale[96], come, ad esempio, qualora il primo affidamento concerna una semplice attività di ricezione di atti mentre il secondo ne preveda la gestione anche a mezzo di personale dotato di competenze specialistiche[97]. In realtà, la norma in esame utilizza volutamente espressioni piuttosto ampie come «settore merceologico», «categoria di opere» e «settore di servizi» proprio per rendere la rotazione inapplicabile solo in ipotesi residuali in cui non vi sia alcun collegamento tra le attività precedentemente affidate e quelle nuove[98].

5. Il presupposto soggettivo della deroga.

Anche il presupposto soggettivo di operatività della deroga al principio di rotazione – l’assenza di un unico centro decisionale – richiede indubbiamente un’interpretazione sostanziale, che nella sentenza in commento come nella giurisprudenza ad essa conforme non manca, sebbene coesista con un orientamento più rigido.

Con riferimento alla fattispecie in esame, dal punto di vista strettamente formale l’art. 49 parla di «stazione appaltante» (comma 3) e di «stazioni appaltanti» (comma 5), senza utilizzare altri termini per qualificare la parte pubblica, per cui in questo caso le stazioni appaltanti erano effettivamente diverse[99]. In senso critico si potrebbe anche osservare che la conclusione cui giunge la pronuncia è sganciata dalla natura dell’in house providing e, in particolare, dall’art. 7, comma 2, primo periodo, d.lgs. n. 36 del 2023, che dispone l’applicazione all’istituto in esame dei soli artt. 1, 2 e 3 relativi ai principi generali del sistema.

Nondimeno, appare condivisibile la decisione del collegio di privilegiare una lettura sostanzialistica della deroga riguardante l’identificazione del contraente uscente, superando la pretesa diversità soggettiva tra amministrazione e relativa società strumentale, dato che, nella fattispecie, trattandosi di una società a integrale partecipazione pubblica, sottoposta a controllo analogo, si eluderebbe il principio di rotazione mediante il ricorso strumentale a un soggetto formalmente distinto ma sostanzialmente riconducibile al medesimo centro decisionale. Detto in altre parole, è evidente che, in caso di affidamento ad una società in house, per motivare in modo idoneo, sufficiente e congruo il rispetto del principio di rotazione, la stazione appaltante avrebbe dovuto precisare nella decisione di affidamento che neppure il socio pubblico aveva proceduto ad affidamenti pregressi allo stesso operatore per un servizio rientrante nella stessa categoria merceologica oppure nello stesso servizio secondo i parametri normativi previsti, circostanza che però nel caso di specie era esclusa a monte[100].

Si può quindi concordare pienamente sull’estensione operata dal collegio del principio di rotazione anche a soggetti formalmente distinti ma sostanzialmente identificabili con l’amministrazione affidante originaria. Nel caso in esame, infatti, il primo affidamento era stato disposto direttamente dall’ente regionale, mentre il secondo era stato disposto da una società in house dello stesso, operante come centrale di committenza. Nell’escludere che la diversa personalità giuridica dei due enti potesse ostare all’applicazione del principio di rotazione, il collegio valorizza quindi il concetto di “sostanziale identità” tra soggetti appartenenti al medesimo centro decisionale pubblico. In questo senso, la soggezione della società che ha disposto l’affidamento nel procedimento per cui è causa al controllo analogo dell’ente regionale rende irrilevante, ai fini della deroga al principio di rotazione, la differenza formale tra i due enti. Tale interpretazione si pone in linea con l’anzidetta lettura sostanziale del principio di rotazione, funzionale ad evitare l’effetto distorsivo della reiterazione degli affidamenti a soggetti già operanti, con conseguente elusione delle regole concorrenziali. Nell’affermare con chiarezza che la nozione di contraente uscente si estende anche ai casi in cui il precedente affidamento sia stato disposto da un ente formalmente distinto ma sostanzialmente collegato all’ente attuale, secondo logiche di continuità decisionale, la pronuncia in esame si inserisce quindi in un filone giurisprudenziale teso a garantire l’effettività del principio di rotazione e la sua applicazione non meramente formale, anche in presenza di affidamenti apparentemente regolari. Essa contribuisce pertanto a delineare un sistema in cui le procedure sotto soglia non possono trasformarsi in strumenti di reiterazione fiduciaria privi di reale apertura al mercato[101].

Un esito analogo ha avuto anche l’ipotesi in cui un’amministrazione aveva emanato un avviso di indagine di mercato preordinato ad individuare gli operatori interessati ai quali richiedere un apposito preventivo, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), per un affidamento diretto “all’esterno”, di durata limitata, di un servizio svolto in passato in house dalla medesima amministrazione tramite una società da essa integralmente controllata, nelle more del tempo necessario all’indizione ed alla celebrazione di un’apposita procedura di evidenza pubblica per l’aggiudicazione dello stesso. In tal caso, la disposta esclusione della società in house già aggiudicataria di due affidamenti consecutivi, in virtù del principio di rotazione di cui all’art. 49, comma 2, è stata ritenuta legittima perché tale disposizione si applica non solo alle società in house ma anche alle società che hanno perduto i requisiti di società in house[102].

Similmente, qualora un’amministrazione effettui un affidamento diretto in house di un contratto di manutenzione e gestione di un servizio ad una società di cui l’ente pubblico sia socio integrale, con facoltà della società affidataria di riassegnarlo a sua volta ad un’altra società che la stessa si riserva la possibilità di costituire con assunzione dell’integrale proprietà, risulta sempre violato il principio di rotazione di cui all’art. 49, comma 2, a nulla rilevando che il secondo affidamento venga effettuato non dall’amministrazione ma da un’altra società, in quanto entrambe sono società in house riferibili al medesimo ente pubblico[103].

Più in generale, sia la giurisprudenza[104] che l’ANAC[105] sono concordi nell’affermare che l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata mediante il ricorso ad «ingiustificate aggregazioni».

Così, nel caso dell’aggiudicazione di un servizio ad un’impresa che presentava un collegamento sostanziale con il gestore uscente, l’illegittimità della stessa è stata dedotta dal sostanziale svuotamento del principio di rotazione, essendo la gara in esame stata aggiudicata al medesimo centro decisionale[106].

Nel complesso, i requisiti per ritenere configurato un collegamento sostanziale fra operatore uscente ed aggiudicatario si sono fatti sempre meno rigorosi in giurisprudenza. Anzitutto, l’identificazione di situazioni che concretizzano fattispecie di collegamento tra le imprese deve fondarsi su una serie di indici che, per assurgere a presupposti del provvedimento di esclusione, devono avere caratteristiche di gravità, precisione e concordanza che spetta solo all’amministrazione valutare in concreto. Inoltre, non è necessario che sia effettuata una verifica circa il fatto che il collegamento societario abbia in concreto influito sulla presentazione delle offerte e sull’esito della gara: ai fini dell’esclusione è sufficiente che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico centro decisionale, secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale. Esclusa la sussistenza di una situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 c.c., la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte, va condotta sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle aziende, ovvero, laddove anche per tale via non si pervenga ad una conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale. Ne deriva che, quando ricorrano plurimi elementi, afferenti tanto all’assetto societario e personale quanto al contenuto sostanziale delle offerte, idonei a sorreggere la presunzione cui l’amministrazione è pervenuta in ordine alla sussistenza di una relazione di fatto tra l’impresa uscente e quella aggiudicataria tale da alterare il confronto concorrenziale, favorendo l’operatore che – in virtù di siffatta relazione – si è trovato in una posizione privilegiata rispetto agli altri operatori del settore, è legittimo procedere alla relativa esclusione dalla gara con un provvedimento per la cui motivazione è sufficiente il richiamo a quella esplicitata dall’ANAC nel parere di precontenzioso acquisito dalla stazione appaltante[107].

Schematizzando, il percorso istruttorio che la stazione appaltante deve svolgere per la verifica della esistenza di un unico centro decisionale si snoda in tre passaggi: la verifica della sussistenza di una situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 c.c.; esclusa tale forma di controllo, la verifica della sussistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un unico centro decisionale da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, laddove anche per tale via non si pervenga ad una conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale[108].

Sempre anche a conferma dell’accezione rigida con cui è inteso l’elemento soggettivo del principio di rotazione, esso può trovare applicazione anche laddove vi sia un contratto di avvalimento stipulato tra il gestore uscente e un’impresa neocostituita, in presenza di rapporti familiari e societari tra i vertici aziendali tali da far ritenere la sussistenza di un’elusione fraudolenta del principio di rotazione[109].

Parimenti, l’elusione può derivare anche da modifiche soggettive dell’aggiudicatario in corso di gara o da operazioni di riorganizzazione societaria nell’esecuzione del contratto. È possibile, infatti, che il contratto sotto soglia venga aggiudicato ad un soggetto formalmente privo di legami con il gestore uscente, ma che questo successivamente effettui delle operazioni societarie volte a cedere il contratto a quest’ultimo. Le operazioni di riorganizzazione societaria sono, di sé e per sé, legittime, per cui sarà necessario di volta in volta verificare che sussistano elementi tali da far ritenere che l’operazione abbia un carattere elusivo del principio di rotazione, ad esempio perché effettuata a ridosso della stipula del contratto[110].

Per contro, in altri casi la giurisprudenza ha adottato un’interpretazione più flessibile dell’art. 49, comma 2, ritenendo inapplicabile il principio di rotazione in caso di variazione delle consorziate esecutrici da parte dell’affidatario uscente, costituito da un consorzio stabile. In tal senso, laddove la stazione appaltante ritenga che il cambio della società esecutrice all’interno del consorzio integri di fatto la partecipazione di un soggetto nuovo, con conseguente neutralizzazione degli effetti del principio di rotazione, emerge l’analogia con i raggruppamenti temporanei d’impresa. In questa prospettiva, impedire la formazione di nuove configurazioni imprenditoriali in nome della rotazione significherebbe limitare la libertà di associazione e il favor partecipationis, pilastri della concorrenza negli appalti pubblici. In quest’ipotesi il principio di rotazione è quindi derogabile perché la modifica delle consorziate esecutrici lo rende inapplicabile, trattandosi di una configurazione diversa da quella precedente[111].

Più in generale, il principio di rotazione non opera qualora un operatore economico, anche se precedente affidatario del servizio, chieda di essere invitato a partecipare ad un costituendo r.t.i. con un altro soggetto, perché comunque in tal modo un nuovo soggetto parteciperà alla gara, con vantaggio per la concorrenza[112].

Non vertendosi – come nella sentenza in commento – in una fattispecie di affidamento in house, quest’ultimo orientamento conferma quindi la giurisprudenza che interpreta il principio di rotazione in chiave funzionale, dove l’obiettivo resta quello di evitare rendite di posizione e favoritismi, ma senza ostacolare la continuità del servizio o la partecipazione di operatori economici effettivamente competitivi. Il d.lgs. n. 36 del 2023, nel suo complesso, privilegia la semplificazione procedurale e l’efficienza amministrativa, affidando alla stazione appaltante maggiori margini valutativi nella gestione degli affidamenti sotto soglia. Resta ferma la necessità di garantire trasparenza, apertura al mercato e coerenza motivazionale, ma senza rigidità che compromettano il risultato.

[1] In tal senso cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2025, n. 366; Id., 17 marzo 2021, n. 2292; Id., 6 giugno 2019, n. 3831, tutte in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[2] Cfr., ad esempio, G. Panassidi, La rotazione negli affidamenti diretti: nessuna deroga per l’uscente anche in presenza di avviso esplorativo aperto, in www.molticomuni.it, 30 maggio 2025 e R. Renzi, Rotazione negli affidamenti diretti sottosoglia: no a deroghe implicite e rilevanza della sostanziale identità tra Enti Appaltanti, in www.italiappalti.it, 13 maggio 2025.

[3] Cfr. L. Olivieri, Senza fine l’equivoco della gara travestita da affidamento diretto, in www.leautonomie.it, 12 maggio 2025.

[4] Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-ter, 27 maggio 2025, n. 10136; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 29 gennaio 2025, n. 138; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 7 gennaio 2025, n. 28; T.A.R. Basilicata, sez. I, 21 dicembre 2023, n. 738, tutte in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[5] T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-ter, 27 maggio 2025, n. 10136, cit.

[6] T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 8 luglio 2024, n. 2476; T.A.R. Liguria, sez. I, 6 dicembre 2021, n. 1052, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr; Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292, cit.

[7] T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 7 dicembre 2024, n. 365, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[8] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2022, n. 7794 e Id., sez. III, 25 aprile 2020, n. 2654, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[9] Cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 8 luglio 2024, n. 2476, cit.

[10] T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 20 aprile 2022, n. 1130; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 4 aprile 2022, n. 847; Cons. Stato, sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125, tutte in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[11] Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2025, n. 366, cit.; Id., 28 giugno 2024, n. 5741; Id., 24 maggio 2021, n. 3999; Id., 22 febbraio 2021, n. 1515, tutte in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[12] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[13] Cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 20 aprile 2022, n. 1130, cit.; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 4 aprile 2022, n. 847, cit.; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 5 gennaio 2021, n. 7, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr. Sul punto cfr. E. Giardino, Gli affidamenti sotto soglia, in Giorn. dir. amm., 2023, 345 ss., 347.

[14] Cfr. L. Biffaro, Art. 50, in A. Botto-S. Castrovinci Zenna (a cura di), Commentario alla normativa sui contratti pubblici, Torino, 2024, 518 ss., 525.

[15] Cfr. Giardino, op. cit., 348.

[16] Cfr. G.F. Maiellaro, Art. 49, in A. Botto-S. Castrovinci Zenna (a cura di), Commentario alla normativa sui contratti pubblici, Torino, 2024, 507 ss., 514-515.

[17] Cfr. G. Manca, Art. 49, in R. Giovagnoli-G. Rovelli (a cura di), Codice dei contratti pubblici, Milano, 2024, 496 ss., 500.

[18] Cfr. R. Giani, II principio di rotazione nell’aggiudicazione degli appalti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it, 12 ottobre 2019, § 5.

[19] T.A.R. Marche, sez. I, 29 dicembre 2021, n. 899, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[20] Cfr., ex plurimis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 4 febbraio 2025, n. 909 e T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 11 novembre 2024, n. 19840, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[21] In tal senso, tale regola di non aggravamento si desume anzitutto dall’art. 50 e, precisamente: a) dalla valenza prescrittiva del verbo “procedere” coniugato all’indicativo presente nel primo comma («le stazioni appaltanti procedono all’affidamento […] con le seguenti modalità»); b) dall’argomento a contrario tratto dalla lettera d) dello stesso comma, che fa «salva la possibilità di ricorrere» alle procedure ordinarie limitatamente ai lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e inferiore alla soglia europea; c) dall’ulteriore argomento a contrario ricavabile dall’art. 187, comma 1, del codice, che accorda agli enti concedenti la generale “facoltà” di affidare concessioni sotto soglia con le procedure previste per quelle sopra soglia; d) dall’art. 49, comma 6, del codice, che, nel consentire l’automatica deroga alla rotazione nei micro-affidamenti «di importo inferiore a 5.000 euro», specifica che può trattarsi solo di «affidamenti diretti» e mai di procedure negoziate senza bando; e, infine, e) dall’art. 52, comma 1, del codice, che – permettendo, per importi inferiori a 40.000 euro, la verifica dei requisiti partecipativi su un «campione» di contraenti «individuato con modalità predeterminate ogni anno» – precisa che non può trattarsi altro che di affidatari diretti «di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b)» (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 2 dicembre 2024, n. 6731, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr).

[22] Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 11 novembre 2024, n. 19840, cit.

[23] Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 4 febbraio 2025, n. 909, cit. e ANAC, Delibera del 11 settembre 2024, n. 410, in www.anticorruzione.it.

[24] Cfr. P.L. Girlando, Procedure sottosoglia europea: la motivazione dell’affidamento diretto a cura del RUP, in www.lavoripubblici.it, 25 febbraio 2025.

[25] Cfr., ex plurimis, T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 8 luglio 2025, n. 947, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 11 novembre 2024, n. 19840, cit.; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 11 giugno 2024, n. 1778, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[26] D.lgs. n. 36 del 2023, all. I.1, art. 3, comma 1, lett. d).

[27] Cfr., ex plurimis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 4 febbraio 2025, n. 909, cit.; Cons. Stato, sez. V, 15 gennaio 2024, n. 503; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 11 dicembre 2023, n. 6823; T.A.R. Basilicata, sez. I, 11 febbraio 2022, n. 108; Cons. Stato, sez. VI, 23 aprile 2021, n. 3287, tutte in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr. Sul punto cfr. G. Manca, Art. 50, in R. Giovagnoli-G. Rovelli (a cura di), Codice dei contratti pubblici, Milano, 2024, 501 ss., 504.

[28] Cfr. ANAC, Delibera del 11 settembre 2024, n. 410, cit.

[29] Cfr. Manca, Art. 50, cit., 511.

[30] Ibid.

[31] Cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 giugno 2025, n. 4897, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[32] Cfr., ex plurimis, T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 1 marzo 2024, n. 254, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr e Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292, cit.

[33] Cfr. ANAC, Linee Guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”. Approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016. Aggiornate al Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56 con delibera del Consiglio n. 206 del 1 marzo 2018 Aggiornate con delibera del Consiglio n. 636 del 10 luglio 2019 al decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito con legge 14 giugno n. 55, limitatamente ai punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6, in www.anticorruzione.it.

[34] In particolare, nel caso di specie la stazione appaltante aveva indetto un avviso pubblico di indagine esplorativa di mercato senza limitazioni alla partecipazione, contemplando l’invito in favore di chiunque avesse manifestato interesse e, quindi, una successiva fase di confronto tra i preventivi su ME.PA., con la previsione dell’affidamento diretto del servizio all’operatore economico in possesso dei requisiti richiesti, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), basato sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente. Successivamente, essa aveva comunicato al gestore uscente e odierno ricorrente, ai sensi dell’art. 90, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 36 del 2023, che nei suoi confronti sussisteva un veto derivante dal principio di rotazione, per cui, nonostante l’invito e la presentazione del preventivo, non le sarebbe stato affidato il servizio. Il collegio, invece, con un’interpretazione estensiva dell’art. 49, comma 5, ritiene che il principio di rotazione non si applichi qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non disponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. Applicando il richiamato principio ermeneutico alla vicenda in esame, emerge come l’avviso pubblico non abbia integrato un affidamento diretto, essendo in esso prevista una selezione aperta a tutti e basata sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente, così da escludere una potenziale lesione del principio di rotazione (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 29 maggio 2024, n. 848, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr).

[35] Cfr. P. Girlando, Si scrive affidamento diretto, ma si legge procedura negoziata, in www. leautonomie.it, 13 febbraio 2025.

[36] Cfr. P. Girlando, Principio di rotazione: applicazione pratica tra affidamento diretto e procedura negoziata, in www.leautonomie.it, 17 aprile 2025.

[37] Capi nn. 1 e 3 della sentenza in commento.

[38] Capi nn. 1 e 3 della sentenza in commento.

[39] Capo n. 3 della sentenza in commento.

[40] Cfr. Olivieri, op. cit.

[41] Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 31 marzo 2023, n. 5555 (regola affermata in teoria ma negata nel caso di specie, con riconoscimento dell’operatività del principio di rotazione, perché la procedura era sostanzialmente negoziata senza bando non aperta); T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 29 marzo 2022, n. 304; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 2 dicembre 2021, n. 1004, tutte in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr; Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999, cit.; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 6 aprile 2021, n. 881, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr; Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1515, cit.

[42] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2025, n. 366, cit. e Id., 7 settembre 2022, n. 7794, cit.

[43] Cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 18 giugno 2025, n. 1926, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr, in relazione però – si noti – a procedure negoziate senza bando.

[44] Cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 7 gennaio 2025, n. 28, cit.

[45] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2020, n. 2655, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[46] Cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 27 febbraio 2023, n. 500; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 9 luglio 2018, n. 4541; Id., 31 maggio 2018, n. 3627; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 23 maggio 2014, n. 213, tutte in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[47] Cfr. T.A.R. Sardegna, sez. II, 9 febbraio 2021, n. 75, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr, che, nel ritenere perfettamente conforme al principio di rotazione un affidamento diretto disposto a fronte della sostanziale disomogeneità dell’oggetto del nuovo contratto aggiudicato al gestore uscente, rileva che non si può certo «ritenere che un operatore economico che ha svolto un servizio per un’amministrazione, magari con ampia soddisfazione, debba scontare una sorta di inibizione, una causa di esclusione da nuovi affidamenti, ogniqualvolta ci si trovi di fronte a servizi in qualche modo attinenti al precedente. Questo equivoco, va detto, nasce anche da una discutibile formulazione delle Linee guida n. 4 […], che hanno condotto, talvolta, ad applicare ciecamente il principio di rotazione determinando una sorta di turnazione, quasi uno “stigma” nei confronti di un operatore economico che si è legittimamente aggiudicato un appalto».

[48] Cfr. T.A.R. Sardegna, sez. I, 22 maggio 2018, n. 493, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[49] Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-quater, 17 luglio 2025, n. 14113, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[50] Cfr. M. Giustiniani, Art. 49, in F. Caringella (a cura di), Nuovo Codice dei contratti pubblici, Milano, 2023, 308 ss., 309.

[51] Cfr. T.A.R. Sardegna, sez. II, 9 febbraio 2021, n. 75, cit.

[52] Cfr. F. Bertelli, Il principio di rotazione in realtà non è un principio bensì una regola!, in www.supportoappalti.com, 18 novembre 2024.

[53] Cfr. Biffaro, op. cit., 522.

[54] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 20 aprile 2023, n. 4014, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[55] Cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 giugno 2025, n. 4897, cit.

[56] Cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2024, n. 4432; Id., 28 marzo 2024, n. 2946, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 1 marzo 2024, n. 254, cit.; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 31 luglio 2023, n. 649; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 20 luglio 2023, n. 1055; Id., 11 luglio 2023, n. 1019, tutte in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 31 marzo 2023, n. 5555, cit.; T.AR. Toscana, sez. I, 31 gennaio 2023, n. 98, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 20 aprile 2022, n. 1130, cit.; Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 2 dicembre 2021, n. 1004, cit.; Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2021, n. 7414, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr; Id., 24 maggio 2021, n. 3999, cit.; Id., 17 marzo 2021, n. 2292, cit.; Id., 22 febbraio 2021, n. 1515, cit.; Id., 15 dicembre 2020, n. 8030; Id., 13 ottobre 2020, n. 6168, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr; Id., 27 aprile 2020, n. 2655, cit.; Id., sez. III, 4 febbraio 2020, n. 875; Id., sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539; Id., comm. spec., par. 12 febbraio 2018, n. 361/2018, tutte in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[57] Cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 18 giugno 2025, n. 1926, cit.

[58] Cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 29 maggio 2024, n. 848, cit.

[59] Cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 12 febbraio 2025, n. 287, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[60] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999, cit.; Id., sez. III, 25 aprile 2020, n. 2654, cit.; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-ter, 11 febbraio 2020, n. 1852, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[61] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2024, n. 5741, cit.

[62] Cfr. ANAC, Delibera del 30 novembre 2022, n. 563, in www.anticorruzione.it e ID., Linee Guida n. 4, cit., § 3.6, terzo periodo, secondo cui «La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione».

[63] In tal senso, nella distinzione all’interno dell’art. 49 tra le parti che si pongono «In continuità con la disciplina pregressa e con le previsioni delle Linee Guida ANAC n. 4» e quelle che si pongono «In termini innovativi», il comma 5 rientra tra le prime (cfr. Consiglio di Stato, Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici, in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”, III – Relazione agli articoli e agli allegati, Roma, 7 dicembre 2022, in www.giustizia-amministrativa.it, 73), anche perché l’impostazione secondo cui il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato non pone limiti al numero di operatori economici da invitare alla procedura negoziata è «già presente nelle Linee Guida n. 4 dell’Anac» (id., 77).

[64] Cfr. ANAC, Comunicato del Presidente del 24 giugno 2024 e ID., Parere funzione consultiva del 15 novembre 2023, n. 58, 2, entrambe in www.anticorruzione.it.

[65] Cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 18 giugno 2025, n. 1926, cit. e T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 8 luglio 2024, n. 2476, cit.

[66] Cfr., ad esempio, P. Amovilli, Art. 49, in R. Garofoli-G. Ferrari (a cura di), Codice dei contratti pubblici annotato con dottrina e giurisprudenza. D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, IX ed., Molfetta, 2024, 263 ss., 269; G. Austa, Art. 49, in U. Realfonzo-R. Berloco (a cura di), Commentario al nuovo Codice dei contratti pubblici. D.Lgs. n. 36/2023 articolo per articolo e relativi allegati, vol. I, Palermo, 2023, 312 ss., 314; Giardino, op. cit., 348; Giustiniani, op. cit., 312; F. Mascia, Art. 50, in F. Caringella (a cura di), Nuovo Codice dei contratti pubblici, Milano, 2023, 313 ss., 328; M. Perrelli, Art. 49, in C. Contessa-P. Del Vecchio (a cura di), Codice dei contratti pubblici annotato articolo per articolo. D.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, Napoli, 2023, vol. I, 378 ss., 380.

[67] Ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2024, n. 5741, cit.; Id., 24 maggio 2021, n. 3999, cit.; Id., 22 febbraio 2021, n. 1515, cit.

[68] Ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2024, n. 4432, cit.; Id., 28 febbraio 2022, n. 1421, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr; Id., 15 dicembre 2020, n. 8030, cit.; Id., 5 novembre 2019, n. 7539, cit.

[69] In tal senso, «lo spazio di applicazione del principio» è «circoscritto» solo «agli affidamenti diretti ed alle procedure negoziate», laddove «la stazione appaltante limiti la partecipazione alla procedura, scegliendo come partecipanti solo alcuni dei potenziali operatori economici, con conseguente non operatività nelle diverse ipotesi in cui la procedura sia aperta a tutti gli operatori del settore o a coloro che rispondono positivamente ad una manifestazione preventiva di interesse alla partecipazione alla stessa. In tal caso, infatti, l’ampia possibilità di partecipazione alla procedura garantisce un legittimo confronto competitivo precludendo in radice la creazione di indebite posizioni di rendita o, comunque, di distorsione del gioco della concorrenza» (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 29 marzo 2022, n. 304, cit. e T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 6 aprile 2021, n. 881, cit., corsivo non testuale, affermazione ripresa – nella vigenza del d.lgs. n. 36 del 2023 – da T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 18 giugno 2025, n. 1926, cit.). Parimenti, «il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti previsto dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 per l’affidamento di lavori, servizi e forniture di importi inferiori alle soglie comunitarie non trova applicazione nel caso in cui la stazione appaltante abbia indetto una procedura di gara aperta. Si è poi ulteriormente precisato che per procedure di gare aperte vanno intese tutte le procedure in cui la stazione appaltante, per le modalità di raccolta delle offerte utilizzate (e, dunque anche se siano avviate indagini di mercato o consultazione di elenchi), non abbia in alcun modo limitato il numero degli operatori economici partecipanti» (Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2021, n. 7414, cit., corsivo non testuale). Ancora, «È ormai consolidato l’orientamento che limita l’applicazione di tale principio alle procedure negoziate o comunque a quelle in cui la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori tra i quali effettuare la selezione, prefigurandosi nel sistema degli affidamenti disciplinato dal Codice dei contratti pubblici una chiara contrapposizione tra procedure aperte, da un lato, e procedure negoziate e affidamenti diretti, dall’altro, che impone il rispetto del principio di rotazione soltanto per tali ultime modalità di scelta del contraente» (Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2022, n. 2160, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr, corsivo non testuale). Senza distinguere minimamente tra procedure negoziate senza bando e affidamento diretto, si riconosce che «l’applicazione generalizzata del principio di rotazione sancito dalla citata disposizione del codice dei contratti pubblici [art. 36, d.lgs. n. 50 del 2016] trova un limite, di carattere generale, nel solo caso di selezione mediante procedura aperta» (T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 1 marzo 2024, n. 254, cit. e Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292, cit.): «il principio di rotazione è – cioè – inapplicabile nel solo caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti» (Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2020, n. 2655, cit. e Id., 27 marzo 2020, n. 2148, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr).

[70] Cfr. Giustiniani, op. cit., 309.

[71] Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-quater, 17 luglio 2025, n. 14113, cit.

[72] ANAC, Parere funzione consultiva del 15 novembre 2023, n. 58, 4, in www.anticorruzione.it (corsivo non testuale).

[73] Cfr. ANAC, Linee Guida n. 4, cit., § 3.6, primo periodo, secondo cui «Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi».

[74] Cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 11 luglio 2023, n. 1019, cit.; Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030, cit.; Id., 5 marzo 2019, n. 1524, tutte in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[75] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524, cit.

[76] Cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 2 dicembre 2021, n. 1004, cit.

[77] Cfr. Cons. Stato, comm. spec., par. 12 febbraio 2018, n. 361/2018, cit.

[78] Cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 19 marzo 2024, n. 1099, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[79] Cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 giugno 2025, n. 4897, cit.

[80] Cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. VII, 7 febbraio 2025, n. 961; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 10 settembre 2024, n. 4906, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 11 luglio 2023, n. 1019, cit.; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 3 ottobre 2022, n. 6114; Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5944; Id., 28 luglio 2015, n. 3717, tutte in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[81] Cfr. ANAC, Delibera del 30 marzo 2022, n. 147, massima n. 2, in www.anticorruzione.it.

[82] Cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 11 luglio 2023, n. 1019, cit.; Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292, cit.; Id., 5 marzo 2019, n. 1524, cit.

[83] Cfr., ex plurimis, T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 11 luglio 2023, n. 1019, cit.; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 3 ottobre 2022, n. 6114, cit.; Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1421, cit.; Id., 17 marzo 2021, n. 2292, cit.; Id., 15 dicembre 2020, n. 8030, cit.; Id., 5 marzo 2019, n. 1524, cit.

[84] Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 10 settembre 2024, n. 4906, cit. e ANAC, Delibera del 30 marzo 2022, n. 147, massima n. 2, cit.

[85] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030, cit.

[86] Cfr. ANAC, “Vademecum informativo per gli affidamenti diretti di lavori di importo inferiore a 150.000,00 euro, e di forniture e servizi di importo inferiore a 140.000 euro” del 30 luglio 2024, in www.anticorruzione.it e ID., Comunicato del Presidente del 24 giugno 2024, cit.

[87] Cfr. ANCI, Linee guida procedure sottosoglia per l’affidamento diretto di servizi e forniture in ambito informatico (art. 50 comma 1 lett. b D.Lgs. 36/2023), § 1.2, in www.sistemacomunidigitali.anci.it, dicembre 2024.

[88] Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2024, n. 4432, cit.; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 19 marzo 2024, n. 1099, cit.; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 1 marzo 2024, n. 254, cit.; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 20 luglio 2023, n. 1055, cit.; Id., 11 luglio 2023, n. 1019, cit.; Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2022, n. 7794, cit.; T.A.R. Liguria, sez. I, 6 dicembre 2021, n. 1052, cit.; Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030, cit.; Id., 27 aprile 2020, n. 2655, cit.; Id., 27 marzo 2020, n. 2148, cit.; Id., 5 marzo 2019, n. 1524, cit.

[89] Cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 27 febbraio 2023, n. 500, cit.

[90] Cfr. ANCI, Linee guida procedure sottosoglia, cit., § 1.2.

[91] Capo n. 3 della sentenza in commento (virgolettato in alto non testuale).

[92] Cfr. F. Bertelli, La rotazione opera anche nel caso in cui il secondo affidamento (consecutivo) sia realizzato da Società Strumentale della Stazione Appaltante che ha effettuato il primo affidamento, in www.supportoappalti.com, 26 maggio 2025.

[93] Cfr. Panassidi, op. cit.

[94] Capo n. 3 della sentenza in commento.

[95] Cfr. Panassidi, op. cit.

[96] Cfr. V. Laudani, Il principio di rotazione nel codice appalti del 2023, in App. e contr., 2024, n. 5, 47 ss., 50.

[97] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2022, n. 7794, cit.

[98] Cfr. Austa, op. cit., 313.

[99] Cfr. Bertelli, La rotazione opera, cit.

[100] Cfr. Panassidi, op. cit.

[101] Cfr. Renzi, op. cit.

[102] Cfr. T.A.R. Basilicata, sez. I, 21 dicembre 2023, n. 738, cit.

[103] Cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 27 febbraio 2023, n. 500, cit.

[104] Cfr., ex plurimis, T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 8 luglio 2024, n. 2476, cit.; Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2024, n. 4432, cit.; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 20 luglio 2023, n. 1055, cit.; Id., 11 luglio 2023, n. 1019, cit.; Id., 12 aprile 2019, n. 813, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr; Cons. Stato, comm. spec., par. 12 febbraio 2018, n. 361/2018, cit.

[105] Cfr. ANAC, Atto del Presidente del 13 marzo 2024, fasc. n. 5334/2023, 2, www.anticorruzione.it e ID., Linee Guida n. 4, cit., § 3.6

[106] Cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 4 febbraio 2021, n. 193, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[107] Cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 8 luglio 2024, n. 2476, cit.

[108] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 maggio 2024, n. 4165, in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

[109] Così, l’ANAC ha ritenuto tale il caso in cui, a ridosso della trasmissione della lettera di invio, era stata costituita ad hoc una nuova società, amministrata dal contraente uscente nonché fratello dell’amministratore di quest’ultima, la quale, essendo di nuova costituzione, aveva stipulato un contratto di avvalimento con la società contraente uscente (cfr. ANAC, Delibera del 6 dicembre 2023, n. 567, in www.anticorruzione.it).

[110] In tal senso, l’ANAC ha chiarito che, «oltre al rispetto del principio di rotazione da attuarsi nella fase prodromica dell’affidamento, la stazione appaltante, in caso di sostituzione del contraente, ha l’onere di effettuare una successiva valutazione accertando che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere l’applicazione del principio di rotazione». Al tal fine, tra le operazioni di modifica aziendale che comportino una successione nei rapporti pendenti, quelle che potrebbero presentare le maggiori criticità sono da individuarsi nella cessione di azienda, trasformazione, fusione o scissione di società. In tutte queste ipotesi, «la stazione appaltante avrà l’onere di verificare che il soggetto subentrante sia legittimato a proseguire l’esecuzione del contratto in sostituzione dell’originario affidatario, acquisendo tutte le informazioni utili alla corretta identificazione dell’operazione aziendale, al fine di escludere che la successione nel contratto violi il principio di rotazione», per cui, nelle proprie verifiche, la stazione appaltante potrà tenere conto di elementi come la «fase dell’esecuzione del contratto in cui sia intervenuto il subentro – se ad inizio contratto oppure al termine dello stesso –, oppure verificare la tipologia, il settore e l’area merceologica nelle quali il contraente subentrante abbia operato in precedenza» (ANAC, Comunicato del Presidente del 8 novembre 2023, in www.anticorruzione.it). Sul punto cfr. Laudani, op. cit., 49.

[111] Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-quater, 17 luglio 2025, n. 14113, cit.

[112] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 25 settembre 2024, n. 7778 e Id., sez. V, 16 gennaio 2023, n. 532, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it/dcsnprr.

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L'articolo Portata e presupposti della deroga all’applicazione del principio di rotazione di cui all’art. 49, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023 proviene da Giustamm.

Avv. Roberto Righi

(Il presente scritto riproduce la relazione orale svolta al convegno sul D.lgs. 209/2024 organizzato dall’ I.G.I. presso il TAR del Lazio il 20 marzo 2025).

1. Per illustrare le problematiche poste dal procedimento formativo del lgs. 209/2024, che ha riscritto a piene mani il D.lgs. 36/2023, con tutte le criticità rilevate dal Pres. Volpe (“Il correttivo del Codice dei contratti pubblici – meditazioni in tema di certezza del diritto”, in Giustamm., 30 luglio 2025) è innanzitutto necessario ripercorrere alcuni tratti dell’istituto della delegazione legislativa nell’ordinamento costituzionale ricordando, a titolo di curiosità, che l’art. 3 della l. 100/1926 “sulla facoltà del potere esecutivo di emanare norme giuridiche” con ogni evidenza implicitamente abrogato dall’art. 76 Cost., ha comunque formato oggetto di abrogazione espressa con il D.lgs. 212/2010 (c.d. decreto “taglia leggi”); e ciò quando l’art. 14 della legge 400/1988 aveva disciplinato da tempo a livello legislativo in attuazione dell’art. 76 Cost. il procedimento formativo della legislazione delegata, con l’ovvia precisazione che la l. 400 ha inteso introdurre disposizioni attuative nemmeno necessarie poiché, come dimostra l’esperienza costituzionale, l’art. 76 Cost. deve ritenersi chiaramente autoapplicativo.

2) Quello che rileva ai fini della presente indagine è che né l’art. 76 Cost., né l’art. 14 della l. 400 prevedono la possibilità di un esercizio “integrativo” della delega legislativa, tant’è che una assai autorevole dottrina, nella prima fase dell’attuazione dell’ordinamento costituzionale, riteneva che “dall’istantaneità del potere delegato deriva ancora l’inammissibilità che normalmente si abbia, da parte del Governo, un esercizio frazionato o a tappe del potere Posto che legge delegante e decreto legislativo ineriscano ad un medesimo procedimento legislativo, ne segue infatti che ad ogni atto di delegazione deve corrispondere, in linea di principio, un unico atto delegato. Salva rimane soltanto l’eventualità che la legge delegante voglia riferirsi ad una pluralità di oggetti definiti ossia contenga, più precisamente, una pluralità di deleghe legislative, conferendo pertanto al Governo una somma di poteri delegati, reciprocamente distinti” (L. Paladin; “Decreto legislativo” in “Novissimo Digesto Italiano”, vol. V pag. 298, Torino, UTET 1957).

Ma le posizioni della dottrina erano in realtà assai più articolate, basti qui considerare le opinioni di E. Tosato (“Le leggi di delegazione”, Padova, CEDAM, 1931, pag. 170) e quella di C. Mortati nel senso che una pluralità di atti di esercizio della potestà delegata si possa avere solo se l’oggetto della delegazione vi si presti (Istituzioni di Diritto Pubblico, Padova, CEDAM, 1958, pag. 537).

3) Al contrario, l’esperienza dell’ordinamento costituzionale, già dai primi anni 70 del 900 è verso un’espansione quantitativa della legislazione delegata (basti pensare alla legge delega per la riforma tributaria n. 825/1971), ma soprattutto del suo allontanamento dal modello che si sarebbe potuto ricavare dalla interpretazione letterale dell’art. 76 Cost., sia nel senso della reiterazione legislativa del termine per l’esercizio della delega, nel caso della riforma tributaria prorogato al 31 dicembre 1992, sia e soprattutto per l’“allentamento” della tassatività dei criteri direttivi, sempre più generici e con la previsione di deleghe integrative e correttive, sino a giungere alla costante attuale prassi in tali termini che non trova riscontro nella lettera dell’art. 14 della l. 400/1988, ma quest’ultima è chiaramente una fonte derogabile da quelle pari ordinate, quali le varie leggi di delegazione.

Se si vuole può leggersi questa linea di tendenza della prassi costituzionale, assieme al fenomeno coevo del patologico abuso della decretazione d’urgenza la cui iterazione o reiterazione venne stigmatizzata a partire dalla notissima sentenza n. 360/1996 della Corte Costituzionale, come una “attenuazione” della “centralità” del Parlamento, pur all’interno della forma di governo parlamentare; ma come attuale “reazione” allo “svuotamento del ruolo politico e legislativo del Parlamento” può ricordarsi la recente sentenza della Corte Costituzionale n. 146/2024 circa le disposizioni “intruse” in sede di conversione dei decreti legge.

4) Tuttavia, per comprendere il contesto costituzionale in cui si pone anche il lgs. 209/2024 dobbiamo tenere conto che la Corte Costituzionale si è mostrata assai più “comprensiva” della dottrina verso la prassi legislativa della delegazione integrativa e correttiva.

Tra le prime in ordine cronologico in questo senso è la sentenza n. 156/1985 (ma v. anche la n. 41/1975 e la n. 58/1985), la quale respinse la questione di costituzionalità dell’art. 17 della l. 825/1971 sollevata dalla IV Sezione del Consiglio di Stato nella parte in cui ammetteva decreti integrativi e correttivi senza specificarne i principi e i criteri direttivi, risolta semplicemente affermandosi da parte della Corte il rinvio della fonte “delegante” a quelli in essa contenuti.

La scarna motivazione di tale sentenza conferma quindi la costituzionalità per implicito di tale sempre più frequente modello di esercizio della delega legislativa.

Tale problematica è stata per la prima volta affrontata funditus, con la sentenza n. 206/2001, relativa al D.lgs. 443/1999 “correttivo” del D.lgs. 112/1998 secondo quanto previsto dall’art. 10 della l. 59/1997, ove la Corte riconduce questa prassi ad un “fisiologico” esercizio della delega in quanto “siffatta procedura si presta ad essere utilizzata soprattutto in occasione di deleghe complesse, il cui esercizio può postulare un periodo di verifica, dopo la prima attuazione, e dunque la possibilità di apportare modifiche di dettaglio al corpo delle norme delegate, sulla base anche dell’esperienza o di rilievi ed esigenze avanzate dopo la loro emanazione, senza la necessità di far ricorso ad un nuovo procedimento legislativo parlamentare, quale si renderebbe necessario se la delega fosse ormai completamente esaurita e il relativo termine scaduto. Nulla induce a far ritenere che siffatta potestà delegata possa essere esercitata solo per “fatti sopravvenuti”: ciò che conta, invece, è che si intervenga solo in funzione di correzione o integrazione delle norme delegate già emanate, e non già in funzione di un esercizio tardivo, per la prima volta, della delega “principale”; e che si rispettino pienamente i medesimi principi e criteri direttivi già imposti per l’esercizio della medesima delega “principale””. Negli stessi termini si è espressa poi la sentenza n. 153/2014 la quale ricorda che “in riferimento, poi, ai cosiddetti decreti legislativi integrativi e correttivi, questa Corte, nel riconoscerne l’ammissibilità da un punto di vista costituzionale, ha tuttavia precisato che ciò che conta è «che si intervenga solo in funzione di correzione o integrazione delle norme delegate già emanate, e non già in funzione di un esercizio tardivo, per la prima volta, della delega “principale”; e che si rispettino pienamente i medesimi principi e criteri direttivi già imposti per l’esercizio della medesima delega “principale”» (sentenza n. 206 del 2001). Il che significa, nel caso di specie, che il medesimo criterio direttivo sopra richiamato, ancorché dettato per l’esercizio della delega principale, deve ovviamente valere anche in sede di emanazione del decreto integrativo e correttivo, ossia quello che contiene la norma oggi in esame”. Peraltro, in tale giudizio fu ritenuta l’incostituzionalità dell’art. 1 del D.lgs. 213/2004, “correttivo” del D.lgs. 66/2003 poiché le sanzioni amministrative introdotte nell’esercizio integrativo della delega contenuta nella l. 39/2002 si discostavano dai criteri ivi previsti. Un altro caso di eccesso di delega del correttivo per tali ragioni era stato rilevato dalla Corte, in una materia di ancora maggiore rilevanza sociale, con la sentenza n. 425/2000 circa la “sanatoria” delle clausole anatocistiche bancarie contenuta nell’art. 1 del D.lgs. 342/1999.

5) A conclusione di questa breve rassegna della giurisprudenza costituzionale può dirsi che la Corte ha ben chiara la distinzione tra correttivi “veri”, da essa ritenuti ammissibili e “falsi”, come quello oggetto della sentenza sopra citata che ne rappresentava a quel momento il caso più In sintesi, può dirsi che si ricade nella funzione di correzione o integrazione della norma delegante nel primo caso, mentre nel secondo siamo in presenza o dell’esercizio tardivo della delega o di un collegamento “meramente occasionale” con essa. In realtà, come ha messo in luce N. Lupo che commentando la sentenza n. 206/2007 ha per primo impiegato questa terminologia [Un criterio (ancora un po’ incerto) per distinguere tra decreti legislativi correttivi “veri” e “falsi” in Giur. Cost. 2001, 266], il fenomeno dei correttivi, che oggi è generalizzato, mentre nella XIII legislatura era presente solo nella metà delle leggi di delega, costituisce la più evidente manifestazione della “instabilità” della stessa produzione legislativa del governo, che dalla “provvisorietà” iniziale si consolida attraverso i correttivi; ma non solo, perché proprio il codice dei contratti pubblici (a partire da quello del 2006), è divenuto il prodotto dell’ “intreccio” tra correttivi e decreti legge emendativi, cosicché, essendo ormai divenuto il sostanziale titolare della potestà legislativa, il governo utilizza entrambi gli strumenti disponibili. A fronte di ciò, il commentatore ritiene che la sentenza n. 206/2001 “sembrerebbe dunque aver scelto una posizione di equilibrio circa i limiti propri del potere correttivo del governo. Ha rigettato la tesi per cui i decreti legislativi correttivi debbano incontrare il limite ulteriore consistente nell’obbligatorio riferimento a presupposti di fatto connessi all’attuazione della disciplina contenuta nei decreti legislativi “principali”, ma ha ugualmente evitato di accogliere la configurazione del potere correttivo come potere assolutamente identico a quello di cui il governo è titolare nel momento in cui esercita la delega attraverso i decreti legislativi “principali”. E ha consentito così di distinguere tra (deleghe e) decreti legislativi correttivi veri e propri e (deleghe e) decreti legislativi che si proclamano correttivi, ma che eccedono i contenuti tipici di tale strumento”.

6) Per esaminare la legittimità costituzionale del D.lgs. 209/2024 dovremmo dunque dotarci di tale categoria di analisi, tenendo anche conto che i “vuoti” lasciati dalla giurisprudenza costituzionale in materia sono stati colmati nell’esercizio delle funzioni consultive “obbligatorie” del Consiglio di Stato, oggi esercitate ex 17 della l. 127/1997 o secondo la previsione delle singole leggi delega, tra le quali la l. 78/2022 sulla quale torneremo infra.

Dobbiamo quindi ricordare il parere dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato n. 1/2007 (reso sul primo correttivo al D.lgs. 163/2006) la quale, richiamando quelle che in realtà erano le considerazioni critiche della dottrina, ha dato atto che “la finalità della previsione di un intervento correttivo e integrativo di decreti emanati sulla base della delega principale è quella di consentire una prima sperimentazione applicativa di questi, sperimentazione che sembra assumere i connotati di un presupposto indispensabile”; tuttavia, tale “sperimentazione” non potrebbe certamente condurre allo stravolgimento del contenuto normativo della originaria legge delegata, poiché “quanto alla possibilità di attribuire una efficacia estensiva del potere del Governo all’endiadi “correzione e integrazione”, non sembra che si possa andare oltre al semplice ampliamento dell’oggetto del primo decreto legislativo a quei profili della materia delegata – come individuato nei criteri base – trascurati in prima attuazione”.

Ma quello che assume maggiore interesse ai fini della presente indagine è il parere della Sezione consultiva per gli Atti normativi n. 3838/2007 (Pres. Coraggio; Est. Cirillo, D’Agostino, De Nictolis) reso sul 2° correttivo al D.lgs. 152/2006, poi divenuto D.lgs. 4/2008.

Rileva innanzitutto la Sezione Consultiva che né sull’originario D.lgs. 152 cit. né sul primo correttivo era stato richiesto il parere del Consiglio di Stato, poiché l’art. 1 della legge delega 308/2008 non lo prevedeva, cosicché ciò non potrebbe rilevare come violazione “mediata” dell’art. 76 Cost., mentre tale parere era stato comunque richiesto dal Governo nei confronti del 2° correttivo “decaduto” per tardiva trasmissione alle Camere per il parere delle Commissioni parlamentari. In tale occasione, la Sezione Consultiva, con il parere 2660/2007 aveva stigmatizzato l’adozione di plurimi correttivi distinti per materia, poiché tale soluzione “sebbene tecnicamente e giuridicamente consentita, non giova alla esigenza di certezza del diritto e stabilità delle norme, che costituisce una legittima aspettativa degli operatori, in una logica di qualità formale e sostanziale della regolazione e di semplificazione normativa e amministrativa”.

Circa le vicende attuative delle deleghe contenute nella l. 308/2004 si deve ricordare anche la sentenza n. 367/2007 della Corte Costituzionale, ove venne respinta la questione di costituzionalità del D.lgs. 157/2006 (primo correttivo al D.lgs. 42/2004) sollevata in via principale da alcune Regioni a Statuto ordinario poiché “le disposizioni impugnate avrebbero carattere innovativo e non sarebbero delle semplici integrazioni e correzioni del testo originario”; infatti tale censura venne “agevolmente” dichiara inammissibile perché le ricorrenti non avevano indicati quali criteri e principi della delega sarebbero stati violati dal correttivo.

Quindi, ai fini della presente indagine tale sentenza non rileva e dobbiamo tornare al parere n. 3838/2007, che dà invece un’indicazione fondamentale, che è puntualmente riferibile anche al correttivo del D.lgs. 36/2023 e cioè che “i decreti successivi all’esercizio originario della delega, pertanto, possono recare disposizioni “integrative” o “correttive”, e devono seguire lo stesso iter procedurale dell’originario decreto legislativo, atteso il richiamo espresso ai commi 4 e 5 dell’articolo di delega”.

7) Infatti, l’art. 1 della Legge delega 78/2022 prevede che l’esercizio della delega correttiva e integrativa avvenga “con la stessa procedura”, mentre è agevole rilevare (e lo ha puntualmente messo in luce il Volpe nello scritto in precedenza citato) che nel caso del D.lgs. 209/2024 ciò non è avvenuto, con la conseguente incostituzionalità dell’intero correttivo per tale violazione “mediata” dell’art. 76 Cost., come rilevato anche dall’illustre autore sopra citato.

Queste conclusioni, in realtà, non sono né originali né innovative, poiché il mancato rispetto della procedura formativa osservata per il D.lgs. 36/2023 da parte del Governo nell’esercizio della delega “correttiva” che ha dato luogo al D.lgs. 209/2024 è stato puntualmente messo in luce nel parere 1427/2024 reso su tale schema di decreto da parte della Commissione Speciale del Consiglio di Stato, secondo la quale “peraltro, come è noto, nell’esercizio della delega, esitato nel decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, che ha approvato il “Codice dei contratti pubblici”, il Governo ha inteso avvalersi della facoltà – riconosciutagli, in termini generali, dall’articolo 14 del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, ed espressamente conferita, con integrazioni prescrittive, dalla legge delega – di affidare al Consiglio di Stato, in sede consultiva, l’elaborazione dello schema normativo. Di tale facoltà, per contro, il Governo non ha inteso avvalersi ai fini della predisposizione dello schema di decreto in esame. Sul punto, la scelta non si sottrae a qualche profilo di criticità logico-giuridica. Vero è, infatti, che il sintagma “stessa procedura”, non esente da un obiettivo margine di ambiguità, potrebbe essere acquisito in astratto: cioè nel senso che – fermi restando gli adempimenti procedimentali stabiliti, in ogni caso, in modo rigido e vincolante – in sede di elaborazione del correttivo si rinnoverebbe e riattiverebbe la (medesima e potenziale) facoltà (e, in definitiva, non l’obbligo) di avvalersi dell’apporto consultivo e redazionale del Consiglio di Stato. Nondimeno, ragioni di coerenza logica e pratica, prima che testuale, sembrano prima facie militare negli opposti sensi di una simmetria formale effettiva, cioè in concreto: sicché la scansione formale dell’intervento correttivo ed integrativo avrebbe verisimilmente dovuto mimare, di fatto, la stessa seguita (rendendo coerente, in via definitiva, la relativa opzione) nella predisposizione del ‘Codice’, anche con riguardo al ruolo del Consiglio di Stato. Si tratta, del resto, di una alternativa non priva di rilievo, avuto riguardo alla attitudine essenzialmente tecnica della redazione rimessa al Consiglio di Stato, in ogni caso, poi, ridevoluta al successivo vaglio politico, a fronte di quella eminentemente e direttamente politica esercitata dal Governo. In definitiva, si ritiene non inopportuno segnalare il rischio, potenzialmente rilevante ai fini di un eventuale sindacato di legittimità formale, in ordine al rispetto della legge di delegazione, e relativo alla circostanza che la redazione del Codice, e la sua integrazione e correzione, siano state, in concreto, operate, in parte, seguendo procedure sostanzialmente diverse”.

8) Conseguentemente, non è irrilevante in quanto scelta incensurabile da parte del Governo, bensì ridonda in una violazione dell’art. 76 Cost. il fatto che siano state seguite “procedure sostanzialmente diverse” per la redazione del Codice 36 e del suo correttivo, poiché la legge di delegazione “vincolava” il Governo alla “stessa procedura” in entrambi i casi; cosicché “electa una via” e cioè quella conforme all’art. 14 del R.D. 1054/1926, “non est datur recursus ad alteram”; di conseguenza ci troviamo, dal punto di vista procedimentale in un conclamato eccesso di delega, che la Commissione Speciale, per ragioni istituzionali, non ha esplicitato, ma che potrà essere rilevato dal giudice a quo ogni volta che si controverta sull’applicazione di una disposizione del D.lgs. 36 come modificata o sostituita dal D.lgs. 209.

Quindi, per questa via, si è introdotta in un settore fondamentale dell’economia e dell’attività amministrativa, una situazione foriera di incertezza giuridica che non attiene alla “instabilità” del contenuto delle disposizioni in materia, ma ancora prima al loro procedimento formativo, mentre la Corte Costituzionale nella citata sentenza n. 146/2024 non manca di ricordare che “la certezza del diritto, lungi dall’essere una mera aspirazione filosofica, costituisce un principio di rilievo costituzionale e deve orientare l’interpretazione delle previsioni della Carta fondamentale, è parte viva e integrante del patrimonio costituzionale europeo e, in concreto, si declina come esigenza di chiarezza e di univocità, come questa Corte ha ribadito anche di recente (sentenza n. 110 del 2023)”.

In altre parole, la scelta del Governo di non seguire la stessa procedura formativa del codice può minare alla radice il suo correttivo e ciò potrebbe essere evitato soltanto da una sorta di “self-restraint” della giurisprudenza amministrativa e costituzionale.

9) A tale vulnus procedimentale, rilevante ex 76 Cost. si aggiunge poi la problematica posta dall’ampiezza dei contenuti del correttivo, come messo in luce dal Pres. Volpe nello scritto più volte citato, è difficile non qualificare come un riesercizio, ovvero un esercizio tardivo della delega, dal momento che essa contiene ben 97 articoli, venendo modificato e sostituito circa un terzo di quelli che comprendono il D.lgs. 36.

Questa è anche una conseguenza della genericità dei pur articolati criteri direttivi per l’esercizio della delega contenuti nell’art. 1 della l. 78/2022, che, per prestare un solo esempio hanno condotto a disciplinare in modo antitetico i criteri di qualificazione per i consorzi stabili con l’art. 27 del D.lgs. 209/2024 rispetto alla originale formulazione dell’art. 67 del D.lgs. 36/2023. Questa scelta del Governo – perseguita ulteriormente con l’intervento di decreti legge che hanno ulteriormente modificato il Codice 36/209 (D.l. 25/2025 e D.l. 73/2025) sta quindi a significare una scelta verso una normazione sempre più casistica e analitica, che ostacola la formazione di un diritto vivente in materia e conduce inevitabilmente anche alla dequotazione dei principi contenuti negli artt. 1-12 del Codice, i quali avrebbero consentito alla giurisprudenza di poter risolvere le eventuali antinomie applicative del Codice 36, in realtà nemmeno emerse nel suo primo periodo di applicazione sino al correttivo; cosicché – oltre all’effetto “secondario” di mandare al macero tutti i commenti pubblicati all’indomani dell’entrata in vigore del codice siamo in presenza di quello che, se non si vuole qualificare come “incostituzionale riesercizio” della delega comunque precluso in sede di correttivo, costituisce una sorta di ripensamento del Governo su un “articolato normativo” elaborato dal Consiglio di Stato in quella composizione allargata prevista dal quarto comma dell’art. 1 della l. 78/2022, quasi che le “burocrazie ministeriali” si siano volute sostituire ad esso.

Ma oltre alla inevitabile dequotazione dei principi, la sensazione è che il Codice riscritto dal D.lgs. 209/2024 sia assai meno rispondente ad essi e non più riconducibile a quel livello di regolazione minima richiesta dalle direttive e di stretta aderenza ad esse che costituiva il primo dei criteri previsti per l’esercizio della delega, anche tenuto conto dei “super principi” contenuti nell’art. 1 del Codice ove la concorrenza non è più il fine astratto dell’intera normazione settoriale, ma lo strumento per realizzare l’interesse pubblico al miglior risultato possibile.

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Raimondo Camponi

1. Il grave illecito professionale e il potenziale conflitto fra principi generali

A poco più di due anni dall’efficacia del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (di seguito anche “Codice”), è possibile effettuare un primo bilancio sull’applicazione degli istituti dallo stesso innovati e della relativa utilità pratica che questi hanno assunto.

Fra gli istituti di particolare rilievo vi è il grave illecito professionale, definito come istituto ‘nuovo’ e rinnovato dalla dottrina[1] e la cui bontà regolatoria del 2023 è confermata dal fatto che l’istituto non è stato affatto inciso dal c.d. Decreto Correttivo (i.e., D.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209)[2]. Come si vedrà nel presente contributo, tuttavia, la fattispecie in esame di cui all’art. 98 del Codice lascia ampi margini di interpretazione e dubbi applicativi, ancora non chiariti dalla giurisprudenza, nonostante il Legislatore del 2023 abbia effettuato dei notevoli sforzi per diminuire il volume di contenzioso che ha orbitato (e continua ad orbitare) attorno al grave illecito professionale.

Tale istituto, sebbene riguardi una causa di esclusione non automatica che, nella tassonomia del Codice, trova la propria disciplina all’interno dei requisiti di ordine generale, è connesso a due fondamentali principi generali[3]. Il grave illecito professionale, infatti: (i) da un lato, è un precipitato applicativo del principio della fiducia (art. 2 del Codice): al riguardo, la stazione appaltante deve potersi fidare di coloro i quali saranno potenzialmente i propri contraenti a valle dell’aggiudicazione della commessa pubblica[4]; (ii) dall’altro lato, l’istituto in esame smussa, tempera ed in parte deroga al principio dell’accesso al mercato e di libertà economica privata, intesa come “facoltà di avvio o di svolgimento di attività imprenditoriali: una situazione comprendente tanto la scelta iniziale di entrata in un mercato da parte di un’impresa, quanto le singole modalità in cui l’attività d’impresa si realizza”[5].

Anche da ciò derivano i margini di ambiguità applicativa che la disposizione in commento lascia nel contesto dell’ampio ventaglio di scelte che le stazioni appaltanti sono chiamate a effettuare nel corso delle procedure evidenziali.

L’interpretazione di una fattispecie come quella del grave illecito professionale rende più o meno ampia la sfera di discrezionalità cui l’amministrazione pubblica risulta preposta, potendo attribuire alla stessa un largo potere valutativo circa i soggetti che potenzialmente sono suscettibili di non essere ammessi alle procedure di gara, restringendo il principio di accesso al mercato e conseguentemente la libertà di impresa.

La giurisprudenza ha già avuto modo di confermare che i principi del Codice hanno un potere conformativo, nel senso che plasmano il sistema e devono essere tenuti in considerazione ogni qual volta sorgano dubbi interpretativi, incertezze, antinomie o irragionevolezze derivanti dall’applicazione delle norme. I principi hanno, quindi, un “ruolo centrale di conformazione del sistema”[6].

In tale contesto, l’istituto del grave illecito professionale, come brevemente anticipato, rappresenta una di quelle ipotesi in cui i principi possono fra di loro stridere ed entrare in tensione. Del resto, il grave illecito professionale mira a perseguire il risultato, quello relativo all’aggiudicazione del contratto pubblico in favore di soggetti che siano quantomeno potenzialmente affidabili per la corretta esecuzione del contratto medesimo.

Ciò, tuttavia, attraverso un sacrificio della concorrenza e dell’accesso al mercato.

Si potrebbe sostenere, in questi casi, che il Codice valorizzi in questa sede il principio dell’accesso al mercato giusto o temperato. Infatti, la concorrenza, ove elevata a regola fondamentale da invocare a tutti i costi potrebbe condurre verso una “eccessiva partecipazione” alle procedure di gara. Eccessiva, nel senso che si consentirebbe la partecipazione anche a coloro i quali potrebbero non essere in grado di eseguire correttamente (in base ad una valutazione del relativo track record) quanto previsto nell’oggetto del contratto.

Fermo quanto sopra, si potrebbe al contrario sostenere che, seguendo una differente interpretazione del principio, nessuna contraddizione si concretizzi fra grave illecito professionale e accesso al mercato.

Infatti, come anche osservato dalla giurisprudenza nel corso di un biennio di applicazione del Codice, i principi hanno un raggio di applicazione biunivoco e bilaterale. Essi valgono sia per l’amministrazione, sia per gli operatori[7].

L’accesso al mercato, interpretato come parità di trattamento, favor partecipationis e non discriminazione, non sarebbe appieno rispettato, considerando la matrice del principio medesimo, laddove si consentisse a più operatori di partecipare sullo stesso piano e sul medesimo livello, nonostante gli stessi abbiano uno standard di professionalità e di legalità oggettivamente differente (l’uno affidabile ed integro, l’altro no).

Analizzato sotto questa prospettiva, nella fase preliminare di partecipazione degli operatori economici offerenti, il grave illecito professionale può rappresentare certamente un prodotto della fiducia, ma anche un paradigma del principio dell’accesso al mercato giusto, temperato e bilaterale, a salvaguardia dei rapporti di fiducia fra le stazioni appaltanti e fra gli stessi operatori economici privati.

Fra questi ultimi possono accedere solo coloro i quali, a parità di condizioni, risultano affidabili “agli occhi” della stazione appaltante.

2. Il grave illecito professionale e profili di tassonomia normativa

Prima di analizzare la portata e l’estensione applicativa del grave illecito professionale, costruito da un lato sul principio di tassatività e dall’altro mediante il richiamo a concetti giuridici indeterminati, occorre preliminarmente precisare alcuni importanti tratti che connotano l’istituto.

2.1 Il grave illecito professionale quale causa di esclusione non automatica

Il grave illecito professionale è, in primo luogo, una causa di esclusione non automatica dalla procedura di gara.

Come noto, il fondamentale discrimen fra le cause di esclusione automatiche e quelle non automatiche emerge dal tipo di valutazione che la stazione appaltante deve porre in essere.

Le cause di esclusione automatiche rilevano quale mero accertamento che la stazione appaltante deve attuare. Laddove una di tali cause si verifichi, alla stazione appaltante è riservata un’attività di tipo vincolato senza che le rimangano spazi valutativi o discrezionali.

Nelle diverse ipotesi di cause di esclusione non automatiche, alla stazione appaltante è riservata una attività di tipo costitutivo e discrezionale[8].

Pertanto, alcuni reati gravi, quali l’associazione per delinquere, l’associazione di tipo mafioso, i delitti contro la pubblica amministrazione (cfr. art. 94, comma 1, del Codice) non rilevano quali gravi illeciti professionali e nulla lasciano in capo alla stazione appaltante in termini di valutazione e discrezionalità: in tali casi l’unica strada percorribile è data dalla esclusione automatica dell’operatore economico.[9]

2.2 La teoria del contagio: più certezze del perimetro soggettivo di applicazione

Per comprendere la portata della teoria del contagio nel Codice, occorre muovere dall’articolo 98, comma 1, ove si prevede che l’illecito professionale grave rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente.[10] In linea generale, quindi, è escluso il contagio fra illeciti commessi da parte della persona fisica e operatore economico, giuridicamente indipendente e distinto dal primo[11]. Le vicende professionali della persona giuridica (i.e., operatore economico offerente) non possono essere automaticamente incise da quanto commesso dalle persone fisiche, che ivi ricoprono ruoli o incarichi sociali, ovvero dal socio unico persona giuridica. Il Codice ha infatti operato una ben specifica scelta perimetrativa, per cui la nozione di grave illecito professionale non può avere un effetto espansivo potenzialmente illimitato e la portata escludente deve seguire un criterio e principio di imputazione degli atti[12].

Quanto sopra vale, tuttavia, ma non in termini assoluti e per certi versi conferma la giurisprudenza affermatasi nel corso della vigenza del d.lgs. n. 50/2016[13].

La teoria del contagio, infatti, prevede alcune eccezioni con riferimento, specialmente, ad alcuni reati gravi, senza che in merito rilevi il fatto che la persona fisica, da cui deriva il contagio, abbia commesso l’illecito professionale in passato a favore di altro operatore economico[14].

In questo scenario, il discrimen sopra delineato fra cause di esclusione automatiche e cause di esclusione non automatiche, in cui rientra il grave illecito professionale, sembra essere sfumato.

Infatti, i reati gravi compiuti da soggetti diversi dall’operatore economico offerente sono connotati da un disvalore talmente intenso tale da poter integrare una causa di esclusione non automatica, come il grave illecito professionale, a carico di un altro operatore economico.

In base a quanto sopra, l’articolo 98 ha previsto che in caso di contestazione dei reati di cui all’art. 94, comma 1 (e.g., delitti contro la pubblica amministrazione, associazioni criminali o mafiose, false comunicazioni sociali), l’operatore economico può essere escluso. In questo caso, la norma si applica anche se la contestazione sia rivolta ad uno dei soggetti di cui all’art. 94, comma 3 (titolari, direttori tecnici, membri del consiglio di amministrazione, amministratore di fatto, etc.).

Evidente in tale ipotesi, l’applicazione di un vero e proprio contagio nei confronti dell’operatore economico nonché la rilevanza di cause di esclusione automatica potenzialmente concretizzabili in futuro tali da corroborare e motivare una esclusione, nel presente, per grave illecito professionale (e quindi per una causa di esclusione non automatica)[15].

In caso di contestazione o accertamento della commissione di taluni reati (bancarotta semplice e fraudolenta, reati tributari e urbanistici, reati di cui al d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231), l’esclusione opera anche laddove tale contestazione o accertamento sia stato effettuato nei confronti di uno dei soggetti di cui all’art. 94, comma 3, del Codice. Anche in questo caso si applica, dunque, un vero e proprio contagio, prescindendosi dal principio dell’imputazione degli atti[16].

La limitazione del contagio alle sole fattispecie (gravi) sopra richiamate sembra rappresentare una netta differenza rispetto al previgente art. 80, comma 3 e comma 5, del d.lgs. n. 50/2016. Infatti, in passato il grave illecito professionale godeva di un generalizzato contagio dell’operatore economico da parte delle singole persone fisiche ad essa collegate da un rapporto ‘giuridico’ e/o ‘economico’ rilevante. Ciò anche in ossequio a quanto previsto dall’ANAC nelle Linee Guida 16 novembre 2016, n. 6 ove si affermava che “i gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3 e comma 5, del Codice”.

Tuttavia, la giurisprudenza sembra aver ‘dequotato’ la portata innovativa dell’art. 98 del Codice, affermando che la teoria del contagio è stata anzi confermata dal d.lgs. n. 36/2023, sebbene perimetrata a determinate fattispecie[17]. Non è quindi da escludere che qualora gli illeciti professionali siano stati commessi da persone fisiche che hanno ricoperto ruoli in differenti operatori economici, rispetto a quello per il quale presentano l’offerta in sede di gara, ciò non determini una potenziale esclusione per grave illecito. Infatti, sebbene la teoria del contagio sia limitata ad alcune ipotesi, si potrebbe ipotizzare che comunque la realizzazione di gravi illeciti professionali da parte di persone fisiche, anche se non direttamente rilevanti, potrebbero influenzare il giudizio valutativo della stazione appaltante medesima nei confronti dell’operatore economico, giudicato inattendibile, inaffidabile e non integro proprio per la presenza di taluni soggetti all’interno della composizione societaria e/o amministrativa.

Ad ogni modo, è indubbio che il Codice abbia limitato l’operatività del contagio e ciò va a rafforzare la coerenza della disposizione rispetto al principio di legalità e di certezza del diritto, corroborando quindi, sebbene relativamente ad una sfaccettatura differente, la tesi per cui l’art. 98 del Codice abbia segnato il passaggio da una norma aperta e di chiusura, ad una norma ben definita nel suo perimetro (soggettivo in questo caso e, come si vedrà, anche oggettivo).

2.3 La rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali

Le incertezze che, come si vedrà, in alcuni casi orbitano attorno all’istituto del grave illecito professionale risultano invece assenti con riferimento allo spettro temporale che gli operatori economici devono considerare al fine di comprendere se la propria posizione è suscettibile di integrare la fattispecie escludente. Sul punto, lo spettro temporale è il triennio decorrente, quale regola generale, dalla commissione del fatto (art. 96, comma 10, del Codice). Negli altri casi, i tre anni decorrono: dalla data di emissione dell’esercizio dell’azione penale; dalla data di emissione di provvedimenti cautelari personali o reali se siano antecedenti all’esercizio dell’azione penale, nei casi dei reati gravi di cui all’art. 94, comma 1, del Codice; e dalla data del provvedimento sanzionatorio irrogato dall’AGCM.

In tutti i casi sopra menzionati, laddove tali atti non siano menzionati nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, quest’ultimo dovrà comunicare immediatamente la sussistenza dei provvedimenti alla stazione appaltante, sussistendo quindi un dovere di correttezza e di clare loqui[18] in capo all’operatore economico. Diversamente, il dies a quo per il calcolo del triennio coinciderà con l’acquisizione del provvedimento da parte della stazione appaltante[19]. Non solo, la condotta dell’operatore rischia anche di integrare una dichiarazione mendace, suscettibile di mettere a repentaglio la futura partecipazione a gare pubbliche.

L’impugnazione dei provvedimenti sopra menzionati non rileva ai fini della decorrenza del triennio (art. 96, comma 11, del Codice), rilevando tuttavia rispetto al giudizio valutativo secondo il quale “l’eventuale impugnazione dei medesimi [i.e., provvedimenti giurisdizionali ed amministrativi] è considerata nell’ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente” (art. 98, comma 7, del Codice).

La chiarezza circa lo spettro temporale rilevante ai fini del grave illecito professionale risulta a ben vedere legata al principio di tassatività, inteso come principio di legalità e di certezza giuridica rispetto a quali fattispecie possano essere di ostacolo all’accesso al mercato delle gare pubbliche.

Infatti, l’enumerazione tassativa delle fattispecie di cui all’art. 98 del Codice non tutelerebbe sufficientemente gli operatori economici qualora agli stessi non sia fornita la cornice temporale soggetta alla valutazione di affidabilità che la stazione appaltante deve porre in essere.

3. Il grave illecito professionale: tassatività e intercapedini normative

Tema centrale cui il grave illecito professionale risulta incidere corrisponde al principio di tassatività. In via preliminare, si anticipa che, sebbene tassativo, il grave illecito professionale rinvia e utilizza fattispecie ‘in bianco’, qualificabili come concetti giuridici indeterminati, lasciando quindi aperti dei margini notevoli di discrezionalità, nonché di intercapedini normative, che consentono di elasticizzare la norma al punto da elidere o quanto meno sfumare la tassatività della causa di esclusione.

Del resto, ciò è quanto emerge chiaramente dal parere n. 1463/2024 che il Consiglio di Stato ha reso sullo schema di correttivo, poi approvato con D.lgs. n. 209/2024. In tale sede era stato proposto di irrigidire e di imbrigliare l’ipotesi di grave illecito legata alla irrogazione di penali contrattuali relativamente a precedenti contratti affidati all’operatore. Ebbene, il Consiglio di Stato ha preferito che non fosse preclusa alla stazione appaltante la possibilità di valutare penali di importo inferiore alla soglia proposta in sede di decretazione correttiva[20], ovvero altre “sanzioni comparabili”, con ciò evidenziando la chiara volontà che, nel caso di illeciti professionali, la decisione ultima spetti proprio al contraente pubblico.

3.1 L’assenza effettiva del principio di tassatività all’interno dell’articolo 98 del Codice

In via preliminare, si evidenzia che il principio di tassatività relativo alle fattispecie di grave illecito professionale è previsto non dall’articolo 98, bensì dall’articolo 95 del Codice, comma 1, lett. e), ove si afferma che la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla gara un operatore economico qualora accerti “che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. All’articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi”.

Si tratta di un passo in avanti rispetto alla disciplina previgente che, al contrario, prevedeva, come visto, un generalizzato contagio del grave illecito professionale ma anche un’espressa atipicità delle ipotesi in grado di integrare la categoria giuridica che qui rileva[21].

Tuttavia, una breve critica può essere mossa al testo legislativo. In particolare, è assente una espressa previsione circa la tassatività delle fattispecie che sono suscettibili di integrare il grave illecito professionale all’interno dell’articolo 98.

Infatti, il principio di tassatività (che a ben vedere non è proprio sancito come principio ma solo come descrizione della norma) è solamente citato tramite un inciso all’interno dell’art. 95, comma 1, lett. e) del Codice.

Come si vedrà, poiché l’articolo 98 enuclea fattispecie ad ampio respiro che si prestano a interpretazioni estensive (o addirittura interpretazioni analogiche in malam partem), proprio per la terminologia utilizzata e per le disposizioni, anche extra codicistiche ivi richiamate (ad es., il d.lgs. n. 231/2001, le sanzioni comparabili alle penali contrattuali, etc.), sarebbe stato forse auspicabile, anche in sede di decretazione correttiva, l’inserimento di un comma ulteriore all’interno dello stesso articolo 98 in modo da ricordare che il principio guida dello stesso sia rappresentato dalla tassatività delle cause che possono costituire un grave illecito professionale.

Probabilmente, è ipotizzabile che l’inserimento di un’espressa tassatività proprio all’interno dell’articolo 98 del Codice non sia stato ritenuto necessario in virtù del principio di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione previsto dall’articolo 10. Se così fosse, tuttavia, non si vede la ragione di inserire la caratteristica della tassatività all’interno dell’articolo 95 posto che l’articolo 10, comma 1, già in partenza prevede che “le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito”.

Salvo quanto precede, rimane comunque evidente una netta differenza rispetto alla disciplina previgente. L’articolo 80 del d.lgs. 50/2016 non prevedeva infatti alcun tipo di tassatività. Ciò anche in quanto la stessa normativa eurounitaria ha previsto fin dall’inizio che l’offerente può essere escluso “se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità” (cfr. art. 54, para. 4, lett. c) della direttiva 2014/24/UE).

La costruzione della norma a livello europeo non prevede né impone un principio di tassatività in tal senso[22]. Su questo aspetto, dunque, l’art. 98 segna un passaggio maggiormente garantista e improntato al favor partecipationis rispetto a quanto imposto e preteso in sede di normazione europea e di delega all’adozione del Codice.

Anche alla luce di ciò è forse possibile porre l’attenzione sui pregi della norma medesima, atteso che essa segna un passo ulteriore rispetto alla disciplina europea in favore di una maggiore chiarezza e garanzia per gli operatori economici privati.

3.2 L’elencazione tassativa degli illeciti professionali

Dall’analisi dell’articolo 98 del Codice emerge la necessità di operare una distinzione. Questa distinzione, lo si chiarisce fin da subito, rischia di costituire una intercapedine normativa tale da ampliare l’esclusione dovuta a causa di gravi illeciti professionali o, comunque, suscitare dubbi in sede applicativa nonché potenziali disparità di trattamento fra gli operatori economici offerenti.

La distinzione da operare riguarda: (i) l’elencazione tassativa degli illeciti professionali prevista dall’articolo 98, comma 3[23]; (ii) l’esclusione dell’operatore economico, laddove ricorrano le condizioni di cui all’articolo 98, comma 2, ovverosia: gli elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale e l’idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore economico nonché la sussistenza di adeguati mezzi di prova.

Le condizioni appena elencate sono cumulative e non alternative fra di loro, stante il chiaro dettato normativo (“tutte le seguenti condizioni”)[24].

Alla luce di quanto precede, si può notare come l’illecito professionale non sia un fatto in sé da accertare e valutare in sede di gara, bensì una fattispecie a formazione progressiva il cui ricorrere di una delle ipotesi tassative di cui al comma 3 rappresenta soltanto uno degli elementi costitutivi per poter condurre l’amministrazione verso una decisione discrezionale di affidabilità e integrità dell’operatore.

Infatti, l’illecito professionale può consistere in una:

• sanzione esecutiva irrogata dall’AGCM o da altre autorità di settore rilevante in relazione all’oggetto dell’appalto[25];
• condotta intenzionale al fine di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante ovvero volta all’ottenimento di informazioni riservate a proprio vantaggio;
• condotta tale da dimostrare carenze esecutive in un precedente contratto di appalto o di concessione che hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili[26], derivanti da inadempienze particolarmente gravi;
• condotta di grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori;
• contestazione dei reati di cui all’articolo 94, comma 1, del Codice (la quale costituisce ipotesi in cui opera il contagio);
• contestazione o accertamento di reati di abusivo esercizio della professione, bancarotta semplice, fraudolenta, reati tributari, urbanistici, reati di cui al d.lgs. n. 231/2001 (per i quali opera anche in tale contesto il contagio).

Tuttavia, tali elementi devono, mediante adeguati mezzi di prova, essere valutati al fine di poter fornire una valutazione circa l’inaffidabilità e la non integrità dell’operatore economico, all’esito di un giudizio valutativo di gravità.

In questa intercapedine normativa potrebbe risiedere una triplice ambiguità.

In primo luogo, la tassatività delle ipotesi di illeciti professionali rischia di essere un mero simulacro garantista rispetto a quelle ipotesi enumerate che invocano, ad esempio: (a) l’aver fornito per negligenza informazioni fuorvianti tali da influenzare il processo decisionale della stazione appaltate; (b) aver subito sanzioni comparabili al risarcimento del danno o alla risoluzione in precedenti contratti; (c) la relazione rispetto all’oggetto dell’appalto con riferimento ai provvedimenti adottati dall’AGCM. I concetti di negligenza, nonché di sanzioni comparabili, ad esempio, sono un primissimo step di incertezza nella fase di sub procedimento per l’accertamento del grave illecito professionale.

Si aggiunga che il principio di tassatività non risulta incidere sulle ipotesi di grave illecito professionale, quanto piuttosto sulla preliminare e prodromica integrazione di uno degli elementi costitutivi di cui al comma 2 e 3. Ma ciò, a ben vedere, rappresenta solo uno passaggio del sub procedimento di esclusione per intervenuto grave illecito professionale.

Inoltre, potrebbe sorgere una disparità di trattamento posto che uno stesso illecito professionale realizzato da due operatori differenti potrebbe essere valutato diversamente, nel corso del giudizio di affidabilità e integrità, da due stazioni appaltanti in sede di gare differenti[27].

Fermo quanto precede, si accoglie in ogni caso con favore l’espressa previsione di cui all’art. 95, comma 1, lett. e), del Codice che desta certamente meno incertezze applicative rispetto al previgente articolo 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016.

Quest’ultimo lasciava infatti un ampio spazio per poter pretendere in sede di gara che l’operatore economico desse una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali, senza avere ab origine ben chiaro il concetto di grave illecito professionale, interpretabile infatti come un numero aperto integrato da “ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa”[28].

3.3 L’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico quali concetti giuridici indeterminati

Fermo quanto si è chiarito sino ad ora, è necessario sottolineare che i maggiori spazi in cui si annida la discrezionalità della stazione appaltante, nonché l’incertezza applicativa dell’esclusione per grave illecito professionale nei confronti degli operatori economici, risiedono nel secondo elemento dettato dall’articolo 98, comma 2, del Codice.

L’illecito professionale grave, infatti, è quello tale da escludere l’operatore economico ove sussistano elementi che incidano sulla affidabilità e integrità dell’operatore economico.

Si tratta, a ben vedere, di due concetti giuridici ampi e determinati, come emerge in modo evidente dalla prassi applicativa che talvolta ritiene configurati tali concetti laddove vi sia stato un contrasto con i principi sanciti dall’ordinamento[29].

Ciò è confermato dallo stesso Consiglio di Stato che, nell’esprimersi rispetto alle Linee Guida ANAC n. 6/2017 ha affermato che “la circostanza che l’operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e la categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato attiene ad una particolare tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici” (cfr. Cons. St., Commissione Speciale, 14 settembre 2017, n. 2042)[30].

L’utilizzo dei medesimi concetti giuridici indeterminati, nel passaggio fra vecchio e nuovo Codice, rappresenta un ossimoro, una contraddizione rispetto all’idea iniziale di dichiarare la tassatività delle ipotesi di cui all’art. 98, comma 3, del Codice e di razionalizzare, nonché di rendere chiare e certe le cause di esclusione, come affermato in sede di Legge delega.

La stessa giurisprudenza antecedente all’entrata in vigore del Codice è stata chiara nel ritenere che “la casistica degli illeciti è molto vasta, oltre che mutevole, e che l’apprezzamento del fatto in questa materia ha un peso preponderante, il che rende impossibile ovvero illusorio e controproducente prevedere ex ante ogni singola ipotesi”[31].

Ciò ha spiegato la scelta del Legislatore di prevedere, in seno al precedente codice, una elencazione esemplificativa delle fattispecie riconducibile ai gravi illeciti professionali, ma anche, come confermato dal terzo Codice dei contratti pubblici, prevedendo concetti giuridici indeterminati che ampliano di molto la discrezionalità nel concreto applicabile dalle stazioni appaltanti, le quali andranno a integrare il fatto potenzialmente escludente, mediante nozioni e valutazioni anche extragiuridiche[32], con un evidente sacrificio del principio di certezza del diritto.

In tale contesto, la lecita preoccupazione è che si possa arrivare ad una atipicità de facto dei gravi illeciti professionali[33], mediante una interpretazione ampia dei concetti giuridici indeterminati di integrità e affidabilità, nonché mediante una interpretazione frutto del retaggio e dell’esperienza della disciplina previgente.

In altri termini, ciò che a livello legislativo si è tentato di far uscire dalla porta, potrebbe poi rientrare dalla finestra ampliando notevolmente il novero delle cause di esclusione dell’operatore per inaffidabilità e non integrità del medesimo.

Tale preoccupazione risulta legittima ove si dovessero continuare ad interpretare in senso ampio i concetti di integrità e affidabilità. Ad esempio, con riferimento al D.lgs. n. 50/2016, le Linee Guida ANAC e la giurisprudenza hanno interpretato il concetto di integrità come “moralità professionale” e il concetto di affidabilità come “reale capacità tecnico professionale nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento”[34], nonché come concetto di risultare meritevoli di fiducia[35] e leali nella prospettiva della stazione appaltante[36].

Si noti che, in ogni caso, sarebbe inammissibile una interpretazione di inaffidabilità soggettiva, nel senso di elementi intrinsecamente riferibili all’operatore economico, dovendosi propendere verso una inaffidabilità relativa rispetto alla singola procedura di appalto in cui si partecipa[37].

Si tratta, da un lato, di definizioni che possono essere considerate pleonastiche. Dall’altro lato, al contrario, si può ritenere che siano definizioni che solo in parte coprono l’astratto concetto di integrità e affidabilità. Per tale ragione, non è da escludere del tutto che si possano creare delle interpretazioni tali da estendere il raggio di applicazione dell’istituto in commento in modo piuttosto ampio.

3.4 La tipicità dei mezzi di prova adeguati

Ulteriore profilo problematico su cui si annidano spazi e margini di interpretazione estensiva della norma è dato dalla tipicità o meno dei mezzi di prova adeguati, enumerati dall’articolo 98, comma 6, del Codice.

In particolare, l’articolo 95, comma 1, lett. e), parla espressamente di gravi illeciti professionali elencati “in modo tassativo […], nonché i mezzi di prova adeguati a dimostrare i medesimi”.

Nulla, quindi, viene detto espressamente rispetto a quest’ultimi, ovverosia se essi debbano essere considerati come tassativi o meno.

Sul punto, in base ad una prima tesi per ora inesplorata dalla giurisprudenza, si potrebbe osservare che considerando che l’articolo 98 del Codice contiene di per sé delle fattispecie qualificabili come concetti giuridici indeterminati, nonostante tassativi, a ciò si potrebbe aggiungere un’atipicità dei mezzi di prova cui pervenire al giudizio di affidabilità[38].

Ciò consentirebbe un’eccessiva portata eticizzante e “giurisdizionalizzante”[39] della norma nel senso che vi sarebbe il rischio che essa si presti a strumentalizzazioni da parte della stazione appaltante, la quale parrebbe assumere le vesti del ‘giudice’ degli operatori economici in sede di gara, pronto a decidere (con ampi e indefiniti mezzi) quali operatori siano affidabili e quali non lo siano.

Ciò potrebbe essere confermato dal fatto che vi sono singoli mezzi di prova, potenzialmente suscettibili di essere oggetto di interpretazioni differenti. Ad esempio, l’art. 98, comma 6, lett. g) e h) del Codice, attribuiscono specifica rilevanza al fatto processuale, quale adeguato mezzo di prova dell’illecito professionale. Ciò potrebbe comportare degli effetti anche sul piano del dies a quo e dallo spettro temporale di rilevanza del grave illecito, spostandolo in avanti rispetto alla commissione del fatto[40]. Si tratta quindi di un adeguato mezzo di prova che, per come interpretato, potrebbe risultare suscettibile di interpretazioni estensive.

Diversamente da quanto sopra, tuttavia, la giurisprudenza prevalente sembra propendere per considerare i mezzi di prova come tassativi[41]. Questo darebbe certamente maggiore certezza rispetto al quomodo che la norma attribuisce all’amministrazione al fine di poter poi valutare le pregresse esperienze dell’operatore economico coinvolto[42]. Si aggiunga che anche l’ANAC sembra aver confermato la tassatività dei mezzi di prova[43].

Questa tesi è certamente da accogliere con favore in quanto maggiormente a presidio della posizione dell’operatore economico e coerente rispetto all’enunciazione della tassatività di cui all’art. 98, comma 3, del Codice, dell’articolo 10 del medesimo e dei principi di legalità e certezza del diritto.

3.4.1 L’orientamento dell’ANAC nel caso di iscrizione nel registro degli indagati e prassi applicativa

Si può ora passare in rassegna un esempio di interpretazione restrittiva dell’art. 98 del Codice, in chiaro contrappasso rispetto alla disciplina previgente.

Si tratta, in particolare, dell’iscrizione nel registro degli indagati e della sua rilevanza ai fini escludenti.

Sul punto, l’ANAC ha ritenuto che quanto ai delitti contro la pubblica amministrazione (cfr. art. 98, comma 3, lett. g), non può rilevare quale mezzo di prova l’iscrizione nel registro degli indagati ai sensi dell’art. 335 c.p.p.[44].

Infatti, essa non può di per sé sola “determinare effetti pregiudizievoli (anche di natura amministrativa) per l’indagato”[45]. Si tratta di un approdo interpretativo resosi necessario al fine di risultare coerente a quanto apportato dalla c.d. riforma Cartabia e alla limitazione e neutralizzazione degli effetti extra penali in malam partem sancito dal nuovo articolo 335 bis c.p.p. Ciò rappresenta certamente un precipitato applicativo della tassatività della norma in analisi.

Infatti, in una situazione analoga, ove fosse stato ancora vigente l’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, l’iscrizione nel registro degli indagati sarebbe stata indice di inaffidabilità rispetto alla valutazione della stazione appaltante. L’orientamento dell’ANAC non è però accolto in via totale dalla giurisprudenza e dalla prassi, che in taluni casi attribuisce specifica rilevanza a provvedimenti penali preventivi, da cui scaturisce l’esclusione dell’operatore economico.

Sul punto, ad esempio, la giurisprudenza[46], in applicazione della teoria del contagio e di una interpretazione estensiva del grave illecito professionale, ha ritenuto di attribuire specifica rilevanza alle vicende penali, ancorché le medesime fossero state ancora in fase embrionale e non fossero sfociate nell’adozione di provvedimenti cautelari, interdittivi o giudiziari[47]. Anche nella vigenza del nuovo Codice, la giurisprudenza amministrativa ha quindi ritenuto di attribuire specifica rilevanza, ai fini della valutazione in termini di integrità e affidabilità dell’operatore economico, all’applicazione di misure penali (ancorché preventive)[48] e sebbene la valutazione prognostica amministrativa debba ritenersi generalmente sganciata da qualsiasi accertamento effettuato in sede penale[49].

3.5 La fase del giudizio valutativo

L’articolo 98, comma 4 prevede poi una valutazione di gravità, elemento imprescindibile del procedimento potenzialmente escludente per la sussistenza di un grave illecito professionale.

Si tratta di un giudizio valutativo necessario che si aggiunge rispetto agli illeciti professionali elencati dalla norma nel comma precedente e che ne assume una valenza prognostica[50]. Infatti, la stazione appaltante deve valutare se l’illecito professionale sia tale da incidere, in concreto, sulla affidabilità e sulla integrità dell’operatore economico rispetto alla procedura di gara oggetto di affidamento[51].

Dato quindi un illecito professionale tipizzato, il medesimo deve essere sottoposto ad un giudizio di gravità tenuto conto del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta integrante una delle fattispecie elencate tassativamente dal comma 3.

All’interno del giudizio di gravità, che sarà estrinsecato dall’amministrazione tramite un provvedimento di esclusione motivato (cfr. il successivo comma 8), si dovrà tenere conto del tempo trascorso[52] nonché di eventuali modifiche intervenute all’interno dell’organizzazione dell’impresa.

Con particolare riferimento a questi ultimi aspetti del giudizio valutativo, la precisazione normativa è da accogliere con favore in quanto se da un lato il Legislatore ha inteso accordare maggiore fiducia agli operatori economici, prevedendo che nella maggior parte dei casi (salvo eccezioni) non operi il contagio fra la persona fisica e l’operatore economico, dall’altro lato ove siano intervenuti illeciti professionali, il legislatore medesimo ha la premura di accertarsi che eventuali illeciti commessi all’interno della struttura dell’operatore economico non siano, per così dire, strutturali ovvero abituali (i.e., tempo trascorso), e inoltre, sia sussistente una condotta organizzativa imprenditoriale non inerte e che adotti i provvedimenti interni necessari, atti a dimostrare la volontà di reprimere gli illeciti interni eventualmente commessi (i.e., modifiche intervenute all’interno dell’organizzazione dell’impresa).

Ciò detto, rispetto alla disciplina previgente, ciò che risulta cambiato è certamente l’elenco tassativo degli elementi di illecito professionali di cui all’art. 98, comma 3, del Codice.

Ciò che, invece, non risulta affatto variato è il tipo di valutazione che l’amministrazione è chiamata a svolgere rispetto “all’idoneità dell’illecito professionale ad incidere sull’affidabilità dell’operatore economico”[53]. Una valutazione che rimane oggetto di una ampia discrezionalità esercitabile in sede di gara[54].

Ebbene, in tale modo si lascia la possibilità, in sede di judicial review, di sindacare ex post il provvedimento di esclusione per grave illecito professionale ma solo in termini di non pretestuosità, senza poter quindi effettuare un hard look nelle scelte di merito discrezionali e insindacabili dell’amministrazione. Infatti, il giudice amministrativo è in questi casi chiamato a verificare se la stazione appaltante abbia correttamente motivato, istruito e raccolto le informazioni necessarie tali per cui si possa ritenere integrata la nozione di grave illecito professionale[55]. Il giudice, tuttavia, non può svolgere un giudizio alla stregua di una non-condivisibilità della decisione.

3.6 L’onere motivazionale della stazione appaltante quale controllo sulla tassatività dell’illecito

I dubbi e gli interrogativi che derivano dall’interpretazione della norma (su tutti l’idoneità ad incidere sulla affidabilità e integrità dell’operatore economico), come visto difficilmente sindacabili dinanzi al giudice amministrativo, possono tuttavia essere risolti da un istituto che la stessa norma pone a presidio e a garanzia della posizione degli operatori economici incisi da eventuali provvedimenti di esclusione per grave illeciti professionali.

Si tratta della motivazione dell’esclusione per illecito professionale grave.

Successivamente al giudizio valutativo, la stazione appaltante dovrà infatti motivare sulla ritenuta idoneità dei gravi illeciti professionali tali da incidere sulla integrità e affidabilità dell’offerente.

In particolare, il comma 8 prevede che il provvedimento di esclusione deve essere motivato in relazione a tutte le condizioni di cui al comma 2.

Ciò vuol dire che l’amministrazione dovrà fornire una motivazione plurima e pluristrutturata avendo riguardo: (i) agli elementi sufficienti ad integrare l’illecito professionale; (ii) al giudizio di gravità tale da incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico; (iii) ai mezzi di prova adeguati utilizzati per pervenire a tale output procedimentale.

L’istituto della motivazione è forse l’unico presidio normativo effettivo finalizzato a tutelare gli operatori economici da un eventuale uso eccessivo dei concetti giuridici indeterminati cui la norma rimanda. Il presidio, tuttavia, sarebbe efficace ove la motivazione sia da fornire in una versione rafforzata, puntuale e specifica[56].

L’eventuale interpretazione eccessivamente elastica ed estensiva da parte dell’amministrazione, tuttavia, potrà essere sanata solo successivamente alla contestazione del provvedimento dinanzi al giudice amministrativo.

Spetta a quest’ultimo misurare se la stazione appaltante ha attribuito una interpretazione eccessivamente eticizzante e moralizzatrice nei confronti degli operatori economici.

3.6.1 La potenziale insufficienza della garanzia motivazionale e la regola probatoria in sede processuale

Fermo quanto sinora dedotto, è necessario chiarire che la motivazione per esclusione dovuta dalla sussistenza di un grave illecito professionale potrebbe non bastare.

Ciò vale anche e soprattutto per la presenza dei concetti giuridici indeterminati che sono stati inseriti nel d.lgs. n. 50/2016 e, successivamente, confermati nel nuovo Codice.

La presenza di tali elementi rende quindi difficile un controllo maggiormente intenso da parte del giudice amministrativo.

Infatti, il controllo sulla motivazione rischia di essere non del tutto sufficiente per garantire l’operatore economico da una esclusione ingiusta in quanto la scelta della stazione appaltante, imperniata sulla base dei concetti giudici indeterminati quali l’affidabilità e integrità, rischia di essere valutata come opinabile (di stretto ‘merito amministrativo’) e quindi non sostituibile né sindacabile da una valutazione altrettanto opinabile del giudice amministrativo.

Sul punto, la giurisprudenza ha affermato che i presupposti di fatto del grave illecito professionale e l’incidenza sull’integrità e l’affidabilità del concorrente sono apprezzabili dalla stazione appaltante sulla base di conoscenze che non attribuiscono certezza all’accertamento svolto, essendo basate sulla valutazione di plurime circostanze, passibili di non univoca interpretazione e oggetto, pertanto, di un’attività connotata da discrezionalità tecnica. Ciò, soprattutto se si pensa che è onere che ricade in capo alla pubblica amministrazione quello di dimostrare le ragioni della inaffidabilità dell’operatore economico resosi protagonista di precedenti illeciti professionali tali da condurre verso l’esclusione dalla partecipazione alla gara[57].

La discrezionalità amministrativa rende, in buona sostanza, difficile un sindacato pregnante da parte del giudice amministrativo, che è limitato a un sindacato sulla correttezza estrinseca e sulla non-pretestuosità della decisione amministrativa[58].

A ciò si aggiunge la regola probatoria che l’amministrazione deve adottare nel valutare i gravi illeciti professionali.

La giurisprudenza, infatti, ha affermato che la regola che la stazione appaltante deve seguire è quella civilistica del “più probabile che non” che non richiede dunque di attingere un livello di certezza oltre ogni ragionevole dubbio.

Si tratta quindi di un giudizio di verosimiglianza (sulla base di indizi gravi precisi e concordanti), molto più flebile e meno stringente di quello penalistico finalizzato ad affermare la responsabilità penale, e quindi fondato su prove processualmente costituite[59].

Alla luce di quanto precede, l’attività dell’amministrazione pubblica è certamente espressione di discrezionalità valutativa, sindacabile dal giudice amministrativo rispetto alla “sussistenza dei presupposti di fatto e al percorso logico-giuridico seguito, appunto basato sul criterio del “più probabile che non”, con il limite di non poter sostituire una valutazione opinabile con altra valutazione opinabile. Sicché, in presenza di due valutazioni opinabili, entrambe verosimili, questo Giudice non può preferire una valutazione rispetto all’altra (prescelta dalla stazione appaltante)”[60].

Diverso è, invece, il caso della scelta amministrativa che ritenga che l’operatore economico sia affidabile.

Infatti, in questi casi il grado di motivazione che la stazione appaltante dovrà fornire per consentire l’accesso alla procedura di gara dipende dall’aver compiuto o meno degli illeciti professionali nel corso della propria esperienza pregressa.

Nel primo caso, “la stazione appaltante, che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa”, diversamente da quanto necessario per escludere il concorrente”[61].

Nel secondo caso (i.e., commissione di illeciti professionali ma valutazione circa la affidabilità dell’operatore economico), la regola della motivazione implicita subisce una eccezione qualora la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile[62].

Ad ogni modo “il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa”[63].

Tali approdi giurisprudenziali, sebbene legati in larga parte a valutazioni correttamente compiute rispetto al dato normativo previgente, appaiono ragionevolmente radicate anche rispetto al nuovo Codice, posto che con l’entrata in vigore dell’art. 98 non è cambiato il giudizio valutativo che l’amministrazione deve attuare per valutare l’affidabilità o meno dell’operatore economico professionale[64].

Tuttavia, rispetto a quanto precede si deve accogliere con favore il dato normativo nella parte in cui si prevede:

• la rilevanza del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta (cfr. art. 98, comma 4), riprendendo dei termini di origine penalistica[65]; e
• l’obbligo di tenere in considerazione l’eventuale impugnazione dei provvedimenti su cui si fonderebbe la valutazione di gravità (cfr. art. 98, comma 7).

In un certo senso, si tratta di elementi innovativi e che, nonostante non imbriglino l’attività valutativa dell’amministrazione, certamente la incanalano al fine di rendere la potenziale motivazione escludente quanto più puntuale possibile e confacente al caso concreto e alle specificità del contratto pubblico da affidare.

Resta da chiedersi, tuttavia, se il lascito normativo sull’ampia discrezionalità rispetto al giudizio di inaffidabilità rimanga consolidato nella giurisprudenza che con riferimento alla normativa previgente affermava che “è la stazione appaltante a fissare il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente perché è ad essa che è rimesso il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale. Compito del Giudice, quindi, non è stabilire se l’operatore economico abbia ragione o torto nel merito delle singole vicende. Compito del Collegio è valutare se l’insieme del contegno tenuto dall’operatore economico sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale la cui valutazione ai fini dell’esclusione dalla gara è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante”[66].

4. Considerazioni conclusive

È possibile ora trarre le conclusioni di quanto sin qui trattato.

In via preliminare, rispetto alla esclusione per grave illecito professionale non si può più parlare di fattispecie di chiusura, come invece ha fatto la giurisprudenza con riferimento al vecchio impianto normativo di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016[67].

La norma di cui all’art. 98, unitamente all’art. 95, comma 1, lett. e), del Codice sembra quindi aver segnato un netto punto di rottura rispetto alla precedente disposizione meramente esemplificativa, sebbene abbia invece per certi versi confermato la normativa previgente ovvero ristretto la possibilità di interpretazioni estensive e non garantiste del principio del più ampio accesso al mercato delle gare pubbliche.

In tale contesto, da un lato numerose pronunce giurisprudenziali hanno da subito recepito il carattere tassativo dell’elencazione degli illeciti professionali e chiarito la portata tassativa dei mezzi di prova adeguati.

Tuttavia, rimangono comunque attuali i concetti giuridici indeterminati di inaffidabilità e integrità, seppur ora imbrigliati in un maggiore onere motivazionale e, prima ancora, ancorati a dei passaggi procedimentali maggiormente perimetrati, certi e strutturati (ad es., gli illeciti professionali tipizzati). Tali concetti giuridici ben possono costituire il grimaldello per un ampliamento della portata applicativa della fattispecie in commento.

Lo stesso effetto potrebbe avere, come del resto già aveva nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, la valutazione di tipo discrezionale che la stazione appaltante deve esercitare e la cui scelta risulta difficilmente sindacabile dinanzi al giudice amministrativo. Ciò potrebbe rendere potenzialmente insufficiente la garanzia della motivazione del provvedimento escludente per grave illecito professionale.

[1] Cfr. M. Giustiniani, in Il nuovo codice dei contratti pubblici prima e dopo la riforma, Dike Giuridica, 2023, pag. 310 e ss., nonché A. Rosi, M. Denicolò, in Codice dei contratti pubblici commentato, a cura di L.R. Perfetti, 2023, pag. 659 e ss., per una completa disamina dell’istituto in commento. Cfr. anche A. Botto, S. Castrovinci Zenna, Diritto e regolazione dei contratti pubblici, Giappichelli Editore, 2020, pag. 116 e ss.; F. Gaspari, Cosa resterà dell’art. 80? Prime riflessioni attorno alla tassatività dei gravi illeciti professionali di cui all’art. 98 del D.Lgs. n. 36/2023, in Urbanistica e appalti, 1, 2024, pag. 19 e ss.; G. Fidone, I gravi illeciti professionali come motivo di esclusione dalle gare pubbliche: l’affidabilità e l’integrità dell’impresa quali concetti giuridici indeterminati, in Diritto Amministrativo, 3, 2022, relativamente alla disciplina previgente; nonché A. Police, in Commentario alla normativa sui contratti pubblici, A. Botto, S. Castrovinci Zenna (a cura di), Giappichelli Editore, 2024, pag. 901 e ss.

[2] Per la verità, il Decreto Correttivo, nella sua formulazione originaria, aveva previsto di inserire una modifica all’art. 98, comma 3, lett. c), del Codice, mediante l’inserimento di una soglia fissa di penali, oltre le quali, se comminate, il grave illecito professionale avrebbe avuto rilevanza giuridica ai fini escludenti. Si trattava in particolare di penali calcolate in misura pari o superiore al 2 per cento dell’ammontare netto contrattuale. In tale contesto, il Consiglio di Stato, nel parere n. 1463/2024 ha disincentivato l’introduzione della modifica in modo tale da lasciare maggiori margini di interpretazione e discrezionalità alla stazione appaltante, in relazione alla singola valutazione di rilevanza della condotta (illecita) del singolo operatore economico.

[3] Il giudizio di una norma, quale l’art. 98 del Codice, unitamente ai principi dello stesso si rende necessario in quanto, come attentamente osservato da una parte della dottrina, i principi esprimono un “plusvalore giuridico rispetto alle singole norme”, cfr. G. Napolitano, Il nuovo Codice dei contratti pubblici: i principi generali, in Giornale di diritto amministrativo, 3, 2023, pag. 287 e ss.

[4] G. Napolitano, op. cit., pag. 292.

[5] M. Libertini, Sulla nozione di libertà economica, in Moneta e Credito, 72, 2019, pag. 288 e ss.

[6] Cfr. Tar Veneto, Venezia, Sez. I, 9 febbraio 2024, n. 230, passata in giudicato. Cfr. al riguardo anche Cons. St., Sez. V, 13 febbraio 2025, n. 5602.

[7] Cfr. Tar Veneto, Venezia, Sez. III, n. 230/2024.

[8] Cfr. Cons. St., Sez. V, 10 luglio 2023, n. 6731 ove si stabilisce anche che “la distinzione tra violazione “definitivamente accertate” o “non definitivamente accertate” marca, in altre parole – fermi gli ulteriori presupposti – il fondamentale discrimine tra cause di “esclusione automatica” (a tratto vincolato, quale conseguenza del mero accertamento della situazione di irregolarità) e di “esclusione non automatica”, soggetta ai margini di apprezzamento della stazione appaltante, di rilievo costitutivo” nonché, a conferma, Cons. St., Sez. V, 3 giugno 2025, n. 4794, secondo cui “Non è superfluo osservare che il confine tra cause di esclusione automatica e cause di esclusione non automatica è stato tracciato in modo ancor più netto nel nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 36 del 2023”.

[9] Come si vedrà, in alcuni casi (cfr. art. 98, comma 3, lett. g); lett. h), del Codice, ipotesi per le quali, tra le altre cose, opera il contagio) vi è una leggera sfumatura rispetto alla tipica muraglia cinese che di solito si staglia fra cause di esclusione automatiche e non automatiche, atteso che alcune fattispecie di analoga natura e gravità rilevano diversamente come cause di esclusione automatica ovvero non automatica a seconda del loro accertamento definitivo.

[10] Come anche osservato dalla Relazione Illustrativa al Codice redatta dal Consiglio di Stato, si tratta di una importante novità introdotta dal Codice. Infatti, in precedenza valeva il principio per cui “se la persona fisica – che, nella compagine sociale, ha rivestito un ruolo direttivo o, comunque, influente per le scelte della società – è giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella pregressa attività professionale, inaffidabile può essere considerata – in virtù appunto del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione – anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni, restando del tutto irrilevante stabilire se la condotta in questione sia stata commessa dalla persona fisica per interesse proprio ovvero per avvantaggiare la società di appartenenza, in quanto quel che conta è che essa abbia avuto luogo nell’esercizio dell’attività professionale” (cfr. Cons. St., Sez. III, 15 giugno 2023, n. 5897).

[11] Sulla teoria del contagio e sugli effetti dispiegati rispetto all’ambito di applicazione soggettivo della norma in analisi si v. C. Alonzi, in Nuovo codice dei contratti pubblici, diretto da F. Caringella, Giuffrè, 2023, pag. 658 e ss.

[12] Cfr. anche Cons. St., Sez. V, 3 giugno 2025, n. 4814, secondo cui “le vicende professionali dell’ausiliaria non possono essere automaticamente trasferite in capo all’operatore economico offerente, indipendentemente dai rapporti tra la prima e il secondo; […], la determinazione dei soggetti le cui condotte possono rilevare ai fini dell’esclusione dalla gara è frutto di “una precisa scelta perimetrativa”, […], gli inadempimenti contrattuali non si possono “contagiare” da un soggetto all’altro nel modo preteso dalla stazione appaltante e avallato dal primo Giudice; così ragionando, la nozione di grave illecito professionale avrebbe un effetto espansivo potenzialmente illimitato, effetto che è proprio quello che il legislatore ha voluto chiaramente evitare”.

[13] Cons. St., Sez. IV, 22 novembre 2024, n. 9404, che ha avuto l’occasione di affermare che “Il nuovo codice dei contratti si è infatti limitato a “perimetrare” il c.d. “contagio” dell’operatore economico da parte della persona fisica (cfr. le pagg. 47 e 48 della Relazione della Commissione speciale) e quindi, a ben vedere, ha semmai confermato in linea generale la rilevanza di tale principio”.

[14] Cons. St., Sez. V, 28 maggio 2025, n. 4635, secondo cui non rileva il fatto che “il reato sia stato commesso nell’interesse di altro operatore economico, posto che con riferimento alle fattispecie di reato commesse dai soggetti apicali, la valutazione di inaffidabilità morale è effettuata a carico dell’ente in virtù di una fictio iuris essendo essa indirizzata, in realtà, verso coloro che ne hanno la direzione o sono capaci di orientarne le scelte”.

[15] Sulla sfumatura del rapporto fra cause di esclusione automatiche e non automatiche, cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. V, 14 marzo 2024, n. 1733, passata in giudicato, ove si afferma che “può ritenersi che l’adozione del decreto che dispone il giudizio per le fattispecie di reato di cui all’art. 94, comma 1, lett. ‘b’ integri una causa di esclusione non automatica”.

[16] Cons. St., Sez. IV, 22 novembre 2024, n. 9404, secondo cui “Il Collegio osserva, al contrario, che allorché una persona fisica, titolare di carica rilevante, sia coinvolta in procedimenti penali per condotte tenute nella qualità di organo di un operatore economico diverso da quello che partecipa alla gara o addirittura per conto proprio, la presenza stessa, in determinate cariche, di una persona fisica (potenzialmente) non dotata in sé della necessaria affidabilità/integrità, trasmette tale caratteristica all’operatore economico “per contagio”, ossia de facto e dunque prescindendo dalla tematica dell’imputazione degli atti”.

[17] Cons. St., Sez. IV, n. 9404/2024; Sez. V, n. 4635/2025.

[18] Clare loqui che del resto è stato recentemente smentito dalla giurisprudenza amministrativa in ordine al fatto che non sussiste alcun obbligo dichiarativo per l’operatore economico laddove notizie potenzialmente rilevanti sotto il profilo del grave illecito derivino unicamente da generiche notizie di stampa e articoli di giornale. Cfr. Cons. St., Sez. IV, 4 agosto 2025, n. 6882.

[19] Cfr. Tar Campania, Salerno, Sez. I, 19 marzo 2024, ove si afferma che il dies a quo decorre dal momento della contestazione del fatto in sede penale.

[20] In particolare, la formulazione, poi bocciata dal Consiglio di Stato, proponeva di perimetrare le penali solo a quelle aventi misura pari o superiore al 2 per cento dell’ammontare netto contrattuale.

[21] Con riferimento alla portata innovativa della tassatività dell’art. 98 del Codice cfr. anche ANAC, delibera 6 settembre 2023, n. 397, pag. 4.

[22] Si noti sul punto che anche la Legge delega al Codice, del 21 giugno 2022, n. 78  non imponeva una tassatività a tutti i costi delle cause di esclusione e dei gravi illeciti professionali (cfr. art. 1, comma 2, lett. n, ove si prevede, fra gli interventi oggetto di normazione, “la razionalizzazione e semplificazione delle cause di esclusione, al fine di rendere le regole di partecipazione chiare e certe, individuando le fattispecie che configurano l’illecito professionale di cui all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014”).

[23] Sul carattere tassativo della elencazione operata dall’art. 98, comma 3, del Codice si veda anche Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 11 marzo 2024, n. 204, non riformato, in parte qua, dal Cons. St., Sez. V, 25 ottobre 2024, n. 8529.

[24] Cfr. anche ANAC, delibera n. 397/2023, pag. 5, ove si fa riferimento alla compresenza necessaria di tutte le condizioni previste dall’art. 98, comma 2, del Codice.

[25] Sul punto si noti che il riferimento alle sanzioni adottate dalla AGCM in relazione all’oggetto specifico dell’appalto, appaiono essere una definizione maggiormente restrittiva rispetto a quella ampliata dalle Linee Guida ANAC n. 6/2016, ove si faceva riferimento a provvedimenti definitivi adottati dalla AGCM per la condanna dovuta a pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare.

[26] In merito si rileva che il riferimento ad altre sanzioni comparabili potrebbe costituire una valvola di sfogo al fine di ampliare il raggio di applicazione della norma e fare sì che, di fatto, l’enumerazione di cui all’art. 98, comma 3, del Codice, non sia effettivamente e a stretto rigore tassativa. Inoltre, le sanzioni comparabili potrebbero essere la condanna al pagamento di penali, sanzioni, ripetizioni di somme, come esemplificate dalle precedenti Linee Guida ANAC n. 6/2016 nonché le ipotesi di risoluzione consensuale in cui, la stazione appaltante e l’operatore aggiudicatario abbiano composto i loro dissidi (cfr. Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, n. 204/2024 e prima ancora Tar Campania, Salerno, Sez. I, 25 marzo 2024, n. 722; Cons. St., Sez. V, 9 giugno 2022, n. 4708).

[27] Cfr. Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, n. 204/2024, nella parte in cui si afferma che “la valutazione di affidabilità dell’operatore, infatti, deve essere necessariamente apprezzata al lume della specifica procedura, dell’oggetto, delle condizioni e del luogo di esecuzione della commessa, cosicché è ben possibile che un medesimo episodio venga diversamente valutato a seconda del contesto di riferimento”.

[28] Cfr. Cons. St., Sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 503.

[29] Cons. St., Sez. III, 6 maggio 2025, n. 3829.

[30] Cfr. nello stesso senso Cons. St., Sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467 e successivamente, Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 24 luglio 2019, n. 1729, ove si afferma che laddove siano presenti concetti giuridici indeterminati, come nel caso dei gravi illeciti professionali “spetta alle stazioni appaltanti declinare, caso per caso, la condotta dell’operatore economico colpevole di gravi illeciti professionali” e “a fronte di concetti giuridici indeterminati, l’Amministrazione dispone di un più ampio potere discrezionale, ciò che è potenzialmente suscettibile di pregiudicare il principio di legalità, dovendo, pertanto, richiedersi l’adempimento di un onere motivazionale rafforzato”. Si veda poi Cons. St., Sez. VI, 29 novembre 2022, n. 10483 ove si fa riferimento al concetto giuridico indeterminato del giudizio di affidabilità e integrità quale tecnica legislativa che rimette la discrezionalità in capo alla stazione appaltante.

[31] Cfr. Cons. St., Sez. III, 8 luglio 2022, n. 5709.

[32] Cfr. Cons. St., Sez. III, 2 agosto 2021, n. 5659, par. 12.

[33] Ovvero, in via più ottimistica che la tassatività dettata dalla norma diventi de facto una mera interpretazione restrittiva dei concetti ampi cui l’art. 98 del Codice ricorre.

[34] Cfr. Linee Guida ANAC, approvate con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016.

[35] Trattasi quindi di un concetto inestricabilmente connesso al principio della fiducia di cui all’art. 2 del Codice, come correttamente osservato dal Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, n. 204/2024.

[36] È evidente come un termine giuridico fondato sulla lealtà non possa non determinare, quale conseguenza necessaria e automatica, incertezze applicative. In termini di lealtà, ad esempio, si è pronunciato il Cons. St., Sez. V, 30 giugno 2025, n. 5658.

[37] Cfr. Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, n. 204/2024.

[38] Tale atipicità era certamente applicabile rispetto alla disciplina previgente, dove la giurisprudenza sottolineava che “l’amministrazione, nell’esercizio dell’ampio potere tecnico-discrezionale attribuitole dal Codice degli appalti pubblici, può utilizzare ogni tipo di elemento idoneo e mezzi adeguati a desumere l’affidabilità e l’integrità del concorrente” (cfr. Cons. St., Sez. V, 4 dicembre 2023, n. 10448).

[39] Cfr. F. Gaspari, op. cit.

[40] Cons. St., Sez. IV, 28 marzo 2024, n. 2931.

[41] Trga Trentino Alto-Adige, Sez. Unica, 15 gennaio 2025, n. 9; Cons. St., Sez. V, n. 8529/2024; Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, n. 204/2024.

[42] Cfr. Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, n. 204/2024 ove si afferma che “ai sensi della nuova disciplina e superando la previgente impostazione, la necessaria sussistenza di una delle fattispecie espressamente previste come tassative per configurare un grave illecito professionale, nonché la necessaria prova di esse con uno dei mezzi tassativamente indicati dal comma 6, non è invece mutata l’impostazione in ordine alla natura del potere dell’amministrazione di valutazione circa l’idoneità dell’illecito professionale ad incidere sull’affidabilità dell’operatore economico”.

[43] Cfr. ANAC, delibera n. 397/2023, pag. 6, ove si stabilisce che l’elenco ha “valenza tassativa” stante la “tipizzazione dei mezzi di prova utili per la valutazione dell’illecito professionale grave”.

[44] Cfr. ANAC, delibera n. 397/2023, con riferimento al reato di istigazione alla corruzione e relativa iscrizione nel registro degli indagati.

[45] Cfr. ANAC, delibera n. 397/2023.

[46] Tar Campania, Salerno, Sez. I, 19 marzo 2024.

[47] Si noti che nel caso di specie si è attribuita giuridica rilevanza anche a vicende penali che, sebbene in un momento successivo all’esclusione ma in concomitanza al contenzioso in essere, si siano concluse con l’assoluzione piena dagli addebiti contestati. Il provvedimento dell’amministrazione è risultato legittimo sulla base di una rigorosa applicazione del principio del tempus regit actum, secondo cui l’atto va valutato avendo riguardo allo stato di fatto e di diritto esistente alla sua emanazione.

[48] Consiglio di Stato, Sez. V, 13 gennaio 2025, n. 167.

[49] Cons. St., Sez. III, 6 maggio 2025, n. 3829.

[50] Cons. St., Sez. III, n. 3829/2025.

[51] Cons. St., Sez. V, 24 aprile 2025, n. 3537, secondo cui “Una volta decretata la qualificazione negativa dell’operatore sulla base della condotta pregressa, la stazione appaltante deve verificare se tale giudizio negativo sia predicabile, a livello prognostico, anche in merito alla procedura di gara in questione”.

[52] Come recentemente rilevato dalla giurisprudenza, la rilevanza giuridica dell’accadimento dell’illecito nel tempo rispetto alla motivazione finale del provvedimento di esclusione è fondamentale nel giudizio di gravità. In tale contesto, la stazione appaltante può valutare la gravita a seconda della vicinanza temporale dell’evento, purché rientrante nel triennio. Si v. Tar Veneto, Venezia, Sez. I, 21 febbraio 2025, n. 254. Ciò porterebbe, tuttavia, alla discutibile conseguenza per cui due fatti uguali sono suscettibili di valutazione di gravità differente a seconda che siano più o meno recenti nel tempo.

[53] Cfr. Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, n. 204/2024.

[54] Cons. St., Sez. V, n. 3537/2025, secondo cui, facendo propri i principi enucleatisi nella vigenza del vecchio codice, “La discrezionalità in ordine al giudizio di integrità dell’operatore economico è quindi ampia, essendo evidente che rinviene il proprio limite, nonché il parametro di giudizio della legittimità del relativo esercizio, nella previsione che la stazione appaltante dimostri la sussistenza del grave illecito professionale, idoneo a compromettere il rapporto fiduciario con l’operatore economico, avvalendosi di mezzi adeguati”. Cfr. anche Cons. St., Sez. V, 30 maggio 2022, n. 4362.

[55] Cons. St., Sez. V, n. 3537/2025, ove, richiamando il Cons. St., Sez. VI, 29 novembre 2022, n. 10438, si afferma che “il compito del giudice non è quello di stabilire se l’operatore economico abbia ragione o torto nel merito delle singole vicende (se così facesse questo Collegio si sostituirebbe ai giudici investiti delle singole controversie), ma è di valutare se l’insieme del contegno tenuto dall’operatore economico sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale la cui valutazione, ai fini dell’esclusione dalla gara, come si è detto, è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante”.

[56] Si dovrebbe ritenere che si tratti di una motivazione rafforzata, nonostante il comma 8 si limiti a specificare che la motivazione deve essere fornita su tutti gli elementi costitutivi del provvedimento di esclusione per grave illecito professionale, prendendo parzialmente lo spunto segnato dall’orientamento del Tar Lombardia, Milano, Sez. I, n. 1729/2019, ove si afferma che “quando la stazione appaltante esclude un operatore economico perché considerato colpevole di un grave illecito professionale, non compreso nell’elenco dell’art. 80, comma 5 lett. c) cit., deve adeguatamente motivare l’esercizio di siffatta discrezionalità ed in maniera ben più rigorosa ed impegnativa rispetto a quanto avviene a fronte delle particolari ipotesi esemplificate dal testo di legge”. Sul punto, cfr. anche Cons. St., Sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299; Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 29 aprile 2021, n. 1069.

Sul punto, tuttavia, la Relazione Illustrativa del Consiglio di Stato non è venuta in soccorso in quanto si fa riferimento solamente ad una motivazione che deve prendere in considerazione tutti e tre gli elementi costitutivi del grave illecito professionale (cfr. p. 151 della Relazione).

[57] Cfr. Cons. St., Sez V, 14 marzo 2024, n. 2491.

[58] Cons. St., Sez. V, n. 3537/2025.

[59] Cfr. Cons. St., Sez. V, n. 2491/2024; nonché Cons. St., Sez. III, 21 luglio 2023, n. 7163.

[60] Cfr. Cons. St., Sez. V, n. 2491/2024.

[61] Cfr. Cons. St., Sez. V, 16 gennaio 2023, n. 526; nonché Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 28 giugno 2025, n. 2457, secondo cui “La carenza di motivazione del provvedimento di ammissione a una gara pubblica di un concorrente, pertanto, non può, pertanto, di per sé implicare un difetto di istruttoria e di motivazione in ordine alla rilevanza delle circostanze dichiarate dal concorrente”.

[62] Cfr.  Cons. St., Sez. V, n. 2491/2024.

[63] Cfr. Cons. St., Sez. V, 16 febbraio 2023 n. 1645.

[64] Cfr. Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, n. 204/2024.

[65] Cfr. M. Denicolò, op. cit., pag. 675, ove si rilevano differenti orientamenti attraverso i quali analizzare il concetto di bene giuridico. In particolare, il bene giuridico: (i) potrebbe coincidere con l’esigenza della pubblica amministrazione di contrarre con operatori affidabili; (ii) sotto altra prospettiva, potrebbe costituire il bene giuridico tutelato dal precetto (spesso penalistico) violato da chi ha commesso la condotta che integrerebbe il grave illecito professionale; (iii) infine, secondo un’ultima prospettiva, potrebbe corrispondere all’interesse pubblico perseguito dalla stazione appaltante tramite l’indizione della gara pubblica. Tale ultima interpretazione, apparirebbe più coerente sotto il profilo dogmatico. La seconda interpretazione, invece, rischierebbe di condurre la stazione appaltante verso giudizi cui la medesima non è preposta, ossia giudizi aventi una portata quasi penalistica. In tale contesto, occorre considerare che la sfera di discrezionalità e di valutazione che la stazione appaltante deve esercitare prescinde da eventuali valutazioni e/o accertamenti dei fatti effettuati dal giudice penale, potendosi accordare l’esclusione per grave illecito professionale anche qualora il giudizio penale abbia avuto esito liberatorio. Si v. al riguardo Cons. St., Sez. III, n. 3829/2025.

[66] Cfr. Cons. St., Sez. V, 23 febbraio 2024, n. 1804.

[67] Cfr. Cons. St., Ad. Plen., 28 agosto 2020, n. 16, che, pronunciandosi rispetto agli obblighi informativi di clare loqui da rendere da parte dell’operatore economico, aveva ribadito il concetto per cui “l’individuazione dei gravi illeciti professionali da parte dell’art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici ha carattere di «norma di chiusura», in cui gli illeciti ivi previsti hanno «meramente esemplificativo», in grado di comprendere «ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata» dell’operatore economico «di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa», l’omessa dichiarazione della quale integra «in sé e per sé» l’ipotesi di illecito causa di esclusione dalla gara”.

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Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina di gara – Partecipazione – Clausole di divieto – Pendenza contenzioso giudiziario con stazione appaltante – Violazione del favor partecipationis – Inammissibilità

Si dichiara l’illegittimità del Disciplinare di gara nella parte in cui – in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 del D.lgs. 36/2023 – la Stazione appaltante preclude espressamente la partecipazione alla procedura ai soggetti che hanno un contenzioso giudiziario pendente con la Stazione appaltante (v. art. 5, rubricato “REQUISITI GENERALI E ALTRE CAUSE DI ESCLUSIONE”: “Non possono partecipare i soggetti che: […] hanno una o più liti pendenti o comunque un contenzioso amministrativo, tributario o civile, con il Comune”).

Trattasi invero di clausola che, oltre a stridere con i principi generali di concorrenza e di favor partecipationis, si pone in frontale contrasto con il diritto dell’operatore economico di agire in giudizio per la tutela dei propri interessi e situazioni giuridiche soggettive nei confronti della P.A., sancito dagli artt. 24 e 113 della Costituzione, e viepiù rafforzato in chiave di effettività dalla Direttiva Ricorsi 2007/66/CE (di modifica delle precedenti Direttive 89/665/CEE e 92/13/Ce), dalle Direttive Appalti del 2014 e dalle relative disposizioni di recepimento, di cui al D. Lgs. n. 36/2023.

Pres. ed est. Dello Preite

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 196 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ge.U.S. – General Utility Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B53E02B665, B699720BE2, rappresentata e difesa dall’avvocato Amedeo Savino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Alessano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gabriele Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Appalti Multiservice S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della Determinazione del Responsabile dell’Area Vigilanza – Polizia Municipale del Comune di Alessano n. 26 del 31.1.2025, avente ad oggetto “Annullamento in autotutela ex art. 21-nonies della legge 241/1990 della Determina R.G. n. 446 del 03/12/2024, della Determina a contrarre R.G. n. 490 del 20/12/2024, della RDO cod. identificativo n. 4964682 – CIG: B53E02B665 e di tutti gli atti successivi ad esse collegate per l’affidamento mediante procedura negoziata dei servizi cimiteriali triennio 2025/2027”;

– della Determinazione del Responsabile dell’Area Vigilanza – Polizia Municipale del Comune di Alessano n. 31 del 31.1.2025, avente ad oggetto “Proroga tecnica ai sensi dell’art. 120, comma 11, del Codice dei contratti di cui al D.lgs. 36/2023 per l’affidamento della gestione del cimitero comunale periodo dal 1° febbraio 2025 al 30 giugno 2025. CIG Z9E3DF540E”;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da GE.U.S. – General Utility Service S.r.l. il 17.5.2025, per l’annullamento

– del Bando di gara pubblicato il 23.4.2025 dalla CUC – Unione dei Comuni Terra di Leuca, per conto del Comune di Alessano, ai fini dell’affidamento mediante procedura aperta dei servizi cimiteriali di tumulazione estumulazione in loculi comunali ed in cappelle private, inumazioni ed esumazioni, manutenzione degli impianti idrico ed elettrico, gestione e custodia per un periodo pari a tre anni (CIG B699720BE2), nonché di tutta la documentazione costituente lex specialis della procedura (Disciplinare di gara, Capitolato speciale d’appalto, Quadro Economico);

– ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi inclusa la Determinazione del Responsabile dell’Area Vigilanza – Polizia Municipale del Comune di Alessano n. 102 del 4.4.2025, avente ad oggetto “Determina a contrarre per “affidamento dei servizi cimiteriali di tumulazione estumulazione in loculi comunali ed in cappelle private, inumazioni ed esumazioni, manutenzione degli impianti idrico ed elettrico, gestione e custodia per un periodo pari a tre anni”, in uno con il Capitolato speciale d’appalto ed il Quadro Economico con essa approvati;

e per la condanna

del Comune di Alessano al risarcimento del danno in forma specifica mediante l’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dalla ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Alessano;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2025 il dott. Nino Dello Preite e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il mezzo di gravame all’esame, G.e.U.S. – General Utility Service S.r.l ha impugnato i provvedimenti, in epigrafe meglio indicati, con cui il Comune di Alessano, da una parte, ha annullato in autotutela il provvedimento di aggiudicazione in suo favore della procedura negoziata indetta per l’affidamento dei servizi cimiteriali per il triennio 2025-2027; dall’altra, ha disposto la proroga tecnica, ai sensi dell’art. 120, comma 11, del Codice dei contratti, dei servizi di gestione del cimitero comunale nel periodo dall’1.2.2025 al 30.6.2025.

1.1. La vicenda può essere riassunta, in estrema sintesi, nei seguenti termini:

– a seguito dell’atto di indirizzo formulato dalla Giunta comunale (Del. G.C. n. 151 del 27.11.2024) al Responsabile dell’Area Vigilanza per attivare la procedura de qua con importo di affidamento stimato in € 97.500,00 IVA compresa, veniva pubblicato un Avviso pubblico per la manifestazione di interesse, senza porre limiti al numero degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata senza bando, da condursi mediante il Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MePA);

– GE.U.S. manifestava il proprio interesse alla partecipazione alla procedura negoziata de qua mediante presentazione del modulo di domanda debitamente compilato e sottoscritto;

– il Comune di Alessano, dopo aver ricevuto le manifestazioni di interesse da parte di sette ditte, invitava le stesse alla procedura negoziata mediante Richiesta di offerta (RdO) sulla piattaforma MePA con identificativo n. 4964682 del 20.12.2024, da aggiudicare secondo il criterio del minor prezzo;

– venivano formulate tre offerte da parte delle ditte Ge.U.S., Appalti Multiservice e Berlor General Contractor;

– GE.U.S. risultava aggiudicataria con l’importo più basso, pari ad € 58.565,00 per l’intero triennio di durata dell’appalto, come da comunicazione di aggiudicazione della procedura, pervenutale in data 17.1.2024 tramite piattaforma MePA;

– con Determinazione n. 26 del 31.1.2025 il Responsabile dell’Area Vigilanza del Comune di Alessano decideva di annullare in autotutela la procedura di gara di che trattasi, avendo rilevato alcuni vizi di legittimità, ed in particolare la mancata specificazione dei requisiti di partecipazione, l’assenza di un capitolato speciale ed il rischio di violazione del principio di segretezza delle offerte economiche;

– contestualmente, con Determinazione n. 31/2025, veniva disposta in favore del gestore uscente, Appalti Multiservice, una proroga tecnica dei servizi de quibus fino al 30.6.2025, ex art. 120, comma 11, del D. Lgs. n. 36/2023.

1.2. Avverso i prefati provvedimenti è insorta la società ricorrente, deducendo i seguenti motivi di censura: I. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies della l. 241/1990 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erronea presupposizione in fatto e in diritto, illogicità e irragionevolezza, disparità di trattamento, sviamento – Violazione del principio di autovincolo – Violazione degli artt. 82 e 87 del d.lgs. 36/2023 – Violazione e falsa applicazione del principio di segretezza delle offerte economiche – Violazione del principio di tutela del legittimo affidamento – Violazione degli artt. 7 e ss. della l. 241/1990”; II. “In subordine: Violazione e falsa applicazione dell’art. 120, comma 11, del d.lgs. 36/2023 – Violazione dell’art. 49 del d.lgs. 36/2023 e del principio di rotazione degli affidamenti – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erronea presupposizione in fatto e in diritto, illogicità e irragionevolezza, sviamento – Illegittimità in via derivata”.

1.3. La parte ha chiesto, pertanto, l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dei provvedimenti impugnati, in quanto ritenuti illegittimi.

1.4. Si è costituito in giudizio il Comune di Alessano, instando per il rigetto del ricorso, con vittoria di spese di lite.

2. Alla camera di consiglio del 10.3.2025, il difensore di parte attrice ha rinunciato all’istanza cautelare proposta unitamente al ricorso.

2.1. Con successivi motivi aggiunti, notificati e depositati in data 17.5.2025, la ricorrente ha impugnato il bando della nuova procedura di gara avviata dal Comune di Alessano, deducendone l’illegittimità tanto in via autonoma, quanto in via derivata, ed affidando il mezzo di gravame ai seguenti motivi di diritto: I. “Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione di cui all’art.10 del d.lgs. 36/2023 – Violazione dell’art. 57 della direttiva 2014/24/UE – Violazione dei principi di proporzionalità, imparzialità, parità di trattamento e non discriminazione – Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta”; II. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 41e 108 del d.lgs. 36/2023 – Violazione dei principi di risultato, fiducia, accesso al mercato, concorrenza, trasparenza – Violazione del CCNL F.M.P.I. del 23.11.2023 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità e irragionevolezza manifesta, erronea presupposizione in fatto e in diritto”; III. “Violazione degli artt.16 e 19 del d.P.R. 285/1990 – Violazione dell’art. 5.3 della circolare del Ministero della Sanità n. 24/1993 – Violazione del Regolamento regionale in materia di polizia mortuaria e disciplina dei cimiteri per animali d’affezione n. 8 dell’11.3.2015 – Eccesso di potere per sviamento e difetto di istruttoria”.

2.2. Previo deposito di memorie difensive ex art. 73 c.p.a., all’udienza pubblica del 7 luglio 2025 la causa è stata riservata in decisione.

3. Con vari ordini di censura, che possono essere trattati congiuntamente, per ragioni di connessione e di chiarezza espositiva, GE.U.S. contesta l’impugnato provvedimento di annullamento in autotutela, sostenendo che i vizi di legittimità rilevati dalla P.A. sono insussistenti e che l’atto di ritiro è stato disposto senza una valutazione dei suoi interessi, avendo maturato un affidamento giuridico meritevole di tutela.

3.1. In particolare, la parte contesta che ricorrano i presupposti per l’annullamento d’ufficio della procedura di gara da parte del Comune di Alessano, adducendo che l’Avviso pubblico prescriveva i necessari requisiti di partecipazione e che la documentazione predisposta dalla Stazione appaltante assolveva alle funzioni tipiche del disciplinare e del capitolato; inoltre, nella prospettazione attorea, il modulo di manifestazione di interesse non richiedeva l’indicazione dell’offerta economica, non potendosi pertanto invocare il rischio di violazione del principio di segretezza delle offerte.

3.2. G.E.U.S. sostiene, altresì, che difetti l’interesse pubblico all’annullamento della gara, non essendo ravvisabile alcuna violazione dei principi di concorrenza e par condicio dei concorrenti; rimarca, infine, di aver ricevuto la comunicazione di avvenuta aggiudicazione della commessa de qua, con conseguente emersione di un affidamento giuridico meritevole di tutela.

3.3. Così compendiate le doglianze attoree, reputa il Collegio che esse siano infondate, giacché:

– l’annullamento della procedura in autotutela si fonda non solo sull’assenza di documenti di gara ritenuti essenziali dalla Stazione appaltante, come il capitolato e il disciplinare, ma anche e soprattutto sulla riscontrata violazione del principio di segretezza delle offerte economiche, in ragione della trasmissione da parte di alcune delle ditte partecipanti alla procedura, già nella fase di manifestazione dell’interesse, del modulo predisposto dalla P.A. con indicazione dell’offerta economica e con potenziale conoscibilità della stessa da parte di soggetti estranei al seggio di gara e compromissione della par condicio e della trasparenza della procedura (cfr. doc. da n. 3 a n. 6 foliario del 22.4.2025);

– trattasi di un profilo dirimente di illegittimità degli atti oggetto di ritiro, posto in risalto dalla P.A. ed autonomamente idoneo a sorreggere, per tale aspetto, il provvedimento di autotutela che ne occupa, quale atto plurimotivato (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2022, n. 200), trattandosi non già dell’esigenza di scongiurare il “rischio di una possibile commistione tra offerta tecnica ed economica”, come opinato dalla parte ricorrente, ma dell’esigenza di rimediare alla potenziale conoscibilità delle offerte di alcune ditte prima di altre, alterando la par condicio competitorum nella formulazione dell’offerta economica (infatti, nel provvedimento gravato l’interesse sotteso all’annullamento è declinato, fra l’altro, in termini di “salvaguardia di precisi e concreti interessi pubblici quali garantire la par condicio dei concorrenti e la libera concorrenza”);

– sul punto, la condivisibile giurisprudenza amministrativa ritiene violati i principi di par condicio e trasparenza in tutte le fattispecie di potenziale conoscibilità ex ante del contenuto delle offerte economiche (cfr. ex multis, TAR Lazio, Sez. II, 29 ottobre 2014, n. 10821);

– quanto alla denunciata mancata comparazione tra interesse pubblico e interesse privato, pur emergendo dal tenore del provvedimento di secondo grado l’erronea presupposizione in fatto che non fosse intervenuta l’aggiudicazione in favore della ricorrente (v. invece, sul punto, il doc. n. 11 allegato al ricorso, che comprova l’intervenuta aggiudicazione in data 17.1.2025), l’amministrazione ha ritenuto che “bilanciando i vari interessi appare preminente l’interesse pubblico a condurre la procedura di gara nel rispetto dei principi di concorrenza che, di fatto, sono stati alterati in ragione della violazione del principio di segretezza…”, precisando altresì che “l’annullamento di cui trattasi è funzionale ai principi di buona amministrazione ex art. 97 della Costituzione nonché ai principi comunitari volti a garantire la massima competitività e concorrenzialità nelle procedure di gara”;

– si deve peraltro considerare che, come si evince dalle argomentazioni addotte dall’Amministrazione, la sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro è insita nell’inadeguato rispetto dei principi di buona amministrazione ex art. 97 della Costituzione, nonché dei principi comunitari volti a garantire la massima competitività nelle procedure di gara, in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il potere di annullamento in autotutela, nel preminente interesse pubblico al ripristino della legalità dell’azione amministrativa da parte della stessa amministrazione procedente, va riconosciuto anche dopo l’aggiudicazione della gara (cfr., ex multis, T.A.R. Molise 25 luglio 2024 n. 246);

– avuto poi riguardo al rapporto tra l’interesse pubblico all’annullamento e quello del privato alla conservazione dell’atto comunque illegittimo, è noto che l’annullamento d’ufficio che intervenga entro breve tempo dall’adozione del provvedimento annullabile, ovvero quando le situazioni giuridiche coinvolte non si siano consolidate, è soggetto ad un obbligo di motivazione attenuato (cfr., tra le altre, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 26 aprile 2022 n. 2844) ed in ogni caso è stato dimostrato in giudizio che l’atto era comunque vincolato ex art. 21 octies della legge n. 241/1990.

4. Si può quindi passare all’esame delle censure attoree avverso la proroga tecnica disposta in favore del gestore uscente, con cui la ricorrente lamenta, in via gradata, che tale proroga sia stata disposta senza l’indizione di una nuova gara ed in violazione del principio di rotazione degli affidamenti.

4.1. Osserva preliminarmente il Collegio – come da avviso dato alle parti in udienza, ex art. 73, comma 3, c.p.a. – che la domanda di annullamento della Determinazione del Responsabile dell’Area Vigilanza e Polizia Municipale del Comune di Alessano n. 31/2025, è divenuta improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse in relazione al decorso del termine di efficacia dell’atto impugnato (fissato alla data del 30.6.2025), non avendo la parte chiesto che ne sia vagliata l’illegittimità a fini risarcitori, in conformità ai principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 8 del 7.7.2022.

4.2. In ogni caso, anche a voler prescindere dalla questione di parziale improcedibilità del ricorso, le doglianze proposte avverso il prefato provvedimento non sono fondate, in quanto la proroga tecnica in favore del gestore uscente è stata disposta per garantire la continuità del servizio fino al 30 giugno 2025, in attesa della nuova procedura di gara e, secondo quanto emerge dagli atti di gara, è stata disposta prima dell’indizione della nuova gara, in prima battuta per la durata di un mese, poi ampliato a sei mesi (quindi nei limiti di legge), in ragione dell’intervenuto annullamento in autotutela della procedura de qua.

5. Quanto al ricorso per motivi aggiunti, devono essere preliminarmente superate le eccezioni di inammissibilità avanzate dalla difesa comunale, essendo impugnata una clausola immediatamente escludente per la ricorrente, ossia la clausola di cui all’art. 5 del Disciplinare della nuova gara, la quale possiede un immediato effetto espulsivo nei confronti della Ge.U.S. S.r.l.

5.1. La comminatoria di nullità testuale per le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione (art. 10, comma 2, del D.lgs. 36/2023: “le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”) non elide l’interesse dell’operatore economico ad agire in giudizio per farne dichiarare l’illegittimità ed ottenerne la rimozione formale; infatti la clausola in questione, ancorché viziata da nullità, è immediatamente lesiva dell’interesse – fatto valere dalla ricorrente – a prendere parte alla procedura competitiva de qua ed è inserita in un atto esistente che, fino alla formale declaratoria giurisdizionale, è idoneo a produrre effetti concreti ed immediati.

5.2. Nel merito, con il primo motivo aggiunto, la difesa attorea deduce anzitutto l’illegittimità del Disciplinare di gara, giacché preclude la partecipazione agli operatori economici che – come la ricorrente – abbiano contenziosi pendenti con il Comune, introducendo una causa di esclusione non prevista dal Codice dei contratti pubblici e da considerarsi, pertanto, nulla.

5.3. In secondo luogo, si denuncia l’inadeguatezza del prezzo posto a base di gara, che – ad avviso della parte – sarebbe manifestamente insufficiente a coprire i costi della manodopera secondo i parametri del CCNL di settore; tale sottostima comprometterebbe la possibilità di formulare un’offerta economicamente sostenibile, violando i principi di concorrenza, trasparenza e risultato.

5.4. Infine, G.E.U.S. contesta l’inserimento, tra le prestazioni richieste all’appaltatore, di attività proprie delle imprese funebri, quali il prelievo di salme decedute per cause accidentali e l’assistenza ad accertamenti necroscopici; tali attività, secondo la prospettazione difensiva della ricorrente, non possono essere affidate a imprese operanti nel solo ambito dei servizi cimiteriali, configurando una violazione della normativa nazionale e regionale in materia di polizia mortuaria.

6. Così compendiate le doglianze di cui all’ulteriore mezzo di gravame attoreo, reputa il Collegio che sia meritevole di accoglimento il primo motivo aggiunto, con cui G.E.U.S. stigmatizza l’illegittimità del Disciplinare di gara nella parte in cui – in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 del D.lgs. 36/2023 – la Stazione appaltante preclude espressamente la partecipazione alla procedura ai soggetti che, come la ricorrente, hanno un contenzioso giudiziario pendente con il Comune di Alessano (v. art. 5, rubricato “REQUISITI GENERALI E ALTRE CAUSE DI ESCLUSIONE”: “Non possono partecipare i soggetti che: […] hanno una o più liti pendenti o comunque un contenzioso amministrativo, tributario o civile, con il Comune”).

6.1. Trattasi invero di clausola che, oltre a stridere con i principi generali di concorrenza e di favor partecipationis, si pone in frontale contrasto con il diritto dell’operatore economico di agire in giudizio per la tutela dei propri interessi e situazioni giuridiche soggettive nei confronti della P.A., sancito dagli artt. 24 e 113 della Costituzione, e viepiù rafforzato in chiave di effettività dalla Direttiva Ricorsi 2007/66/CE (di modifica delle precedenti Direttive 89/665/CEE e 92/13/Ce), dalle Direttive Appalti del 2014 e dalle relative disposizioni di recepimento, di cui al D. Lgs. n. 36/2023.

6.2. Sono invece inammissibili i residui motivi aggiunti, nella misura in cui parte ricorrente: i) da una parte, non dimostra che il prezzo posto a base d’asta sia insostenibile per qualsiasi operatore economico, limitandosi a citare apoditticamente, quanto alle ore di lavoro richieste per l’espletamento del servizio, l’art. 32 del Capitolato speciale di appalto (in particolare, senza sviluppare una tabella di calcolo a sostegno del numero di ore indicato), e, quanto al costo orario, ad allegare genericamente un valore del costo orario del lavoro, non supportato da adeguati elementi dimostrativi; ii) dall’altra, censura una previsione del bando di gara (ossia la previsione relativa ai servizi accessori di cui all’art. 30, sub n. 7, in quanto ritenuti non attinenti ai “Servizi cimiteriali”) che non appare di natura immediatamente escludente e che – in ogni caso – attiene alla fissazione di obblighi prestazionali, rientranti nell’insindacabile sfera del merito della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione.

7. Conclusivamente, per le ragioni suesposte il ricorso principale va in parte respinto, quanto all’impugnato provvedimento di annullamento in autotutela, ed in parte dichiarato improcedibile, quanto alla Determinazione n. 31/2025; va invece accolto il ricorso per motivi aggiunti in relazione al primo motivo di censura, risultando gli altri motivi inammissibili, in quanto generici e comunque afferenti a clausola non direttamente ed immediatamente escludenti.

8. Considerata la vicenda nel suo complesso e la peculiarità delle questioni esaminate, sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto ed integrato da motivi aggiunti, così provvede:

– in parte respinge ed in parte dichiara improcedibile il ricorso principale;

– accoglie il ricorso per motivi aggiunti nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti ivi impugnati;

– spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Nino Dello Preite, Presidente FF, Estensore

Paolo Fusaro, Referendario

Tommaso Sbolgi, Referendario

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Carmine Volpe – presidente aggiunto del Consiglio di Stato e direttore dell’Ufficio studi e formazione della giustizia amministrativa

IL CORRETTIVO DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI. MEDITAZIONI IN TEMA DI CERTEZZA DEL DIRITTO [1]

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. In tema di certezza del diritto. 3. Il d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, così detto correttivo del codice dei contratti pubblici. 4. Alcune criticità di ordine generale. 5. Le innovazioni del correttivo. 6. Il sistema degli allegati. 7. Codice e stabilità normativa.

1. Introduzione.

Nella Gazzetta Ufficiale n. 305 del 31 dicembre 2024 è stato pubblicato il d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, dal titolo “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36”. E’ il primo correttivo previsto dalla legge delega: art. 1, comma 4, l. 21 giugno 2022, n. 78[2]).

L’occasione offre lo spunto, oltre che per qualche breve illustrazione del nuovo intervento normativo, per alcune meditazioni in tema di certezza del diritto.

È il nuovo che avanza – o meglio, che continua ad avanzare –  e in maniera abbastanza preponderante, data la mole delle novità normative.

La filosofia alla base del correttivo è meritoria.

Apportare le correzioni e le integrazioni che l’applicazione pratica renda necessarie o opportune.

Ma la sequenza è estremamente ravvicinata e ponderosa.

Il primo codice risale al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Poi, dopo le direttive europee del 2014 (nn. 23, 24 e 25), sono intervenuti altri due codici: i d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e 31 marzo 2023, n. 36. Ora il d.lgs. n. 209/2024, che non è un nuovo codice ma si inserisce corposamente all’interno dello stesso.

2. In tema di certezza del diritto.

Ne conseguono alcune riflessioni in tema di certezza del diritto; a seguito, soprattutto, della continua e alluvionale produzione normativa in settori strategici del Paese, qual è quello dei contratti pubblici.

“Quando conoscevamo tutte le risposte, ci hanno cambiato le domande”.

È l’incipit della prima edizione (marzo 2025) del codice dei contratti pubblici, aggiornato con le modifiche apportate dal correttivo, a cura dell’IGI. Si tratta di una frase attribuita a Charlie Brown, personaggio principale dei fumetti Peanuts, di Charles M. Schulz. Sarebbe una riflessione sulla mutevolezza della vita e della nostra comprensione del mondo.

A me, invece, ricorda qualcos’altro.

Piuttosto la famosa frase nel “Il Gattopardo”[3] pronunciata da Tancredi Falconeri: “Se vogliamo che tutto rimanga com’è, bisogna che tutto cambi”. Ossia le norme cambiano ma continuano i problemi portati dall’incertezza; a discapito dei benefici conseguenti alle correzioni normative.

Nel film “Il Conclave”, di attualità nel recente periodo di elezione del nuovo pontefice, il cardinale decano, in un colloquio con un altro cardinale in un momento di sosta del conclave, dice: “La certezza è …nemica …della tolleranza”. Ovvero la fede si nutre di dubbi, così come addirittura Gesù Cristo sulla croce[4].

Nel diritto però bisognerebbe essere intolleranti: innanzitutto la certezza del diritto e delle situazioni giuridiche soggettive, dopo la fede nel legislatore.

3. Il d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, così detto correttivo del codice dei contratti pubblici.

La prima “specialità” di un intervento legislativo così importante è che non è prevista la vacatio legis. Ai sensi dell’art. 97 d.lgs. n. 209/2024: “Il presente decreto entra in vigore il giorno stesso della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana”.

Il che sembra quasi una contraddizione in termini. Si innova in maniera rilevante in materia di contratti pubblici e non si dà il minimo di tempo necessario per apprendere le novità e prepararsi di conseguenza.

Un’altra domanda viene spontanea.

Si tratta di correzione del d.lgs. n. 36/2023 o di un nuovo codice?

Data la mole degli interventi la risposta più consona sembrerebbe la seconda.

Basti pensare che il correttivo si compone di 97 articoli, di cui i primi 72 recano interventi diretti al testo del codice. Ossia circa un terzo dei 229 articoli di cui si compone il codice è inciso dalla novella. In più, oltre i tre quarti delle disposizioni del correttivo impattano sulla disciplina degli allegati al codice.

Limitate sono, invece, le modifiche ai principi generali (i primi 12 articoli del codice), che rimangono pressoché intatti e incisi a causa di interventi necessitati da normativa sopravvenuta al d.lgs. n. 36/2023 (es. si veda l’art. 8 in materia di equo compenso).

In questo modo, nell’inarrestabile sequenza normativa in tema di contratti pubblici, continua il provvisorio che diviene definitivo. Anzi, il nuovo definitivo non è altro che provvisorio.

4. Alcune criticità di ordine generale.

Il correttivo nasce con un vulnus iniziale.

La norma fonte è l’art. 1, comma 4, penultimo periodo, della l. delega n. 78/2022, secondo cui “Entro due anni dalla data di entrata in vigore di ciascuno dei decreti legislativi di cui al comma 1, il Governo può apportarvi le correzioni e integrazioni che l’applicazione pratica renda necessarie od opportune, con la stessa procedura e nel rispetto dei medesimi princìpi e criteri direttivi di cui al presente articolo”.

La Commissione speciale del Consiglio di Stato, nel parere reso sulla bozza di correttivo (n. 1463 spedito il 2 dicembre 2024), ha così osservato: “…si ritiene non inopportuno segnalare il rischio, potenzialmente rilevante ai fini di un eventuale sindacato di legittimità formale, in ordine al rispetto della legge di delegazione, e relativo alla circostanza che la redazione del Codice, e la sua integrazione e correzione, siano state, in concreto, operate, in parte, seguendo procedure sostanzialmente diverse”.

Ossia prima il Governo si era rivolto al Consiglio di Stato il cui presidente, per la redazione del codice, aveva proceduto alla nomina di una commissione, ora invece il Governo stesso ha deciso di prescinderne. In questo modo viene sollevato – da fonte autorevole quale il Consiglio di Stato, anche se in sede consultiva –  un dubbio di legittimità costituzionale, per eccesso di delega, della normativa di cui al correttivo e si adombra un vizio derivato e inficiante tutti i provvedimenti amministrativi applicativi delle norme del correttivo.

Si avvicina intanto la prossima definizione del nuovo quadro normativo unionale in materia di appalti pubblici e concessioni (2026-2027). Con l’esigenza, a breve, di un’ulteriore revisione di tutta la materia e, probabilmente, di un nuovo codice.

5. Le innovazioni del correttivo.

Le innovazioni del correttivo sono numerose. Se ne citano in sintesi alcune, in tema di:

1. a) disciplina dell’equo compenso nelle gare di progettazione;
2. b) tutele lavoristiche;
3. c) digitalizzazione delle pubbliche gare: semplificare e chiarire alcune regole volte a favorire il corretto funzionamento del sistema nazionale di e-procurement;
4. d) qualificazione delle stazioni appaltanti;
5. e) revisione dei prezzi contrattuali;
6. f) disciplina dei consorzi, soprattutto dei consorzi stabili (si veda il nuovo testo dell’art. 67 del codice, con tutta una serie di novità che danno luogo a ulteriori incertezze, tanto che qualcuno ha evocato un cambio di definizione: dai “consorzi stabili” ai “consorzi instabili”);
7. g) previsioni e istituti finalizzati a favorire la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese (MPMI) al mercato delle commesse pubbliche;
8. h) interventi relativi alla fase esecutiva dei contratti di appalto (si veda il nuovo art. 82-bis che ha introdotto l’istituto dell’accordo di collaborazione);
9. i) finanza di progetto (project financing).

L’art. 57 del correttivo sostituisce interamente l’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023 e lascia sullo sfondo una domanda: sono superati i dubbi di non conformità con la normativa europea in relazione al diritto di prelazione del promotore? Infatti, il Cons. Stato, sez. III, con l’ordinanza 25 novembre 2024, n. 9449, aveva rimesso alla Corte di giustizia dell’Unione europea (CGUE) la questione della compatibilità della prelazione con il diritto europeo, con riguardo però alla disciplina di cui al d.lgs. n. 50/2016[5];

1. l) subappalto;
2. m) disciplina esecutiva e attuativa del d.lgs. n. 36/2023;
3. n) collegio consultivo tecnico (CCT) di cui agli artt. da 215 a 219 e all’allegato V2 del d.lgs. n. 36/2023.

Alcune brevi considerazioni vanno svolte in ambito di CCT.

Problemi conseguono alla norma transitoria di cui al nuovo art. 225-bis, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023 inserito dall’art. 70 del correttivo. Si prevede che “Le disposizioni di cui agli articoli da 215 a 219 e all’allegato V.2, la cui entrata in vigore coincide con la data di entrata in vigore della presente disposizione si applicano, in assenza di una espressa volontà contraria delle parti, anche ai collegi già costituiti ed operanti alla medesima data, ad eccezione di quelli relativi ai contratti di servizi e forniture già costituiti alla data di entrata in vigore della presente disposizione”.

La disposizione transitoria non è senza rilievo considerate le notevoli modifiche in tema di CCT apportate dalla nuova normativa [una su tutte: la riduzione dei compensi dei componenti in caso di contratti di valore superiore a un miliardo di euro ex art. 1, comma 4, lett. b), del nuovo allegato V2].

Innanzitutto appare quanto mai paradossale che l’applicazione di una normativa sopravvenuta possa essere impedita dalla volontà delle parti.

Poi una prima questione si pone per i collegi già costituiti in caso di contratti di lavori: per non applicare la nuova normativa basta la volontà di una parte o serve quella di entrambi?

L’applicazione pratica si sta evolvendo nel senso che, data l’origine consensuale del CCT, la volontà contraria di una sola parte non basta per escludere l’applicazione del correttivo. In tal senso si è espresso il Consiglio superiore dei lavori pubblici – Osservatorio del collegio consultivo tecnico con il parere n. 1 del 24 marzo 2025[6].

Non si prevede un termine entro il quale la volontà debba essere manifestata. Ma anche qui la prassi applicativa si sta orientando nel senso di invitare le parti ad esprimersi entro un termine fissato dal medesimo Collegio. Ciò al fine di definire quanto prima la normativa da seguire (quella di cui al correttivo o solo la precedente).

Infine l’art. 94 del correttivo sostituisce interamente l’allegato V.2 del d.lgs. n. 36/2023. Ma il nuovo allegato V2 proprio nuovo non è, ricopiando in gran parte il testo del precedente allegato. Di qui una difficoltà iniziale, di non poco conto, conseguente a siffatta tecnica legislativa, consistente nel comprendere cosa è realmente innovato rispetto al precedente.

6. Il sistema degli allegati.

Il correttivo mantiene inalterato il sistema degli allegati. Ma modifica gran parte degli originari 38 allegati al codice e introduce alcuni (tre) allegati del tutto nuovi.

L’art. 226-bis del d.lgs. n. 36/2023, aggiunto dall’art. 72, comma 1, del correttivo, contiene disposizioni di semplificazione normativa.

Vengono accorpate in un unico articolo l’intero novero delle disposizioni che prevedono la delegificazione in senso sostanziale degli allegati.

Si differenziano però le modalità di delegificazione: in soli due casi la delegificazione potrà essere operata con un regolamento governativo ex art. 17, comma 1, l. 23 agosto 1988, n. 400, mentre in tutti gli altri casi la stessa potrà essere operata con un regolamento ministeriale ex art. 17, comma 3.

Resta però in vita l’ipotesi di una frammentazione asincrona degli allegati.

Infatti, il comma 4 del citato art. 226-bis prevede che “Gli allegati di cui ai commi 1, 2 e 3 sostituiti ai sensi del presente articolo sono abrogati a decorrere dalla data di entrata in vigore dei rispettivi provvedimenti di cui ai medesimi commi 1, 2 e 3, che li sostituiscono integralmente, anche in qualità di allegato al codice. I medesimi provvedimenti indicano nel titolo l’articolo del presente codice che dispone la disciplina sostanziale di riferimento”.

Finora l’idea della delegificazione successiva alla totale legificazione della normativa regolamentare di riferimento operata con il d.lgs. n. 36/2023 non ha avuto attuazione. Cosicché risulta irrealizzato uno di quelli che erano i punti qualificanti della riforma di cui al nuovo codice. Ma una volta che si (e se si) metterà mano alla delegificazione, si darà luogo progressivamente (con decorrenze diverse) a un corpus normativo costituito da leggi (il codice) e regolamenti (allegati); quindi, da atti aventi natura giuridica e regimi diversi, anche nell’ambito della stessa categoria regolamentare (dato il differente valore gerarchico tra i regolamenti governativi e quelli ministeriali[7]).

Si prospetta un ritorno ai testi unici misti, da tempo non più consentiti dalla nostra legislazione?

7. Codice e stabilità normativa.

La certezza del diritto non fa parte più solo del nostro ordinamento, essendo ormai principio del diritto europeo. Sulla certezza del diritto si basa tutta la costruzione della tutela del legittimo affidamento, di non poche conseguenze anche su tematiche di tipo risarcitorio.

Essenziale a garantire la certezza del diritto è la stabilità normativa.

Il codice e la certezza del diritto appaiono a prima vista due concetti sinergici. Ma in realtà si contrappongono allorquando un codice diviene oggetto di modifiche continue che si intersecano e si accavallano tra di loro, senza possibilità di dare il tempo di acquisirne la conoscenza e di attrezzarsi conseguentemente. Con non poche difficoltà in capo, in primo luogo, a coloro i quali sono i diretti destinatari della nuova normativa, amministrazioni pubbliche ed enti equiparati nonché operatori del settore. E, in secondo luogo, in capo ai giudici, ai quali spetta risolvere le controversie conseguenti all’applicazione e all’interpretazione della normativa.

Dal che consegue che forse il sistema dei decreti legislativi correttivi, quando divengono così imponenti e impattanti, andrebbe ripensato, utilizzandosi semmai meccanismi diversi da quelli puramente legislativi, quanto meno a fini di interpretazione correttiva e integrativa delle norme. Quali circolari, linee guida o raccolte ragionate di giurisprudenza. Intervenendo con nuovi codici solo quando vi sia l’effettivo bisogno di risistemare la materia, soprattutto per adeguarla alla normativa sopravvenuta che, nel settore dei contratti pubblici, è per gran parte di derivazione eurounitaria. A meno che non si voglia abbandonare quell’idea di stabilità che è naturalmente connaturata all’esistenza oggettiva di un codice. Per il momento si fa difficoltà ad abituarsi alle recenti tendenze normative.

In questo quadro assume importanza la “Rassegna monotematica di giurisprudenza” sul nuovo codice dei contratti pubblici in data 28 ottobre 2024 curata dall’Ufficio del massimario della giustizia amministrativa. Si esamina la giurisprudenza amministrativa intervenuta su alcuni argomenti centrali in sede di prima applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023. E si fornisce uno strumento operativo di rilievo pratico quantomeno nella individuazione e applicazione dei principi della materia; molti dei quali mantengono la loro attualità anche a seguito delle novità apportate dal correttivo.

In conclusione, intendo sottolineare anche la meritoria attività condotta dall’Ufficio studi e formazione della giustizia amministrativa. La quale mira a tutta una serie di target dei quali i magistrati amministrativi non sono gli unici beneficiari. Ne elenco i più importanti:

1. a) informazione;
2. b) approfondimento;
3. c) scambio;
4. d) condivisione;
5. e) incontro tra i protagonisti della materia: giudici, Foro, Università, Amministrazioni;
6. f) convivialità (benessere e socializzazione).

Si tratta di un’attività sempre più centrale in un momento in cui certezza del diritto e stabilità normativa sono sempre di più un’utopia.

29 luglio 2025

—

[1] Lo scritto riprende alcune delle considerazioni svolte nell’ambito della introduzione e moderazione della seconda sessione del corso su “Il nuovo codice dei contratti pubblici: principi e applicazioni”, organizzato dall’Ufficio studi e formazione della giustizia amministrativa a Genova il 5 maggio 2025 e nell’intervento di apertura dei lavori della seconda sessione del convegno su “Giustizia, appalti, autonomia differenziata. Prospettive di riforme in cammino”, organizzato dall’Unione provinciale enti locali (UPEL) a Varese il 16 maggio 2025.

[2] Secondo cui “Entro due anni dalla data di entrata in vigore di ciascuno dei decreti legislativi di cui al comma 1, il Governo può apportarvi le correzioni e integrazioni che l’applicazione pratica renda necessarie od opportune, con la stessa procedura e nel rispetto dei medesimi princìpi e criteri direttivi di cui al presente articolo”.

[3] Romanzo di Tomasi di Lampedusa.

[4] “Dio mio, Dio mio, perché mi hai abbandonato?”.

[5] Di seguito il quesito rimesso alla CGUE: “se i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli artt. 49 e 56 Tfue, nonché la direttiva n. 2014/23/UE, interpretati alla luce dei principi di proporzionalità, buona amministrazione ed efficienza, e l’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE, per il caso in cui la Corte lo ritenga applicabile, osti alla disciplina nazionale della prelazione, contenuta nell’art. 183 comma 15 d.lgs. n. 50/2016”.

[6] Si veda quanto detto alla fine del paragrafo 1 del parere: “Analogamente, la norma transitoria introdotta con l’art. 225 bis del Correttivo, che in punto di disposizioni nell’occasione richiama espressamente anche quelle recate nell’allegato V.2, vale sempre a chiarire che le nuove disposizioni dallo stesso recate si applicano all’attività dei CCT a far data dalla loro entrata in vigore. La precisazione che l’applicazione dello jus superveniens proprio del correttivo può essere esclusa solo in presenza “di una espressa volontà contraria delle parti” vale a ribadire che in linea di principio lo jus superviens si applica anche ai collegi già costituiti ed operanti, salvo appunto che vi sia una contraria volontà delle parti (“le disposizioni … si applicano in assenza di una espressa volontà contraria delle parti”). Si sottolinea al riguardo che, trattandosi di una eccezione alla regola generale dell’applicabilità dello jus superveniens, espressamente prevista e disciplinata dall’art.225 bis, l’effetto di escludere la rilevanza dello jus superveniens recato dal Correttivo, per l’attività dei collegi consultivi già costituiti ed operanti alla data della sua entrata in vigore, può ritenersi validamente prodotto sul piano giuridico unicamente in presenza di un accordo delle parti, ovvero di una volontà comune e non unilaterale di una soltanto”.

[7] Si veda l’art. 17, comma 3, l. n. 400/1988.

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L'articolo IL CORRETTIVO DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI. MEDITAZIONI IN TEMA DI CERTEZZA DEL DIRITTO proviene da Giustamm.

Giovanni Di Bartolo

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Tra oscillazioni e attualità normativa. – 3. Profili di giurisdizione. – 4. Natura giuridica. – 5. La ricerca di un nuovo paradigma. – 6. Considerazioni conclusive.

1.         Introduzione

La sentenza in commento[1] rappresenta un interessante caso di studio in cui il giudice amministrativo, affrontando la questione preliminare del confine tra giurisdizione ordinaria e amministrativa, si è pronunciato sulla qualificazione giuridica dell’incarico ai componenti del Collegio Consultivo Tecnico nel rapporto con le parti del contratto pubblico. La decisione, tra le poche su questo specifico tema, ha confermato la posizione paritaria occupata dal soggetto pubblico rispetto all’operatore privato nella fase di esecuzione del contratto. In tale contesto, è possibile apprezzare le recenti modifiche normative che hanno ulteriormente innovato la disciplina dell’istituto, aprendo la strada a un’evoluzione strutturale e funzionale di crescente interesse nell’ambito dei rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale.

2.         Tra oscillazioni e attualità normativa

Il vigente Codice dei contratti pubblici, riserva un’attenzione inedita rispetto al passato all’esecuzione del contratto e agli strumenti che, in omaggio al risultato e in chiave deflattiva del contenzioso, possono rispondere all’esigenza di anticipare e semplificare la composizione delle liti tra le parti[2].

Istituto già noto all’esperienza normativa di settore, il Collegio Consultivo Tecnico rappresenta uno dei rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale previsti dal codice^[3], la cui disciplina è stata di recente sottoposta a integrazioni e correzioni dal d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209[4].

Introdotto la prima volta con l’art. 207 del d.lgs. n. 50/2016 come organismo facoltativo per dirimere le questioni suscettibili di insorgere in fase di esecuzione[5], è stato abrogato poco dopo dal d.lgs. n. 56/2017. Il ripristino della disciplina è stato poi sancito in via transitoria con la legge n. 55/2019, seguito da una ridefinizione organica nel “decreto semplificazioni” del 2020, attraverso la regolamentazione di ipotesi di costituzione obbligatoria e determinazioni vincolanti, assenti nella normativa precedente[6].

Secondo le indicazioni oggi contenute dall’art. 215 del codice, a esso sono affidate la prevenzione e la rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche che possano insorgere durante l’esecuzione del contratto[7]. In particolare, la norma stabilisce per la fase di esecuzione una modalità di costituzione obbligatoria e una facoltativa[8].

A esse viene affiancata, poi, una terza modalità, contemplata dal successivo art. 218, che consente di costituire il collegio nella fase precedente all’aggiudicazione e alla firma del contratto. Quest’ultima, però, si configura come una facoltà riservata all’amministrazione appaltante, che, su determinazione del RUP, può avvalersi delle ampie funzioni consultive del Collegio per la gestione di questioni di natura tecnica e giuridica, quali, a titolo esemplificativo, la predisposizione delle procedure di selezione del contraente, la definizione delle condizioni e clausole del bando o della lettera d’invito, l’individuazione dei criteri di aggiudicazione e la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, con l’obiettivo di prevenire l’insorgenza di controversie, tanto nella fase antecedente all’aggiudicazione quanto in una prospettiva evolutiva del rapporto contrattuale.

Nella configurazione funzionale delineata dal codice, dunque, il Collegio si esprime attraverso pareri, da acquisire in modo obbligatorio o facoltativo, e determinazioni, la cui inosservanza è valutata anche ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale,[9] mentre sul piano civile costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali[10].

L’art. 215, comma 3, stabilisce che l’osservanza delle determinazioni esclude la responsabilità erariale, salvo il caso di condotte dolose. Questa previsione, però, non è passata esente da osservazioni critiche, in quanto risulterebbe irragionevole ammettere gravi conseguenze all’inosservanza del parere, mentre la sua osservanza non garantisce alcuna tutela[11].

Secondo quanto stabilito dall’art. 216, la stazione appaltante è obbligata ad acquisire il parere del Collegio Consultivo Tecnico in caso di risoluzione contrattuale, iscrizione di riserve, proposte di variante e in relazione a ogni altra disputa tecnica o controversia che possa insorgere durante l’esecuzione[12].

In simili circostanze, il Collegio è chiamato a compiere una valutazione, indicando nel parere la possibilità di: a) procedere all’esecuzione dei lavori in via diretta, anche avvalendosi, previa apposita convenzione, di altri enti o società a partecipazione pubblica; b) interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla procedura di gara per instaurare un nuovo rapporto contrattuale, se tecnicamente ed economicamente possibile e alle medesime condizioni dell’aggiudicazione; c) indire una nuova procedura per l’affidamento del completamento dell’opera; d) proporre la nomina di un commissario straordinario per lo svolgimento delle attività necessarie al completamento dell’opera.

Le pronunce del Collegio assumono una particolare connotazione giuridica, invece, nelle circostanze in cui, salvo contraria volontà manifestata preventivamente dalle parti, alle sue determinazioni viene riconosciuto ex lege il valore di lodo contrattuale[13].

È la determinazione, infatti, a riflettere propriamente la funzione deflattiva, che nel lessico normativo esprime l’attitudine dell’atto di esplicare i suoi effetti obbligatori e conformativi nei confronti dei destinatari (rectius, delle parti)[14].

Ciò è reso possibile per effetto dell’espresso richiamo all’art. 808-ter c.p.c., il quale attribuisce efficacia vincolante alle “determinazioni contrattuali” adottate, equivalenti a un contratto concluso fra le parti[15]. In altri termini, in talune ipotesi, la costituzione obbligatoria del Collegio, congiuntamente agli effetti vincolanti delle sue determinazioni, contribuisce a definirne la funzione, da organo meramente consultivo a sede abilitata a rappresentare e assumere decisioni, integrando in modo vincolante le pattuizioni delle parti[16].

Ne consegue che tali determinazioni, avendo natura negoziale, possono essere impugnate non solo per i motivi indicati dall’art. 808-ter, comma 2, c.p.c., ma anche mediante le ordinarie azioni previste dal codice di procedura civile in relazione alle patologie del contratto[17].

3.         Profili di giurisdizione

La controversia in esame ha ad oggetto la domanda di annullamento proposta avverso la revoca del provvedimento di nomina dei componenti del Collegio Consultivo Tecnico. La decisione impugnata è stata assunta dalla Stazione appaltante a seguito di un contrasto, insorto nel corso dell’esecuzione dell’appalto, tra quest’ultima e i componenti dalla stessa designati.

Al fine di accertare la corretta attribuzione della giurisdizione, il Tribunale amministrativo si è soffermato, innanzitutto, sulla natura del potere esercitato dalla Stazione appaltante, avuto riguardo alla corrispondente posizione soggettiva dedotta dal privato secondo il criterio del petitum sostanziale.

In via preliminare, si è fatto riferimento alla diversa situazione in cui all’amministrazione è fatto obbligo di provvedere alla costituzione obbligatoria del Collegio, esercitando un «potere autoritativo vincolato» funzionale al perseguimento dell’interesse pubblico[18].

Quest’ultimo, tutelato da «una vera e propria disciplina di carattere pubblicistico», viene individuato direttamente dal legislatore, come si è detto, nella prevenzione e nella rapida soluzione delle controversie o delle dispute tecniche, insorte o potenziali, durante l’esecuzione del contratto[19].

Pertanto, il complessivo apprezzamento dei presupposti previsti dalla legge, svolto con modalità vincolate dalla pubblica amministrazione, resta pur sempre espressione dell’autoritatività del potere ad essa attribuito, dovendo affermarsi che spetta al giudice amministrativo conoscere della suddetta attività.

Stando così le cose, si impone una diversa conclusione riguardo alla situazione dedotta in giudizio, la cui tutela non spetterà al giudice amministrativo, ma al giudice ordinario.

Ciò che rileva, infatti, non è la decisione di costituire l’organo, già insediato in una fase precedente, bensì il rapporto tra le parti del contratto pubblico e i componenti del Collegio da esse designati. In questa prospettiva, secondo la sentenza annotata, «non vi è dubbio che la stazione appaltante, da una parte, e la società appaltatrice, dall’altra, siano parti del contratto pubblico, poste in una posizione di parità».

Da tali premesse discende la qualificazione in senso privatistico della relazione che viene a instaurarsi tra queste ultime e i componenti scelti in loro rappresentanza, tanto con riferimento all’atto di nomina quanto alla decisione della loro revoca.

A ben vedere, conclude la sentenza in commento, tale rapporto «può ricondursi alla figura del mandato (artt. 1703 ss. c.c.), ed ha natura fiduciaria».

Il T.A.R. Calabria ha così ritenuto inammissibile la domanda per difetto di giurisdizione, rilevando che, come per l’indicazione nella fase costitutiva, anche nella revoca della propria decisione (id est, il mandato), «l’amministrazione esercita un potere privato il cui sindacato è sottratto alla giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto a venire in rilievo è una posizione di diritto soggettivo, non di interesse legittimo».

4.         Natura del mandato

Come anticipato, la decisione in commento è una tra le poche ad aver fornito la definizione giuridica dell’attività prestata dai componenti del Collegio Consultivo Tecnico, in un contesto rimasto finora carente di arresti giurisprudenziali significativi.

Sul piano generale, sebbene solo recentemente il legislatore abbia rivitalizzato l’istituto, nella prassi il suo funzionamento ha evidenziato dinamiche eterogenee: in alcuni casi, è stata omessa la sua costituzione, in altri si sono verificate le dimissioni dei suoi componenti; senza tralasciare le più specifiche vicende operative che lo caratterizzano.

A suscitare peculiare interesse, però, è l’inquadramento di tale figura nell’ambito della fattispecie negoziale del mandato[20], soprattutto alla luce delle modifiche normative introdotte alla disciplina dell’istituto dal “correttivo”.

Infatti, secondo il novellato comma 3 dell’art. 5 dell’Allegato V.2 al codice, «le dimissioni dei componenti del collegio consultivo tecnico sono ammissibili solo in presenza di giusta causa o di giustificato motivo». Al contempo, il successivo comma 4 stabilisce che «i componenti del collegio consultivo tecnico non possono essere revocati successivamente alla sua costituzione».

La sentenza annotata, invece, richiama la disciplina generale del mandato delineata dal codice civile, la quale individua una serie di “cause di estinzione” a cui la legge fa riferimento con i termini di “revoca” e “rinunzia”. Ad avviso di attenta dottrina, tuttavia, «è sicuro che si tratti non di revoca in senso tecnico né di rinunzia, bensì di due ipotesi di recesso unilaterale dal contratto»[21].

In linea di principio, dunque, secondo l’insegnamento tradizionale, il mandato è caratterizzato dalla libera revocabilità da parte del mandante e dalla libera rinunziabilità del mandatario, la cui operatività è tendenzialmente svincolata dall’esistenza di motivi o di specifiche circostanze di fatto.

Vi sono alcune fattispecie in cui è la legge a richiedere la sussistenza di una giusta causa quale elemento necessario affinché possa determinarsi lo scioglimento del rapporto[22].

In altre, invece, la revoca «obbliga il mandante al risarcimento del danno», salvo che ricorra una giusta causa[23]. Alla giusta causa è, dunque, riconosciuta rilevanza al fine di esonerare il recedente da obblighi indennitari, senza pregiudicarne, in ogni caso, l’effetto estintivo[24].

La disciplina generale non accoglie con favore i limiti convenzionali al libero scioglimento del mandato, al di fuori di quelli tassativamente previsti dalla legge, sicché, ove venga pattuita l’irrevocabilità o l’irrinunciabilità del mandato, lo stesso potrà comunque sciogliersi, fatto salvo l’obbligo di tenere indenne l’altra parte dalle perdite che in concreto abbia a subire.

Poste tali premesse di ordine generale, appare evidente il passaggio dalla posizione della giurisprudenza, che recentemente si era espressa rinviando in modo asettico ai precetti del diritto privato per dare una definizione normativa a tale incarico, all’approccio seguito dal legislatore, che, invece, ha voluto imprimere una direzione diversa, scegliendo di consolidare la funzione del Collegio attraverso una disciplina speciale.

5.         La ricerca di un nuovo paradigma

Le recenti modifiche normative muovono dal dichiarato intento di «garantire l’indipendenza di giudizio e di valutazione» del Collegio, conferendogli una rinnovata centralità nel sistema del contratto pubblico, rafforzandone imparzialità e autonomia decisionale[25].

La novella sembra aver confermato e rafforzato – in controtendenza rispetto alla precedente esperienza – «la qualificazione del CCT come collegio arbitrale irrituale sui generis»[26].

In relazione al principio di libero recesso dal mandato, innanzitutto, si registra uno scostamento significativo rispetto alla disciplina generale contenuta nel codice civile. Se da un lato, infatti, rimane ferma la possibilità di rinunciare al mandato al ricorrere di una giusta causa o di un giustificato motivo – come può essere, ad esempio, il mancato pagamento di quanto dovuto – dall’altro, invece, viene stabilito che i componenti non possono essere revocati dopo il conferimento del mandato.

È evidente, allora, che l’evoluzione dell’istituto procede sempre più nella direzione di limitarsi ad attingere dal diritto comune solo la disciplina regolatrice e alcuni degli effetti ad essa correlati[27], mentre l’attività del Collegio risulta, per il resto, informata dai principi che sorreggono l’azione amministrativa e dalla funzione di «tutela in forma specifica» dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera[28].

In questa direzione, un ulteriore elemento di specialità è rappresentato dalla tendenziale imparzialità del Collegio, assicurata dal legislatore attraverso la «somministrazione» della disciplina prevista dall’art. 810 c.p.c. In particolare, è riconosciuta alla parte non inadempiente la facoltà di adire il presidente del tribunale ordinario per ottenere la nomina dei membri del Collegio in caso di inerzia dell’altra parte[29].

Concorre a rafforzare questo assetto la posizione di terzietà riconosciuta al presidente, la cui nomina, in caso di mancato accordo tra le parti, è demandata al Ministero delle Infrastrutture. Inoltre, ove le deliberazioni siano adottate a maggioranza, il voto del presidente è determinante ai fini della formazione della volontà del Collegio.

In definitiva, il legislatore ha inteso rafforzare in modo organico le garanzie di neutralità del Collegio, intervenendo anche sul versante delle incompatibilità soggettive. La sussistenza di cause di incompatibilità può essere fatta valere nei confronti dei componenti del Collegio, ai sensi dell’art. 815 c.p.c., con ricorso da proporre al presidente del tribunale[30].

Si delinea, pertanto, una scelta di marcata discontinuità rispetto all’impostazione previgente, improntata alla natura fiduciaria della designazione dei componenti delle parti, a favore di un’impostazione volta a garantire un elevato grado di imparzialità e terzietà del Collegio. Tal impostazione, d’altra parte, sembra coerente con la riconduzione dell’organo alla funzione di preservare l’esecuzione del contratto e tutelare l’interesse pubblico al risultato[31].

6.         Considerazioni conclusive

A un’attenta analisi delle innovazioni apportate dal correttivo, il Collegio Consultivo Tecnico emerge come un organismo dalla natura giuridica ibrida, nella quale coesistono, in un equilibrio non privo di contraddizioni, elementi tipici del diritto privato e funzioni pubblicistiche.

Il Collegio presenta, infatti, i connotati distintivi e irrinunciabili della disciplina privatistica dell’arbitrato irrituale, fondato sulla volontà delle parti di gestire eventuali controversie attivando una procedura conciliativa, e, al tempo stesso, la realizzazione concreta dell’interesse pubblico che informa l’attività tecnico-consultiva, affidata a soggetti in possesso di provata esperienza e qualificazione professionale, nonché, di peculiari garanzie di indipendenza e terzietà.

La scelta di limitare la revocabilità del mandato, tra le altre modifiche, conferma una funzione che, una volta assunta, si radica in un sistema di garanzie e responsabilità che trascende la volontà contingente delle parti.

In una prospettiva sistematica, l’istituto, indirizzato alla immediata conclusione dei procedimenti e alla stabilità delle decisioni adottate, si propone di perseguire la realizzazione del risultato «non già come applicazione solitaria della legge ma come ampio e continuativo confronto con altri interessi pubblici e privati in gioco affidato in esclusiva alla decisione del citato corpo tecnico-professionale»[32].

È ormai evidente che il Collegio Consultivo Tecnico si configura come un organismo ibrido, in cui la dimensione consultiva[33] si congiunge con una funzione giustiziale atipica[34].

Ci si rende conto, allora, di come la scelta legislativa sia stata compiuta nella piena consapevolezza che il risultato a cui aspira il contratto possa essere realizzato ponderando gli interessi pubblici e privati e mettendoli a confronto con il rigoroso parametro della soluzione tecnica.

È stato opportunamente osservato che sebbene, da un lato, il Collegio possa assolvere una funzione di composizione delle controversie insorte, poiché munito dalle parti del potere di emanare una determinazione vincolante nei loro confronti, è altrettanto doveroso valorizzare l’innovativa attività di dispute avoidance, orientata non già a risolvere il conflitto, ma a prevenirne ed evitarne l’insorgenza[35].

Al contempo, non si possono ignorare lo scetticismo e la reticenza che, negli ultimi anni, hanno caratterizzato le parti del contratto nei confronti della possibilità di riconoscere efficacia vincolante alle decisioni del Collegio. Spesso, infatti, si è preferito limitare il ruolo di tale organo alle funzioni esclusivamente tecnico-consultive, senza attribuire valore di lodo contrattuale alle decisioni.

Ciò avveniva, come già evidenziato, nonostante la previgente configurazione consentisse alle parti, non solo di nominare i componenti in propria rappresentanza, ma anche di revocarli[36].

Va comunque riconosciuto che, pur in assenza di una riforma complessiva, si è compiuto un ulteriore passo nel rafforzamento di strumenti di composizione moderni e di soluzioni processuali conciliative.

La valorizzazione di soluzioni di questo genere, capaci di rispondere in modo proporzionato e adeguato alle specifiche richieste di giustizia, sta acquisendo nuovo spazio anche nei settori del diritto amministrativo, sia pure con le necessarie distinzioni.

Si tratta di un mutamento di prospettiva che, a ben guardare, ha l’ambizione di coniugare la concezione della giurisdizione come risorsa pubblica “non illimitata” in una logica di integrazione reciproca con strumenti alternativi di tutela, senza pregiudicare la piena ed effettiva giustiziabilità delle pretese del cittadino nei confronti dei pubblici poteri[37].

Sotto questo profilo, allora, il ricorso a strumenti collaborativi di risoluzione delle controversie giova ad entrambe le parti: da un lato, consente al privato di far valere il proprio contributo partecipativo in un’ulteriore sede, complementare rispetto al procedimento amministrativo; dall’altro, chiama la pubblica amministrazione a rivalutare quanto già deciso, secondo un modello convenzionale di tutela dell’interesse pubblico[38].

Quanto alle concrete ripercussioni che questa nuova impostazione potrà determinare nella prassi applicativa, molto dipenderà dalla stabilità della disciplina di riferimento, la cui permanenza inalterata per un tempo sufficientemente ampio potrà consentire una valutazione più approfondita e consapevole dell’evoluzione in atto.

Va pure considerato che il dibattito sull’applicabilità dei rimedi alternativi alle controversie di diritto pubblico solo da poco ha superato il retaggio della concezione indisponibile del potere amministrativo, secondo cui i canoni della consensualità sarebbero ontologicamente inconciliabili con le controversie pubblicistiche.

In questo senso, altri settori del diritto (civile, commerciale, lavoristico, tributario e penale) si trovano in uno stato più avanzato, che consente di fare un bilancio sull’efficacia degli strumenti a disposizione.

Servirà ancora del tempo, invece, prima di provare a tirare le somme in un contesto in cui la disciplina è in pieno divenire.

Ciò non impedisce di apprezzare in modo autentico, anche sotto questo profilo, la conferma della nuova relazione tra il singolo e l’amministrazione pubblica, ispirata a un modello di esercizio condiviso del potere.

In effetti, ammettere che l’interesse pubblico possa trovare concreta attuazione non già in una rigida predeterminazione astratta, ma in un processo di continua e necessaria ponderazione dei diversi interessi coinvolti significa, in definitiva, riconoscere che esso stesso è in grado di contenere dentro di sé le modalità e i criteri di superamento del contenzioso.

[1] T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 11 novembre 2024, n. 1582.

[2] Il principio del risultato si staglia all’art. 1 del vigente codice dei contratti pubblici, affermando che l’affidamento e l’esecuzione del contratto costituiscono l’interesse pubblico alla cui realizzazione è preordinato l’esercizio del potere amministrativo. Per uno studio più ampio in argomento, si rinvia a F. SAITTA, I principi generali del nuovo Codice dei contratti pubblici (Relazione al Seminario su: «Il diritto dei contratti pubblici alla luce del nuovo Codice» – Cosenza, 16 maggio 2023), in www.giustiziainsieme.it; G. NAPOLITANO, Committenza pubblica e principio del risultato (Relazione al Convegno su: «Il nuovo Codice degli appalti. La scommessa di un cambio di paradigma: dal codice guardiano al codice volano?» – Roma, 27 gennaio 2023), in www.astrid-online.it; G. MONTEDORO, La funzione nomofilattica e ordinante e i principi ispiratori del nuovo codice dei contratti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it, 2023; F. CARINGELLA, Nuovo Codice dei contratti pubblici, Milano, 2023.

[3] Ampiamente sul punto R. FRAGALE, Le tutele, in Giorn. dir. amm., 2023, 3, 373 ss.

[4] Per le novità introdotte con il correttivo, cfr. F. GOISIS, Correttivo 2024 e collegio consultivo tecnico: prime osservazioni, in www.giustiziainsieme.it, 2025. L’ammissibilità di soluzioni arbitrali nell’ambito dei contratti della pubblica amministrazione, dunque la possibilità di delegare a terzi la formazione della propria volontà, sostituendo al provvedimento atti negoziali immediatamente vincolanti per le parti, ha da sempre costituito una vexata quaestio sulla quale, per lungo tempo, si sono concentrate le resistenze e i ripensamenti, tanto da parte della dottrina quanto del legislatore e della giurisprudenza. È opportuno fare cenno all’allegato F della legge 20 marzo 1865, n. 2248, che all’art. 349 prevedeva: «Nei capitoli di appalto potrà prestabilirsi che le questioni tra l’Amministrazione e gli appaltatori siano decise da arbitri». I punti di riferimento essenziali nella genesi di questo percorso sono riassunti da M. ANGELONE, L’arbitrato nel settore dei contratti pubblici, in D. SANTUCCI (a cura di), Trattato di diritto dell’arbitrato, Napoli, 2020, X, 151. In tempi più recenti, F. FRANCARIO, Il collegio consultivo tecnico. Misura di semplificazione e di efficienza o inutile aggravamento amministrativo?, in www.giustiziainsieme.it, 2022, in una prospettiva di inquadramento generale dell’istituto nella categoria delle Alternative Dispute Resolution, sostiene che, pur trattandosi di un fenomeno eterogeneo e non ignoto al nostro sistema di diritto amministrativo, «sono tuttavia fortemente condizionati dal vincolo d’indisponibilità gravante sull’esercizio del pubblico potere finalizzato alla cura del pubblico interesse», pertanto «la possibilità di impiegare rimedi alternativi, che possono ritenersi espressivi non già di autotutela amministrativa, ma di una logica partecipativa e consensuale, è quindi generalmente consentita nei soli casi in cui le questioni riguardino situazioni disponibili di diritto soggettivo». In senso contrario, ex multis Cass. civ., Sez. un., 16 aprile 2009, n. 8987, sosteneva che «il perseguimento dell’interesse pubblico – interesse che anche nel componimento arbitrale dovrebbe potersi realizzare e che non può mai andare esente da un regime di controlli ed eventuali conseguenti responsabilità – verrebbe invece affidato all’operato di soggetti sottratti ad ogni controllo, con l’effetto di rendere evanescente anche l’eventuale individuazione di qualsiasi conseguente responsabilità». In senso analogo, per la giurisprudenza amministrativa, T.A.R. Molise, Sez. I, 16 dicembre 2010, n. 1552; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 10 agosto 2023, n. 1073. Da una diversa prospettiva, A. GIANNELLI – P. PROVENZANO, L’arbitrato in materia di contratti pubblici e PNRR: l’ordinamento al bivio tra diffidenza e valorizzazione delle sue potenzialità deflattiva del contenzioso, in Scritti in onore di Maria Immordino, Napoli, 2022, II, 1601 ss., propongono la distinzione «tra interesse pubblico in senso oggettivo e l’interesse “egoistico” di cui ciascun contraente, indipendentemente dalla sua natura giuridica pubblica o privata, è portatore»; quest’ultimo, infatti, è considerato «un elemento estrinseco, che non incide sulla natura della fattispecie contrattuale veicolando all’interno di essa l’interesse pubblico oggettivamente inteso». Per una disamina approfondita, si vedano ancora M. CORSINI, L’arbitrato, in M.A. SANDULLI – R. DE NICTOLIS – R. GAROFOLI (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2019, V, 477 ss.; F. AULETTA – A. MASSERA, L’arbitrato nei contratti pubblici dopo la riforma dei (due) codici, in Riv. arb., 2023, 2, 301 ss.; M. LIPARI, L’arbitrato e la giurisdizione amministrativa: certezze acquisite e questioni aperte, in Giur. it., 2019, 5, 1243; M. RAMAJOLI, Strumenti alternativi di risoluzione delle controversie pubblicistiche, in Dir. amm., 2014, 1-2, 1 ss.; G. MANFREDI, Le stagioni dell’arbitrato: dall’obbligo al divieto?, in Urb. app., 2008, 3, 275 ss.; E. FOLLIERI, Le modifiche apportate all’arbitrato negli appalti dei lavori pubblici dalla legge 80/2005, ivi, 2006, 3, 258 ss.

[5] La costituzione facoltativa risultava evidente nella formulazione originaria dell’art. 207 d.lgs. n. 50/2016, secondo cui «le parti possono convenire che prima dell’avvio dell’esecuzione, o comunque non oltre novanta giorni da tale data, sia costituito un collegio consultivo tecnico con funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle dispute di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto stesso».

[6] Il d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni dalla l. 11 settembre 2020, n. 120, ha sancito la costituzione obbligatoria del CCT per lavori diretti alla realizzazione di opere pubbliche di importo pari o superiore alla soglia comunitaria fino al 31 dicembre 2021; termine prorogato al 30 giugno 2023 dal d.l. 31 maggio 2021, n. 77, convertito con modificazioni dalla l. 29 luglio 2021, n. 108.

[7] La funzione arbitrale dovrebbe includere non solo le controversie giuridiche in senso proprio, vertenti cioè su diritti e obblighi contrattuali, ma anche le dispute tecniche nella misura in cui queste abbiano riflessi patrimoniali: così F. GOISIS, Il collegio consultivo tecnico come forma di arbitrato volontario, in Riv. arb., 2024, 3, 559 ss. In questo senso, anche N. DURANTE, La risoluzione extragiudiziale delle controversie: il CCT, in www.giustizia-amministrativa.it, 2025, secondo cui «il presupposto necessario per l’attribuzione del valore di lodo è dato dalla natura patrimoniale della pretesa o del profilo tecnico in discussione, che devono essere astrattamente suscettibili di sfociare in una controversia su diritti ed obbligazioni contrattuali»

[8] Ai sensi del comma 1 dell’art. 215, la costituzione del CCT è obbligatoria per i lavori diretti alla realizzazione di opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea di cui all’art. 14 e per le forniture e i servizi di importo pari o superiore a 1 milione di euro, come stabilito dall’art. 120, comma 11.

[9] Per quanto attiene al profilo della responsabilità erariale – in continuità con le previsioni di cui all’art. 6, comma 3, d.l. n. 76/2020 – l’art. 215, comma 3, stabilisce, in particolare, che «l’osservanza delle determinazioni del collegio consultivo tecnico è causa di esclusione della responsabilità per danno erariale, salva l’ipotesi di condotta dolosa». Dunque, escluso il caso dell’intenzionalità della condotta, è sufficiente che il funzionario dimostri di essersi conformato alle predette determinazioni collegiali. Peralto, l’art. 21 d.l. n. 76/2020 ha introdotto all’art.1, comma 1 della l. n. 20/1994, l’estensione dell’onere probatorio che richiede al magistrato contabile di dimostrare che l’evento dannoso fosse non solo previsto, ma anche intenzionalmente voluto dall’agente nei suoi effetti, come conseguenza della sua azione o omissione. Inoltre, il comma 2 dell’art. 21 prevede una sorta di “scudo erariale” per il funzionario dall’azione di responsabilità per colpa grave. A questa limitazione di responsabilità, però, fanno eccezione le ipotesi in cui il danno è prodotto dalla condotta dolosa o in caso di inerzia o omissione del soggetto agente: sul punto, si rinvia a M.T. D’URSO, la riforma del dolo nei giudizi di responsabilità dopo il d.l. n. 76/2020, in Riv. C. conti, 2021, 2, 21 ss.. Queste disposizioni si collocano in continuità con l’impianto sistematico inaugurato dal codice, nel quale al risultato si affianca il principio di fiducia ex art. 2. D’altro canto, è noto che la mancanza di fiducia e, peggio ancora, la cultura del sospetto hanno comportato la proliferazione di regole sempre più asfissianti e l’incremento dell’attività sanzionatoria, traducendosi nel comportamento difensivo o inerte dei funzionari e nella reticenza dei privati a relazionarsi con l’amministrazione pubblica. Al riguardo, F. GOISIS, Il collegio consultivo tecnico e la sua veste arbitrale: profili sostanziali e di tutela giurisdizionale, in www.giustiziainsieme.it, 2024, rileva come la paura di responsabilità erariali «costituisce una delle principali ragioni di resistenza da parte delle Stazioni appaltanti ad accettare soluzioni che, pur in concreto opportune e necessarie per consentire di ottenere “il risultato”, possano ex post essere viste come un indebito vantaggio per il contraente privato». Pare debba escludersi, altresì, che possa configurarsi l’estensione della responsabilità erariale nei confronti dei componenti del collegio a seguito di eventuali scelte latu sensu dannose da questi indotte. L’espresso richiamo dell’art. 1, comma 4, All. V.2, all’art. 813, comma 2, c.p.c., secondo cui «agli arbitri non compete la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di un pubblico servizio», è la conferma della natura privatistica del rapporto e della parallela mancanza di un rapporto di servizio con l’amministrazione, presupposto imprescindibile per la giurisdizione contabile. Sul punto anche F. GOISIS, Il collegio consultivo tecnico come forma di arbitrato volontario, cit., osserva che la funzione dell’istituto è quella di schermare la stazione appaltante dalla responsabilità erariale; infatti, se così non fosse, l’istituto risulterebbe inutile. In generale, sul rapporto di servizio e la giurisdizione contabile, cfr. E. SANTORO, Rapporto funzionale di servizio e giurisdizione contabile nelle relazioni contrattuali e nei contratti societari, in www.contabilita-pubblica.it, 2016; A. MARTUCCI DI SCARFIZZI, Profili evolutivi giurisprudenziali della nozione di rapporto di servizio quale presupposto della giurisdizione contabile della Corte dei conti, in Trib. amm. reg., 1993, II, 189 ss.

[10] Con ogni evidenza, si tratta di una presunzione relativa di responsabilità contrattuale, in quanto l’inosservanza del parere del CCT comporta l’automatica imputazione di un grave inadempimento a carico del soggetto agente, con conseguente inversione dell’onere della prova a suo carico. A detta di N. DURANTE, op. cit., le parti «possono altresì non dare esecuzione alla decisione non vincolante, riservandosi di offrire la “prova contraria” nell’eventuale contenzioso giurisdizionale, così scongiurando la presunzione legale di “grave inadempimento degli obblighi contrattuali”».

[11] In questi termini, F. GOISIS, Correttivo 2024 e collegio, cit. Ciò non toglie che, trattandosi di pareri non vincolanti, la stazione appaltante se ne possa discostare, previa motivazione, anche se non richiesta dalla norma: D. ANSELMI – F. SMERCHINICH, Il Collegio Consultivo Tecnico tra natura, obblighi e ambito applicativo: una prima pronuncia del Consiglio di Stato, in Urb. app., 2022, 5, 647 ss.

[12] Il testo del comma 1 dell’art. 216 ha subito una significativa revisione a seguito delle modifiche introdotte dall’art. 63 d.lgs. n. 209/2024. Nella versione precedente, l’obbligatorietà del parere era limitata ai casi di sospensione, sia volontaria che coattiva, o di impossibilità di proseguire i lavori con il soggetto designato. In particolare, la locuzione “per qualsiasi motivo”, presente anche nella formulazione dell’art. 5, comma 4, d.l. n. 76/2020, ha fatto registrare alcune incertezze interpretative. Tra le decisioni più controverse, Cons. St., Sez. V, 7 giugno 2022, n. 4650, ha affermato che «l’interpretazione preferibile» è quella di escludere la fattispecie della risoluzione per grave inadempimento da quelle in cui è richiesto l’intervento del Collegio, ritenendo la stazione appaltante svincolata dall’acquisizione del parere di quest’ultimo. Di orientamento analogo, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 15 febbraio 2022, n. 1008, secondo cui la disposizione del menzionato art. 5, comma 4, non troverebbe applicazione in quanto «attiene a casi diversi da quelli in questione, nel quale si discute di grave inadempimento dell’appaltatore». Indicazioni giurisprudenziali in M.E. COMBA, Collegio Consultivo Tecnico: risoluzione per inadempimento e appalto integrato, in Giur. it., 2023, 161 ss. che nota come «sarebbe contraddittorio immaginare che il collegio consultivo debba intervenire in situazioni relative alla realizzazione a regola d’arte dell’opera, ma non nel caso di inadempimento che porta alla risoluzione dell’intero contratto». In termini critici, F. FRANCARIO, Il collegio consultivo tecnico, cit., definisce la pronuncia del giudice amministrativo «una pura e semplice opzione volitiva» che priva di rilevanza la volontà espressa dal legislatore, «senza nemmeno accorgersi che la procedura di cui all’art. 5 comma 4 è dettata in deroga proprio a quella altrimenti vigente per procedere alla risoluzione del contratto per inadempimento».

[13] È da escludere che la pronuncia possa assumere natura di lodo contrattuale nei casi di parere richiesto per la risoluzione, la sospensione coattiva e le modalità di prosecuzione dei lavori: in argomento, I. LOMBARDINI, Spunti ricostruttivi sulla disciplina del Collegio Consultivo Tecnico del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), in Riv. arb., 2023, 4, 991 ss.

[14] F. AULETTA, Sulle conseguenze possibili e le implicazioni non necessarie dell’opzione in favore della «natura del lodo contrattuale» per le determinazioni del Collegio consultivo tecnico, in Riv. arb., 2022, 3, 485 ss.: «la determinazione si sostanzia in un atto sottoscritto dalla maggioranza dei componenti, recante succinta motivazione, che può essere integrata nei successivi quindici giorni, sottoscritta dalla maggioranza dei componenti». Così l’art. 4, comma 4, All. V.2, d.lgs. n. 36/2023, come modificato dal d.lgs. n. 209/2024.

[15] L’art. 808-ter, comma 1, c.p.c. prevede che «le parti possono, con disposizione espressa per iscritto, stabilire che, in deroga a quanto disposto dall’articolo 824-bis, la controversia sia definita dagli arbitri mediante determinazione contrattuale». Si tratta, a ben vedere, di una decisione alla quale è riconosciuto il valore di lodo contrattuale, adottata, però, secondo le regole definite dagli artt. 215 ss. del Codice, non già di vero e proprio arbitrato irrituale. In termini critici, seppur con riferimento alla disciplina previgente, F. AULETTA, Sulle conseguenze possibili e le implicazioni non necessarie, cit., considera le diverse previsioni del nuovo istituto «palesemente incompatibili», in quanto «l’efficacia arbitrale da conferire alla determinazione del CCT non serve ad annettervi anche la relativa disciplina in via di complemento necessario».

[16] È opportuno ricordare il generale divieto di arbitrato obbligatorio. Per quanto qui d’interesse, l’impiego di rimedi alternativi è da ritenersi consentito sia perché sono deducibili in arbitrato situazioni giuridiche soggettive disponibili, sia perché tale possibilità è subordinata all’espressa volontà delle parti. Nel senso di individuare il fondamento esclusivo dell’arbitrato nell’esercizio di un potere di disposizione riconosciuto alle parti, inteso come uno dei possibili modi di disporre, anche in senso negativo, del potere di azione sancito dall’art. 24 Cost., ex multis, Corte cost., 13 giugno 2018, n. 123. I necessari riferimenti giurisprudenziali di questo orientamento in Corte cost., 4 luglio 1977, n. 127, che ha affermato la necessità di riconoscere la scelta del Costituente di sfavore nei confronti dei «congegni di sostanziale svuotamento» della funzione giurisdizionale. Per un approfondimento più ampio sul punto, ulteriori riferimenti giurisprudenziali e dottrinali, Corte cost., 9 maggio 1996, n. 152, con commento di S. CASSESE, Arbitrato e diritto comune della pubblica amministrazione, in Giorn. dir. amm., 1996, 6, 523 ss.; C. VOLPE, Il Collegio consultivo tecnico. Un istituto ancora dagli incerti confini, in www.giustizia-amministrativa.it, 2020; P. GAGGERO, L’arbitrato obbligatorio, in G. ALPA (a cura di), L’arbitrato. Profili sostanziali, Torino, 1999, I, 59 ss.. In proposito, è utile tenere distinto l’arbitrato rituale, oggetto delle richiamate pronunce, dall’arbitrato irrituale. Infatti, mentre il primo configura una deroga, rendendo improponibile la domanda al giudice ordinario, il secondo ne costituisce semmai una condizione di procedibilità.

[17] L’enumerazione dei motivi di impugnazione previsti dalla norma ha posto degli interrogativi sulla effettiva volontà del legislatore di conferire ad essi carattere tassativo. Tuttavia, parte della dottrina sostiene che l’assenza di testuali affermazioni in tal senso conduce a ritenere che essi non siano esclusivi, bensì aggiuntivi rispetto ai consueti motivi di invalidità del negozio di cui agli artt. 1425 ss. Ampi riferimenti dottrinali in C. CONSOLO, Codice di procedura civile commentato, Milano, 2018, IV, 2108 ss.; C. PUNZI, Disegno sistematico dell’arbitrato, Padova, 2012, II, 630 ss. Di diverso avviso, B. SASSANI, Art. 808-ter – Arbitrato irrituale, in P.L. COMOGLIO – C. CONSOLO – B. SASSANI – R. VACCARELLA (a cura di), Commentario del codice di procedura civile, Torino, 2014, VII, 106 ss., ritiene i motivi elencati «tendenzialmente esaustivi» e precisa che «l’azione ha certo le caratteristiche di una impugnativa per annullamento, ma non per questo l’interprete può concludere per l’applicabilità sic et simpliciter degli artt. 1425 ss.». Per la giurisprudenza, Cass. civ., Sez. II, 28 maggio 2021, n. 14986: «Poiché le parti si impegnano a considerare la decisione degli arbitri come espressione della loro volontà, il lodo irrituale ha natura negoziale ed è impugnabile ai sensi dell’art. 808-ter c.p.c.». Secondo Cass. civ., Sez. I, 24 marzo 2014, n. 6830, la centralità della componente volitiva «si traduce nell’impugnabilità del lodo soltanto per i vizi che possono inficiare ogni manifestazione di volontà negoziale, e quindi per errore, dolo, violenza o incapacità delle parti che hanno conferito l’incarico o degli arbitri stessi». La medesima pronuncia precisa, inoltre, che «l’accertamento dell’estensione e dei limiti del mandato conferito, attraverso la ricostruzione dell’effettiva volontà dei mandanti, si risolve peraltro, analogamente a quanto accade in ogni altra ipotesi d’interpretazione della volontà negoziale, in un apprezzamento di fatto, riservato al giudice di merito e censurabile in sede di legittimità esclusivamente per violazione delle regole legali di ermeneutica contrattuale o per incongruenza o illogicità della motivazione».

[18] In questi termini viene definito da T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 20 giugno 2022, n. 1638. Sulla natura del potere esercitato, R. VILLATA – M. RAMAJOLI, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2017, 72 ss., ad avviso dei quali «il tema dell’attività vincolata si pone in stretto rapporto con la concezione del potere amministrativo che si intende accogliere». Secondo alcuni autori, infatti, l’attività della pubblica amministrazione viene considerata esercizio di potere in senso proprio unicamente in quanto discrezionale: in questo senso, ad es., A. ORSI BATTAGLINI, Attività vincolata e situazioni soggettive, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, 39, sostiene che «solo l’attività discrezionale è atto di autorità, è emanato nell’esercizio di un potere di supremazia, dove tali concetti si identificano con la possibilità conferita all’ordinamento ad un soggetto di dettare unilateralmente disposizioni vincolanti onde curare l’interesse pubblico di cui è portatore; mentre gli atti vincolanti non sono autoritativi perché sono soltanto applicazione di una disciplina esterna, e dunque di proprio non impongono nulla».

[19] Così, ancora, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, n. 1638/2022, cit.; Sez. III, 22 ottobre 2021, n. 3168, secondo cui «la circostanza che il componente originariamente designato abbia rassegnato le dimissioni non esonera l’Amministrazione dal provvedere tempestivamente alla nuova nomina».

[20] Cass. civ., Sez. II, 25 giugno 2005, n. 13701, secondo cui «all’arbitrato libero o irrituale […] va riconosciuta natura privata, trattandosi di mandato con il quale le parti affidano ad uno o più terzi la soluzione di controversie mediante lo strumento negoziale». Inoltre, «in difetto di connotato pubblicistico, non sussiste in tal caso un principio di ordine pubblico di imparzialità dell’arbitro, e non trova conseguentemente applicazione l’istituto della ricusazione, configurandosi viceversa una questione di esatto adempimento del mandato da parte degli arbitri, che della relativa non imparziale esecuzione rispondono nei confronti della parte danneggiata».

[21] A. LUMINOSO, Il mandato, in P. RESCIGNO (a cura di), Trattato di diritto privato, Milano, 2007, XII, 527 ss.

[22] In questo senso, l’art. 1726 c.c. prevede che il mandato conferito collettivamente può essere revocato da uno dei mandati solo ove ricorra una giusta causa.

[23] Secondo A. LUMINOSO, op. cit., si comprende come «la legge si preoccupi qui soltanto di tutelare l’interesse del mandatario a percepire il compenso e che quindi quello che viene chiamato risarcimento del danno deve essere in effetti inteso come un obbligo di indennizzo che la legge, per ragioni squisitamente equitative, pone a carico del mandante al fine di tenere indenne il mandatario».

[24] Così, ad esempio, l’art. 1727, comma 1, c.c., stabilisce che «il mandatario che rinunzia senza giusta causa al mandato deve risarcire i danni al mandante. Se il mandato è a tempo indeterminato, il mandatario che rinunzia senza giusta causa è tenuto al risarcimento, qualora non abbia dato un congruo preavviso».

[25] Parole aggiunte dall’art. 62 d.lgs. n. 209/2024.

[26] F. GOISIS, Correttivo 2024, cit.

[27] Ne discende, quale imprescindibile condizione di legittimità costituzionale, la necessaria adesione volontaria alla competenza arbitrale. Al riguardo, è opportuno sottolineare che, per assicurare la compatibilità di una disciplina legale di tal genere, è sufficiente prevedere la facoltà, per ciascuna parte, di ricorrere unilateralmente al giudice ordinario: in altri termini, «l’obbligo delle parti è insomma quello di costituire il CCT in quanto tale, ma non quello di deferire necessariamente ogni controversia alla cognizione del Collegio medesimo» (A. ANIELLO, Il Collegio Consultivo Tecnico come arbitrato obbligatorio? Spunti di riflessione, in Riv. arb., 2022, 3, 517 ss.).

[28] Con questa efficace espressione lo definisce F. FRANCARIO, Il collegio consultivo tecnico, cit. In tal senso si veda anche F. GOISIS, Il collegio consultivo tecnico come forma di arbitrato volontario, cit., il quale ravvisa una funzione «manutentiva» del contratto e «la capacità del diritto pubblico di rimodulare gli istituti privatistici, attraverso il consueto schema dell’evidenza pubblica, in cui le ragioni di interesse pubblico si ibridano con le logiche privatistiche».

[29] F. AULETTA, Sulle conseguenze possibili e le implicazioni, cit., 493, considera «esemplarmente ingiustificata» tale previsione dato il carattere soggettivo e oggettivo che escludono la natura giudiziale e perciò anche arbitrale del collegio.

[30] Si fa riferimento all’art. 2, comma 4, All. V.2, al codice, come modificato dal correttivo.

[31] È stato osservato in proposito che il richiamo alle cause di incompatibilità e la possibilità di ricorrere alla ricusazione militano nel senso anzidetto di consolidare la posizione indipendente dei componenti del collegio: F. GOISIS, Correttivo 2024, cit. La giurisprudenza ha avuto modo di precisare che «il principio di imparzialità – terzietà della giurisdizione, pur essendo di ordine generale e di rango costituzionale, valido in relazione ad ogni tipo di giudizio, non può trovare diretta ed immediata applicazione nell’arbitrato irrituale […], in quanto la relativa determinazione è frutto di mera attività negoziale e l’impugnazione del provvedimento adottato dall’arbitratore può effettuarsi solo mediante la deduzione di vizi del negozio o della responsabilità dell’arbitro-mandatario, con la conseguenza che l’assenza di terzietà dell’arbitro irrituale designato con mandato collettivo deve necessariamente essere proposta e dedotta mediante l’azione di cui all’art. 1726 c.c., ossia prospettando una giusta causa di revoca»: ex multis, Cass. civ., Sez. I, 17 novembre 2022, n. 33900. In proposito, anche Sez. II, 25 giugno 2005, n. 13701: «in difetto di connotato pubblicistico, non sussiste in tal caso un principio di ordine pubblico di imparzialità dell’arbitro, e non trova conseguente applicazione l’istituto della ricusazione, configurandosi viceversa una questione di esatto adempimento del mandato da parte degli arbitri».

[32] G. SORICELLI, Il problema del collegio consultivo tecnico tra tecnica, amministrazione e diritto nel nuovo codice dei contratti pubblici, in www.appaltiecontratti, 2024.

[33] In argomento, amplius, S. PERONGINI, Teoria e dogmatica del provvedimento amministrativo, Torino, 2016, 292 ss.; R. VILLATA – M. RAMAJOLI, op. cit., 118 ss.; V. LOPILATO, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2021, I, 8 ss.; F. LEDDA, Potere, tecnica e sindacato giudiziario sull’amministrazione, in Dir. proc. amm., 1983, 380 ss.; A. TRAVI, Sindacato debole e giudice deferente: una giustizia «amministrativa»?, in Giorn. dir. amm., 2006, 3, 304 ss.; D. DE PRETIS, Discrezionalità tecnica e incisività del controllo giurisdizionale, ivi, 2006, 12, 1179 ss.; Id., I vari usi della nozione di discrezionalità tecnica, ivi, 1998, 4, 331 ss.

[34] F. FRANCARIO, Il Collegio consultivo tecnico, organismo atipico di mediazione e di conciliazione in ambito pubblicistico, in www.giustiziainsieme.it, 2023.

[35] Osserva in proposito A. ANIELLO, Il Collegio Consultivo Tecnico, cit., 523, che la suddetta funzione extra giudiziale viene svolta «per il tramite di un’attività non formalizzata (spesso esercitata in occasione delle visite periodiche in cantiere ovvero negli incontri stabiliti tra i membri del collegio ed i rappresentanti delle parti contrattuali), la quale, però, incarna l’espressione più autentica dello strumento in esame». L’A. ha rilevato, inoltre, che pur potendosi differenziare portata e regime dei lodi – «quello rituale, avente gli effetti della sentenza emessa dall’autorità giudiziaria statale; quello irrituale, avente gli effetti propri di una determinazione contrattuale» – tale distinzione «non incide sulla comune funzione di fondo: l’arbitrato è giurisdizione, sia esso rituale ovvero irrituale». In giurisprudenza, Cass., Sez. un., 25 ottobre 2013, n. 24153.

[36] A titolo esemplificativo, alcuni regolamenti per il funzionamento del collegio hanno stabilito che, «al fine di evitare aggravamenti di procedure e di tempi, tenuto conto della natura dell’appalto e del suo finanziamento, le parti escludono l’operatività del CCT come collegio arbitrale ai sensi e per gli effetti dell’art. 808-ter c.p.c., pertanto, non intendono rinunciare a far valere le riserve a mezzo di accordo bonario o altro rimedio»; oppure, ancora, «le parti s’impegnano a rispettare le determinazioni che, in caso di controversie, saranno assunte dal Collegio e si danno reciproco atto che tali determinazioni hanno la valenza di lodo contrattuale ex art. 808-ter c.p.c. solo nel caso in cui siano assunte dal CCT con voto unanime di tutti i componenti».

[37] F. SAITTA, Il principio di giustiziabilità dell’azione amministrativa, in Riv. dir. proc., 2012, 3, 581 ss.

[38] M. RAMAJOLI, Interesse generale e rimedi alternativi pubblicistici, in Dir. proc. amm., 2015, 2, secondo cui tali soluzioni rispondono alla logica di «una giustizia che non decide chi ha ragione e chi abbia torto, ma “rammenda” le relazioni e ristabilisce il dialogo tra le parti». Ad avviso dell’A., questa prospettiva è fondamentale nel rapporto tra P.A. e cittadino, tra i quali «spesso intercorrono complesse relazioni di durata, degne di essere mantenute e rispetto alle quali una singola controversia è sintomo di una tensione non da acuire, bensì da correggere».

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L'articolo IL COLLEGIO CONSULTIVO TECNICO DOPO IL CORRETTIVO: SPUNTI DI RIFLESSIONE A MARGINE DI UNA RECENTE SENTENZA proviene da Giustamm.

Giada Maria De Stephanis

La trasparenza dell’Amministrazione: decisioni algoritmiche e accesso al codice sorgente.

Nota a Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 4 giugno 2025, n. 4857.

ABSTRACT: La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV del 4 giugno 2025 n. 4857 si inserisce nel dibattito sempre più attuale e complesso relativo all’utilizzo degli algoritmi nei procedimenti amministrativi. Essa assume rilievo sistematico per avere delineato con chiarezza e rigore argomentativo i criteri distintivi tra l’uso di strumenti informatici a supporto dell’attività amministrativa e le decisioni amministrative automatizzate tout court, affrontando nondimeno la questione della conoscibilità del software utilizzato con la richiesta al codice sorgente. Sebbene l’evoluzione normativa e giurisprudenziale stia prontamente rispondendo ad alcuni dei problemi applicativi posti delle nuove tecnologie, permangono criticità rispetto all’effettiva portata degli strumenti utilizzati e i loro riflessi sul procedimento amministrativo.

Sommario: 1. Il caso di specie. – 2. Distinzione tra supporto e automatizzazione decisionale.  – 3. Accesso difensivo al codice sorgente. – 4. Alcune considerazioni a margine in materia di procedimento amministrativo algoritmo e trasparenza delle decisioni.

1. Il caso di specie

La controversia trae origine da una procedura aperta in modalità telematica per l’affidamento dell’appalto del servizio di lavorazione rifiuti presso le piattaforme di valorizzazione indetta dalla Srt s.p.a. Esclusa dalla procedura di gara per «mancato rispetto delle Regole per la presentazione dell’offerta ovvero mancata corrispondenza dell’impronta digitale dei documenti di offerta trasmessi con quella assegnata dal sistema in fase di conferma di partecipazione», la Teknoservice s.r.l. ha richiesto l’accesso agli atti, tra cui la copia del codice sorgente della piattaforma di e-procurement Acquisti Telematici adoperata per la conduzione delle operazioni di gara, programma certificato da Agid, Anac e Acn. Avverso il provvedimento di diniego – unitamente al provvedimento di esclusione e gli atti di gara – la Teknoservice s.r.l. ha proposto dinanzi al T.a.r. Piemonte istanza ai sensi dell’art. 116, 2° comma, c.p.a., chiedendo di «accertare e dichiarare il diritto d’accesso della ricorrente agli atti e documenti domandati in ostensione, condannando le parti intimate a concedere copia di quanto richiesto in sede di accesso». Il T.a.r. ha respinto l’istanza e la Teknoservice s.r.l. ha, dunque, proposto appello, deducendo la violazione e falsa applicazione dell’art. 97 cost., degli artt. 22 s.s. della l.n. 241/1990 e dell’art. 30 del d.lgs. n. 36/2023. Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, precisando che, con riferimento agli algoritmi aventi funzione meramente strumentale, il diritto di accesso prevale sul diritto alla riservatezza aziendale «solo quando sia indispensabile e strettamente strumentale alla difesa in giudizio del richiedente, nell’ambito della procedura di affidamento del contratto.In altri termini, con l’art. 35, commi 4 e 5, D.Lgs. n. 36 del 2023, il legislatore ha previsto, a tutela dei diritti di privativa intellettuale relativi alle piattaforme digitali utilizzate nelle procedure di gara (qual è quella, nel caso di specie, utilizzata da D.), un divieto di accesso e di ogni forma di divulgazione della stessa, incluso, quindi il suo codice sorgente; tale divieto può essere superato, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, solamente se il concorrente che chiede l’accesso ne dimostri l’indispensabilità ai fini della difesa in giudizio».

La sentenza del Consiglio di Stato in commento offre una preziosa occasione per riflettere su una distinzione centrale e ormai ineludibile nella disciplina dell’azione amministrativa digitalizzata: quella tra decisione algoritmica e algoritmo di mero supporto. Tale discrimine, lungi dall’essere meramente concettuale, ha conseguenze giuridiche rilevanti, soprattutto avuto riguardo all’applicabilità delle garanzie difensive, tra cui spicca, per importanza, il diritto di accesso agli atti, il quale si estende anche al codice sorgente del software utilizzato. È bene procedere con ordine.

2. Distinzione tra supporto e automatizzazione decisionale

L’utilizzo di strumenti tecnologici, ivi inclusi quelli basati sull’Intelligenza Artificiale, per la semplificazione del procedimento amministrativo non integra di per sé una decisione algoritmica. Questa la conclusione cui giunge il Consiglio di Stato, distinguendo limpidamente le c.d decisioni algoritmiche dagli algoritmi di mero supporto all’attività amministrativa, ritenendo che solo ai primi si applichi l’art. 30, 2° comma, lett. a) del D. Lgs. n. 36/2023, ai sensi e per gli effetti del quale «nell’acquisto o nello sviluppo delle soluzioni di cui al comma 1° le stazioni appaltanti e gli enti concedenti: a) assicurano la disponibilità del codice sorgente, della relativa documentazione, nonché di ogni altro elemento utile a comprenderne le logiche di funzionamento».

In particolare, il sopracitato art. 30, 2° comma, lett. a) del Codice dei Contratti Pubblici mostra un deciso favor per gli algoritmi open source rispetto a quelli proprietari e, in ogni caso, assicura «la disponibilità del codice sorgente, prevedendo inoltre che, nei casi di decisione algoritmica, la motivazione del provvedimento finale deve richiamare il codice sorgente e il modello matematico impiegati, salva la possibilità per l’interessato di esercitare il diritto di accesso documentale a “documenti” ed anche al data set».

Tanto premesso, secondo il Consiglio di Stato deve escludersi l’applicabilità, nel caso di specie, dell’art. 30, 2° comma, lett. a) del Codice dei Contratti Pubblici, disposizione che, rammenta, recepisce i principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di decisioni algoritmiche – segnatamente, i principi di trasparenza, non esclusività della decisione algoritmica e non discriminazione – e che, invece, trova piena applicazione nell’ipotesi di provvedimenti amministrativi adottati mediante utilizzo di sistemi decisionali automatizzati in assenza di un intervento umano significativo (cfr. Cons. Stato, Sez. VI 8 aprile 2019, n. 2270).

Il Collegio ritiene che, nel caso di specie, non si configuri una decisione amministrativa algoritmica in senso proprio, bensì l’impiego di uno strumento algoritmico con funzione meramente strumentale e ausiliaria rispetto al processo decisionale, il quale rimane pertanto integralmente riservato al fattore umano. Si è, in altri termini, in presenza di un sistema informatico di supporto all’attività istruttoria, che non sostituisce, né tantomeno condiziona in modo vincolante, il contenuto dell’atto amministrativo finale, iscrivendosi piuttosto nel solco delle classiche modalità operative dell’azione amministrativa.

A conferma di ciò, il Collegio osserva che il software in questione si limita a effettuare una comparazione tecnica tra parametri informatici, consistenti nelle impronte digitali dei documenti trasmessi, determinati: in una prima fase, mediante la registrazione da parte della piattaforma delle impronte digitali generate al momento della conferma di partecipazione da parte degli operatori economici; in una seconda fase, tramite il confronto tra tali impronte e quelle corrispondenti a file effettivamente caricati in sede di presentazione delle offerte tecniche ed economiche. Il sistema informatico, dunque, restituisce un esito binario, consistente nella rilevzione di conformità o difformità tra le impronte digitali, fornendo tale risultato alla Stazione appaltante e, in particolare, alla Commissione giudicatrice, che resta pienamente titolare del potere decisionale. Sulla base di tali considerazioni, è stata confutata la tesi dell’appellante secondo cui nel caso in esame il software avrebbe compiuto decisioni automatizzate in luogo della commissione di gara, provvedendo all’automatica esclusione dell’operatore economico.

Ebbene, la natura meramente ausiliaria dell’algoritmo in esame ha consentito di differenziare nettamente la presente fattispecie da quelle richiamate dalla parte appellante, ove, ad esempio, la giurisprudenza ha riconosciuto il diritto di accesso al codice sorgente di software decisionali che determinavano in modo automatico l’assegnazione di sedi nel contesto della mobilità del personale docente, in assenza di motivazione, con compressione delle preferenze espresse e in difetto dei più elementari requisiti di trasparenza (cfr. Cons. Stato, Sez. VI 2 gennaio 2020, n. 30). In tali casi, si è correttamente ritenuto che l’impiego di strumenti automatizzati non possa costituire un pretesto per eludere i principi fondamentali che regolano l’azione amministrativa in uno Stato di diritto.

Tirando le somme, secondo l’insegnamento del Consiglio di Stato, deve ritenersi che si è in presenza di una decisione algoritmica automatizzata ogni qualvolta l’algoritmo assuma un ruolo sostitutivo rispetto all’ordinaria sequenza procedimentale, finendo per assumere la natura di elemento funzionalmente determinante il contenuto dell’atto amministrativo. Detto in altri termini, è corretto parlare di decisioni algoritmiche quando il sistema informatico sostituisce integralmente l’attività valutativa della P.A, costituenedo di fatto l’unica fonte del contenuto dell’atto. Ritiene il Collegio che si ha invece un algoritmo di mero supporto quando esso fornisce un ausilio tecnico che lascia impregiudicata la valutazione finale dell’organo competente. Nel primo caso, l’intervento umano è assente o puramente formale, rendendo necessario un elevato livello di trasparenza dell’intero processo automatizzato, con conseguente applicazione delle specifiche garanzie previste dall’art. 30, 2° comma, lett. a), D. Lgs. n. 36/2023; mentre nel secondo caso, invece, permane un controllo umano significativo, incidendo sulla disciplina applicabile.

3. Accesso difensivo al codice sorgente

Il codice sorgente rappresenta, in breve, «la versione di un algoritmo scritta in un linguaggio di programmazione ad alto livello (ossia più vicino al linguaggio umano, tipicamente in pseudo inglese), le cui istruzioni sono poi eseguite dalla macchina mediante appositi programmi» (Treccani, Enciclopedia della Scienza e della Tecnica, 2008). In via esemplificativa, esso è funzionale all’esecuzione di operazioni stabilite attraverso il linguaggio di programmazione selezionato, utilizzando un insieme definito e limitato di istruzioni.

La giurisprudenza amministrativa si è dimostrata tendenzialmente favorevole al riconoscimento del diritto di accesso ai codici sorgente impiegati nei procedimenti amministrativi automatizzati.

In tal senso, è pacificamente riconosciuta la natura giuridica del codice sorgente quale documento amministrativo ex art. 22, 1° comma, lett. d), della Legge n. 241 del 1990 (cfr. T.a.r. Lazio, Sez III bis, sentt. nn. 3769/2016; n. 374/2017; 7769/2021), il quale definisce come tale ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una P.A. e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale. Ebbene, in materia di accesso agli atti della P.A. la qualificazione del codice sorgente quale opera dell’ingegno non costituisce di per sé motivo ostativo alla sua ostensibilità. Tuttavia, l’accesso è subordinato alla verifica della stretta indispensabilità delle informazioni richieste rispetto alla posizione giuridica da tutelare.

È opportuno ricordare che il legislatore ha inteso circoscrivere l’oggetto della situazione legittimante l’accesso difensivo rispetto all’accesso “ordinario”, esigendo che la stessa, oltre a corrispondere al contenuto dell’astratto paradigma legale, sia anche collegata al documento al quale è chiesto l’accesso (art. 24, 7° comma, della Legge n. 241 del 1990). A tal riguardo, il Collegio richiama quanto stabilito dall’Adunanza Plenaria 18 marzo 2021, n. 4, e in particolare «la necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento determina il nesso di strumentalità tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica ‘finale’, nel senso che l’ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, come il tramite – in questo senso strumentale – per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti (principali e secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica ‘finale’ controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio». Come meglio chiarito, questa esigenza è soddisfatta dal successivo art. 25, 2° comma, della Legge n. 241 del 1990, ai sensi del quale la richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata. In questa prospettiva, il Supremo Consesso ha escluso che possa ritenersi sufficiente un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie o difensive, poiché l’ostensione del documento passa attraverso un rigorso vaglio circa il nesso di strumentalità necessaria fra la documentazione richiesta e la situazione finale controversa.

Da quanto detto, emerge come la valutazione di stretta indispensabilità costituisca il criterio che regola il rapporto tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale già sul piano della normativa generale.

Ma vi è di più; il Giudice ricorda infatti che in materia di accesso difensivo, è il legislatore stesso a prevedere un’esclusione basata su un giudizio valutativo di tipo comparativo di composizione degli interessi confliggenti facenti capo al richiedente e, rispettivamente, al controinteressato, modulato in ragione del loro grado di intensità. In particolare, l’art. 24 della Legge 7 agosto n. 241 del 1990 declina il rapporto tra accesso difensivo e riservatezza entro due regole di valutazione: con riferimento ai dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile; in caso di dati idonei a rilevare lo stato di salute e la vita sessuale, se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso sia di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consista in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale

Ebbene, per quanto riguarda i software impiegati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti, l’art. 35, 4° e 5° comma, del D. Lgs. n. 36/2023 ne ammette l’accesso, sebbene coperti da diritti di privativa intellettuale, purché esso sia indispensabile ai fini della difesa in giudizio. In altri termini, il legislatore, nel bilanciamento di contrapposti interessi – in caso di conflitti – sembra ritenere che la conoscenza del codice sorgente, ancorché coperto da brevetto, sia essenziale per garantire la tracciabilità e verificabilità degli algoritmi impiegati nelle procedure automatizzate, in linea con il minimo dovere esplicativo richiesto dalle raccomandazioni europee in materia di Intelligenza Artificiale.

In termini generali, la nozione di “indispensabilità”, cui il codice appalti subordina l’accesso in presenza di informazioni riservate, deve essere interpretata nel senso di insussistenza di altri mezzi di prova idonei a dimostrare i fatti oggetto di contesa tra le parti, sicché la mera volontà di verificare e sondare – come è nel caso di specie – integra un accesso “meramente esplorativo”, privo della dimostrazione di una specifica e concreta necessità delle informazioni ai fini dell’esercizio del diritto di difesa, indispensabile per giustificare il sacrificio dei diritti di privativa industriale e intellettuale.

In estrema sintesi, la sentenza del Consiglio di Stato ribadisce che l’utilizzo di strumenti informatici non implica automaticamente l’adozione di decisioni algoritmiche in senso stretto, e che solo in quest’ultimo caso si applicano le rigorose prescrizioni di trasparenza previste dall’art. 30 del Codice dei Contratti Pubblici. Al contrario, in presenza di un supporto tecnico non vincolante, l’intervento umano resta determinante e la disciplina dell’accesso si fonda sulla prova della stretta indispensabilità, secondo quanto stabilito dall’art. 35.

4. Alcune considerazioni a margine in materia di procedimento amministrativo algoritmico e trasparenza delle decisioni

Come ormai noto, l’uso delle nuove tecnologie nell’organizzazione e nell’azione amministrativa costituisce un fondamentale principio del nuovo diritto amministrativo, conformemente ai principi di efficienza ed economicità, e, in tale direzione, deve essere letto l’art. 3 bis della Legge n. 241 del 1990, inserito a seguito della novella del 2005.

Nondimeno, l’introduzione massiccia di strumenti digitali nei procedimenti amministrativi ha sollevato – rectius, continua a sollevare – plurimi interrogativi di rilievo sistemico, in particolare quando i sistemi informatici non si limitano a mere infrastrutture tecniche, ma si innestano nel circuito valutativo e discrezionale dell’amministrazione. In tale contesto, la distinzione tra automatizzazione e mero supporto all’attività assume un significato dirimente, elevandosi a parametro essenziale per delimitare il campo di applicazione delle garanzie difensive previste dall’ordinamento a tutela dei cittadini nei procedimenti amministrativi che li riguardano.

Nel caso in esame, il Consiglio di Stato ha ribadito che, in assenza di un intervento decisionale dell’algoritmo, non si configura una decisione automatizzata, bensì una procedura informatica con funzione ausiliaria. L’algoritmo in questione infatti si limita a constatare un fatto, lasciando inalterato il potere valutativo dell’amministrazione. Questa impostazione conduce, rispettivamente, a una diversa configurazione del diritto di accesso: mentre nel caso del mero supporto non si applica l’art. 30, 2° comma, lett. a), del D. Lgs. n. 36/2023, nelle decisioni algoritmiche in senso stretto l’accesso al codice sorgente prevale sulle esigenze di riservatezza e proprietà intellettuale, anche laddove siano utilizzati dei software proprietari.

Si è già ampiamente osservato come il legislatore nella più recente evoluzione normativa abbia espresso un chiara preferenza per i c.d. open data, rispetto ai sotware proprietari, nell’ambito di una più ampia politica del libero accesso. Nel c.d. Codice dell’amministrazione digitale (Decreto Legislativo 7 marzo 2005 , n. 82), i dati di tipo aperto sono caratterizzati, anzitutto, dalla disponibilità secondo i termini di una licenza o di una previsione normativa; in secondo luogo, dalla accessibilità attraverso tecnologie dell’informazione e della comunicazione; infine, dalla disponibilità gratuita o a costi marginali sostenuti per la riproduzione e divulgazione. Ebbene, la differenza principale tra open data e software proprietari sta nella sostanziale indisponibilità al pubblico dei secondi; mentre gli open data si traducono in accesso e trasparenza dei dati della pubblica amministrazione.

In questa cornice, il principale profilo problematico è proprio quello legato al principio di trasparenza amministrativa, tradizionalmente ancorato alla conoscibilità dell’iter logico e giuridico della decisione, il quale si confronta ora con la necessità di una nuova forma di trasparenza algoritmica, ideona a rendere intelligibile non solo l’esito, ma altresì la struttura, le logiche decisionali e i dati di input del sistema informatico utilizzato.

A tal riguardo, è utile evidenziare che quanto maggiormente l’algoritmo utilizzato risulta opaco, difficilmente comprensibile o inaccessibile, tanto più l’asimmetria informativa tra amministrazione e cittadini si acuisce. Ne deriva che, al di là delle mere enunciazioni di principio, la concreta ed effettiva possibilità per il privato di comprendere e contestare le decisioni amministrative può risultare gravemente compromessa.

Cionondimeno, la mera conoscibilità dell’esistenza di un algoritmo non produce effetto alcuno se non accompaganata dalla effettiva capacità di decifrarne la logica, come è  stato anche largamente rappresentato dal Consiglio di Stato in commento. Per tale ragione, il principio di conoscibilità deve essere integrato necessariamente con quello di comprensibilità, il quale può essere tradotto nient’altro che nel diritto di ricevere informazioni significative sulla logica dell’algoritmo.

Orbene, un diritto del genere presuppone, in ogni caso, che gli algoritmi abbiano una logica deterministica-matematica, con connessioni verificabili tra principi generali e applicazioni basate sul principio di causalità. A ben vedere, molti degli algoritmi di nuova generazione si basano su relazioni statistiche e non causali e producono criteri di inferenza spesso incomprensibili e difficilmente tracciabili, rendendo particolarmente complessa – se non impossibile – la ricostruzione dell’iter seguito dall’algoritmo per raggiungere il risultato finale. In particolare, l’utilizzo di algoritmi basati sul machine learning non supervisionato comporta una sfida significativa, risultando estremamente difficile ricostruire a posteriori i dati su cui tali sistemi hanno operato. Tutto ciò comporta una sostanziale mancanza di trasparenza nelle inferenze generate, con il concreto pericolo che esse non possano essere adeguatamente giustificate o spiegate.

Ci troviamo di fronte a sistemi opachi per definizione, in cui la pretesa di trasparenza rischia di ridursi a mera facciata formale, rischiando l’algoritmo di presentarsi come il nuovo oracolo di Delfi del diritto.

In via conclusiva, la sentenza in commento pone una pietra miliare nel consolidamento del principio per cui l’intervento umano effettivo è ciò che distingue un algoritmo di supporto da uno decisionale, ma lascia aperti non irrilevanti scenari per il futuro. Essa, infatti, rischia di non prendere sufficientemente in considerazione i pericoli insiti nell’adottare decisioni sulla base di algoritmi, sia pure di mero supporto, che si assumono essere imparziali e che potrebbero, invero, presentare malfuzionamenti o non essere del tutto imparziali. Senza alcuna pretesa di esaustività, è probabile che in un futuro prossimo il diritto amministrativo sarà chiamato a riconoscere l’influenza sostanziale dell’algoritmo anche in assenza di un suo ruolo formalmente “decisivo”.

Il rischio, altrimenti, sarà quello di una nuova forma di automatismo mascherato basato solo su una presunta neutralità tecnica, in cui la discrezionalità umana sopravvive come paravento, e i diritti del cittadino – a cominciare dalla possibilità di comprendere e contestare le decisioni dell’autorità – vengono sacrificati sull’altare dell’efficienza tecnologica.

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