Pres. Greco – Est. Lamberti

Sulla distinzione tra concessione di pubblico servizio e appalto di servizi.

Contratti della p.a. – Concessione di pubblico servizio – Struttura bifasica – Appalto di servizi – Dimensione triadica – Distinzione.

Il rapporto di concessione di pubblico servizio si distingue dall’appalto di servizi proprio per l’assunzione, da parte del concessionario, del rischio di domanda. Invero, mentre l’appalto ha struttura bifasica tra appaltante e appaltatore e il compenso di quest’ultimo grava interamente sull’appaltante, nella concessione, connotata da una dimensione triadica, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l’utenza finale, dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione. E’, dunque, insito nel meccanismo causale della concessione che la fluttuazione della domanda del servizio costituisca un rischio traslato in capo al concessionario, anzi costituisca il rischio principale assunto dal concessionario.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5199 del 2020, proposto dalla società  Fiumicino Harbour Services S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Benedetto Giovanni Carbone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Scipioni, 288,

contro

l’Autorità  di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centro-Settentrionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabrizio Losco e Gabriella Giacomantonio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Paolo Salvatori in Roma, via Francesco Denza, 16/d,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, n. 3371 del 18 marzo 2020, resa tra le parti, concernente il silenzio serbato dall’Autorità  di Sistema Portuale su istanza di revisione tariffaria del servizio di raccolta e avvio al trattamento dei rifiuti delle navi scalanti in Porto, svolto in concessione.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità  di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centro-Settentrionale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2021, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020 convertito con l. n. 176 del 2020, il Cons. Luca Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Benedetto Giovanni Carbone e Fabrizio Losco, che partecipano alla discussione orale da remoto ai sensi della citata disposizione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso avanti il T.a.r. per il Lazio l’odierna appellante, premesso di essere concessionaria, a seguito di aggiudicazione di pubblica gara, del servizio di raccolta e avvio al trattamento dei rifiuti delle navi scalanti nel Porto di Fiumicino, ha svolto le seguenti domande:

– ha chiesto dichiararsi l’illegittimità  del silenzio serbato dall’Autorità  di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centro-Settentrionale sull’istanza svolta in data 6 ottobre 2017, tesa ad ottenere la revisione tariffaria del servizio de quo, stante la “drastica quanto imprevedibile riduzione della quantità  di navi scalanti” nel Porto, con conseguente condanna a concludere il relativo procedimento;

– ha chiesto la condanna dell’Autorità  al risarcimento del danno da ritardo;

– ha chiesto disporsi l’ostensione degli atti del relativo procedimento.

2. Con la sentenza indicata in epigrafe il T.a.r. ha così deciso:

– ha preso atto del venir meno dell’interesse a coltivare la domanda ostensiva, in quanto “soddisfatta dall’Autorità  nelle more dello svolgimento del giudizio“;

– ha respinto la domanda di dichiarazione dell’illegittimità  del silenzio mantenuto dall’Autorità  sulla cennata istanza, sia perchè, in termini generali, nei rapporti di concessione di pubblico servizio il “rischio operativo” graverebbe strutturalmente sul concessionario, sia perchè, ai termini della convenzione conclusa nella specie, da un lato la società  non vanterebbe alcuna legittima aspettativa circa il numero minimo di approdi annuali, dall’altro non vi sarebbe alcun dovere dell’Autorità  di procedere alla revisione del Piano portuale di raccolta e di gestione dei rifiuti nel caso di riduzione degli approdi;

– ha conseguentemente respinto la domanda risarcitoria.

3. La società  ha interposto appello, riproponendo criticamente le doglianze di prime cure, ad eccezione dell’istanza ostensiva.

3.1. Si costituita in resistenza l’Autorità  di Sistema Portuale, che ha eccepito, tra l’altro, l’inammissibilità  delle avverse produzioni documentali depositate in allegato all’atto di appello.

3.2. Il ricorso stato discusso alla camera di consiglio del giorno 11 marzo 2021, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020 convertito con l. n. 176 del 2020.

4. Il ricorso infondato nel merito: può, pertanto, prescindersi dall’esame dell’eccezione di inammissibilità  delle avverse produzioni documentali svolta dalla resistente Autorità .

5. Il Collegio osserva che l’impianto motivazionale di prime cure merita sostanziale conferma.

6. In primo luogo, in termini generali il rapporto di concessione di pubblico servizio si distingue dall’appalto di servizi proprio per l’assunzione, da parte del concessionario, del rischio di domanda.

6.1. Invero, mentre l’appalto ha struttura bifasica tra appaltante ed appaltatore ed il compenso di quest’ultimo grava interamente sull’appaltante, nella concessione, connotata da una dimensione triadica, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l’utenza finale, dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione.

6.2. E’, dunque, insito nel meccanismo causale della concessione che la fluttuazione della domanda del servizio costituisca un rischio traslato in capo al concessionario, anzi costituisca il rischio principale assunto dal concessionario.

6.3. Del resto, anche nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile nella vicenda ratione temporis, costante giurisprudenza aveva evidenziato che nelle concessioni di servizi vige il principio dell’ordinaria invariabilità  del canone, con conseguente inapplicabilità  dell’istituto della revisione dei prezzi, proprio invece degli appalti (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2013, n. 1755).

7. Con più specifico riferimento alla vicenda di specie, non può non considerarsi che l’attuale tariffa stata indicata dalla stessa ricorrente in sede di gara, retta dal criterio del prezzo più basso ex art. 82 d.lgs. n. 163 del 2006: dunque, da un lato la ricorrente si aggiudicata la gara proprio in virt๠di tale offerta (che non può che assumersi libera, autonoma e consapevole), dall’altro fra l’aggiudicazione (aprile 2016) e la formulazione della richiesta di revisione (ottobre 2017) trascorso un lasso di tempo oggettivamente breve, specie ove si tenga conto che la concessione aveva durata quinquennale, decorrente dal 1 giugno 2016.

7.1. Inoltre, secondo le difese svolte dall’Autorità  non specificamente contestate ex adverso, gli scali registrati nel 2017 sono stati in linea con quelli del 2016.

7.2. Peraltro, la revisione dei profili economici concordati con il concedente – pur a volerne ammettere, a tutto concedere, la predicabilità  astratta – richiederebbe comunque la comprovata ricorrenza di eventi eccezionali e straordinari, oggettivamente esterni ed estranei al funzionamento del mercato di settore; non sarebbero, viceversa, sufficienti all’uopo mere fluttuazioni della domanda, dato fisiologico di ogni mercato, che l’operatore economico non può non considerare come aspetto caratterizzante, intrinseco ed ineliminabile del contesto in cui opera (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 agosto 2016, n. 3653).

8. Prima ancora, peraltro, fa premio un’ulteriore considerazione.

8.1. Il dato di 82 approdi, contenuto nell’Adeguamento n. 5 del Piano di raccolta dei rifiuti prodotti dalle navi, assunto quale capitolato tecnico prestazionale della gara, si riferisce all’anno (2014) nel corso del quale tale adeguamento fu approvato, ma non riveste alcun valore impegnativo verso l’Autorità , nè, di converso, fonda un diritto del concessionario.

8.2. Non solo, infatti, difetta alcuna specifica ed esplicita previsione in tal senso (e, di converso, il meccanismo causale della concessione osta al raggiungimento implicito di una conclusione di tal fatta), ma, a ben vedere, il riferimento al dato in questione semplicemente servito a suo tempo all’Autorità  per individuare un valore convenzionale di riferimento (un “valore complessivo presunto“, così il disciplinare di prequalifica, pag. 3) da mettere a gara quale importo “base” su cui invitare i concorrenti a proporre i propri ribassi.

8.3. Altrimenti detto, il dato in questione privo di un attuale significato “negoziale”, quale fonte di obblighi (di garanzia di ricavi) in capo all’Autorità  concedente e di speculari diritti (di carattere, per così dire, perequativo) in capo al concessionario, ma ha avuto un mero valore endo-procedimentale, quale tertium comparationis al fine di indicare il necessario ed ineludibile “prezzo & posto a base di gara” (così l’art. 82 d.lgs. n. 163 del 2006).

8.4. Questo, del resto, non poteva che essere stabilito all’attualità , dunque in base ai valori di traffico ufficialmente registrati nel più recente documento disponibile (il bando di gara del novembre 2014 ed il citato adeguamento n. 5 stato approvato nell’ottobre 2014), senza che ciò implicasse alcuna garanzia per il futuro.

9. A tali considerazioni, già  di per sè dirimenti, si accompagna, poi, un inaggirabile dato testuale.

9.1. Ai sensi del combinato disposto dell’art. 11 della convenzione e dell’art. 14 del disciplinare di prequalifica, infatti, la tariffa offerta dal concessionario soggetta esclusivamente ad un adeguamento annuale in base al tasso di inflazione programmatico (TIP).

9.2. Questa , dunque, l’unica forma di modificazione tariffaria prevista dalla concessione: peraltro, a ben vedere, trattandosi di un mero adeguamento al variare del costo della vita, ossia di una rimodulazione dell’importo nominale della tariffa in funzione dell’intervenuta variazione del potere di acquisto della moneta, siffatto adeguamento non comporta alcun vantaggio, in termini reali, per il concessionario.

9.3. Da tale disposizione, dunque, si trae, a contrario, che la concessione, in realtà , non prevede alcuna ipotesi testuale di incremento tariffario reale.

10. Il combinato disposto in commento aggiunge che “con cadenza almeno triennale l’Autorità  portuale convocheà  i soggetti interessati al fine di verificare l’applicazione del Piano ed adeguare lo stesso al variare dei traffici portuali e della normativa connessa“.

10.1. Tale previsione, tuttavia, si riferisce alla revisione triennale del generale Piano di gestione e raccolta dei rifiuti in ambito portuale: la relativa procedura, involgente l’intervento di plurimi soggetti pubblici e privati e volta alla complessiva rimodulazione dell’assetto dello scalo, costituisce esercizio di un potere autonomo e diverso dell’Amministrazione, che attiene alla gestione nel suo complesso dei rifiuti dell’infrastruttura portuale e non al singolo rapporto concessorio.

10.2. Peraltro, a tacere del fatto che la mera riduzione degli approdi non , di per sè, un elemento di valenza determinante ai fini de quibus, comunque l’attivazione infra-triennale di tale procedura rientra nei discrezionali apprezzamenti dell’Autorità , che, con valutazione non sindacabile (nè, tanto meno, coercibile) in sede giurisdizionale, deve valutare oneri, costi e vantaggi di tale anticipato procedimento (si ponga mente, in proposito, al principio di economicità  dell’azione amministrativa ed al principio generale sotteso allo specifico divieto di aggravamento del procedimento).

11. Dalle considerazioni che precedono si trae, in conclusione, che:

– non vi era (nè vi ) alcun obbligo convenzionale di procedere alla richiesta revisione tariffaria;

– non vi era (nè vi ) alcun dovere pubblicistico dell’Autorità , sindacabile nelle forme di cui agli articoli 31 e 117 c.p.a., di rispondere all’istanza svolta in proposito dalla ricorrente;

– non vi , conseguentemente, alcun danno risarcibile che la società  ricorrente possa lamentare;

– resta evidentemente salva la facoltà  della ricorrente di tutelare le proprie assunte ragioni con gli altri mezzi previsti dall’ordinamento.

12. Per le esposte ragioni, pertanto, il ricorso va rigettato con l’onere delle spese, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la società  ricorrente a rifondere all’Autorità  resistente le spese del presente grado di giudizio, liquidate in complessivi ¬ 4.000,00 (euro quattromila/00), oltre oneri accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2021, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020 convertito con l. n. 176 del 2020, con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Luca Lamberti, Consigliere, Estensore

Alessandro Verrico, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 22/3/2021 n.2426 proviene da Giustamm.

Raffaele Potenza, Presidente, Davide De Grazia, Referendario, Estensore PARTI

Concessione e appalto di servizi : natura e differenze.

Contratti della PA – Concessione e appalto di servizi – natura e differenze.

La distinzione tra concessione e appalto di servizi si fonda sull’assunzione del rischio operativo e delle modalità  di remunerazione degli investimenti del contraente privato . La concessione di servizi instaura infatti un rapporto a titolo oneroso che prevede, quale corrispettivo per le prestazioni rese dal privato, il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione del servizio. Nel caso dell’appalto di servizi, invece, non vi è trasferimento del rischio operativo al contraente privato, che ottiene la remunerazione delle prestazioni rese mediante il corrispettivo versato dalla stazione appaltante.

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 9/9/2020 n.405 proviene da Giustamm.

Pres. Severini, Est. Barreca

Sulla rimessione alla Corte di Giustizia della questione relativa all’affidamento delle concessioni autostradali scadute o in scadenza.

Contratti della P.A. – Concessioni autostradali – Scadenza – Corte di Giustizia – Rimessione
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 6/11/2019 n.7587 proviene da Giustamm.

Pres. Est. Correale

Sull’affidamento diretto delle concessioni di servizi.

1. Contratti della P.A. – Concessione di servizi – Principi del codice dei contratti – Applicabilità 2. Contratti della P.A. – Concessione di servizi – Procedura semplificata – Modalità  di affidamento diretto – Applicabilità – Limiti.
 

Pubblicato il 04/01/2019
N. 00052/2019 REG.PROV.COLL.
N. 03373/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3373 del 2018, proposto da Gruppo Edicom – Rete di Imprese ed Edicom Finance S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Roberto Invernizzi e Giovanni Corbyons, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via Cicerone, 44; contro
Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia “ex lege” in Roma, via dei Portoghesi, 12; Tribunale di Arezzo, non costituito in giudizio;
nei confronti
– Astalegale.Net S.p.A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Emanuela Romanelli e Cataldo Giuseppe Salerno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio della prima in Roma, via Giulio Cesare, 14 A/4; – Zucchetti Software Giuridico S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Rota, Emilio Maiocchi e Valentina Stefutti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio della terza in Roma, viale Aurelio Saffi, 20; – C. G., in qualità  del Presidente del Tribunale di Arezzo, rappresentata e difesa dall’avvocato Tommaso Di Gioia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Assumma in Roma, via Nicotera, 29;
per l’annullamento, previa tutela cautelare,
delle note del Presidente del Tribunale 8 gennaio 2018 prot. n. 34/U, che comunica l’aggiudicazione di una “procedura semplificata” per affidare i servizi di pubblicità  legale e una serie di ulteriori servizi afferenti allo svolgimento della funzione giurisdizionale a controinteressate latrici di “offerta congiunta”, e 19 gennaio 2018, prot. 0000219.U, che conferma detta aggiudicazione, negando altresì in parte qua l’accesso ai documenti chiesti dalla ricorrente, nonchè di tutti gli atti della procedura presupposti, consequenziali o comunque connessi rispetto alla nota, ivi inclusi, fra gli altri, anche se per ora non conosciuti, dell’atto di aggiudicazione alle controinteressate di estremi ignoti, dei verbali del “gruppo di lavoro” cui sarebbe stata affidata la “selezione dei preventivi” venute dagli operatori interpellati, dei verbali e dei provvedimenti dell’organo imprecisato detto latore della “valutazione collegiale, in data 07 dicembre 2017“, dei verbali delle operazioni condotte allorchè sarebbero state “ascoltate le illustrazioni dei rappresentanti” degli operatori interpellati, dei verbali di esame, da parte dei “singoli magistrati, che hanno liberamente valutato – anche nel merito – la complessiva qualità  delle offerte, come da verbale del 23 ottobre 2017” (ibidem, secondo capoverso), di quest’ultimo verbale stesso, che avrebbe deciso l’aggiudicazione, subito dopo la quale “è stata firmata la convenzione” con le aggiudicatarie, del verbale della “ulteriore riunione [è stata] necessaria per valutare la proposta di adeguare alla circolare del D.O.G. la convenzione in corso e bilanciare i termini di scadenza di quella con Astalegale.net e Zucchetti con le necessità  dell’Ufficio“, delle e-mail del dirigente amministrativo del Tribunale di Arezzo, inviate tra il 13 marzo 2017 e il 5 settembre 2017, nonchè, in quanto occorrer possa – per il caso nel quale, pur pubblicata dopo l’avvio della procedura impugnata, la si reputi tale da giustificare l’andamento e l’esito di quest’ultima – della circolare Ministero della Giustizia, Capo Dipartimento del Dipartimento dell’Organizzazione Giudiziaria, 13 ottobre 2017, prot. 0186223, nonchè per la caducazione ex artt. 121 e ss. c.p.a.
in via principale ex tunc, e in subordine ex nunc, della “convenzione” stipulata il 7 dicembre u.s. tra Tribunale e controinteressate,
nonchè, ex art. 116 c.p.a.,
dato il parziale diniego di accesso opposto dal Tribunale all’istanza della ricorrente, per l’accertamento e la dichiarazione ex artt. 116 c.p.a., 22 ss. l. 241/1990 e 53 d.lgs. 50/2016, del diritto ad accedere ai documenti richiesti e per la condanna del Tribunale a rilasciarli.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia, di Astalegale.Net S.p.A., di Zucchetti Software Giuridico S.r.l. e di C. G., con la relativa documentazione;
Vista l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 2777/2018 del 10.5.2018;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del 21 novembre 2018 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue;

FATTO
Rilevato che, ai sensi dell’art. 120, comma 10, c.p.a., gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività  tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente e la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all’articolo 74 c.p.a.;
Rilevato che, con ordinanza n. 348/2018 del 7.3.2018 della Sezione Seconda del T.A.R. per la Toscana, avanti al quale era stato instaurato in origine il presente contenzioso, è stata declinata da quel Tribunale la competenza in favore di quella del T.A.R. per il Lazio, in ragione dell’intervenuta impugnazione in quella sede della Circolare del Ministero della Giustizia, Capo Dipartimento dell’Organizzazione Giudiziaria prot. 0186223 del 13.10.2017;
Rilevato che, con rituale ricorso in riassunzione, le parti ricorrenti, Gruppo Edicom – Rete di Imprese ed Edicom Finance S.r.l., riproponevano le domande in epigrafe, relative al ricorso introduttivo e relativi motivi aggiunti, concernenti l’annullamento, previa sospensiva, della “procedura semplificata” per affidare i servizi di pubblicità  legale e una serie di ulteriori servizi afferenti allo svolgimento della funzione giurisdizionale alle controinteressate, Astalegale.Net S.p.A (Astalegale) e Zucchetti Software Giuridico S.r.l., (Zucchetti) latrici di “offerta congiunta”, e altresì del diniego, “in parte qua”, dell’accesso a documenti chiesti dalla ricorrente;
Rilevato che le ricorrenti articolavano diversi profili di illegittimità , che si riportano in sintesi;
Rilevato che, con un primo motivo di ricorso, era lamentata la violazione degli artt. 1321 c.c. e 3, comma 1, lett. dd), d.lgs. n. 50/2016 (Codice), oltre a diverse figura sintomatiche di eccesso di potere, in quanto l’Amministrazione resistente aveva erroneamente giustificato la modalità  di procedura “informale” seguita sulla base della sussistenza della conseguente stipula di una “convenzione” e non di un “contratto”, invece equivalenti ai fini dell’applicazione del d.lgs. n. 50/16 cit.;
Rilevato che, con un secondo motivo, le ricorrenti lamentavano la violazione della l. n. 241/90, di molteplici articoli di detto Codice e della Costituzione nonchè difetto di istruttoria e di motivazione, con sviamento di potere, dato che la procedura non era stata preceduta da alcuna pubblicazione di “lex specialis” e dei criteri con i quali si sarebbe proceduto alla scelta dell’affidatario, era stato negato l’accesso agli atti di gara ed era stato violato il principio di economicità  e qualità  nella selezione delle offerte;
Rilevato che, con il terzo motivo, erano rilevate la violazione di diverse norme del Codice e varie forme di eccesso di potere, in quanto risultava che la selezione delle offerte era stata effettuata da un imprecisato “gruppo di lavoro”, pur facendo richiamo all’esame da parte di “singoli magistrati”, senza quindi chiarire se vi era stata la formazione di un collegio – da ritenersi operante nella sua integralità  – e senza dare pubblicità  alle sedute in cui si erano esaminate le singole offerte, ferma restando l’impugnazione della suddetta circolare qualora su di essa si era formato l'”iter” della procedura;
Rilevato che, con un quarto motivo, era lamentata la violazione di altre norme del d.lgs. n. 50/16 cit., delle Linee Guida Anac n. 6, di norme della l. n. 241/90 e dei principi generali di “par condicio”, trasparenza e imparzialità , anche in riferimento all’art. 97 Cost., dato che doveva operare nei confronti di Astalegale la causa di esclusione legata alla non dichiarata sussistenza di una grave esposizione debitoria con l’Agenzia delle Entrate – come era emerso in procedura simile presso il Tribunale di Civitavecchia – sanata solo nel luglio 2017 e derivante dalla fusione con altra società ;
Rilevato che, in ordine all’istanza di accesso e alla correlata domanda ex art. 116 c.p.a., la ricorrente, con il quinto motivo, lamentava la violazione di diverse norme della l. n. 241/90, dell’art. 53 del Codice, del d.p.r. n. 184/06 e sviamento di potere, dato che non potevano opporsi nel caso di specie le ragioni ostative di cui all’art. 24 l. n. 241/90 richiamate dall’Amministrazione, sussistendo un interesse dell’istante, concreto e attuale, alla difesa giudiziale e non risultando se i soggetti controinteressati erano stati effettivamente interpellati ai fini del rilascio di assenso;
Rilevato che le ricorrenti concludevano la propria esposizione, chiedendo anche di pronunciare la caducazione del contratto;
Rilevato che, con successivi motivi aggiunti, le ricorrenti ribadivano l’interesse all’ostensione dei documenti di gara, risultando ottemperata nelle more solo parzialmente la loro domanda;
Rilevato che un sesto motivo aggiunto di ricorso, era lamentata la violazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 1 l. n. 241/90 e dell’art. 30 del Codice, oltre a sviamento di potere, in quanto l’aggiudicazione risultava effettuata in seguito a valutazioni soggettive sulle passate esperienze di Zucchetti, ritenute prevalenti sul contenuto delle offerte, pur considerate equipollenti, delle ricorrenti, fondandosi quindi la stazione appaltante non su criteri oggettivi e predeterminati;
Rilevato che, con il settimo motivo aggiunto, era lamentata la violazione del Codice, della l. n. 241/90 e dell’art. 97 Cost., oltre a difetto di istruttoria e sviamento sotto altro profilo, dato che l’offerta “congiunta” presentata da Astalegale e Zucchetti non rispondeva alle modalità  con le quali la normativa applicabile richiamata consente la partecipazione in forma aggregata alle procedure a evidenza pubblica;
Rilevato che, con l’ottavo motivo aggiunto, le ricorrenti lamentavano la violazione di numerose norme del Codice sotto diverso profilo nonchè, nuovamente, difetto di istruttoria e sviamento, in quanto risultava che ben tre membri su quattro del “gruppo di lavoro” che aveva proceduto alla valutazione delle offerte aveva riconosciuto che il bando non era stato pubblicato prima della presentazione delle offerte, pur proseguendo nella procedura, fermo restando che, anche se fosse stato considerato legittimo il ricorso a mera indagine di mercato, comunque si sarebbe dovuto dare luogo a pubblicare “ex ante” un avviso o invito chiarificatore delle modalità  con cui l’Amministrazione avrebbe provveduto alla valutazione;
Rilevato che, con il nono motivo aggiunto, le ricorrenti lamentavano violazione del Codice ed eccesso di potere sotto diverse forme, dato che il “gruppo di lavoro” doveva comunque essere considerato un “collegio perfetto”, era inizialmente composto da un numero pari di componenti e allo stesso si era solo successivamente aggregato un ulteriore membro, che perಠaveva rilevato di non poter esprimere un parere, vista la sua “limitata esperienza nell’Ufficio”;
Rilevato che si costituivano in giudizio il Ministero della giustizia e la dr.ssa C.G., nella qualità  di Presidente del Tribunale di Arezzo, cui era pure stato notificato personalmente il ricorso, lamentando quest’ultima la sua carenza di legittimazione passiva;
Rilevato che si costituivano in giudizio anche Astalegale e Zucchetti, affidando a memorie per la camera di consiglio cautelare l’illustrazione delle proprie tesi, orientate a rilevare l’infondatezza del gravame e la sua inammissibilità  per tardività , non avendo contestato la ricorrente sin dall’origine la modalità  di svolgimento della procedura ma solo, “a valle”, dopo l’aggiudicazione;
Rilevato che, con l’ordinanza in epigrafe, la domanda cautelare era respinta sull’insussistenza di ragioni di estrema gravità  e urgenza, ex artt.119, comma 4, e 120, comma 3 c.p.a.;
Rilevato che, in prossimità  della pubblica udienza, tutte le parti – ricorrenti, resistente e controinteressate aggiudicatarie – depositavano memorie a sostegno delle rispettive tesi difensive e, all’udienza di merito del 21.11.2018, la causa era trattenuta in decisione;
DIRITTO
Considerato che può condividersi preliminarmente l’eccezione di carenza di legittimazione passiva del Presidente del Tribunale di Arezzo, essendo riconducibili gli atti impugnati, sotto il profilo della legittimazione processuale passiva, al solo Ministero della Giustizia, peraltro costituitosi in giudizio, e ciù² perchè l’Ufficio giudiziario in tal caso opera “non quale organo giurisdizionale, ma come struttura o articolazione dell’Amministrazione della giustizia, preposta a realizzare un contesto organizzativo idoneo all’esercizio della funzione giurisdizionale, nonchè una legittima razionalizzazione di risorse e mezzi, correttamente osservando i principi di rango costituzionale della economicità  ed efficienza dell’azione amministrativa” (TAR Lazio, Sez. I. 26.10.17, n.10713);
Considerato che, in relazione alle eccezioni di tardività , sollevate dalle aggiudicatarie, il Tribunale osserva che le stesse non possono condividersi, in quanto, come emerso dalla documentazione in atti, emerge che tra marzo e settembre 2017 il Tribunale di Arezzo aveva interpellato alcuni operatori economici di settore per affidare lo svolgimento dei servizi e che tali richieste risultavano formulate direttamente nei confronti di ciascun operatore economico, senza questi fossero stati posto a conoscenza della circostanza per la quale il Tribunale stava interpellando altri operatori per poi confrontare le rispettive “offerte-proposte” e affidare per un biennio il relativo servizio;
Considerato, quindi, che le ricorrenti non potevano impugnare a suo tempo ciù² di cui non avevano conoscenza o cognizione e che hanno avanzato la loro azione di annullamento solo allorquando sia stato disposto il relativo affidamento, primo atto lesivo nei loro confronti nell’ambito della procedura intrapresa;
Considerato, infatti, che la giurisprudenza ha definitivamente precisato (v. Cons. Stato, A.P. n. 4 del 2018) che bandi di gara e lettere di invito debbano ordinariamente essere impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato, con le sole eccezioni al principio generale quando: a) si contesti in radice l’indizione della gara; b) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti o rendano in assoluto impossibile la partecipazione e la formulazione dell’offerta, fattispecie – queste – non operanti nel caso di specie;
Considerato che tali conclusioni possono ben applicarsi anche alla fattispecie in esame, per quanto sarà  in prosieguo chiarito;
Considerato che, in relazione alla domanda ex art. 116 c.p.a. su cui le ricorrenti non hanno più¹ insistito negli ultimi scritti difensivi, si ritiene che possa dichiararsi la sopravventa carenza di interesse, atteso che tutti gli atti della procedura risultano depositati dalle parte costituite nel corso del giudizio;
Considerato che, venendo al merito dell’impugnativa, la giurisprudenza in argomento (peraltro pronunciata spesso tra le medesime imprese qui in contraddittorio) ha ormai definito che la fattispecie in esame rientra le concessioni di servizi pubblici (da ult.: TAR Marche, 12.11.18, n. 728) e, come tale, la relativa procedura di scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato UE e di quelli generali relativi al codice dei contratti pubblici, tra cui quelli di trasparenza, di adeguata pubblicità , di non discriminazione, di parità  di trattamento, di mutuo riconoscimento, di proporzionalità  e con predeterminazione dei criteri selettivi e secondo le regole applicabili, anche ex art. 30 e 171 del d.lgs. n. 50/16 (tra le ultime: Cons. Stato, Sez. V, 23.7.18, n. 4437 ma anche: Cons. Stato. Sez. V, 3.5.16 n.1690 e Sez. III, 15.9.14, n.4698; TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 10.11.14, n.1202);
Considerato che non vale a conclusione opposta il richiamo all’assenza di oneri per il soggetto concedente, dato che l’art. 3, comma 1, lett. vv), d.lgs. n. 50/16 ha definito tra quelle di cui al Codice in questione anche la concessione di servizi, quale “contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virt๠del quale una o più¹ stazioni appaltanti affidano a uno o più¹ operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi”;
Considerato che, in tal senso, neanche vale il richiamo all’assenza di vincoli per il singolo giudice dell’esecuzione, in quanto la procedura in questione a cui ha dato luogo il Tribunale ha comunque la sostanza di un procedimento a evidenza pubblica finalizzato ad attivare – appunto – una concessione di servizi, sia pure “servente” rispetto alla funzione giurisdizionale, per il cui affidamento tale procedura si pone “a monte” dei singoli provvedimenti del giudice dell’esecuzione e “&non perde la sua natura amministrativa per il solo fatto di confluire, parcellizzata, nelle singole ordinanze” (in tal senso: Cons. Stato, Sez. V, 23.7.18, n. 4437 e 12.9.17, n. 4297);
Considerato, altresì, che neppure rileva richiamare che nel caso di specie si era dato luogo una mera “indagine di mercato” al fine di individuare un certo numero di operatori ai quali limitare il successivo confronto competitivo, dato che la procedura ha portato a individuare direttamente una singola impresa alla quale concedere i servizi in questione per un determinato arco temporale, come da relativa convenzione conseguentemente sottoscritta;
Considerato che quindi, nel caso di specie dovevano essere seguiti i criteri sopra indicati e che non può convenirsi con le difese delle controinteressate (Zucchetti), secondo cui nell’ipotesi in esame si era al cospetto di un affidamento diretto ex art. 36, comma 1, lett. a), d.lgs. cit., in quanto tale norma prevede – appunto – un singolo affidamento in “via diretta” mentre nella fattispecie in esame è stato dato comunque avvio a un confronto concorrenziale, sia pure informale, tra più¹ operatori del settore, secondo quanto sopra evidenziato;
Considerato, quindi, che al caso di specie doveva trovare applicazione in primo luogo l’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50/16 cit., secondo cui nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità , nonchè di pubblicità  con le modalità  indicate nel presente codice”;
Considerato che alla fattispecie doveva applicarsi altresì l’art. 171 d.lgs. cit.;
Considerato che nel caso in esame risulta documentalmente illustrato che il Tribunale non aveva comunicato ai singoli operatori di essere in competizione con altri, non aveva pubblicato un bando anche solo sul sito internet del Tribunale (come rilevato da due componenti del gruppo di giudici che si era riunito il 23.10.17 per valutare le offerte), non aveva predisposto criteri predeterminati su cui conformare le offerte, aveva dato luogo alla predisposizione di un “gruppo di lavoro” per giudicare le offerte, che decideva perಠsecondo una valutazione soggettiva di “affidabilità ” del prodotto “software” e non su criteri oggettivi sui quali verificare “ex post” la correttezza del giudizio di valore, il tutto in violazione delle norme sopra richiamate (art. 30 e art. 171, commi 3 e 5, d.lgs. n. 50/16);
Considerato, infatti, che risulta il mancato rispetto di principi di trasparenza e non discriminazione, laddove la motivazione per l’affidamento alle controinteressate è fondata su una valutazione soggettiva, espressa esplicitamente solo da due componenti del gruppo giudicante, su una generica “affidabilità ” del “software” e del personale Zucchetti e su una non meglio specificata offerta “più¹ dettagliata” in riferimento alle vendite telematiche, come indicato nel verbale del 23.10.2017, senza che fossero identificabili parametri oggettivi su cui fondare tali conclusioni e senza che fosse indicato in che modo e in che limiti fosse ammessa la partecipazione in forma congiunta – di cui nel caso di specie si sono avvalse le due odierne controinteressate costituite – e come fosse valutabile la percentuale di servizio attribuita a ciascuna delle imprese;
Considerato che, sotto tale profilo, non risulta rispettata neanche la Circolare ministeriale del 16.10.17, nella parte in cui fa riferimento alla necessità  di osservare principi di trasparenza e osservazione della “par condicio”, che perಠdevono essere desumibili “ex ante” e nel caso di specie sono mancati;
Considerato che ogni residuo profilo dell’impugnata Circolare in contrasto con le disposizioni di legge sopra richiamate comporta la disapplicazione di quest’ultima;
Considerato, quindi, che la procedura di affidamento in esame risulta viziata “a monte”, sotto gli indicati profili per cui i conseguenti atti di aggiudicazione del servizio devono essere annullati, con conseguente inefficacia del contratto, da applicarsi ai sensi dell’art. 121 c.p.a. – per la natura del rapporto in esame interessante pubbliche funzioni -limitatamente alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione della presente sentenza, con conseguente obbligo dell’Amministrazione di provvedere immediatamente a indire nuova procedura ad evidenza pubblica, nel rispetto della normativa vigente che impone l’osservanza dei principi richiamati;
Considerato che la fondatezza di quanto giù  illustrato con il ricorso introduttivo con i primi tre motivi comporta l’annullamento della procedura, con assorbimento di quanto dedotto con i seguenti motivi del ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti e della questione relativa alla tardività  della memoria per l’udienza pubblica di parte ricorrente sollevata dalla controinteressata;
Considerato che, per la peculiarità  della fattispecie, su cui la giurisprudenza si è pronunciata solo di recente in misura consistente, anche sui soggetti legittimati a stare in giudizio, le spese di lite possono essere eccezionalmente compensate tra tutte le parti, tranne quanto previsto dall’art. 13, comma 6bis.1, d.p.r. n. 115/02 sul contributo unificato;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
1) dichiara il difetto di legittimazione passiva del Presidente del Tribunale di Arezzo;
2) accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, disponendo l’inefficacia della convenzione sottoscritta, limitatamente alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione della presente sentenza. Salvi ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Spese compensate, tranne quanto previsto dall’art. 13, comma 6bis.1, d.p.r. n. 115/02 sul contributo unificato, da porsi a carico del Ministero della Giustizia.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 21 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Ivo Correale, Presidente FF, Estensore
Roberta Ravasio, Consigliere
Lucia Maria Brancatelli, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 4/1/2019 n.52 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi, Pres., P. De Berardinis, Est.

Sulla applicabilità alle procedure per affidamento delle concessioni, in difetto di puntuali e specifici auto-vincoli, dei soli principi generali previsti per gli appalti pubblici. E sulla insussistenza di una disciplina speciale di diritto amministrativo che contempli il fallimento quale causa autonomamente individuata di decadenza dalla concessione.

1. Contratti della p.a.- Procedure di affidamento delle concessioni demaniali marittime- Applicazione dei soli principi generali della disciplina degli appalti- Ove non diversamente stabilito dal codice della navigazione- Assoggettamento a procedure concorsuali- Non comporta decadenza automatica dalla concessione.

2. Contratti della p.a.- Concessione demaniale marittima- Subingresso- Non implica una nuova procedura di gara- Mera facoltà di accertamento dei requisiti da parte della P.A.
 

Pubblicato il 22/02/2018
N. 00212/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00016/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso con motivi aggiunti numero di registro generale 16 del 2017, proposto dalla
Porto Turistico di Jesolo S.p.A., in persona dell’amministratore delegato pro tempore, sig. Giorgio Dalla Pietà, rappresentata e difesa dagli avv.ti Benedetto Costantino, Mario Bertolissi e Giuseppe Bergonzini e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Eliana Bertagnolli, in Venezia-Mestre, via Fapanni, n. 46
contro
Comune di Jesolo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Ludovico Marco Benvenuti e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Venezia, Santa Croce, n. 205
nei confronti di
Fallimento Faro Immobiliare S.p.A., in persona del curatore fallimentare, dott. Giovanni Anfodillo, rappresentato e difeso dall’avv. Pier Vettor Grimani e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Venezia, Santa Croce, n. 466/G
Marvit S.r.l., in persona dell’amministratore unico pro tempore, sig. Stefano Marzotto, rappresentata e difesa dall’avv. Pier Vettor Grimani e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Venezia, Santa Croce, n. 466/G
a) con il ricorso introduttivo:
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
del provvedimento a firma del dirigente dell’Area lavori pubblici e urbanistica del Comune di Jesolo prot. n. GE 2016/0075607 del 22 novembre 2016, con cui è stata respinta la domanda di rilascio di concessione demaniale marittima, presentata dalla Porto Turistico di Jesolo S.p.A. il 27 settembre 2016 ed assunta al protocollo comunale con n. 61655, ed è stata confermata l’aggiudicazione della predetta concessione demaniale alla Faro Immobiliare S.p.A.
per la condanna
del Comune di Jesolo a risarcire alla ricorrente tutti i danni patiti a causa del provvedimento gravato, quantificati in € 612.000,00 per ogni anno di mancato sfruttamento della concessione demaniale a far data dall’aprile 2018 e sino all’eventuale pronuncia di accoglimento del presente ricorso
e per la declaratoria
di inefficacia del contratto di concessione demaniale eventualmente concluso, nelle more del giudizio, tra il Comune di Jesolo ed il Fallimento Faro Immobiliare S.p.a., o l’avente causa dal Fallimento
 
b) con i motivi aggiunti depositati il 20 giugno 2017:
per l’annullamento
– della concessione demaniale marittima del 15 maggio 2017, rep. n. 6870, reg. demanio marittimo n. 11, registrata il 17 maggio 2017, rilasciata dal Comune di Jesolo al Fallimento Faro Immobiliare S.p.A. con durata ventennale;
– del provvedimento a firma del dirigente dell’Area lavori pubblici e urbanistica del Comune di Jesolo prot. n. 31842 del 16 maggio 2017, di autorizzazione al curatore del Fallimento Faro Immobiliare S.p.A. a procedere al subingresso da parte della Marvit S.r.l. nella titolarità della ridetta concessione demaniale
previo annullamento
del provvedimento già impugnato con il ricorso introduttivo
nonché per la condanna
del Comune di Jesolo a risarcire alla ricorrente tutti i danni patiti a causa dei provvedimenti gravati, quantificati in € 612.000,00 per ogni anno di mancato sfruttamento della concessione demaniale a far data dall’aprile 2018 e sino all’eventuale pronuncia di accoglimento del presente ricorso.
 
Visti il ricorso originario ed i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente, e preso atto del suo rinvio al merito;
Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione del Comune di Jesolo
Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione del Fallimento Faro Immobiliare S.p.A.;
Visti i motivi aggiunti depositati il 20 giugno 2017;
Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione della Marvit S.r.l.;
Visti le memorie, i documenti e le repliche delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Nominato relatore nell’udienza pubblica del 6 dicembre 2017 il dott. Pietro De Berardinis;
Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue
 
FATTO
La società ricorrente, Porto Turistico di Jesolo S.p.A., espone di gestire una darsena collocata sulla riva sinistra del fiume Sile, subito a valle del ponte sulla S.P. n. 42, che collega Jesolo a Cavallino-Treporti, in direzione di Punta Sabbioni. A tal fine, ha ottenuta una concessione demaniale marittima con durata di cinquanta anni per la temporanea occupazione e l’uso di uno specchio acqueo di circa mq. 56.000, di cui mq. 45.000 circa sono occupati dalla predetta darsena, mentre i restanti mq. 11.000 costituiscono l’approdo esterno della darsena.
Nel novembre del 2005 il Comune di Jesolo rilasciava alla Faro Immobiliare S.p.A., successivamente fallita, un permesso di costruire per la costruzione di un nuovo porto turistico per la nautica da diporto, da realizzarsi con l’escavazione di terreni adiacenti alla darsena gestita dall’esponente. Tre anni dopo – il 26 novembre 2008 – la Faro Immobiliare S.p.A. presentava al Comune di Jesolo istanza di rilascio di una concessione demaniale marittima, avente ad oggetto l’area interessata dalla nuova darsena in via di realizzazione.
Nelle more del procedimento concessorio, a partire dal 2010 il Comune autorizzava la società Faro Immobiliare S.p.A. all’anticipata occupazione, ex art. 38 cod. nav., del bacino acqueo della nuova darsena, rinnovando l’autorizzazione, da ultimo, in favore del Fallimento della predetta società, fino al 2 aprile 2017.
L’esponente aggiunge che lo specchio acqueo della nuova darsena ed il muro di contenimento delle banchine esistenti hanno formato oggetto di un procedimento di demanializzazione, in relazione al quale pende, attualmente, un giudizio civile.
Con nota del 14 novembre 2013 il Comune di Jesolo ha comunicato alla Faro Immobiliare S.p.a. la conclusione positiva del procedimento concessorio, invitandola alla stipula del relativo atto; tuttavia, con sentenza n. 184/2013 del 6 dicembre 2013 il Tribunale di Venezia ha dichiarato il fallimento della predetta società, nominando il relativo curatore.
La società ricorrente precisa di aver sempre provveduto alla gestione della nuova darsena, sia prima del fallimento della Faro Immobiliare S.p.A. (il cui curatore recedeva dal relativo contratto stipulato dalle due società), sia dopo, con successivo contratto di affitto d’azienda automaticamente rinnovato e con affidamento assentito annualmente dal Comune. Attualmente, pertanto, la vecchia e la nuova darsena sono entrambe gestite dalla ricorrente Porto Turistico di Jesolo S.p.A. e compongono una struttura ricettiva unitaria per la nautica da diporto.
Alla luce della situazione fin qui descritta, l’esponente presentava al Comune di Jesolo, il 17 aprile 2014, istanza di rilascio in proprio favore di una concessione demaniale marittima, avente ad oggetto le aree interessate dalla nuova darsena e, in specie, lo specchio acqueo e il muro di contenimento delle banchine esistenti. Il Comune di Jesolo rispondeva, inviando un “preavviso di rigetto” ex art. 10-bis della l. n. 241/1990, basato sull’argomento che l’area oggetto dell’istanza era stata già aggiudicata alla Faro Immobiliare S.p.A.: a fronte della replica della deducente, secondo cui l’area in esame non avrebbe potuto essere aggiudicata all’ora vista società, in quanto fallita, il Comune di Jesolo adottava il provvedimento prot. n. GE 2016/0075607 del 22 novembre 2016, con cui rigettava definitivamente l’istanza della Porto Turistico di Jesolo S.p.A. e confermava l’aggiudicazione dell’area in concessione alla Faro Immobiliare S.p.A..
Avverso l’ora visto provvedimento del Comune è insorta la società esponente, impugnandolo con il ricorso introduttivo in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, per i seguenti motivi:
1) violazione dei principi fondamentali in tema di requisiti a contrarre con la P.A. desumibili dall’art. 38, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 163/2006, violazione ed errata interpretazione dell’art. 37 cod. nav., nonché dell’art. 54 della l.Reg. Veneto n. 33/2002, impossibilità per l’imprenditore fallito di contrarre con la P.A., in quanto i procedimenti di rilascio di concessioni demaniali sarebbero soggetti ai principi europei e nazionali in tema di evidenza pubblica: detti principi, ed in specie quelli desumibili dall’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, comporterebbero che l’imprenditore fallito, o che sta per fallire, deve essere escluso dalla procedura comparativa per il rilascio delle concessioni e comunque non può stipulare il relativo contratto di concessione;
2) violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, nonché eccesso di potere per omessa o insufficiente motivazione, poiché il Comune di Jesolo avrebbe dovuto indicare chiaramente le ragioni per cui, tra le due istanze di concessione (quella della ricorrente e quella della società fallita), ha ritenuto di dover preferire la richiesta dell’operatore palesemente meno affidabile sul piano economico;
3) violazione, falsa applicazione ed elusione degli artt. 37, 38 e 45-bis cod. nav., nonché dell’all. S/3, lett. e), n. 7 della l.r. n. 33/2002, sviamento di potere, violazione dell’art. 97 Cost., eccesso di potere nella figura sintomatica dell’irragionevolezza manifesta, giacché il Comune avrebbe consentito alla Faro Immobiliare S.p.A., prima, ed al relativo Fallimento, poi, di affidare ad altri (la stessa ricorrente) l’intera gestione della darsena situata in area demaniale, in violazione degli artt. 38 e 45-bis cod. nav.; la decisione, poi, di confermare l’aggiudicazione in favore della società fallita comporterebbe anche la violazione dell’all. S/3, lett. e), n. 7 della l.r. n. 33/2002, secondo cui, nella valutazione delle istanze di concessione, dovrebbe avere rilievo prioritario la gestione diretta della concessione demaniale da parte del concessionario.
La società deducente ha formulato, inoltre, domanda di condanna del Comune di Jesolo a risarcirle i danni patiti a causa del provvedimento gravato, quantificati in € 612.000,00 per ogni anno di mancato sfruttamento della concessione demaniale, a decorrere dall’aprile 2018 e sino all’eventuale pronuncia di accoglimento del presente ricorso. Ha proposto, ancora, domanda di declaratoria di inefficacia del contratto di concessione demaniale eventualmente concluso, nelle more del giudizio, tra il Comune e il Fallimento Faro Immobiliare S.p.a., o l’avente causa dal Fallimento.
Si è costituito in giudizio il Comune di Jesolo, depositando un controricorso con documentazione sui fatti di causa ed eccependo, in rito, l’inammissibilità per più versi del ricorso e comunque, nel merito, la sua integrale infondatezza.
Si è, altresì, costituito in giudizio il Fallimento della Faro Immobiliare S.p.A., depositando comparsa di costituzione con documentazione sui fatti di causa e resistendo alle domande attoree.
Su concorde richiesta delle parti, l’istanza cautelare formulata con il ricorso originario è stata rinviata al merito.
Con motivi aggiunti depositati il 20 giugno 2017, la Porto Turistico di Jesolo S.p.A. ha impugnato di nuovo il provvedimento già gravato con il ricorso originario e in aggiunta ha impugnato, chiedendone l’annullamento:
– la concessione demaniale marittima del 15 maggio 2017, rep. n. 6870, reg. demanio marittimo n. 11, registrata il 17 maggio 2017, rilasciata con durata ventennale dal Comune di Jesolo al Fallimento Faro Immobiliare S.p.A.;
– il provvedimento del Comune di Jesolo prot. n. 31842 del 16 maggio 2017, recante autorizzazione al curatore del Fallimento Faro Immobiliare S.p.A. a procedere al subingresso da parte della Marvit S.r.l. nella titolarità della ridetta concessione demaniale.
A supporto dei motivi aggiunti, la società ha dedotto la censura di illegittimità derivata, riproponendo le doglianze già formulate con il ricorso introduttivo. La società ha, del pari, reiterato la domanda di risarcimento dei danni subiti, già proposta.
Si è costituita in giudizio la Marvit S.r.l., depositando successivamente memoria difensiva e replica ed eccependo l’infondatezza nel merito del gravame, nonché preliminarmente la sua inammissibilità, stante l’omessa impugnazione dell’atto con cui il Comune avrebbe deciso di rilasciare la concessione demaniale, che risalirebbe al 2009 (eccezione, quest’ultima, condivisa pure dal Fallimento della Faro Immobiliare S.p.A.).
In vista dell’udienza pubblica, le parti hanno depositato memorie e repliche, insistendo nelle rispettive tesi e difese.
Segnatamente, la difesa comunale ha eccepito, in aggiunta, l’inammissibilità dei motivi aggiunti, per avere la ricorrente impugnato la concessione demaniale, ma non l’aggiudicazione della medesima, disposta in favore della Faro Immobiliare S.p.A. nel 2013.
La deducente, dal canto suo, ha sostenuto l’ammissibilità e la tempestività del ricorso originario e dei motivi aggiunti, insistendo per il loro accoglimento.
All’udienza pubblica del 6 dicembre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il Collegio ritiene, per ragioni di economia processuale, di poter prescindere dall’analisi delle plurime eccezioni di rito sollevate dalle controparti, alla luce dei recenti insegnamenti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e secondo quanto già evidenziato da questo Tribunale in recenti arresti (cfr., ex multis, T.A.R Veneto, Sez. I, 30 agosto 2017, n. 811).
Si rammenta, infatti, in proposito, che la ridetta Adunanza Plenaria, con decisione 27 aprile 2015, n. 5, ha affermato la possibilità che il giudice, in ossequio al superiore principio di economia dei mezzi processuali – in connessione con il principio del rispetto della scarsità della risorsa–giustizia –, derogando alla naturale rigidità dell’ordine di esame delle questioni, ritenga preferibile risolvere la lite rigettando il ricorso nel merito (o nel rito) in base ad una ben individuata ragione “più liquida” (cfr. parag. 5.3 e 9.3.4.3).
Orbene, nel caso all’esame l’infondatezza nel merito del ricorso originario e del ricorso per motivi aggiunti si mostra ragione ben “più liquida” delle eccezioni di rito sollevate dalle controparti, ai sensi e per gli effetti esplicitati dalla riferita decisione dell’Adunanza Plenaria.
Nello specifico, la questione centrale – su cui si vertono sia il ricorso introduttivo, sia i motivi aggiunti – consiste nell’asserita impossibilità per il Comune di rilasciare la concessione demaniale marittima al Fallimento Faro Immobiliare S.p.A., in base ai principi dell’evidenza pubblica – ritenuti applicabili, in tesi, anche alle procedure di rilascio delle concessioni demaniali – e segnatamente in base all’art. 38, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 163/2006 (ora art. 80, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016). Ed infatti, tale disposizione reca l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, e delle concessioni, nonché l’impossibilità di stipulare i relativi contratti, per i soggetti che si trovano in stato di fallimento, ovvero nei cui confronti sia in corso un procedimento per la dichiarazione di fallimento.
Quindi, l’operatore fallito, o che sta per fallire, deve essere escluso dalla procedura comparativa per l’assegnazione della concessione demaniale marittima e, comunque, non può stipulare il contratto di concessione.
Nel caso di specie, al momento in cui è stato comunicato l’esito favorevole all’istanza di concessione presentata dalla Faro Immobiliare S.p.A., nei confronti di questa era già in corso il procedimento per la dichiarazione di fallimento: perciò, la P.A. non avrebbe potuto attribuire la concessione demaniale alla società (poi) fallita – e respingere l’istanza dell’odierna ricorrente –, in virtù della presenza della causa di esclusione ex art. 38, comma 1, lett. a), ult. periodo, cit., la quale impedisce agli operatori economicamente inaffidabili di partecipare agli appalti pubblici, senza che sia necessario uno stato di insolvenza già conclamato. Il rigetto dell’istanza di rilascio della concessione demaniale presentata dalla deducente, inoltre, sarebbe illegittimo perché presupporrebbe la possibilità, per il Comune, di stipulare il contratto di concessione con l’operatore economico pur dopo il suo fallimento, in palese contrasto con il suesposto dettato dell’art. 38 cit. e con il principio – di cui detta norma rappresenta espressione – secondo cui i requisiti di partecipazione alle gare pubbliche debbono sussistere sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione e permanere fino alla conclusione del relativo contratto.
In definitiva, intervenuta la dichiarazione di fallimento della Faro Immobiliare S.p.A., il Comune non avrebbe potuto più concludere con detta società il contratto di concessione (a nulla valendo che questa fosse già stata aggiudicata alla società stessa prima del suo fallimento) ed avrebbe dovuto individuare un diverso concessionario/contraente.
Così esposta la principale censura della società deducente, osserva il Collegio che la stessa muove da un presupposto giuridicamente infondato: quello, secondo cui alle procedure preordinate al rilascio di provvedimenti di concessione di beni pubblici si applichi per l’intero la disciplina del Codice dei contratti pubblici.
In realtà, la giurisprudenza espressasi sulla questione ha precisato che, in difetto di puntuali e specifici auto-vincoli, dette procedure sono assoggettate solamente ai principi generali previsti per gli appalti pubblici, ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. n. 163/2006, tant’è vero che, con specifico riferimento all’art. 38 del d.lgs. n. 163 cit. (in relazione al requisito della regolarità tributaria e fiscale), nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica indetta per l’assegnazione in concessione di aree del demanio marittimo destinate allo svolgimento di attività turistico-ricreativa e servizi complementari per la balneazione, è stata giudicata legittima la clausola della lex specialis di gara che, per le partecipanti non in regola con il pagamento di tasse e imposte comunali, aveva previsto la possibilità di provvedere alla regolarizzazione mediante pagamento in un’unica soluzione, ovvero rateizzazione (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 15 settembre 2014, n. 1573).
Con specifico riferimento alla questione posta dalla ricorrente, va evidenziato che un recente arresto ha avuto modo di dichiarare illegittimo il provvedimento di decadenza di una concessione demaniale marittima motivato in ragione dell’intervenuto fallimento del concessionario (T.A.R. Liguria, Sez. II, 17 luglio 2015, n. 686).
In dettaglio, l’arresto in commento ha evidenziato come, per effetto della dichiarazione di fallimento, fatte salve le ipotesi di cui all’art. 46 L.F. (beni non compresi nel fallimento) e salva l’applicazione di normative particolari di diritto amministrativo in materia – che, però, la Porto Turistico di Jesolo S.p.A. non menziona –, tutte le attività del fallito sono acquisite alla massa, ivi comprese le situazioni di interesse legittimo nei confronti della P.A. ovvero di diritto acquisite per effetto di provvedimenti amministrativi, come quelle che sorgono dalla concessione dei beni del demanio marittimo, senza necessità di accertamento da parte degli organi fallimentari, o di indicazione specifica da parte della sentenza di omologazione del concordato. L’interesse pubblico risulta, infatti, tutelato dal potere della P.A. di disporre la revoca o la decadenza della concessione, ai sensi degli artt. 42 e 47 cod. nav., e, in caso di vendita o di esecuzione forzata, di dare o non dare il gradimento al subentro nella concessione da parte dell’acquirente o dell’aggiudicatario delle opere o degli impianti costruiti dal concessionario, senza necessità del consenso di quest’ultimo (v. art. 46, secondo comma, cod. nav.). Nella specie – prosegue la sentenza de qua – non è rinvenibile una disciplina speciale di diritto amministrativo che contempli il fallimento quale causa autonomamente individuata di decadenza dalla concessione, dal momento che l’art. 47 cod. nav. non contempla il fallimento del concessionario tra le sue ipotesi. Né vale la disciplina del codice degli appalti che attribuisce rilevanza al fallimento, poiché il compendio normativo applicabile alla concessione demaniale marittima, anche se volta all’esecuzione di opere, è costituito dal d.P.R. 2 dicembre 1997 n. 509 (regolamento recante la disciplina del procedimento di concessione di beni del demanio marittimo per la realizzazione di strutture dedicate alla nautica da diporto: si ricordi che anche l’area assentita in concessione alla Faro Immobiliare S.p.A. è finalizzata alla realizzazione di strutture per la nautica da diporto): orbene, detto regolamento espressamente richiama la disciplina del codice della navigazione.
La pronuncia ora riferita richiama analoghe argomentazioni rinvenibili in un precedente più risalente della Suprema Corte (Cass. civ., Sez. I, 26 maggio 2009, n. 12140), ma si rinvengono anche altre più recenti pronunce della Corte che si sono espresse nello stesso senso (Cass. civ., Sez. I, 28 luglio 2016, n. 15698).
Orbene, dal suesposto indirizzo giurisprudenziale si ricava l’infondatezza dell’assunto della società ricorrente, sviluppato estesamente nel primo motivo.
Da un lato, infatti, l’inapplicabilità della regola ex art. 38, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 163/2006 (ed ora ex art. 80, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016) anche alle procedure di aggiudicazione di concessioni demaniali marittime, deriva dal fatto che queste ultime risultano disciplinate da un corpus normativo a sé e separato, imperniato sul codice della navigazione.
Per quanto qui interessa, rilevano in particolare gli artt. 37, 42, 46 e 47 cod. nav.
L’art. 37 cod. nav., al primo comma, dispone che in caso di più domande di concessione, sia preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi della medesima per un uso che, a giudizio della P.A., risponda ad un più rilevante interesse pubblico. L’art. 42 cod. nav. conferisce alla P.A. il potere di revoca della concessione demaniale (v. Cass. civ., Sez. I, n. 15698/2016, cit.). L’art. 46, a sua volta, al primo ed al secondo comma prevede che, quando il concessionario intenda sostituire altri nel godimento della concessione, debba chiedere l’autorizzazione dell’autorità concedente, e che, nel caso di vendita o esecuzione forzata, l’acquirente o l’aggiudicatario di opere e/o impianti costruiti dal concessionario su beni demaniali non possa subentrare nella concessione senza l’autorizzazione dell’autorità concedente. L’art. 47 cod. nav., da ultimo, elenca i casi in cui la P.A. può dichiarare la decadenza del concessionario (ad es. per mancato inizio della gestione nei termini assegnati, per non uso o cattivo uso del bene, per mancato pagamento del canone per un certo numero di rate, ecc.), non contemplando, però, l’ipotesi del fallimento (o altra procedura concorsuale) del concessionario.
Non solo, quindi, il codice della navigazione non indica il fallimento del concessionario quale causa, di per sé, di decadenza della concessione demaniale, ma prevede appositi rimedi per l’ipotesi in cui dal fallimento derivi nocumento per il proficuo utilizzo del bene dato in concessione e per l’interesse pubblico che vi è sotteso (ad es. la decadenza per cattivo uso del bene, ovvero per inadempienza degli obblighi derivanti dalla concessione, o imposti da norme di legge o da regolamenti: v. art. 47, primo comma, lett. b) e lett. f), cod. nav.).
Si rammenta, in proposito, che, ai fini dell’adozione della pronuncia di decadenza per inadempienza degli obblighi derivanti dalla concessione o imposti da norme di legge o di regolamento, ex art. 47, primo comma, lett. f), cod. nav., rilevano le inadempienze del concessionario che compromettano con carattere di definitività il proficuo prosieguo del rapporto, ovvero rendano inattuabili gli scopi per i quali la concessione stessa è stata rilasciata (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 21 gennaio 2016, n. 120).
D’altro lato, vi è da tenere presente l’interesse della massa fallimentare ad attrarre a sé tutte le poste attive del fallito, comprese, quindi, le concessioni demaniali di cui questi era titolare. A nulla osta che il titolare della concessione non sia più in grado di utilizzare personalmente il bene assentito, poiché vi può essere il subingresso di altro soggetto – com’è avvenuto nel caso di specie –, né tale evenienza è lesiva per l’interesse pubblico, dovendo sempre esservi l’autorizzazione della P.A. ex art. 46 cod. nav., la quale potrà, rectius dovrà rifiutarla quando ritenga il subingresso non confacente al pubblico interesse.
In definitiva, la disciplina suesposta, nell’interpretazione datane dalla giurisprudenza che si è indicata, raggiunge un punto di equo contemperamento dei vari interessi, pubblici e privati, coinvolti, senza trascurare l’interesse pubblico che domina la procedura concorsuale (cfr. Cass. civ. Sez. I, 6 febbraio 1998, n. 1213). Donde il carattere recessivo, nel caso de quo, dell’interesse privatistico (l’aspettativa alla concessione) fatto valere dalla società ricorrente.
Non convincono le contrarie argomentazioni avanzate dalla deducente nelle plurime memorie versate in corso di causa.
In particolare, la Porto Turistico di Jesolo S.p.A. ritiene di dover distinguere tra soggetto già titolare di concessione demaniale al tempo della dichiarazione del suo fallimento, nel qual caso correttamente la concessione entrerebbe a far parte della massa fallimentare, e soggetto che fallisca prima di essere divenuto titolare della concessione (è il caso della Faro Immobiliare S.p.A.), dove non avrebbe senso attribuire alla massa fallimentare un posta (la concessione) che ancora non c’è. Né potrebbe obiettarsi – aggiunge la società – che la concessione è stata aggiudicata prima del fallimento dell’aggiudicatario, poiché anche in tal caso il rapporto concessorio dovrebbe ancora iniziare e, pertanto, la P.A. dovrebbe tenere conto di una sopravvenienza tanto decisiva, riguardante la vita stessa del soggetto economico al quale dovrebbe affidarsi la gestione duratura di un bene pubblico. Nemmeno potrebbe argomentarsi – conclude – in base alla necessità (prospettata dalla difesa della Marvit S.r.l.) di consentire il recupero dell’investimento economico compiuto dalla società fallita con la realizzazione della nuova darsena: un conto, infatti, sarebbe ragionare dei beni mobili e immobili relativi alla darsena, che compongono il complesso aziendale della società fallita e, dunque, transitano nella massa fallimentare, altra cosa, invece, sarebbe valutare la sorte della concessione, che è atto di diritto pubblico, il cui regime risponde al pubblico interesse, non necessariamente coincidente con l’interesse della società fallita e/o dei suoi creditori.
In contrario, si osserva però che, da un lato, il fatto che la concessione sia stata aggiudicata alla Faro Immobiliare S.p.A. con atto comunale del 14 novembre 2013 (v. doc. 13 del Comune), anteriore alla sentenza dichiarativa del fallimento della società, che è del 6 dicembre 2013 (v. all. 7 al ricorso), sta ad indicare che prima di detta sentenza si è consolidata in capo alla società una posizione di interesse legittimo sia di tipo oppositivo – alla conservazione dell’atto ampliativo della sua sfera giuridica – che di tipo pretensivo – alla stipula del relativo contratto (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 27 marzo 2017, n. 310; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 19 febbraio 2016, n. 2229; id., Sez. II, 3 novembre 2015, n. 12400). E detto interesse legittimo certamente costituisce una “posta attiva” del patrimonio del fallito, provvista di un valore, che transita nella massa fallimentare, essendo deputata – come osservano la Marvit S.r.l. ed il Fallimento – a soddisfare il diritto dei creditori della procedura.
Quanto alla tutela del superiore interesse pubblico, avuta di mira dall’art. 37 cod. nav., si è già detto che – in disparte il fatto che la stessa procedura fallimentare è dominata dall’interesse pubblico – il codice della navigazione contiene gli strumenti deputati alla tutela di tale interesse: strumenti – deve rilevarsi – che appaiono idonei a scongiurare il rischio prefigurato dalla ricorrente, dell’affidamento per un cospicuo arco temporale della gestione e dello sfruttamento di un bene pubblico ad un soggetto decotto e che, perciò, è ex se non in grado di provvedervi. Analogamente, detti strumenti sono idonei a scongiurare i rischi per l’interesse pubblico connessi al subingresso di altro soggetto (in bonis) nei ridetti gestione e sfruttamento.
Da ultimo, va sottolineato sul piano processuale, a conferma della diversità dell’affidamento delle concessioni di beni demaniali, rispetto all’affidamento degli appalti pubblici, che solo quest’ultimo, e non anche il primo, è sottoposto al regime processuale speciale ex artt. 119 e 120 c.p.a. (cfr. T.A.R. Molise, Sez. I, 27 marzo 2015, n. 140; T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 6 marzo 2012, n. 188).
In definitiva, da tutto quanto si è finora esposto discende l’infondatezza del primo motivo del ricorso originario. Discende, altresì, l’infondatezza del secondo motivo, con cui ci si lamenta della (presunta) omessa indicazione, da parte della P.A., delle ragioni per cui è stata preferita l’istanza della società fallita rispetto a quella della ricorrente: ma il diniego gravato con l’atto introduttivo del giudizio reca una motivazione – incentrata sulla conclusione, a favore della società poi fallita, della procedura di affidamento della concessione in un momento anteriore alla sentenza dichiarativa del fallimento – che, per ciò che si è detto, resiste alle censure della ricorrente e si mostra idonea a giustificare le scelte della P.A.. Il tutto, senza trascurare che, come eccepito dal Comune di Jesolo, la deducente pretende di porre sullo stesso piano l’istanza di concessione da essa presentata nel 2014 e quella proposta dalla Faro Immobiliare S.p.A. nel 2009, ma così non è, perché solo l’istanza di quest’ultima è stata istruita e valutata secondo il procedimento previsto dalla l.r. n. 33/2002 per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime ed è stata sottoposta a procedura comparativa: procedura a cui – si sottolinea – la Porto Turistico di Jesolo S.p.A. scelse di non partecipare e che, però, pretenderebbe ora che fosse “resuscitata” dal Comune di Jesolo.
Quanto al terzo motivo, con cui ci si lamenta dell’illegittimità dell’affidamento a terzi, ad opera della concessionaria (id est: del Fallimento), dell’intera gestione della darsena oggetto della concessione, si evidenzia, anzitutto, che con detto motivo vengono censurati atti anteriori a quelli per cui è causa, cioè gli atti di rinnovo dell’autorizzazione da parte della P.A. all’anticipata occupazione in favore del concessionario e quelli di assenso alla gestione del bene da parte di terzi (per l’esattezza: la medesima ricorrente): atti che, però, non sono stati nemmeno formalmente impugnati e la cui impugnazione, in ogni caso, sarebbe stata, nell’un caso, tardiva e nell’altro, inammissibile (trattandosi di atti favorevoli alla Porto Turistico di Jesolo S.p.A.).
Per altro verso, si osserva che nel caso all’esame viene in rilievo non già la fattispecie ex art. 45-bis cod. nav. (il cui testo, conseguente alle modifiche apportate dalla l. n. 88/2001, non coincide, peraltro, con quello richiamato dalla deducente), ma la ben distinta ipotesi del subingresso della Marvit S.r.l. nella concessione demaniale, prevista dall’art. 46 cod. nav..
Si rammenta, sul punto, mentre in caso di rilascio della concessione demaniale marittima (art. 36 ss. cod. nav.) la P.A. è tenuta ad avviare un procedimento selettivo concorsuale per l’individuazione del soggetto concessionario che offra migliori garanzie di un più proficuo utilizzo del titolo concessorio, avuto riguardo al pubblico interesse alla migliore utilizzazione dell’area demaniale marittima (sia che si tratti di prima assegnazione del titolo demaniale, sia che si tratti di rilascio dopo la scadenza del rapporto con un precedente titolare), il subingresso nella concessione demaniale marittima, ex art. 46 cod. nav., è un istituto del tutto distinto dal rilascio, in quanto determina unicamente la sostituzione di un soggetto nell’ambito di un medesimo rapporto concessorio, permanendone le relative condizioni e scadenze, e cioè la novazione soggettiva; in detto caso, la P.A. si limita ad acquisire le istanze del cedente e del subentrante e ad accertare le condizioni soggettive di quest’ultimo, potendo prescindere dallo svolgimento di una procedura concorsuale (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 9 giugno 2017, n. 1377, con la giurisprudenza ivi elencata).
Donde la complessiva infondatezza del ricorso originario e – ovviamente – dei motivi aggiunti, che recano unicamente la doglianza di illegittimità derivata.
Per l’effetto, vanno respinte non solo la domanda di annullamento presentata dalla società ricorrente, ma altresì le domande di declaratoria di inefficacia del contratto e di risarcimento del danno, parimenti proposte dalla società.
Sussistono, comunque giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese tra le parti, attese la relativa novità e la complessità delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sezione Prima (I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso originario e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2017, con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore
Silvia Coppari, Primo Referendario             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Pietro De Berardinis   Maurizio Nicolosi                               IL SEGRETARIO

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 22/2/2018 n.212 proviene da Giustamm.

Pres. Severini/Est. Lotti

In tema di adeguamento tariffario nelle concessioni di servizi

Contratti P.A. – Concessione di servizi – Adeguamento tariffario – Silenzio assenso – Inapplicabilità – Ragioni
 

Pubblicato il 21/02/2018

sul ricorso numero di registro generale 4889 del 2016, proposto da: 
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

Soc. Strada dei Parchi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Angelo Clarizia e Sara Di Cunzolo, con domicilio eletto presso lo studio Arturo Cancrini in Roma, piazza San Bernardo, 101; 

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III n. 04234/2016, resa tra le parti, concernente l’aggiornamento tariffario per il 2015.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc. Strada dei Parchi s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti l’Avvocato generale dello Stato Fedeli, e gli avvocati Vagnucci, in dichiarata delega dell’avv. Cancrini, Angelo Clarizia e Sara Di Cunzolo;
 

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, Sez. III, con sentenza 7 aprile 2016, n. 4234, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato il decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 31 dicembre 2014, n. 577 e la nota prot. 11624 del 31 dicembre 2014 della Struttura di Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e la direttiva del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti n. 570 del 29 dicembre 2014.
La sentenza ha rilevato che:
– il decreto n. 577 del 31 dicembre 2014 del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze, ha disposto che “l’aggiornamento tariffario applicabile per l’anno 2015 dalla concessionaria autostradale Società Strada dei Parchi S.p.A., con decorrenza 1° gennaio, è approvato in misura pari all’1,50 per cento”;
– la determinazione ministeriale impugnata è intervenuta nell’ambito di una concessione di servizio pubblico;
– tale qualificazione giustifica i penetranti poteri di vigilanza e controllo della struttura di vigilanza del Ministero delle infrastrutture e trasporti e, specificamente, la complessa procedura prevista in convenzione per determinare l’adeguamento tariffario, sulla base di parametri che non sono contestati dalle parti;
– il meccanismo di adeguamento tariffario, individuato nella convenzione unica e invocato dalla ricorrente a sostegno della propria tesi, trae origine dalla delibera CIPE del 24 aprile 1996, che ha introdotto il metodo del price cap quale criterio generale di definizione tariffaria per imprese che svolgono servizi di pubblica utilità;
– il fondamento normativo dell’adeguamento tariffario annuale, nonché della attribuzione al CIPE del potere di determinarne la misura, si rinviene nell’art. 2, comma 83, d.-l. 3 ottobre 2006, n. 262, come modificato dall’art. 1, comma 1030, l. 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge Finanziaria 2007));
– la delibera del CIPE esegue il dettato normativo disponendo, in termini di cogenza (esplicitati dall’uso dell’indicativo presente) che “le tariffe di pedaggio autostradale vengono adeguate, con decorrenza dal 1 gennaio di ciascun anno, sulla base della seguente formula: (delta)T minore o eguale (delta) P – X + (beta) (delta) Q” e la convenzione unica all’art. 15 riprende tale formula;
– nell’ambito della convenzione, ed in particolare nel piano finanziario, si evincono obblighi di ingenti investimenti della concessionaria, sia per lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, sia per nuove opere, di miglioramento e completamento infrastrutturali;
– pertanto, la fissazione dei parametri per l’individuazione dell’adeguamento tariffario è stata oggetto di valutazione in sede di gara, rimanendo evidente che il rapporto concessorio deve trovare un corretto equilibrio finanziario sul piano degli investimenti e della remunerazione del capitale attraverso la gestione delle infrastrutture autostradali;
– l’incremento di tariffa, come osservato dalla stessa Amministrazione, non è automatico, ma consegue a tali controlli;
– merita adesione la tesi prospettata dalla ricorrente, secondo cui i provvedimenti impugnati sono stati adottati in violazione di specifiche previsioni normative convenzionali che disciplinano l’adeguamento tariffario annuale, a fronte di un’articolata e specifica disciplina (cfr. art. 18 della Convenzione unica), che individua esattamente le modalità mediante le quali il concedente deve addivenire alla individuazione dell’incremento tariffario;
– le determinazioni impugnate non sfuggono ai rilievi della ricorrenti in ordine al palese difetto di motivazione e di istruttoria, considerato peraltro che il decreto ministeriale non si sofferma in alcun modo sulle ragioni che hanno indotto a derogare al meccanismo convenzionale sopra descritto;
– viceversa non risulta fondato l’ulteriore profilo di censura con il quale la ricorrente deduce la formazione del silenzio-assenso per decorso del termine prescritto dall’articolo 21, comma 5, d.-l. 24 dicembre 2003, n. 355, in base al quale l’Amministrazione avrebbe dovuto adottare il decreto interministeriale di approvazione o rigetto delle variazioni tariffarie proposte entro il 15 dicembre.
L’appellante contestava la sentenza, per non aver tenuto nella debita considerazione che l’incremento tariffario riconosciuto per l’anno 2015 alla concessionaria è connotato dal carattere di provvisorietà, in quanto non si prefigge di esaurire il riconoscimento dell’adeguamento tariffario spettante al concessionario sulla base della spesa riconosciuta ai fini regolatori.
Con l’appello in esame chiedeva, quindi, la reiezione del ricorso di primo grado.
Si costituiva Strada dei Parchi s.p.a., chiedendo la reiezione dell’appello e proponendo appello incidentale nella parte in cui la sentenza ha disatteso taluni profili di doglianza dedotti in primo grado e la stessa domanda di risarcimento del danno articolata dalla ricorrente a corredo dell’atto impugnatorio.
All’udienza pubblica del 5 dicembre 2017 la causa veniva trattenuta in decisione.

1. Il Collegio, in via preliminare, ritiene di prescindere dall’eccezione di inammissibilità dell’appello proposta da Strada dei Parchi s.p.a. per difetto di specificità dei motivi di impugnazione, stante l’infondatezza nel merito dell’appello.
L’infondatezza dell’appello, in sintesi, si basa sulla considerazione che l’adeguamento tariffario riconosciuto alla Strada dei Parchi s.p.a. non deriva, senza adeguata ragione, dall’applicazione dei criteri e dei parametri della Convenzione che regola i rapporti patrimoniali tra le parti; tale scostamento rispetto ai parametri convenzionali determina l’illegittimità dei decreti impugnati, nella parte in cui dispongono unilateralmente un adeguamento tariffario svincolato dai criteri convenuti.
2. In specifico, la quantificazione tariffaria contestata viene dal Ministero ricollegata alla direttiva dello stesso Ministro delle infrastrutture e dei trasporti 29 dicembre 2014, n. 570 in cui «viene definito obiettivo prioritario di interesse pubblico l’adozione, da parte della Direzione generale per la vigilanza sulle concessioni autostradali, di ogni misura idonea a consentire l’attenuazione degli aumenti tariffari autostradali al fine di favorire il superamento dell’attuale congiuntura economico-finanziaria” e con cui viene “demandato alla predetta Direzione generale il porre in essere, nell’ambito del quadro regolatorio vigente, il contenimento degli adeguamenti tariffari per l’anno 2015, entro la soglia massima dell’1,5 per cento, pari al tasso d’inflazione programmata».
Il gravato decreto ministeriale 31 dicembre 2014, n. 577, che dispone la quantificazione del coefficiente nella misura del 1,50%, trae origine dall’anzidetta direttiva del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, come si evince dalle sue premesse.
Inoltre, quanto a contenuto, non può il Collegio non rilevare che l’impugnato decreto 29 dicembre 2014, n. 570, stabilendo l’aggiornamento tariffario nella misura dell’1,5%, determina d’autorità l’adeguamento delle tariffe di tutte le concessionarie autostradali nella misura dell’1,5%, – pari al tasso di inflazione programmata di cui al Documento di Economia e Finanza – DEF 2014 – disattendendo le componenti della formula di adeguamento pur stabilita pattiziamente (e dunque con effetti vincolanti salva la dimostrazione – di cui non è dato conto – delle ragioni sopravvenute di pubblico interesse), con la Convenzione di concessione (in specifico: il fattore X pari al 2,56%, il fattore K, l’indicatore di qualità).
Lo scostamento tra il coefficiente proposto sulla base della Convenzione (9,06%) e quello unilateralmente determinato dal Ministero (1,5%), deroga ai criteri e parametri previsti con la Convenzione.
Il Collegio osserva che dagli atti impugnati non risulta data adeguata dimostrazione, come riguardo alla singola concessione autostradale era invece onere del Ministero offrire, delle specifiche e sopravvenute ragioni di pubblico interesse che giustificano, per principio intrinseco all’istituto alla concessione pubblica, la deroga a quanto pattuito. La via avrebbe potuto essere percorsa essendo immanente alla concessione, posto che questa viene comunque data nell’interesse pubblico: una concessione di beni infatti in tanto si giustifica in quanto, pur generando un uso speciale in luogo di quello generale, costituisce un mezzo per un migliore e più efficiente perseguimento dell’interesse pubblico immanente alla natura dell’area concessa (cfr. art. 37 Cod. nav.; Cons. Stato, VI, 19 aprile 1995, n. 352; V, 6 novembre 2017, n. 5093), il che in principio vale anche per le concessioni di beni e servizi. Ma la pretermissione della dimostrazione ha qui condotto al lamentato atto illegittimo, giacché non basta il generico richiamo, mediante la detta direttiva, a “l’attenuazione degli aumenti tariffari autostradali al fine di favorire il superamento dell’attuale congiuntura economico-finanziaria”.
3. La detta non giustificata deroga della convenzione autostradale (c.d. Convenzione Unica) implica anche, come sua conseguenza, la violazione dell’art. 2, comma 83, d.-l. n. 262 del 2006 come modificato dall’art. 1, comma 1030, l. n. 296 del 2006, secondo cui: «le clausole della convenzione unica di cui al comma 82 sono in ogni caso adeguate in modo da assicurare:
a) la determinazione del saggio di adeguamento annuo delle tariffe e il riallineamento in sede di revisione periodica delle stesse in ragione dell’evoluzione del traffico, della dinamica dei costi nonché del tasso di efficienza e qualità conseguibile dai concessionari;
b) la destinazione della extraprofittabilità generata in virtù dello svolgimento sui sedimi demaniali di attività commerciali;
c) il recupero della parte degli introiti tariffari relativi a impegni di investimento programmati nei piani finanziari e non realizzati nel periodo precedente;
d) il riconoscimento degli adeguamenti tariffari dovuti per investimenti programmati del piano finanziario esclusivamente a fronte della effettiva realizzazione degli stessi investimenti, accertata dal concedente;
e) la specificazione del quadro informativo minimo dei dati economici, finanziari, tecnici e gestionali che le società concessionarie trasmettono annualmente, anche telematicamente, ad ANAS S.p.a. per l’esercizio dei suoi poteri di vigilanza e controllo nei riguardi dei concessionari, e che, a propria volta, ANAS S.p.a. rende analogamente disponibili al Ministro delle infrastrutture per l’esercizio delle sue funzioni di indirizzo, controllo nonché vigilanza tecnica ed operativa su ANAS S.p.a.; l’esercizio, da parte di ANAS S.p.a., del potere di direttiva e di ispezione in ordine alle modalità di raccolta, elaborazione e trasmissione dei dati da parte dei concessionari;
f) la individuazione del momento successivamente al quale l’eventuale variazione degli oneri di realizzazione dei lavori rientra nel rischio d’impresa del concessionario, salvo i casi di forza maggiore o di fatto del terzo;
g) il riequilibrio dei rapporti concessori, [in particolare] per quanto riguarda l’utilizzo a fini reddituali ovvero la valorizzazione dei sedimi destinati a scopi strumentali o collaterali rispetto a quelli della rete autostradale);
h) l’introduzione di sanzioni a fronte di casi di inadempimento delle clausole della convenzione imputabile al concessionario, anche a titolo di colpa; la graduazione di tali sanzioni in funzione della gravità dell’inadempimento;
i) l’introduzione di meccanismi tesi alla migliore realizzazione del principio di effettività della clausola di decadenza dalla concessione, nonché di maggiore efficienza, efficacia ed economicità del relativo procedimento nel rispetto del principio di partecipazione e del contraddittorio».
Le dette regole sono implicitamente sottoposte – riguardo a quanto sopra si è qui rilevato in tema di motivazione – alla clausola rebus sic stantibus. Non essendo questa superata in ragione del descritto difetto di motivazione, ne viene che sussiste anche la violazione di detta normativa.
4. Nemmeno rileva la circostanza, richiamata in premesse della direttiva n. 570 del 29 dicembre 2014, per cui “i Concessionari autostradali si sono dichiarati disponibili ad un’applicazione per l’anno 2015 dell’aumento tariffario dell’1,5 per cento”:nella specie, l’appellata Strada dei Parchi s.p.a. non ha manifestato disponibilità o adesione alla misura contestata, come invece hanno fatto altri concessionari con libere scelte, non opponibili all’appellata Strada dei Parchi s.p.a..
5. La considerazione, del Ministero appellante, per cui l’incremento tariffario riconosciuto per l’anno 2015 alla concessionaria è provvisorio, in quanto non si prefiggerebbe di “esaurire il riconoscimento dell’adeguamento tariffario spettante al concessionario sulla base della spesa riconosciuta ai fini regolatori, che verrebbe comunque riconosciuto nei successivi anni”, è inidoneo a fondare il decreto di adeguamento impugnato.
Il decreto, infatti, non richiama previsioni che indichino che la diminuzione tariffaria può essere poi recuperata attraverso il meccanismo descritto, giacché non contiene riferimenti all’eventuale recupero tariffario nel periodo residuo di concessione.
Peraltro, ai sensi della delibera CIPE n. 39 del 2007, l’istituto delle cd. “poste figurative”, cui il Ministero fa riferimento, non rileva per l’adeguamento tariffario annuale, perché operano in relazione al diverso tema dell’aggiornamento quinquennale del PEF: è diverso, anche quanto a finalità, l’oggetto dei due procedimenti regolatori.
Infatti, l’art. 18 della Convenzione Unica dispone: «il Concessionario provvede a comunicare al concedente, entro il 31 ottobre di ogni anno, le variazioni tariffarie che intende applicare nonché la componente investimenti del parametro K relativo a ciascuno dei nuovi interventi aggiuntivi” e che “il Concedente, nei successivi 30 giorni, previa verifica della correttezza delle variazioni tariffarie, trasmette la comunicazione, nonché una sua proposta ai Ministri delle Infrastrutture e dei Trasporti e dell’Economia e delle Finanze, i quali, di concerto, approvano o rigettano le variazioni proposte con provvedimento motivato nei 15 giorni successivi al ricevimento della comunicazione».
Inoltre, l’art. 21, comma 5, d.-l. n. 355 del 2003 prevede che «il concessionario formula al concedente, entro il 15 ottobre di ogni anno, la proposta di variazioni tariffarie che intende applicare nonché la componente investimenti dei parametri X e K relativi a ciascuno dei nuovi interventi aggiuntivi. Con decreto motivato del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, da adottarsi entro il 15 dicembre, sono approvate o rigettate le variazioni proposte».
L’adeguamento tariffario, quindi, costituisce un adempimento annuale funzionale ad aggiornare il corrispettivo tariffario alla luce al concreto svolgimento del rapporto concessorio, per rendere aderente la remunerazione del Concessionario rispetto, ad esempio, agli investimenti sostenuti o al tasso di inflazione.
Ad altra finalità è soggetto l’aggiornamento del PEF, come disposto dall’art. 5.2 della delibera CIPE n. 39/2007, secondo cui «il piano economico-finanziario è sottoposto ad aggiornamento al termine di ciascun periodo regolatorio nonché, in sede di prima applicazione, ai sensi del comma 82 dell’articolo 2 del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2006, n. 286».
Inoltre, secondo il successivo art. 5.3, stabilisce: «nell’ambito dell’aggiornamento del piano economico-finanziario si procede in ogni caso:
a) al calcolo dei costi ammessi per il successivo periodo regolatorio;
b) al riconoscimento tra i costi ammessi dei maggiori oneri eventualmente derivanti da eventi di forza maggiore o fatto del terzo;
c) alla deduzione dai costi ammessi di eventuali altri importi da recuperare (es. sanzioni o penali);
d) all’aggiornamento delle stime di traffico;
e) alla rideterminazione del parametro X da applicare nel periodo successivo».
L’aggiornamento del PEF, dunque, non rappresenta in via diretta un ordinario adempimento annuale ma uno strumento per verificare, al termine di ciascun periodo regolatorio, l’eventuale necessità di riequilibrio della concessione attraverso l’aggiornamento, la riallocazione e la ridistribuzione delle poste più rilevanti nella gestione della Concessione, per garantirne la sostenibilità finanziaria. Le sue conclusioni possono costituire una base per la motivazione di cui sopra si è detto, ma non la esauriscono.
6. L’appello incidentale della concessionaria ipotizza che il provvedimento è stato emanato oltre il termine dell’art. 21, comma 5, d.-l. 24 dicembre 2003, n. 355, per il quale la data entro la quale va adottato il decreto interministeriale di approvazione o rigetto delle variazioni tariffarie proposte è al 15 dicembre di ogni anno.
Tale rilievo è infondato.
Infatti, in primo luogo, questo termine è ordinatorio, senza profili di perentorietà o decadenza nel potere di provvedere all’approvazione.
Peraltro, la Convenzione di concessione riconduce gli ordinari adeguamenti tariffari a specifici presupposti, e tramite la formula ivi indicata, dove le variabili riguardano la produttività e la qualità del servizio, e tende a garantire che gli adeguamenti tariffari spettino solo in caso di effettivo miglioramento dell’efficienza del servizio.
In relazione a tali presupposti, la Convenzione attribuisce al concedente il potere di valutazione della congruità degli adeguamenti, che si esaurisce in un’attività non vincolata negli esiti, e che non si concretizza nell’applicazione di mere formule algebriche.
Ad esempio, in relazione alla componente K della formula tariffaria, il riconoscimento degli investimenti effettuati avviene soltanto a seguito di specifica istruttoria riguardante la verifica tecnica del costo dei lavori effettuati.
In questo quadro, possono valere i maggiori compensi pretesi che, ai sensi dell’articolo 29 della Convenzione unica di concessione, vengono riconosciuti ad investimento soltanto dopo che il concedente ha verificato l’insussistenza di responsabilità della concessionaria appaltatrice nella causazione dei danni.
7. Nella fattispecie, pertanto, non si è formata un’autorizzazione per silentium secondo cui l’aumento tariffario sarebbe stato concesso nella misura indicata dalla ricorrente in primo grado e tacitamente approvato dai Ministeri ai sensi dell’art. 20 l. n. 241 del 1990.
Inoltre, dall’accertata natura discrezionale della valutazione discende l’inammissibilità della proposta azione di adempimento, perché azione di accertamento, consentita soltanto “in caso di attività vincolata o quando risulta che non residuino ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”.
Nella fattispecie, il procedimento di formalizzazione del decreto interministeriale per l’adeguamento tariffario non è composto di solo un accertamento tecnico, poiché richiede una valutazione, quand’anche tecnica, sulla sussistenza dei presupposti della formula tariffaria, frutto di un giudizio tecnico rimesso alla sola pubblica amministrazione: dal che l’inammissibilità della proposta azione di accertamento.
Pertanto, non è dato accertare la fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, condannando l’Amministrazione a concedere l’adeguamento tariffario richiesto ex art. 31 comma 3 Cod. proc. amm., poiché il giudice non può esaminare la fondatezza della pretesa se l’accertamento è subordinato a un’articolata istruttoria.
8. Alla luce delle predette argomentazioni, gli appelli principale ed incidentale vanno respinti in quanto infondati.
Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti morivi (reciproca soccombenza).

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
Definitivamente pronunciando sugli appelli principale ed incidentale, come in epigrafe indicati, li respinge.
Compensa le spese di lite del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
Daniele Ravenna, Consigliere          

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/2/2018 n.1098 proviene da Giustamm.

Pres. Romano/Est. Viola

Illegittimo l’affidamento di una concessione senza previa indizione di una gara

Contratti della P.A. –  Concessioni servizio – Distributori automatici – Affidamento – Assenza  gara – Illegittimità – Ragioni. 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Sentenza – 24/11/2016 n.1707 proviene da Giustamm.

S. Romano, Pres. Est.

Sulla natura tecnico discrezionale dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche; e sulla possibile omogeneità dei giudizi espressi dai singoli commissari senza compromettere il necessario requisito della individualità degli stessi.

1 Contratti della P.A.- Affidamento in concessione del servizio di somministrazione di cibi e bevande mediante distributori automatici- Offerte tecniche- Attribuzione dei punteggi- Discrezionalità tecnica non sindacabile dal G.A. se non per vizi manifesti.

2. Contratti della P.A.- Offerte tecniche- Valutazione della Commissione- Omogeneità dei punteggi espressi dai commissari – Non è sintomatico della collegialità del giudizio.
 

Pubblicato il 24/11/2016
N. 01693/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01094/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1094 del 2016, proposto da:
Tutto Matic S.r.l. anche quale Capogruppo costituendo R.T.I., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Alberto Giovannelli C.F. GVNLRT61P20G702O, Paolo Barabino C.F. BRBPLA64L19C415C, con domicilio eletto presso Riccardo Tagliaferri in Firenze, via degli Artisti N. 20;
Ciaponi Moreno e Ciaponi Paolo & C. S.n.c. anche quale Capogruppo costituendo R.T.I., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Barabino C.F. BRBPLA64L19C415C, Alberto Giovannelli C.F. GVNLRT61P20G702O, con domicilio eletto presso Riccardo Tagliaferri in Firenze, via degli Artisti N. 20;
contro
Universita’ degli Studi di Pisa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Sandra Bernardini C.F. BRNSDR63A64G702L, Laura Ciuccoli C.F. CCCLRA70A70I622J, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;
nei confronti di
Ivs Italia S.P.A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Ruggero Stendardi C.F. STNRGR61S16H501I, Alberto Costantini C.F. CSTLRT64D24M082I, Francesco Trinari C.F. TRNFNC72L02D612A, con domicilio eletto presso Francesco Trinari in Firenze, via del Romito N. 3;
per l’annullamento
– della Determina Prot. N. 33136 Rep. 703/2016 del 28.6.2016 del Dirigente Della Direzione Economato, Patrimonio e Servizi Generali dell’Università di Pisa, con la quale tra l’altro sono stati approvati i verbali di gara, le graduatorie di merito e l’aggi
– della Nota prot. 33188 del 28.6.2016 a firma del Dirigente della Direzione Economato, Patrimonio e Servizi Generali, con la quale si dà atto della aggiudicazione definitiva della procedura aperta a IVS ITALIA S.p.a per il lotto l;
– della Nota prot. 33192 del 28.6.2016 a firma del Dirigente della Direzione Economato, Patrimonio e Servizi Generali con la quale si dà atto della aggiudicazione definitiva della procedura aperta a IVS ITALIA S.p.a per il lotto 2;
– di tutti i verbali di gara assunti dalla Commissione di gara sub specie i verbali delle sedute riservate del 29.2.2016 e 11.4.2016 ove sono state predisposte le schede di raffronto delle offerte tecniche ed ove sono stati valutati gli elementi qualitati
– di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso ancorchè non cognito alle ricorrenti;
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’operatore economico aggiudicatario e per la declaratoria del diritto delle ricorrenti ad essere dichiarate
aggiudicatarie;
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi di Pisa e di IVS Italia S.P.A;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2016 il dott. Saverio Romano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1 – Con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 17.07.2015, l’Università di Pisa indiceva gara per l’affidamento in concessione, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di somministrazione di cibi e bevande a mezzo distributori automatici da installare in alcuni locali universitari. La procedura era divisa in due lotti, per i quali venivano messi a gara n. 43 distributori (per il lotto 1) e n. 64 distributori (per il lotto 2).
La gara prevedeva che la concessione venisse aggiudicata per lotti separati, in base a vari criteri (da 1 a 7); i punteggi sarebbero stati ripartiti come segue: per l’offerta tecnica punteggio massimo di 60; per l’offerta economica punteggio massimo di 40.
Per quanto riguarda l’offerta tecnica, erano altresì indicati i criteri motivazionali per l’attribuzione da parte della Commissione giudicatrice dei coefficienti – variabili tra zero e uno – per gli elementi qualitativi (dell’offerta tecnica) suddivisi in quattro voci.
All’esito delle operazioni di gara la Commissione procedeva alla formazione della graduatoria sia per il lotto 1 che per il lotto 2.
Le ricorrenti, che avevano partecipato alla gara in una costituenda R.T.I. per entrambi i lotti, si qualificavano come segue: per il lotto 1, con punti 47,1667 per offerta tecnica e punti 38,6043 per offerta economica e punteggio totale di 85,7710; per il lotto 2, con punti 47,1667 per offerta tecnica e punti 38,6043 per offerta economica e punteggio totale 85,7710.
I.V.S. Italia S.p.A. otteneva invece i seguenti punteggi (i medesimi per i due lotti): punti 56,444 per offerta tecnica e punti 33,6916 per offerta economica con punteggio totale 90,1360.
Eseguita verifica di anomalia, i due lotti erano aggiudicati provvisoriamente alla ditta I.V.S. Italia S.p.A., alla quale venivano aggiudicati definitivamente con provvedimento n. 33136 del 28.06.2016.
Tutto Matic S.r.l. e Ciaponi Moreno e Ciaponi Paolo & C. S.N.C. , classificatisi secondi in entrambi i lotti in gara, hanno impugnato l’aggiudicazione della gara ad I.V.S. Italia, deducendo, con il primo motivo, che i punteggi attribuiti alle offerte tecniche presentate dalle due concorrenti avrebbero evidenziato una ingiustificata differenziazione a favore dell’offerta dell’aggiudicataria; con il secondo motivo, che i giudizi espressi dalla Commissione giudicatrice sarebbero viziati in quanto espressione di una valutazione collegiale e non individuale, come imposto dalle norme citate.
Costituitasi in giudizio, l’Università di Pisa ha contro dedotto nel merito, chiedendo il rigetto di tutte le domande proposte.
Costituitasi in giudizio I.V.S. Italia S.p.A. ha eccepito, preliminarmente, l’inammissibilità del ricorso, sotto diversi profili; nel merito ne ha chiesto la reiezione siccome infondato.
All’udienza sopra indicata, la causa è stata trattenuta in decisione.
2 – Stante l’infondatezza del ricorso nel merito, il Collegio ritiene di prescindere dalla disamina delle eccezioni pregiudiziali sollevate dalla controinteressata.
Con il primo motivo, in ordine alla valutazione dell’offerta tecnica, le ricorrenti si dolgono del maggior punteggio attribuito a quella presentata dall’aggiudicataria; in particolare, per quanto riguarda il criterio di valutazione sub A (relativo alle modalità di svolgimento del servizio), alla predetta offerta sarebbe stato assegnato un punteggio maggiore nonostante che I.V.S. non abbia una sede operativa nell’ambito del Comune e della Provincia di Pisa (essendo quella più vicina ubicata in Viareggio), a differenza di Tutto Matic che ha sede legale in Pisa, e nonostante che la stessa I.V.S. abbia dichiarato di poter garantire che ogni richiesta di intervento e rifornimento sarà effettuata nell’arco temporale di 32 minuti (invece dei 30 minuti assicurati dalle ricorrenti), il che proverebbe che l’offerta delle ricorrenti doveva essere considerata migliore sia per i tempi di assistenza che per la frequenza dei rifornimenti; più dettagliatamente, sotto tale ultimo profilo, la proposta I.V.S. (che prevede interventi pianificati consistenti, in alcuni casi, nel massimo di due passaggi al giorno, per altri siti tre volte la settimana), sarebbe inferiore a quella delle ricorrenti (che prevede interventi pianificati per un minimo di tre volte la settimana e, per i poli didattici, da un minimo di tre volte al giorno a più volte al giorno).
Per quanto riguarda il criterio di valutazione sub B (relativo all’efficienza degli impianti, all’utilizzo di prodotti qualificati per la pulizia), la Commissione avrebbe erroneamente premiato l’offerta I.V.S., senza giustificare il divario tra le due proposte e nonostante la superiorità dell’offerta della ricorrente; in particolare, mentre I.V.S. assicura sanificazione e igienizzazione quotidiane e in pochi casi “ad ogni passaggio”, le ricorrenti hanno dichiarato di effettuare le stesse operazioni “per ogni rifornimento” a cadenza quantomeno quotidiana.
Per quanto riguarda il criterio di valutazione sub C (relativo alle proposte migliorative sui prodotti richiesti), è stata ritenuta superiore l’offerta di I.V.S. nonostante le offerte siano molto simili (senza considerare che quella delle ricorrenti prevede anche due tipi di miscela di caffè mentre quella della contro interessata ne prevede uno solo); inoltre I.V.S. ha allegato solo alcune schede tecniche dei prodotti, comunque in numero molto inferiore a quello delle schede allegate dalle ricorrenti.
Il motivo è infondato.
Sul piano generale, il Collegio rileva preliminarmente che le valutazioni censurate non appaiono viziate né da illogicità né da travisamento o arbitrarietà; considerato che trattandosi di valutazioni tecniche, il sindacato giurisdizionale, al di fuori di vizi manifesti, non può condurre alla sostituzione delle scelte o delle valutazioni espresse dall’amministrazione con quelle operate dal giudice, nella fattispecie sia l’iter logico che il percorso motivazionale della stazione appaltante appaiono esenti dai vizi dedotti.
In particolare, non prevedendo i criteri di valutazione, al loro interno, dei sub-criteri con attribuzione di specifici punteggi, la valutazione complessiva espressa dalla Commissione giudicatrice (riferita globalmente a tutti gli aspetti compresi nel singolo criterio) appare corretta e comunque non censurabile sotto i profili dedotti.
In definitiva, le ricorrenti non hanno provato che la loro offerta, nel complesso, avrebbe meritato un punteggio maggiore (o quanto meno equivalente a quello di I.V.S.).
Con riferimento alle singole censure, a fronte della previsione generica di interventi di rifornimento di tutte le strutture “da un minimo di tre volte a settimana a più volte al giorno” (contenuta nell’offerta Tutto Matic/Ciaponi), I.V.S. ha assicurato una frequenza di rifornimenti di sette giorni su sette (quindi una frequenza giornaliera) per le strutture con maggiore utenza ed una frequenza di tre giorni a settimana per le strutture restanti (cfr. doc. 26 e 27).
Quanto ai tempi di intervento di assistenza, premesso che non era prevista la presenza di sedi operative nell’ambito del comune di Pisa e che appare irrilevante lo scarto di due minuti (tra i tempi dichiarati dalle concorrenti), I.V.S. ha garantito la localizzazione giornaliera di un tecnico entro il raggio di 5 km. dalle sedi universitarie, avvalendosi anche di un sistema di controllo in telemetria (che consente di verificare lo stato di rifornimento di ogni singolo distributore garantendo così un loro monitoraggio a distanza e in tempo reale), mentre nell’offerta Tutto Matic/Ciaponi l’intervento è attivato solo su chiamata del cliente.
Pertanto, non solo il giudizio della Commissione giudicatrice non risulta viziato da errori e/o illogicità, ma da parte delle ricorrenti non è stata offerta dimostrazione della presunta identità delle offerte presentate.
In ordine ai sistemi di garanzia della qualità degli impianti e alle modalità di trattamento igienico delle macchine distributrici, dal raffronto delle schede tecniche gli elementi qualitativamente superiori dell’offerta di I.V.S. sono stati individuati: nel dispositivo di chiusura dell’erogatore delle bevande, nel sistema brevettato della porta anteriore trasparente (che consente di verificare lo stato igienico della macchina); nella presenza di un aspirapolvere in ogni caricatore; nell’indicazione di un prodotto sanificante per uso professionale con certificazione di sicurezza per la salute degli utenti (tutti elementi assenti nell’offerta dei ricorrenti); inoltre, dalle tabelle allegate emerge che I.V.S. assicura un intervento quotidiano di sanificazione ed igienizzazione, mentre Tutto Matic/Ciaponi garantisce la pulizia “per ogni rifornimento” (tre volte la settimana per tutte le macchinette).
Quanto alle proposte migliorative sui prodotti, vero è che (a differenza delle ricorrenti) I.V.S. ha allegato le schede tecniche solo per alcuni prodotti, ma la corretta interpretazione del disciplinare di gara non convalida la tesi delle ricorrenti secondo cui la mancata allegazione delle schede avrebbe dovuto escludere la valutazione della varietà e della tipologia dei prodotti offerti dalla controinteressata. Emerge infatti dagli atti che entrambe le ricorrenti avevano inteso selezionare (tra i tanti) solo alcuni prodotti offerti e che, ove necessario, ne avrebbero forniti altri, con le relative schede, da sottoporre a valutazione della Commissione.
3 – Con il secondo motivo, parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 18 del Disciplinare (che prevede che la valutazione delle offerte avverrà secondo il metodo di cui all’allegato P al regolamento dei contratti pubblici) e dell’art. 83 del D.lgs. 163/2006, in quanto i giudizi espressi dalla Commissione giudicatrice sarebbero espressione di una valutazione collegiale e non individuale, come invece imposto dalle norme citate; in particolare, nei verbali e nelle schede di valutazione non ci sarebbe alcun elemento di differenziazione tra le valutazioni compiute da ogni singolo commissario.
Il motivo è infondato.
Invero, nei verbali di gara (cfr. doc. 13 e 16), si fa riferimento ai giudizi sintetici ed ai coefficienti di valutazione di ogni commissario, come riportati nelle tabelle allegate; deve pertanto ritenersi che ogni commissario, nell’ambito dell’autonomia riconosciutagli, abbia espresso il proprio giudizio ed attribuito il proprio punteggio in riferimento ad ogni criterio valutativo.
In ogni caso, sulla base dei verbali della Commissione giudicatrice (che non risultano impugnati né tanto meno oggetto di querela di falso), dalla verbalizzazione delle operazioni di gara (che riportano sia i giudizi sintetici che i punteggi attribuiti da ciascun commissario) non è dato desumere che si tratta, invece, di una valutazione solo collegiale, come tale in contrasto con le norme invocate.
Né il solo elemento della uniformità dei giudizi, in assenza di ulteriori indizi probanti, vale a dimostrare che i singoli commissari non hanno espresso autonome valutazioni.
Diversa, sotto il profilo in esame, è la fattispecie esaminata dalla giurisprudenza citata (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27.04.2015 n. 2159), in cui – a differenza del caso di cui trattasi – la valutazione è stata espressa solo da quattro componenti della commissione che hanno elaborato congiuntamente una relazione contenente la proposta di attribuzione dei punteggi, poi recepita dalla commissione.
Sul punto in esame, anche la giurisprudenza ha escluso l’equazione omogeneità illegittimità, considerato che nessuna norma vieta ai commissari di esprimersi in modo omogeneo (T.A.R. Lazio, sez. I quater, 18.07.2016 n. 8243; Cons. Stato, sez. V, 17.12.2015 n. 5717).
4 – Conclusivamente, il ricorso va respinto in quanto infondato.
Le spese di giudizio vanno regolate secondo la regola della soccombenza e sono liquidate nella misura di cui in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna le ricorrenti al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano complessivamente in euro 6.000,00 (seimila), a favore per metà di ciascuna delle parti resistenti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente, Estensore
Luigi Viola, Consigliere
Alessandro Cacciari, Consigliere

IL SEGRETARIO
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 24/11/2016 n.1693 proviene da Giustamm.

S. Romano, Pres. Est.

Sulla natura tecnico discrezionale dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche e sulla possibile omogeneità dei giudizi espressi dai singoli commissari senza compromettere il necessario requisito della individualità degli stessi

Pubblicato il 24/11/2016
N. 01693/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01094/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1094 del 2016, proposto da:
Tutto Matic S.r.l. anche quale Capogruppo costituendo R.T.I., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Alberto Giovannelli C.F. GVNLRT61P20G702O, Paolo Barabino C.F. BRBPLA64L19C415C, con domicilio eletto presso Riccardo Tagliaferri in Firenze, via degli Artisti N. 20;
Ciaponi Moreno e Ciaponi Paolo & C. S.n.c. anche quale Capogruppo costituendo R.T.I., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Barabino C.F. BRBPLA64L19C415C, Alberto Giovannelli C.F. GVNLRT61P20G702O, con domicilio eletto presso Riccardo Tagliaferri in Firenze, via degli Artisti N. 20;
contro
Universita’ degli Studi di Pisa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Sandra Bernardini C.F. BRNSDR63A64G702L, Laura Ciuccoli C.F. CCCLRA70A70I622J, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;
nei confronti di
Ivs Italia S.P.A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Ruggero Stendardi C.F. STNRGR61S16H501I, Alberto Costantini C.F. CSTLRT64D24M082I, Francesco Trinari C.F. TRNFNC72L02D612A, con domicilio eletto presso Francesco Trinari in Firenze, via del Romito N. 3;
per l’annullamento
– della Determina Prot. N. 33136 Rep. 703/2016 del 28.6.2016 del Dirigente Della Direzione Economato, Patrimonio e Servizi Generali dell’Università di Pisa, con la quale tra l’altro sono stati approvati i verbali di gara, le graduatorie di merito e l’aggi
– della Nota prot. 33188 del 28.6.2016 a firma del Dirigente della Direzione Economato, Patrimonio e Servizi Generali, con la quale si dà atto della aggiudicazione definitiva della procedura aperta a IVS ITALIA S.p.a per il lotto l;
– della Nota prot. 33192 del 28.6.2016 a firma del Dirigente della Direzione Economato, Patrimonio e Servizi Generali con la quale si dà atto della aggiudicazione definitiva della procedura aperta a IVS ITALIA S.p.a per il lotto 2;
– di tutti i verbali di gara assunti dalla Commissione di gara sub specie i verbali delle sedute riservate del 29.2.2016 e 11.4.2016 ove sono state predisposte le schede di raffronto delle offerte tecniche ed ove sono stati valutati gli elementi qualitati
– di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso ancorchè non cognito alle ricorrenti;
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’operatore economico aggiudicatario e per la declaratoria del diritto delle ricorrenti ad essere dichiarate
aggiudicatarie;
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi di Pisa e di IVS Italia S.P.A;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2016 il dott. Saverio Romano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1 – Con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 17.07.2015, l’Università di Pisa indiceva gara per l’affidamento in concessione, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di somministrazione di cibi e bevande a mezzo distributori automatici da installare in alcuni locali universitari. La procedura era divisa in due lotti, per i quali venivano messi a gara n. 43 distributori (per il lotto 1) e n. 64 distributori (per il lotto 2).
La gara prevedeva che la concessione venisse aggiudicata per lotti separati, in base a vari criteri (da 1 a 7); i punteggi sarebbero stati ripartiti come segue: per l’offerta tecnica punteggio massimo di 60; per l’offerta economica punteggio massimo di 40.
Per quanto riguarda l’offerta tecnica, erano altresì indicati i criteri motivazionali per l’attribuzione da parte della Commissione giudicatrice dei coefficienti – variabili tra zero e uno – per gli elementi qualitativi (dell’offerta tecnica) suddivisi in quattro voci.
All’esito delle operazioni di gara la Commissione procedeva alla formazione della graduatoria sia per il lotto 1 che per il lotto 2.
Le ricorrenti, che avevano partecipato alla gara in una costituenda R.T.I. per entrambi i lotti, si qualificavano come segue: per il lotto 1, con punti 47,1667 per offerta tecnica e punti 38,6043 per offerta economica e punteggio totale di 85,7710; per il lotto 2, con punti 47,1667 per offerta tecnica e punti 38,6043 per offerta economica e punteggio totale 85,7710.
I.V.S. Italia S.p.A. otteneva invece i seguenti punteggi (i medesimi per i due lotti): punti 56,444 per offerta tecnica e punti 33,6916 per offerta economica con punteggio totale 90,1360.
Eseguita verifica di anomalia, i due lotti erano aggiudicati provvisoriamente alla ditta I.V.S. Italia S.p.A., alla quale venivano aggiudicati definitivamente con provvedimento n. 33136 del 28.06.2016.
Tutto Matic S.r.l. e Ciaponi Moreno e Ciaponi Paolo & C. S.N.C. , classificatisi secondi in entrambi i lotti in gara, hanno impugnato l’aggiudicazione della gara ad I.V.S. Italia, deducendo, con il primo motivo, che i punteggi attribuiti alle offerte tecniche presentate dalle due concorrenti avrebbero evidenziato una ingiustificata differenziazione a favore dell’offerta dell’aggiudicataria; con il secondo motivo, che i giudizi espressi dalla Commissione giudicatrice sarebbero viziati in quanto espressione di una valutazione collegiale e non individuale, come imposto dalle norme citate.
Costituitasi in giudizio, l’Università di Pisa ha contro dedotto nel merito, chiedendo il rigetto di tutte le domande proposte.
Costituitasi in giudizio I.V.S. Italia S.p.A. ha eccepito, preliminarmente, l’inammissibilità del ricorso, sotto diversi profili; nel merito ne ha chiesto la reiezione siccome infondato.
All’udienza sopra indicata, la causa è stata trattenuta in decisione.
2 – Stante l’infondatezza del ricorso nel merito, il Collegio ritiene di prescindere dalla disamina delle eccezioni pregiudiziali sollevate dalla controinteressata.
Con il primo motivo, in ordine alla valutazione dell’offerta tecnica, le ricorrenti si dolgono del maggior punteggio attribuito a quella presentata dall’aggiudicataria; in particolare, per quanto riguarda il criterio di valutazione sub A (relativo alle modalità di svolgimento del servizio), alla predetta offerta sarebbe stato assegnato un punteggio maggiore nonostante che I.V.S. non abbia una sede operativa nell’ambito del Comune e della Provincia di Pisa (essendo quella più vicina ubicata in Viareggio), a differenza di Tutto Matic che ha sede legale in Pisa, e nonostante che la stessa I.V.S. abbia dichiarato di poter garantire che ogni richiesta di intervento e rifornimento sarà effettuata nell’arco temporale di 32 minuti (invece dei 30 minuti assicurati dalle ricorrenti), il che proverebbe che l’offerta delle ricorrenti doveva essere considerata migliore sia per i tempi di assistenza che per la frequenza dei rifornimenti; più dettagliatamente, sotto tale ultimo profilo, la proposta I.V.S. (che prevede interventi pianificati consistenti, in alcuni casi, nel massimo di due passaggi al giorno, per altri siti tre volte la settimana), sarebbe inferiore a quella delle ricorrenti (che prevede interventi pianificati per un minimo di tre volte la settimana e, per i poli didattici, da un minimo di tre volte al giorno a più volte al giorno).
Per quanto riguarda il criterio di valutazione sub B (relativo all’efficienza degli impianti, all’utilizzo di prodotti qualificati per la pulizia), la Commissione avrebbe erroneamente premiato l’offerta I.V.S., senza giustificare il divario tra le due proposte e nonostante la superiorità dell’offerta della ricorrente; in particolare, mentre I.V.S. assicura sanificazione e igienizzazione quotidiane e in pochi casi “ad ogni passaggio”, le ricorrenti hanno dichiarato di effettuare le stesse operazioni “per ogni rifornimento” a cadenza quantomeno quotidiana.
Per quanto riguarda il criterio di valutazione sub C (relativo alle proposte migliorative sui prodotti richiesti), è stata ritenuta superiore l’offerta di I.V.S. nonostante le offerte siano molto simili (senza considerare che quella delle ricorrenti prevede anche due tipi di miscela di caffè mentre quella della contro interessata ne prevede uno solo); inoltre I.V.S. ha allegato solo alcune schede tecniche dei prodotti, comunque in numero molto inferiore a quello delle schede allegate dalle ricorrenti.
Il motivo è infondato.
Sul piano generale, il Collegio rileva preliminarmente che le valutazioni censurate non appaiono viziate né da illogicità né da travisamento o arbitrarietà; considerato che trattandosi di valutazioni tecniche, il sindacato giurisdizionale, al di fuori di vizi manifesti, non può condurre alla sostituzione delle scelte o delle valutazioni espresse dall’amministrazione con quelle operate dal giudice, nella fattispecie sia l’iter logico che il percorso motivazionale della stazione appaltante appaiono esenti dai vizi dedotti.
In particolare, non prevedendo i criteri di valutazione, al loro interno, dei sub-criteri con attribuzione di specifici punteggi, la valutazione complessiva espressa dalla Commissione giudicatrice (riferita globalmente a tutti gli aspetti compresi nel singolo criterio) appare corretta e comunque non censurabile sotto i profili dedotti.
In definitiva, le ricorrenti non hanno provato che la loro offerta, nel complesso, avrebbe meritato un punteggio maggiore (o quanto meno equivalente a quello di I.V.S.).
Con riferimento alle singole censure, a fronte della previsione generica di interventi di rifornimento di tutte le strutture “da un minimo di tre volte a settimana a più volte al giorno” (contenuta nell’offerta Tutto Matic/Ciaponi), I.V.S. ha assicurato una frequenza di rifornimenti di sette giorni su sette (quindi una frequenza giornaliera) per le strutture con maggiore utenza ed una frequenza di tre giorni a settimana per le strutture restanti (cfr. doc. 26 e 27).
Quanto ai tempi di intervento di assistenza, premesso che non era prevista la presenza di sedi operative nell’ambito del comune di Pisa e che appare irrilevante lo scarto di due minuti (tra i tempi dichiarati dalle concorrenti), I.V.S. ha garantito la localizzazione giornaliera di un tecnico entro il raggio di 5 km. dalle sedi universitarie, avvalendosi anche di un sistema di controllo in telemetria (che consente di verificare lo stato di rifornimento di ogni singolo distributore garantendo così un loro monitoraggio a distanza e in tempo reale), mentre nell’offerta Tutto Matic/Ciaponi l’intervento è attivato solo su chiamata del cliente.
Pertanto, non solo il giudizio della Commissione giudicatrice non risulta viziato da errori e/o illogicità, ma da parte delle ricorrenti non è stata offerta dimostrazione della presunta identità delle offerte presentate.
In ordine ai sistemi di garanzia della qualità degli impianti e alle modalità di trattamento igienico delle macchine distributrici, dal raffronto delle schede tecniche gli elementi qualitativamente superiori dell’offerta di I.V.S. sono stati individuati: nel dispositivo di chiusura dell’erogatore delle bevande, nel sistema brevettato della porta anteriore trasparente (che consente di verificare lo stato igienico della macchina); nella presenza di un aspirapolvere in ogni caricatore; nell’indicazione di un prodotto sanificante per uso professionale con certificazione di sicurezza per la salute degli utenti (tutti elementi assenti nell’offerta dei ricorrenti); inoltre, dalle tabelle allegate emerge che I.V.S. assicura un intervento quotidiano di sanificazione ed igienizzazione, mentre Tutto Matic/Ciaponi garantisce la pulizia “per ogni rifornimento” (tre volte la settimana per tutte le macchinette).
Quanto alle proposte migliorative sui prodotti, vero è che (a differenza delle ricorrenti) I.V.S. ha allegato le schede tecniche solo per alcuni prodotti, ma la corretta interpretazione del disciplinare di gara non convalida la tesi delle ricorrenti secondo cui la mancata allegazione delle schede avrebbe dovuto escludere la valutazione della varietà e della tipologia dei prodotti offerti dalla controinteressata. Emerge infatti dagli atti che entrambe le ricorrenti avevano inteso selezionare (tra i tanti) solo alcuni prodotti offerti e che, ove necessario, ne avrebbero forniti altri, con le relative schede, da sottoporre a valutazione della Commissione.
3 – Con il secondo motivo, parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 18 del Disciplinare (che prevede che la valutazione delle offerte avverrà secondo il metodo di cui all’allegato P al regolamento dei contratti pubblici) e dell’art. 83 del D.lgs. 163/2006, in quanto i giudizi espressi dalla Commissione giudicatrice sarebbero espressione di una valutazione collegiale e non individuale, come invece imposto dalle norme citate; in particolare, nei verbali e nelle schede di valutazione non ci sarebbe alcun elemento di differenziazione tra le valutazioni compiute da ogni singolo commissario.
Il motivo è infondato.
Invero, nei verbali di gara (cfr. doc. 13 e 16), si fa riferimento ai giudizi sintetici ed ai coefficienti di valutazione di ogni commissario, come riportati nelle tabelle allegate; deve pertanto ritenersi che ogni commissario, nell’ambito dell’autonomia riconosciutagli, abbia espresso il proprio giudizio ed attribuito il proprio punteggio in riferimento ad ogni criterio valutativo.
In ogni caso, sulla base dei verbali della Commissione giudicatrice (che non risultano impugnati né tanto meno oggetto di querela di falso), dalla verbalizzazione delle operazioni di gara (che riportano sia i giudizi sintetici che i punteggi attribuiti da ciascun commissario) non è dato desumere che si tratta, invece, di una valutazione solo collegiale, come tale in contrasto con le norme invocate.
Né il solo elemento della uniformità dei giudizi, in assenza di ulteriori indizi probanti, vale a dimostrare che i singoli commissari non hanno espresso autonome valutazioni.
Diversa, sotto il profilo in esame, è la fattispecie esaminata dalla giurisprudenza citata (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27.04.2015 n. 2159), in cui – a differenza del caso di cui trattasi – la valutazione è stata espressa solo da quattro componenti della commissione che hanno elaborato congiuntamente una relazione contenente la proposta di attribuzione dei punteggi, poi recepita dalla commissione.
Sul punto in esame, anche la giurisprudenza ha escluso l’equazione omogeneità illegittimità, considerato che nessuna norma vieta ai commissari di esprimersi in modo omogeneo (T.A.R. Lazio, sez. I quater, 18.07.2016 n. 8243; Cons. Stato, sez. V, 17.12.2015 n. 5717).
4 – Conclusivamente, il ricorso va respinto in quanto infondato.
Le spese di giudizio vanno regolate secondo la regola della soccombenza e sono liquidate nella misura di cui in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna le ricorrenti al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano complessivamente in euro 6.000,00 (seimila), a favore per metà di ciascuna delle parti resistenti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente, Estensore
Luigi Viola, Consigliere
Alessandro Cacciari, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 24/11/2016 n.1693 proviene da Giustamm.

Abstract: Con sentenza del 14 luglio 2016 la Corte di giustizia UE ha affermato che la direttiva 2006/123/CE in materia di servizi e l’art. 49 del TFUE ostano, per ragioni diverse, alla normativa italiana che ha prorogato automaticamente al 31/12/2020 la durata delle concessioni di attività turistico-ricreative su aree del demanio marittimo, lacuale e fluviale. Pertanto, ai sensi del menzionato art. 12, se le aree in questione consentono solo un numero limitato di concessioni in ragione della scarsità delle risorse naturali, l’esercizio delle suddette attività, quale che sia la loro rilevanza economica, deve essere autorizzato a seguito di una procedura di selezione tra i candidati potenziali. Inoltre, la Corte prevede, come alternativa residuale, che l’art. 49 del TFUE si applica alle restanti aree a condizione che le relative attività di servizi rivestano un interesse transfrontaliero certo. Tuttavia, il Giudice europeo ha ignorato la sua giurisprudenza concernente gli articoli 49 e 345 del TFUE.

Sommario: 1. Premessa. 2. Le motivazioni della sentenza. 3. Gli effetti della sentenza. 4. Il commento alla sentenza. 5. Conclusioni. 6. Corollario.

1. Premessa
Una recente sentenza della Corte di giustizia UE[1]  ha accertato che la normativa nazionale in materia di concessioni di beni demaniali marittimi, lacuali e fluviali non è conforme al diritto dell’Unione europea. E’ sufficiente rammentare al riguardo che questa sentenza ha indirettamente concluso una lunga controversia tra la Commissione europea e la Repubblica italiana, originata dalla coesistenza di due normative contrastanti. Per un verso, la direttiva 2006/123/CE (c.d. “direttiva servizi”)[2], la quale prevede, tra l’altro, che alcune attività di servizi possono essere esercitate da soggetti beneficiari di un’autorizzazione concessa dalla pubblica amministrazione, a condizione che tale autorizzazione sia aggiudicata a seguito di una procedura concorsuale trasparente e imparziale e per una durata limitata adeguata, senza possibilità di rinnovo automatico (vedi in particolare l’art. 12 della direttiva). Per un altro verso, una normativa italiana che, per effetto di successivi interventi legislativi, ha determinato la reiterata proroga del termine di scadenza delle concessioni esistenti, con il risultato di precludere a operatori economici esteri potenzialmente interessati ogni possibilità di ottenere l’assegnazione di aree demaniali all’esito di procedure ad evidenza pubblica.
E’ bene anche precisare che questo lavoro si limita a commentare gli aspetti più rilevanti della suddetta sentenza. In tal senso, il quadro degli argomenti contiene un breve riassunto delle motivazioni esposte dalla Corte, nonché un rapido esame delle eventuali conseguenze che si possono prevedere sulla base della giurisprudenza europea in materia ed un succinto commento delle ragioni meno convincenti adottate dai Giudici di Lussemburgo per affermare la loro decisione. Vale inoltre la pena di focalizzare l’attenzione sulle sole concessioni demaniali marittime, dato che esse rivestono uno specifico interesse dal punto di vista economico, sociale ed ambientale, riguardando circa 30.000 imprese su 7.458 km di coste. Infine, si deve avvertire che non è possibile inquadrare tutti gli aspetti della vicenda concernente le suddette concessioni, anche perché queste sono portatrici di numerosi problemi che dovrebbero essere esaminati non solo dal punto di vista del diritto dell’Unione europea ma anche da quello del diritto nazionale.
Per quanto riguarda il diritto nazionale è sufficiente ricordare che la materia delle concessioni in esame è regolata dalle seguenti disposizioni. Da una parte, l’articolo 16 del decreto legge, del 26 marzo 2010, n.59, di trasposizione della direttiva 2006/123/CE, il quale riproduce in particolare l’art. 12 di questa direttiva. Da un’altra parte, l’articolo 1, comma 18, del decreto legge del 30 dicembre 2009, n. 194, convertito con legge del 26 febbraio 2010, n. 25, poi modificato dall’articolo 34 duodecies del decreto legge del 18 ottobre 2012, n. 179, introdotto in sede di conversione dalla legge del 17 dicembre 2012, n. 221. Come detto, tali seconde disposizioni hanno avuto il risultato di prorogare la durata di tutte le concessioni demaniali esistenti, in un primo tempo al 31 dicembre 2015 e, per ultimo, al 31 dicembre 2020. Ora, in sintesi, la sentenza in esame ha chiarito che le suddette proroghe devono considerarsi incompatibili con il diritto UE, anche se per ragioni e argomenti diversi, alla luce sia della “direttiva servizi” sia del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE).

2. Le motivazioni della sentenza
Le motivazioni della sentenza, nelle parti che interessano il presente lavoro, possono essere riassunte come segue, anche al fine di attribuire loro una valenza di carattere generale per il settore interessato. Come detto, sono esaminate, in particolare, le concessioni demaniali marittime che autorizzano lo sfruttamento di un’area demaniale a fini turistico-ricreativi.  Al riguardo, la Corte di giustizia ha, innanzitutto, precisato che tali concessioni non rientrano nell’ambito delle concessioni di servizi disciplinate dalla direttiva 2014/23/UE[3]. Esse devono invece essere considerate come «autorizzazioni», ai sensi delle disposizioni della direttiva 2006/123/CE, qualunque sia la loro qualificazione nel diritto nazionale (punti 40 e 41). Una volta identificata la figura giuridica oggetto di esame, la Corte ha, in secondo luogo, affermato che una normativa nazionale, come quella citata in precedenza, che prevede una proroga ex lege della data di scadenza delle autorizzazioni in parola equivale a un loro rinnovo automatico, rinnovo che è escluso dai termini stessi dell’articolo 12, paragrafo 2, della direttiva 2006/123/CE, (punto 50). Sul fondamento di questa affermazione il Giudice europeo ha, in terzo luogo, rivolto la sua particolare attenzione sulle condizioni di applicazione del suddetto art. 12 della “direttiva servizi” nel caso concreto.
Con riferimento al caso in esame, la Corte di giustizia ha stabilito che, ai fini dell’applicabilità del suddetto art. 12, il giudice nazionale deve innanzitutto valutare se le attività economiche svolte sulle aree demaniali in questione possono essere oggetto solo di un numero limitato di autorizzazioni in ragione della scarsità delle risorse naturali sulle quali tali attività sono esercitate (punti 43 e 49). Il fatto che le attività di servizi possono essere autorizzate in un numero ridotto a causa della limitata disponibilità degli arenili costituisce cioè il presupposto necessario per applicare questa disposizione. Al riguardo, la Corte ha anche precisato che, al fine di pervenire ad un convincimento in tal senso, lo stesso giudice nazionale deve considerare se le autorizzazioni sono rilasciate a livello nazionale o locale, accertando sul luogo il livello di disponibilità delle aree interessate da tali attività. (punto 43). La stessa Corte ha quindi più volte ribadito che, ai sensi del menzionato art. 12, il rilascio di un’autorizzazione all’esercizio di un’attività economica di natura turistico-ricreativa su un’area del demanio marittimo deve avvenire a seguito di una procedura di selezione tra i candidati potenziali, procedura che deve presentare tutte le garanzie di imparzialità e di trasparenza e, in particolare, un’adeguata pubblicità (punti 49, 55 e 57).
In quarto luogo, è interessante sottolineare che la Corte di giustizia ha giustificato questa interpretazione della direttiva 2006/123/CE con un ragionamento che essa ha sviluppato basandosi su un concetto già affermato nella sua giurisprudenza.  E’ cioè importante richiamare l’attenzione su questo aspetto della sentenza in esame perché evidenzia la ragione fondamentale che ha indotto il Giudice europeo a limitare al solo dispositivo dell’art. 12 il compito di disciplinare le procedure per autorizzare l’esercizio di attività turistico-ricreative che insistono su aree suscettibili di uno sfruttamento economico in numero limitato. La Corte ha, infatti, fondato questa decisione sul seguente principio giurisprudenziale, ormai consolidato. Qualsiasi misura nazionale in un settore che, come è il caso della “direttiva servizi”, abbia costituito oggetto di un’armonizzazione completa a livello dell’Unione deve essere valutata in rapporto non alle disposizioni del diritto primario, ma a quelle di tale misura di armonizzazione (punto 59).
Infine, la stessa Corte, sempre con riferimento al suddetto principio giurisprudenziale, ha peraltro indirettamente affermato che l’articolo 12 della direttiva 2006/123/CE non è applicabile quando si tratta di concessioni ubicate su aree demaniali libere e disponibili, circostanza che, come detto, spetta ai giudici nazionali stabilire. In questo caso, ma solo in questo caso, le autorità concedenti sono comunque tenute a rispettare le regole fondamentali del TFUE, in generale, e il principio di non discriminazione, in particolare (punti 62 e 64). Come necessaria conseguenza di questa situazione alternativa, il giudice europeo ha quindi precisato in particolare che l’articolo 49 TFUE osta a una normativa nazionale, come quella in questione, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali in essere per attività turistico-ricreative, se tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo (punto 73). La valutazione circa la sussistenza di un interesse transfrontaliero certo deve essere effettuata da ciascun giudice prima di adire la Corte, considerando, in particolare, la situazione geografica dell’area in questione ed il valore economico dell’attività oggetto dell’autorizzazione (punto 67).

3. Gli effetti della sentenza
Gli effetti della sentenza in esame devono essere valutati in relazione all’organo statale, amministrativo o giudiziario, chiamato a dirimere un’eventuale controversia riguardante l’assegnazione di una concessione demaniale marittima. In entrambi i casi, è bene ricordare la giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia in merito al ruolo che in generale i suddetti organi sono chiamati ad adempiere nell’ottica del diritto dell’UE, ciascuno nell’ambito della rispettiva competenza. In primo luogo, la Corte ha dichiarato che il giudice nazionale incaricato di applicare le norme del diritto dell’Unione ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione nazionale contrastante, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale[4]. In secondo luogo ha precisato che sono soggetti a tale principio di preminenza anche tutti gli organi dell’amministrazione, compresi quelli degli enti territoriali[5]. In altri termini, gli organi dell’amministrazione e i giudici nazionali, qualora non possano procedere ad un’interpretazione ed un’applicazione della normativa nazionale conformi alle prescrizioni del diritto dell’Unione, hanno l’obbligo di applicare integralmente il diritto dell’Unione e di tutelare i diritti che quest’ultimo attribuisce ai singoli, disapplicando, se necessario, qualsiasi contraria disposizione del diritto interno. Inoltre, è opportuno sottolineare che, sempre secondo la suddetta giurisprudenza, tra le disposizioni di diritto interno in contrasto con il diritto dell’UE possono figurare anche provvedimenti amministrativi individuali e concreti[6].
E’ dunque alla luce di questa giurisprudenza che deve essere esaminata la circostanza nella quale un imprenditore interessato ad esercitare un’attività economica di natura turistico-ricreativa chiede all’amministrazione competente di ottenere la concessione di un’area del demanio marittimo già assegnata ad un altro imprenditore senza una procedura di messa in concorrenza. In questo caso, l’amministrazione competente, nel rispetto della sentenza in esame, è legittimata a rigettare una richiesta del genere solo se ritiene che non sono applicabili né l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE né l’art. 49 del TFUE. Più precisamente, l’amministrazione competente, nel rispetto del menzionato art. 12, dovrà accertare che la norma nazionale di trasposizione della suddetta direttiva non è applicabile alla fattispecie in contenzioso perché ci sono altri arenili disponibili in zona. Inoltre, se l’imprenditore richiedente, anche in presenza di altre aree libere, è interessato ad ottenere in concessione proprio l’arenile in questione, in tal caso l’amministrazione competente potrà respingere questa ulteriore richiesta solo se non esistono i presupposti per l’applicabilità dell’art. 49 del TFUE, in quanto l’attività di servizi da svolgere su detto arenile non riveste un interesse transfrontaliero certo[7]. In ogni altro caso l’amministrazione interessata sarà tenuta a dichiarare decaduta la concessione in questione ed a organizzare una procedura concorsuale per la sua assegnazione[8].
Inoltre, in caso di rigetto della sua richiesta di concessione, lo stesso imprenditore avrà la facoltà di impugnare questo diniego di fronte al giudice nazionale competente. Questi dovrà a sua volta applicare la norma italiana che ha recepito la “direttiva servizi”, interpretandola nel senso indicato dalla sentenza in esame, e disapplicando, se le circostanze dei luoghi lo convincono, le norme che hanno prorogato illecitamente le concessioni demaniali marittime esistenti. Altrimenti, in successione, dovrà disapplicare le suddette norme se accerta che di fatto queste violano il disposto dell’art. 49 TFUE. Il suo giudizio dovrà, in altri termini, accertare se nel caso sottoposto alla sua attenzione sono presenti i criteri indicati dal giudice europeo per giustificare l’applicazione dell’art. 12 in questione o, in alternativa, dell’art. 49 TFUE, determinando la decadenza della concessione giudicata illegittima e. la conseguente apertura di una procedura di autorizzazione conforme al diritto dell’UE[9]. Insomma, poiché sia l’art. 12 della “direttiva servizi” sia l’art. 49 del TFUE soddisfano le condizioni necessarie per produrre direttamente i loro effetti[10], tali disposizioni s’impongono a tutte le autorità degli Stati membri, ossia non soltanto ai giudici nazionali, bensì anche a tutti gli organi amministrativi, comprese le autorità decentrate, e tali autorità sono tenute a darne applicazione.
E’ tuttavia necessario precisare che i soggetti legittimati ad esperire una delle suddette azioni (nonché i conseguenti effetti) potrebbero differire a seconda che tale azione fosse esercitata ai sensi dell’art. 16 del decreto legge, del 26 marzo 2010, n.59, di trasposizione della direttiva 2006/123/CE (come interpretato dal giudice nazionale nel rispetto della sentenza in esame) o dell’art. 49 del TFUE. Nel primo caso, infatti, in forza della suddetta disposizione, qualsiasi operatore economico, anche di nazionalità e residenza italiane, potrebbe chiedere all’amministrazione o al giudice competente di accertare la decadenza di un’autorizzazione concessa senza rispettare la procedura prevista al riguardo dal suddetto decreto legge, con tutte le relative conseguenze. Diversa potrebbe invece essere la situazione (peraltro residuale e non consueta) nel caso che un’autorizzazione fosse concessa in violazione dell’art. 49 del TFUE, in quanto concernente un contenzioso relativo ad un arenile “disponibile”.
Esistono argomenti contrastanti che mettono in dubbio l’ammissibilità in generale di un ricorso da parte di un soggetto che, ai sensi del suddetto art. 49, richiede di ottenere una concessione demaniale controversa. Per un verso, c’è l’opinione espressa al riguardo nella sentenza in data 14 agosto 2015, con la quale, come si dirà in seguito, il  Consiglio di Stato ha proposto alla Corte di giustizia un nuovo rinvio pregiudiziale inteso a chiarire la portata del menzionato art. 49 nell’ambito delle concessioni demaniali marittime. Secondo questo giudice, infatti, il soggetto interessato ad ottenere la concessione di un bene demaniale controverso è titolare di un interesse differenziato, concreto ed attuale per il solo fatto di aver presentato una istanza diretta ad ottenere tale concessione. Egli è cioè portatore di un interesse attuale ad impugnare gli atti con i quali l’amministrazione responsabile, prorogando la concessione esistente, ha escluso in radice lo svolgimento di una procedura comparativa di evidenza pubblica.
Per un altro verso, si ricorda che, secondo una giurisprudenza costante dei Giudici di Lussemburgo,  le norme del Trattato relative alla libera circolazione in generale ed alla libertà di stabilimento in particolare non sono applicabili ad attività che, in tutti i loro elementi, si collocano all’interno di un solo Stato membro[11]. Inoltre è di fatto evidente che, di regola, la situazione della concessioni demaniali marittime oggetto di esame nel presente lavoro non presenta aspetti che si ricollegano ad una delle situazioni contemplate dal diritto dell’UE. Per cui, sembra lecito ritenere che, in principio, solo un soggetto di nazionalità estera e/o residente in un altro Stato membro (anche se di nazionalità italiana) potrebbe essere legittimato ad esperire un ricorso inteso ad accertare la decadenza della concessione in contenzioso ai sensi dell’art. 49 TFUE. Per di più, è ragionevole supporre che, in assenza di un’azione del genere, il titolare della concessione controversa abbia il diritto di conservarne la disponibilità fino alla data del 31/12/2020, come previsto dal menzionato articolo 34 duodecies del decreto legge del 18 ottobre 2012, n. 179, introdotto in sede di conversione dalla legge del 17 dicembre 2012, n. 221.
In conclusione, la sentenza in esame ha chiarito che la normativa italiana autorizzante le successive proroghe delle concessioni balneari esistenti è contraria, a seconda del caso all’art. 12 della direttiva 2006/123/CE o all’art. 49 TFUE. La stessa sentenza lascia quindi all’iniziativa di potenziali concorrenti di agire in sede amministrativa e/o giudiziaria per richiedere che una determinata concessione sia assegnata sulla base di una procedura concorsuale. L’amministrazione competente e/o il giudice nazionale incaricato di vagliare la controversia dovranno allora interpretare la normativa italiana che ha recepito la “direttiva servizi” e, in questo contesto, accertare se e, nel caso, quale delle suddette norme del diritto UE sia applicabile al caso in contenzioso. In sintesi, si tratta di una sentenza che, in buona sostanza, fa temere il probabile evolversi di una complessa attività di natura amministrativa e/o giudiziaria concernente tutto il settore delle concessioni demaniali marittime. Una situazione caratterizzata dall’incertezza e destinata a pendere come una minacciosa spada di Damocle sulle 30.000 imprese del settore. E ciò a seguito di una sentenza che sembra presentare diversi aspetti critici, di cui si parlerà nel prossimo capitolo.

4. Il commento alla sentenza
E’ opportuno iniziare il commento partendo dall’analisi del principio giurisprudenziale su cui la Corte di giustizia ha fondato le sue motivazioni. Come accennato in precedenza, secondo tale principio qualsiasi misura nazionale in un settore che, come è il caso della “direttiva servizi”, abbia costituito oggetto di un’armonizzazione completa a livello dell’Unione deve essere valutata in rapporto non alle disposizioni del diritto primario, ma a quelle di tale misura di armonizzazione[12]. Secondo la Corte questo principio giustificherebbe l’applicabilità del solo art. 12 della direttiva 2006/123/CE alle attività di servizi da svolgere su aree demaniali limitate per via della scarsità delle risorse naturali. Pertanto, la Corte prevede che l’art. 49 del TFUE si applica alle restanti aree, quelle cioè libere e disponibili, solo come alternativa residuale, nonché a condizione che le relative attività di servizi rivestano un interesse transfrontaliero certo. In parole povere, la Corte attribuisce al suddetto art. 12 una portata che va oltre quella dell’art. 49 TFUE. Ora, non sembra che un’interpretazione del genere sia giustificata dagli elementi di giudizio che è possibile ricavare attraverso un’indagine estesa ai diversi aspetti del caso in questione.
Naturalmente, non è questa la sede opportuna per dilungarsi in un’esaustiva esposizione delle argomentazioni espresse dal Giudice europeo e dalla Dottrina a proposito del suddetto principio giurisprudenziale in generale. Tuttavia, trattandosi dell’argomento principale sul quale la Corte di giustizia ha fondato tutto il suo ragionamento sull’effettiva portata dell’art. 12 della “direttiva servizi”, è opportuno riassumere alcune considerazioni pronunciate dalla giurisprudenza europea che sembrano utili per comprendere il reale significato del principio in questione. In primo luogo, è bene ricordare le opinioni di due Avvocati Generali  che hanno esaminato di recente lo stato della giurisprudenza in materia. Secondo l’Avvocato Generale. L.A. Geeholed[13],  la Corte non ha sempre manifestato un giudizio univoco nell’affrontare alcuni casi interessati dal suddetto principio,. Egli ha cioè costatato che, in talune occasioni, la giurisprudenza relativa al rapporto tra una determinata direttiva di armonizzazione ed i corrispondenti articoli del trattato mancava di coerenza. Lo stesso A.G Geeholed ha quindi concluso affermando che, quando è stata adottata una normativa europea armonizzata per una determinata materia, è preferibile esaminare le disposizioni nazionali rilevanti che rientrano nel campo di applicazione della direttiva stessa alla luce di questa normativa derivata e non del diritto europeo primario. Anche se nelle stesse conclusioni egli ha, infine, avvertito che le norme di una direttiva armonizzata, come qualsiasi normativa di diritto derivato, devono essere interpretate alla luce delle disposizioni del Trattato. Questo ragionamento va poi completato con l’opinione espressa sullo stesso argomento dall’A.G. P. Cruz Villalón allorché egli afferma che per valutare la normativa nazionale controversa è sufficiente interpretare le disposizioni della direttiva di riferimento[14]. Entrambe le opinioni, simili nella sostanza, hanno considerato il caso di una normativa nazionale che disciplina un determinato settore economico sottoposto ad una direttiva di armonizzazione. In pratica, gli Avvocati Generali asseriscono che, al fine di accertare la conformità al diritto dell’UE di tale normativa nazionale, è in principio preferibile (il primo) o è sufficiente (il secondo) esaminare il solo disposto della direttiva di armonizzazione.
In secondo luogo, è importante richiamare l’attenzione su un aspetto particolare rilevabile nelle sentenze citate dall’A,G. M. Szpunar, sia direttamente nelle sue conclusioni relative al caso in esame[15] sia con un richiamo indiretto alle numerose sentenze menzionate nelle suddette conclusioni dell’A.G. Cruz Villalón nella causa Rina Services e a.. In nessuna di queste sentenze la Corte ha affermato che il principio in questione autorizza un’interpretazione di una direttiva di armonizzazione contraria alle norme ed ai principi del Trattato. Per contro, alcune sentenze del Giudice europeo precisano che, se è vero che qualsiasi misura nazionale in un settore che costituisce oggetto di un’armonizzazione esaustiva a livello comunitario deve essere valutata in rapporto alle disposizioni di tale misura di armonizzazione e non di quelle di diritto primario, tuttavia tale valutazione deve essere esercitata nel rispetto del Trattato[16]. Il che porta del tutto naturalmente a terminare l’analisi del principio giurisprudenziale su cui la Corte di giustizia ha fondato le motivazioni della sentenza in esame esprimendo le seguenti considerazioni.
L’insieme della giurisprudenza europea sopra menzionata induce a ritenere che, di regola, il diritto primario svolge un ruolo secondario allorché la Corte di giustizia è chiamata a controllare la conformità di una normativa nazionale alle disposizioni di una direttiva di armonizzazione. In altri termini, tali disposizioni sono normalmente sufficienti a dirimere una questione del genere. Ciò non significa tuttavia che una direttiva di armonizzazione possa avere una portata che eccede quella delle norme e dei principi del Trattato che costituiscono la sua base giuridica. Più precisamente, alla luce della giurisprudenza europea in materia, non è lecito ritenere che una sentenza della Corte di giustizia possa interpretare una direttiva di questo tipo attribuendole una portata in contrasto con il corrispondente diritto primario. Insomma, sembra lecito concludere l’esame della giurisprudenza europea sul tema delle direttive di armonizzazione rilevando che gli obblighi derivanti da tali direttive devono comunque essere interpretati in armonia con le esigenze derivanti dalle disposizioni del Trattato
E’, pertanto, necessario riassumere alcuni argomenti dell’attuale sentenza che non sembrano in armonia con un’altra giurisprudenza europea, che potrebbe peraltro valere anche nell’ambito della presente disamina. In primo luogo, la Corte di giustizia, accogliendo indirettamente un suggerimento dell’A.G. Szpunar[17], giustifica la sua decisione nell’assunto che le disposizioni della direttiva sarebbero private di effetto utile se agli Stati membri fosse consentito eluderle invocando una giustificazione basata sul diritto primario. In secondo luogo, lo stesso Giudice, nella sua decisione di escludere le norme del diritto primario dall’esame della controversia basato sull’art. 12 della direttiva 206/123/CE, tralascia di considerare che questa direttiva ha la sua base giuridica nel suddetto art. 49 del TFUE. In terzo luogo, le motivazioni della sentenza palesano un’evidente discrasia dovuta al fatto che, secondo la Corte, due norme europee (trattato e direttiva) che presuppongono identiche esigenze di tutela (la protezione del diritto di stabilimento), costituirebbero la fonte di due discipline di diverso contenuto. Si pone, in buona sostanza, la questione di sapere se davvero, come afferma il Giudice europeo, l’art. 12 della “direttiva servizi”, a differenza delle norme e dei principi del Trattato, si applica alla generalità delle concessioni demaniali marittime che insistono su aree demaniali limitate per via della scarsità delle risorse naturali.
E’ pur vero che sia le osservazioni della Commissione europea in corso di causa sia, soprattutto, le domande pregiudiziali dei giudici a quo sono state formulate in maniera inadeguata, così da confondere in qualche modo il giudizio della Corte. Inoltre, non sembra che le tesi difensive dell’Avvocato dello Stato italiano e dell’Avvocato dei balneari contenessero degli argomenti idonei a convincere la Corte che le successive proroghe previste dalla normativa nazionale in questione non violano il diritto europeo in materia di libertà di stabilimento, salvo per quanto riguarda una categoria di concessioni demaniali marittime e cioè quelle che rivestono un interesse transfrontaliero certo. Resta, tuttavia, il fatto che la sentenza in esame presenta una manifesta incongruenza su un punto focale delle sue motivazioni. E’ cioè necessario richiamare l’attenzione su una evidente lacuna nel ragionamento adottato dalla Corte per giustificare l’asserita preminenza legislativa dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE nei confronti delle norme e dei principi del trattato. Al punto 49 delle dette motivazioni la Corte si limita a rilevare che, secondo il paragrafo 1 di tale disposizione, “il rilascio di autorizzazioni …(omissis)… deve essere soggetto a una procedura di selezione tra i candidati potenziali che deve presentare tutte le garanzie di imparzialità e di trasparenza, in particolare un’adeguata pubblicità”.
Tuttavia, è sorprendente il fatto che la sentenza non abbia precisato le regole che le amministrazioni concedenti devono seguire per attuare la suddetta procedura, limitandosi a riassumere lo stesso concetto espresso nella ”direttiva servizi”[18]. La Corte non ha cioè indicato i criteri e le modalità idonei ad assicurare che la procedura di selezione dei potenziali candidati si svolga nel rispetto delle menzionate garanzie di imparzialità e di trasparenza. Più precisamente, tutto lascia pensare che si è in presenza di un’omissione motivata dall’esigenza di nascondere un evidente imbarazzo della Corte. E’ ragionevole cioè ritenere che questa istituzione ha preferito non indicare le modalità pratiche dell’accennata procedura per evitare di rivelare la contraddizione delle sue attuali argomentazioni rispetto a quelle che essa ha affermato in una sua precedente giurisprudenza, che ha peraltro il pregio di essere consolidata. E’ un’anomalia che tocca un aspetto fondamentale della sentenza e consiglia, pertanto, di procedere ad un esame più approfondito del vasto quadro giurisprudenziale che, a ben vedere, interessa l’intera vicenda.
A questo proposito, è innanzitutto opportuno premettere che la Corte di giustizia ha di recente sottolineato l’analogia esistente tra una concessione di servizi ed un’autorizzazione all’esercizio di un’attività economica per quanto riguarda l’obbligo di rispettare le norme fondamentali del Trattato e i principi da esso derivanti. La Corte ha affermato che un’autorizzazione del genere non si differenzia da una concessione di servizi allorché l’esercizio dell’attività considerata può interessare potenzialmente operatori economici stabiliti in altri Stati membri[19]. E’ bene poi rammentare che, prima della direttiva 2014/23/UE del 26/2/2014[20], le concessione di servizi, pur se menzionate, non rientravano nell’ambito di applicazione di nessuna delle direttive riguardanti il settore degli appalti pubblici. Tuttavia, secondo una giurisprudenza consolidata concernente il periodo precedente questa direttiva,  le autorità pubbliche che concludevano tali contratti erano (e lo sono tuttora) tenute a rispettare le regole fondamentali del trattato, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva. Obbligo di trasparenza che si applica peraltro solo al caso in cui la concessione di servizi può interessare un’impresa avente sede in uno Stato membro diverso da quello in cui tale concessione è attribuita (il c.d. “interesse transfrontaliero certo”)[21].
E’ difficile, pertanto, comprendere le ragioni che hanno indotto la Corte ad affermare che l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE si applica a tutte le concessioni demaniali marittime e quindi, in sostanza, anche a quelle che non hanno un interesse transfrontaliero certo. In effetti, non si può negare che, se si vuole dare un senso logico alla “direttiva servizi”, si deve per forza ammettere che la stessa ha per oggetto un ampio spettro di attività aperte alla concorrenza e perciò bisognose sia delle libertà previste dal trattato sia della regolamentazione incondizionata e senza eccezioni predisposta dalla direttiva 2006/123/CE per una vasta categoria di servizi, ivi compresi quelli prestati da operatori che non intendono stabilirsi in un altro Stato membro. Tuttavia, occorre anche riconoscere, come risulta dall’insieme delle indicazioni che figurano nel preambolo dell’atto, che la stessa direttiva, pur rifiutando di affidare la tutela di tali libertà alla sola “applicazione diretta degli articoli 43 e 49 del trattato” [22], ha chiaramente la sua base giuridica nei menzionati articoli 49 e 56 del TFUE. Il che non sembra consentire un’interpretazione giurisprudenziale contraria ai principi che la stessa Corte di giustizia ha costantemente enucleato dalle suddette norme di rango primario.
Tutto lascia cioè supporre che questa giurisprudenza, nata in relazione alle menzionate direttive appalti, ma con riferimento ai contratti non sottoposti alla loro disciplina e, in particolare, alle concessioni di servizi, possa essere applicata in principio anche alle concessioni demaniali marittime ove ne ricorrano i presupposti. Ciò non solo in ragione del fatto che, come detto in precedenza, nell’ottica della giurisprudenza della Corte esiste un’apparente analogia tra le autorizzazioni (al cui ambito appartengono anche le concessioni demaniali marittime) e le concessioni di servizi. E’ soprattutto necessario prendere atto che tutta la giurisprudenza Telaustria e Telefonadress ha in realtà riconosciuto e riaffermato un principio cardine per la tutela delle libertà garantite dal trattato. Un principio fondamentale per il funzionamento del mercato interno, che può essere riassunto come segue. Le amministrazioni pubbliche, nell’autorizzare l’esercizio di un’attività economica che presuppone un diritto di stabilimento sono obbligate ad attuare una procedura trasparente e non discriminatoria (solo) nel caso in cui tale attività potrebbe interessare un’impresa avente sede in uno Stato membro diverso da quello in cui una siffatta attività è attribuita. Si tratta in altri termini di applicare il menzionato concetto di “interesse transfrontaliero certo”, quale risultante dalla giurisprudenza europea in materia[23]. L’assenza di questo specifico interesse rende inapplicabile il diritto europeo per la mancanza di un presupposto essenziale per la sua stessa operatività.
Questa convinzione circa la liceità di una linea di pensiero che prevede, almeno in teoria, la possibilità di adottare la suddetta giurisprudenza in materia di appalti pubblici anche nei confronti delle concessioni demaniali marittime sembra peraltro giustificare anche un’ulteriore critica a danno della sentenza in esame. A questo riguardo è opportuno richiamare l’attenzione sulle considerazioni svolte dal Giudice europeo in una sentenza riguardante proprio le concessioni demaniali marittime, anche se in relazione ad una questione di carattere fiscale[24]. Alla luce delle motivazioni di tale sentenza si può ritenere che un rapporto giuridico nell’ambito del quale ad un soggetto è concesso il diritto di occupare e di usare, in modo anche esclusivo, un bene pubblico, specificamente zone del demanio marittimo, per una durata limitata e dietro corrispettivo, rientra nella nozione di “locazione di beni immobili” e ciò anche in situazioni estranee alla normativa fiscale sulla quale la Corte ha fondato la sua decisione.
E’ altresì evidente che la facoltà di concedere il diritto di occupare ed utilizzare zone del demanio marittimo rientra nel potere delle pubbliche autorità degli Stati membri di disporre di beni appartenenti al proprio regime di proprietà. In questo senso, anche le concessioni demaniali marittime devono essere considerate come un’espressione dei poteri insiti nei regimi di proprietà degli Stati membri. Quando uno Stato membro concede il diritto di occupare ed utilizzare zone del demanio marittimo ciò avviene nell’esercizio di una facoltà che gli compete in quanto proprietario di tali aree. Il pensiero corre quindi all’art. 345 del TFUE ed ai principi che la Corte di giustizia ha richiamato nella sua interpretazione di tale articolo[25]. E’ ovvio che non rientra nell’ambito del presente lavoro rievocare la storia, la portata e le finalità di questa norma. E’ sufficiente allo stato ricordare come fin dall’origine la giurisprudenza della Corte abbia ritenuto che l’art. 345 TFUE non esprime un principio assoluto di non interferenza dei trattati nei regimi di proprietà degli Stati membri e non impedisce che il diritto dell’Unione europea incida sui regimi nazionali e sullo stesso diritto di proprietà. Ciò vuol dire, in altre parole, che le decisioni delle autorità nazionali in materia di proprietà trovano un limite nelle norme e nei principi fondamentali dell’ordinamento dell’Unione europea. Diverse sentenze della Corte affermano così che la discrezionalità degli Stati membri ai sensi di tale disposizione trova un limite nel principio di non discriminazione o nelle norme che disciplinano la concorrenza e, in generale, non può giustificare il sorgere di ostacoli alle libertà previste dal trattato[26].
Il che porta del tutto naturalmente a indagare se e, nel caso, entro quali limiti le concessioni demaniali marittime creano ostacoli alle libertà previste dal trattato. Ora, alla luce della suddetta giurisprudenza “Telaustria e Telefonadress” sembra lecito ritenere che ostacoli del genere possono sorgere nell’ambito delle concessioni demaniali marittime solo qualora le stesse rivestano un interesse transfrontaliero certo e siano aggiudicate in violazione dei principi stabiliti dalla suddetta giurisprudenza relativa agli articoli 49 e 56 del TFUE. Per contro, un obbligo assoluto ed incondizionato a carico delle autorità pubbliche di attuare in ogni caso (e cioè anche in assenza di un interesse transfrontaliero certo) una procedura di aggiudicazione del loro patrimonio immobiliare nei termini imposti dalla “direttiva servizi” rappresenterebbe una chiara limitazione al regime di proprietà dei singoli Stati membri. Più precisamente, una vasta giurisprudenza della Corte di giustizia relativa all’art. 345 TFUE autorizza a ritenere che una norma di rango derivato quale la direttiva 2006/123/CE non possa imporre agli Stati membri una limitazione ai loro regimi di proprietà che è sicuramente estranea ai canoni ammessi da tale giurisprudenza. Un obbligo del genere potrebbe cioè costituire, rispetto allo scopo perseguito dalle autorità pubbliche con le concessioni demaniali marittime, un intervento sproporzionato e quindi inaccettabile nei confronti delle loro prerogative di titolari di un diritto di proprietà, tale da ledere la sostanza stessa di tale diritto.
Infine, vale la pena di dedicare un’ultima, breve considerazione ad un altro aspetto della questione che non sembra sia stato messo in luce adeguatamente dalla “direttiva servizi”, né di conseguenza dalla sentenza in esame. Più precisamente, è opportuno precisare che l’art. 12 della direttiva disciplina solo le autorizzazioni relative ad attività di servizi insistenti su aree demaniali, statali o locali. Non è, invece, ammissibile dal punto di vista del diritto dell’UE che un’autorizzazione con analoghe procedure di assegnazione possa riguardare anche iniziative imprenditoriali da realizzare su aree di proprietà privata. Un’autorizzazione rilasciata da un’autorità pubblica per consentire l’esercizio di un’attività di servizi su un’area privata non richiede per sua natura, lo svolgimento di una preventiva procedura concorrenziale. La proprietà privata dell’area in questione elimina di fatto la possibile presenza di altri concorrenti, per cui la mancanza di un’apposita procedura di selezione non può costituire un ostacolo alla libertà di stabilimento riconosciuta dal trattato in favore di operatori stranieri.

5. Conclusioni
Secondo la sentenza in esame una normativa nazionale che prevede una proroga ex lege della data di scadenza delle autorizzazioni all’esercizio di attività economiche su aree del demanio marittimo equivale a un loro rinnovo automatico, rinnovo che è escluso sia dall’articolo 12, paragrafo 2, della direttiva 2006/123/CE sia, come alternativa succedanea, dall’art. 49 del TFUE, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati. Ciò significa che, in sostanza, tutte le attuali concessioni demaniali marittime autorizzate in violazione delle disposizioni dei suddetti due articoli devono considerarsi decadute per effetto del primato del diritto dell’UE rispetto al diritto nazionale. Ne consegue che d’ora in poi qualunque imprenditore interessato ad ottenere una concessione demaniale marittima dovrà rivolgere la sua richiesta, a seconda delle circostanze, ad una delle seguenti autorità nazionali. L’autorità amministrativa competente, chiamata ad esaminare ciascuna istanza di autorizzazione, interpreterà la legge nazionale di recepimento della “direttiva servizi” nel rispetto della sentenza della Corte di giustizia e l’applicherà secondo modalità dipendenti dalla natura della concessione richiesta. Se la richiesta rientra nell’ambito di applicabilità dell’art. 12 della “direttiva servizi”, perché relativa ad aree demaniali che consentono uno sfruttamento economico in numero limitato, la procedura di autorizzazione prevista da tale articolo potrà riguardare qualsiasi attività balneare, anche la meno rilevante da un punto di vista economico. Altrimenti, se l’art. 12 non è applicabile al caso concreto, sarà necessario seguire un’analoga procedura, ma solo nei confronti delle attività di servizi che presentano un interesse transfrontaliero certo, nel rispetto dell’art. 49 del TFUE. Naturalmente, in caso di rigetto della sua richiesta di autorizzazione, lo stesso richiedente avrà la facoltà di presentare un ricorso giudiziario che seguirà un analogo iter procedurale inteso a individuare l’ambito di applicabilità delle suddette norme europee.
Ora, è evidente che, a seguito della sentenza in questione, la vicenda concernente le concessioni demaniali marittime presenta un’evidente anomalia dal punto di vista del diritto dell’Unione europea. Anomalia dipendente dal fatto che la Corte di giustizia, nell’interpretare l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, ha ritenuto che tale interpretazione vale nei confronti di tutte le concessioni demaniali marittime, anche di quelle prive di interesse transfrontaliero certo. Purtroppo, la sentenza in esame non chiarisce le ragioni di questa anomalia. Per contro, è legittimo ritenere che, in realtà, tale sentenza sia in palese contraddizione con la giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia in tema di libertà di stabilimento (art. 49 del TFUE), in particolare per quanto riguarda l’aggiudicazione delle autorizzazioni in generale. Una giurisprudenza per la quale solo i contratti che presentano un interesse transfrontaliero certo devono essere aggiudicati con una procedura trasparente ed aperta ai promotori stranieri interessati a partecipare alla relativa gara. Per di più, occorre anche considerare che un’interpretazione del suddetto art. 12, intesa ad imporre il diritto dell’UE alle concessioni prive di un siffatto interesse costituirebbe un’aperta violazione dei principi affermati dalla stessa Corte di giustizia nella sua giurisprudenza consolidata concernente l’art. 345 TFUE.
Insomma, è innegabile che il diritto dell’UE in materia di concorrenza trova il suo fondamento nell’esigenza di tutelare l’interesse degli operatori degli Stati membri a svolgere le loro attività nel mercato interno a parità di condizioni. Ne consegue che qualsiasi iniziativa di natura normativa o giudiziaria da parte di un’istituzione dell’UE, diretta a proteggere i suddetti operatori anche in assenza di un siffatto interesse, rischia di essere non solo incoerente, ma anche manifestamente contraria alle norme ed ai principi del Trattato.

6. Corollario
E’ inevitabile che le considerazioni espresse in questo studio alla fine conducano ad un’imbarazzante riflessione, come è evidenziato dal loro riassunto. La sentenza in esame ha rivelato l’esistenza di un’ingiustificata situazione d’incertezza dovuta, da un lato, ad una norma, l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, il cui testo non ha ragione d’essere e, da un altro lato, ad una Corte di giustizia costretta suo malgrado a dare un senso compiuto ad una norma del genere. Il problema nasce dal fatto che la Corte ha, per un verso, ricordato nel corso della sentenza la sua giurisprudenza consolidata secondo la quale le autorità pubbliche devono rispettare le regole fondamentali del TFUE, in generale, e il principio di non discriminazione, in particolare, qualora intendano assegnare una concessione o un’autorizzazione che presenta un interesse transfrontaliero certo,. Per un altro verso, la stessa Corte ha affermato che l’art. 12 in questione si applica, qualora ne ricorrano i presupposti, anche alle autorizzazioni relative ad attività di servizi prive di un interesse transfrontaliero certo. Il Giudice europeo ha di conseguenza indirettamente riconosciuto che l’art. 12 della “direttiva servizi” si applica anche a situazioni che in realtà non violano le norme ed i principi del Trattato.
Più precisamente, è opportuno richiamare ancora una volta l’attenzione sul principio affermato al punto 59 delle motivazioni, secondo il quale “qualsiasi misura nazionale in un settore che abbia costituito oggetto di un’armonizzazione completa a livello dell’Unione deve essere valutata in rapporto non alle disposizioni del diritto primario, ma a quelle di tale misura di armonizzazione”. In sostanza, la sentenza ha utilizzato questo principio per andare oltre le norme ed i principi del TFUE e applicare una disposizione del diritto derivato (l’art. 12 della “direttiva servizi”) anche a situazioni che di fatto non creano un ostacolo alle libertà tutelate dal diritto primario. Ciò facendo, la Corte di giustizia ha però ignorato la sua ampia giurisprudenza descritta in precedenza, riguardante gli articoli 49 e 345 del TFUE. Di guisa che, purtroppo, la sentenza in esame ha originato un insanabile contrasto tra norme del diritto primario (i menzionati articoli 49 e 345 del TFUE) e una norma del diritto derivato (l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE).
Forse, al fine di evitare questo incomprensibile contrasto normativo sarebbe stato sufficiente che il legislatore europeo avesse redatto il testo dell’art. 12, paragrafo 1, come segue. “Al fine di eliminare gli ostacoli alla libertà di stabilimento negli Stati membri, le autorità competenti che autorizzano l’esercizio di attività di servizi su aree demaniali applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento se tali attività rivestono un interesse transfrontaliero certo.”.
E’ probabile che una norma del genere avrebbe potuto risolvere buona parte dei problemi concernenti le concessioni demaniali marittime, visti nell’ottica del diritto dell’UE. Tuttavia, la questione, vista nel suo insieme, rischia comunque di rimanere irrisolta a causa della difficoltà di attuare una normativa nazionale capace di regolare in maniera equa l’intero settore, in particolare per quanto riguarda lo spinoso problema dei risarcimenti in favore dei concessionari uscenti.
Ciò detto, vale, tuttavia, la pena di terminare questo lavoro segnalando un’incoraggiante novità. Come accennato in precedenza, è in atto un’altra indagine conoscitiva concernente la questione delle concessioni demaniali marittime. Il che in prospettiva potrebbe rappresentare un’utile opportunità per dare una più giusta dimensione all’intera vicenda, quanto meno nel contesto del diritto dell’UE. Al riguardo, si richiama l’attenzione sulla sentenza parziale e contestuale ordinanza di rinvio pregiudiziale in data 14 agosto 2015 con la quale il Consiglio di Stato ha proposto la seguente domanda alla Corte di giustizia UE[27] ai sensi dell’articolo 267 TFUE. “Se i principi della libertà di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, di cui agli articoli 49, 56, e 106 del TFUE, nonché il canone di ragionevolezza in essi racchiuso, ostano ad una normativa nazionale che, per effetto di successivi interventi legislativi, determina la reiterata proroga del termine di scadenza di concessioni di beni del demanio marittimo, lacuale e fluviale di rilevanza economica, la cui durata viene incrementata per legge per almeno undici anni[28], così conservando in via esclusiva il diritto allo sfruttamento a fini economici del bene in capo al medesimo concessionario, nonostante l’intervenuta scadenza del termine di efficacia previsto dalla concessione già rilasciatagli, con conseguente preclusione per gli operatori economici interessati di ogni possibilità di ottenere l’assegnazione del bene all’esito di procedure ad evidenza pubblica”.
Come è possibile costatare, l’ordinanza di rinvio pregiudiziale si è limitata a chiedere se la legislazione nazionale in questione è in contrasto con il Trattato, mentre non fa alcuna richiesta di chiarimenti con riferimento agli obblighi derivanti dalla direttiva 2006/123/CE. Inoltre, è interessante osservare come la suddetta sentenza del Consiglio di Stato, nel menzionare i motivi del rinvio pregiudiziale, abbia fatto un esplicito riferimento (punto 14) al fatto che la concessione in contenzioso presenta un indubbio interesse transfrontaliero. Ora, è ragionevole prevedere che la Corte di giustizia, nella sua valutazione del nuovo caso, vorrà riesaminare con una diversa attenzione  anche l’ulteriore aspetto del problema rappresentato dalla legittimità delle proroghe in questione alla luce della “direttiva servizi”. E’ naturale cioè auspicare che, nel rivedere l’intera vicenda delle concessioni demaniali marittime nei termini proposti dal rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato, la stessa Corte abbia modo di riconoscere l’evidente contrasto tra la sua precedente interpretazione dell’art. 12 di tale direttiva e gli articoli 49 e 345 del TFUE.

Note

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