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Prime considerazioni sul consorzio stabile dopo il Correttivo approvato con D. Lgs. n. 209/24

Redazione — Wed, 26 Mar 2025 18:08:14 +0000

Prime considerazioni sul consorzio stabile dopo il Correttivo approvato con D. Lgs. n. 209/24

di Gianni Fischione e Paolo Clarizia

Sommario: 1. Qualificazione del consorzio stabile che intende eseguire direttamente le prestazioni. 2. Qualificazione della consorziata indicata come assegnataria. 3. La comprova dei requisiti generali. 4. La responsabilità solidale. 5. Il recupero dei requisiti in caso di scioglimento del consorzio stabile. 6. Divieto di partecipare in più consorzi stabili e costituzione di consorzi stabili di secondo grado. 7. L’avvalimento dei requisiti nel settore dei lavori. 8. L’avvalimento dei requisiti nel settore delle forniture e servizi. 9.Il regime delle cause di esclusioni ex art. 97 Codice: self cleaning da parte della consorziata assegnataria e sostituzione dell’originaria assegnataria con altra consorziata. 10. Segue: sostituzione della consorziata originaria assegnataria con il consorzio stabile e sostituzione dell’ausiliaria della consorziata assegnataria.

Qualificazione del consorzio stabile che intende eseguire direttamente le prestazioni.

Il Correttivo di cui al D. Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 introduce farraginose e disarticolate modifiche all’originaria versione dell’art. 67 del D. Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici; di seguito, per brevità, “Codice”), determinando anche elementi di rottura su trame normative consolidate con conseguenti incertezze interpretative ed applicative[1].

Con il presente contributo si intendono fornire alcune prime riflessioni sulla novella legislativa[2], muovendo dal tema della qualificazione del consorzio stabile e della consorziata, tema sul quale di certo il Correttivo è intervenuto in modo più incisivo, soprattutto nel settore dei lavori pubblici (la normativa sulla qualificazione nel settore delle forniture e servizi è stata confermata, con riassorbimento della disposizione della lettera a) del secondo comma dell’originario art. 67 del Codice nell’attuale primo comma, lettera a), della medesima disposizione).

Con l’originaria versione del Codice si sono consolidate le seguenti regole in materia di consorzi stabili:

il consorzio stabile ha soggettività giuridica e si qualifica cumulando alla rinfusa i requisiti di ordine speciale delle consorziate conferenti (ottavo comma dell’art. 67 del Codice che ha reiterato norme pregresse)[3];
tale cumulo avviene in forza della causa mutualistica che connota l’istituto in questione; quindi, il consorzio stabile cumula i requisiti delle consorziate conferenti senza ricorrere all’istituto dell’avvalimento ex 104 del Codice;
titolare della posizione di concorrente e/o aggiudicatario e/o contraente dell’appalto è solo il consorzio stabile anche nel caso di designazione di una consorziata ai fini dell’esecuzione totale dell’appalto;
il rapporto tra consorzio e consorziata (assegnataria o meno che sia) concretizza un rapporto organico di tipo interno; l’assegnazione delle prestazioni alla consorziata ai fini dell’esecuzione non configura un subappalto, né un appalto;
non è prescritto a carico dell’assegnataria l’obbligo di provare il possesso dei requisiti di ordine speciale in correlazione alle prestazioni oggetto di assegnazione, obbligo, invece, puntualmente previsto per il solo settore dei beni culturali.

Sulla base di quanto precede[4], la giurisprudenza ha affermato, in assenza di limiti o divieti espliciti, che l’osmosi tra consorzio e consorziata determina un rapporto di prestito dei requisiti bidirezionale (il c.d. avvalimento bidirezionale ope legis, ossia avvalimento che non necessita del ricorso all’istituto dell’avvalimento in senso stretto ex art. 104 del Codice), peculiarità, questa, che non solo consente al consorzio stabile di utilizzare alla rinfusa i requisiti delle consorziate, ma anche alla consorziata assegnataria di eseguire le prestazioni pur in carenza di requisiti propri, potendo essa confidare sui requisiti del consorzio e su quelli conferiti al consorzio dalle altre consorziate [5].

Per effetto del Correttivo viene differenziata, per la prima volta, la disciplina della qualificazione del consorzio stabile nel settore dei lavori pubblici a seconda del caso in cui esso dichiari di eseguire con la propria struttura (senza cioè indicare le imprese assegnatarie), oppure mediante le proprie consorziate (indicandole come assegnatarie).

Segnatamente, il novellato comma 1 dell’art. 67 del Codice precisa che i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento del consorzio stabile sono disciplinati dall’Allegato II.12 del Codice, “fermo restando”, per quanto concerne i lavori, le disposizioni della lettera b) e c) del medesimo comma 1, secondo le quali:

«b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate;

c) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104»[6].

Orbene, e soffermandoci per ora sulla qualificazione del consorzio stabile che non indica una o più consorziate assegnatarie (lettera b) del novellato comma 1 dell’art. 67), il Correttivo conferma il rilievo delle disposizioni dell’Allegato II.12 Codice [7], rimarcando, però, attraverso l’inciso “fermo restando”, una sorta di loro subordinazione alla regola secondo la quale il consorzio può cumulare i suoi requisiti con quelli delle consorziate.

Innanzitutto, si osserva che il comma 1 non si preoccupa di chiarire come si computa in concreto il cumulo dei requisiti delle consorziate; tuttavia, in merito può senz’altro affermarsi, a nostro avviso, che i requisiti delle consorziate si cumulano in capo al consorzio stabile con il c.d. criterio del cumulo alla rinfusa, come delineato dalla precedente normativa e giurisprudenza (sostanzialmente, senza quote predeterminate in capo alle consorziate conferenti, salvo eccezioni per gli appalti di importo elevato).

Tale conclusione si desume senza equivoci di sorta dalle stesse disposizioni dalle quali si faceva discendere la valenza del prefato criterio in vigenza dell’originaria versione del Codice, in quanto invariate a seguito dell’emanazione del Correttivo; segnatamente da quelle contenute nel comma 8 dell’art. 67 del Codice secondo le quali:

i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono posseduti e comprovati dai consorzi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate;
la qualificazione è acquisita con riferimento a una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate;
per la qualificazione alla classifica di importo illimitato è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI;
per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all’articolo 106, comma 8, del Codice, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate;
qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui all’Allegato II.12, la qualificazione è acquisita, secondo un meccanismo di arrotondamento, nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche;
“gli atti adottati dall’ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2” (incidentalmente, si osserva che il comma 2 è stato abrogato; la norma sembra doversi applicare come se ora riferita al Regolamento ex 226-bis, comma 1, lettera b), del Codice, come novellato dal Correttivo).

Il citato comma 1 dell’art. 67 non fornisce il concetto di “requisiti posseduti in proprio”, né puntuali indicazioni sono contenute nel comma 7 della predetta disposizione, che pur richiama, sostanzialmente, il concetto di requisiti propri (infra); né sembra che altre norme del Codice contengano precisazioni in merito.

Conseguentemente le delineate carenze e farraginosità normative devono essere colmate in ragione della disciplina complessiva relativa ai consorzi stabili e della peculiarità del sistema di qualificazione del settore dei lavori pubblici.

In tale prospettiva emerge che la locuzione “requisiti posseduti in proprio” non esprime un concetto statico, dovendosi declinare in ragione della fase di prima acquisizione dell’attestazione SOA da parte del consorzio stabile e della fase di revisione/rinnovo della stessa.

La qualificazione nel settore dei lavori pubblici si accentra su un’attività esperita presso una società organismo di attestazione (SOA) che rilascia specifica attestazione, atto necessario e sufficiente per partecipare alle gare di importo pari o superiore a 150.000 euro (art. 100, comma 4, del Codice).

In gara, la prova dell’idoneità (ai fini dell’esecuzione dell’appalto) avviene, di norma, con la produzione dell’attestazione SOA posseduta dal concorrente, salvo il ricorso ai moduli di collaborazione tra imprese che presuppongono l’intervento a favore del concorrente di operatori in possesso di attestazione SOA che apportano i loro requisiti nelle forme prescritte (quali, ad esempio, le imprese raggruppate/consorziate con il concorrente, o le imprese sue ausiliarie ex art. 104 Codice etc.).

La Stazione Appaltante non può mettere in discussione, per così dire, l’attestazione SOA quale atto comprovante i requisiti speciali in capo al concorrente che la produce[8].

Calando tale meccanismo sul consorzio stabile, si osserva che a questo in fase di costituzione, viene rilasciata un’attestazione SOA che compendia (somma) i requisiti ad esso conferiti dalle consorziate secondo il criterio del cumulo alla rinfusa previsto dal sopra esaminato comma 8 dell’art. 67 Codice e dell’Allegato III.12 Codice; è presso la società di attestazione che si attua il criterio del cumulo alla rinfusa con conseguente rilascio della pertinente attestazione SOA a favore del consorzio stabile, dotato di soggettività e operatore tra gli operatori (il cumulo, è bene ribadirlo, si realizza tuttora per effetto di una sorta di avvalimento ope legis, non essendo imposto al consorzio di ricorrere all’avvalimento ex art. 104 del Codice al fine di utilizzare, in sede di attestazione SOA, i requisiti delle consorziate conferenti).

Il consorzio che partecipa ad una gara e intende eseguire direttamente i lavori si qualifica, di norma, con la sua attestazione SOA conseguita secondo le predette modalità.

In tale contesto (ossia in sede di gara e/o nel periodo di prima operatività del neocostituito consorzio), per effetto della causa mutualistica e del processo di osmosi tra consorzio e consorziate conferenti, come conformati dalla normativa relativa al modulo del consorzio stabile, sono da considerare, a nostro avviso, posseduti in proprio dal consorzio stabile i requisiti conferiti dalle consorziate in sede di rilascio di attestazione SOA al consorzio stesso.

Altrimenti opinando, sarebbe preclusa l’esecuzione diretta senza ricorso alle consorziate assegnatarie cui fa riferimento la lettera b) del comma 1 dell’art. 67 del Codice, non avendo il consorzio in questa fase requisiti rivenienti dall’esecuzione diretta di lavori, trattandosi – appunto – di operatore neocostituito. Del resto, il comma 1 lettera b) dell’art. 67 del Codice, ai fini di consentire al consorzio stabile neocostituito di eseguire direttamente l’appalto, non fa riferimento all’avvalimento ex art. 104 Codice o ad altri moduli di collaborazione tra imprese.

Quindi, sembra che con riferimento alla fase di operatività di un consorzio neocostituito possa affermarsi che requisiti posseduti in proprio dal consorzio stabile sono quelli conferiti dalle consorziate in sede di attestazione SOA del consorzio; in altri termini, sembra che possa ragionevolmente escludersi che requisiti posseduti in proprio siano esclusivamente quelli rivenienti dall’esecuzione diretta da parte del consorzio stabile, evenienza difficilmente configurabile in capo ad un soggetto neocostituito.

In sede di revisione/rinnovo dell’attestazione SOA, dopo una fase di operatività del consorzio stabile, questo potrà risultare in possesso oltre che dei requisiti già conferitigli in precedenza dalle consorziate (sempreché ancora temporalmente validi ed efficaci), anche dei requisiti derivanti dall’esecuzione diretta da parte di esso consorzio stabile e di quelli derivanti dall’esecuzione indiretta tramite le consorziate assegnatarie (in quest’ultimo caso secondo il riparto di cui al combinato disposto dei commi 8 dell’art. 24 Allegato II.12 e 1, lettera b dell’art. 23, Allegato II.12)[9]. Tutti questi requisiti, da considerare propri, potranno essere cumulati alla rifusa con quelli conferiti dalle consorziate in fase di revisione/rinnovo dell’attestazione SOA in capo al consorzio stabile, requisiti questi che a loro volta diventeranno propri del consorzio a seguito del vaglio positivo da parte della società di attestazione SOA (il tutto, ovviamente, senza cumulare due volte lo stesso requisito).

Resta fermo che la causa mutualistica e il processo di osmosi sopra richiamati sono idonei a configurare in capo al consorzio stabile quel possesso dei requisiti cui fa riferimento la lettera b), del comma 1, dell’art 67 Codice (nel caso di requisiti conferiti si ha una situazione di co-possesso, tenuto conto che la consorziata non perde l’attestazione SOA, né i requisiti di ordine speciale oggetto di conferimento, potendo continuare ad operare individualmente, utilizzando i medesimi requisiti).

In definitiva, può ragionevolmente essere escluso, a nostro avviso, che il perimetro dei requisiti posseduti in proprio coincida solo con i requisiti rivenienti dall’esecuzione diretta da parte del consorzio, in quanto:

la lettera b) del comma 1 dell’art. 67 non contiene frammenti che evocano espressamente ed esclusivamente l’esecuzione diretta da parte del consorzio;
a seguito dell’attività di attestazione delle SOA si considerano trasferiti al consorzio, come sopra evidenziato, i requisiti conferiti dalle consorziate;
il Codice considera propri del consorzio stabile anche i requisiti derivanti dall’esecuzione diretta da parte delle consorziate assegnatarie secondo il riparto derivante dal combinato disposto del comma 8, art. 24, Allegato II.12 e art. 23, comma 1, lettera b) del medesimo Allegato.

Va, altresì, sottolineato che per effetto del Correttivo (i.e. per effetto del novellato art. 67, comma 1, lettera b) del Codice), il consorzio stabile può, in sede di revisione/rinnovo dell’attestazione SOA, richiedere di cumulare alla rinfusa i requisiti posseduti in proprio (come sopra determinati) con quelli che le imprese consorziate gli conferiscono nuovamente[10]. Quindi, sembra che possa definitivamente considerarsi superata l’interpretazione dell’ANAC che, con riferimento alla pregressa normativa, aveva escluso la praticabilità di siffatto cumulo. Secondo l’ANAC, il consorzio stabile poteva scegliere di qualificarsi con i propri requisiti o (di qualificarsi) con i requisiti delle consorziate trattandosi di due criteri alternativi e non già cumulabili in quanto rispondenti a principi diversi («la qualificazione dei suddetti consorzi stabili può avvenire sulla base dei requisiti posseduti dal consorzio stesso (articolo 79, commi 3, 9 e 13, del Regolamento) oppure sulla base delle qualificazioni possedute dai consorziati (articolo 81 del Regolamento). Le predette modalità di qualificazione devono ritenersi non cumulabili in quanto fondate su principi ed elementi diversi […]. Il rilascio di attestazioni di qualificazione successive alla prima, può avvenire, alternativamente, con riferimento alle disposizioni di cui sopra, o con riferimento alle prescrizioni dell’articolo 79 del Regolamento. La scelta tra i regimi delineati è effettuata dal consorzio stabile all’atto della stipulazione del contratto di attestazione con la SOA»)[11].

Resta ovviamente fermo che in capo al consorzio stabile non può essere computato più di una volta lo stesso requisito (non essendo ammissibile un effetto “moltiplicatore” dello stesso requisito).

Alla finalità di evitare il “doppio cumulo” dello stesso requisito, in sede di esecuzione dell’appalto da parte del consorzio stabile, sembrerebbe mirato l’inserimento del termine “esclusivamente” nella disposizione della lettera b) del comma 1 dell’art. 67; in sostanza, sembrerebbe che si sia voluto escludere il cumulo alla rinfusa nel caso in cui il consorzio partecipi ad una gara ed indichi quali esecutori sé stesso e contestualmente una consorziata assegnataria: in tali casi non appare ammissibile che il consorzio si qualifichi con gli stessi requisiti che utilizza la consorziata assegnataria (il termine “esclusivamente”, non del tutto scevro da equivocità alla luce del plesso normativo di riferimento, risulta inserito dal legislatore, come già evidenziato, nel testo di norma proposto dal Consiglio di Stato).

Chiarito nei termini che precedono il profilo della qualificazione del consorzio stabile, che, come detto si basa sul cumulo alla rinfusa, ci si sofferma ora sul concetto di esecuzione con la propria struttura di cui alla lettera b) del comma 1 dell’art. 67 del Codice (“esegua esclusivamente con la propria struttura”).

Innanzitutto, ci sembra che possa ritenersi che la struttura cui fa riferimento la norma in questione è la struttura di impresa di cui all’art. 65 del Codice, disposizione, questa, che determina gli elementi di base di connotazione del consorzio. In particolare, l’art. 65, comma 1, lettera d), del Codice prevede (così come disponeva già la precedente normativa) che i consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa.

Quindi, la struttura di impresa del consorzio stabile si concretizza, come in passato, anche nel quid che risulta messo a disposizioni dalle consorziate in forza del patto consortile.

Avuto riguardo alla circostanza che, in via generale, l’elemento strutturale che caratterizza qualsiasi consorzio è, comunque, la creazione di un’organizzazione comune per la disciplina o lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese, l’esplicita previsione del Codice sulla comune struttura di impresa potrebbe apparire ridondante; in realtà, la specificazione normativa si giustifica nella prospettiva di valorizzare il ruolo di impresa esecutrice di lavori, servizi e forniture che è chiamata a svolgere direttamente la peculiare figura soggettiva del consorzio in questione.

In tale direzione, rimane significativa quell’orientamento giurisprudenziale che ha affermato quanto segue: “È stato di recente evidenziato in giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 4.2.2019, n. 865), come l’elemento essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate) (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2.5.2017, n. 1984; Cons. Stato, sez. V, 17.1.2018, n. 276). Si ritiene, pertanto, che il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla ‘comune struttura di impresa’ induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”[12].

Peraltro, in forza della disposizione del comma 17 dell’art. 18 Allegato II.12 del Codice, “i consorzi stabili possono dimostrare il requisito relativo alle attrezzature tecniche mediante l’attrezzatura in dotazione stabile ai propri consorziati; gli stessi soggetti possono dimostrare il requisito relativo all’organico medio annuo attraverso il costo del personale dipendente proprio e dei soggetti consorziati”; pertanto, anche tali requisiti sono da intendere ricompresi nella “comune attività di impresa”[13].

Del resto, il Codice, allorché prende in considerazione il caso del consorzio che esegue direttamente, sembra ritenere che esso, come accennato, possa utilizzare, in forza della causa mutualistica e del patto consortile, cumulandoli alla rinfusa, i requisiti di ordine speciali conferiti dalle imprese consorziate per far ottenere al consorzio la sua qualificazione.

Quindi, a nostro avviso, si può conclusivamente affermare che il Codice, anche dopo il Correttivo, riconosce pienamente gli effetti della causa mutualistica nel caso di esecuzione diretta da parte del consorzio, con le correlate conseguenze sia sul profilo della qualificazione del consorzio stabile (tuttora connotato dal criterio del cumulo alla rinfusa mediante avvalimento ope legis), sia sul profilo della configurazione in concreto della struttura di impresa del consorzio stesso (mezzi, attrezzature, personale, etc., delle consorziate messi a disposizione per effetto del patto consortile)[14].

Qualificazione della consorziata indicata come assegnataria.

Anche a seguito della novella, la qualificazione dell’assegnataria sembra essere pur sempre considerata dal legislatore in un contesto che attribuisce esclusivamente al consorzio stabile la posizione di concorrente, aggiudicatario e contraente dell’appalto (per il primo comma dell’art.67: “per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate”).

Scelta coerente con il quadro normativo di riferimento e segnatamente:

con il secondo comma dell’art. 65 del Codice, secondo il quale (anche dopo il Correttivo) operatore economico che concorre in gara è da considerare il consorzio stabile;
con il quarto comma dell’art. 67 del Codice, che, tuttora, escludendo che il rapporto consorzio-consorziata configuri un subappalto, conferma che la consorziata è una mera articolazione interna del consorzio stabile al quale aderisce[15].

La posizione della consorziata assegnataria, dunque, non assurge, pur dopo il Correttivo, a quella di concorrente (né a quella di concorrente associato al consorzio stabile), rimanendo subordinata a quella del consorzio stabile che l’ha designata.

Si ha, quindi, la seguente situazione: titolare della posizione di concorrente, aggiudicatario e contraente dell’appalto è e rimane il consorzio stabile; intervenuta la stipulazione, dominus delle prerogative, dei diritti e degli obblighi discendenti dal contratto di appalto rimane il consorzio stabile, in capo al quale continua a ricondursi la responsabilità solidale, anche nel caso di totale esecuzione delle prestazioni da parte della consorziata assegnataria.

Ne consegue, tra l’altro, che spetta al consorzio il potere di sostituzione della consorziata ex art. 97 Codice (sulla sostituzione anche dell’ausiliaria della consorziata assegnataria si tornerà nei successivi paragrafi nn. 9 e 10) e la facoltà, quale unico offerente, di richiedere l’autorizzazione per il subappalto (e ciò anche se quest’ultimo interessa le prestazioni affidate alla consorziata assegnataria).

Anche quando è indicata la consorziata assegnataria, la garanzia per partecipare alla gara e quella definitiva in caso di aggiudicazione vanno rilasciate nell’interesse del consorzio stabile, essendo solo quest’ultimo il concorrente e l’aggiudicatario.

Quanto all’obbligo della consorziata indicata come assegnataria di possedere e comprovare i requisiti in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’art. 104 del Codice si osserva quanto segue.

L’obbligo di qualificazione in questione concretizza una rilevante novità trattandosi di regola valevole in passato per il solo settore dei beni culturali; peraltro, l’obbligo di far ricorso all’avvalimento ex art. 104 Codice, per utilizzare i requisiti di altri operatori sembrerebbe riguardare (attesa l’ampiezza del relativo precetto) anche il caso di utilizzo dei requisiti del consorzio stabile e/o delle altre consorziate.

In tale prospettiva la novella sembrerebbe voler rimuovere il predetto principio giurisprudenziale sull’avvalimento bidirezionale ope legis[16], in quanto dal lato della consorziata assegnataria l’utilizzo dei requisiti del consorzio e delle altre consorziate non avverrebbe più in forza della causa mutualistica (come ancora accade dal lato del consorzio verso le consorziate) dovendosi far ricorso all’istituto dell’avvalimento ex art. 104 del Codice[17].

Tale scelta legislativa (ove confermata dalla giurisprudenza) svilisce, a nostro avviso, l’utilità del consorzio stabile perché ne mina la causa mutualistica dal lato della consorziata in veste di assegnataria.

In effetti, se la consorziata per essere assegnataria/esecutrice, qualora non in possesso dei requisiti di ordine speciale, deve ricorrere (ferma la sua responsabilità solidale con il consorzio stabile) all’avvalimento ex art. 104 del Codice per utilizzare i requisiti del consorzio stabile e/o delle altre consorziate e ciò senza assurgere al ruolo di concorrente, aggiudicataria e contraente, è verosimile che la stessa si orienterà per partecipare alla gara direttamente a titolo di concorrente, se del caso ricorrendo in tale veste, mediante art. 104 del Codice, ai requisiti di imprese terze e/o del consorzio stabile o delle altre consorziate.

Del resto, partecipare alla stessa gara in veste di assegnataria e, nel contempo, a titolo diretto rimane opzione marginale perché non del tutto immune da rischi, dovendosi rispettare il divieto di collegamento sostanziale ex art. 94 del Codice e quello dell’ultima parte del comma 4 dell’art. 67 che pur sempre far riferimento all’art. 94 (“La partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte delle consorziate designate dal consorzio offerente determina l’esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti di cui all’articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali, fatta salva la facoltà di cui all’articolo 97”).

È evidente l’incoerenza o l’asimmetria alla quale dà luogo la frattura del principio sull’avvalimento bidirezionale ope legis poiché a fronte di un fenomeno unitario (patto consortile da cui si genera la causa mutualistica che per sua natura ha effetti bidirezionali) si ammette il prestito ope legis nella direzione “consorziata – consorzio” (il consorzio cumula alla rinfusa i requisiti delle consorziate in forza della causa mutualistica e del comma 8 dell’art. 67 del Codice, quindi, senza dover far ricorso all’art. 104 del Codice) e lo esclude nella direzione “consorzio – consorziata”, in quanto non solo si impone alla consorziata assegnataria (considerata in parte qua alla stregua di un corpo estraneo al consorzio) di qualificarsi in proprio e direttamente, ma le si impone anche di far ricorso all’avvalimento ex art. 104 del Codice per utilizzare i requisiti del consorzio stabile e/o delle altre consorziate.

Comunque, il patto consortile potrebbe, a nostro avviso, conformarsi, in ragione della specificità dei requisiti oggetto di prestito, anche ai contenuti e prescrizioni dell’art. 104 del Codice, considerato che tale norma lascia le parti libere sulla concreta configurazione del contratto di avvalimento[18].

In tal caso, resterebbero, però, fermi tutti gli adempimenti e limiti previsti dall’art. 104 cit., compreso l’obbligo dell’ausiliario (il consorzio stabile o una consorziata) di rilasciare dichiarazione di impegno verso l’ausiliata (consorziata assegnataria) e verso la Stazione Appaltante ai sensi dell’art. 104, comma 4, lettera c), del Codice.

Nel caso di consorziata che ricorre all’avvalimento di imprese terze o di altre consorziate non è del tutto chiaro se sia sufficiente il perfezionamento con esse del contratto di avvalimento da parte della consorziata assegnataria o se occorra anche l’adesione a siffatto accordo da parte del consorzio stabile, considerato che quest’ultimo assume la veste di concorrente/aggiudicatario[19].

Secondo un’interpretazione occorre sempre l’adesione del consorzio proprio perché concorrente e/o aggiudicatario e/o contraente dell’appalto.

Secondo altra interpretazione, l’eccezione introdotta dalla norma dell’art. 67, comma, lett. c), del Codice (in base alla quale l’assegnataria deve qualificarsi direttamente sebbene non sia concorrente) implica pure che è sufficiente la sottoscrizione del contratto di avvalimento da parte della sola consorziata.

Comunque, nel caso di avvalimento dei requisiti del consorzio e/o delle consorziate da parte della consorziata assegnataria, la comprova dell’onerosità del contratto di avvalimento potrebbe essere supplita dall’interesse riveniente dal rapporto di mutualità.

Giova, infine, rilevare che il Consiglio di Stato, con il parere sullo schema del Correttivo (Ad. Commissione speciale del 27 novembre 2024, n. 1467/2024), ha osservato quanto segue: “L’articolo 1, comma 2 dello schema di decreto interviene sulla lettera b) dell’attuale comma 2 dell’articolo 67, al fine di risolvere, relativamente all’affidamento degli appalti di lavori, le plurime incertezze indotte da una imperfetta definizione dei termini e dei limiti del c.d. cumulo alla rinfusa che connota le modalità di qualificazione dei consorzi stabili, di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d), tra l’altro affidata ad una confusa norma ad un tempo transitoria e di interpretazione autentica, introdotta con l’articolo 225, comma 13.

Con plausibile intento chiarificatore, vengono ora definite le modalità di qualificazione dei consorzi stabili relativamente ai lavori, prevedendosi:

a) che – con recuperata coerenza rispetto alla previsione dell’articolo 32, commi 3 e 4, dell’allegato II.12 – il consorzio possa anzitutto essere qualificato “in proprio”, mediante requisiti posseduti “direttamente”, allorché opti (in conformità alla facoltà alternativa prevista dall’articolo 67, comma 4) per l’esecuzione “con la propria struttura”;
b) che, in virtù del meccanismo di qualificazione cumulativa, possano essere (cumulativamente o alternativamente) valorizzati (alla stregua di una sorta di peculiare avvalimento ex lege) i requisiti (effettivamente) posseduti “dalle singole imprese designate per l’esecuzione delle prestazioni”;
c) che, ancora, possano essere prestati i requisiti posseduti anche dalle imprese “non designate”, ma – in tal caso – senza l’automatismo della qualificazione cumulativa, ma solo con le forme e le modalità dell’avvalimento ordinario, di cui all’articolo 104.

Si evita, in tal modo, la possibilità – che, nella prassi operativa, ha tratto alimento dalla ambiguità della disciplina vigente – che, attraverso il prestito generalizzato, indifferenziato e cumulativo dei requisiti, possano risultare, in concreto, designate per l’esecuzione imprese che non siano nell’effettivo possesso delle qualità professionali necessarie ad una adeguata esecuzione delle prestazioni contrattuali.

Se questo è l’obiettivo perseguito dall’intervento, importa tuttavia osservare che la disciplina introdotta appare, verisimilmente, troppo rigida, laddove postula la necessità di ricorso all’avvalimento ordinario, in luogo del meccanismo automatico di cumulo, anche nella ipotesi in cui le imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto posseggano effettivamente i requisiti di qualificazione. Tale soluzione finirebbe per eliminare del tutto il meccanismo di qualificazione cumulativa, per gli appalti aventi ad oggetto lavori, anche nei casi in cui la stessa si rivela giustificata, secondo il meccanismo dell’avvalimento ex lege. Per contro, il ricorso all’avvalimento ordinario ex articolo 104 si prospetta come indefettibile (nella prospettiva di superare il lassismo sul punto della prassi operativa) solo allorché, come è ben possibile, siano designate per l’esecuzione imprese consorziate prive di requisiti: nel qual caso deve ritenersi bensì necessaria (ma anche sufficiente) l’acquisizione in via ausiliaria, sia a carico del consorzio (ma solo per i requisiti maturati in proprio: cfr., infatti, l’articolo 67, comma 7, anche alla luce della riformulazione proposta con lo schema di decreto), sia a carico di altre imprese consorziate.

In definitiva, alla luce delle osservazioni fin qui svolte, è opportuna una complessiva riformulazione degli attuali commi 1 e 2, unificati in un unico comma: [segue la stesura del comma 1 proposta dal Consiglio di Stato, ndr]”[20].

Va, innanzitutto, evidenziato che il Consiglio di Stato ha riformulato le contraddittorie disposizioni dei commi 1 e 2 dell’art. 67 del Codice sottoposte al suo esame proponendo una versione della norma, poi approvata con qualche variazione dal legislatore[21], che ha riconosciuto piena valenza alla causa mutualistica (con riferimento all’apporto di tutte le consorziate, ivi comprese quelle non designate per l’esecuzione) e il conseguente criterio del cumulo alla rinfusa dal lato del consorzio stabile che dichiara di eseguire in proprio[22].

Tuttavia, dal citato parere n. 1467 non sembra che emergano le reali ragioni che hanno portato a ritenere che la causa mutualistica possa essere ritenuta autosufficiente ai fini della prova dell’utilizzo dei requisiti nel contesto consortile solo quando il consorzio dichiara di eseguire in proprio.

Di certo, non giovano a tal fine le affermazioni contenute nel prefato parere sulla “imperfetta definizione dei termini e dei limiti del c.d. cumulo alla rinfusa” e sulla “confusa norma ad un tempo transitoria e di interpretazione autentica”, considerato che il precedente testo normativo – il quale non precludeva l’avvalimento bidirezionale ope legis – era stato elaborato, per così dire, dal Consiglio di Stato, il quale, con la Relazione allo Schema di Codice (Relazione 7 dicembre 2022; in seguito, per brevità, “Relazione”) non aveva espresso riserve di sorta sul criterio alla rinfusa, sull’avvalimento bidirezionale ope legis e sulla continuità tra emanando Codice e pregressa normativa[23].

Del resto sull’ammissibilità dell’avvalimento bidirezionale ope legis si è pronunciata anche recentemente lo stesso Consiglio di Stato [24] e l’ANAC[25].

La comprova dei requisiti generali.

Il comma 3 dell’art. 67 del Codice non è stato modificato per quanto concerne i consorzi stabili, eccezion fatta per la variazione lessicale della locuzione «consorziato esecutore» in quella «consorziata esecutrice», comune, del resto, al tenore di tutto l’art. 67.

In particolare, sono confermate le seguenti statuizioni:

i requisiti generali di cui agli artt. 94 e 95 sono posseduti sia dalle consorziate esecutrici che dalle consorziate che prestano i requisiti;
le autorizzazioni e gli altri titoli abilitativi per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione sono posseduti, in caso di lavori o di servizi, dalla consorziata esecutrice.

In sede di commento della disposizione sub lettera a) – ripetesi, già presente nella versione originaria della norma – ne abbiamo evidenziato una certa incongruenza.

In sintesi, queste le osservazioni:

le consorziate esecutrici costituiscono una categoria che si giustifica solo in fase di gara e coincide con quella delle consorziate assegnatarie;
le consorziate che si limitano a prestare i requisiti costituiscono, di norma, nel settore dei lavori, una categoria che rileva solo in sede di rilascio o rinnovo/revisione dell’attestazione SOA a favore del consorzio perché in sede di gara il consorzio produce un’attestazione SOA che, sostanzialmente, compendia i requisiti ad esso conferiti/prestati dalle consorziate aderenti in sede di rilascio/rinnovo della sua SOA senza che rileva il ruolo (già svolto) dalle consorziate mere conferenti dei requisiti (ciò salvo eccezioni, come il caso, da ritenere tuttora ammissibile, in cui il consorzio stabile in sede di gara faccia ricorso all’avvalimento ex 104 del Codice per utilizzare i requisiti di cui sono in possesso le consorziate e ad esso non conferiti al momento del rilascio o rinnovo dell’attestazione SOA in favore del consorzio);
quindi, di norma, non vi è, nel settore dei lavori, una consorziata che presta i requisiti in gara.

In tale prospettiva, è risultata preferibile la seguente esegesi del comma 3 dell’art. 67 del Codice: in sede di attestazione SOA in capo al consorzio stabile tutte le consorziate debbono comprovare i requisiti generali; in sede di gara, di norma, vi sono tenute solo le consorziate assegnatarie, rilevando l’obbligo delle mere consorziate che prestano i requisiti di provare in gara i requisiti generali solo nel settore delle forniture/servizi, non caratterizzato da una fase accentrata di qualificazione.

Tali conclusioni appaiono tuttora praticabili considerato la perdurante vigenza del predetto sistema di qualificazione accentrato; va però precisato che – a fronte del mutato quadro di riferimento che impone alla consorziata di qualificarsi in gara mediante avvalimento ex art. 104 Codice, anche (sembrerebbe) qualora intenda utilizzare i requisiti del consorzio o di altre consorziate – si viene a delineare in gara la categoria delle “consorziate che prestano i requisiti a favore della consorziata assegnataria”.

Orbene, alle consorziate rientranti in tale categoria va richiesto, a nostro avviso, di comprovare i requisiti generali e ciò in via di interpretazione analogica del citato comma 3.

Del resto, poiché il prestito in gara a favore della consorziata assegnataria si concretizzerebbe mediante il ricorso all’avvalimento ex art. 104 Codice, la consorziata che presta i requisiti alla consorziata assegnataria deve provare il possesso dei requisiti generali già in forza del citato art. 104 che impone tale incombente a qualsiasi impresa si presenti in gara in veste di ausiliaria.

È pacifico, poi, che il consorzio stabile, a prescindere dal fatto che assuma il ruolo di eventuale impresa ausiliaria cui fa ricorso la consorziata assegnataria ai sensi dell’art. 104 Codice, è sempre tenuto a comprovare i requisiti generali a titolo di concorrente alla gara o di operatore che richiede l’attestazione SOA[26].

La responsabilità solidale.

Il comma 4, primo periodo, dell’art. 67 stabilisce: “I consorzi stabili di cui agli articoli 65, comma 2, lettera d), e 66, comma 1, lettera g), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite le consorziate indicate in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante”.

A parte la sostituzione della locuzione «i consorziati indicati” con “le consorziate indicate” non si registrano variazioni.

La norma sulla responsabilità di cui al comma 4 dell’art. 67 è reiterata con specifico riferimento al settore dei lavori pubblici dall’art. 32, comma 1, Allegato II.12 Codice che si limita ad aggiungere, rispetto al predetto dato letterale del richiamato quarto comma, la locuzione “degli stessi” (“ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante”)

Tale regime sembra corrispondere a quello previsto dall’art. 2615 c.c., relativo ai consorzi con attività esterna, categoria alla quale si riconduce il consorzio stabile [27].

Segnatamente, ove il consorzio stabile operi in nome e per conto proprio, imputando direttamente ed esclusivamente a sé stesso anche la materiale esecuzione delle prestazioni, trova applicazione la disciplina dell’art. 2615, comma 1, c.c.; ove il consorzio stesso indichi un’assegnataria si applica il comma 4 dell’art. 67 del Codice e l’art. 2615, comma 2, c.c., con la conseguenza che la consorziata assegnataria è solidalmente responsabile verso la Stazione Appaltante insieme al consorzio.

L’art. 2615 c.c. sembrerebbe assumere rilievo in via residuale (attesa la carenza di una disciplina specifica nel Codice) anche nei rapporti del consorzio stabile con i fornitori/subappaltatori e con qualsiasi altro soggetto diverso dalla Stazione Appaltante.

Si conferma, poi, che ai consorzi stabili non sembra applicabile l’art. 68, comma 9, del Codice, il quale dispone che: “L’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori”.

In effetti, da un lato, la previsione del nono comma deve intendersi riferita a quei consorziati aderenti ai consorzi per i quali è espressamente prevista, in via generale, la equiparazione alle ATI, ossia ai (soli) consorziati aderenti ai consorzi ordinari; dall’altro, nel caso di consorzi stabili deve darsi prevalenza alle disposizioni del quarto comma dell’art. 67 e del primo comma dell’art. 32, le quali contengono norme speciali che in via diretta e puntuale stabiliscono il regime di responsabilità del consorzio stabile e delle sua consorziata assegnataria.

Del resto, sarebbe davvero un non senso affermare che il Codice con una norma stabilisce la responsabilità solidale della sola consorziata assegnataria di un consorzio stabile e con un’altra afferma (sempre con riferimento alla stessa fattispecie, ossia ai consorzi stabili) la responsabilità solidale di tutte le consorziate.

Né rileva, per predicare una responsabilità solidale della consorziata non assegnataria, l’art. 104 del Codice che afferma la responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria in caso di avvalimento in senso stretto, ossia quello previsto e disciplinato, appunto, dal ridetto art. 104. Quanto precede, perché come sopra chiarito, il consorzio stabile utilizza i requisiti delle consorziate (assegnatarie e non) in forza del patto consortile e non già dell’avvalimento in senso stretto.

Orbene, a seguito del Correttivo sembrerebbe prevista la categoria delle consorziate non assegnatarie che prestano i requisiti all’assegnataria mediante avvalimento ex art. 104 del Codice (supra).

In merito va evidenziato che la consorziata appartenente a siffatta categoria è responsabile solidalmente con l’assegnataria in forza dell’applicazione dell’art. 104 del Codice che configura tale responsabilità in capo a qualsiasi ausiliaria.

Circa la natura della responsabilità del consorzio stabile non sembra che si riscontrino nell’impianto della novella elementi che portino a rivedere le conclusioni alle quali siamo giunti in base all’originario testo del Codice.

In particolare, a nostro avviso, in caso di inadempimento da parte della consorziata assegnataria, il consorzio stabile, quale unico titolare della posizione di concorrente/aggiudicatario/contraente, è tenuto in prima battuta a garantire la materiale esecuzione del contratto; in caso di inidoneità ad eseguire o di inadempimento, resta a carico del consorzio la responsabilità patrimoniale per inadempimento del contratto, alla quale poco sembra aggiungere la previsione generale dell’art. 67 sulla sua responsabilità solidale.

Resta, quindi, fermo che in caso di default della assegnataria, il consorzio per eseguire deve comprovare il possesso dei requisiti speciali e può, sempre ai fini della materiale esecuzione del contratto, indicare altra assegnataria (ex art. 97 del Codice; infra) in possesso dei prescritti requisiti.

Il recupero dei requisiti in caso di scioglimento del consorzio stabile.

Il Correttivo non modifica il sesto comma dell’art. 67 del Codice secondo il quale:

– per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 100 Codice, nell’Allegato II.12 sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio stabile o ai singoli consorziati che le eseguono;

– in caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente.

Ne consegue che la novella, pur obbligando l’assegnataria a qualificarsi, non sembra attribuire alla stessa una posizione migliore, nel caso del predetto riparto dei requisiti, rispetto a quella ad essa derivante dalla originaria versione del Codice che consentiva di certo all’assegnataria di qualificarsi con i requisiti del consorzio stabile senza far ricorso all’avvalimento ex art. 104 del Codice.

Né allo stato risulta enfatizzata la posizione dell’assegnataria per opera delle parziali modifiche introdotte nell’art. 24 Allegato II.12 del Codice secondo il quale:

ai fini della qualificazione, l’importo dei lavori appaltati al consorzio stabile è attribuito, sulla base di una deliberazione del consorzio stesso, al consorzio ed eventualmente al consorziato esecutore secondo le modalità previste dall’articolo 23, comma 1, lettera b), dell’Allegato II.12[28];
ai fini della qualificazione del consorzio o del consorziato esecutore, la società di attestazione SOA acquisisce il certificato di esecuzione dei lavori, corredato della deliberazione consortile in cui sia precisato se il relativo importo sia da attribuire completamente al consorzio, ovvero al consorzio e al consorziato nelle misure di cui al precedente alinea; a tal fine, il consorzio stabile può utilizzare i lavori della categoria prevalente per l’intero importo, ovvero i lavori di ciascuna delle categorie scorporabili previste nel bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito appartenenti alle categorie di cui alla Tabella A per l’intero importo, in ciascuna delle categorie scorporabili.

Divieto di partecipare in più consorzi stabili e costituzione di consorzi stabili di secondo grado.

Il comma 7 dell’art. 67 prevede, a seguito del Correttivo, quanto segue: “è vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile”.

Vigente l’originaria versione dell’art. 67 (che non conteneva tale previsione), a nostro avviso si poteva sostenere quanto segue in merito all’insussistenza di un divieto di partecipare in più consorzi stabili.

Innanzitutto, il Codice (nella versione originaria) nel mentre aveva confermato diverse norme del precedente plesso normativo, non richiamava tra esse il comma 5 dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, né riproduceva la disposizione in esso contenuta per effetto della quale “È vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile”; in particolare, l’art. 225, comma 13, Codice 2023 prevedeva l’ultravigenza del solo comma 7 dell’art. 36 cit., concernente la qualificazione dei consorzi stabili.

Quindi, si poteva ragionevolmente escludere l’applicazione in via meramente interpretativa del divieto in questione.

Inoltre, la mancata reiterazione del divieto non era casuale, per così dire, ma risultava in linea con la trama complessiva del Codice del 2023, che si connotava, anche sotto la spinta della giurisprudenza eurounitaria (come rimarcato nella Relazione), per una maggiore apertura del mercato di riferimento e per il riconoscimento a favore degli operatori di molteplici chanche in ordine ai moduli di approccio alle gare (possibilità dell’impresa consorziata assegnataria di partecipare – sotto qualsiasi altra forma – alla gara alla quale partecipava il consorzio stabile che l’aveva designata; facoltà dell’ausiliaria – nel rispetto del comma 12 dell’art. 104 del Codice – di partecipare alla stessa gara in cui partecipava l’ausiliata; etc.).

Del resto, il Codice nell’ultima parte del comma 4 dell’art. 67 del Codice ammetteva (e ammette pur dopo il Correttivo), come già evidenziato, “la partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte del consorziato designato dal consorzio offerente”. Ebbene, potendo la consorziata assegnataria partecipare alla stessa gara in qualsiasi altra forma, era illogico ritenere, in via meramente interpretativa, che tale altra forma potesse essere, ad esempio, quella dell’ATI e non anche quella di un altro consorzio stabile, ove più si fosse considerato che la soggettività del consorzio stabile implicava (ed implica) l’imputazione dell’offerta al consorzio stesso e non già alla consorziata aderente.

Né poteva essere tralasciata l’osservazione secondo la quale l’Allegato I.1 Codice, definiva (e definisce tuttora) come “operatore economico”, qualsiasi persona o ente (addirittura anche senza scopo di lucro), che, a prescindere dalla forma giuridica e dalla natura pubblica o privata, poteva (e può) offrire sul mercato, in forza del diritto nazionale, prestazioni di lavori, servizi o forniture corrispondenti a quelle oggetto della procedura di evidenza pubblica: in effetti, anche in tal direzione risultavano (e si risultano) rimossi limiti generali e aprioristici sulle modalità di accesso alle gare.

D’altro canto, a prevenire eventuali alterazioni della gara restava (e resta tuttora) la sanzione dell’esclusione dalla gara nel caso di situazione di collegamento sostanziale o di centro unitario di interessi (art. 95, comma 1, lettera d), del Codice e art. 67, comma 4 del Codice), misura sufficiente e proporzionata rispetto a quella derivante da un divieto generale di partecipazione in più consorzi stabili.

La stessa Relazione richiamava il principio di neutralità delle forme giuridiche commentando la previsione generale del comma 1 dell’art. 65 del Codice (“Il comma 1 contiene un richiamo alla definizione di operatore economico contenuta nell’art. 1, lett. l), dell’allegato I.1, dove viene sancito il principio di neutralità delle forme giuridiche, oltre che agli operatorie economici stabiliti in altri Stati membri”).

In definitiva, a nostro avviso, in vigenza dell’originaria versione del Codice era evidente l’affermazione del principio di derivazione eurounitaria sulla libertà delle forme di accesso alla gara con conseguente praticabilità della partecipazione a più consorzi stabili.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono non risultava condivisibile, a nostro avviso, il Comunicato del Presidente dell’ANAC del 31 gennaio 2024 (recante “Indicazioni interpretative in materia di dimostrazione dei requisiti di partecipazione e di qualificazione all’esito dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 36/2023. Consorzi stabili e requisiti del direttore tecnico”) con il quale veniva sostenuta la perdurante applicazione del divieto de quo; in particolare, l’ANAC affermava: “L’Autorità ritiene che il divieto in questione debba considerarsi permanente, in considerazione delle seguenti ragioni di carattere normativo e di merito.

Sotto il primo profilo si evidenzia la volontà del legislatore di far salva, in via transitoria, la disciplina previgente (risalente addirittura al decreto legislativo n. 163/2006), attraverso le previsioni dell’articolo 225, comma 13, del codice. Nella stessa direzione, si richiama l’articolo 67, comma 8, del nuovo Codice, che definisce le modalità di qualificazione dei Consorzi Stabili, stabilendo che gli atti adottati dall’ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 100, comma 4, dello stesso Codice. Tra gli atti adottati dall’ANAC cui è attribuita ultravigenza, rientrano i Comunicati del Presidente dell’8/06/2016 “Questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 nel periodo transitorio” e del 31/05/2016 “Criticità rappresentate dalle SOA in conseguenza dell’entrata in vigore del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50”, in cui è ribadito il divieto di partecipazione a più consorzi stabili.

Nel merito, si evidenzia che la partecipazione a un consorzio stabile presuppone l’intenzione delle imprese consorziate di operare stabilmente in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa. Appare quindi difficile concepire che tale vincolo (stabile, continuativo e afferente alla totalità delle risorse umane e strumentali dell’impresa), possa essere istituito in favore di più entità, senza che ciò ne pregiudichi l’effettività. Inoltre, una tale apertura avrebbe l’effetto di svilire proprio l’elemento della stabilità che contraddistingue questa tipologia di consorzi, finendo per assimilare gli stessi ad altre tipologie di aggregazioni caratterizzate, invece, dalla temporaneità del vincolo.

Occorre considerare, altresì, che le risorse messe a disposizione del consorzio possono essere contestualmente utilizzate dalle imprese consorziate anche per partecipare alle gare in forma singola. Se a ciò si aggiungesse la possibilità, per le consorziate, di partecipare stabilmente a più di un consorzio, ne deriverebbe un aumento delle occasioni di contemporanea spendita dei medesimi requisiti di partecipazione e di qualificazione da parte di più soggetti, con grave pregiudizio per l’effettiva capacità esecutiva.

La possibilità di spendita plurima dei requisiti rappresenta una preoccupazione per il legislatore: l’articolo 67, comma 7, del codice, prevede infatti che possano essere oggetto di avvalimento i soli requisiti maturati dal consorzio (in proprio). Tale previsione è volta appunto ad evitare che i requisiti che discendono dall’esecuzione di un contratto (ripartiti tra consorzio e consorziate in forza di apposita delibera consortile) possano essere successivamente prestati a terzi, sulla base di diversi contratti di avvalimento sottoscritti (in qualità di impresa ausiliaria) dal consorzio affidatario e dalle singole consorziate.

Infine, si consideri che la disciplina definitiva della qualificazione degli operatori economici, ivi compresi i consorzi stabili, è demandata dal codice al Regolamento di cui all’articolo 100. Ciò posto, l’Autorità nei casi di dubbia interpretazione delle nuove disposizioni ritiene opportuno, laddove possibile, propendere per un’interpretazione conforme alla disciplina previgente. Considera preferibile, infatti, evitare interpretazioni innovative che potrebbero essere superate nel prossimo futuro, per evidenti esigenze di certezza del diritto e di stabilità normativa”.

A nostro avviso, le argomentazioni dell’ANAC non risultavano convincenti sostanzialmente per le seguenti ragioni:

l’art. 225 cit. prevedeva l’ultravigenza limitatamente al comma 7 dell’art. 36 del lgs. 163/2006 e, dunque, non anche per il comma 5 dell’art. 36 cit.;
il Codice consentiva addirittura alla consorziata assegnataria di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla stessa gara alla quale partecipava il consorzio stabile cui aderiva;
la disposizione contenuta nella parte finale del comma 8 dell’art. 67 andava intesa, a nostro avviso, nel senso che faceva salvi gli atti dell’ANAC che si riferivano alle disposizioni contenute nello stesso comma 8, le quali reiteravano, sostanzialmente, l’impostazione del comma 7 dell’art. 36 del lgs. n. 163/2006; quindi, erano da intendere fatti salvi gli atti che concernevano tale perimetro e non anche gli atti che si riferivano al comma 5 dell’art. 36; comunque, non appariva praticabile un’interpretazione sull’ultravigenza di un atto dell’ANAC nella parte in cui conteneva un divieto non più contemplato dalla normativa sopravvenuta[29];
la stabilità e continuità del vincolo non cristallizzava l’attività della consorziata, la quale, come ricordava la stessa ANAC, poteva anche operare in proprio e nelle stesse gare in cui partecipava il consorzio stabile al quale aderiva, sicché non era giustificabile un divieto assoluto di partecipare in più consorzi stabili sul presupposto della stabilità del vincolo;
l’interpretazione che l’ANAC forniva sul comma 7 dell’art. 67 del Codice (relativo ai requisiti speciali oggetto di avvalimento) appariva ultronea, in assenza di un divieto, come pure affermato dalla giurisprudenza;
l’eventualità che in futuro potesse essere ripristinato il divieto in questione da una fonte normativa non poteva giustificarne l’applicazione nell’attualità – in assenza di una norma che lo prevedeva e in presenza di un plesso normativo che limitava l’ultravigenza al solo comma 7 dell’art. 36 d.lgs. n. 163/2006 – proprio per quelle esigenze di certezza del diritto cui fa riferimento l’ANAC.

In tale contesto si inserisce la novella che espressamente introduce (reintroduce) il divieto di partecipazione a più di un consorzio stabile.

In merito, si osserva che resta ferma la soluzione di continuità sull’applicazione del divieto nel periodo di vigenza della versione originaria del Codice, il quale, come sopra evidenziato, non lo prevedeva, affermando, invece, il principio di libertà delle forme/moduli di accesso alla gara, anche con riferimento puntuale alle consorziate.

Del resto, alla novella contenente il divieto de quo non sembra conferita dal legislatore alcuna valenza interpretativa del precedente assetto normativo (ossia quello dell’originaria versione del Codice), che, invece, si incardina come sopra osservato, sul principio eurounitario della libertà delle forme di organizzazione della attività di impresa.

In tale direzione giova evidenziare che la Corte Costituzionale ha rimarcato l’eccezionalità della funzione legislativa in chiave meramente interpretativa al fine di evitare il fenomeno di norme dichiarate come interpretative che dissimulano norme in effetti innovative, indebitamente dotate di efficacia retroattiva; quanto precede per garantire certezza e coerenza dell’ordinamento giuridico e a tutela dell’affidamento legittimo sorto nei soggetti quale principio connaturato dello Stato di diritto[30].

Di conseguenza non appare praticabile l’interpretazione secondo la quale il nuovo divieto normativo implica il riconoscimento della sua operatività anche durante la vigenza dell’originaria versione del Codice [31].

Pertanto, è solo dall’entrata in vigore del Correttivo che un operatore non può partecipare a più di un consorzio stabile, mentre sono da considerare salve le partecipazioni a più consorzi stabili concretizzate durante la vigenza della versione originaria del Codice.

Non è, poi, del tutto chiaro se il divieto, comunque valido solo pro futuro (cioè a far data dal 1° gennaio 2025), vada applicato in assoluto e in via generale (con conseguente obbligo di far cessare le partecipazioni multiple), oppure in via specifica, nella singola gara (come a dire, è vietata la partecipazione nel contesto di una gara attraverso più di un consorzio stabile)

Resta comunque ferma la norma transitoria contenuta nell’art. 225-bis, comma 3 del Codice, introdotta dall’art. 70 del Correttivo, che dispone: «Le disposizioni dell’articolo 67, nel testo vigente alla data di cui all’articolo 229, comma 2, continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure e i contratti per i quali bandi o avvisi con cui sì indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data di entrata in vigore della presente disposizione ovvero, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore della presente disposizione, siano già stati inviati gli avvisi a presentare offerte».

In ogni caso, il “reintrodotto” divieto risulta, a nostro avviso, di dubbia compatibilità alla luce del principio eurounitario sulla libertà delle forme (supra).

Peraltro, sembra violare un principio di uguaglianza sostanziale (costituzionalmente garantito) in quanto senza plausibile ragione ammette sostanzialmente che una impresa possa partecipare ad un consorzio stabile e ad una o più ATI, escludendo, invece, che possa partecipare a più di un consorzio stabile.

Il divieto de quo non dovrebbe concernere la costituzione dei consorzi c.d. di secondo grado in quanto a ben vedere in tal caso l’operatore che partecipa al consorzio stabile (di secondo grado) è un consorzio stabile di primo grado: la soggettività del consorzio stabile di primo grado rende recessivo il rilievo dell’operatore economico in esso consorziato.

Non sembra che un limite alla costituzione di consorzi stabili di secondo grado possa derivare dalla norma che prevede per i consorzi di cooperative o di imprese artigiane quanto segue: “Quando la consorziata designata è, a sua volta, un consorzio di cui all’articolo 65, comma 2, lettere b) e c), è tenuto anch’esso a indicare, in sede di offerta, le consorziate per le quali concorre” [32].

Semmai tale norma, prescrivendo un adempimento a carico di alcuni dei consorzi di secondo grado (consorzi della lettera b) e c) del comma 2 dell’art. 65) confermerebbe la compatibilità con il sistema dei consorzi di secondo grado.

L’avvalimento dei requisiti nel settore dei lavori.

Secondo la prima parte del settimo comma: “Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio in proprio e di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA”.

Per comprenderne la portata è opportuno muovere, a nostro avviso, dalla versione originaria del Codice (secondo la quale: “Possono essere oggetto di avvalimento [sottinteso, sembrerebbe, da parte del consorzio stabile, ndr] solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio”) con l’avvertenza che il novellato settimo comma sembra riferirsi solo al settore dei lavori pubblici, l’unico in cui è previsto l’operatività dell’attestazione SOA menzionata dalla nuova norma; di questo settore ci occupiamo ora (per il settore delle forniture e dei servizi si veda il successivo paragrafo).

Vigente la originaria versione del comma 7 abbiamo sostenuto che il consorzio stabile potesse prestare a terzi, mediante avvalimento ex art. 104 Codice, i requisiti rivenienti dalla sua esecuzione diretta di lavori, nonché quelli conferiti al consorzio dalle consorziate in sede di rilascio/rinnovo dell’attestazione SOA a favore del consorzio stesso.

In sintesi, queste sono le argomentazioni che ci hanno portato alla predetta conclusione sull’ampiezza del prestito:

il rilascio dell’attestazione SOA in capo al consorzio stabile perfeziona il procedimento attraverso il quale il consorzio stabile è considerato titolare/possessore dei requisiti conferiti dalle consorziate, puntualmente e concretamente verificati dalla SOA a tali fini (il consorzio stabile è co-possessore, considerato che la consorziata non perde l’attestazione SOA, né i requisiti di ordine speciale oggetto di conferimento, potendo continuare ad operare individualmente, a titolo proprio) [33];
per effetto dell’osmosi determinata dalla peculiare conformazione della causa mutualistica prevista dal legislatore nel caso di consorzi stabili, i requisiti di ordine speciale della consorziata conferente (mera articolazione interna del consorzio) si trasmettono ope legis, al consorzio stabile in modo pieno, ossia nella loro forma e nella loro sostanza (come se il consorzio avesse eseguito direttamente le prestazioni correlare ai requisiti conferiti), essendo escluso che il consorzio acquisisca una qualificazione meramente cartolare;
il trasferimento in questione[34] si perfeziona quando la SOA, verificato l’effettivo possesso dei requisiti speciali in capo alla consorziata conferente, rilascia l’attestazione SOA al consorzio stabile;
la verifica che onera la SOA circa l’effettivo possesso dei requisiti in capo alla consorziata conferente implica un accertamento dei requisiti stessi sia sotto l’aspetto formale (profilo cartolare) sia sotto l’aspetto sostanziale (profilo dinamico che ha portato alla formazione/maturazione dei requisiti conferiti)[35] e ciò proprio in funzione del soggetto beneficiario che ottiene il conferimento, ossia il consorzio stabile destinato, tra l’altro, ad eseguire lavori con l’attestazione SOA acquisita con il predetto conferimento;
con il procedimento che si chiude con il rilascio in favore del consorzio stabile dell’attestazione conseguente all’utile conferimento dei requisiti da parte delle consorziate, il consorzio stabile ottiene la titolarità/possesso dei ridetti requisiti in modo pieno e sostanziale;
a seguito dell’utile conferimento dei requisiti da parte delle consorziate, il consorzio stabile va considerato alla stregua di un operatore economico in possesso di una qualificazione effettiva/sostanziale (ossia non meramente cartolare), tant’è che può eseguire direttamente ed in proprio (senza, dunque, ricorrere all’assegnataria) le prestazioni oggetto dell’appalto aggiudicato ad esso consorzio[36];
non vi è una norma che scinde, diversificandoli (in ragione della posizione di concorrente o di ausiliario assunta dal consorzio stabile), gli effetti dell’acquisizione da parte del consorzio stabile dei requisiti delle consorziate conferenti e che prevede la trasmissione del requisito sostanziale solo nel caso in cui il consorzio stabile assume la veste di concorrente;
il Codice prevede tassativamente che il presupposto dell’attestazione rilasciata dalla SOA è l’effettivo possesso di requisiti (maturati) e che tale regola è rispettata anche nel caso di consorzi stabili in quanto qui, per volontà del legislatore (che enfatizza la causa mutualistica) vi è un’osmosi piena tra consorziata e consorzio in relazione ai requisiti conferiti dalla consorziata;
quindi, il consorzio può prestare i requisiti propri rivenienti dall’attività diretta[37] e quelli propri rivenienti dal conferimento da parte delle consorziate;
il settimo comma dell’art. 67 del Codice non scalfisce la predetta conclusione sul prestito esteso ai requisiti delle consorziate come conferiti al consorzio stabile in quanto non incide sulla causa mutualistica ed il requisito posseduto e maturato in capo alla consorziata è da considerare posseduto e maturato in capo al consorzio una volta che la SOA ha effettuato positivamente la verifica sulla effettiva sussistenza del requisito in capo alla consorziata conferente.

In definitiva, a nostro avviso, oggetto di avvalimento da parte del consorzio stabile in veste di impresa ausiliaria, nel contesto della versione originaria del Codice, possono essere i requisiti delle consorziate conferenti, da ritenere posseduti e maturati dal consorzio stesso una volta che si è concluso positivamente il procedimento di osmosi con il rilascio dell’attestazione SOA in capo al consorzio[38]; a questi si aggiungono (in termini di oggetto di avvalimento) i requisiti rivenienti da attività propria del consorzio stabile (lavori eseguiti direttamente; quote di lavori eseguiti dalle consorziate assegnatarie attribuiti al consorzio stabile nel rispetto di quanto previsto dall’ottavo comma dell’art. 24 e dall’art. 23, comma 1, lettera b), dell’Allegato II.12 del Codice).

Gli uni e gli altri, per ragioni diverse, sono requisiti propri del consorzio (segnatamente, nel primo caso per effetto della causa mutualistica e del conferimento nelle forme prescritte; nel secondo caso per effetto dell’attività diretta che può concretizzarsi con l’esecuzione diretta o con l’esecuzione tramite consorziata assegnataria, in quest’ultimo caso nel rispetto delle prescritte regole sul riparto).

Requisiti non maturati sono, invece, quelli posseduti dalle consorziate (a qualsiasi titolo) non oggetto di conferimento al consorzio stabile (esempio: lavori eseguiti in proprio dalla consorziata dopo la fase di conferimento perfezionata da una SOA, tenuto conto che la consorziata può continuare ad operare singolarmente anche durante il periodo di adesione al consorzio stabile)[39].

Sembra concordare con la ricostruzione sulla portata della formulazione originaria del settimo comma dell’art. 67 del Codice la giurisprudenza che nel breve lasso temporale di riferimento (quello tra emanazione della versione originaria dell’art. 67 Codice e l’emanazione del Correttivo) si è occupata della materia[40].

Su tale contesto normativo e giurisprudenziale è intervenuta la novella del comma 7, che all’originaria previsione (secondo la quale, ripetesi, “possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio”), ha aggiunto “in proprio e di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA”.

Si tratta, quindi, di stabilire sostanzialmente la portata della locuzione “in proprio”[41].

La norma non sembra contenere puntuali indicazioni; né utili apporti sembrano potersi ricavare dal parere del Consiglio di Stato relativo alla bozza di Correttivo[42].

Orbene, secondo un’interpretazione, i requisiti maturati in proprio di cui alla novella, sarebbero solo quelli ottenuti dal Consorzio a seguito dell’effettiva esecuzione, con la propria struttura d’impresa, di contratti di appalto[43].

Ma tale conclusione implica una condizione ulteriore, quella dell’“esecuzione diretta” da parte del consorzio stabile, condizione che, invece, rimane del tutto estranea al tenore della norma del richiamato comma 7.

A nostro avviso appare più convincente l’interpretazione sopra prospettata (che da piena valenza alla causa mutualistica) allorché abbiamo esaminato la portata della locuzione “posseduti in proprio” contenuta nel comma 1, lettera b) dell’art. 67 del Codice.

Rinviando a quanto sopra esposto (sub paragrafo 1), ci sembra che possa ragionevolmente affermarsi che anche nel contesto del novellato settimo comma la locuzione “i requisiti maturati dallo stesso consorzio in proprio” ricomprenda i requisiti derivanti dall’esecuzione diretta da parte del consorzio stabile, quelli derivanti in capo al consorzio dall’esecuzione indiretta da parte delle consorziate (secondo il riparto di cui al combinato disposto dei commi 8 dell’art. 24 Allegato II.12 e 1, lettera b), dell’art. 23, Allegato II.12) e i requisiti conferiti al consorzio stabile dalle consorziate in sede di attestazione SOA del consorzio stesso (come utilmente vagliati dalla società di attestazione SOA); il tutto fermo restando il divieto di considerare due volte lo stesso requisito.

In tale prospettiva, la novella poco aggiungerebbe alla portata sostanziale dell’originario settimo comma; l’effettiva novità della norma si risolverebbe nell’aver previsto esplicitamente l’attività della società di attestazione con riferimento ai requisiti che possono essere oggetto di avvalimento da parte del consorzio stabile (“di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA”).

La società di attestazione non potrà ritenere, in assenza di indicazioni normative, che possono costituire oggetto di avvalimento solo i requisiti rivenienti dalla esecuzione diretta da parte del consorzio.

Risulteranno non oggetto di avvalimento i requisiti maturati dalle consorziate e non conferiti in sede di rilascio/rinnovo di attestazione in favore del consorzio stabile e/o i requisiti maturati dalle consorziate dopo il conferimento.

Nella prospettiva della prova potrà aver rilievo la causa mutualistica nei termini sopra esaminati[44]

Resta, tuttora, fermo, a nostro avviso, quell’orientamento della giurisprudenza secondo il quale il prestito dei requisiti da parte del consorzio stabile non configura un avvalimento a cascata o di secondo livello, poiché l’utilizzo dei requisiti della consorziata da parte del consorzio avviene in forza di un mero rapporto organico: “il divieto di avvalimento a cascata di cui al comma 6 dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 va inteso, in coerenza con le finalità che connotano la norma in esame, nel senso che si realizza allorché l’impresa ausiliaria, priva (in tutto o in parte) del requisito che intende mettere a disposizione del concorrente, lo acquisisca a sua volta, mediante avvalimento, da altro soggetto (Cons. Stato sez. V, 2/3/2018, n. 1295). Viceversa, nell’ambito del consorzio, ausiliario di altro operatore economico, non vi è un distinto avvalimento tra consorziata e consorzio, il quale appunto si qualifica, e si dota dei mezzi necessari, grazie alle consorziate che compongono il consorzio; insomma, le singole imprese consorziate non sono soggetti terzi rispetto al consorzio ausiliario, utilizzando i cui requisiti si realizzerebbe un avvalimento a cascata”[45].

L’avvalimento dei requisiti nel settore delle forniture e servizi.

Vigente l’originaria versione del comma 7 abbiamo sostenuto l’ammissibilità, anche nel settore delle forniture e servizi, del prestito da parte del consorzio stabile in veste di impresa ausiliaria, mediante avvalimento ex art. 104 Codice, dei requisiti delle consorziate ad esso conferiti.

In sintesi, queste sono le argomentazioni a fondamento di tale conclusione:

si applicano a tale settore (dal 2006, anno di introduzione del modulo del consorzio stabile nel comparto delle forniture e servizi) le norme sopra richiamate secondo le quali il consorzio ha una sua soggettività e il rapporto tra consorzio e consorziata concretizza un mero rapporto organico, che non genera un appalto o un subappalto, anche nel caso di assegnazione di prestazioni alla consorziata ai fini della esecuzione delle stesse;
il Codice conferma, in via transitoria, con il comma 2, lettera a), dell’art. 67, l’applicazione del cumulo alla rinfusa nel settore delle forniture e servizi (“per gli appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”);
comunque, l’art. 100, comma 8, del Codice impone, in sede di Regolamento, di determinare, anche con riferimento ai consorzi stabili nel settore delle forniture e servizi, le modalità di qualificazione sulla base del criterio del cumulo;
il Codice anche con riferimento alle forniture/servizi conferma che la partecipazione al consorzio stabile non cristallizza l’attività a titolo proprio della consorziata, la quale addirittura può partecipare alle stesse gare alle quali partecipa il consorzio cui aderisce, salvo i limiti/divieti espressi previsti dal Codice in materia di collegamento sostanziale tra operatori economici;
quindi, può affermarsi, anche nel settore delle forniture/servizi, che si verifica il predetto processo di osmosi con la conseguenza che per effetto del conferimento dei requisiti speciali da parte delle consorziate a favore del consorzio stabile, i requisiti di ordine speciale maturati in capo alle consorziate conferenti vanno considerati maturati anche in capo al consorzio[46];
l’assenza di una qualificazione del consorzio stabile di tipo accentrato (a differenza di quanto accade nel settore dei lavori attraverso l’attività delle SOA) impone al consorzio stabile che intenda prestare in avvalimento anche i requisiti delle consorziate aderenti, di comprovare, nella gara in cui svolge il ruolo di ausiliaria, l’avvenuto conferimento in suo favore dei requisiti.

Tali conclusioni da noi rassegnate con riferimento all’originaria versione del settimo comma possono sostanzialmente essere confermate anche dopo il Correttivo, considerato, da un lato, che il novellato settimo comma introduce una norma che riguarda soltanto i lavori (“Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio in proprio e di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA”). Dall’altro, che nel settore delle forniture e servizi, a seguito della rimozione dell’originaria disposizione del settimo comma (“Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio”), restano comunque ferme le disposizioni sulla causa mutualistica, sul processo di osmosi e sul rapporto organico interno sopra richiamate, disposizioni che di per sé stesse giustificano (supra) che il consorzio consideri propri ai fini del prestito a terzi ex art. 104 del Codice, anche i requisiti delle consorziate.

Comunque, l’attuale versione del Codice conferma:

la previsione secondo la quale, per gli appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;
l’art. 100, comma 8, del Codice, laddove prevede che l’emanando Regolamento deve determinare, anche con riferimento ai consorzi stabili nel settore delle forniture e servizi, le modalità di qualificazione “sulla base del criterio del cumulo”.

Il regime delle cause di esclusioni ex 97 Codice: self cleaning da parte della consorziata assegnataria e sostituzione dell’originaria assegnataria con altra consorziata.

L’art. 97 del Codice (concernente “cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti”), non è stato modificato dalla novella; tuttavia occorre esaminare le eventuali conseguenze alla luce del mutato quadro ordinamentale che impone all’assegnataria di qualificarsi.

Il comma terzo dell’art. 97 Codice estende ai consorzi stabili l’applicazione dei commi 1 e 2 del medesimo art. 97 che si riferiscono alle imprese raggruppate (“I commi 1 e 2 si applicano anche ai consorzi ordinari. Si applicano altresì ai consorzi fra imprese artigiane, nonché ai consorzi stabili limitatamente alle consorziate esecutrici e alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono”).

La predetta estensione ai consorzi stabili comporta degli adattamenti applicativi considerato la perdurante differenza tra il modulo dell’ATI, centrato su una posizione paritetica delle imprese raggruppate (tutte sono contitolari della posizione di concorrente/aggiudicataria/contraente in quanto l’ATI/RTI non ha soggettività giuridica) rispetto a quello del consorzio stabile (ove titolare della posizione di concorrente/aggiudicatario/contraente è da considerare tuttora il solo consorzio stabile e ciò anche quando indica una consorziata per l’esecuzione).

Peraltro, permane l’equivoco della distinzione tra consorziate esecutrici (dette anche assegnatarie) e consorziate di cui i consorzi si avvalgono posto che il comma 1, lettera b), ed il comma 8 del richiamato art. 67, anche dopo il Correttivo, confermano pienamente il criterio del cumulo alla rinfusa in capo al consorzio stabile e la peculiarità che questo utilizza alla rinfusa i requisiti di tutte le consorziate.

In altri termini, il consorzio stabile utilizza, di norma, anche i requisiti di ordine speciale delle consorziate esecutrici/assegnatarie, sicché la distinzione tra la categoria delle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono e la categoria delle consorziate esecutrici potrebbe risultare non del tutto appropriata/puntuale. Quindi, nel terzo comma dell’art. 97 del Codice il termine “avvalgono” ha tuttora valenza di mero sinonimo di “utilizzano” e l’avvalimento è quello ope legis derivante dalla causa mutualistica (non dovendo il consorzio ricorrere all’avvalimento ex art. 104 del Codice per utilizzare i requisiti di qualsiasi consorziata).

Orbene, nel perimetro del comma 1 dell’art. 97 del Codice rientra il caso dell’impresa consorziata assegnataria interessata da un default di requisito generale (attesa la predetta estensione del comma 1 ai consorzi stabili operata dal terzo comma dell’art. 97); per l’effetto l’assegnataria può adottare misure di self cleaning per cercare di non essere esclusa dalla gara o dall’esecuzione del contratto.

Passando, poi, all’esame del secondo comma dell’art. 97 del Codice, è prevista l’estromissione e la sostituzione (quest’ultima se necessaria)[47] della raggruppata quando essa risulti in default di requisito generale o speciale; ciò per evitare il contagio e la conseguente esclusione di tutto il raggruppamento a causa del deficit di una tra le imprese del raggruppamento stesso[48].

L’estensione di tale norma ai consorzi stabili comporta che è il consorzio il soggetto che può sostituire la consorziata assegnataria con altra assegnataria. In tal senso depone il dato letterale della norma contenuta nel citato comma 3, che correla la disciplina della sostituzione ai consorzi stabili («Si applicano altresì […] ai consorzi stabili […]») e la ratio dell’istituto consortile in questione.

Sotto tale ultimo profilo si ribadisce che la posizione di concorrente, aggiudicatario e contraente spetta esclusivamente al consorzio stabile sicché ad esso spetta il potere di sostituzione della consorziata assegnataria.

L’offerta del consorzio stabile non è imputabile all’assegnataria (anche se essa per effetto della novella deve qualificarsi), bensì è riconducibile al solo consorzio stabile, dotato di soggettività; quindi, la sostituzione della consorziata assegnataria non impatta sul principio della immodificabilità.

Il ruolo della consorziata assegnataria, anche se ora è tenuta a qualificarsi, rimane quello di un particolare adiectus alla procedura gara senza essere materialmente l’offerente e senza vantare un diritto all’aggiudicazione e/o alla stipula del relativo contratto.

Resta fermo che la consorziata assegnataria chiamata in sostituzione è tenuta a possedere i requisiti speciali per eseguire le prestazioni oggetto dell’assegnazione.

Appare ragionevole ritenere che la consorziata chiamata in sostituzione possa avere i requisiti proporzionati al valore dei lavori da eseguire alla data della sostituzione posto che ciò è sufficiente per assicurare il completamento dell’appalto a regola d’arte.

Invero, l’art. 97 del Codice con riferimento al subentro all’impresa in default di requisito parla non di requisiti originari, ma di requisiti necessari («estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti»), e tali appaiono essere quelli strettamente correlati al valore delle prestazioni ancora da eseguire.

Del resto, solo tale (ridotta) misura serve per garantire gli interessi che vengono in rilievo in siffatte evenienze, ossia, da un lato, l’interesse del consorzio stabile a non vedersi oltremodo penalizzato da una vicenda che riguarda la sola consorziata originaria assegnataria (mero organo interno), imponendogli di ricercare una sostituta con requisiti ultronei; dall’altro, l’interesse della Stazione Appaltante ad ottenere un rapido completamento delle prestazioni in corso senza sacrificare l’esigenza dell’esecuzione a regola d’arte, obiettivo quest’ultimo che rimane impregiudicato anche qualora l’idoneità di ordine speciale sia commisurata al solo valore delle prestazioni ancora da eseguire.

Trattasi di criterio di ragionevolezza e proporzionalità al quale il legislatore fa espresso riferimento anche con il comma 17 dell’art. 68 Codice in materia di recesso (“le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”).

Segue: sostituzione della consorziata originaria assegnataria con il consorzio stabile e sostituzione dell’ausiliaria della consorziata assegnataria.

Il comma 3 dell’art. 97 del Codice prevede, come accennato, la sostituzione, disposta dal consorzio stabile, di una consorziata con altra consorziata.

L’art. 97 cit, non sembra contemplare l’ipotesi della sostituzione[49] della consorziata assegnataria direttamente con il consorzio stabile, né tale evenienza sembra specificamente contemplata da altra norma del Codice.

Ci si chiede se, a fronte di tale vuoto normativo, il consorzio stabile possa, comunque, revocare/inficiare la designazione originaria e possa proseguire nella procedura di gara e/o nell’esecuzione del rapporto direttamente, senza indicare altra assegnataria.

A nostro avviso, considerato che il consorzio stabile è l’unico titolare della posizione di concorrente/aggiudicatario/contraente va riconosciuto, di norma, tale potere il cui esercizio non incide, appunto, sulla modifica della predetta titolarità.

Un’interpretazione restrittiva sarebbe, a nostro avviso, non logica e sproporzionata in quanto si preclude la “sostituzione” e, in generale, la revoca, anche per mere esigenze organizzative e gestionali, da parte del consorzio a fronte di un ordinamento che con l’art. 97, comma 2, Codice ammette la sostituzione della consorziata (assegnataria o non) per default del requisito generale o speciale. Ciò ancor più se si considera che il medesimo art. 97, comma 2, Codice ammette tale sostituzione per una raggruppata di un’ATI, ossia di una contitolare della posizione di concorrente/aggiudicatario/contraente; quindi, di un soggetto che ha un ruolo molto più rilevante rispetto a quello della consorziata assegnataria la quale è e rimane mero organo interno del consorzio stabile, pur essendo tenuta per effetto della novella, a qualificarsi.

Del resto, il Codice ammette (comma 18 dell’art. 68) il recesso della consorziata di un consorzio stabile per qualsiasi ragione.

Ora se la consorziata che è mero organo interno può recedere dall’assegnazione, se il contitolare della posizione di concorrente/aggiudicatario/contraente, quale è l’impresa raggruppata, può recedere dal rapporto per esigenze organizzative, se la consorziata (assegnataria o non) di un consorzio stabile e la raggruppata di un’ATI possono essere sostituite per default di requisiti, sarebbe davvero illogico non ritenere che sia consentita la revoca dell’assegnazione, anche per mere esigenze organizzative, da parte del consorzio stabile e la sua sostituzione all’originaria assegnataria.

Il subentro da parte del consorzio alla consorziata assegnataria può avvenire, a nostro avviso, sia nel caso di mera rimozione dal ruolo di consorziata originariamente indicata come esecutrice, sia nel caso di estromissione di questa dal consorzio stabile, sia, infine, nel caso di rinuncia della consorziata o di suo recesso dal consorzio stabile.

In altri termini, considerato che il consorzio stabile è l’unico titolare della posizione giuridica correlata alla partecipazione alla gara e/o all’eventuale aggiudicazione e/o all’eventuale titolarità del contratto, esso, in ogni fase della procedura di gara o della esecuzione del contratto, può inficiare la designazione e proseguire direttamente e materialmente nell’esecuzione del rapporto con la propria struttura d’impresa, senza, dunque, indicare altra assegnataria; la circostanza che l’assegnataria sia tenuta, per effetto della novella, ad essere qualificata non incide sulle predette conclusioni in quanto tale peculiarità non determina l’assunzione del ruolo di concorrente o contraente.

Resta in ogni caso fermo l’obbligo del possesso da parte del consorzio stabile dei prescritti requisiti di ordine speciale.

Giova, inoltre, osservare che ai fini della riespansione della posizione del consorzio stabile nei termini suddetti non occorre, a nostro avviso, una preventiva riserva/indicazione in sede di gara, né una preventiva autorizzazione della Stazione Appaltante (che, però, va informata in ossequio ai principi di correttezza e trasparenza), ciò in quanto la disciplina del consorzio stabile implica sempre che l’acquisizione della commessa è in capo al consorzio, unico soggetto titolare della posizione di concorrente/aggiudicatario/titolare del contratto, intervenendo l’assegnataria quale mero organo interno del consorzio[50].

L’art. 97 non contempla neppure l’ipotesi della sostituzione della consorziata di cui eventualmente si avvale la consorziata assegnataria per qualificarsi ai sensi della novella contenuta nel comma 1, lettera c) dell’art. 67 del Codice, avvalimento che secondo un’interpretazione deve concretizzarsi nel ricorso all’istituto disciplinato dall’art. 104 del Codice (supra, sub paragrafo 2).

In effetti, il citato comma 3 fa riferimento alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi stabili si avvalgono e non già alle consorziate di cui si avvalgono le consorziate assegnatarie per qualificarsi.

Sembra, prima facie, che il potere di sostituzione in siffatti casi competa alla consorziata assegnataria quale corollario della norma eccezionale che impone alla stessa di qualificarsi (si tratterà di un potere da esercitare, verosimilmente, verificandone le ricadute sull’assetto complessivo del consorzio).

A fortiori anche la sostituzione dell’ausiliaria della consorziata assegnataria diversa da una consorziata (i.e., ausiliaria terza rispetto alla compagine consortile) spetta all’assegnataria (supra, sub paragrafo 2).

Se ausiliario dell’assegnataria è il consorzio stabile, non appare ammissibile la sostituzione in quanto non appare configurabile che una impresa non titolare del ruolo di concorrente/contraente (l’assegnataria) sostituisca l’operatore titolare di tale ruolo (il consorzio stabile).

[1] Per pronto riferimento si riporta il testo dell’art. 67 dopo l’entrata in vigore del Correttivo:

<< 1. I requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d), e 66, comma 1, lettera g), sono disciplinati dall’allegato II.12, fermo restando che per i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d):

a) per gli appalti di servizi e forniture, sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;
b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate;
c) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104.
Abrogato
Per gli operatori di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d) e 66, comma 1, lettera g), i requisiti generali di cui agli articoli 94 e 95 sono posseduti sia dalle consorziate esecutrici che dalle consorziate che prestano i requisiti. Le autorizzazioni e gli altri titoli abilitativi per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi del comma 3 dell’articolo 100 sono posseduti, in caso di lavori o di servizi, dalla consorziata esecutrice
I consorzi stabili di cui agli articoli 65, comma 2, lettera d), e 66, comma 1, lettera g), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite le consorziate indicate in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 65, comma 2, lettere b) e c), alle proprie consorziate non costituisce subappalto. I consorzi di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d) e 66, comma 1, lettera g), indicano in sede di offerta per quali consorziate il consorzio concorre. Quando la consorziata designata è, a sua volta, un consorzio di cui all’articolo 65, comma 2, lettere b) e c), è tenuto anch’esso a indicare, in sede di offerta, le consorziate per le quali concorre. La partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte delle consorziate designate dal consorzio offerente determina l’esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti di cui all’articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali, fatta salva la facoltà di cui all’articolo 97.5. I consorzi di cooperative e i consorzi tra imprese artigiane possono partecipare alla procedura di gara, fermo restando il disposto degli articoli 94 e 95 e del comma 3 del presente articolo, utilizzando requisiti propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi d’opera, le attrezzature e l’organico medio nella disponibilità delle consorziate che li costituiscono.
Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 100, nell’allegato II.12 sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio stabile o ai singoli consorziati che le eseguono. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente.
Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio in proprio e di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA. E’ vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile.
Con riguardo ai consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d), ai fini del rilascio o del rinnovo dell’attestazione di qualificazione SOA, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono posseduti e comprovati dai consorzi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita con riferimento a una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all’articolo 106, comma 8, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui all’allegato II.12, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche. Gli atti adottati dall’ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2>>.

[2] Per un’analisi, anche diacronica, dell’istituto prima del Correttivo sia permesso rinviare a G.Fischione e P.Clarizia, Il Consorzio Stabile dopo il nuovo Codice dei contratti Pubblici, Milano, Giuffrè, 2024.

[3] Anche in giurisprudenza è, ormai, ampiamente utilizzata la locuzione “cumulo alla rinfusa” per intendere, semplicemente, che il consorzio stabile somma i requisiti conferiti dalle consorziate e che ogni consorziata può apportare al consorzio stabile quello che possiede di un determinato requisito speciale; nel caso di lavori quello che possiede in termini di categorie e classifiche SOA (e correlati requisiti); tutto quanto precede senza prescrizioni di quote minime per poter utilmente effettuare l’apporto, salve alcune deroghe previste dal legislatore per appalti di importo molto rilevante.

[4]Per l’analisi delle singole questioni sull’originaria versione dell’art. 67 Codice ci permettiamo di rinviare a G. Fischione – P. Clarizia, Il consorzio stabile tra novità e conferme dopo il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), Giuffré 2024; a tale lavoro ci riferiamo allorché nel presente contributo richiamiamo un’opinione da noi espressa con riguardo all’originaria versione del Codice.

[5] Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2024, n. 71; Cons. Stato, sez. V, 27 novembre 2023, n. 10144; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 3 maggio 2024, n. 1635; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 25 marzo 2024, n. 1164.

[6] Il testo del comma 1 dell’art. 67 che era stato proposto dal Consiglio di Stato con il parere sullo schema del Correttivo (Ad. Commissione speciale del 27 novembre 2024, n.1467/2024), è analogo a quello presente nell’art. 67, dopo l’emanazione in GU del Correttivo, salvo qualche variazione nella lettera b); in particolare, la lettera b) proposta dal Cons Stato era la seguente: << b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua con la propria struttura, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate>>; la lettera b) contenuta nel testo pubblicato in GU è la seguente: << b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate>>. Il testo dell’art. 67 è riportato nella precedente nota n.1.

[7] L’Allegato II.12 è stato sostanzialmente confermato, per quanto qui interessa, dal Correttivo. In effetti l’art. 91 Correttivo reca marginali variazioni all’Allegato II.12; specificamente, in materia di consorzi stabili aggiunge l’ultimo periodo nel comma 8 dell’art. 24 Allegato II.12; l’attuale intero comma 8 dell’art. 24 dispone quanto segue: «Ai fini della qualificazione, l’importo dei lavori appaltati al consorzio di imprese artigiane, al consorzio di cooperative e al consorzio stabile è attribuito, sulla base di una deliberazione del consorzio stesso, al consorzio ed eventualmente al consorziato esecutore secondo le modalità previste dall’articolo 23, comma 1, lettera b). Ai fini della qualificazione del consorzio o del consorziato esecutore, la SOA acquisisce il certificato di esecuzione dei lavori, corredato della deliberazione consortile in cui sia precisato se il relativo importo sia da attribuire completamente al consorzio ovvero al consorzio e al consorziato nelle misure di cui al primo periodo. A tal fine il consorzio di imprese artigiane, il consorzio di cooperative e il consorzio stabile può utilizzare i lavori della categoria prevalente, per l’intero importo ovvero i lavori di ciascuna delle categorie scorporabili previste nel bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito appartenenti alle categorie di cui alla Tabella A per l’intero importo, in ciascuna delle categorie scorporabili». È evidente che l’aggiunta in questione non incide sul criterio del cumulo alla rinfusa.

[8] Giova evidenziare che Cass. Pen, sez. I, 22 ottobre 2021 n. 38020 esclude che l’attestazione SOA abbia carattere di atto pubblico fidefacente, resistente fino a querela di falso; invece, la prevalente giurisprudenza amministrativa ritiene che l’attestazione SOA abbia natura fidefacente fino a querela di falso; da ultimo: Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2021, n. 4622

[9] Appare pacifico che il consorzio acquisisce a titolo di requisiti propri quelli rivenienti dal predetto riparto.

[10] Ci sembra che possa ragionevolmente ritenersi che il cumulo cui si riferisce la lettera b) del comma 1 cit. (“i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate”) sia solo quello che avviene presso la società di attestazione SOA; peraltro, solo dopo una fase di operatività del consorzio può, come già evidenziato, prospettarsi un cumulo tra requisiti propri e requisiti conferiti dalle consorziate.

[11] ANAC, Manuale sull’attività di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, pag. 171 e ss. Sembrano optare per l’interpretazione opposta a quella sull’alternativa rigida dei criteri di qualificazione in questione: Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2024, n. 71 e CGARS, 22 gennaio 2021, n. 49.

[12] Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2022, n. 9762; in tal senso, sostanzialmente, anche: Cons. Stato, n. 11439/2022 cit.; Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165 e Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2016, n. 5152. Secondo tale ultima sentenza, da un lato, è rilevante l’accertamento sulla comune struttura di impresa posto in essere dall’organismo di attestazione; dall’altro, il concetto di struttura di impresa va conformato alla peculiare figura consortile.

Sull’esigenza della comune struttura di impresa anche nei consorzi di imprese artigiane che intendono utilizzare il criterio del cumulo alla rinfusa proprio dei consorzi stabili si veda Cons. Stato, sez. III, 26 aprile 2021, n. 3358, che richiama Cons. Stato, Ad. Plen., n. 5/2021 cit.

[13] Il sopra riportato testo del comma 17 dell’art. 18 Allegato II.12 Codice conferma una disposizione già presente nelle precedente normativa. Abbiamo più volte evidenziato l’equivocità di tale norma in un sistema che ammetteva e, tuttora, ammette il cumulo alla rinfusa di qualsiasi requisito speciale delle consorziate in capo al consorzio; si veda il contributo richiamato nella precedente nota n. 3.

[14]È opportuno evidenziare che la consorziata può possedere requisiti non conferiti al consorzio stabile in sede di acquisizione (o di rinnovo/revisione) da parte del consorzio della sua attestazione SOA.

[15] Il secondo periodo del comma 4 dell’art. 67 del Codice non arreca novità sostanziali e, comunque, come in precedenza, non riguarda i consorzi stabili. Segnatamente, il secondo periodo del comma 4 dell’art. 67 del Codice, sia nella versione originaria, sia in quella risultante a seguito del Correttivo, precisa che l’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’art. 65, comma 2, lettere b) e c), alle proprie consorziate non costituisce subappalto. Inspiegabilmente tale norma non menziona anche i consorzi stabili. Si tratta all’evidenza di una dimenticanza, come comprova l’art. 32, comma 1, Alleg. II.12 del Codice, il quale stabilisce che i consorzi stabili eseguono i lavori o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della Stazione Appaltante.

Quindi, la relazione tra consorzio stabile e consorziata esecutrice si configura in termini di rapporto meramente interno, di tipo organico, con la conseguenza che l’assegnazione dell’esecuzione alla consorziata da parte del consorzio stabile non concretizza un appalto, né un subappalto. Si tratta di principio valido anche nel settore delle forniture e servizi pur sempre connotato dal criterio del cumulo alla rinfusa in capo al consorzio stabile.

[16] Il principio giurisprudenziale è incardinato, come già evidenziato, sulla causa mutualistica e sull’osmosi che determina il patto consortile tra consorzio e consorziate e anche tra le stesse consorziate; si veda la giurisprudenza citata nella precedente nota n. 4.

[17] Secondo tale interpretazione della disposizione della lettera c) del comma 1 dell’art. 67 Codice, tra i requisiti propri della consorziata non rientrerebbero i requisiti del consorzio e delle altre consorziate e, ciò nonostante, il patto consortile.

[18] Del resto, un rigore formalistico potrebbe risultare contrario alla giurisprudenza eurounitaria secondo la quale la prova dell’avvalimento può essere data in modalità semplificate nel caso di imprese strette da accordi infragruppo (CGUE, sez. V, 14 aprile 1994, c. 389/92).

[19] Ovviamente, la questione non si pone se l’assegnataria ricorre all’avvalimento dei requisiti del consorzio stabile, perche in tal caso il consorzio firma senz’altro il contratto di avvalimento assumendo il ruolo di impresa ausiliaria.

[20] Si veda nota n. 5.

[21] Sulle differenze, si veda la nota n. 5.

[22] Resta fermo che, come sopra osservato, il cumulo alla rinfusa si attua concretamente in sede di attestazione SOA; in gara il consorzio produce l’attestazione conseguita che compendia la sommatoria alla rinfusa dei requisiti delle consorziate conferenti.

[23] Nella Relazione, sub art. 67 Schema del Codice, si legge, tra l’altro, quanto segue: “Al comma 1 è formulato il rinvio al regolamento di cui all’art. 100, comma 4 per la disciplina dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria necessari che devono possedere i consorzi per imprese artigiane e i consorzi stabili, nonché i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria per partecipare alle gare. L’assimilazione dei consorzi fra imprese artigiane ai consorzi stabili si basa sulla giurisprudenza (Consiglio di Stato n. 7155 del 2021, punti 1.4.2.1. e 1.4.2.3, dove viene richiamata la pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 5 del 2021), oltre che sul parere ANAC n. 192 del 2008.

Al comma 2 è disciplinato, con riferimento agli stessi soggetti, il regime transitorio e il regime degli affidamenti cui non si applica l’allegato II.12 stabilendo:

– per gli appalti di servizi e forniture che i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;

– per gli appalti di lavori, prevedendo la continuità con il sistema vigente riguardante l’attestazione SOA del consorzio, che consente la sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole consorziate.

La formulazione tiene conto del fatto che il sistema sin qui in atto si basava su una disposizione transitoria del decreto legislativo n. 50 del 2016, (l’art. 216, comma 27-octies), che rinviava all’art. 36, comma 11 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (e fonti delegate), consentendo che i consorzi stabili attestino, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate.

In particolare, quanto al regime transitorio per i lavori, il decreto legislativo n. 50 del 2016 ha confermato la previgente disciplina in materia. […]

Si applica inoltre il Manuale dell’ANAC sull’attività di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, del 16 ottobre 2014 e ss.mm. (in G.U.R.I. 28 ottobre 2014) […]”.

[24] Cons. Stato, n. 8592/2023 cit.; si veda anche la giurisprudenza citata nella precedente nota n. 4.

[25] Comunicato del Presidente dell’ANAC del 31 gennaio 2024.

[26] Resta fermo che il rilievo dell’avvalimento ex art. 104 del Codice si pone qualora si ritenga che la consorziata assegnataria debba utilizzare tale istituto per farsi prestare i requisiti speciali dal consorzio o dalle altre consorziate.

[27] Secondo Cass. civ., sez. III, 22 marzo 1996, n. 10956, il consorzio con attività esterna risponde a titolo di responsabilità extracontrattuale, con il proprio fondo, dei danni recati dal consorziato in esecuzione di un contratto stipulato dal consorzio stesso.

[28] L’art. 23, comma 1, lettera b), Codice stabilisce: “1. Ai fini della qualificazione delle imprese che hanno affidato lavorazioni in subappalto e delle imprese subappaltatrici le SOA si attengono ai seguenti criteri: […] b) l’impresa affidataria può utilizzare: 1) i lavori della categoria prevalente, per l’intero importo;2) i lavori di ciascuna delle categorie scorporabili previste nel bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, appartenenti alle categorie di cui alla Tabella A, per l’intero importo, al fine di determinare la cifra di affari complessiva”. Anche tale articolo non risulta modificato dal Correttivo.

[29] Il Comunicato del 31/1/24 richiamava altri Comunicati, mentre, secondo una convincente esegesi, il legislatore con la parte terminale del comma 8 dell’art. 67 Codice aveva inteso rinviare al solo Manuale sull’attività di qualificazione per l’esecuzione dei lavori pubblici di importo superiore a 150.000 Euro, ed 2014 e s.m.i, al quale si faceva specifico riferimento nella Relazione, sub commento all’art. 67 Codice; tale Manuale non prevedeva il divieto in questione.

[30] Corte Cost. n. 6 del 1994; Corte Cost. n. 424, n 283 e n. 39 del 1993; Corte Cost. n. 440 del 1992.

[31] Come accennato, con il Comunicato del Presidente dell’ANAC del 31 gennaio 2024 è stato sostenuto, al fine di giustificare il divieto durante l’originaria versione del Codice, tra l’altro, che in futuro esso poteva essere ripristinato da una fonte normativa. Trattasi di affermazione priva di pregio perché non rispondente ad alcun criterio esegetico e in contrasto con il principio di certezza del diritto.

Il Consiglio di Stato, con il parere 1427 /2024cit., osserva: “Viene altresì espressamente introdotto – superando il dubbio in ordine alla permanenza del divieto già previsto di cui all’articolo 36, comma 5, del decreto legislativo n. 163/2006, transitoriamente vigente sino al 30 luglio 2023 e non riprodotto nel codice – il divieto di partecipazione a più di un consorzio stabile”. L’affermazione è suscettibile di essere complessivamente intesa nel senso che la reintroduzione del divieto ha effetti solo per il futuro; in sostanza, la novella scioglierebbe il dubbio per il futuro.

[32] Si tratta dell’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 67 Codice, come novellato, il quale “recupera”, quasi completamente, un precetto già presente nel comma 7 dell’art. 48 D. Lgs. n. 50/2016, non riprodotto nella originaria versione del Codice.

[33] Tale procedimento che porta al co-possesso si concretizza, di certo, quando il consorzio stabile acquisisce la sua prima attestazione SOA; successivamente si concretizzerà se il consorzio opterà, in sede di revisione/rinnovo dell’attestazione SOA, per una qualificazione ancora basata, in tutto o in parte, sui requisiti speciali delle consorziate.

[34] Nella prassi si tende a parlare di requisiti acquisiti dal consorzio per rappresentare non un atto di acquisto in senso stretto dei requisiti da parte del consorzio stabile verso le consorziate, ma un atto con cui il consorzio stabile ottiene una sua attestazione e i correlati requisiti per effetto dell’utile conferimento da parte delle consorziate. Comunque, si tratta di un trasferimento particolare in quanto, come accennato, per espressa previsione normativa la consorziata non si priva dei requisiti oggetto di conferimento; il conferimento produce, quindi, una sorta di situazione di co-possesso dei requisiti di ordine speciale tra consorziata conferente e consorzio.

[35] Ad esempio, la verifica, anche mediante CEL, dell’effettiva esecuzione di un lavoro durante un determinato lasso temporale.

[36] Anche il concetto di comune struttura d’impresa implica, come sopra già evidenziato, la predetta osmosi tra attività e esperienze del consorzio e attività ed esperienze maturate dalle consorziate; in sostanza, il concetto di struttura di impresa va conformato alla peculiare figura consortile (si veda il paragrafo n. 1 del presente contributo).

[37] Tra questi rientrano anche quelli conseguenti al riparto di cui al comma 8 dell’art. 24 Allegato II.12 Codice e art. 23, comma 1, lettera b) Codice.

[38] Con il termine maturati si esprime un iter che porta alla formazione di un requisito speciale; in tale prospettiva si condivide quanto affermato dall’ ANAC (delibera n. 558/2023) sul fatto che il termine maturare costituisce un concetto in movimento e legato ad un facere. Ma, anche accedendo a tale esegesi sul concetto del termine maturati, le conclusioni rassegnate nel testo del presente contributo (sull’ammissibilità del prestito dei requisiti delle consorziate come rilevati nell’atto di conferimento) non variano in quanto per effetto della causa mutualistica si intendono maturati in capo al consorzio i requisiti maturati (nella prospettiva dinamica) in capo alla consorziata se conferiti ed accertati dalla società di attestazione SOA in sede di rilascio/rinnovo dell’attestazione in favore del consorzio stabile.

Giova evidenziare che un ulteriore reperto del temine “maturati” si trova nel comma 4, art. 32, Allegato II.12 del Codice secondo il quale: “In caso di scioglimento del consorzio stabile ai consorziati sono attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio in quanto da questi non assegnati in esecuzione ai consorziati”.

[39] È bene ribadire che nella fase iniziale/costitutiva, il consorzio stabile non ha ancora svolto attività nel mercato di riferimento e, quindi, non ha requisiti maturati in proprio con la conseguenza che per qualificarsi (ossia per ottenere una sua attestazione SOA) deve necessariamente ricorrere ai requisiti delle consorziate conferenti; successivamente, in sede di revisione/rinnovo dell’attestazione SOA, il consorzio stabile può utilizzare i requisiti medio tempore maturati a seguito della propria attività e può nuovamente utilizzare i requisiti delle consorziate conferenti che vengono sempre passati al vaglio della società organismo di attestazione.

[40] Cons. Stato, sez. V, 17/01/2025, n. 367/2025; TAR Campania, Salerno, sez. I, 28 febbraio 2024, n. 541. Anche la giurisprudenza emanata prima del Codice 2023 ha ritenuto ammissibile che il consorzio stabile potesse prestare in avvalimento anche i requisiti conferiti dalle consorziate: Cons. Stato n. 6212/2021 cit.; TAR Campania, Napoli, sez. I, 28 luglio 2023, n. 4585; TAR Campania, Salerno, sez. I, 15 luglio 2020, n. 892; TAR Emilia-Romagna, n. 975/2021 cit.; TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, 21 novembre 2017, n. 767.

Sulla scorta di quanto precede non è condivisibile, a nostro avviso, l’interpretazione restrittiva sostenuta dall’ANAC secondo la quale: “L’art. 67, comma 7, del d.lgs. 36/2023 si interpreta nel senso che quando il Consorzio stabile partecipi ad una procedura di gara in veste di ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati dal Consorzio per effetto dell’esecuzione in proprio di precedenti contratti di appalto” (ANAC, delibera n. 558/2023) Per una lettura critica di tale esegesi rinviamo al nostro contributo richiamato nella precedente nota n.3.

Comunque, più di recente l’ANAC sembra in parte rivedere tale restrittiva interpretazione, segnatamente con il Comunicato del Presidente del 31 gennaio 2024, ha osservato che: “La possibilità di spendita plurima dei requisiti rappresenta una preoccupazione per il legislatore: l’articolo 67, comma 7, del codice, prevede infatti che possano essere oggetto di avvalimento i soli requisiti maturati dal consorzio (in proprio). Tale previsione è volta appunto ad evitare che i requisiti che discendono dall’esecuzione di un contratto (ripartiti tra consorzio e consorziate in forza di apposita delibera consortile) possano essere successivamente prestati a terzi, sulla base di diversi contratti di avvalimento sottoscritti (in qualità di impresa ausiliaria) dal consorzio affidatario e dalle singole consorziate”.

Sembrerebbe che con tale affermazione si sia inteso circoscrivere la portata della delibera ANAC n. 558/2023, cit., ai soli requisiti ripartiti tra consorzio e consorziate in forza di apposita delibera consortile. Comunque, la lettura proposta può essere condivisa nella prospettiva di quanto sopra da noi già evidenziato, ossia che i requisiti ricadenti nella parte attribuita alle consorziate si intenderà maturata in proprio anche in capo al consorzio se e quando essi verranno conferiti dalle consorziate al consorzio stabile in sede di rinnovo/revisione della attestazione SOA rilasciata al consorzio stesso.

[41] L’ANAC, con delibera n. 558/2023, aveva evocato il concetto “in proprio” mettendolo in correlazione con l’esecuzione diretta del consorzio, il tutto al fine di sostenere un’interpretazione restrittiva della portata della versione originaria del comma 7 cit., ossia, che limitava l’avvalimento, da parte del consorzio stabile, ai suoi specifici requisiti: “qualora il Consorzio stabile assuma il ruolo di impresa ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati in proprio dal Consorzio, ovvero quelli conseguiti dal Consorzio a seguito dell’effettivo svolgimento, con la propria struttura d’impresa, di precedenti contratti di appalto. Si comprende che, così interpretata, la norma introduce una deroga al “cumulo alla rinfusa”, principio generale valevole tanto per il rilascio o il rinnovo dell’attestazione SOA”. Si veda anche la precedente nota n. 38.

[42] Con il parere 1427cit., il Cons. Stato cit osserva: “20.6.- Infine, il comma 1, lettera f), della novella in esame, apportando delle modifiche al comma 7 dell’articolo 67 del Codice, chiarisce che possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio, “in proprio” (e prevede che di tali requisiti sia fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA). È utile chiarire, sul punto, che il consorzio ben può operare quale ausiliario, relativamente ai requisiti maturati in proprio, anche a favore delle consorziate designate per l’esecuzione, che in concreto ne siano prive, in conformità alla suggerita riformulazione”. Quindi, tale parere reitera il contenuto letterale della norma senza dare specifici contributi chiarificatori sul tema in esame. Del resto, laddove il parere afferma che il consorzio può prestare requisiti propri anche alle consorziate potrebbe aver intesto i requisiti rivenienti dall’esecuzione diretta da parte del consorzio e/o i requisiti rivenienti in capo al consorzio dal riparto di cui al combinato disposto del comma 8 dell’art. 24 Allegato II.12 Codice e del comma 1, lettera b), dell’art. 23 del medesimo Allegato e/o i requisiti conferiti dalle consorziate in sede di attestazione SOA del consorzio, con l’avvertenza che in tale ultima evenienza il consorzio può prestare ad una data consorziata i requisiti conferiti ad esso dalle altre consorziate; resta fermo il divieto di prestito plurimo del medesimo requisito.

[43] In tal senso si era espressa, come accennato, l’ANAC con riferimento all’originaria versione del comma 7 dell’art. 67 Codice; si veda nota n.39.

[44] Già in materia di “comune struttura di impresa” la giurisprudenza ha precisato che il relativo concetto va definito in ragione della causa mutualistica che lega il consorzio stabile alle consorziate; in merito si veda il paragrafo n. 1 del presente contributo.

[45] Cons. Stato, V, n. 6212/2021, che si riferisce al divieto di avvalimento a cascata previsto dal D. Lgs. n. 50/2016.

[46] È significativo che un orientamento della giurisprudenza, vigente il D. Lgs. n. 50/2016, ha affermato, proprio per effetto della causa mutualistica o cooperativistica, che il requisito di esecuzione di un servizio svolto da una cooperativa in forza di un’assegnazione da parte de suo consorzio può essere utilizzato sia dalla cooperativa sia dal consorzio: “Nel primo motivo di gravame il Consorzio affermava che la Cooperativa era priva del requisito di capacità tecnica richiesto. […] La Cooperativa […] aveva indicato a tal fine, nella propria offerta, la realizzata gestione dei servizi di biglietteria. […] Tale servizio era stato svolto dalla Cooperativa in qualità di assegnataria per conto del Consorzio […] del quale fa parte, nell’ambito dell’ATI […] secondo [XX], tale servizio non sarebbe utile a qualificare sotto il profilo tecnico la società, dovendosi imputare la gestione della biglietteria al Consorzio […] facente parte dell’ATI concessionaria, e non alla Cooperativa esecutrice, appartenente al Consorzio […]

La doglianza è priva di fondamento. La legge di gara richiedeva, ai fini della qualificazione delle imprese, l’avvenuta esecuzione del servizio indicato. Cooperativa […], come dimostrato dalla documentazione sopra citata, ha eseguito il servizio; dunque, la stessa era pienamente legittimata a partecipare. È pur vero che la biglietteria […] veniva gestita sulla base dell’assegnazione disposta dal consorzio Consorzio […], tuttavia tale circostanza non è idonea a smentire o rendere privo di rilevanza il dato fattuale sopra indicato, consistente nell’avvenuta effettiva gestione della biglietteria da parte della Cooperativa […]. La circostanza che la giurisprudenza […] (TAR Lazio, Roma, I, 25 agosto 2023, n. 13441 e Consiglio di Stato, V, 5 aprile 2024, n. 3144 che confermava la citata decisione del Tribunale capitolino) affermi che il servizio posto in essere dalla consorziata risulta qualificante per il Consorzio, il quale può avvalersene in eventuali future gare, non esclude che lo stesso requisito possa contemporaneamente maturare anche in capo alla cooperativa, che ha effettivamente e materialmente erogato il servizio. Del resto, la possibile duplicazione del requisito tecnico che discende dalla suddetta interpretazione – evidenziata dalla parte ricorrente principale -, non può ritenersi in contrasto con l’ordinamento. Invero, sia a livello normativo che giurisprudenziale, si assiste a una fase espansiva di tale fenomeno. Disposizioni legislative di recente adozione prevedono infatti espressamente, per i consorzi stabili (ovvero quelli individuati dall’art. 45 comma 2 lettera ‘a’ D. Lgs. 50/2016), la possibilità di avvalersi dei requisiti di qualificazione tecnica maturati dalle consorziate, anche non indicate come esecutrici. Il riferimento è all’art. 225 comma 13 D. Lgs. 36/2023, che in tali termini individua l’interpretazione autentica dell’art. 47 comma 1 D. Lgs. 50/2016, per la fase transitoria di perdurante efficacia di tale norma. Nel contempo, in giurisprudenza, si veda, conformemente: Consiglio di Stato, V, 22 dicembre 2023 n. 11106; Consiglio di Stato; III, 9 ottobre 2023 n. 8767, ex plurimis. Orbene, la citata “comunicazione” del requisito tecnico tra consorzio e consorziata, se consente al consorzio di spendere il requisito posseduto dalla consorziata, non potrà certo escluderne il perdurante possesso in capo alla consorziata stessa, che lo ha effettivamente maturato. Nel contempo, in giurisprudenza si afferma l’equiparazione, sotto tale medesimo profilo, dei consorzi di cooperative (art. 45 comma 2 lettera ‘b’ D. Lgs. 50/2016) ai consorzi stabili (Consiglio di Stato, V, 5 aprile 2024 n. 3144). È dunque palese che l’ordinamento non solo non vieta, ma addirittura amplia, sia nel formante normativo che in quello giurisprudenziale, le ipotesi di doppia spendibilità (consorzio e consorziata) del medesimo requisito tecnico (entro i limiti di cui all’art. 48 comma 7 D. Lgs. 50/2016, che impedisce la partecipazione alla medesima gara del consorzio e dell’impresa consorziata indicata come esecutrice – si veda: Consiglio di Stato, V, 18 ottobre 2022 n. 8866). Peraltro, anche volendo trarre elementi di ricostruzione ermeneutica dalla ratio dei requisiti di qualificazione previsti nei bandi di gara, non si addiviene a differenti conclusioni. La funzione dei requisiti di idoneità tecnica indicati nella lex specialis deve infatti rinvenirsi nella relativa attitudine a dimostrare la capacità tecnico-professionale, in capo al soggetto partecipante, ad eseguire le prestazioni oggetto di affidamento. Orbene, è del tutto palese che l’avvenuta esecuzione dello specifico servizio richiesto dalla stazione appaltante, ad opera della singola impresa, ne dimostra la capacità tecnica di gestione, a prescindere dall’eventualità che il relativo espletamento sia stato occasionato dall’affidamento da parte di un consorzio di appartenenza” (TAR Toscana, II, 20 gennaio2025, n. 92).

[47] All’estromissione si accompagna necessariamente, nel caso di ATI, la sostituzione se occorre supplire ai requisiti di ordine speciale dell’impresa raggruppata estromessa; questo accade nell’ipotesi di estromissione in sede di gara, ma può non verificarsi in sede di esecuzione, come nel caso in cui, ad esempio, venga estromessa un’impresa che, comunque, ha già eseguito la sua quota di prestazioni.

[48] Si rammenta che la disciplina sulla sostituzione della consorziata, della raggruppata e dell’ausiliaria trova fondamento nell’art. 63 Direttiva 2014/24/UE che prevede, tra l’altro, quanto segue: “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. […] L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

Il frammento normativo costituito dalla locuzione “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami” impone di riconoscere che la richiamata normativa eurounitaria è finalizzata ad attribuire una sorta di diritto a sostituire un operatore economico (che non soddisfa un requisito) a favore di una o più imprese ad esso operatore legata/e nel contesto di una gara (o dell’esecuzione di un contratto) e ciò in presenza di qualsiasi modulo di collaborazione in concreto adottato dalle imprese, compreso, quindi, quello del consorzio stabile. In tale direzione depone anche la norma di chiusura del paragrafo 1 dell’art. 63 cit. per effetto del quale “Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, può fare valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti”).

Nel contempo, l’art. 63 cit. prevede la sostituzione tout court: quindi, il sostituto ben può essere, a nostro avviso, un soggetto non originariamente qualificato e, comunque, un terzo rispetto al soggetto che originariamente partecipa alla gara.

In effetti, la norma contempla anche tale evenienza del terzo in veste di sostituto perché si applica all’ipotesi di base in cui un’impresa concorrente fa ricorso all’avvalimento in senso stretto e si vede costretta a sostituire l’ausiliaria: l’ausiliaria subentrante è, di norma, un terzo rispetto all’ausiliata e all’originaria ausiliaria (sulla sostituzione c.d. additiva si tornerà in seguito).

Resta fermo che la norma de qua pone in materia un regime unitario ai fini della sostituzione («Alle stesse condizioni»), senza distinzioni in ragione del modulo di collaborazione adottato, che ha rilievo neutro.

Sull’importanza di dare un effetto utile all’art. 63 cit. e, comunque, sull’importanza di dare concretezza alla possibilità di sostituire l’impresa deficitaria, senza introdurre limiti non previsti dalla normativa, si è pronunciata anche la giurisprudenza eurounitaria secondo la quale l’art. 63 cit. osta ad una normativa nazionale che non consenta il salvataggio dell’impresa superstite addirittura anche nel caso di originaria carenza del requisito in capo al soggetto che ad essa presta i requisiti (e non solo nel caso di carenza sopravvenuta del requisito stesso).

In particolare, la Corte di Giustizia, con la sentenza 3 giugno 2021, C-210/20, ha ritenuto che: a) l’art. 63 Direttiva UE 2014/14 osta ad una norma che prevede l’esclusione automatica di un offerente nel caso in cui un soggetto sulle cui capacità tale offerente intende fare affidamento abbia trasmesso informazioni false; b) l’articolo 63 cit., in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale Direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale la Stazione Appaltante deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto.

[49] A stretto rigore non si tratta di sostituzione in quanto il consorzio allorché designa una consorziata per l’esecuzione rimane titolare unico della relativa situazione.

[50]La giurisprudenza, con riferimento alla normativa precedente al Codice (che pure non contemplava espressamente la “sostituzione” del consorzio stabile alla consorziata assegnataria) ha riconosciuto un ampio potere in capo al consorzio stabile di governare l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2020, n. 2387); le argomentazioni addotte dalla pregressa giurisprudenza sono tuttora utili perché ancorate ad elementi di connotazione del consorzio stabile senz’altro riscontrabili nell’attuale normativa. Più in generale si vedano anche: CGARS, n. 49/2021; Cons. Stato, V, n 5926/19 (concernente un consorzio di cooperative); Cons. Stato, V, n. 3507/17; Cons. Stato, n. 5152/2016.

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Considerazioni sul criterio di qualificazione dei consorzi stabili negli appalti pubblici: c.d. del “cumulo alla rinfusa”

Redazione — Fri, 14 Jan 2022 11:15:46 +0000

Considerazioni sul criterio di qualificazione dei consorzi stabili negli appalti pubblici: c.d. del “cumulo alla rinfusa”

A cura di Francesco Scalia

Sommario: 1. Premessa, 2. Il consorzio stabile. 3. La “travagliata” storia del criterio di qualificazione c.d. del “cumulo alla rinfusa”. 4. Segue. Il sistema introdotto dal «nuovo» codice dei contratti ante correttivo. 5. Segue. L’art. 47, comma 2, post correttivo. 6. Segue. La sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 2021. 7. Segue. Considerazioni critiche sulla sentenza dell’Adunanza Plenaria. 8. La disciplina vigente del “cumulo alla rinfusa”. 9. Segue. Il primo comma dell’art. 47. 10. Segue. Il secondo comma dell’art. 47. 11. Segue. Il comma 2-bis dell’art. 47.

Premessa.

Il criterio c.d. del “cumulo alla rinfusa”, ovvero la possibilità per i consorzi stabili di qualificarsi nelle gare di affidamento di appalti pubblici utilizzando i requisiti delle proprie consorziate, è il protagonista di una storia travagliata, costellata di confusi, a volte contraddittori, interventi normativi e di contrastanti intepretazioni dottrinarie e giurisprudenziali.

L’ultimo tratto di questa storia è segnato dal D.L. 18 aprile 2019, n. 32 (c.d. “sblocca cantieri”) e da un obiter dictum della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 18 marzo 2021, n. 5[1].

Chi scrive ritiene che l’ultimo intervento del Legislatore abbia contribuito a far chiarezza sul criterio di qualificazione oggetto di indagine e che la portata di tale intervento sia stata correttamente colta dall’alto consesso della giustizia amministrativa. La giurisprudenza dei Tribunali Amministrativi Regionali è di contrario avviso e, muovendo dalla considerazione che la pronuncia dell’Adunanza sul punto è fuori dal perimetro della sua funzione nomofilattica, se ne discosta apertamente.

Il saggio, muovendo da un rapido cenno all’istituto del consorzio stabile, ripercorre questa storia, per poi analizzare con considerazioni (assai) critiche la citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria nella parte in cui l’alto consesso esplica la sua funzione nomofilattica (anch’essa comunque rilevante per l’oggetto della presente indagine) e argomentare perché, invece, l’obiter dictum colga il portato dell’ultimo intervento del Legislatorie.

Il consorzio stabile

Il consorzio stabile è stato introdotto nel nostro ordinamento dall’art. 10, comma 1, lett. c), L. 11 febbraio 1994, n. 109 all’esito di un «percorso di tipizzazione normativa del fenomeno della cooperazione tra imprese»[2] nell’esecuzione di commesse pubbliche, che ha visto nel tempo il riconoscimento delle associazioni temporanee di imprese e dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro regolati dalla L. 25 giugno 1909, n. 422, con l’art. 20, L. 8 agosto 1977, n. 584[3], e la disciplina dei consorzi ordinari, con L. 17 febbraio 1987, n. 80. Esso rappresenta una particolare categoria dei consorzi disciplinati dal Codice civile[4] ed è soggetto, pertanto, sia alla disciplina generale dettata dallo stesso codice, sia a quella speciale dettata dal codice dei contratti pubblici[5].

L’istituto si inquadra nel più ampio fenomeno della partecipazione aggregata alle procedure di evidenza pubblica; fenomeno legittimato e presidiato dai principi del favor partecipationis e della neutralità delle forme giuridiche dei soggetti partecipanti alla procedura di gara posti dalla legislazione prima comunitaria e poi euro-unitaria[6].

Autorevole dottrina[7] individua nell’art. 19, par. 2, direttiva 2014/24/UE «la base giuridica di modalità partecipativa di una pluralità di operatori economici, la cui tipizzazione viene rimessa al legislatore nazionale, secondo principi di proporzionalità e di non discriminazione», evidenziando che il legislatore interno, in sede di recepimento, non ha colto la portata di tale disposizione, soprattutto alla luce del divieto di gold plating, che avrebbe sconsigliato una eccessiva formalizzazione delle diverse tipologie di operatore economico, e indicando proprio nella disciplina del consorzio stabile «una sicura deviazione dall’impianto europeo».

E invero, l’art. 45, comma 2, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, indica i consorzi stabili tra i soggetti che rientrano nella definizione di operatori economici, prescrivendo che siano «costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’art. 2615 ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa».

L’opera di tipizzazione del legislatore interno si è articolata non solo nella previsione di un numero minimo di partecipanti al consorzio e delle modalità di partecipazione, quant’anche nell’elencazione dei soggetti che possono costituirlo. Il tema del carattere tassativo di tale elenco – sostenuto in dottrina[8] – è stato, però, superato dall’art. 8 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito dalla l. 11 settembre 2020, n. 120, che, modificando l’art. 48 del codice, prevede che designato per l’esecuzione da parte di un consorzio stabile possa essere un consorzio fra cooperative di produzione e lavoro o fra imprese artigiane («di cui all’art. 45, comma 2, lett. b»), nel qual caso questi dovrà indicare, in sede di offerta, i consorziati per i quali concorre. Quindi, l’elenco dei soggetti che possono costituire un consorzio stabile non è tassativo, potendo rientrare tra questi sicuramente i consorzi previsti dall’art. 45, comma 2, lett. b)[9].

È la comune struttura di impresa che caratterizza il consorzio stabile[10], distinguendolo dalle altre forme di partecipazione aggregata alle gare per l’affidamento di contratti pubblici.

Infatti, la disposizione citata delinea il consorzio stabile quale soggetto individuale, dotato di autonoma personalità giuridica, che svolge un’attività non limitata al singolo appalto e rappresenta una realtà imprenditoriale distinta rispetto a quella dei singoli consorziati, con dimensione organizzativa propria e con autonoma struttura a rilevanza esterna. I partecipanti al consorzio stabile danno vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto[11].

Quindi, in virtù della sua configurazione giuridica, il consorzio stabile può partecipare alle procedure d’appalto in nome proprio e nell’interesse proprio, oltre che anche nell’interesse di tutti o solo di alcuni consorziati. Se partecipa anche nell’interesse di alcuni consorziati, deve indicarli espressamente in sede di offerta[12]. Costoro non potranno partecipare alla medesima gara in nessuna altra forma, pena l’esclusione loro e del consorzio. Viceversa, proprio per la struttura giuridica del consorzio stabile, la Corte di Giustizia UE[13] è giunta ad ammettere la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta: soluzione definitivamente accolta dal nuovo codice dei contratti pubblici[14].

Evidente la distanza dai consorzi ordinari, che, pur essendo centri autonomi di imputazione di rapporti di giuridici e pur potendo avere una struttura organizzativa che provveda all’espletamento in comune di alcune funzioni, rimangono operatori plurisoggettivi, al pari dei raggruppamenti temporanei di impresa, operando il consorzio come mandatario di tutte le imprese della compagine[15]. Tant’è che l’art. 48, comma 7, del codice fa espresso divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare anche in forma individuale quando abbia partecipato alla stessa gara in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti[16].

Anche nella prescrizione dell’istituzione di una comune struttura di impresa si invera la «deviazione dall’impianto europeo» segnalata dalla dottrina citata. Questo si fonda su una nozione ampia di “operatore economico”[17], non riducibile alla figura dell’imprenditore[18]; impostazione recepita dal legislatore interno nella relativa definizione (art. 3, comma 1, lett. p), d.lgs. n. 50/2016)[19], a chiusura – anche a livello normativo – dell’acceso confronto tra istituzioni europee e nazionali sui confini della nozione stessa[20]. Su questi presupposti, in dottrina si è ritenuto che «la “comune struttura d’impresa”, non può costituire elemento caratterizzante l’operatore economico e che essa non può più essere considerata quale elemento rientrante tra quelli che costituiscono il minimo comune denominatore dei tratti che connotano le varie figure riconducibili alla nozione di operatore economico, per cui l’eventuale carenza di essa non dovrebbe costituire motivo per escludere che il soggetto sia riconducibile alla figura dell’operatore economico ammissibile alle gare. In altri termini, un consorzio stabile privo della comune struttura di impresa non per questo cessa di essere operatore economico, sebbene tale carenza possa introdurre qualche dubbio sulla riconducibilità del soggetto stesso nel novero dei consorzi stabili»[21].

Chi scrive, se condivide la considerazione che il consorzio stabile rappresenti una deviazione dal paradigma europeo di “operatore economico”, ritiene che tale deviazione non ridondi in conflitto, ma rappresenti l’individuazione da parte del legislatore nazionale – nell’esercizio della propria discrezionalità – di una figura particolare nell’ambito del più ampio genere definito dal legislatore europeo. In altre parole, il legislatore nazionale, nel recepire l’ampia nozione di “operatore economico”, caratterizzata solo dal dato oggettivo della realizzazione di lavori o opere, fornitura di prodotti e prestazione di servizi, ha individuato nell’ambito della stessa la figura del consorzio stabile, che si caratterizza per requisiti più stringenti, anche di natura soggettiva, funzionali a consentire particolari modalità di partecipazione alle gare[22] e, tra queste, il meccanismo di qualificazione c.d. del “cumulo alla rinfusa”[23].

La “travagliata” storia del criterio di qualificazione c.d. del “cumulo alla rinfusa”.

Il criterio di qualificazione c.d. del “cumulo alla rinfusa” è stato oggetto, in pochi anni, di diversi –confusi – interventi normativi e di contrastanti interpretazioni giurisprudenziali.

L’art. 36, comma 7, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 prevedeva che il consorzio stabile si qualificasse sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La norma, riferendosi chiaramente ai soli consorzi di lavori[24], sembrava operare come eccezione alla regola generale posta dall’art. 35, a mente del quale i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei consorzi stabili dovevano essere posseduti e comprovati dagli stessi, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e di mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che andavano computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate. Di qui l’opinione della dottrina che operasse una disciplina differente in materia di qualificazione dei consorzi stabili di lavori rispetto a quelli di servizi e forniture[25].

Tale opinione trovava conforto anche nel D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, recante il regolamento di esecuzione ed attuazione del codice degli appalti[26], il quale dedicava due distinti articoli alla qualificazione dei consorzi stabili: il 94, relativo ai lavori, ed il 277 concernente i servizi e le forniture. Quest’ultimo articolo, in particolare, disponeva come applicabili ai consorzi per servizi e forniture i soli commi 1[27] e 4[28] dell’art. 94, non anche il comma 2, in quale – con evidente riferimento alla regola posta dal comma 7 dell’art. 36 del codice e in attuazione della stessa – disponeva che i consorzi stabili avrebbero conseguito la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti. Inoltre, l’art. 277, comma 3, riferendosi ai soli consorzi stabili per servizi e forniture, disponeva che per la partecipazione del consorzio alle gare, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi posseduti dai singoli consorziati relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, andavano sommati; i restanti requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi andavano sommati con riferimento ai soli consorziati esecutori.

Quindi, il combinato disposto delle norme citate sembrava delineare per i consorzi stabili di lavori – da un lato – e per quelli di servizi e forniture – dall’altro – un distinto sistema di qualificazione e di dimostrazione dei requisiti per la partecipazione alle gare. Mentre i primi potevano cumulare i requisiti posseduti dalle singole imprese consorziate, ancorché non indicate come esecutrici dei lavori, i secondi avrebbero potuto cumulare i soli requisiti posseduti dai consorziati relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, non anche i restanti requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, i quali potevano essere sommati a quelli delle sole imprese consorziate indicate come esecutrici.

La giurisprudenza[29], invece, ha dato una lettura estensiva del quadro normativo sopra delineato, ritenendo applicabile il criterio del c.d. cumulo alla rinfusa non solo ai consorzi stabili operanti nel settore dei lavori, quanto anche a quelli operanti nei servizi e nelle forniture. Invero, il Consiglio di Stato ha ritenuto che, anche in tali settori, dal combinato disposto degli artt. 35 e 36, comma 7, prima proposizione («Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate») doveva dedursi il principio della utilizzabilità da parte del consorzio, in sede di qualificazione ai fini della partecipazione ad una gara, dei requisiti posseduti da tutte le imprese consorziate, indipendentemente dall’essere o meno indicate come esecutrici del servizio o della fornitura. Tale lettura muoveva dalla natura del consorzio stabile, quale «impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e realizza, nella sostanza, una particolare forma di avvalimento che poggia direttamente sul patto consortile e sulla causa mutualistica»[30]. Proprio per questa sua natura, il consorzio stabile avrebbe potuto avvalersi di qualsiasi contributo (in termini di requisito) dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell’avvalimento, potendo comunque, in alternativa, qualificarsi con requisiti posseduti in proprio e direttamente. Il Consiglio di Stato, quindi, leggeva le disposizioni più sopra riportate, che pur nella lettera sembravano delineare due distinti sistemi di qualificazione per i consorzi stabili, in ragione del settore in cui gli stessi operavano, in un’ottica dallo stesso definita estensiva[31], tale da riferire ai consorzi stabili operanti nei diversi settori la prima proposizione del comma 7, dell’art. 36, nonostante la restante parte del comma rimanesse chiaramente applicabile ai soli consorzi di lavori.

Segue. Il sistema introdotto dal «nuovo» codice dei contratti ante correttivo

Il D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recante il nuovo codice dei contratti pubblici, nel delineare i tratti distintivi dei consorzi stabili, riproduce la disciplina previgente.

Quanto, invece, alla qualificazione, il primo comma dell’art. 47 del codice dispone che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei consorzi di cooperative (art. 45, comma 2 lett. b) e dei consorzi stabili (lett. c) devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che vanno computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate. Il secondo comma, nella sua formulazione originaria, introduceva, poi una deroga alla statuizione contenuta nel primo comma per i primi cinque anni dalla costituzione dei soli consorzi stabili (art. 45, comma 2 lett. c), periodo nel quale gli stessi avrebbero potuto, ai fini della partecipazione alla gara, cumulare i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi posseduti dalle singole imprese consorziate esecutrici.

Sembrava quindi superato il criterio del cumulo alla rinfusa per la qualificazione dei consorzi stabili: i soli requisiti posseduti dalle imprese consorziate che avrebbero potuto essere cumulati in capo al consorzio erano quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera ed all’organico medio annuo. La deroga introdotta dal secondo comma dell’art. 47 per i primi cinque anni di costituzione dei consorzi stabili, avrebbe, invece, consentito di cumulare tutti i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, posseduti, però, dalle sole imprese consorziate indicate come esecutrici.

Sennonché, l’art. 83 del codice, nel disciplinare i criteri di selezione, disponeva al comma 2 che «Per i lavori, con linee guida dell’ANAC adottate entro un anno dalla data di entrata in vigore» del codice sarebbero stati disciplinati «i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all’articolo 45, lettere b) e c)». Fino all’adozione di dette linee guida avrebbe trovato applicazione l’art. 216, comma 14, a mente del quale avrebbero continuato ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.

Nonostante le linee guida di cui si doveva attendere l’adozione, ai fini dell’operatività del sistema di qualificazione, fossero riferite testualmente ai soli «lavori», il TAR Lazio, con sentenza della prima sezione n. 1324 del 25 gennaio 2017[32], ha ritenuto operante il rinvio – e, conseguentemente, applicabile la disciplina transitoria – per tutti i consorzi stabili, anche nei settori dei servizi e delle forniture, usando, per motivare la propria decisione, un argomento di carattere sistematico, uno di carattere testuale ed uno teleologico. Sosteneva, innanzitutto, il TAR che «nel previgente ordinamento, per la questione qui controversa, non è rinvenibile alcuna differenziazione tra appalti di lavori e appalti di servizi», ritenendo, pertanto, non implausibile che «che le future linee-guida, in disparte ogni questione in ordine alla loro formale riferibilità a una specifica tipologia di gara, siano suscettibili di concretare indicazioni di carattere generale, destinate, in quanto tali, a conformare l’intera materia». Il dato testuale sarebbe stato rappresentato invece dalla lettera dell’ultimo periodo dell’art. 83, comma 2 («Fino all’adozione di dette linee guida, si applica l’art. 216, comma 14»): la circostanza che non fosse stata «richiamata, anche in tal caso, la delimitazione che connota il periodo precedente (“per i lavori”)» faceva ritenere al TAR che la scelta operata dal nuovo codice dei contratti fosse quella di fare salve, temporaneamente, le regole antecedenti e che tale scelta avrebbe avuto carattere assoluto. La sentenza citava a conforto le FAQ predisposte dall’ANAC «sulle questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. 50/2016 nel periodo transitorio», di cui al Comunicato 8 giugno 2016, punto 3[33], le quali non avrebbero in alcun modo limitato il periodo transitorio di ultravigenza delle previgenti disposizioni agli appalti lavori. Infine, il criterio teleologico: l’art. 83 del nuovo codice, nel prescrivere che i requisiti e le capacità per le qualificazioni devono essere attinenti e proporzionali all’oggetto dell’appalto, richiama l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione. Ebbene, a giudizio del TAR Lazio, tale finalità sarebbe stata compromessa «laddove – in presenza di un nuovo quadro normativo che non offre una compiuta regolamentazione delle modalità di partecipazione alle gare dei consorzi stabili, in quanto destinato a essere integrato da disposizioni di carattere secondario non ancora predisposte e di cui non si è in grado di apprezzare, allo stato, la latitudine, e in vista delle quali ricorre un periodo transitorio di ultravigenza delle norme anteriori – dovesse ritenersi, in assenza di inequivocabili previsioni in tal senso, che, solo per una parte della materia, il nuovo codice abbia previsto il repentino e generale sovvertimento delle norme previgenti».

Chi scrive, commentando la sentenza, manifestò le proprie perplessità sull’interpretazione ivi operata[34]. Sia consentito ripercorrerle, in quanto hanno trovato puntuale conferma nella sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 5427 del 17 settembre 2018[35], che le ha riprese tutte letteralmente, anche evocando il titolo del commento[36] e gratificando l’autore dell’appellativo di «[a]vveduta dottrina».

Innanzitutto, il dato testuale. L’art. 83, comma 2, riferiva espressamente le linee guida dell’ANAC ai soli lavori («Per i lavori, con linee guida dell’ANAC adottate [….]»). Il comma 2, che il TAR Lazio usava a sostegno della propria tesi in quanto non avrebbe replicato la limitazione ai lavori, richiamava chiaramente le linee guida di cui al primo periodo («Fino all’adozione di dette linee guida [….]»), riferite appunto ai soli lavori. Quindi, il rinvio della piena operatività dell’art. 47 all’adozione delle linee guida avrebbe dovuto – al più – riguardare i soli consorzi stabili di lavori.

D’altronde, gli stessi chiarimenti dell’ANAC citati dal TAR Lazio – in disparte il fatto che non precisava se si riferissero ai consorzi stabili in generale o a quelli operanti nel settore dei lavori – premettevano che i requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare sono individuati, in linea generale, dall’art. 47 del codice. Se fosse stata fondata l’interpretazione del TAR, tale premessa non avrebbe avuto alcun senso in quanto l’art. 47 in toto non avrebbe potuto trovare applicazione fino all’adozione delle linee guida dell’ANAC.

Inoltre, l’art. 216, comma 14 disponeva che «Fino all’adozione delle linee guida indicate dall’art. 83, comma 2, continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del DPR 5 ottobre 2010, n. 207». L’art. 60 del citato D.P.R., rubricato «Ambito di applicazione in materia di qualificazione dei lavori», dispone al primo comma che i Capi I, II e III della Parte II del Titolo III disciplinano, appunto, il sistema unico di qualificazione dei lavori. Anche l’art. 81, il cui rinvio recettizio farebbe rivivere l’art. 36, comma 7, del vecchio codice, è ricompreso nel capo III dedicato ai requisiti per la qualificazione delle imprese nel settore dei lavori e non può che riferirsi esclusivamente ai consorzi stabili di quel settore. L’art. 94, compreso nel capo IV del titolo III e rubricato «Consorzi stabili», si riferisce chiaramente ed espressamente ai consorzi stabili che «eseguono i lavori». Gli allegati e le parti di allegati dalle disposizioni della Parte II, Titolo III del D.P.R. n. 207/2010, si riferiscono tutti al settore dei lavori[37]. Ancora, l’art. 84 D.Lgs. n. 50/2016, nel disciplinare il «Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici», rinviava, con il secondo comma, alle linee guida ANAC «di cui all’art. 83, comma 2», chiarendo definitivamente che quest’ultime si riferivano esclusivamente ai lavori.

Non solo, ma l’art. 216, comma 14, citato non rinvia all’unica norma del D.P.R. n. 270 del 2010 dedicata ai «Consorzi stabili per servizi e fornitura»: l’art. 277, compreso nella Parte IV, Titolo II, Capo, I, del Regolamento. Quindi, se non fosse stato applicabile l’art. 47 D.Lgs. n. 50/2016, nessuna norma avrebbe regolato la qualificazione dei consorzi stabili di servizi e forniture, in quanto l’art. 216, comma 14, rende applicabili solo le norme disciplinanti la qualificazione dei consorzi di lavori, mentre esclude che sia ancora applicabile l’art. 277 del regolamento dedicato ai consorzi stabili di servizi e forniture.

La lettera delle norme, sia singolarmente prese che coordinate tra di loro, non sembrava lasciare adito a dubbi[38].

Anche l’argomento di carattere sistematico usato dal TAR Lazio non convinceva. Non è vero che «nel previgente ordinamento, per la questione qui controversa, non è rinvenibile alcuna differenziazione tra appalti di lavori e appalti di servizi». Vero è che la giurisprudenza del Consiglio di Stato, con interpretazione dallo stesso definita «estensiva», ha ritenuto applicabile il criterio del cumulo alla rinfusa anche nei settori dei servizi e delle forniture. Non si può dire però – ed il quadro normativo più sopra delineato lo dimostra – che nell’ordinamento previgente operasse la medesima disciplina in tema di qualificazione dei consorzi nei diversi settori. Tutt’altro. Solo per i lavori esiste un complesso sistema di qualificazione (SOA, categorie di opere generali e specializzate etc,), ed è quindi naturale che, fin tanto che le linee guida dell’ANAC non lo avessero compiutamente ridefinito, avrebbe dovuto trovare applicazione l’insieme di norme che la Parte II del Titolo III del regolamento previgente dedica appunto al sistema unico di qualificazione dei lavori. Invece, per i servizi e le forniture non esiste un sistema di qualificazione, tant’è che la dimostrazione dei requisiti avviene gara per gara. Non si vede pertanto cos’altro avrebbero potuto aggiungere le linee guida alle norme del codice, le quali hanno sostanzialmente riproposto la disciplina previgente in materia di qualificazione dei consorzi stabili, con l’eccezione proprio di quanto disponeva l’art. 36, comma 7 del vecchio codice, norma che aveva consentito al Consiglio di Stato di elaborare la teoria del doppio binario di qualificazione dei consorzi stabili.

Si vuole dire, in buona sostanza, che già l’art. 35 del vecchio codice disponeva che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei consorzi stabili dovevano essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate. Inoltre, l’art. 277, comma 3, del regolamento (norma, come detto, oggi non più applicabile, in quanto non richiamata dall’art. 216, comma 14 del nuovo codice) disponeva che «Per la partecipazione del consorzio alle gare, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi posseduti dai singoli consorziati relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo sono sommati; i restanti requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono sommati con riferimento ai soli consorziati esecutori».

Quindi, l’art. 47 del nuovo codice, nella formulazione originaria, riproponeva per la qualificazione dei consorzi stabili di servizi e forniture la stessa disciplina prevista dal vecchio codice e dal relativo regolamento, con la variante della deroga prevista dal secondo comma dello stesso articolo 47 e della mancata riproposizione di quanto prevedeva l’art. 36, comma 7 del vecchio codice.

Questa constatazione consente di confutare anche l’argomento teleologico usato dal TAR Lazio. Infatti, da un lato le linee guida dell’ANAC null’altro avrebbero potuto aggiungere al sistema di qualificazione dei consorzi stabili di servizi e forniture, essendo lo stesso compiutamente disciplinato dal nuovo codice; dall’altro, ritenere che anche per i consorzi di servizi e forniture si sarebbe dovuto attendere le linee guida dell’ANAC avrebbe comportato mantenere ancora operativo proprio quel sistema di qualificazione – fondato sull’interpretazione operata dal Consiglio di Stato dell’art. 36, comma 7, del vecchio codice – che il Legislatore aveva inteso invece superare.

Il correttivo, approvato con D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 56, forniva ulteriori argomenti a favore delle considerazioni critiche in ordine alla sentenza del TAR Lazio. Innanzitutto, il correttivo ha modificato l’art. 83, comma 2, sostituendo le parole «linee guida dell’ANAC adottate» con le seguenti: «decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti da adottare, su proposta dell’ANAC» (cfr. art. 52 D.Lgs. n. 56/2017). Ciò confermava che le linee guida da adottare erano relative esclusivamente ai lavori pubblici, altrimenti avrebbero debordato rispetto alla competenza del Ministero delle infrastrutture e trasporti. E infatti, la proposta formulata dall’ANAC riguardava la disciplina di qualificazione dei consorzi stabili nel solo settore dei lavori[39].

Inoltre, l’art. 31 del correttivo sostituiva il secondo comma dell’art. 47 con il seguente: «2. I consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c) e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto. Con le linee guida dell’ANAC di cui all’articolo 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni».

Ebbene, tale norma chiariva inequivocabilmente che il rinvio operato alle linee guida ANAC, ai fini della piena operatività del sistema di qualificazione dei consorzi stabili, fosse limitato esclusivamente ai consorzi di lavori. Infatti, quanto a quest’ultimo profilo, il nuovo secondo comma dell’art. 47 citava «le linee guida dell’ANAC di cui all’articolo 84, comma 2», quelle cioè che, nell’ambito del sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, avrebbero dovuto individuare i livelli standard di qualità dei controlli che le SOA devono effettuare. Si tratta delle stesse linee guida previste con l’art. 83, comma 2 (espressamente richiamate dall’art. 84, comma 3[40]) che avrebbero dovuto essere adottate su proposta dell’ANAC con decreto del MIT. Il fatto però che il nuovo secondo comma dell’art. 47 avesse citato l’art. 84, comma 3, invece dell’art. 83, comma 2, sembrava appalesare la volontà del Legislatore, forse proprio in conseguenza dell’interpretazione operata dal TAR Lazio con la sentenza 1324/2017, di rimarcare che le linee guida dalla cui adozione dipendeva la piena operatività del sistema di qualificazione erano riferite esclusivamente ai lavori pubblici.

Sulla scia del TAR Lazio si è posto il TAR Campania, che, con sentenza della prima sezione n. 3507 del 28 giugno 2017[41], ha ritenuto che «l’operatività del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili non può ritenersi, allo stato, venuto meno nel nuovo quadro ordinamentale conseguente alla entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016», e ciò perché gli articoli 83, comma 2, e 216, comma 15 del citato decreto «sanciscono la vigenza del descritto principio – nelle more dell’adozione di specifiche disposizioni ministeriali su proposta dell’Anac – scolpito dall’art. 36, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, richiamato a sua volta dall’art. 81 del D.P.R. n. 207/2010». Il Giudice Campano ammetteva il contrasto tra l’art. 47, comma 2, del codice appalti che limitava l’applicazione del beneficio esclusivamente ai Consorzi stabili costituiti da non più di 5 anni e la propria lettura del quadro normativo vigente in materia di “cumulo alla rinfusa”, ma riteneva che – in presenza di tale contrasto – andasse preferita l’interpretazione che salvaguardasse la massima partecipazione delle imprese alle gare ad evidenza pubblica coerentemente, tra l’altro, con la previsione contenuta nell’art. 83, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 che, nel prescrivere che i requisiti e le capacità per le qualificazioni devono essere attinenti e proporzionali all’oggetto dell’appalto, richiama l’interesse pubblico «ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione».

La soluzione indicata dal TAR Lazio ha avuto anche l’avallo dell’ANAC[42].

Le due sentenze dei TAR del Lazio e della Campania non sono state appellate. Il Consiglio di Stato ha, però, avuto occasione di pronunciarsi sul tema, confermando la sentenza del TAR Toscana, sez. I, n. 1385 del 15 novembre 2017[43], che aveva ritenuto la disciplina transitoria – di cui al combinato disposto degli articoli 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice degli appalti – dettata con esclusivo riguardo alla materia dei lavori e, come tale insuscettibile di applicazione nell’affidamento di servizi. Come detto, la sentenza n. 5427 del 17 settembre 2018 riprende tutte le esposte considerazioni critiche alla decisione del TAR Lazio per concludere che «la disciplina transitoria di cui agli artt. 83, comma 2 e 216, comma 14 del Codice – nella parte in cui rende interinalmente operative le disposizioni del previgente Regolamento – non è applicabile, in quanto riferita esclusivamente agli appalti aventi ad oggetto l’affidamento di lavori».

Segue. L’art. 47, comma 2, post correttivo.

Come già detto, il correttivo ha riformulato il secondo comma dell’art. 47 disponendo che i consorzi stabili (ed i consorzi di società di ingegneria) possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli delle singole consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle altre consorziate non designate per l’esecuzione del contratto.

Chi scrive, nel già citato commento, aveva affermato[44] che tale innovazione avesse determinato il superamento del criterio del c.d. cumulo alla rinfusa, in quanto in ragione della nuova norma i consorzi stabili potevano utilizzare i requisiti di qualificazione posseduti dalle sole imprese consorziate indicate quali esecutrici delle prestazioni; se avessero, invece, voluto utilizzare i requisiti delle altre consorziate, i consorzi avrebbero dovuto ricorrere all’istituto dell’avvalimento, come se fossero imprese estranee al patto consortile[45]. Il legislatore del correttivo avrebbe così assestato un duro colpo alla teoria organica del consorzio quale «impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica»[46].

Certo non aiutava questa opzione ermeneutica il parere che il Consiglio di Stato ha reso sullo schema di decreto correttivo[47]. La formulazione definitiva dell’art. 47, comma 2, è stata infatti suggerita proprio in quella sede consultiva, in sostituzione della norma proposta dal Governo, giudicata oscura e tale da non chiarire se si fosse voluto superare l’indirizzo giurisprudenziale formatosi nel sistema previgente. Ebbene, il Supremo Consesso ha proposto la norma, poi recepita nel decreto, indicandola come una «soluzione in linea con quella elaborata dalla giurisprudenza». Riteneva, però, chi scrive, che fosse considerazione non confutabile quella per cui l’aver previsto che il consorzio potesse utilizzare i requisiti delle consorziate non indicate come esecutrici delle prestazioni solo mediante avvalimento determinasse una netta cesura con la giurisprudenza citata nello stesso parere, a mente della quale «il modulo del consorzio stabile (…) realizza una particolare forma di avvalimento che poggia direttamente sul patto consortile e sulla causa mutualistica».

Anche l’autorevole dottrina che non ha condiviso tale conclusione, ritenendola troppo «drastica», non ha messo in dubbio che la nuova disposizione si riferisse all’istituto dell’avvalimento[48].

In senso parzialmente diverso si è posta l’ANAC che, con l’art. 23, comma 3, della Proposta finalizzata all’adozione del decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016, ha previsto che la qualificazione dei consorzi stabili nel settore del lavori fosse conseguita mediante la sommatoria dei requisiti delle singole imprese consorziate a seguito della verifica dell’effettiva sussistenza in capo ai consorziati dei corrispondenti requisiti, riprendendo così quanto disposto dall’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006 e confermando, pertanto, il criterio del cumulo alla rinfusa nella qualificazione dei consorzi stabili di lavori. Al comma 6 dello stesso art. 23, però, l’Autorità ha previsto che i consorzi stabili «eseguono i lavori o con la propria struttura o tramite le consorziate indicate in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Se la consorziata esecutrice non è in possesso della qualificazione nella categoria richiesta per l’esecuzione dei lavori, la stessa deve avvalersi dei requisiti di altra impresa consorziata con le modalità indicate nella proposta al MIT finalizzata all’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del codice nella parte relativa ai casi e alle modalità di avvalimento». Quindi, l’ANAC sembrava interpretare l’art. 47, comma 2, post-correttivo, come abilitante il Consorzio a qualificarsi con i requisiti di tutte le consorziate quando eseguisse direttamente i lavori; qualora, invece, il Consorzio designasse una consorziata come esecutrice, questa avrebbe dovuto avere i requisiti richiesti per l’esecuzione dei lavori, potendo – in mancanza – avvalersi di quelli di altra impresa consorziata[49]. Ora, in disparte la difficile compatibilità della proposta dell’Autorità con la lettera dell’art. 47, comma 2, citato (a mente del quale era il Consorzio – non la consorziata designata come esecutrice – che poteva utilizzare mediante avvalimento i requisiti di qualificazione delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto), è un dato che il riferimento all’”avvalimento” operato dalla disposizione era inteso in senso tecnico, tanto che l’Autorità stessa evidenziava in calce all’art. 23 che, «nel documento di consultazione finalizzato alla formulazione della proposta del MIT per l’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del codice nella parte relativa ai casi e alle modalità di avvalimento, di prossima pubblicazione, sarà proposta, quale possibile facilitazione da riconoscere in considerazione della natura del consorzio e della finalità mutualistica che lo caratterizza, che l’avvalimento tra imprese consorziate possa avvenire a prescindere da un contratto di avvalimento, sulla base di una dichiarazione unilaterale di impegno dell’impresa ausiliaria, analogamente a quanto consentito nel caso di avvalimento infragruppo»[50].

Segue. La sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 2021.

Ebbene, la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 18 marzo 2021, n. 5 ha messo in crisi questo quadro di comune consenso quanto meno sul significato del termine “avvalimento” nel contesto dell’art. 42, comma 2, post-correttivo.

L’alto consesso della giustizia amministrativa era stato chiamato a dirimere la questione posta dal C.G.A.R.S. con ordinanza n. 1211/2020, «se, nell’ipotesi di partecipazione ad una gara d’appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione, necessaria ai sensi del bando, da una consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, quest’ultima vada considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell’art. 89 co. 3, d.lgs. n. 50/2016 e/o dell’art. 63, direttiva 24/2014/UE, derogandosi, pertanto, al principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all’affidamento dei lavori».

Era accaduto che, dopo aver aggiudicato un appalto in favore di un consorzio stabile, la stazione appaltante avesse annullato l’aggiudicazione in sede di verifica dei requisiti avendo accertato che il consorzio aveva perso l’attestazione di qualificazione SOA dopo la presentazione della domanda di partecipazione, riacquistandola prima della conclusione della gara.

Più precisamente, il Consorzio al momento della presentazione dell’istanza di partecipazione possedeva la qualificazione nella categoria richiesta dall’appalto tramite una propria consorziata, la quale, a sua volta, la derivava da un rapporto di avvalimento con altra impresa. Venuto meno tale rapporto, l’organismo di attestazione dichiarava decaduta la consorziata (e quindi il consorzio) dall’attestazione di qualificazione SOA. Il consorzio poi riacquistava il requisito inserendo direttamente l’impresa (originariamente) ausiliaria nella compagine consortile.

Con sentenza n. 640 del 17.3.2020[51], il TAR Sicilia (sez. I) aveva respinto il ricorso del Consorzio, richiamando, per un verso, il principio di continuità nel possesso dei requisiti di ammissione sancito dall’Adunanza plenaria nella decisione n. 8 del 2015, e ritenendo, per altro verso, inapplicabile l’art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016, il quale, nell’ambito della disciplina dell’avvalimento, dispone che l’operatore economico possa sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione.

Il giudice di appello ha quindi posto la questione indicata all’Adunanza Plenaria, che ha fondato la soluzione positiva sui seguenti argomenti.

L’alto consesso muove dalla natura del consorzio stabile e dal suo rappresentare una stabile struttura di impresa collettiva, con propria soggettività giuridica distinta ed autonoma rispetto ai singoli consorziati, tanto da poter eseguire anche in proprio le prestazioni affidate con il contratto; quindi, si sofferma sulla versione dell’art. 46 del Codice applicabile ratione temporis (ovvero, quella vigente tra il primo correttivo – D.L.gs. n. 56/2017 – ed il c.d. “sblocca cantieri” – D.L. n. 32/2019), affermando che questa consentiva un ricorso ampio al meccanismo di qualificazione c.d. alla “rinfusa”, laddove disponeva che i consorzi stabili potessero utilizzare, al fine della qualificazione, sia i requisiti maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto. Siffatto meccanismo – a giudizio dell’A.P. – aveva radici nella natura del consorzio stabile, giustificandosi in ragione del patto consortile, caratterizzato dalla causa mutualistica, e del rapporto duraturo ed improntato a stretta collaborazione tra le imprese consorziate. Si sarebbe realizzato, in particolare, tra l’impresa non designata che prestava i requisiti ed il Consorzio un rapporto molto simile a quello dell’avvalimento, anche se meno intenso: da una parte, il consorziato avrebbe prestato i requisiti senza partecipare all’offerta, similmente all’impresa avvalsa, dall’altra, pur facendo ciò, sarebbe rimasto esente da responsabilità (diversamente dall’impresa avvalsa).

Di qui la risposta affermativa del supremo Giudice amministrativo al quesito, in forza di un’interpretazione dell’art. 89, comma 3, del codice[52], orientata alla corretta applicazione dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, che non dà – come invece ha fatto il legislatore italiano in sede di recepimento – rilevanza qualificante alla responsabilità solidale dei soggetti avvalsi. Infatti, se è possibile, in via eccezionale, sostituire il soggetto legato da un rapporto di avvalimento, a fortiori dev’essere possibile sostituire il consorziato nei confronti del quale sussiste un vincolo meno intenso.

La sentenza dell’Adunanza Plenaria è di estrema importanza per il tema della qualificazione dei consorzi stabili, in quanto non si limita a fornire – con i crismi della nomofilachia – l’interpretazione del testo dell’art. 47, comma 2, del Codice in vigore tra il primo correttivo al Codice e il d.l. n. 32/2019 (c.d. “sblocca cantieri”), ma – sia pure con un obiter dictum – offre la sua interpretazione del testo attualmente in vigore, affermando che questo avrebbe ripristinato l’originaria limitata perimetrazione del cd. “cumulo alla rinfusa” ai soli aspetti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo[53].

Segue. Considerazioni critiche sulla sentenza dell’Adunanza Plenaria.

Con la sentenza citata, l’Adunanza Plenaria legge il riferimento all’avvalimento operato dall’art. 47, comma 2, post correttivo, non come rinvio al relativo istituto disciplinato dal codice, ma come evocazione di quella «speciale forma di avvalimento» che la giurisprudenza ha tradizionalmente individuato nei rapporti tra consorzio e consorziati. Ciò le consente di ritenere applicabile il criterio di qualificazione del “cumulo alla rinfusa” anche nel vigore dell’art. 47, comma 2, dopo le modifiche introdotte dal d.lgs. n. 56/2017, statuendo che il consorzio stabile potesse ancora utilizzare, al fine della qualificazione, anche i requisiti posseduti dalle imprese consorziate non indicate per l’esecuzione del contratto, senza ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

Con tutta la cautela che impone il commento di una decisione dell’organo deputato a svolgere la funzione nomofilattica nell’ambito della giustizia amministrativa, sembra a chi scrive di poter formulare le seguenti considerazioni critiche.

Innanzitutto, il termine “avvalimento”, pur essendo formula linguistica di «evidente labilità connotativa»[54], individua pur sempre un particolare istituto giuridico, peraltro disciplinato dalla medesima fonte (il codice degli appalti) della disposizione oggetto dell’interpretazione dell’Adunanza Plenaria. Tant’è che la stessa citata sentenza del Consiglio di Stato, che ne evidenzia la «genericità tipologica», si perita di individuare sul piano giuridico gli elementi caratterizzanti l’istituto[55].

“Avvalimento” è termine tecnico, quindi, usato dall’art. 89 del Codice – sin dalla rubrica – per definire un particolare istituto giuridico: un «istituto del tutto innovativo», come sottolinea la stessa Adunanza Plenaria citando il Consiglio di Stato[56] e la Corte di Giustizie UE[57]. È termine che nel diritto dei contratti pubblici dovrebbe avere un significato univoco, come tutte quelle espressioni che in linguistica vengono definite “tecnicismi specifici”[58]. Ovvero, facendo ricorso alla teoria dell’interpretazione, dovrebbe applicarsi al caso – in uno con quello letterale – l’argomento della “costanza terminologica”, secondo cui esiste nella legge «una corrispondenza rigida tra concetti normativi e termini degli enunciati»[59]; argomento tanto più forte quando è la medesima fonte legislativa a usare l’enunciato.

Rimanendo sul piano letterale – che non può, però, essere scisso da quello logico[60] -, l’opzione ermeneutica dell’Adunanza Plenaria non convince anche perché il termine “avvalimento” pare usato dal Legislatore del primo correttivo, all’art. 47 comma 2, proprio in senso tecnico, con evidente rinvio alla rubrica dell’art. 89 del Codice, ove figura appunto la sostantivazione del – più diffuso nell’uso comune[61] – verbo “avvalersi”. Il termine è, inoltre, preceduto dalla preposizione “mediante”, che conferisce al sintagma dipendente il senso di “strumento” per un fine. La disposizione, infatti, recita che i consorzi stabili possono utilizzare «sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione dei lavori». Difficile pensare che una costruzione così articolata (“mediante avvalimento”) sia stata usata dal Legislatore per esprimere un concetto che avrebbe potuto rappresentare meglio – senza dar adito a dubbi interpretativi – omettendola[62].

E, invero, nella ricostruzione dell’Adunanza Plenaria, la frase “mediante avvalimento” è del tutto superflua, in quanto, se la norma fosse quella indicata, la disposizione avrebbe potuto – e, quindi, dovuto – ometterla. Il senso del testo sarebbe stato proprio quello voluto dal Supremo Giudice: ovvero, che i consorzi avrebbero potuto qualificarsi utilizzando sia i requisiti delle singole imprese designate per l’esecuzione sia i requisiti delle imprese non designate. Ciò che era esattamente il portato del criterio del “cumulo alla rinfusa” come risultante dalla disposizione del Codice de Lise, il quale si limitava a disporre che il consorzio stabile «si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate», senza fare distinzione tra imprese designate o meno per l’esecuzione delle prestazioni (art. 36, comma 7).

Nel ragionamento dell’Adunanza Plenaria, invece, tale distinzione si imporrebbe ai fini dei legami che si instaurano nell’ambito della gara tra consorzio stabile e consorziate, diversi nell’un caso e nell’altro. Infatti, solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2 del codice dei contratti). Per le altre, il consorzio – nella tesi dell’Adunanza – si limiterebbe a mutuare, ex lege, i requisiti oggettivi, senza che da ciò discenda alcun vincolo di responsabilità solidale per l’eventuale mancata o erronea esecuzione dell’appalto[63].

Sennonché, tale distinzione rileva ai fini della responsabilità dell’impresa consorziata ed è scolpita, prima ancora che dal codice degli appalti, dal codice civile, il quale all’art. 2615 prevede che i diritti dei terzi possono essere fatti valere esclusivamente sul fondo consortile per le obbligazioni assunte dal consorzio in nome e nell’interesse proprio, chiarendo che i singoli consorziati rispondono solidalmente con il fondo consortile per le obbligazioni assunte dal consorzio per loro conto[64].

Tale distinzione, invece, non rileva ai fini della qualificazione del consorzio, potendo questi utilizzare, se si ritiene operante il criterio del cumulo alla rinfusa, indistintamente i requisiti di tutte le consorziate.

Diverso discorso sollecita l’approdo, che sempre l’Adunanza pare suggerire, dell’esistenza di due forme di avvalimento: l’una, disciplinata dal Codice dei contratti pubblici, che implica la responsabilità solidale dell’impresa avvalsa; l’altra, di stampo europeo, che ha la sua fonte diretta nell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE e che ricomprende tutti i casi in cui un operatore economico, per un determinato appalto, fa affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, senza che abbia rilevanza qualificante la responsabilità solidale dei soggetti avvalsi. A ben vedere, però, tali due forme di avvalimento si differenzierebbero solo sul versante della responsabilità solidale: aspetto rimesso dalla stessa direttiva europea alla scelta discrezionale delle amministrazioni aggiudicatrici e tradotto in precetto di legge dal legislatore interno in sede di recepimento[65].

Anche sul piano sistematico l’opzione ermeneutica scelta dall’Adunanza Plenaria non convince.

L’intento dichiarato dal Massimo Giudice amministrativo è il «colmare la lacuna normativa esistente», estendendo la possibilità di sostituzione dell’impresa avvalsa, prevista dall’art. 89 del codice, a quella forma attenuata di avvalimento rappresentata dall’utilizzazione ad opera del consorzio stabile dei requisiti di impresa consorziata non designata per l’esecuzione delle prestazioni: «se è possibile, in via eccezionale, sostituire il soggetto legato da un rapporto di avvalimento, a fortiori dev’essere possibile sostituire il consorziato nei confronti del quale sussiste un vincolo che rispetto all’avvalimento è meno intenso».

È però, questa, conclusione che dà per assunta la premessa: ovvero che – nel vigore della disposizione oggetto di interpretazione – il consorzio stabile potesse utilizzare i requisiti di imprese consorziate non designate per l’esecuzione senza ricorrere all’istituto dell’avvalimento. Se invece si accede alla tesi – preferita da chi scrive – che il consorzio poteva utilizzare i requisiti delle consorziate non designate solo ricorrendo all’avvalimento, non vi sarebbe stata alcuna lacuna normativa da colmare, in quanto le imprese consorziate avvalse avrebbero potuto e dovuto essere sostituite ai sensi dell’art. 89, comma 3, del Codice.

Dal che, un ulteriore argomento: tra più interpretazioni possibili di un enunciato normativo va senz’altro preferita quella che consente di prevenire una lacuna normativa, in quanto «le lacune seguono – non precedono – l’interpretazione. L’interpretazione, in un senso, produce le lacune e, come le produce, così può anche evitarle e prevenirle»[66]. Ovvero, alla creazione[67] del diritto ricorrendo al procedimento analogico (legis o iuris) si dovrebbe arrivare solo quando ad una prima interpretazione nessuna disposizione esprime una norma idonea a regolare la fattispecie in esame.

Un’ultima indicazione sul significato della disposizione in commento può trarsi – per quel che può valere – dagli atti parlamentari. La relazione illustrativa del disegno di legge di conversione del d.l. 18 aprile 2019, n. 32 – che nella tesi dell’Adunanza Plenaria avrebbe ridimensionato il cumulo alla rinfusa, limitandolo alle sole attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo – presenta invece la modifica al comma 2 dell’art. 47 come «tesa a chiarire la disciplina dei consorzi stabili onde consentire l’operatività e sopravvivenza di tale strumento pro-concorrenziale»[68]. Pare più coerente con tale prospettiva che l’intervento del Legislatore abbia inteso eliminare un vincolo all’operatività del “cumulo alla rinfusa” – ovvero, il necessario ricorso all’avvalimento per utilizzare i requisiti delle consorziate non esecutrici – piuttosto che ridimensionare il criterio stesso.

Occorre però evidenziare che la sentenza dell’Adunanza Plenaria, nella sua lettura del secondo comma dell’art. 47 allora vigente, è in linea con la giurisprudenza consolidata del Consiglio di Stato, a mente della quale il consorzio stabile «si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa”»[69].

La disciplina vigente del “cumulo alla rinfusa”.

La pronuncia dell’Adunanza Plenaria ha importanti riflessi anche sulla disciplina in vigore del “cumulo alla rinfusa”, sia perché, come anticipato, offre sia pur con un obiter dictum, la sua interpretazione del nuovo art. 47, comma 2, come modificato dal decreto c.d. “sblocca cantieri”, sia perché, nei limiti di operatività del criterio, trova applicazione il principio di diritto dalla stessa enunciato: ovvero che il consorzio stabile possa sostituire l’impresa consorziata non designata per l’esecuzione delle prestazioni di cui abbia utilizzato i requisiti in sede di qualificazione, nel caso questa li abbia persi.

Per tentare di risalire alla disciplina vigente del “cumulo alla rinfusa” occorre muovere dal testo delle disposizioni che interessano tale criterio di qualificazione.

Il primo comma dell’art. 47 è rimasto – sin dall’entrata in vigore del Codice – immutato e recita: «I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate».

L’art. 1, comma 20, lett. l), n. 1 del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, nella L. 14 giungo 2019, n. 55, ha sostituito il comma 2 dell’art. 47 del Codice con la seguente disposizione: «I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84, con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27 octies, sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’art. 45, comma 2, lettera b) ai propri consorziati non costituisce subappalto».

L’art. 1, comma 20, lett. l), n. 2 dello stesso decreto legge ha inoltre introdotto, nel medesimo articolo, il comma 2 bis, del seguente tenore: «La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture, ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente».

Segue. Il primo comma dell’art. 47.

Il primo comma dell’art. 47 è identico all’art. 35 del d.lgs. n. 163/2006[70].

Il nuovo codice, però, non riproduce il testo dell’art. 36, comma 7, del codice De Lise, il quale – come detto – aveva consentito alla giurisprudenza una applicazione estensiva del criterio del cumulo alla rinfusa, sia nel senso di ritenere identico l’ambito di operatività dello stesso tanto nel settore dei lavori quanto in quelli dei servizi e delle forniture, sia nel senso di declinare il criterio nella sua portata massima.

La mancata riproduzione del testo dell’art. 36, comma 7, del vecchio codice suggerisce di ritenere superata quella giurisprudenza e di affermare che oggi – così come ritenuto dall’Adunanza Plenaria – il cumulo alla rinfusa ha il suo perimetro nei soli aspetti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo.

Questa tesi non è però condivisa dalla quinta sezione del Consiglio di Stato, la quale ha affermato che «[n]on è poi vero quanto sostiene l’originaria ricorrente, ovvero che ai sensi dell’art. 47 del Codice dei contratti pubblici, come modificato dal c.d. decreto sblocca-cantieri (decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55) si sarebbe innovato il sistema di qualificazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici dei consorzi stabili. Ciò in particolare attraverso l’aggiunta alla citata disposizione del Codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, del comma 2-bis, che così dispone «(l)a sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati». La disposizione, letta in combinato con la regola del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti del consorzio stabile prevista dal medesimo art. 47, comma 1, deve ragionevolmente essere intesa nel senso che essa abbia inteso introdurre un onere di verifica dei requisiti di qualificazione da svolgere presso gli operatori economici partecipanti al consorzio stabile e che a quest’ultimo hanno apportato le loro rispettive capacità tecnico-professionali o economico-finanziarie. Dalla medesima disposizione non può invece desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione»[71].

In disparte, per un momento, le considerazioni sul nuovo comma 2-bis – su cui ci si soffermerà infra – la quinta sezione legge il primo comma dell’art. 47 come disciplinante il cumulo alla rinfusa nella sua portata più estesa (corrispondente a quella in vigore con il Codice De Lise), contro la lettera della disposizione, ma coerentemente con «le finalità pro concorrenziali dell’istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, ed incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una «comune struttura di impresa» deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall’art. 47, comma 2, del Codice».

Vero che la sentenza della quinta sezione precede quella dell’Adunanza Plenaria. Vero anche, però, che le considerazioni di questa circa la portata del primo comma dell’art. 47 non sono parte del principio di diritto dalla stessa enunciato, restando, quindi, fuori del perimetro della funzione nomofilattica. Tant’è che la posizione assunta dalla quinta sezione trova conferma anche in sentenze di Tribunali Amministrativi Regionali successive a quella dell’Adunanza Plenaria[72]. Tra queste, in particolare TAR Veneto, Venezia, sez. I, 5 luglio 2021 n. 896[73] e TAR Lazio, Roma, sez. I, 20 aprile 2021, n. 4540[74], affrontano apertamente l’obiter dictum della sentenza n. 5/2021, affermando di non condividerlo e di dover «privilegiare una lettura sistematica di carattere proconcorrenziale che è insita nel meccanismo del cumulo alla rinfusa».

Ad avviso di chi scrive, pare, invece, preferibile la lettura offerta dal massimo giudice amministrativo.

La disposizione si compone di due periodi. Il primo recita: «I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice». Se la disposizione si fosse fermata a questo periodo, avrebbe potuto sostenersi, richiamando la natura del consorzio stabile, che questo potrebbe dichiarare di possedere e provare in sede di gara sia i requisiti posseduti in proprio che quelli di tutte le consorziate, indicate o meno per l’esecuzione dei lavori. E ciò anche se, quanto meno per i lavori, tale lettura sarebbe stata resa problematica dall’art. 84 del codice, il quale riferisce la prova del possesso dei requisiti «ai soggetti esecutori».

Il secondo periodo, però, opera come eccezione alla regola posta dal primo, disponendo: «salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate».

La disposizione è chiarissima nel limitare il cumulo alla rinfusa agli aspetti indicati e, operando, appunto, come eccezione alla regola che impone al consorzio stabile di possedere e comprovare in sede di gara i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria, chiarisce che questi non possono che essere che quelli maturati in proprio dalla struttura consortile, non potendo risultare dal cumulo dei requisiti delle imprese consorziate.

Quindi, se, nel vigore del vecchio codice, il più volte citato comma 7 dell’art. 36 consentiva una lettura dichiaratamente estensiva del cumulo alla rinfusa, risolvendosi così il conflitto con l’art. 35, che già allora limitava il cumulo ai mezzi d’opera, attrezzature e organico medio[75], oggi non può assegnarsi alle parole dell’art. 47, comma 1, un senso diverso da quello che esprimono.

Né può trovare ingresso la dichiarata «lettura sistematica di carattere proconcorrenziale» della disciplina relativa al consorzio stabile. E ciò perché – in disparte la considerazione che, come si vedrà infra, tale disciplina, così come interpretata dall’Adunanza, mantiene la sua funzione di ampliamento della concorrenza, laddove consente a imprese consorziate prive di requisiti di eseguire le prestazioni per conto del consorzio, ancorché non designate dallo stesso in sede di gara – appare non superabile l’argomento che l’interpretazione sistematica non può consentire di attribuire alle disposizioni, pur lette in combinato tra di loro, un contenuto di senso diverso da quello che esprimono. E invero, il tenore letterale della disposizione – per come si è tentato di dimostrare – non è affatto ambiguo, come vorrebbe il TAR Veneto[76], e come effettivamente era quando accanto alla analoga disposizione, per disciplinare la medesima fattispecie, ne figurava altra di diverso significato e portata (il più volte citato art. 36, comma 7, del Codice De Lise).

Quella della giurisprudenza citata può definirsi, con autorevole dottrina, “interpretazione correttiva”[77], che non poggia, però, ad avviso di chi scrive, su un dato testuale, ma sulla asserita “natura” del consorzio stabile. Sennonché, questa non preesiste al legislatore, ma è il risultato di disposizioni normative, che possono essere sì interpretate estensivamente, ma non oltre i limiti di quanto è consentito dal significato delle stesse.

Mette conto, infine, rilevare che la conclusione preferita vale – al momento – per i soli settori dei servizi e forniture. Infatti, per i lavori opera ancora, in ragione del combinato disposto di cui all’art. 83, comma 2, e 216, comma 14 del codice, l’art. 81 del d.P.R. n. 207/2010, a mente del quale «[i] requisiti per la qualificazione dei consorzi stabili sono quelli previsti dall’art. 36, comma 7, del codice». La disposizione richiama proprio quella che ha consentito alla giurisprudenza l’interpretazione estensiva del cumulo alla rinfusa, legittimando – per il solo settore dei lavori[78] – la perpetuazione di tale indirizzo giurisprudenziale[79].

Segue. Il secondo comma dell’art. 47.

Il secondo comma dell’art. 47 pone all’interprete un nuovo tema.

Il comma si compone di tre periodi: il primo si riferisce ai soli consorzi stabili, di cui agli articoli 45, comma 2, lett. c) (tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro) e 46, comma 1, lett. f) (di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista); il secondo è relativo al solo settore dei lavori e rinvia al regolamento unico[80] la fissazione dei criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni; il terzo si riferisce, infine, ai soli consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. c) (tra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successivi modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443).

È il confronto tra il primo e il terzo dei periodi citati che pone un nuovo problema interpretativo.

Infatti, stando alla lettera della disposizione, solo i consorzi definiti “stabili” dal Codice (ovvero quelli di cui agli articoli 45, comma 2 lett. c) e 46, comma 1, lett f) eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara.

È vero che anche il secondo comma dell’art. 47 ante D.L n. 32/2019 si riferiva ai soli consorzi stabili e la giurisprudenza non ha avuto dubbi nel ritenerlo applicabile ai consorzi di cooperative[81]. Il terzo periodo nel nuovo secondo comma, però, rende necessaria un’ulteriore operazione ermeneutica per giungere alla medesima conclusione. Se, infatti, si ritiene che il primo periodo del comma in commento sia riferibile anche ai consorzi di cooperative e, conseguentemente, anche per questi valga la regola che l’affidamento delle prestazioni ai propri consorziati non costituisce subappalto, occorre individuare la ragione per cui il Legislatore ha ritenuto necessario, con il terzo periodo del comma, ribadire tale regola per i detti consorzi.

La giurisprudenza ha affermato la piena assimilazione tra i due tipi di consorzi[82], stante l’analogia tra gli stessi e, in particolare, il carattere permanente dei consorzi di cooperative, i quali «realizzano una nuova struttura soggettiva e costituiscono l’unica controparte del rapporto di appalto, integrando il rapporto tra struttura consortile e cooperative consorziate un rapporto di carattere organico, con la conseguenza che è il consorzio ad interloquire con l’amministrazione appaltante»[83]. L’ANAC ha rinvenuto nella Costituzione le ragioni che giustificano tale analogia di disciplina, in quanto essa «realizza – per la partecipazione agli appalti pubblici – una di quelle forme di incentivazione alla mutualità che la Costituzione assegna alla legge per promuovere e favorire l’incremento della funzione sociale che la cooperazione rappresenta»[84].

Non essendovi motivo di discostarsi da tale indirizzo giurisprudenziale – venendo altrimenti meno la ratio che sorregge la figura dei consorzi di cooperative e che si spiega con il favore del legislatore per l’incentivazione della mutualità[85]– si deve ritenere, con la giurisprudenza citata, che anche i consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara, nonostante l’art. 47, comma 2, primo periodo – che tale regola pone – ad essi non si riferisca espressamente.

La ragione per cui il terzo periodo del secondo comma dell’art. 47 afferma per i soli consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) che l’affidamento delle prestazioni ai propri consorziati non costituisce subappalto sta in ciò che la disposizione non dice, piuttosto che in quello che dice. Infatti, la stessa regola posta dal primo periodo del medesimo comma per i consorzi stabili è seguita dalla frase: «ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante». Quindi, mentre le imprese consorziate indicate dai consorzi stabili per l’esecuzione delle prestazioni sono responsabili solidalmente con il consorzio nei confronti della stazione appaltante, le consorziate indicate dai consorzi di cooperative per l’esecuzione delle prestazioni sono esenti da tale responsabilità.

Conclusione, questa, in linea con quanto in passato affermato dall’Adunanza Plenaria sulla base della natura particolare dei consorzi di cooperative. Il supremo giudice amministrativo ha, infatti, statuito che «il consorzio fra società di cooperative di produzione e di lavoro costituito a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, può partecipare alla procedura di gara utilizzando i requisiti suoi propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono, ai fini che qui rilevano, articolazioni organiche del soggetto collettivo, ossia suoi interna corporis. Il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, infatti, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi, per cui, diversamente da quanto accade in tema di associazioni temporanee e di consorzi stabili, la responsabilità per inadempimento degli obblighi contrattuali nei confronti della p.a. si appunta esclusivamente in capo al consorzio senza estendersi, in via solidale, alla cooperativa incaricata dell’esecuzione»[86].

Segue. Il comma 2-bis dell’art. 47.

Il d.l. n. 32/2019 ha ripristinato l’originaria distinzione di disciplina dei consorzi stabili a seconda del settore nel quale operino. Mentre per i lavori, per i quali è previsto dall’art. 84 un sistema unico di qualificazione degli esecutori, il secondo comma dell’art. 47 rinvia al regolamento unico la fissazione dei criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni, per i servizi e forniture il nuovo comma 2-bis detta – come indica la relazione illustrativa al disegno di legge di conversione – disposizioni «in continuità con il passato, di fatto colmando, a regime, un vuoto normativo per tali settori»[87].

La disposizione recita, in particolare che «[l]a sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati».

Si è visto che il Consiglio di Stato ha ritenuto che tale disposizione, letta in combinato con la regola del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti del consorzio stabile prevista dal medesimo art. 47, comma 1, debba essere intesa nel senso che essa abbia voluto introdurre un onere di verifica dei requisiti di qualificazione da svolgere presso gli operatori economici partecipanti al consorzio stabile e che a quest’ultimo hanno apportato le loro rispettive capacità tecnico-professionali o economico-finanziarie; mentre dalla medesima disposizione non potrebbe invece desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione[88].

Ebbene, l’interpretazione che chi scrive preferisce del primo comma dell’art. 47 – in linea con quanto affermato dall’Adunanza Plenaria – porta a conclusione diversa: proprio perché i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria devono essere posseduti e comprovati dai consorzi con le modalità stabilite dal codice, non operando con riguardo agli stessi il criterio del cumulo alla rinfusa, la disposizione sembra imporre la verifica dei requisiti richiesti nel bando di gara in capo ai consorziati indicati per l’esecuzione delle prestazioni. E ciò coerentemente con un sistema di qualificazione che, per i servizi e forniture, avviene gara per gara[89].

Tale lettura trova conferma nell’art. 48, comma 7-bis, del codice; disposizione che, consentendo ai consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lettere b) e c), per le ragioni indicate dai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, di designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, «a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata», sembra richiedere che il requisito di partecipazione sia in capo all’impresa consorziata indicata per l’esecuzione in sede di gara[90].

Inoltre, la soluzione prospettata pare potersi poggiare anche su un argomento “storico”. La disposizione riproduce il comma 2 dell’art. 277 del d.P.R. n. 207/2010 che, per l’appunto disponeva: «La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati». Ebbene, il terzo comma dello stesso articolo stabiliva che: «Per la partecipazione del consorzio alle gare, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi posseduti dai singoli consorziati relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo sono sommati; i restanti requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono sommati con riferimento ai soli consorziati esecutori». Quindi, già nel vigore del Codice De Lise e del suo regolamento di attuazione, la disposizione in commento si accompagnava ad altra che limitava il cumulo ai requisiti relativi ad attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo.

L’assai poco perspicua disposizione di cui al citato comma 2-bis non deve, però, condurre all’estremo di ritenere che il consorzio non possa anche qualificarsi in proprio, spendendo i requisiti maturati con la propria struttura di impresa. Sarebbe, questa, conclusione che contraddirebbe la natura stessa dei consorzi stabili, così come forgiata dalle norme del codice dei contratti pubblici e del codice civile, a mente delle quali[91] questi sono «entità giuridiche, autonome rispetto alle imprese consorziate, nonché portatrici di interessi e posizioni giuridiche soggettive, distinti da quelli delle imprese stesse»[92].

La seconda parte del comma disciplina il criterio di attribuzione ai consorziati dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati in favore del consorzio, in caso di scioglimento dello stesso. I singoli consorziati hanno, in tale evenienza, diritto all’assegnazione di una quota dei requisiti proporzionale all’apporto reso dagli stessi nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio precedente.

La disposizione, facendo salvi i requisiti «assegnati in esecuzione ai consorziati», conferma le due modalità di partecipazione agli appalti pubblici di servizi e forniture dei consorzi stabili. Questi possono partecipare in proprio, qualificandosi con i requisiti maturati ed eseguendo il contratto con la propria struttura ovvero assegnandolo alle imprese consorziate, senza indicarle per l’esecuzione delle prestazioni; oppure, possono designare in sede di gara le consorziate che eseguiranno le prestazioni. Nel primo caso, l’appalto consentirà di maturare ulteriori requisiti, che saranno imputati direttamente al consorzio e, in caso di scioglimento dello stesso, assegnati pro quota alle imprese consorziate in proporzione all’apporto dalle stesse reso nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio precedente. Nel secondo caso, invece, i requisiti conseguiti con l’appalto saranno maturati direttamente dalle imprese consorziate indicate per l’esecuzione delle prestazioni.

Conclusioni

Il quadro delineato dal Legislatore pare ormai chiaro, nonostante le posizioni assunte dalla giurisprudenza e di cui si è dato conto.

Il criterio di qualificazione del cumulo alla rinfusa ha il suo perimetro nei requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e mezzi d’opera e all’organico medio annuo.

I consorzi stabili possono, quindi, partecipare alle gare qualificandosi in proprio, comprovando i propri requisiti di idoneità tecnica e finanziaria e potendo cumulare attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo di tutte le consorziate. Ciò con un limite, non scritto nel codice, ma ricavabile in via interpretativa: qualora alla gara partecipi, oltre al consorzio, anche autonomamente una consorziata, il consorzio non potrà cumulare i requisiti della stessa. Si avrebbe altrimenti una duplicazione dei requisiti spesi in gara, oltre al paradosso di un’impresa che concorre alla qualificazione di un proprio concorrente.

Quando partecipano in proprio, i consorzi stabili possono eseguire le prestazioni con la propria struttura o per il tramite delle consorziate, ancorché non indicate come esecutrici in sede di gara[93].

È in ciò, in definitiva, che si realizza la funzione pro-concorrenziale del consorzio: questi può consentire, con i propri requisiti, a imprese consorziate che autonomamente ne fossero prive, di eseguire le prestazioni e partecipare così, sia pure indirettamente, a gare che sarebbero loro precluse.

Altrimenti, il Consorzio può designare in sede di gara le imprese consorziate esecutrici delle prestazioni. L’Adunanza Plenaria, con la citata sentenza n. 5/2021, ha affermato che in tal caso le consorziate «partecipano alla gara e concordano l’offerta». È probabilmente quanto nella prassi a volte avviene, ancorché non paia discutibile che formalmente l’unico soggetto che partecipa alla gara è il consorzio, il quale è anche il solo che stipula il contratto.

La designazione in sede di gara delle consorziate esecutrici comporta – per i soli consorzi definiti stabili dal codice (ovvero quelli previsti dagli articoli 45, comma 2, lett. c) e 46, comma 1, lett. f) – la responsabilità solidale delle stesse e – anche per i consorzi di cooperative, di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) – la necessità che queste possiedano e comprovino i requisiti di partecipazione[94].

Infine, le consorziate indicate per l’esecuzione devono possedere e comprovare i requisiti richiesti dal bando di gara.

[1] ECLI:IT:CDS:2021:5APLE, in www.giustizia-amministrativa.it.

[2] S. Abrate, Consorzio stabile, in L’amministrativista, 26 gennaio 2017, 2.

[3] Di recepimento della direttiva 71/305/CEE.

[4] F. Lattanzi, Consorzi stabili, in M.A. Sandulli-R. De Nictolis (diretto da), Trattato sui contratti pubblici, Vol. II, Milano, 2019, p. 595 afferma che l’istituto del consorzio stabile costituisce una evoluzione della figura tradizionale disciplinata dagli artt. 2602 ss. c.c., e si colloca in una posizione intermedia fra le associazioni temporanee e gli organismi societari risultanti dalla fusione fra imprese.

[5] M. Cardi-S. Abrate, Consorzi stabili per la gestione degli appalti, Roma, 2011, p. 30, i quali scrivevano nel vigore dell’art. 36, comma 4, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il quale espressamente disponeva che «ai consorzi stabili si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui al capo II del titolo X del libro quinto del codice civile nonché l’art. 118». La mancata riproduzione dell’espresso rinvio al codice civile nelle disposizioni sui consorzi stabili del nuovo codice degli appalti non va però intesa come limitazione della disciplina degli stessi nell’ambito dello stesso. Ciò sia perché l’art. 30, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dispone che «per quanto non previso nel presente codice e negli atti attuativi, […] alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile» (cfr., in questo senso, P. Carbone, La disciplina dei consorzi stabili nel codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dopo il primo decreto correttivo (d.lgs. n. 56 del 2017), in Rivista trimestrale degli appalti, n. 1/2018, p. 25-26), sia soprattutto perché il consorzio stabile, per sua natura, non può non avere attività esterna, con conseguente necessaria applicazione dell’art. 2612 cod. civ.. Si veda anche M.G. Vivarelli, Commento all’art. 45, d.lgs. n. 50 del 2016, in G.M. Esposito (a cura di), Codice dei contratti pubblici. Commentario di dottrina e giurisprudenza, I, Torino, 2017, p. 499, che afferma che «è al modulo organizzativo proprio del consorzio con attività esterna (art. 2612 cod. civ.) che si è riferito il codice degli appalti nel configurare la categoria dei consorzi stabili».

[6] Il principio di neutralità delle forme giuridiche è stato confermato dagli articoli 19, par. 2, della direttiva 2014/24/UE, relativa ai settori ordinari, 37, par 2, della direttiva 2014/25/UE, relativa ai settori speciali e 26, par. 2 della direttiva 2014/23/UE, relativa alle concessioni, a mente dei quali i raggruppamenti di operatori economici non possono essere obbligati dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione.

[7] F. Cardarelli, Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici, in M.A. Sandulli-R. De Nictolis (diretto da), Trattato sui contratti pubblici, vol. II, Milano, 2019, spec. pp. 630-631.

[8] M.G. Vivarelli, Commento all’art. 45, d.lgs. n. 50 del 2016, cit, p. 499, afferma che l’elenco dei soggetti che possono costituire i consorzi stabili ha carattere tassativo e comporta che non possono far parte di questi né i consorzi di cooperative, né i consorzi di imprese artigiane e né altri consorzi stabili. Cfr. anche in tal senso il commento all’art. 45, d.lgs. n. 50 del 2016 di A. Chiettini, in R. Garofoli-G. Ferrari (a cura di), Codice dei contratti pubblici, ed. VII, vol. I, Roma, 2017, p. 831.

[9] L’art. 48, comma 7, così come modificato, indica come possibili consorziati i soli consorzi previsti dall’art. 45, comma 2, lett. b), ovvero i consorzi di cooperative di produzione e lavoro, costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443. È da ritenere però che – in ragione anche dell’assimilazione operata in giurisprudenza tra i consorzi di cui alle lettere b) e c) – anche i consorzi stabili possano partecipare alla costituzione di altri consorzi stabili. Infatti, i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro presentano caratteristiche analoghe a quelle dei consorzi stabili, in quanto costituiscono un soggetto giuridico distinto dai consorziati e sono dotati di una struttura permanente (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 10 novembre 2017, n. 5300, ECLI:IT:TARNA:2017:5300SENT; T.A.R. Sardegna, sez. I, 10 aprile 2015, n. 693, ECLI:IT:TARSAR:2015:593SENB, in www.giustizia-amministrativa.it). Pertanto, secondo la costante giurisprudenza amministrativa, il consorzio della categoria in questione partecipa alle procedure di affidamento in qualità di ente soggettivamente a sé stante, portatore di un interesse proprio, sia pure finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate (Cons. St., sez. VI, 29 aprile 2003, n. 2183, ECLI:IT:CDS:2003:2183SENT; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 23 settembre 2014, n. 5003, ECLI:IT:TARNA:2014:5003SENT, in www.giustizia-amministrativa.it), tanto da poter utilizzare requisiti di idoneità tecnica e finanziaria suoi propri (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 2 settembre 2019, n. 6024, ECLI:IT:CDS:2019:6024SENT; id., sez. V, 28 agosto 2019, n. 5926, ECLI:IT:CDS:2019:5926SENT; CGARS., sez. I, 2 gennaio 2012, n. 12, ECLI:IT:CGARS:2012:12SENT; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 3 maggio 2011, n. 2436, ECLI:IT:TARNA:2011:2436SENT).

[10] Già P. Avallone-S. Tarullo, I consorzi stabili di cui all’art. 12, l. n. 109 del 1994 come modificato dall’art. 9, comma 22, l. n. 415 del 1998 «Merloni ter», in Rivista amministrativa degli appalti, 1999, p. 146, individuavano nell’istituzione di una comune struttura di impresa «il dato essenziale caratterizzante questo nuovo istituto». Così anche l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici che, con determinazione n. 11 del 9 giugno 2004, recante l’Atto di indirizzi integrativi sulla natura e sulla qualificazione dei consorzi (GU Serie Generale, n. 156 del 6 luglio 2004, in gazzettaufficiale.it) ha affermato che la comune e stabile struttura di impresa costituisce «elemento indispensabile per l’esistenza del consorzio stabile; essa identifica l’azienda consortile attraverso la quale il consorzio, in quanto impresa di imprese, può eseguire direttamente i lavori». Anche la giurisprudenza ritiene elemento essenziale per attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate) (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Ad. Pl., 18 marzo 2021, n. 5, cit., C.G.A.R.S., 4 ottobre 2021, n. 831, ECLI:IT:CGARS:2021:831SENT; Cons. Stato, sez. V, 14 dicembre 2021 n. 8331, ECLI:IT:CDS:2021:8331SENT; id., sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165, ECLI:IT:CDS:2020:6165SENT; id., sez. III, 16 aprile 2019, n. 2493, ECLI:IT:CDS:2019:2493SENT; id., sez. V, 23 agosto 2018, n. 5036, ECLI:IT:CDS:2018:5036SENT; Id., sez. V, 17 gennaio 2018, n.276, ECLI:IT:CDS:2018:276SENT; Id., sez. V, 2 maggio 2017 n. 1984, ECLI:IT:CDS:2017:1984SENT, tutte in www.giustizia-amministrativa.it). L’azienda consortile consegue per duplice via: mediante la creazione ex novo di una struttura aziendale con l’assunzione in capo al consorzio di proprio personale unitamente all’acquisizione di propri macchinari, attrezzature e strumenti, con i quali, al pari delle imprese consorziate, dotarsi di capacità tecnico – professionali idonee ad eseguire commesse pubbliche, ma anche – rientrandovi nei limiti consentiti dalla nozione civilistica di “azienda” quale “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa” – acquisendo la sola disponibilità giuridica di personale e mezzi che, al momento opportuno, il managment consortile possa organizzare per procedere all’esecuzione diretta del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 16 aprile 2019, n. 2493, cit., cui si deve l’ulteriore specificazione per cui la disponibilità giuridica consiste in “un complesso di rapporti giuridici che consentono all’imprenditore di disporre di mezzi necessari all’esercizio dell’impresa” e la costituzione dell’azienda dipende da “la capacità giuridica dell’imprenditore medesimo di asservirli ad una nuova funzione produttiva, diversa da quelle delle imprese da cui quei mezzi siano eventualmente “prestati””). In quest’ultimo caso, in definitiva, il consorzio potrà attingere dalle singole consorziate il personale, i mezzi e le attrezzature, ma anche, eventualmente, le risorse finanziarie, che, organizzate in maniera originale, consentiranno l’esecuzione diretta del contratto (le ragioni che inducono a considerare valida anche questa seconda forma organizzativa sono esposte da Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165, cit., secondo cui l’alterità soggettiva che caratterizza il consorzio rispetto alle consorziate non può essere spinta fino al punto di imporre la nascita di un soggetto che sia integralmente slegato dalle imprese; se è vero, infatti, che la funzione del consorzio è quella di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese alle procedure di gara cui non avrebbero potuto partecipare con i soli propri requisiti, al tempo stesso beneficiando di un rapporto mediato tra l’amministrazione e la consorziata data dal consorzio e dalla struttura consortile, la creazione di un consorzio stabile non può condurre alla nascita di un’impresa che sia necessariamente portata all’esecuzione in proprio del contratto, poiché ciò renderebbe inutile la previsione dell’istituto stesso del consorzio stabile).

[11] Così Cons. St., Sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165.

[12] L’art. 48, comma 7, del Codice, laddove dispone che i consorzi stabili «sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre», non va intesa come preclusiva per la partecipazione in nome proprio del consorzio. Osserva sul punto P. Carbone, La disciplina dei consorzi stabili nel codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dopo il primo decreto correttivo (d.lgs. n. 56 del 2017), cit., p. 23, che «l’obbligo – sancito dall’art. 48, co. 7 del codice dei contratti pubblici – di indicare per conto di quali consorziati il consorzio stabile concorra, non legittima l’affermazione che sia preclusa qualsiasi diversa modalità di partecipazione alla gara del consorzio stabile. L’indicato obbligo deve intendersi, appunto, come espressivo della necessità che il consorzio stabile debba indicare in sede di gara la modalità della propria partecipazione ad essa».

[13] Corte Giustizia (Quarta Sezione), 23 dicembre 2009, Serrantoni Srl e Consorzio stabile edili Scrl c. Comune di Milano, in causa C-376/08, ECLI:EU:C:2009:808, in eur-lex.europa.eu. Si veda in dottrina, P. Carbone, Ancora sulla partecipazione del consorzio stabile e del consorziato alla medesima gara (considerazioni dopo il terzo decreto correttivo – d.lsg. 11 settembre 2008, n. 152 – al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), in Rivista trimestrale degli appalti, 2009, p. 465 ss..

[14] L’art. 48, comma 7, d.lgs. n. 50/2016, vietando espressamente che alla stessa procedura possano partecipare i consorziati indicati in sede di gara, implicitamente ammette la partecipazione tutti gli altri consorziati. Si veda tra le tante Cons. Stato, sez. III, 4 febbraio 2019, n. 865 – ECLI:IT:CDS:2019:865SENT in giustizia-amministrativa.it – a mente della quale il divieto di doppia partecipazione vige unicamente nei confronti dei consorziati che siano stati indicati dal consorzio quali concorrenti in quella specifica selezione, con conseguente facoltà di gareggiare autonomamente per le imprese non designate. In dottrina, sull’evoluzione normativa e giurisprudenziale della questione si veda P. Carbone, La disciplina dei consorzi stabili nel codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dopo il primo decreto correttivo (d.lgs. n. 56 del 2017), cit., nota 33, p. 31-37.

[15] Il Consorzio ordinario prende necessariamente parte alla gara per tutte le consorziate e si qualifica attraverso di esse, in quanto le stesse, nell’ipotesi di aggiudicazione, eseguiranno il servizio, mentre non può competere solo per conto di alcune associate (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 2015, n. 4652 – ECLI:IT:CDS:2015:4652SENT, in giustizia-amministrativa.it – il quale ha statuito l’illegittimità della partecipazione di un consorzio ordinario che, pur riunendo due società, aveva dichiarato di gareggiare per conto di una sola di esse).

[16] Si veda TAR Liguria, Genova, Sez. I, 23 gennaio 2021, n. 59, ECLI:IT:TARLIG:2021:59SENT, in giustizia-amministrativa.it, che ha affermato non violi il principio di parità di trattamento la diversa disciplina contemplata dall’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 in relazione ai consorzi stabili ed ai consorzi fra cooperative di produzione e lavoro, per i quali è ammessa la partecipazione plurima previa indicazione dei consorziati per i quali si concorre (contrariamente a quanto stabilito per i consorzi ordinari e i raggruppamenti temporanei), in quanto tale differenza costituisce la logica conseguenza della diversità di struttura fra i consorzi ordinari da un lato e i consorzi stabili o i consorzi fra cooperative di produzione e lavoro dall’altro lato.

[17] Cfr. il Considerando (14) della direttiva 2014/24/UE e il Considerando (17) della direttiva 2014/25/UE: «la nozione di “operatori economici” dovrebbe essere interpretata in senso ampio, in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare. Pertanto imprese, succursali, filiali, partenariati, società cooperative, società a responsabilità limitata, università pubbliche o private e altre forme di enti diverse dalle persone fisiche dovrebbero rientrare nella nozione di operatore economico, indipendentemente dal fatto che siano “persone giuridiche” o meno in ogni circostanza». Conseguentemente, l’art. 2, paragrafo 10, della direttiva citata definisce «”operatore economico”: una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, che offra la realizzazione di lavori e/o di un’opera, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi».

[18] La Corte di giustizia UE ha statuito che le disposizioni euro-unitarie che si riferiscono alla nozione di “operatore economico” devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, di partecipare ad un appalto pubblico (cfr. Corte Giust. UE, Sez. IV, 23 dicembre 2009, in causa C-305/08, CoNISMa c Regione Marche, ECLI:EU:C:2009:807, in curia.europa.eu). D’altronde, la Corte di Giustizia è costante nell’adottare una nozione funzionale di impresa, incentrata sullo svolgimento di attività economica, anziché sulle caratteristiche dell’operatore professionale: per “impresa” deve intendersi l’organismo che «esercita un’attività economica, offrendo beni e servizi su un determinato mercato, a prescindere dal suo status giuridico e dalle sue modalità di finanziamento» (a partire quanto meno da Corte Giust. CE, 23 aprile 1991, in causa C-41/90, Höfner, ECLI:EU:C:1991:161, in eur-lex.europa.eu). All’indirizzo della Corte di giustizia si è adeguata la giurisprudenza nazionale che ha ritenuto che «per imprenditore deve intendersi qualsiasi operatore economico, persona fisica o giuridica, che offra sul mercato lavori, prodotti o servizi, secondo un principio di libertà di forme. Ne consegue che l’elenco dei soggetti ammessi alle gare, di cui all’art. 34, codice dei contratti pubblici – d.lgs. n. 163 del 2006, non è da considerarsi tassativo […]» (Cons. Stato, Sez. VI, 16 giugno 2009, n. 3897, in Foro amm. CDS, 2009, 6, p. 1542). Per commenti alla sentenza del Consiglio di Stato citata si vedano S. Usai, La partecipazione delle fondazioni alle gare d’appalto, in Urbanistica e appalti, 2009, 11, p. 1321 ss. e S. Mento, La partecipazione delle fondazioni alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, in Giornale di diritto amministrativo, 2010, 2, p. 151 ss..

[19] «”operatore economico”, una persona fisico o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il Gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del d.lgs. 23 luglio 1991, n. 240, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi».

[20] S. Foà, Gli operatori economici, in C.E. Gallo (a cura di), Autorità e consenso nei contratti pubblici. Dalle direttive 2014 al codice 2016, II ed., Torino, 2017, pp. 29 ss., indica nella nozione di “operatore economico” uno dei punti più accesi del confronto tra diritto europeo e diritto nazionale, contrapponendosi un’interpretazione estensiva di origine europea, funzionale alla massima apertura alla concorrenza, e un’elaborazione dei giudici nazionali più sensibile al rispetto della par condicio tra i soggetti ammessi a partecipare alle gare. Per la verità, anche l’art. 3, comma 19, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 dava una definizione di “operatore economico” coerente con l’impianto europeo e, quindi, fondata sul presupposto di natura oggettivo-sostanziale dell’offerta di beni e servizi sul mercato. Sennonché, l’art. 34 del decreto, in continuità con l’art. 10, comma 1, L. n. 109/1994, nella sua formulazione originaria limitava la partecipazione alle procedure di evidenza pubblica a soggetti qualificabili come imprenditori. La Commissione Europea, con nota C(2008)0108 del 30 gennaio 2008, aveva avviato una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia per la non completa trasposizione delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE. Tale procedura è stata superata con l’introduzione ad opera del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152 della lett. f) bis al capoverso dell’art. 34, di estensione della partecipazione alle procedure di gara degli «operatori economici, ai sensi dell’art. 3, comma 22, stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi». Sul contrasto giurisprudenziale sulla legittimazione di soggetti privi di qualificazione imprenditoriale ad assumere la qualità di operatore economico e di appaltatore si veda S. Foà, Gli operatori economici, cit., p. 36-44.

[21] P. Carbone, La disciplina dei consorzi stabili nel codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dopo il primo decreto correttivo (d.lgs. n. 56 del 2017), in Rivista trimestrale degli appalti, n. 1/2018, p. 7 ss., p. 19-20. Conclude sul punto l’Autore affermando che «[i]n definitiva, la “comune struttura di impresa” consortile non solo sembra essere diventata del tutto inutile, poiché essa assume rilievo solo nell’ipotesi – più teorica che concreta – che il consorzio stabile operi come impresa e realizzi direttamente le prestazioni (cioè senza designare per l’esecuzione alcuna consorziata o senza assegnarne l’esecuzione ad alcuna), ma – sulla scorta della più ampia estensione della nozione di “operatore economico” – non sembra più assumere il ruolo di connotato essenziale di tale figura, per cui essa sembra perdere di importanza quale tratto differenziale tra il consorzio stabile e quello ordinario, risultando sufficiente – ai fini dell’eventuale partecipazione alle procedure di gara – che entrambi abbiano una comune organizzazione per la gestione delle fasi di alcune attività dei soggetti consorziati» (op.ult.cit., p. 30). Ribadisce, invece, anche nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, il carattere essenziale della comune struttura di impresa per l’esistenza del consorzio stabile M.G. Vivarelli, Commento all’art. 45, d.lgs. n. 50 del 2016, cit., p. 500-501.

[22] Osservano sul punto F. Caringella-M. Giustiniani-P. Mantini, I contratti pubblici, Roma, 2021, p. 629, nota n. 5, che «dato il principio della libertà della forma dell’operatore economico come richiamato dall’art. 45, comma 1, nel nuovo codice attraverso il richiamo alla relativa nozione, la questione non sembra porsi in termini di rapporto tra la nozione di operatore economico (che prescinde dalla sussistenza di una struttura di impresa e anche dalla natura di imprenditore) e quella di consorzio stabile (che viceversa detta struttura presuppone), tenuto conto che la presenza o meno di tale caratteristica dell’operatore economico non è condizione di ammissione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, né elemento che limiti in alcun modo la relativa partecipazione, quanto invece requisito perché possa essere applicata la particolare disciplina in ordine alla qualificazione dell’operatore e, sotto autonomo profilo, il particolare regime di responsabilità previsto anche in ragione di detto requisito».

[23] È tralatizia, ormai, – tanto da essere utilizzata ancora di recente, nonostante le vicende che hanno interessato tale criterio di qualificazione – l’affermazione giurisprudenziale che «il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa” (cfr. Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; 11 dicembre 2020, n. 7943; VI, 13 ottobre 2020, n. 6165; III, 22 febbraio 2018, n. 1112; V, 22 gennaio 2015, n. 244; III, 4 marzo 2014, n. 1030)». Così Cons. Stato, sez. V, 14 dicembre 2021 n. 8331, cit..

[24] Il comma 7 citato disciplinava l’acquisizione della qualificazione con riferimento alle categorie di opere generali o specialistiche nonché alle prestazioni di progettazione e costruzione. Peraltro, la norma riproduceva quanto aveva disposto l’art. 20 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 (così come sostituito dall’art. 1 del D.P.R. 10 marzo 2004, n. 93), recante appunto il «Regolamento per l’istituzione di un sistema di qualificazione unico dei soggetti esecutori di lavori pubblici».

[25] Così F. Caringella, M. Giustiniani, Manuale di diritto amministrativo, IV, I contratti pubblici, Roma, 2014, 491. In questo senso, inizialmente, anche la giurisprudenza: cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20 maggio 2011, n. 3010, in DeJure, a mente del quale «l’art. 36, settimo comma, del d. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, anche dopo la modifica introdotta dall’art. 3 del d. Lgs. 31 luglio 2007, n. 113, si applica esclusivamente agli appalti di lavori; negli appalti di altro contenuto i consorzi stabili devono dimostrare il possesso dei requisiti per la partecipazione alle relative gare secondo la disciplina dettata dal precedente art. 35, il quale costituisce la norma di applicazione generale, alla quale fa eccezione l’invocato art. 36».

[26] Cui il secondo ed il terzo comma dell’art. 36 del codice degli appalti rinviavano per stabilire: le condizioni e i limiti alla facoltà del consorzio di eseguire le prestazioni anche tramite affidamento ai consorziati, fatta salva la responsabilità solidale degli stessi nei confronti del committente; i criteri di attribuzione ai consorziati dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio in caso di scioglimento dello stesso; le norme per l’applicazione del sistema di qualificazione ai consorzi stabili e ai partecipanti ai consorzi medesimi.

[27] «I consorzi stabili […] eseguono i lavori o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante».

[28] «In caso di scioglimento del consorzio stabile ai consorziati sono attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio in quanto da questi non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione dei lavori nel quinquennio antecedente».

[29] A partire da Cons. Stato, Sez. VI, 10 maggio 2013, n. 2563, in DeJure. Si veda nello stesso senso anche Cons. Stato, Sez. III, 25 febbraio 2014, n. 895, ECLI:IT:CDS:2014:895SENT, in www.giustizia-amministrativa.it.

[30] Cons. Stato, Sez. VI, n. 2563 del 2013 cit..

[31] «In tale ottica, la disposizione sulle attrezzature, mezzi d’opera e organico contenuta nell’art. 35 d.lgs. n. 163/2006 – che testualmente statuisce: “I requisiti di idoneità tecnica e finanziari per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’art. 34, comma 1, lettere b) e c) (tra cui, appunto i consorzi stabili; n.d.e.), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese” – non può essere interpretata restrittivamente argomentando a contrariis, ma deve essere interpretata in modo estensivo, nel senso che essa sancisce l’applicazione, in ogni caso e in qualsiasi periodo di vita del consorzio stabile, del criterio del cumulo alla rinfusa per i requisiti da essa specificamente menzionati, e dunque non contraddice, in un’ottica di interpretazione sistematica, la sopra richiamata, prima proposizione normativa contenuta nel comma 7 dell’art. 36, affermativa del principio del cumulo dei requisiti. Inoltre, sul piano dell’interpretazione letterale, la locuzione “posseduti e comprovati dagli stessi” è suscettibile di essere interpretata come meramente ricognitiva della facoltà, in capo al consorzio stabile, di decidere come provare il possesso dei requisiti, se, cioè, con attribuzioni proprie e dirette del consorzio, oppure con quelle dei consorziati» (Cons. Stato, Sez. VI, n. 2563 del 2013 cit..).

[32] ECLI:IT:TARLAZ:2017:1324SENB, in giustizia-amministrativa.it.

[33] L’ANAC in risposta al quesito circa quali fossero le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi fino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del Codice così si esprimeva: «I requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare sono individuati, in linea generale, dall’art. 47 del Codice. Inoltre, l’art. 216, comma 14, prevede che fino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del Codice (che attengono anche ai requisiti e alle capacità che devono essere posseduti dai consorzi) si applica la parte II, titolo III, del d.p.r. 207/2010. Tra queste disposizioni sono ricomprese anche quelle che disciplinano la qualificazione dei consorzi ed, in particolare, l’art. 81 che, attraverso un rinvio recettizio, dispone che la qualificazione dei consorzi stabili avviene secondo le disposizioni dell’art. 36, comma 7 del Codice».

[34] F. Scalia, La travagliata recente storia del “cumulo alla rinfusa” per la qualificazione dei consorzi stabili, in Urbanistica e appalti, n. 1/2018, p. 77 ss..

[35] ECLI:IT:CDS:2018:5427SENT, in giustizia-amministrativa.it.

[36] La sentenza introduce la motivazione evidenziando che «il regime dei consorzi stabili, con particolare riferimento al criterio del c.d. cumula alla rinfusa, si palesa – nella fase di transizione dal previgente d.lgs. n. 163/2006 all’attuale codice dei contratti – piuttosto complessa, incerta e travagliata, accompagnata com’è da un non perspicuo e persino confuso regime transitorio (…)».

[37] Allegato A: Categorie di Opere Generali e Specializzate; Allegato B: Schema certificato esecuzione lavori; Allegato C – parte 1: Corrispettivi per le attività di qualificazione delle SOA; Allegato D: incremento convenzionale premiante.

[38] In questi termini si sono espressi F. Caringella – M. Protto (a cura di), Il nuovo codice dei contratti pubblici, Roma 2016, 195-196, che hanno rilevato come «con riferimento alle sole procedure di “lavori”, i requisiti e le capacità necessarie in capo al consorzio non sono individuate soltanto dal D.Lgs. n. 50/2016», quanto anche da apposite linee guida adottate dall’ANAC. Pertanto, secondo gli Autori, fino all’adozione di dette linee guida, i requisiti per l’ammissibilità dei consorzi a procedure di affidamento di lavori avrebbero continuato ad essere determinati, oltre che dall’art. 47 del codice (quindi immediatamente vigente), pure mediante il ricorso agli artt. 78 e 79 D.P.R. n. 207/2010. Si veda anche G. Fischione, I consorzi stabili tra conferme e novità alla luce del D.Lgs. 50/2016, in Giustamm.it, n. 9/2017. Condividevano, invece, la tesi del TAR Lazio, A. Chiettini, Art. 47, in R. Garofoli – G. Ferrari (a cura di), Codice dei contratti pubblici, cit., p. 857 e G. Puglisi, Art. 47, in L. R. Perfetti (a cura di), Codice dei contratti pubblici commentato, Milano, 485. Afferma P. Carbone, La disciplina dei consorzi stabili nel codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dopo il primo decreto correttivo (d.lgs. n. 56 del 2017), cit., p. 82, che «la disciplina transitoria – derivante dall’ultrattività di norme desunte dal precedente codice dei contratti e dal relativo regolamento di attuazione – sembra voler regolare tutti i consorzi stabili, sebbene la maggior parte delle norme regoli solo i consorzi stabili operanti nel settore dei lavori», derivandone la conseguenza che «anche per i servizi e le forniture […] trovano transitoriamente applicazione le disposizioni contenute negli artt. 81 e 94, d.P.R. n. 207 del 2010, ferma restando – ovviamente – la necessità degli inevitabili adattamenti (è ovvio, ad esempio, che nei servizi e nelle forniture non vi sono categorie di opere generali e specialistiche)» (p. 96).

[39] Cfr. art. 23 della «Proposta finalizzata all’adozione del decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016 avente ad oggetto il sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro», in anticorruzione.it.

[40] Cfr. Art. 84, comma 2: «L’ANAC, con il decreto di cui all’articolo 83, comma 2, individua …».

[41] ECLI:IT:TARNA:2017:3507SENB, in giustizia-amministrativa.it.

[42] Parere di Precontenzioso n. 33 del 10 gennaio 2018 – rif. PREC. 132/17/S: «La soluzione da adottare è quella indicata dal Tar Lazio con la sentenza n. 1324 del 25 gennaio 2017 secondo cui, allo stato attuale e fino all’adozione delle linee-guida previste dall’articolo 83, comma 2, del D.lgs. 50/2016, per la partecipazione dei consorzi stabili alle gare pubbliche, si applicano le previgenti disposizioni contenute nell’articolo 36, comma 7, del d.lgs. 163/2006, ovvero la regola per la quale i consorzi stabili si qualificano sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate, senza necessità di stipulare un contratto di avvalimento. Tale regola, chiarisce il TAR, vale sia per gli appalti di lavori che di servizi infatti “nel previgente ordinamento, per la questione qui controversa, non è rinvenibile alcuna differenziazione tra appalti di lavori e appalti di servizi”. L’interpretazione del Collegio risponde anche a un criterio di natura teleologica evidenziando l’interesse pubblico alla più ampia partecipazione delle imprese nella fase di determinazione dei requisiti di ammissione. Inoltre, da un punto di vista sistematico, si evince che laddove il legislatore abbia voluto fornire una disciplina distinta per le tre principali tipologie contrattuali (lavori, servizi e forniture) vi sia sempre un’esplicita previsione in tal senso. L’operatività del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili quindi non può ritenersi venuta meno nel nuovo quadro ordinamentale conseguente alla entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016. (T.A.R. Lazio, Roma, n. 1324/2017). La limitazione dell’applicazione del beneficio esclusivamente ai Consorzi stabili costituiti da non più di 5 anni – invocata dall’istante a sostegno della propria tesi – in virtù dell’art. 47, comma 2, del nuovo codice appalti vigente ratione temporis, antecedente alla novella attuata con il decreto correttivo D.Lgs. n. 56/2017 non è applicabile. In questo senso, la sentenza del Tar Lazio sopra citata (n. 1324 del 25 gennaio 2017) ha definitivamente chiarito che nel contrasto tra disposizioni che ammettono il “cumulo alla rinfusa” incondizionatamente e a prescindere dalla data di costituzione del consorzio stabile (i citati art. 83, comma 2, art. 216, comma 14, del D.Lgs. n. 50/2016 ed il previgente art. 36, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006) e quelle che, viceversa, ne ammettono l’applicazione solo ai consorzi neocostituiti (art. 47, comma 2, prima della novella del 2017) va preferita l’interpretazione che salvaguardia la massima partecipazione delle imprese alle gare ad evidenza pubblica coerentemente, tra l’altro, con la previsione contenuta nell’art. 83, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 che, nel prescrivere che i requisiti e le capacità per le qualificazioni devono essere attinenti e proporzionali all’oggetto dell’appalto, richiama l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”. A riprova di tanto, la limitazione temporale di cui al citato art. 47 comma 2 il legislatore l’ha poi eliminata con il decreto correttivo di cui al D.Lgs. n. 56/2017, mostrando così di recepire il principio favorevole all’applicazione generalizzata del cumulo dei requisiti in capo ai consorzi stabili. In proposito va ricordato che l’interpretazione è corroborata dai chiarimenti forniti dall’Anac nel proprio comunicato dell’8 giugno 2016 “sulle questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. 50/2016 nel periodo transitorio”. In tal sede, in relazione al quesito su quali siano le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi sino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 82, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, l’Anac ha rilevato che i requisiti sono individuati in linea generale dall’art. 47 del nuovo codice, aggiungendo che “si applica la parte II, titolo III, del D.P.R. 207/2010. Tra queste disposizioni sono ricomprese anche quelle che disciplinano la qualificazione dei consorzi e, in particolare, l’art. 81, che, attraverso un rinvio recettizio, dispone che la qualificazione dei consorzi stabili avviene secondo le disposizioni dell’art. 36, comma 7, del codice”».

[43] ECLI:IT:TARTOS:2017:1385SENB, in giustizia-amministrativa.it. Il Giudice Toscano, mentre liquidava con poche battute il dato testuale («In primo luogo, le richiamate previsioni riguardano la sola qualificazione per l’affidamento di lavori, e non anche di servizi, come inequivocabilmente si ricava dal tenore letterale dell’art. 83 co. 2 cit.».), usava un argomento sistematico che ad una prima lettura avrebbe potuto sembrare logicamente incoerente. Scriveva il TAR che «il limite dichiarato della compatibilità con le nuove regole impedisce l’integrale applicazione del d.P.R. n. 207/2010, rimanendone esclusa, per quanto qui interessa, proprio la disciplina in materia di qualificazione dei consorzi, incompatibile con il testo originario del sopravvenuto art. 47 co. 2 del d.lgs. n. 59/2016 (l’art. 81 del d.P.R. n. 207/2010, astrattamente incluso nel rinvio disposto dal citato art. 216 co. 14, rimanda al criterio del cumulo alla rinfusa dettato dall’art. 36 co. 7 del d.lgs. n. 163/2006, incompatibile con la regola, inizialmente introdotta dal nuovo Codice dei contratti pubblici, che non permetteva di sommare in capo ai consorzi stabili i requisiti delle imprese esecutrici, una volta decorso il quinquennio dalla costituzione)». Ebbene, avrebbe potuto sembrare sotto il profilo logico discutibile usare come argomento dell’immediata vigenza di una norma l’incompatibilità della stessa con la disciplina transitoria applicabile. Ciò a meno che non si ritenesse l’art. 47, nella sua formulazione originaria, comunque immediatamente vigente. Tale norma ha voluto superare per la qualificazione dei consorzi stabili, in qualsiasi settore operanti, il criterio del cumulo alla rinfusa; pertanto la disciplina transitoria applicabile, in attesa dell’adozione delle linee guida ANAC con riferimento al settore dei lavori, sarebbe stato il sistema unico di qualificazione previsto dall’ordinamento previgente, nei limiti in cui fosse compatibile con i criteri posti dall’art. 47 citato. Questa conclusione portava ad escludere già nel periodo transitorio il criterio del cumulo alla rinfusa anche per la qualificazione dei consorzi stabili di lavori

[44] Contrariamente a quanto sostenuto da A. Chiettini, Art. 47, in R. Garofoli – G. Ferrari (a cura di), Codice dei contratti pubblici, cit., p 858.

[45] Ciò a meno che non si ritenga, con parte della dottrina (F. Caringella – M. Protto (a cura di), Il nuovo codice dei contratti pubblici, cit., 196; si veda anche T. Rossi, L’applicazione del “cumulo alla rinfusa” ai consorzi di cooperative, in L’Amministrativista, 15.11.2017.) che il “cumulo alla rinfusa” rappresenti la qualificazione del consorzio mediante i requisiti delle imprese indicate come esecutrici delle prestazioni.

[46] Cons. Stato, Sez. VI, n. 2563/2013 cit..

[47] Cons. Stato, Comm. Spec. 30.3.2017, n. 782.

[48] F. Lattanzi, Consorzi stabili, cit. pp. 608-610. L’Autore giudica ragionevole l’opzione fatta propria dal legislatore in sede di primo correttivo in quanto «imponendo l’avvalimento per la proficua allegazione dei requisiti speciali della consorziata non designata da parte del consorzio stabile, previene la possibilità che essi vengano utilizzati più di una volta nella stessa gara, così realizzando una non consentita ipotesi di elusione del precetto di cui all’art. 89, co. 7, del codice, secondo cui “in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti». Mostra di ritenere che la disposizione si riferisca all’istituto dell’avvalimento anche P. Carbone, La disciplina dei consorzi stabili nel codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dopo il primo decreto correttivo (d.lgs. n. 56 del 2017), cit., p. 90, n. 96, il quale, sul presupposto che, nel settore dei lavori, la disciplina transitoria (e, in prospettiva, definitiva, nel caso fosse stato adottato il decreto del MIT conformemente alla proposta dell’ANAC, su cui infra) consentisse al Consorzio di qualificarsi con i requisiti di tutti i consorziati afferma di non comprendere «il senso di una disposizione in forza della quale il consorzio potrebbe utilizzare i requisiti dei consorziati non designati per l’esecuzione in forza di avvalimento. Infatti, se i consorzi stabili conseguono la qualificazione mediante sommatoria dei requisiti dei singoli consorziati, non si comprende perché mai il consorzio debba ricorrere all’avvalimento per poter utilizzare i requisiti dei consorziati per conto dei quali non prenda parte alla gara». Ancora, recentemente, F. Caringella-M. Giustiniani-P. Mantini, I contratti pubblici, cit., pp. 635-636, affermano che il modulo organizzativo e gestionale che consentiva al consorzio di avvalersi di qualsiasi contributo (in termini di requisiti) dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell’avvalimento «valeva per le imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, dovendosi fare ricorso all’avvalimento nella diversa ipotesi in cui il consorzio intendesse utilizzare ai fini della qualificazione i requisiti delle imprese, pure consorziate ma non indicate in sede di gara». In senso diverso pare porsi R. De Nictolis, Appalti pubblici e concessioni dopo la legge “sblocca cantieri”, Torino, 2020, p. 637, che afferma: «La previsione del correttivo sembrava superare quella del c. 1 dell’art. 47, che solo per alcuni requisiti consente il “cumulo alla rinfusa”, laddove il nuovo c. 2 sembra consentirlo per tutti i requisiti».

[49] L’autorità, in calce all’art. 23 della Proposta, nell’invitare gli «Stakeholder ad esprimere il loro avviso in ordine alla previsione che la consorziata deve esser in possesso dei requisiti richiesti per i lavori che le sono affidati», affermava di ritenere che «con la previsione del comma 2 [è da ritenere – ancorché l’Autorità non lo specifichi – dell’art. 47, d.lgs. n. 50/2016, vigente al momento dell’adozione della proposta], il legislatore abbia voluto specificare che il consorzio stabile può partecipare ad una gara se è qualificato per le categorie e classifiche di lavorazioni richieste dal bando. Nel momento in cui dovrà designare la consorziata incaricata dell’esecuzione dei lavori, il consorzio avrà due possibilità: 1) scegliere una consorziata qualificata per le categorie richieste dal bando; 2) indicare quale impresa esecutrice una consorziata non qualificata per dette categorie. In tal caso, però, la consorziata esecutrice dovrà avvalersi dei requisiti di altra consorziata qualificata».

[50] E infatti, l’art. 3, comma 4, della «Proposta al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti finalizzata all’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella parte relativa ai casi e alle modalità di avvalimento» (in anticorruzione.it), dispone: «Nei casi di avvalimento infragruppo e di avvalimento tra imprese consorziate di cui all’art. 47, comma 2, del codice, le informazioni riportate al comma 1, devono risultare dalla dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria di cui all’art. 89, comma 1, anche con riferimento alla durata dell’impegno dalla stessa assunto». Da notare che la proposta dell’ANAC sul punto si poneva in contrasto con la giurisprudenza. Infatti, l’art. 89 non riproduce più, per il c.d. avvalimento infragruppo, le facilitazioni probatorie previste nell’art. 49, comma 2, lettera g), dell’abrogato d.lgs. n. 163 del 2006 (per cui, in luogo del contratto di avvalimento, vi era la possibilità di presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo). Ciò ha indotto la giurisprudenza a ritenere che anche in caso in cui l’impresa ausiliaria appartenga al medesimo gruppo societario dell’ausiliata, quest’ultima è tenuta comunque a produrre, pena l’esclusione dalla gara, un contratto di avvalimento nel quale siano cristallizzati gli impegni assunti nei suoi confronti dall’ausiliaria c.d. infragruppo. Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 febbraio 2018, n. 907, ECLI:IT:CDS:2018:907SENT; T.A.R. Roma, Lazio, sez. II, 15 febbraio 2021, n. 1841, ECLI:IT:TARLAZ:2021:1841SENB; id., sez. II-quater, 1° aprile 2021, n. 4686, ECLI:IT:TARLAZ:2021:4686SENT; id., sez. III, 9.5.2017, n. 5545, ECLI:IT:TARLAZ:2017:5545SENT, tutte in www.giustizia.ammministrativa.it. Sul tema, per la dottrina, M. Amitrano Zingale, Avvalimento operativo riguardante certificazione ISO ed avvalimento infragruppo, in Urbanistica e appalti, n. 4/2021, pp. 546 ss..

[51] ECLI:IT:TARPA:2020:640SENT, in www.giustizia-amministrativa.it.

[52] A mente del quale, la stazione appaltante «impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione».

[53] Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 5/2021 cit., punto 8.2: «La disposizione ha avuto vigore sino al 2019. L’art. 1, comma 20, lett. l), n. 1), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, ha eliminato tale regola, ripristinando l’originaria e limitata perimetrazione del cd. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”, i quali sono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”».

[54] In questi termini, Cons. Stato, Sez. V. 25 marzo 2021, n. 2526, ECLI:IT:TARPA:2021:2526SENT, in www.giustizia-amministrativa.it.

[55] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 2526/2021 cit.: «La complessiva logica ‘economica’ sottesa al meccanismo partecipativo si traduce, sul piano ‘giuridico’, nella valorizzazione – in un contesto negoziale trilaterale, operante sia sul piano interno dei “legami” (peraltro formalmente non tipizzati) tra la concorrente ausiliata e l’impresa ausiliaria che sul piano esterno dei rapporti con la stazione appaltante (cfr. art. 89, comma 1 d. lgs. n. 50/2016, che pretende la formalizzazione di apposita dichiarazione promissoria impegnativa indirizzata ad utrasque) – di una effettiva ‘messa a disposizione’ di risorse di carattere economico, finanziario tecnico o professionale (corrispondenti al c.d. requisiti speciali, di ordine oggettivo, concretanti criteri di selezione delle offerte, ex art. 83 d. lgs. cit.) che, ferma restando la formale imputazione della esecuzione (cfr. art. 89, comma 8), giustifica (anche laddove l’ausiliaria non assuma, come pure è astrattamente possibile, il ruolo di impresa associata o subappaltatrice: cfr., rispettivamente, art. 89, commi 1 e 8) la responsabilità solidale per l’esatto adempimento (cfr. art. 89, comma 5)».

[56] Cons. Stato, Sez. III,25, novembre 2015, n. 5359, ECLI:IT:CDS:2015:5359SENT, in www.giustizia-amministrativa.it.

[57] Corte Giust. UE, 14 settembre 2017, in causa C-223/16, Casertana costruzioni s.r.l., ECLI:EU:C:2017:68, in www.curia.europa.it.

[58] Si veda per la relativa definizione B. Mortara Garavelli, Le parole e la giustizia, Torino, 2001, p. 10: «I tecnicismi specifici, cioè propri ed esclusivi di ciascun settore, sono termini di significato univoco (almeno tendenzialmente univoco), che non hanno corso fuori del linguaggio specialistico o settoriale»

[59] G. Tarello, L’interpretazione della legge, in A. Cicu-F. Messineo- L. Mengoni (a cura di) Trattato di diritto civile e commerciale, vol. I, toma 2, Milano, 1980, p. 377.

[60] Si veda A. Belvedere, Pragmatica e semantica dell’art. 12 Preleggi, in D. Veronesi (a cura di), Linguistica giuridica italiana e tedesca, Padova, 2000, p. 50. L’Autore critica la contrapposizione tra interpretazione letterale e logica, perché «già a livello terminologico induce a ritenere che la prima non richieda alcun ragionamento o valutazione (limitandosi ad una passiva ricognizione di dati di fatto linguistici), e che la seconda resti sostanzialmente estranea all’ambito linguistico (in quanto fondata su di una nozione estranea a tale ambito, la intenzione del legislatore). Occorre invece riconoscere una maggiore unitarietà al procedimento di interpretazione della legge, considerandolo correttamente come un fenomeno che in nessuno dei suoi aspetti può sottrarsi ad una analisi svolta secondo i canoni delle scienze del linguaggio, le cui categorie devono pertanto potersi utilizzare anche con riferimento alla intenzione del legislatore; si eviterà così di attribuire a questa nozione un carattere di eterogeneità rispetto al significato degli enunciati legislativi».

[61] È significativo che il Lessico del XXI Secolo de L’Enciclopedia Treccani, in www.treccani.it, indichi il significato del termine “avvalimento” richiamando esclusivamente l’«[i]stituto di derivazione comunitaria, che trova il suo ambito di applicazione nella materia dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, […]».

[62] E infatti, come si è già visto, P. Carbone, La disciplina dei consorzi stabili nel codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dopo il primo decreto correttivo (d.lgs. n. 56 del 2017), cit., p. 90, n. 96, il quale ritiene che nel settore dei lavori operasse il cumulo alla rinfusa anche in costanza dell’art. 47, comma 2, come modificato dal primo correttivo, si chiede «il senso di una disposizione in forza della quale il consorzio potrebbe utilizzare i requisiti dei consorziati non designati per l’esecuzione in forza di avvalimento. Infatti, se i consorzi stabili conseguono la qualificazione mediante sommatoria dei requisiti dei singoli consorziati, non si comprende perché mai il consorzio debba ricorrere all’avvalimento per poter utilizzare i requisiti dei consorziati per conto dei quali non prenda parte alla gara».

[63] Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 5/2021, cit., punto 9.

[64] Si veda in questo senso F. Caringella-M. Giustiniani-P. Mantini, I contratti pubblici, cit., p. 634, che riconducono all’interno di tale schema anche la fonte della responsabilità nei confronti dei subappaltatori e dei fornitori nei confronti dei quali sono solidalmente obbligati anche i consorziati per conto dei quali il consorzio ha concluso i relativi contratti. Si veda anche G. Fischione, I consorzi stabili tra conferme e novità alla luce del D.lgs. 50/2016, in www.giustamm.it, n. 9, 2017, il quale osserva che il nuovo codice degli appalti non sembra contenere disposizioni puntuali sul regime della responsabilità del consorzio stabile e/o delle sue consorziate nei confronti della S.A. per le obbligazioni assunte dal consorzio stesso e che «[s]embra allora rilevante il regime previsto dal Codice Civile e segnatamente dall’art. 2615 c.c. […]». Sembra ragionare diversamente C.G.A.R.S., 4 ottobre 2021, n. 831, cit., laddove afferma che la consorziata esecutrice si pone, rispetto al consorzio stabile, «in una posizione difficilmente inquadrabile negli schemi civilistici di sostituzione del soggetto portatore dell’interesse sostanziale con altro soggetto, quali in mandato (con o senza rappresentanza) e il contratto a favore del terzo, attesa la contemporanea responsabilità solidale di entrambi i protagonisti, consorzio S. e consorziata esecutrice, nei confronti dell’Amministrazione, né nella promessa del fatto del terzo (atteso il regime della responsabilità che lo connota) e richiamando tutt’al più la cessione del contratto senza liberazione del cedente, ma con la differenza della mancata previsione, a tutela della posizione del soggetto pubblico, della previa richiesta di adempimento da rivolgere al consorzio». Ad avviso di chi scrive, stante il rapporto interorganico tra Consorzio e imprese consorziate, nessuna delle figure negoziali citate dal Giudice siciliano sembrerebbe rilevare.

[65] Senza considerare, poi, che nel caso deciso dall’Adunanza Plenaria si sarebbe verificato un avvalimento a cascata, vietato dall’art. 89, comma 6, del Codice, avendo l’impresa consorziata non designata messo a disposizione del consorzio un requisito di cui a sua volta aveva la disponibilità grazie a un contratto di avvalimento.

[66] R. Guastini, Interpretare e argomentare, in (già diretto da) A. Cicu-F. Messineo-L. Mengoni (e continuato da) P. Schlesinger, Trattato di diritto civile e commerciale, Milano, 2011, p. 131.

[67] Sempre Guastini, op.ult.cit., p. 133, afferma che «l’interpretazione – se può produrre le lacune, o prevenirle – non può però colmare le lacune: la lacuna, se si presenta, si presenta solo ad interpretazione ormai avvenuta; per colmarla, non resta che integrare il diritto, ossia creare diritto nuovo; e la produzione di una norma nuova, idonea a colmare una lacuna, è cosa concettualmente diversa dall’interpretazione di una disposizione preesistente: trattasi non di interpretazione, ma di costruzione giuridica».

[68] Cfr. Disegno di legge n. 1248 comunicato alla Presidenza del Senato della Repubblica il 18 aprile 2019, p. 5, in www.senato.it.

[69] Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2021, n. 96, ECLI:IT:CDS:2021:96SENT, in www.giustizia-amministrativa.it, che cita Cons. Stato, V, 11 dicembre 2020, n. 7943 e VI, 13 ottobre 2020, n. 6165.

[70] «I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate».

[71] Sentenza 29 marzo 2021 n. 2588, ECLI:IT:CDS:2021:2588SENT, in giustizia-amministrativa.it.

[72] Cfr. TAR Lazio, Latina, sez. I, 25 novembre 2021, n. 643, ECLI:IT:TARLT:2021:643SENT, in www.giustizia-amministrativa.it: «La modifica all’art. 47 del T.U. n. 50/2016 apportata dal cd. decreto “sblocca cantieri” (D.L. n. 32/2019, convertito in L. n. 55/2019) ha aggiunto alcune precisazioni, con particolare riferimento (comma 2 bis aggiunto) agli appalti di servizi e forniture (T.A.R. Veneto, I, 5.7.2021 n. 896; v. anche la relazione di accompagnamento al D.L. n. 32/2019), ma ha confermato l’istituto e l’applicazione del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili (cfr. T.A.R. Piemonte, II, 24.4.2018 n. 483; T.A.R. Campania, Napoli, I, 28.6.2017 n. 3507). La giurisprudenza amministrativa, anche di vecchia data, ha rinvenuto le ragioni del sistema nelle caratteristiche di “stabilità” dei consorzi di cui all’art. 45 del citato testo unico del 2016, identificati quali comuni strutture d’impresa dei consorziati (art. 45 cit., comma 2 lett. c; cfr. Cons.St., III, 26.4.2021 n. 3358; id., V, 2.2.2021 n. 964; T.A.R. Campania, Napoli, I, 25.5.2021 n. 3457; T.A.R. Sicilia, Palermo, I, 22.3.2021 n. 931). Talché i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria nelle gare d’appalto sono richiedibili solo in capo ai consorzi concorrenti, fruendo le imprese consorziate del beneficio di poter sommare i rispettivi requisiti, in ipotesi insufficienti, ai fini del raggiungimento delle soglie minime richieste dalla lex specialis della gara (Cons.St., V, 15.10.2010 n. 7524). Consorzi ai quali fanno capo le responsabilità contrattuali e decisionali e che pertanto assumono su di sé, con le qualificazioni possedute, l’onere della esecuzione delle prestazioni, a nulla rilevando che abbiano designato all’uopo una impresa consorziata non in possesso delle qualificazioni necessarie, giacché è il consorzio ad essere contraente necessario con l’Amministrazione e perciò è alla sua qualificazione che occorre fare riferimento (Cons.St., V, 27.4.2011 n. 2454; id. 15.10.2010 n. 7524)». TAR Lazio, Roma, sez. I quater, 24 novembre 2021, n. 11171, ECLI:IT:TARLAZ:2021:12107SENT, in www.giustizia-amministrativa.it, resa in un caso per il quale era già in vigore l’attuale art. 47 (il bando era stato pubblicato il 28.8.2020): «osserva il Collegio che la costante giurisprudenza amministrativa delinea il consorzio stabile come soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, in forza del quale può giovarsi, senza dover ricorrere all’avvalimento, degli stessi requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa” (cfr. Tar Campania, Salerno, n. 1709 del 2016 e n. 771 del 2019 e n. 508 del 2020). I consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, quindi, possono qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, ma possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti, come chiarito ormai dall’art. 47, comma 2, dello stesso codice dei contratti pubblici (così Cons. Stato, n. 5057 del 2018 e n. 403 del 2019). Il criterio del “cumulo alla rinfusa” si sostanzia, insomma, nel fatto che il consorzio può scegliere di provare il possesso dei requisiti con requisiti propri, oppure attraverso quelli delle sue consorziate – esecutrici e non esecutrici». In termini, TAR Campania, sez. I, 25 maggio 2021, n. 3457, ECLI:IT:TARNA:2021:3457SENT, in www.giustizia-amministrativa.it, e TAR Lazio, Roma, sez. III, 2 novembre 2021, n. 11171, ECLI:IT:TARLAZ:2021:11171SENT, www.giustizia-amministrativa.it, nonostante quest’ultima citi TAR Lazio, Roma, sez. III, 21 luglio 2021, n. 8752, ECLI:IT:TARLAZ:2021:8752SENT, in www.giustizia-amministrativa.it, che sembra affermare il contrario, laddove statuisce che «il richiamo di cui all’art. 47, comma 2, alla esecuzione (“eseguono le prestazioni”), e quello di cui al comma 2 bis, applicabile a servizi e forniture, alla verifica della effettiva esistenza dei requisiti richiesti dalla legge di gara, comporta che è l’effettivo possesso da parte della singola consorziata designata “per l’esecuzione” che nei servizi e forniture comprova il possesso del requisito richiesto, senza che sia individuabile alcuna differenza tra requisiti di idoneità e requisiti di partecipazione, tecnico-professionali».

[73] ECLI:IT:TARVEN:2021:896SENT, in www.giustizia-amministrativa.it. Il TAR Veneto, pur essendo chiamato a decidere su un appalto di lavori – e, quindi, potendosela cavare applicando la disciplina transitoria tuttora vigente che consente per i lavori il cumulo alla rinfusa – affronta apertamene il tema posto dall’Adunanza Plenaria affermando: «Come è noto a seguito delle modifiche apportate all’art. 47, comma 2, del D.lgs. n. 50 del 2016, ad opera del decreto legge n. 32 del 2019, convertito in legge n. 55 del 2019, sono sorti dei dubbi circa la perdurante vigenza dell’ammissibilità del riconoscimento, in favore dei Consorzi stabili, del meccanismo del cumulo alla rinfusa dei requisiti posseduti dalle singole consorziate. L’incertezza interpretativa non è stata superata da un obiter dictum contenuto nel paragrafo 8.2 in diritto della pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato Adunanza Plenaria, 18 marzo 2021, n. 5, in cui si rileva incidentalmente (lo specifico oggetto della controversia esaminata in quella sede verteva su un’altra questione) che la normativa sopravvenuta ha ripristinato “l’originaria e limitata perimetrazione del cd. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”, i quali sono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”. Pur dando atto delle obiettive difficoltà interpretative della norma modificata, il Collegio ritiene di dover privilegiare una lettura sistematica di carattere proconcorrenziale che è insita nel meccanismo del cumulo alla rinfusa: il venir meno di questo meccanismo pregiudicherebbe infatti l’utilità stessa della costituzione dei Consorzi stabili perché l’accesso alle maggiori commesse pubbliche finirebbe per essere precluso alle imprese di più ridotte dimensioni che solo aggregandosi e sommando i requisiti posseduti dalle singole consorziate riescono a partecipare alle gare». La sentenza richiama il già citato Cons. Stato, sez. V. n. 2588 del 2021 e TAR Campania, sez. I, 26 gennaio 2021, n. 537 e 25 maggio 2021, n. 3457.

[74] ECLI:IT:TARLAZ:2021:4540SENT, www.giustizia-amministrativa.it. Come la sentenza del TAR Veneto, anche questa si riferisce ad un appalto di lavori e, ciò nonostante afferma: «la ricorrente sostiene, richiamando a sostegno della propria tesi anche quanto affermato di recente nella pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 18 marzo 2021, che il nuovo testo dell’art. 47 non potrebbe che essere inteso nel senso che è ora imposto al Consorzio stabile di eseguire le prestazioni con una propria struttura oppure tramite una società consorziata, indicata in sede di gara e in possesso delle qualifiche richieste. Il Collegio, a fronte dei differenti orientamenti giurisprudenziali formatisi dopo la modifica dell’art. 47 del Codice, ritiene maggiormente convincente quello secondo cui alla luce della novella legislativa del 2019 non è venuto meno l’istituto del «cumulo alla rinfusa». In proposito, non è dirimente la recente pronuncia della Plenaria n. 5/2021, in cui si è incidentalmente osservato che il DL n. 32/2019 avrebbe ripristinato l’originaria e limitata perimetrazione del cd. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo. La pronuncia, infatti, ha esaminato e reso un principio di diritto che riguardava una specifica questione, vale a dire se la «La consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori [… sia o meno…] equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento», e ha fornito a tale quesito risposta affermativa, alla luce della disciplina all’epoca della gara vigente, ossia prima della modifica del DL n. 32/2019. Avuto riguardo allo specifico argomento in discussione nella presente controversia, vale a dire quale sia la corretta interpretazione da darsi al novellato testo dell’art. 47 del Codice e se possa affermarsi o meno la sopravvivenza normativa del «cumulo alla rinfusa», si condividono le conclusioni a cui è recentemente pervenuto il Consiglio di Stato, nella decisione della sezione V n. 2588 del 29 marzo 2021». La medesima pronuncia ha altresì precisato che «in sostanza, l’intervento legislativo operato dal DL n. 32/2019 non può essere inteso nel senso di privare di significato ed alterare la natura stessa del Consorzio stabile, che si concretizza in un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e, come tale, può avvalersi di qualsiasi contributo, in termini di requisito, dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell’avvalimento”, ed infine che “nella stessa Relazione illustrativa della legge di conversione del D.L. n. 32/2019, del resto, si trova la conferma che la volontà del legislatore era quella di mantenere e, anzi, potenziare l’operatività del meccanismo del cumulo alla rinfusa. Detta Relazione, nell’illustrare la modifica apportata all’art. 47, comma 2, del Codice osserva che essa «è tesa a chiarire la disciplina dei consorzi stabili onde consentire l’operatività e sopravvivenza di tale strumento pro-concorrenziale» mentre, con riferimento al comma 2 bis, l’intento è stato quello di «colmare un vuoto normativo» relativo a servizi e forniture. Dunque, l’intervento del legislatore nel 2019 va correttamente inteso nel senso di avere chiarito che il consorzio stabile si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse». La sentenza risulta appellata con udienza di merito fissata per il 27 gennaio 2022.

[75] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 maggio 2013, n. 2563, cit.: «la disposizione sulle attrezzature, mezzi d’opera e organico contenuta nell’art. 35 d.lgs. n. 236/2006 […] non può essere interpretata restrittivamente argomentando a contrariis, ma deve essere interpretata in modo estensivo, nel senso che essa sancisce l’applicazione, in ogni caso e in qualsiasi periodo di vita del consorzio stabile, del criterio del cumulo alla rinfusa per i requisiti da essa specificamente menzionati, e dunque non contraddice, in un’ottica di interpretazione sistematica, la sopra richiamata, prima proposizione normativa contenuta nel comma 7 dell’art. 36, affermativa del principio del cumulo dei requisiti».

[76] Cfr. TAR, Veneto, Venezia, sez. I, n. 896/2021 cit.: «Alla luce delle argomentazioni enunciate da tali pronunce, che hanno il merito di favorire, nell’ambiguità del tenore letterale della norma, l’interpretazione pro concorrenziale che tende ad estendere il più possibile la platea dei concorrenti delle gare d’appalto anche alle imprese di minori dimensioni che possono acquisire i requisiti necessari solo aggregandosi nella forma dei consorzi stabili, il primo motivo deve essere accolto».

[77] P. Chiassoni, L’interpretazione dei documenti legislativi. Nozioni introduttive, in M. Bessone (a cura di), Il metodo della giurisprudenza, Torino, 1999, p. 27: «Mediante interpretazione correttiva, l’interprete, avendo “accertato” una discrepanza fra il testo della legge e la volontà del legislatore, rimedia alla (asserita) inadeguatezza dell’interpretazione letterale, sostituendola con un precetto il cui ambito di applicazione è, alternativamente, più ampio (lex minus dixit quam voluit) o più ristretto (lex magis digit quam voluit), e rappresenta pertanto una interpretazione estensiva, oppure una interpretazione restrittiva, di una certa disposizione».

[78] Con l’eccezione degli appalti nel settore dei beni culturali, per i quali opera l’art. 146, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, il quale richiede il possesso di requisiti di qualificazione specifici ed adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento in capo al soggetto designato per l’esecuzione del contratto, con conseguente preclusione del ricorso da parte dei concorsi stabili al criterio del cumulo alla rinfusa. Cfr. in tal senso, Cons. Stato, sez. III, 25 settembre 2019, n. 6433, ECLI:IT:CDS:2019:6433SENT, in www.giustizia-amministrativa.it e sez. V, 16 gennaio 2019, n. 403, ECLI:IT:CDS:2019:403SENT, in www.giustizia-amministrativa.it.

[79] È significativo che Cons. Stato, sez. VI, 22 novembre 2021, n. 7763, ECLI:IT:CDS:2021:7763SENT, in www.giustizia-amministrativa.it, in un caso relativo ad affidamento di lavori, riportando le considerazioni della sentenza n. 5/2021 dell’Adunanza Plenaria, così concluda: «È evidente, pertanto, che l’Adunanza Plenaria non solo considera il cumulo alla rinfusa operante nel vigore della norma applicabile anche in questo caso, ma lo equipara ai fini dell’applicazione dell’art. 89, comma 3, d.lgs. 50/2016 all’avvalimento, supponendo evidentemente che non sia necessario un apposito avvalimento. La ragione per la quale la lettera della norma, che pure fa riferimento alla necessità dell’avvalimento, per l’utilizzo da parte del consorzio dei requisiti delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto, non opera, è quella individuata dal giudice di prime cure, ossia l’assenza della disciplina di dettaglio, ossia delle linee guida dell’ANAC di cui all’art. 84, comma 2, d. lgs. 50/2016. Il secondo periodo di cui al comma 2 dell’art. 47, trova la sua ratio proprio nell’esigenza di dettare una disciplina peculiare per l’ipotesi dei consorzi stabili e la loro comune struttura di impresa, non potendo gli stessi essere trattati a tal fine alla stessa stregua di un concorrente che utilizzi i requisiti di un’impresa terza tramite un contratto di avvalimento. E di ciò si ha ulteriore conferma proprio nel testo del comma 2 dell’art. 83, d.lgs. 50/2016, ratione temporis vigente». Si veda anche TAR Lazio, Roma, sez. III, 21 luglio 2021, n. 8752, cit., che, pur senza richiamare la disciplina transitoria, afferma che « nell’appalto di servizi, pertanto, sussiste una disciplina parzialmente differente, laddove la qualificazione del consorzio stabile si ottiene sommando i requisiti posseduti dalle imprese designate come esecutrici in sede di gara: ciò perché è l’art. 47, comma 2, del Codice che, a sua volta, prevede come i consorzi stabili possano utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, a differenza dell’appalto di lavori ove il consorzio stabile consegue una qualificazione propria tramite il rilascio da parte di un organismo di attestazione di un proprio certificato Soa, nel quale vengono sommate le categorie e classifiche possedute dalle consorziate anche non esecutrici (TAR Lazio, Lt, 8.6.20, n. 193)».

[80] Previsto dall’art. 216, comma 27 octies, del codice.

[81] Cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. II, 10 novembre 2017, n. 5300, ECLI:IT:TARNA:2017:5300SENT, in www.giustizia-amministrativa.it.

[82] Cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, 13 giugno 2019, n. 3231, ECLI:IT:TARNA:2019:3231SENB, in www.giustizia-amministrativa.it.

[83] TAR Sardegna, Cagliari, Sez. I, 10 aprile 2015, n. 693, ECLI:IT:TARSAR:2015:693SENT, in www.giustizia-amministrativa.it.

[84] Parere Anac sulla normativa AG/492013, del 9 ottobre 2013, in www.anticorruzione.it.

[85] Cfr. Cons. Stato, Ad.Pl., 20 maggio 2013, n. 14, ECLI:IT:CDS:2013:14APLE, in www.giustizia-amministrativa.it.

[86] Cons. Stato, Ad.Pl., 20 maggio 2013, n. 14, cit.

[87] Cfr. Disegno di legge n. 1248 comunicato alla Presidenza del Senato della Repubblica il 18 aprile 2019, p. 5, in www.senato.it.

[88] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 marzo 2021 n. 2588, cit., punto 6.

[89] La giurisprudenza già citata dei TAR che mostra di non seguire sul punto l’indicazione dell’Adunanza Plenaria, ovviamente, giunge a conclusioni opposte. Cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I quater, 24 novembre 2021, n. 11171, cit.: «Il criterio del “cumulo alla rinfusa” si sostanzia, insomma, nel fatto che il consorzio può scegliere di provare il possesso dei requisiti con requisiti propri, oppure attraverso quelli delle sue consorziate – esecutrici e non esecutrici. Ed è ciò che è accaduto nel caso di specie, in cui CMF ha partecipato “in nome e per conto proprio senza indicare alcuna consorziata esecutrice” alla gara per cui è causa (cfr. all. n. 6 al ricorso introduttivo) ed ha dichiarato “la sussistenza, ai sensi dell’art. 47 – Requisiti per la partecipazione dei Consorzi alle gare – comma 2-bis del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i., attraverso i requisiti in capo alle proprie consorziate, sulla base del principio del c.d. cumulo alla rinfusa, dei requisiti richiesti nel disciplinare di gara e precisamente” del requisito di capacità economico e finanziaria costituito dal fatturato globale medio annuo (di cui all’art. 6.2, lett c) del disciplinare di gara) e del requisito di capacità tecnica e professionale costituito dall’aver eseguito, nell’ultimo triennio antecedente alla data di pubblicazione della procedura, almeno 3 contratti su servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto il cui importo complessivo deve essere pari ad almeno il 30% del valore del Lotto al quale si partecipa (di cui all’art. 6.3, lett. d) (cfr. all. n. 7 al ricorso introduttivo)».

[90] Cfr., in questo senso, C.G.A.R.S., n. 831/2021 cit.: «E’ peraltro lo stesso legislatore ad intestare la titolarità dei requisiti di partecipazione al soggetto che svolge le prestazioni contrattuali, laddove afferma che “è consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata” (art. 48 comma 7-bisdel d. lgs. n. 50 dl 2016): nell’indicare le opzioni di sostituzione dell’impresa consorziata esecutrice è riferito espressamente a quest’ultima il requisito di partecipazione, che è indicato essere “in capo all’impresa consorziata”».

[91] Specialmente in seguito alla l. 10 maggio 1976, n. 377, che ha recato «Modificazioni della disciplina del codice civile in tema di consorzi e di società consortili».

[92] Così Cass. Civ., sez. I, 16 dicembre 2013, n. 28015, in www.ilfallimento.it.

[93] Cfr. sul punto, C.G.A.R.S. 4 ottobre 2021, n. 831, cit., e Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165, ECLI:IT:CDS:2020:6165SENT, in www.giustizia-amministrativa.it.

[94] Cfr. sul punto ancora C.G.A.R.S. 4 ottobre 2021, n. 831, cit., e Delibera ANAC 23 aprile 2021 n. 315, che in particolare ha affermato: «qualora il Consorzio abbia partecipato per conto di due consorziate, il requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali de[ve] essere dimostrato in capo alle stesse, pena l’esclusione (cfr. ANAC, Delibera n. 787 del 7 ottobre 2020) e che qualora invece il Consorzio abbia invece partecipato con la propria struttura d’impresa, lo stesso de[ve] dimostrare, nel rispetto della normativa sopra richiamata e dei principi ermeneutici esplorati, il requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali».

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La sostituzione dell’impresa raggruppata nel caso di perdita dei requisiti in corso di gara tra retaggi del passato e novità normative (nota a margine del Consiglio di Stato, V, n. 833/21)

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:42:31 +0000

La sostituzione dell’impresa raggruppata nel caso di perdita dei requisiti in corso di gara tra retaggi del passato e novità normative (nota a margine del Consiglio di Stato, V, n. 833/21)

1. Il comma 17 dell’art. 48, D. Lgs. 50/16 (per brevità, NCCP) dispone, con riferimento alla sostituzione della mandataria, quanto segue : << Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto >>.
Analoghi casi sono previsti dal successivo comma 18 del medesimo art. 48 in relazione all’ipotesi di sostituzione della mandante.
Il comma 19 ter dell’art. 48 NCCP prevede che: << Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara >>. Da tale ultima norma si desume che il legislatore ritiene che i commi 17 e 18 citt. sono relativi alla sola fase dell’esecuzione e proprio in ragione di tale presupposto ha, nel contempo, emanato una norma specifica (appunto il comma 19 ter) diretta a disciplinare (colmando il relativo vuoto) la sostituzione dell’impresa raggruppata nella fase della gara, disciplina questa che si risolve semplicemente nel richiamo delle previsioni contenute nei citati commi 17 e 18 .
Orbene, stando al dato letterale del comma 19 ter le previsioni tout court, ossia tutte ed indistintamente, dei commi 17 e 18, si applicano alla fase della gara, compresa, dunque, quella relativa alla sostituzione per il caso di perdita dei requisiti.
Tuttavia, in ragione del fatto che tale ipotesi di sostituzione è accompagnata (sia nel comma 17, sia nel comma 18) dall’inciso “in corso di esecuzione“, si è sostenuto che l’estensione alla fase della gara riguarderebbe tutte le fattispecie (rectius: tutte le previsioni) annoverate dai commi 17 e 18 citt. ad eccezione di quella relativa alla perdita dei requisiti, che il legislatore avrebbe inteso circoscrivere, nonostante il generico rinvio contenuto nel comma 19 ter, alla sola fase dell’esecuzione proprio attraverso l’inserimento dell’inciso in questione.
Prospettazione singolare, a nostro avviso, questa che limita la portata del comma 19 ter, perché ricava un’eccezione non dalla norma dedicata dal legislatore alla disciplina sulla sostituzione in fase di gara ( appunto, il comma 19 ter ) ma dalla norma richiamata, la quale nulla prevede per la fase della gara e si riferisce, per intero ed indistintamente, alla fase della esecuzione (sebbene vi sia il maldestro inciso “in sede di esecuzione” con riferimento ad un solo caso di sostituzione tra quelli menzionati). Via tortuosa, che abbandona la risposta più lineare, semplice e convincente sulla portata del frammento “in corso di esecuzione”: trattandosi di inciso contenuto in una norma già perimetrata sulla fase di esecuzione, esso è meramente ridondante e inconferente, frutto, verosimilmente, di una stesura affrettata e farraginosa della norma.
Se dal piano dell’interpretazione letterale ci si sposta a quello relativo alla ratio della norma, la conclusione alla quale si è sopra pervenuti in ordine all’ammissibilità della sostituzione in fase di gara dell’impresa raggruppata, anche nel caso in cui essa perda i requisiti, è ancor ora più solida e convincente.
In effetti, il comma 19 ter è finalizzato ad assicurare la massima partecipazione alla gara e ad evitare di penalizzare le imprese superstiti di un raggruppamento a fronte di una causa sopravvenuta di esclusione dalla gara che riguarda una di esse e non vi è alcuna ragione per sostenere che il legislatore abbia inteso sacrificare (peraltro, con una tecnica alquanto dubbia, qual è quella dell’inserimento per predetto frammento normativo) le predette finalità in presenza della mera perdita dei requisiti [1]da parte di una raggruppata mentre le ha tutelate in presenza di altre perdite, tra cui quella delicatissima concernente l’idoneità antimafia .
In altri termini, risulterebbe davvero non comprensibile ritenere che il legislatore ha inteso evitare il contagio e sancire l’esclusione della sola raggruppata colpita da sopravvenuta inidoneità antimafia, mentre ha affermato che l’esclusione della raggruppata per perdita di qualsiasi altro requisito comporta, qualora si verifichi in fase di gara, l’esclusione di tutte le imprese superstiti. In concreto, si pensi al caso in cui un’impresa raggruppata perda il requisito di idoneità generale a causa di sopravvenuta applicazione in suo danno di penali contrattuali ritenute gravi (sub specie di grave illecito professionale/contrattuale): ripudia davvero ad ogni logica ritenere che in siffatti casi il legislatore, con l’inciso “in corso di esecuzione”, abbia voluto impedire la sostituzione dell’impresa raggruppata in questione e abbia voluto l’esclusione dalla gara di tutta la sua compagine raggruppata, compagine che sopravvive, invece, qualora un’impresa raggruppata vada esclusa per sopraggiunta inidoneità antimafia.
2. Un recente orientamento della giurisprudenza (Cons. Stato, V, n. 833/21) esclude che la perdita del requisito in corso di gara da parte di una mandante possa dar luogo alla sostituzione della mandante stessa ai sensi del comma 18 dell’art 48 NCCP argomentando, in sintesi come segue:

il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche mira a garantire una conoscenza piena, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, dei soggetti che intendono contrarre con le amministrazioni stesse, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 8/12);
quindi, in linea di principio, deve ritenersi preclusa qualsiasi modificazione dei raggruppamenti temporanei che hanno partecipato a una gara pubblica, in quanto la modifica determinerebbe, almeno in parte, la modifica dello stesso soggetto che vi partecipa;
il principio è espressamente sancito dall’art. 48, comma 9, NCCP, che – nel far salve le ipotesi di cui ai successivi commi 17 e 18, ammette la sostituzione “in caso di perdita [&] dei requisiti”, ma esclusivamente “in corso di esecuzione”, all’evidente fine di salvaguardare il completamento del programma negoziale già in corso di attuazione;
la conclusione deve tenersi ferma anche a seguito della introduzione nel corpo dell’art. 48, ad opera dell’art. 32, comma 1, lett. h), del d. lgs. n. 56/2017, del nuovo comma 19 bis, il quale espressamente estende l’eventualità di modifiche soggettive anche alle ipotesi verificatesi “in fase di gara”;
invero, la disposizione in esame (che, per la sua natura eccezionale, deve essere oggetto di stretta interpretazione) si limita ad autorizzare la sostituzione del mandante nei (soli) casi di “modifiche soggettive” (per le società: fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti; per gli imprenditori individuali: morte, interdizione, inabilitazione o fallimento), previste dal comma 18, e non, dunque, anche nell’ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.lgs. n. 50/16” in corso di gara, che pure è prevista dal medesimo comma 18 come causa di sostituzione della mandante ma nella (sola) fase esecutiva.

2.1 Nessuna di tali osservazioni è, a nostro avviso, dirimente per pervenire a conclusioni diverse da quelle rassegnate nel precedente paragrafo 1.
Innanzitutto, si evoca l’Ad. Pl. del Cons. Stato n. 8/12, che, però , ratione temporis, non si è posta la questione del salto culturale operato dal legislatore del NCCP in materia di sostituzione dell’impresa: sono incrementati i casi in cui è ammessa la sostituzione dell’impresa raggruppata (come si evince da una semplice lettura dell’art 48 NCCP rispetto all’art 38 del D. lgs. 163/06), la sostituzione è espressamente ammessa sia in fase di gara, sia in fase di esecuzione; è ammesso il recesso anche con riduzione ad una sola impresa ex comma 19 dell’art. 48 NCCP; è ammessa la sostituzione della consorziata in un consorzio stabile e per tantissime evenienze ex comma 7 bis dell’art 48 cit.; è ammessa la sostituzione dell’impresa ausiliaria; è ammessa la sostituzione del subappaltatore.
Né rileva il riferimento al comma 9 dell’art 48 NCCP che delinea sì la cristallizzazione della compagine in sede di presentazione dell’offerta, ma fa salva l’applicazione dei commi 17 e 18 (<< È vietata l’associazione in partecipazione sia durante la procedura di gara sia successivamente all’aggiudicazione. Salvo quanto disposto ai commi 17 e 18, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta >>): quindi, rimane ferma la portata interpretativa ed applicativa dei commi 17 e 18 citt., coordinati con il comma 19 ter,   e soprattutto il dato oggettivo costituito dal fatto che il comma 19 ter richiama tutte le previsioni dei commi 17 e 18, compresa quella sulla perdita dei requisiti.   Non si vuole qui mettere in discussione che in forza del comma 9 sussiste un divieto di non modificabilità della compagine associativa, piuttosto si vuole evidenziare che i commi 19 ter, richiama tutte le previsioni dei commi 17 e 18 e, quindi, il divieto di non modificabilità verrebbe evocato per esprimere e/o rafforzare un approccio restrittivo che non ha alcuna fonte/aderenza nella norma base (comma 19 ter) , né nelle norme oggetto di rinvio, posto che il frammento “in corso di esecuzione” è , in realtà, connotato di tutta la casistica presente nei commi 17 e 18. In definitiva, la portata del comma 19 ter che rinvia ai commi 17 e 18 non può essere modulata in riduzione facendo leva sul comma 9.
L’argomentazione sub lettera e), appare poi incomprensibile e apodittica. È incomprensibile nella parte in cui sembrerebbe affermare che la perdita dei requisiti ex art. 80 NCCP sia concetto diverso dalla “perdita dei requisiti” menzionata nei commi 17 e 18. È apodittica perché non spiega le ragioni per le quali il rinvio operato dal comma 19 ter ad una normativa (quella dei commi 17 e 18 NCCP) deputata alla sostituzione nella fase esecutiva (il punto è pacifico) è idoneo a recuperare tutte le fattispecie di sostituzione in sede esecutiva ivi contemplate ma non assorbe anche la fattispecie “perdita dei requisiti” solo perché “unta” dall’inciso “in sede di esecuzione” che conferma il perimetro proprio dei commi 17 e 18.
3. In ragione di quanto abbiamo sopra sostenuto, appaiono decisamente più convincenti le argomentazioni di altro orientamento secondo il quale: << 4.3….omissis…..il Collegio osserva che poiché la modificazione soggettiva del raggruppamento è intervenuta dopo l’aggiudicazione definitiva, a seguito della comunicazione alla stazione appaltante del DURC negativo, …..omissis…., è applicabile l’art. 48, commi 17 e 18, codice degli appalti.   Tali norme dispongono che, in deroga alla regola generale dell’immodificabilità del raggruppamento temporaneo rispetto alla composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta (art. 48, comma 9), è consentita al raggruppamento la possibilità di modificare la propria composizione in conseguenza di un evento che privi uno dei suoi partecipanti della capacità di contrattare con la Pubblica amministrazione … omissis … Il fondamento della deroga prevista da queste disposizioni (commi 17 e 18 dell’art. 48 NCCP, ndr), rispetto al principio generale del comma 9, va individuato nell’esigenza di assicurare l’esecuzione del contratto nei termini stabiliti e di ovviare quindi ad un evento che colpisca uno dei componenti del raggruppamento temporaneo di imprese, che si è aggiudicato la commessa (C.d.S. sez. V, 18/07/2017, n. 3539).      4.4. – Infine, (anche se non è questo il caso), contrariamente alla tesi sostenuta dall’appellante, il comma 19 ter dell’art. 48, comma aggiunto dall’articolo 32, comma 1, lettera h), del D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 56, estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19, anche in corso di gara.    A fronte del chiaro disposto del comma 19 ter, che rinvia alle disposizioni di cui ai commi 17, 18 e 19, non sono conducenti gli argomenti che l’appellante trae dalla Relazione illustrativa al correttivo al codice (pag. 20) e dall’Atto del Governo n. 397 (pagg. 86 e 87).   Né è convincente l’argomentazione dell’appellante secondo cui nel rinvio ai citati commi, il comma 19 ter farebbe salva anche la locuzione “in corso di esecuzione”, perché si tratterebbe di una contraddizione palese con il contenuto dispositivo innovativo del nuovo comma aggiunto dal Legislatore del correttivo, che lo priverebbe di significato.   4.5. – Come già precisato dal TAR, le norme di cui ai commi 18 e 19 ter dell’art. 48, si pongono in posizione di specialità rispetto alla previsione generale di cui all’art. 80, comma 6, invocata dall’appellante… >> ( Cons Stato, III, n. 2245/20; si vedano anche Cons Stato, VI, n. 4858/20 e TAR Puglia, Bari,   n. 1340/19, relativo al recesso).
4. Ancora più critico avverso l’esegesi che esclude la sostituzione per perdita del requisito in fase di gara è un recentissimo orientamento della giurisprudenza secondo il quale: << … appare maggiormente aderente al testo delle norme in questione l’interpretazione fornita dalla difesa della ricorrente, che ha correttamente evidenziato come tutti e tre i commi 17, 18 e 19 si riferiscono alla fase esecutiva del rapporto, di talchè l’estensione alla fase di gara delle modifiche soggettive esplicitamente voluta con il comma 19-ter, si riferisce senza distinzione alcuna al complesso di tale disciplina recata dai tre commi.   &.omissis&.. . Dunque l’inciso aggiunto dal correttivo “&ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80” si inserisce in modo del tutto coerente ed omogeneo in tale contesto regolatorio afferente i mutamenti intervenuti in corso di esecuzione. In particolare, la locuzione “in corso di esecuzione”, di cui all’inciso aggiunto, è neutra o al più superflua dato il contesto in cui è inserita. Mentre, il comma 19-ter estende la richiamata disciplina delle modifiche soggettive anche alla fase di gara, senza però operare alcuna differenziazione all’interno delle ipotesi dei commi 17, 18 e 19. Alle medesime conclusioni porta l’interpretazione basata sulla considerazione della ratio della suddetta novella legislativa, che è quella di apportare una deroga al principio dell’immodificabilità alla composizione dei raggruppamenti, al fine di evitare che un intero raggruppamento sia escluso dalla gara a causa di eventi sopraggiunti comportanti la perdita dei requisiti di ordine generale da parte di un’impresa componente. Dunque, l’obiettivo del legislatore è quello di garantire la partecipazione degli operatori “sani” costituiti in raggruppamento, evitando che la patologia di un operatore travolga ingiustamente anche gli altri, salvaguardando al contempo l’interesse pubblico della stazione appaltante a non perdere offerte utili. Alla stregua di tale ratio legis non v’è ragione di operare distinzioni fra le varie sopraggiunte cause di esclusione. E ciò fermo restando che la modifica soggettiva non può avere finalità elusive della mancanza di un requisito di partecipazione alla gara, essendo chiaro che non si configura tale ipotesi nei casi di sopravvenuta carenza dei detti requisiti, dovendosi distinguere fra “mancanza” originaria e “perdita” sopravvenuta di un requisito già sussistente alla data della domanda di partecipazione. In questo senso deve essere letto anche il comma 19 che riguarda il recesso di una delle imprese raggruppate, laddove si stabilisce che tale modifica soggettiva “non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara… >>. ( TAR Toscana, II, n. 217/21).
Tale orientamento è particolarmente significativo in quanto coglie pienamente le contraddizioni e le illogicità alla quale porta la tesi che esclude la sostituzione nel caso di perdita sopravvenuta, ammettendola, invece, per le altre importanti evenienze contemplate nei commi 17 e 18 citt. ; in effetti viene stigmatizzato come non vi è alcuna ragione “&. che possa giustificare la diversità di conseguenze sulla permanenza nella gara, tra l’ipotesi in cui una impresa del raggruppamento sia investita da una procedura fallimentare o venga raggiunta da una interdittiva antimafia magari per fatti gravissimi (casi in cui sarebbe pacificamente consentita la modificazione in corso di gara del raggruppamento) e quella in cui una mandante sia interessata dalla perdita di un altro requisito di carattere generale per la sopravvenienza di un DURC negativo o di un accertamento da parte della stazione appaltante del compimento di un grave illecito professionale civilistico, come nel caso di specie; una tale differenziazione sarebbe evidentemente contraria ai principi ragionevolezza, uguaglianza, proporzionalità e logicità, come ben messo in luce dalla difesa dalla parte ricorrente. Né pare possibile ricercare una giustificazione a tale distinzione, fra le ipotesi del fallimento o dell’interdittiva antimafia sopraggiunti in corso di gara da una parte, e tutti gli altri casi di sopravvenuta perdita dei requisiti morali dall’altra, in una supposta maggiore imputabilità soggettiva di quest’ultimi eventi rispetto ai primi (i quali invece sarebbero asseritamente indipendenti dalla volontà del soggetto partecipante alla gara), posto che, in materia di appalti, le cause di esclusione assumono rilievo a livello oggettivo a prescindere dall’atteggiamento psicologico del concorrente….omissis….. E’ evidente, dunque, che non è possibile operare una categorizzazione delle cause di esclusione di cui all’art. 80 che tragga fondamento dalla loro maggiore o minore dipendenza dalla volontà del concorrente e ciò peraltro al fine di giustificare, nei casi di presunta imputabilità della sopravvenuta vicenda patologica ad una componente, l’ulteriore effetto del contagio della patologia a tutte le altre imprese del raggruppamento che perciò dovrebbero essere escluse…..omissis….. Se si deve guardare all’intenzione del legislatore, appare quindi più logico ritenere che il d.lgs. correttivo abbia inteso concedere la possibilità di modifica soggettiva dei raggruppamenti, sia in fase di esecuzione, sia in fase di gara, in caso di vicende patologiche sopraggiunte che colpiscono un componente e che ne determinano la perdita di alcuno dei requisiti di ordine generale.   ……omissis…>> (TAR Toscana, II, n. 217/21).

[1] Incidentalmente, la perdita evoca, come ormai sostiene anche la giurisprudenza, una carenza sopravvenuta di un requisito posseduto nella fase in cui si procede alla sua dichiarazione.

Note

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L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato suona il de profundis per la disciplina sulla sostituzione delle imprese raggruppate

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:42:31 +0000

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato suona il de profundis per la disciplina sulla sostituzione delle imprese raggruppate

1. La recente sentenza del Consiglio di Stato, Ad. Pl. n. 10/21, ha, tra l’altro, affermato che l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del D. Lgs. n. 50/16 (il c.d. nuovo codice dei contratti pubblici, in seguito, per brevità, NCCP) consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un’ATI con un altro soggetto della medesima ATI; quindi, viene ammessa la sostituzione dell’impresa raggruppata deficitaria per mera rimodulazione/redistribuzione dei requisiti di ordine speciale tra le imprese superstiti e non anche la sostituzione per addizione (ossia mediante ingresso nella originaria compagine di un’impresa terza rispetto ad essa). Tale conclusione non appare condivisibile in quanto sembra obliterare il dato letterale e la ratio dei commi richiamati e sembra omettere la dovuta (a nostro avviso) considerazione degli artt. 72 e 63 Direttiva UE 2014/24; anche il richiamo che l’Ad.Pl. n. 10 effettua alla norma extracodicistica contenuta nell’art. 5, comma 4, D.L. n. 76/20 per sostenere la sostituzione solo “intera” non sembra conferente.

2. Innanzitutto, l’Ad. Pl. n. 10/21 afferma: << Occorre ricordare che il principio regolatore della materia, la tendenziale immodificabilità soggettiva dell’operatore economico partecipante alla gara in forma di raggruppamento temporaneo di imprese, è sancito in modo espresso dall’art. 48, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, il vigente codice dei contratti pubblici, il quale prescrive che, salve le eccezioni previste al comma 17, per la mandataria, e al comma 18, per una delle mandanti, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, pena l’annullamento dell’aggiudicazione e la nullità del conseguente contratto stipulato con il soggetto illegittimamente modificato >>; poi, aggiunge che il legislatore del NCCP si è limitato ad operare dei “ritocchi” della precedente normativa, mantenendo un perimetro ristretto degli ambiti che consentono la sostituzione delle imprese raggruppate.
Tale impostazione appare fuorviante in quanto si risolve, a nostro avviso, in una lettura estremamente subordinata e condizionata dei commi 17 e 18 dell’art. 48 NCCP rispetto al disposto del comma 9 cit. nella parte in cui fa riferimento all’immodificabilità. Non si vuole dire che non esista (peraltro in via tendenziale, come riconosce la stessa Ad. Pl. ) un principio di immodificabilità, ma semplicemente che l’espressa salvezza dei commi 17 e 18 ne impone un’applicazione che deve tener effettivamente conto del loro contenuto e della volontà del legislatore del NCCP di apportare – attraverso le rilevanti integrazioni ai commi 17 e 18, nonché mediante le norme a questi ultimi correlate nella trama dell’art 48 NCCP e dell’intero NCCP – significative deroghe e limitazioni al principio di cristallizzazione della compagine associativa anche al fine di non penalizzare le imprese superstiti.
Invero, non ci sembra che il legislatore del NCCP si sia limitato ad alcuni “ritocchi” alla precedente normativa poiché ora si prevede la sostituzione dell’impresa raggruppata per casi significativi e mai previsti in precedenza, come accade per la fattispecie della perdita dei requisiti ex art. 80 NCCP (applicabile di sicuro almeno nella fase di esecuzione) o dell’apertura di mere procedure liquidatorie; inoltre, si prevede la reductio ad unum nel caso di recesso dall’ATI costituita solo da due imprese (quindi, si ammette una notevole variazione soggettiva perché si può passare da un operatore plurisoggettivo ad un operatore singolo); ancora, si prevede in modo esplicito che la sostituzione/modifica dell’ATI (costituita o costituenda) può intervenire sia in fase di esecuzione che in fase di gara (come si evince chiaramente dal comma 19 ter dell’art. 48 NCCP che estende i commi 17-19 citt. anche alla fase della gara).
Tutto ciò in un contesto ordinamentale che ammette la sostituzione dell’impresa ausiliaria per deficit di requisiti, con conseguente (rilevante) riapertura della fase di qualificazione nei confronti dell’ausiliaria chiamata in sostituzione (ossia di un soggetto che partecipa al processo di qualificazione del concorrente) e che afferma, con l’art. 106 NCCP, il fondamentale principio secondo il quale sono ammissibili le modifiche del contraente se previste a monte negli atti di gara.
La predetta asfittica considerazione dei commi 17 e 18 si percepisce anche nell’affermazione che si trova sostanzialmente nella parte iniziale della motivazione della sentenza, quando l’Ad. Pl. , richiamate le esigenze che (a suo dire) presidiano la disciplina sulla modificabilità soggettiva dell’ATI, senza ancora entrare nel merito dell’analisi dei predetti commi e delle norme correlate, già afferma : <<Le uniche modifiche consentite dal legislatore sono quelle interne allo stesso raggruppamento, con una diversa distribuzione di ruoli e compiti tra mandanti e mandataria, secondo la disciplina dei richiamati commi 17 e 18, in ragione di eventi imprevedibili tassativamente definiti del legislatore, che abbiano colpito taluno degli originari componenti, eventi che costituiscono all’evidenza eccezioni, di stretta interpretazione, al principio di immutabilità soggettiva>> (punto 23.2 della sentenza; l’esame di merito dei citati commi verrà svolto dalla sentenza nei punti punto 29.3).
Come dire, una sorta di cronaca della morte annunciata della variazione addittiva dell’ATI sotto il dogma della non modificabilità , a prescindere da ciò che ha voluto affermare il legislatore nazionale con le norme puntualmente dedicate al profilo della sostituzione delle imprese raggruppate.

3. Più in particolare, l’Ad. Pl. n. 10/21 afferma che: << Le disposizioni appena menzionate (commi 17, 18 e 19 ter, ndr) , che consentono nella fase dell’esecuzione del contratto la modificabilità soggettiva del raggruppamento solo in tassative, eccezionali, ipotesi, ora estese anche alla fase pubblicistica di gara, rispondono ad una duplice esigenza, fortemente avvertita sia a livello nazionale che, come si dirà, a livello europeo, di evitare, da un lato, che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto, del quale non abbia potuto verificare i requisiti, generali o speciali, di partecipazione, in conseguenza di modifiche della composizione del raggruppamento avvenute nel corso della procedura ad evidenza pubblica o nella fase esecutiva del contratto, e dall’altro all’esigenza di tutelare la par condicio dei partecipanti alla gara con modifiche della composizione soggettiva del raggruppamento “calibrate” sull’evoluzione della gara o sull’andamento del rapporto contrattuale.
23.1. In questa prospettiva l’addizione di soggetti esterni all’originaria composizione del raggruppamento, che ha presentato la propria offerta con una determinata composizione soggettiva, costituisce un vulnus non solo al fondamentale interesse pubblico alla trasparenza e, dunque, al buon andamento della pubblica amministrazione, dovendo l’iter della gara svolgersi secondo determinate e non alterabili – salvo deroghe espressamente consentite – scansioni procedurali che consentano la previa verifica dei requisiti in capo ai concorrenti che hanno presentato le offerte e, poi, la valutazione delle offerte nell’interesse pubblico all’aggiudicazione al miglior offerente, ma anche un vulnus al principio di parità di trattamento tra le imprese interessate all’aggiudicazione e, dunque, al valore primario della concorrenza nel suo corretto esplicarsi >>

Questa prospettiva della ratio della norma non tiene conto che il legislatore nazionale, attraverso i commi 17, 18 e 19 ter , ha voluto dare maggiori chanches alle imprese superstiti dell’originaria compagine associativa, ossia non ha voluto penalizzarle con l’esclusione dalla gara o con lo scioglimento del vincolo contrattuale a causa di una patologia che colpisce una di esse, comportandone l’esclusione/estromissione dall’ATI (costituita o costituenda); quanto precede anche per assicurare maggiore concorrenza nel mercato di riferimento, dando stabilità ed effettività alla partecipazione delle medie e piccole imprese che ricorrono all’ATI per essere presenti in mercati altrimenti ad esse non accessibili.
La stessa Corte Costituzionale (sentenza n. 85/20, pure richiamata dall’Ad Pl. 10/21) stigmatizza la finalità dell’istituto dell’ATI in chiave concorrenziale e di tutela delle imprese di piccola e media dimensione: << …. Occorre ricordare, a questo proposito, il favor espresso dalla legislazione per la partecipazione alle gare dei raggruppamenti temporanei di imprese, che risponde sia a una logica pro-concorrenziale, giacché la partecipazione in forma riunita consente alle imprese di concorrere a commesse per le quali potrebbero non avere singolarmente i requisiti, sia all’interesse della stazione appaltante alla migliore realizzazione dell’appalto, tramite la valorizzazione delle risorse, dei requisiti tecnico-organizzativi e delle capacità economico-finanziarie delle imprese riunite >> .

Va precisato che la predetta finalità della norma (tutela dell’interesse delle imprese superstiti) non è, invero, del tutto ignorata dall’Ad. Pl. n.10/21, che, però, l’assicura solo consentendo la rimodulazione /redistribuzione tra le imprese superstiti dei requisiti speciali già portati nel raggruppamento dall’impresa costretta ad abbandonare l’ATI (costituita o costituenda) a causa di una delle evenienze dei commi 17 e 18.
Ma, così ragionando, l’Ad. Pl. sembra non avvedersi che riduce davvero a casi eccezionali le ipotesi di tutela delle imprese superstiti.
In effetti, se la sostituzione è ammessa solo per rimodulazione dei requisiti speciali tra le imprese originarie, vuol dire che i commi 17, 18 e 19 ter possono essere utilmente invocati solo se a monte, ossia ab ovo, in sede di accesso alla gara, le imprese hanno dato luogo al modulo peculiare ed eccezionale della c.d. ATI sovrabbondante: un’impresa superstite solo se dispone di un requisito in eccedenza (requisito in origine posseduto ma non speso per accedere alla determinata gara dove si verifica l’emergenza della sostituzione ) sarà in grado, di norma, di supplire alla perdita del requisito speciale conseguente al recesso/estromissione/esclusione dell’impresa deficitaria.
Più in particolare, l’eccezionale modulo dell’ATI sovrabbondante si appalesa necessario in caso di sostituzione in fase di gara, mentre potrebbe non esserlo nei casi (invero rari) in cui la sostituzione avvenga in fase avanzata di esecuzione, potendo in questa fase assicurarsi i requisiti (così come previsto dall’art 48 NCCP) in rapporto al solo valore delle prestazioni ancora da eseguire (e non in base al valore apportato inizialmente al raggruppamento dall’impresa poi esclusa a causa di una delle patologie previste dai commi 17 e 18).
Quanto precede è ancor più evidente nei casi in cui la S.A., utilizzando la facoltà prevista dall’art. 45 NCCP[1], richiede un surplus di requisiti in capo alle imprese raggruppate.
Quindi, desta forti perplessità constatare che in base alla decisione dell’Ad. Pl. n. 10/21 l’utile applicazione dei commi 17, 18 e 19 ter passi sostanzialmente attraverso il modulo dell’ATI sovrabbondante, considerata la denuncia da più parti avanzata (AGCM, ANAC e qualche sentenza del giudice amministrativo) secondo la quale siffatto modulo si risolve in uno strumento anticoncorrenziale[2].
Inoltre, va osservato che la ricostruzione che ammette la sola sostituzione per rimodulazione finirebbe, almeno nel caso in cui va sostituita la mandante (comma 18), con il privare di utilità la norma da ultimo richiamata anche sotto un diverso profilo, posto che essa spiegherebbe sostanzialmente lo stesso effetto della disposizione sul recesso di cui al comma 19 dell’art 48 NCCP. In effetti, il recesso di una mandante determina, di per sé, sempre una mera rimodulazione tra le superstiti (in relazione alla perdita dei requisiti della mandante recedente) e nelle esigenze organizzative che ai sensi del comma 19 giustificano il recesso ben possono rientrare tutte le evenienze in presenza delle quali il comma 18 ammette la sostituzione.

In definitiva, la lettura restrittiva dell’Ad. Pl. sulla normativa de qua (i.e.: ammissione delle sostituzioni solo per rimodulazione/redistribuzione dei requisiti tra le originarie imprese raggruppate) sortisce di fatto quell’effetto sanzionatorio sull’imprese superstiti, incolpevoli, effetto che, invece, le disposizioni dell’art. 48 NCCP intendono proprio evitare, come ammette apertis verbis la stessa Ad. Pl. [3]: un cortocircuito rilevante, considerato l’impatto che è destinato ad avere la sentenza in questione sulle scelte organizzative e gestionali delle imprese che partecipano in ATI alle gare.

4. La sostituzione/modifica dell’ATI per addizione non avverrebbe senza la previa verifica dei requisiti generali e speciali in capo all’impresa “aggiunta”, dovendo pur sempre trovare applicazione il principio generale secondo il quale l’operatore economico deve essere qualificato; siffatto supplemento di istruttoria non determinerebbe una violazione della par condicio – come paventa l’Ad. Pl. – in quanto opererebbe a favore di qualsiasi raggruppamento superstite che venga a trovarsi in una delle condizioni previste dalla normativa di riferimento (ciò ovviamente una volta che si ammette – come a nostro avviso dovrebbe essere ammesso – che i commi 17, 18 e 19 ter consentono la sostituzione per addizione).
Del resto, anche la variazione per mera rimodulazione tra le sole imprese originariamente raggruppate implica sempre un supplemento di verifica dei requisiti, ancorché sui soli requisiti speciali.
Quindi, anche l’esigenza della par condicio e della trasparenza non appare pregiudicata dalla variazione additiva, trattandosi di applicare una legge (che appunto consente, a nostro avviso, la variazione additiva) a favore di qualsiasi compagine associativa la cui raggruppata versi in una delle ipotesi previste dalla legge stessa: la preventiva determinazione da parte della legge delle condizioni in presenza delle quali è ammessa la variazione (additiva) nell’ATI soddisfa quantomeno la condizione (della predeterminazione) che consente le variazioni (anche del contraente )   ai sensi dell’art. 72 Direttiva UE 2014/24 e della pedissequa norma attuativa di cui all’art. 106 NCCP.
In particolare, l’art. 106 cit (in attuazione, lo si ripete, dell’art 72 cit.) stabilisce , al suo comma 1 lettera a), che le variazioni sono ammissibili : << …. se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi   >> e precisa , al suo comma 1 lettera d), che le variazioni sono ammissibili anche quando riguardano il contraente ( << d) se un nuovo contraente sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l’appalto a causa di una delle seguenti circostanze: 1) una clausola di revisione inequivocabile in conformità alle disposizioni di cui alla lettera a)…>>).
Ora, se l’art. 72 Direttiva UE e l’art. 106 cit prevedono la sostituzione del contraente con un’impresa terza (altro contraente) in presenza della mera condizione costituita dalla previa determinazione della sostituzione stessa negli atti di gara davvero non si comprende perché la sostituzione additiva di un’impresa raggruppata prevista da una norma nazionale a favore di qualsiasi operatore che venga a trovarsi nelle evenienze previste dalla norma stessa violi la par condicio e/o il principio di trasparenza.

Del resto, se la condizione che giustifica la variazione (anche additiva ) e che evita il vulnus alla par condicio è la preventiva determinazione dei presupposti che consentono la variazione stessa, quest’ultima   può ben riguardare sia il caso di sostituzione additiva dell’impresa raggruppata che sta eseguendo il contratto (il “contraente” di cui agli artt. 72 e 106 cit.. ) sia il caso di impresa raggruppata in veste di concorrente, risultando sufficiente , per l’appunto, che la variazione in questione sia prevista a monte da una legge (o da una clausola della lex specialis).
Proprio a questo scopo a noi sembra che sia finalizzata la trama dei commi 17, 18 (fase della esecuzione) e del comma 19ter (fase della gara).
Inopinatamente, l’Ad. Pl. n.10/21 esclude, invece, che una norma nazionale possa ammettere la variazione additiva addirittura nella fase di esecuzione, ossia quando concerne il contraente.

5. L’ammissione della variante per addizione quale riconoscimento del portato della norma nazionale sembra, a nostro avviso, elemento sufficiente per escludere quelle vischiosità di impatto evocate dall’Ad. Pl. con riferimento al Considerando 101 della Direttiva UE 2014/24 (il cui contenuto non è comunque vincolante per il legislatore nazionale) e alla sentenza della Corte di Giustizia UE 24 maggio 2016, C-396/14, tenuto conto, da un lato, che tali atti non sembrano vietare al legislatore nazionale di emanare una norma che ammette la variante per addizione in presenza di evenienze specificamente indicate dalla norma stessa (invero , pure l’Ad.Pl. non parla di divieti ma di assenza di un espresso e chiaro fondamento nella normativa eurounitaria; infra); dall’altro, che la parità è assicurata dall’applicazione (astratta e generale )della norma a favore di chiunque versi in una delle condizioni da essa previste.

Qualora si ritenesse (come a nostro avviso avrebbe ben potuto/dovuto ritenersi) che i commi 17, 18 e 19 ter consentono la sostituzione per addizione, si tratterebbe all’uopo di applicare la legge a favore di chiunque si trovi nelle condizioni da essa previste ( e non alle condizioni stabilite discrezionalmente dalla S.A dopo che si è verificato un dato evento); pertanto, si staziona nella << terra di tutti>> e non già nella <> (per parafrasare un espressione ad effetto dell’Ad Pl n.10, che vede solo “la terra di nessuno“).

6. Come anticipato, l’Ad. Pl. precisa che: << La deroga al principio di immutabilità soggettiva dell’offerente, dunque, deve trovare un espresso e chiaro fondamento nel diritto dell’Unione, non potendo essa giustificarsi a livello sistematico, come sembra supporre il Collegio rimettente, nel richiamo al diverso istituto dell’avvalimento e all’eventuale sostituzione dell’impresa ausiliaria, trattandosi di istituti intesi a favorire il principio della massima partecipazione alla gara, a condizioni paritarie e trasparenti tra tutti i concorrenti, non già a derogare alla parità di trattamento tra questi, ben dovendo, anzi, la stazione appaltante imporre all’operatore economico di sostituire i soggetti ausiliari che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione, come questa Adunanza plenaria ha da ultimo ricordato nella sentenza n. 5 del 18 marzo 2021 >>.
In merito va, innanzitutto, ribadito che nessuna disposizione eurounitaria, come riconosce la stessa Ad. Pl., vieta una norma nazionale che ammette puntualmente la sostituzione per addizione, sicché potrebbe anche non essere necessario che siffatta norma nazionale debba trovare un puntuale fondamento nel diritto dell’Unione, essendo sufficiente che essa stessa assicura la par condicio (in quanto ad applicazione astratta e generale) e persegue l’obiettivo eurounitario di tutela della piccola e media imprenditoria.
Nel contempo, va osservato che il prefato art. 72 Direttiva UE 2014/24 sembra – per le ragioni da noi sopra esposte – costituire un chiaro fondamento per l’ammissione di varianti soggettive per addizione previste da una norma nazionale (almeno con riferimento alla fase di esecuzione).
Anche l’art 63 Direttiva UE 2014/24 sembra costituire una base per giustificare una norma nazionale sulla variazione additiva.   In particolare, l’art 63, paragrafo 1, prevede, tra l’altro, quanto segue: << un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi … L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione >> .
In effetti, << a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami >> sembra implicare che la sostituzione del soggetto che non soddisfa un requisito vada riconosciuta a favore dell’operatore superstite (anzi imposta all’operatore superstite ), senza comminare automaticamente l’esclusione dalla gara dello stesso, qualsiasi modulo di collaborazione sia stato in concreto adottato tra le imprese interessate; dunque, il modulo ha rilievo neutro e la sostituzione sembra doversi riconoscere sia nel caso di concorrente che utilizza i requisiti di un terzo che non assume la veste di concorrente (avvalimento in senso stretto, nel quale l’ausiliaria non è concorrente), sia nel caso di più operatori che partecipano alla gara in veste di contitolari della posizione di concorrente, risolvendosi il rapporto tra quest’ultimi in un reciproco affidamento sull’altrui capacità.
In tale senso sembra deporre anche la norma di chiusura del paragrafo 1 dell’art 63 che, da un lato, sembra estendere tutte le condizioni del paragrafo 1 (tra cui quella sulla sostituzione ) alle ATI; dall’altro, sembra configurare in termini di altrui capacità, la cui carenza da diritto alla sostituzione, sia la capacità che si prestano vicendevolmente le imprese raggruppare sia quella conferita da un operatore terzo (<< Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, può fare valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti >>).
Nel contempo, l’art 63 cit. prevede la sostituzione tout court: quindi, il sostituto ben può essere un soggetto non originariamente qualificato e, comunque, un terzo rispetto al soggetto che originariamente partecipa alla gara. In effetti, è certo che la norma contempla anche tale evenienza del terzo in veste di sostituto perché si applica all’ ipotesi di base in cui un operatore-concorrente fa ricorso all’avvalimento in senso stretto (in tal caso l’ausiliaria subentrante è necessariamente un terzo rispetto all’ausiliata e all’originaria ausiliaria) ; inoltre, sembra che la norma stessa – come sopra accennato – ponga in materia un regime unitario ai fini della sostituzione e pari possibilità all’impresa singola e all’impresa raggruppata (“Alle stesse condizioni…”) , senza distinzioni in ragione del modulo di collaborazione adottato, che appunto ha un rilievo neutro; quindi la sostituzione mediante impresa terza appare praticabile anche nel caso di impresa raggruppata in ATI.
Sull’importanza di dare un effetto utile all’art 63 cit. e comunque sull’importanza di dare concretezza alla possibilità di sostituire l’impresa deficitaria, senza introdurre limiti non previsti dalla normativa de qua, va richiamata una recentissima sentenza della Corte di Giustizia UE (di qualche giorno successiva alla decisione dell’Ad. Pl. n. 10/21) la quale ha sostanzialmente affermato che l’art 63 cit. osta ad una normativa nazionale che non consenta il salvataggio dell’impresa superstite addirittura anche nel caso di originaria carenza del requisito in capo al soggetto che presta i requisiti (e non solo nel caso di perdita del requisito stesso).
In particolare, la Corte di Giustizia UE (Sez. IX, 3/6/2021 n. C-210/20) ha ritenuto che:
– l’art. 63 dir. 2014/24/UE osta ad una norma che prevede l’esclusione automatica di un offerente nel caso in cui un soggetto sulle cui capacità tale offerente intende fare affidamento abbia trasmesso informazioni false;
– l’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto.
In definitiva, in ragione di tutto quanto precede, l’affermazione dell’Ad. Pl. n.10/21 sull’assenza di un chiaro fondamento nel diritto dell’Unione non convince[4].

7. La sentenza in questione, dopo aver argomentato sui diversi profili sopra richiamati, giunge finalmente (punto 29.3 della sentenza) a porsi la questione nodale, dalla quale forse sarebbe stato più logico muovere, ossia se il legislatore con i commi 17 e 18 abbia ammesso o meno la variazione additiva.
Orbene, il dato letterale della normativa richiamato sembra deporre per una risposta positiva. Il comma 17, relativo alla sostituzione della mandataria, da un lato, si riferisce al subentro di altro operatore, che è locuzione ampia, senz’altro idonea a ricomprendere anche l’impresa esterna all’originaria compagine associativa; dall’altro, non contiene, comunque, limiti o divieti di sorta sulla natura di tale soggetto, fermo restando che deve avere la prescritta qualificazione.
Ancor più chiaro ed esplicito sembra il comma 18, relativo alla sostituzione della mandante, comma questo che non solo non contiene divieti, ma contempla tre possibili sostituzioni della mandante: il subentro del mandatario, il subentro di altra mandante o il subentro di altro operatore, il quale, a logica, non può che essere un terzo rispetto all’originaria compagine [5].
Al dato letterale, si accompagna, poi, la ratio sopra richiamata: tutela delle piccole e medie imprese; evitare di restringere la concorrenza e, quindi, evitare di sanzionare le imprese superstiti con l’esclusione a causa di un’evenienza che riguarda solo una di esse, finalità queste perseguibili sostanzialmente riconoscendo (per le ragioni pure sopra esposte) le variazioni additive.

Il dato letterale sembra così forte che la stessa Plenaria afferma, ancorché in prima lettura, quanto segue: << Da una lettura testuale del combinato disposto – specialmente laddove al comma 18 utilizza la formula «altro operatore economico subentrante» – si potrebbe ritenere ad una prima lettura che in effetti il legislatore si sia mosso in tale direzione, privilegiando la continuità ovvero la prosecuzione del rapporto contrattuale come anche della partecipazione alla procedura di gara, e in nome di questa continuità consenta ora, come afferma il giudice rimettente, la modifica del raggruppamento anche per addizione>> .

Tale importante dato è, però, sottostimato dall’Ad. Pl. n.10/21 attraverso, innanzitutto, un secco richiamo alle argomentazioni di carattere generale in precedenza sviluppate dalla stessa Ad. Pl. (esigenze di trasparenza, asserito vulnus alla par condicio, assenza di un chiaro fondamento nel diritto dell’Unione; irrilevanza della normativa sul’avvalimento, etc etc) e dalle quali, invero, quest’ultima aveva già fatto derivare, come sopra evidenziato, l’affermazione secondo la quale i commi 17, 18 e 19 ter citt. escludono le variazioni additive.
In secondo luogo, l’Ad. Pl. richiama una norma extracodicistica e segnatamente la disposizione contenuta nell’ art. 5, comma 4, D.L. n. 76/20 , convertito con mod. dalla legge n. 220/ 20[6] , osservando che con tale norma, di natura dichiaratamente emergenziale e, quindi, almeno nelle intenzioni volta ad assicurare ancora di più del NCCP la sollecita esecuzione dei contratti pubblici << …..il legislatore è sembrato invece circoscrivere l’orizzonte della modifica limitando l’avvicendamento solo (se realizzato) “con altra impresa del raggruppamento designato”…... E se questo ha ritenuto di fare (o riaffermare) nella fase dell’esecuzione, a maggior ragione parrebbe logico doversi escludere che abbia voluto ammettere una modifica additiva nella fase della gara, dove il profilo del rispetto della concorrenza è più acuto >>.

Orbene, in ordine alla non fondatezza, a nostro avviso, delle predette argomentazioni di carattere generali ci permettiamo di rinviare a quanto più sopra già osservato, mentre in relazione alla norma extracodicistica   sembra che l’interpretazione fornita dall’Ad. Pl. non sia ancorata ad elementi chiari, attesa anche la farraginosità del reperto normativo de quo.
Innanzitutto, la norma del comma 4 , davvero eccezionale, ha presupposti e finalità marcatamente derogatori rispetto alla disciplina ordinaria ( tant’è che per alcuni profili ha suscitato e suscita dubbi di   compatibilità con l’ordinamento comunitario) : si applica   per un determinato periodo di tempo e ai soli appalti di lavori, concerne anche l’impresa singola; considera evenienze in parte diverse da quelli dei commi 17 e 18 (si riferisce a “ qualsiasi motivo“, alla crisi o alla mera insolvenza dell’esecutore, al concordato con continuità aziendale ovvero di autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa); prevede l’interferenza nelle valutazioni della S.A. da parte del Collegio Consultivo Tecnico; contempla il subentro di società pubbliche nell’ esecuzione dei lavori, determinando.
Si tratta all’evidenza di elementi assenti o in gran parte assenti nella disciplina dei commi 17 e 18 sicché appare in ogni caso non del tutto coerente desumere dal comma 4 criteri per interpretare la portata di norme a regime ordinario, quali sono i commi 17 e 18 citt..
Inoltre, ci sembra che << altra impresa del raggruppamento designato >> sia locuzione generica e opaca, che si presta a varie interpretazioni.
Secondo un’interpretazione, il legislatore , per accelerare l’attuazione dei rimedi da esso previsti nella novella al fine di completare i lavori, avrebbe escluso nell’attualità, in via eccezionale e derogatoria, il ricorso all’impresa terza (esterna all’ATI) per sostituire l’impresa raggruppata deficitaria/inadempiente, fermo restando che nell’ATI già potrebbe essere presente un’impresa terza in ragione di una precedente sostituzione (in effetti per rispettare le dinamiche già in essere avrebbe usato la locuzione   “raggruppamento designato” di certo più ampia di quella “raggruppamento aggiudicatario”).
Secondo altra interpretazione, che muove da una premessa opposta rispetto a quella propria dell’esegesi appena esposta, non può ritenersi che una norma di natura dichiaratamente emergenziale e, quindi, volta ad assicurare ancora di più del NCCP la sollecita esecuzione dei contratti pubblici, abbia voluto esludere (attraverso la mera e incerta locuzione “altra impresa”) il ricorso ad una chanche ordinaria , molto efficace in concreto , ossia, alla sostituzione dell’impresa deficitaria dell’ATI attraverso un’impresa terza (ovviamente, tale interpretazione sconta una lettura dei commi 17 e 18 nel senso che essi ammettono la variazione additiva).
Secondo un’ulteriore interpretazione, “altra impresa” potrebbe essere anche l’impresa terza chiamata nell’attualità a far parte del raggruppamento designato, dovendosi il perimetro di questo definire in modo dinamico in base a tutte le facoltà riconosciute dai commi 17 e 18 del’art 48 NCCP (anche tale interpretazione sconta una lettura dei commi 17 e 18 nel senso che essi ammettono la variazione additiva).
Sulla scorta di tutte le considerazioni che precedono sembra potersi affermare che la norma extacodicistica in questione non contiene elementi per escludere che i commi 17 e 18 citt. ammettono la variazione di tipo additivo.

8. In definitiva, la sentenza dell’Ad. Pl. n.10/21 non convince ed è fortemente auspicabile, a questo punto, che il legislatore, si riappropri della materia. Sarebbe anche auspicabile un intervento della Corte di Giustizia UE per stabilire se sia compatibile con l’ordinamento eurounitario una norma nazionale che consente la sostituzione additiva di un operatore economico nel contesto di un’ATI o se l’interpretazione fornita dall’Ad. Pl. osti con quanto previsto dagli artt 72 e 63 Direttiva UE 2014/24. In tale direzione, ancora una volta (come è accaduto in materia di limiti al subappalto, giustificati “ad oltranza” dal Consiglio di Stato in sede di parere sull’allora emanando correttivo al NCCP)[7], l’operatore economico si vedrebbe costretto a ricorrere al Giudice eurounitario per ottenere maggiori libertà nell’organizzazione e gestione dell’attività di impresa.

[1] L’art 45 cit. stabilisce: << Le stazioni appaltanti possono richiedere ai raggruppamenti di operatori economici condizioni per l’esecuzione di un appalto o di una concessione diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, purché siano proporzionate e giustificate da ragioni oggettive>>.

[2] Peraltro, sembra non considerarsi che l’inserimento di un soggetto terzo riespande la platea dei soggetti responsabili verso la S.A..

[3] In particolare, l’Ad. Pl. afferma: << Le disposizioni dell’art. 48 del d. lgs. n. 50 del 2016 non intendono certo “sanzionare” gli altri incolpevoli partecipanti al raggruppamento, che non abbiano alcuna responsabilità nell’evento che ha colpito la mandataria o la mandante, né avvilire il principio dell’iniziativa economica, sancito dall’art. 41 Cost., con l’esclusione del raggruppamento al quale viene impedito di ricorrere ad una sostituzione aggiuntiva, mediante l’inserzione di un soggetto nuovo, ma semplicemente regolare la prosecuzione del rapporto contrattuale o – in forza di quanto prevede ora il comma 19-ter – anche della gara con il raggruppamento in cui un’impresa partecipante, mandataria o mandante, sia stata raggiunta da un evento eccezionale, che impedisce la sua partecipazione alla fase della gara o all’esecuzione del contratto >> .

[4] Anche alla luce della Corte di Giustizia UE, Sez. IX, 3/6/2021 n. C-210/20, emerge, altresì, l’assoluta non condivisibilità della sentenza dell’Ad. Pl. n.10/21 nella parte in cui esclude che “la perdita dei requisiti di cui all’art 80” sia evenienza che consente la sostituzione anche in fase di gara.

[5] Prevede il comma 18: << …. il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire >>. Quindi, contrariamente a quanto afferma ‘Ad Pl . l’altro operatore è alternativo al subentro di altro mandante o del mandatario.

[6] Tale comma 4 dispone: <<Nel caso in cui la prosecuzione dei lavori, per qualsiasi motivo, ivi incluse la crisi o l’insolvenza dell’esecutore anche in caso di concordato con continuità aziendale ovvero di autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa, non possa procedere con il soggetto designato, né, in caso di esecutore plurisoggettivo, con altra impresa del raggruppamento designato, ove in possesso dei requisiti adeguati ai lavori ancora da realizzare, la stazione appaltante, previo parere del collegio consultivo tecnico, salvo che per gravi motivi tecnici ed economici sia comunque, anche in base al citato parere, possibile o preferibile proseguire con il medesimo soggetto, dichiara senza indugio, in deroga alla procedura di cui all’articolo 108, commi 3 e 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la risoluzione del contratto, che opera di diritto, e provvede secondo una delle seguenti alternative modalità: a) procede all’esecuzione in via diretta dei lavori, anche avvalendosi, nei casi consentiti dalla legge, previa convenzione, di altri enti o società pubbliche nell’ambito del quadro economico dell’opera …omissis… >>

[7] Cons Stato, Ad. Comm Spec. 22 marzo 2017, parere n. 782/2017, reso sullo schema del decreto correttivo al NCCP (poi divenuto D. Lgs. 56/17).

Note

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L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato suona il de profundis per la disciplina sulla sostituzione delle imprese raggruppate

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:42:31 +0000

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato suona il de profundis per la disciplina sulla sostituzione delle imprese raggruppate

[2] Peraltro, sembra non considerarsi che l’inserimento di un soggetto terzo riespande la platea dei soggetti responsabili verso la S.A..

[7] Cons Stato, Ad. Comm Spec. 22 marzo 2017, parere n. 782/2017, reso sullo schema del decreto correttivo al NCCP (poi divenuto D. Lgs. 56/17).

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Sulla possibilità di far riferimento alle referenze di altra impresa facente parte dello stesso gruppo.

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:27:06 +0000

Sulla possibilità di far riferimento alle referenze di altra impresa facente parte dello stesso gruppo.

Dall’ordinanza del Tar Campania-Salerno, si evincono elementi di particolare interesse, sebbene la laconicità del dispositivo propria della sede cautelare non ne consenta una approfondita analisi.

Essa affronta il problema – risolvendolo affermativamente – della imputabilità ad una specifica impresa della capacità tecnica di altra impresa formalmente autonoma.

Più in particolare, la fattispecie oggetto dell’esame dei giudici di Salerno trova origine nell’aggiudicazione, ad opera dell’Autorità di Bacino sinistra Sele, nel luglio 2000, dell’incarico di elaborazione e redazione del piano stralcio di bacino per il territorio di propria competenza.

All’esito della gara, è risultata aggiudicataria la Montgomery Watson S.p.A., quale mandataria di un raggruppamento temporaneo d’impresa.

Il provvedimento di aggiudicazione è stato gravato dallo Studio Galli S.r.l., che, a fondamento del ricorso, ha dedotto, in sostanza, la violazione dell’art. 14 d. lgs. 157/95, norma che individua, tra gli indici di valutazione della capacità tecnica dei concorrenti, la indicazione del numero medio annuo dei dipendenti del concorrente e del numero dei dirigenti impiegati negli ultimi tre anni.

È opinione della società ricorrente, infatti, che, avendo la Montgomery Watson S.p.a. presentato, in una gara nella Regione Veneto coeva a quella oggetto di ricorso, dichiarazione nella quale attestava di avere alle proprie dipendenze 56 unità (tra quadri e impiegati), di cui, peraltro, 19 in rapporto (non di subordinazione, ma) di semplice consulenza, non avrebbe potuto conseguire, per tale coefficiente di valutazione, il punteggio massimo, e, comunque, avrebbe dovuto ottenere un punteggio inferiore a quello della ricorrente, avendo questa documentato di avere alle proprie dipendenze ben 68 addetti. Ha aggiunto, inoltre, che falsamente la MW S.p.a. avrebbe dichiarato di avere 3600 dipendenti e 500 dirigenti, trattandosi di soggetto diverso dalla Montgomery Watson Inc. di Pasadena (California), società di progettazione americana.

L’impianto argomentativo fornito dall’aggiudicataria, al contrario, si è fondato, anzitutto, sull’assunto per il quale, al fine di valutare la capacità tecnica di Montgomery Watson S.p.A., l’amministrazione procedente poteva (rectius: doveva) tenere conto, in ordine al requisito del numero medio annuo di dipendenti e dirigenti dell’ultimo triennio, anche del personale in dotazione della Montgomery Watson Inc., che è al vertice della holding di cui la MW S.p.a. fa parte.

In secondo luogo, l’aggiudicataria ha dovuto dare dimostrazione della effettiva possibilità di avvalersi di mezzi e dotazioni di MW Inc. e, più in generale, dell’intera holding che a quest’ultima fa capo. Il gruppo Montgomery Watson, in effetti, presenta un’organizzazione strutturale piuttosto articolata, attraverso società formalmente autonome e indipendenti l’una dall’altra (secondo uno schema misto a raggiera e a catena) e a carattere multinazionale (è presente, infatti, in America del Nord, America latina, Africa, India, Medio Oriente, Europa, Asia e Area del Pacifico).

Per la risoluzione della prima questione – relativa alla possibilità di invocare referenze riguardanti un soggetto legato alla impresa offerente al fine di dimostrare la capacità tecnica di quest’ultima, cioè il possesso dei prescritti requisiti di organizzazione, tecnici e di personale – MW S.p.A. ha invocato i risultati cui è giunta la giurisprudenza comunitaria occupatasi della questione.

Due, in particolare, gli arresti della Corte di Giustizia richiamati: la sentenza della terza sezione del 18 dicembre 1997, Ballast Nedam Groep NV c/ Stato Belga, proced. C-5/97, e la sentenza della quinta sezione del 2 dicembre 1999, Holst Italia c/ Comune di Cagliari, causa C-176/98.

Nella prima pronuncia (relativa a un appalto di lavori pubblici) la Corte ha precisato che:

in caso di holding, e, cioè, di un collegamento tra un gruppo di imprese poste sotto l’influenza dominante di una società capogruppo che direttamente o indirettamente le controlla, qualora una della “consociate” partecipi a una gara pubblica, può attingere, al fine di dimostrare la propria capacità economica, finanziaria e tecnica, alle referenze delle imprese consociate (cfr., in particolare, punti 3, 6, 7, 9 e 10);

non è di ostacolo a tale conclusione il fatto che le imprese consociate, ai requisiti tecnici ed economico-finanziari delle quali si intenda fare riferimento, abbiano ciascuna una propria autonoma personalità giuridica (cfr. punti 10 e 13);

qualora, però, al fine di dimostrare le sue capacità tecniche, finanziarie ed economiche, una società produca referenze delle sue consociate (ipotesi, questa, frequente allorché la società offerente non possegga proprie referenze in grado di per sé stesse di soddisfare i criteri di selezione qualitativa), essa deve provare di potere effettivamente disporre dei mezzi di queste ultime necessari alla esecuzione degli appalti, spettando al giudice nazionale valutare gli elementi di diritto e di fatto sottopostigli, al fine di stabilire se detta prova sia stata raggiunta.

La seconda sentenza, resa in materia di appalto di servizi, perviene alla medesima conclusione della precedente, con un impianto argomentativo maggiormente articolato. Muovendo dal quesito se la direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, consenta ad una società di comprovare il possesso dei requisiti tecnici e finanziari richiesti per l’ammissione ad una gara d’appalto bandita per l’affidamento di un servizio pubblico, facendo valere le referenze di altro soggetto che sia unico socio di una delle società di cui la prima è partecipata, la Corte ha modo di osservare, su un piano più generale rispetto al quesito, che:

la direttiva 92/50 mira a evitare intralci alla libera prestazione di servizi nell’aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, tanto è vero che i criteri di selezione qualitativa stabiliti al capitolo 2 del titolo IV hanno come unico scopo di definire le regole di valutazione oggettiva della capacità degli offerenti, in particolare in materia economica e finanziaria e in materia tecnica (cfr. artt. 31, n. 3, e 32, n. 2, lett. c);

per tale ragione, interpretando le disposizioni di settore come orientate ad ampliare la platea dei soggetti partecipanti a una gara pubblica per l’affidamento di un servizio, è da ritenere, in analogia con i precedenti già affermati dalla Corte in materia di appalti di lavori, che, anche in ipotesi di appalti di servizi, non è consentito escludere dalla relativa procedura un prestatore che, non soddisfacenndo da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare all’appalto, intenda, di fronte all’autorità aggiudicatrice, fare valere le capacità di terzi ai quali conta di ricorrere in caso di aggiudicazione, in considerazione dei vincoli, sia diretti che indiretti, di qualunque natura giuridica, che a tali soggetti terzi lo leghino;

la prova della possibilità di utilizzare mezzi di altre imprese facenti parte della stessa holding può essere offerta con qualunque mezzo: la sussistenza del vincolo formale tra le imprese del gruppo costituisce, in tale prospettiva, presupposto necessario ma non sufficiente, che ex se – in difetto della dimostrazione della concreta possibilità di disporre di mezzi altrui – non legittima alcuna presunzione a priori.

Con l’ordinanza in esame, il T.A.R. Campania – Salerno, ha recepito l’orientamento della giurisprudenza comunitaria, facendo, peraltro, esplicito riferimento alla seconda sentenza summenzionata, rinviando, evidentemente, il sindacato sulla prova in fatto, fornita dalla Montgomery Watson S.p.A., in ordine alla possibilità di avvalersi dei requisiti tecnici e finanziari della Montgomery Watson Inc., a un esame più approfondito, non esercitabile in sede cautelare.

Un rilevante motivo di interesse della pronuncia risiede, di per sé, nell’avere – si ripete – il T.A.R. recepito gli indirizzi interpretativi della più recente giurisprudenza comunitaria. Ciò è, senza dubbio, segno di particolare sensibilità dei giudici di Salerno, ma anche indice di un più complessivo atteggiamento della giurisprudenza, che non può più limitarsi all’esame degli orientamenti dei Tribunali “interni”, ma deve necessariamente allargare il campo di ricerca, prediligendo opzioni interpretative in grado di fare penetrare il più possibile il diritto comunitario in quello interno.

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V. TAR CAMPANIA-SALERNO, SEZ. I – Ordinanza 8 febbraio 2001 n. 185.

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Commento a T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE III – Sentenza 29 settembre 2004, n. 4202

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:27:06 +0000

Commento a T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE III – Sentenza 29 settembre 2004, n. 4202

Il T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. III, con le sentenze in commento 29 settembre 2004, nn. 4202-3 ha dichiarato la legittimità dell’esclusione comminata dal Comune di Milano a due imprese che presentavano caratteri di collegamento di tipo “sostanziale” tra loro, tale da poter inficiare la regolarità della procedura di selezione.
Le sentenze si inseriscono in una giurisprudenza oramai consolidatasi dopo l’intervento del Consiglio di Stato, Sez. V, con la pronuncia 4 maggio 2004, n. 2727, che ha confermato la precedente pronuncia del medesimo T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. III, 31 marzo 2003, n. 584.
Nello stesso senso si vedano, inoltre, la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 15 aprile 2004, n. 2150 e la recentissima sentenza della Sezione IV, 1° ottobre 2004, n. 6369.
Come è stato affermato dalla dottrina (cfr. A.M. Balestreri“Le modificazioni e trasformazioni del contraente privato e la verifica della comunanza del ‘centro di interessi’ negli appalti pubblici di servizi”, di prossima pubblicazione sulla Riv. Trim. Appalti) le cause di esclusione delle offerte provenienti dal medesimo “centro di interessi” devono essere quindi considerate sotto un profilo “sostanzialista” e non con limitato riferimento alle fattispecie di controllo, collegamento, direzione e/o coordinamento di cui agli artt. 2359 e 2497 cod. civ.
Il caso ora in esame si distingue, tuttavia, per la particolarità che nella gara in questione i caratteri di collegamento di tipo “sostanziale” sono stati desunti da antecedenti esclusioni comminate dal Comune di Milano alle medesime imprese, e non a formalità afferenti direttamente alle offerte concernenti la selezione in corso.
E’ stato ritenuto sufficiente, infatti, il ragionevole sospetto sorto alla stazione appaltante circa la riferibilità delle offerte ad un centro decisionale comune, risultando la situazione di collegamento da precedenti accertamenti.
Né questi ultimi sono stati reputati superabili dalla semplice rimozione, nella competizione di che trattasi, degli elementi materiali comuni delle offerte, atteso che tale circostanza è stata attribuita ad una mera redazione delle proposte in forma più accurata, a seguito delle contestazioni in precedenza subite.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE III – Sentenza 29 settembre 2004, n. 4202

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La tutela della concorrenza tra imprese controllate o collegate e partecipanti alla medesima gara di appalto dopo la sentenza Assitur

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:27:06 +0000

La tutela della concorrenza tra imprese controllate o collegate e partecipanti alla medesima gara di appalto dopo la sentenza Assitur

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(pubblicato il 13.1.2011)

Note

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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/1/2021 n.833

Redazione Giustamm.it — Wed, 27 Jan 2021 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/1/2021 n.833

Pres. Saltelli, Est. Grasso

Sulla sostituzione dell’impresa raggruppata nel caso di perdita dei requisiti in corso di gara.

Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Raggruppamento di imprese – Ruolo del mandante – Ipotesi di perdita dei requisiti – Sostituzione – Esclusione.

In linea di principio, deve ritenersi preclusa qualsiasi modificazione dei raggruppamenti temporanei che hanno partecipato a una gara pubblica, in quanto la modifica determinerebbe, almeno in parte, la modifica dello stesso soggetto che vi partecipa.
Tale principio espressamente sancito dall’art. 48, comma 9, del d. lgs. n. 50/2016, che – nel far salve le ipotesi di cui ai successivi commi 17 e 18, ammette la sostituzione “in caso di perdita [&] dei requisiti“, ma esclusivamente “in corso di esecuzione“, all’evidente fine di salvaguardare il completamento del programma negoziale già in corso di attuazione.
La conclusione deve tenersi ferma anche a seguito della introduzione nel corpo dell’art. 48, ad opera dell’art. 32, comma 1, lett.h), del d. lgs. n. 56/2017, del nuovo comma 19 bis, il quale espressamente estende l’eventualità di modifiche soggettive anche alle ipotesi verificatesi “in fase di gara“.
Invero, la disposizione in esame (che, per la sua natura eccezionale, deve essere oggetto di stretta interpretazione) si limita ad autorizzare la sostituzione del mandante nei (soli) casi di “modifiche soggettive” (per le società : fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti; per gli imprenditori individuali: morte, interdizione, inabilitazione o fallimento), previste dal comma 18, e non, dunque, anche nell’ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.lgs. n. 50/16” in corso di gara, che pure prevista dal medesimo comma 18 come causa di sostituzione della mandante ma nella (sola) fase esecutiva.
Se ne trae ulteriore conferma dal fatto che proprio l’art. 18 stato contestualmente modificato introducendo, bensì, anche la fattispecie (antecedentemente non prevista) di perdita dei requisiti soggettivi quale ragione di possibile modificazione del raggruppamento, ma espressamente limitando l’ipotesi alla fase esecutiva.
Sarebbe, allora, del tutto illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivo‘ vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 813 del 2020, proposto da
Palomar S.p.A., Grisdainese S.r.l., Punto Rec Studios S.r.l., Engineering Associates S.r.l. e Karmachina S.r.l., tutte in proprio r rispettivamente la prima capogruppo mandataria e le altre mandanti del relativo costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, ciascuna in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Harald Bonura e Giuliano Fonderico, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuliano Fonderico in Roma, al corso Vittorio Emanuele II, n. 173;

contro

Banca d’Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Rita Ceci e Adriana Pavesi, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza per gli Ingegneri ed Architetti Liberi Professionisti – Inarcassa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Simone Pietro Emiliani, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. II, n. 564/2020, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Banca d’Italia e di Inarcassa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2020, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 4, comma 1, del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con modificazioni dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, come richiamato dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti, pure da remoto, gli avvocati Fonderico, Ceci, Pavesi e, in sostituzione dell’avv. Emiliani, Gambacciani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con bando di gara pubblicato in data 3 gennaio 2018 la Banca d’Italia indiceva una procedura aperta per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei “servizi di progettazione di allestimenti espositivi e fornitura dei prodotti audiovisivi e multimediali“, per realizzare uno spazio espositivo permanente nell’ambito del Centro Carlo Azeglio Ciampi, dedicato all’educazione monetaria e finanziaria, all’interno del complesso immobiliare di via Nazionale, 191 e di via Milano, 10-30.

All’esito della acquisizione e della valutazione comparativa delle offerte il raggruppamento temporaneo tra Palomar s.p.a., Punto REC Studios s.r.l., Karmachina s.r.l., Engineering Associates s.r.l., Grisdainese s.r.l., arch. Stefano Gris e arch. Silvia Dainese si classificava al primo posto nella graduatoria, avendo conseguito il maggior punteggio, sicchè – stante l’assenza di profili di anomalia – diventava destinataria della proposta di aggiudicazione.

Avviate, in pendenza dell’approvazione della proposta, ai sensi dell’art. 33 del d. lgs n. 50/16, le verifiche sul possesso dei requisiti generali e speciali di partecipazione alla gara, risultava peraltro che i mandanti arch. Stefano Gris e arch. Silvia Dainese non erano in regola con gli obblighi contributivi nei confronti del proprio ente previdenziale (cfr., rispettivamente, le certificazioni del 21 e del 23 gennaio 2019): per l’effetto, la stazione appaltante sollecitava gli opportuni chiarimenti prima ad Inarcassa (con nota n. 0113100 del 28 gennaio 2019) e quindi anche al raggruppamento interessato (con nota n. 0285842 del 4 marzo successivo).

A riscontro della richiesta Inarcassa specificava che l’arch. Stefano Gris era in regola con gli adempimenti contributivi alla data 18 febbraio 2019 (cfr. nota prot. n. 148556 del 18 febbraio 2019), mentre l’arch. Silvia Dainese era in regola alla data del 14 febbraio 2018, laddove alla data del 6 febbraio 2019 le era stata notificata la decadenza dal piano di rateazione riferito al conguaglio dovuto per l’anno 2016, con scadenza ordinaria 31 dicembre 2017, stante il mancato rispetto del piano per omesso versamento dell’ultima rata, regolarizzata solo tardivamente in data 20 febbraio 2019 (cfr. nota Inarcassa prot. n. 0246567 del 5 marzo 2019); comunicava inoltre che non risultavano pervenuti da parte dell’associata ricorsi amministrativi o giurisdizionali.

Per parte sua il raggruppamento appellante, nell’allegare e documentare l’avvenuta regolarizzazione delle posizioni dei professionisti associati alla data 5 marzo 2019, rappresentava che “la temporanea irregolarità [fosse] da imputare esclusivamente a ritardo di registrazione di Inarcassa e non a un inadempimento da parte dei due architetti“.

Per tal via la stazione appaltante sollecitava ulteriori chiarimenti ad Inarcassa che a riscontro: a) confermava la posizione di irregolarità contributiva dell’arch. Dainese alla data del 23 gennaio 2019, in quanto il debito previdenziale sussistente a quella data era stato sanato solo successivamente, con versamento del 20 febbraio 2019; b) escludeva che l’irregolarità rilevata fosse riconducibile a problematiche nell’acquisizione dei pagamenti da parte del sistema; c) confermava altresì, quanto alla posizione dell’arch. Gris, le già prodotte certificazioni (di irregolarità contributiva alla data del 21 gennaio 2019 e di regolarità alla data del 18 febbraio 2019, precisando che alla data del 14 febbraio 2019 il professionista risultava in regola con gli adempimenti dovuti.

All’esito delle richiamate interlocuzione, che confermavano la perdita, sia pure temporanea, del requisito di regolarità contributiva, la Banca d’Italia, con provvedimento n. 0426237 del 29 marzo 2019 disponeva l’estromissione del raggruppamento dalla procedura evidenziale.

2.- Con rituale ricorso al TAR per il Lazio l’appellante impugnava tale determinazione, di cui lamentava, sotto plurimo rispetto, l’illegittimità .

Nel rituale contraddittorio delle parti con sentenza n. 564 del 17 gennaio 2020 il TAR adito respingeva il gravame.

3.- Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, le appellanti, nella qualità segnata in epigrafe, hanno impugnato la ridetta statuizione, di cui ha lamentato la complessiva erroneità ed ingiustizia, auspicandone l’integrale riforma.

Si costituita in giudizio, per resistere al gravame, la Banca d’Italia.

Alla pubblica udienza del 17 dicembre 2020, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti, la causa stata riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- L’appello non fondato e va respinto.

2.- Con il primo motivo di gravame le appellanti lamentano violazione dell’art. 80, commi 4 e 6, del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 57, parr. 2 e 5, della direttiva 2014/24/UE, in una ad eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità e carenza di motivazione: segnatamente, denunciano l’erroneità della sentenza impugnata sull’assunto che il giudice di prime cure non abbia “affrontato in alcun modo il tema della mancanza del carattere di «definitività », sollevato dalle appellanti con riferimento alle certificazioni rilasciate da Inarcassa e che oggi si impone alla luce delle innovazioni introdotte sul punto dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 in recepimento dell’art. 57 della direttiva 2014/24/UE».

2.1.- Il motivo infondato.

L’insussistenza, con la necessaria continuità , del requisito di regolarità contributiva costituisce, alla luce della esposizione in fatto che precede, circostanza incontroversa, che neppure l’appellante revoca in dubbio, se non per evidenziarne la postuma (ma, come tale, non rilevante) regolarizzazione.

2.2.- Nè può dubitarsi del carattere di “gravità e definitività ” della stessa.

Quanto al primo profilo, l’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 ancora la gravità delle “violazioni in materia contributiva e previdenziale” da un lato alla sussistenza di ragioni “ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC)” e, dall’altro ed alternativamente, per i professionisti iscritti agli “enti previdenziali non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale“, alle “certificazioni” di questi ultimi, in quanto aventi carattere negativo.

Ne discende che anche la certificazione negativa, come la mancanza di un DURC regolare, comporta una presunzione legale, juris et de jure, di gravità , che obbliga la stazione appaltante ad estromettere il concorrente dalla procedura evidenziale, senza poterne sindacare, nel merito, il contenuto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141).

Nè la gravità viene meno per effetto della postuma sanatoria della posizione contributiva (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2020, n. 4100) e ciò in quanto:

a) l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, compresa la fase di esecuzione del contratto (Cons. Stato, Ad. plen,, 29 febbraio 2016, n. 15);

b) le procedure di invito alla regolarizzazione (per esempio, nel caso del c.d. preavviso di DURC negativo, previsto dall’art. 31, co. 8, d.l. 69/2013, convertito dalla l. n. 98/2013) sono destinate ad operare solo sul piano dei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento alla certificazione richiesta dall’impresa e non anche a quella richiesta dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai fini della partecipazione alla gara d’appalto);

c) lo stesso art. 80, comma 4, ad finem sterilizza l’attitudine escludente dell’irregolarità – con previsione che, per la sua natura eccezionale, deve ritenersi di stretta interpretazione – solo in caso di pagamento (o di vincolante impegno a pagare) assunto e formalizzato “prima della scadenza del termine di presentazione delle domande“.

2.3.- Anche il carattere di “definitività ” della violazione deve ritenersi sussistente, alla luce della attestazione, fornita da Inarcassa, della assenza di ricorso amministrativi o giurisdizionali prodotti avverso la certificazione negativa.

In proposito, parte appellante, richiamando il disposto dell’art. 80 cit., nonchè l’art. 38, par. 5 comma 1, della direttiva 2014/23/UE, sostiene che nel caso di specie mancherebbe quell'”atto amministrativo o [&] sentenza non più soggetti a impugnazione” da cui solo potrebbe emergere una violazione “definitivamente accertata” che può condurre all’esclusione del concorrente. A suo avviso, le note di Inarcassa non avrebbero natura in sè “amministrativa“, ma sarebbero atti di diritto privato; si limiterebbero a rilevare il mancato incasso della somma, ma non si occupano “dell’imputabilità dell’omissione“; e anche “ammesso che fossero impugnabili, lo sarebbero senz’altro a tutt’oggi nella forma c.d. “amministrativa” e con facoltà di “prosecuzione in sede giurisdizionale“.

Va, in contrario, osservato che, nel regime previdenziale gestito da Inarcassa, la materia della certificazione della regolarità contributiva regolata specificamente da una serie di delibere del Consiglio di Amministrazione dell’ente, in base ai poteri normativi conferitigli dalla legge (cfr. artt. 1, comma 4, lett. a), 3, comma 4, e 1, comma 3, d.lgs. n. 509 del 1994; art. 3, comma 12, legge n. 335 del 1995; art. 24, comma 24, legge n. 214 del 2011, nonchè artt. 2.8 e 10.4 del Regolamento Generale Previdenza 2012 di Inarcassa).

In particolare, la delibera del Consiglio di Amministrazione del 22 settembre 2015 ha previsto che l’associato sia considerato in regola rispetto ai propri obblighi contributivi qualora: a) presenti un debito pari o inferiore ad ¬ 500,00; b) abbia proposto per gli importi scaduti e non versati ricorso amministrativo o giurisdizionale (considerandosi, in tal caso, non definitivamente accertata la violazione sino, rispettivamente, alla decisione che rigetta il ricorso e al passaggio in giudicato della sentenza).

Nel caso di specie, non risulta (nè dalla attestazioni dell’ente previdenziale, sollecitate in sede istruttoria, nè dalla allegazione degli interessati) che siano stati interporti ricorsi o gravami: essendo non rilevante – ai fini della conduzione della procedura di gara – la possibilità che, in assenza di decadenze, siano astrattamente ancora possibili (come asserisce l’appellante) contestazioni in sede giudiziale, in quanto le stesse potrebbero sortire effetto utile sul piano del rapporto previdenziale, ma non (più) su quello evidenziale, che non può essere compromesso, per evidenti ragioni di efficienza e celerità dell’azione amministrativa, non meno da tardive regolarizzazioni che da postume contestazioni, per quanto legittime.

2.4.- Quanto, poi, ad una presunta incolpevole inconsapevolezza da parte dei professionisti interessati dell’emissione di certificazioni negative, sufficiente osservare, di lÃ da ogni altro rilievo, che l’accertamento negativo, anche quando sopravvenuto ad una certificazione regolare, trova ragion d’essere nella mera ed obiettiva scadenza del debito previdenziale che rimane insoluto, in virtà¹ del principio di autoresponsabilità e diligenza (cfr. Cons. Stato, sz. V, 29 marzo 2018, n. 4039): di tal che incombe all’operatore economico interessato non solo la verifica – possibile in ogni momento e anche online – della situazione effettiva di regolarità contributiva, ma anche della permanenza di tale situazione.

Per l’effetto, “la situazione di irregolarità contributiva, derivando dalla violazione di adempimenti prescritti da norme imperative, risulta difficilmente compatibile con una situazione di buona fede in senso soggettivo” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2018, n. 1497).

3.- Con un secondo motivo di doglianza, l’appellante contesta la sentenza impugnata, nella parte in cui non ha ritenuto illegittimo il provvedimento di esclusione in quanto “manifestamente sproporzionato rispetto all’obiettivo tipico della tutela“: ciò in quanto la soluzione nella continuità del possesso di requisiti si sarebbe asseritamente “a causa di un evento non imputabile agli Architetti, e al quale gli stessi avevano posto rimedio non appena ne erano venuti a conoscenza“.

3.1.- Il motivo non persuade.

Di lÃ dalla ribadita rilevanza obiettiva della situazione di irregolarità contributiva, una volta che ne sia acquisita, nei sensi chiariti, la gravità e la definitività , vale osservare, avuto riguardo alla vicenda in esame, che il mancato addebito della terza rata del conguaglio non era dipeso dall’asserita disfunzione del relativo meccanismo bancario, bensì da condotta unicamente riferibile e imputabile ai professionisti, in ragione dell’avvenuta estinzione dei rispettivi conti, come attestato, con documento versato in atti, dalla Banca Popolare di Sondrio.

Il mancato incasso (la cui rilevanza in termini di proporzionalità assorbita dalla connotazione di gravità dell’irregolarità ) perciò addebitabile al comportamento degli interessatati che, con scarsa diligenza, non hanno verificato che la rata fosse stata effettivamente corrisposta all’ente previdenziale dalla banca cui avevano dato mandato per il pagamento: ciò in una situazione in cui il mancato pagamento anche di una sola rata (con cadenze e scadenze ben note in via anticipata) comportava la decadenza dal piano di rateazione.

4.- Con distinto motivo, le appellanti si dolgono che, in violazione degli artt. 48 e 80 del d. lgs. n. 50/2016 e del correlato principio di proporzionalità , non disgiunto da plurimi profili di eccesso di potere, non sia stato loro concesso, con determinazione avallata dal primo giudice, di procedere ad una modificazione soggettiva del costituendo raggruppamento, con la prospettata sostituzione dei mandanti colpiti dall’irregolarità contributiva.

4.1.- La censura infondata.

Come noto, il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche mira a garantire una conoscenza piena, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, dei soggetti che intendono contrarre con le amministrazioni stesse, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8).

Ne discende che, in linea di principio, deve ritenersi preclusa qualsiasi modificazione dei raggruppamenti temporanei che hanno partecipato a una gara pubblica, in quanto la modifica determinerebbe, almeno in parte, la modifica dello stesso soggetto che vi partecipa (Cons. Stato, sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169.).

Tale principio espressamente sancito dall’art. 48, comma 9, del d. lgs. n. 50/2016, che – nel far salve le ipotesi di cui ai successivi commi 17 e 18, ammette la sostituzione “in caso di perdita [&] dei requisiti“, ma esclusivamente “in corso di esecuzione“, all’evidente fine di salvaguardare il completamento del programma negoziale già in corso di attuazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1116).

La conclusione deve tenersi ferma anche a seguito della introduzione nel corpo dell’art. 48, ad opera dell’art. 32, comma 1, lett.h), del d. lgs. n. 56/2017, del nuovo comma 19 bis, il quale espressamente estende l’eventualità di modifiche soggettive anche alle ipotesi verificatesi “in fase di gara“.

Invero, la disposizione in esame (che, per la sua natura eccezionale, deve essere oggetto di stretta interpretazione) si limita ad autorizzare la sostituzione del mandante nei (soli) casi di “modifiche soggettive” (per le società : fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti; per gli imprenditori individuali: morte, interdizione, inabilitazione o fallimento), previste dal comma 18, e non, dunque, anche nell’ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.lgs. n. 50/16” in corso di gara, che pure prevista dal medesimo comma 18 come causa di sostituzione della mandante ma nella (sola) fase esecutiva.

Se ne trae ulteriore conferma dal fatto che proprio l’art. 18 stato contestualmente modificato introducendo, bensì, anche la fattispecie (antecedentemente non prevista) di perdita dei requisiti soggettivi quale ragione di possibile modificazione del raggruppamento, ma espressamente limitando l’ipotesi alla fase esecutiva.

Sarebbe, allora, del tutto illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivo‘ vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18.

E’ perciò corretta la decisione impugnata che ne ha tratto la conclusione della non surrogabilità della posizione soggettiva irregolare in fase di gara.

5.- Con il quarto motivo di gravame, parte appellante, in via subordinata, sollecita una rimessione alla Corte di giustizia dell’Unione Europea della questione pregiudiziale inerente la conformità dell’art. 80 del d. lgs. n. 50/2016, per come interpretato, alle direttive europee in materia di appalti pubblici.

5.1.- Osserva il Collegio che non sussistono le ragioni per una rimessione, non ravvisandosi alcuna antinomia tra la norma nazionale di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 e il tenore dell’art. 38, par. 5, comma 1, della direttiva 2014/23/UE nonchè con l’art. 57, par. 2, comma 1, e par.3 della direttiva 2014/24/UE, nè tantomeno alcuna questione interpretativa.

La normativa nazionale che prevede l’esclusione del concorrente che versa in una situazione di irregolarità contributiva grave e definitivamente accertata , infatti, pienamente in linea con le cause di esclusione obbligatorie previste dall’art. 57, par. 2 della Direttiva 2014/24/UE.

La disposizione di cui all’art. 80, c. 4, d’altra parte pienamente in linea con il dettato dell’art. 57, par. 3, c. 3, della Direttiva 24/2014, che rimette alla discrezionalità di ciascun Paese membro la facoltà di introdurre deroghe alle ipotesi di esclusioni obbligatorie, di cui al precedente par. 2, c. 2, fra quelle tipicamente ivi indicate.

Sul punto, la Corte europea ha già chiarito la legittimità della normativa nazionale “che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice ad escludere dall’appalto l’impresa a causa di una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussista alla data di scadenza del termine di partecipazione ad una gara d’appalto, anche se successivamente venuta meno alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice e nonostante l’ente previdenziale, rilevato il mancato versamento, abbia omesso di invitare l’impresa alla regolarizzazione, come previsto dal diritto italiano, a condizione che l’operatore economico abbia la possibilità di verificare in ogni momento la regolarità della sua situazione presso l’istituto competente” (Corte giust. UE, sez IX, 10 novembre 2016, causa C-199/15).

Ciò che rileva , in buona sostanza, la possibilità per l’operatore economico di verificare in ogni momento la regolarità della sua posizione presso l’ente di previdenza: condizione che, alla luce delle considerazioni che precedono, era perfettamente sussistente nella vicenda in esame, alla luce del fatto che Inarcassa mette a disposizione degli associati una procedura online per la richiesta del certificato di regolarità contributiva (analogamente a quanto accade per il DURC).

D’altra parte, le ipotesi di esclusione previste dall’art. 80 comma 4, pur essendo di natura obbligatoria ed ancorate ad un automatismo, come previsto dall’art. 57 par. 2 della Direttiva, presuppongono il vaglio di inaffidabilità dell’operatore economico da parte dell’ente previdenziale alla luce delle circostanze rilevanti. Spetta infatti a tale ente, come chiarito, l’accertamento della gravità e della definitività delle irregolarità accertate sulla base della disciplina previdenziale di riferimento, mentre nessun margine di discrezionalità valutativa riconosciuto alla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141).

Vero che, con art.1, co.1, lett.n), n. 4 del d.l. 32/2019, convertito dalla l. n. 55/2019, all’, si ora previsto, in aggiunta alle ipotesi già indicate, la possibilità , per la stazione appaltante, di escludere un concorrente qualora sia in grado di dimostrare adeguatamente l’esistenza di violazioni tributarie e contributive, anche se non definitivamente accertate e in questo caso il giudizio di inaffidabilità dell’operatore economico rimesso alla Stazione appaltante; ma tale previsione (in ogni caso inapplicabile ratione temporis alla vicenda in esame), contrariamente a quanto fanno mostra di ritenere le appellanti, conferma semmai l’assenza di ogni discrezionalità della stazione appaltante nei casi – come quello di cui qui si discute – in cui la gravità e definitività dell’irregolarità stata dichiarata dall’ente previdenziale, unico soggetto cui spetta tale potere di accertamento.

6.- Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello deve ritenersi complessivamente infondato.

Sussistono, avuto riguardo alla particolarità della fattispecie, giustificate ragioni per disporre, tra le parti costituite, l’integrale compensazione di spese e competenze di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2020, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 4, comma 1, del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con modificazioni dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, come richiamato dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Raffaele Prosperi, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore

Elena Quadri, Consigliere

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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/1/2021 n.393

Redazione Giustamm.it — Mon, 11 Jan 2021 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/1/2021 n.393

F. Franconiero, Pres. FF, G. Manca, Est.

Sulla sussistenza di un unico centro decisionale ricavabile dalle strette relazioni parentali tra i soci e sulla rilevanza del sequestro preventivo penale come fatto idoneo ad assumere i connotati del grave illecito professionale

1. Contratti della p.a. – Collegamento tra imprese – Unico centro decisionale – Strette relazioni parentali – Indizio grave e preciso – Sussistenza

2. Contratti della p.a. – Grave illecito professionale – Sequestro preventivo penale – Rilevanza.

1. Le strette relazioni parentali tra i soci dell’aggiudicataria e della partecipante alla gara in raggruppamento con altra società argomento probatorio, anche se unico, particolarmente significativo delle relazioni esistenti tra le due società , configurando un indizio dotato di gravità nel senso di elevata valenza probabilistica o attendibilità idonea a dimostrare il fatto ignoto (la riconducibilità delle offerte delle due società a un unico centro decisionale) quale sicura conseguenza del fatto noto (ossia, la titolarità di quote sociali comportanti il controllo o una notevole influenza sulle due società ); e precisione, rappresentando un fatto di cui certa l’esistenza e non contestato in causa. [nel caso di specie uno dei tre soci della aggiudicataria (facenti parte dello stesso gruppo familiare: madre e due fratelli), possiede il 40% dell’aggiudicataria, socio anche dell’altra partecipante (per una quota pari al 19%) di cui socia anche la moglie, con una quota che (unita a quella del marito) raggiunge il 55% del capitale]

2. La rilevanza del sequestro preventivo penale, come fatto idoneo ad assumere i connotati del grave illecito professionale e ad incidere sull’affidabilità professionale dell’operatore economico, stata affermata in giurisprudenza anche recentemente, argomentando proprio dalla natura non tassativa delle condotte collegate all’attività professionale. Ne deriva come conseguenza che la stazione appaltante, acquisita la notizia, avrebbe dovuto procedere, prima dell’aggiudicazione alla valutazione di tutti gli elementi della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), in difetto della quale l’aggiudicazione risulta illegittima

Consiglio di Stato, sez. V, 393 del 12/01/2021

Pubblicato il 12/01/2021

N. 00393/2021REG.PROV.COLL.
N. 03434/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 3434 del 2020, proposto da
Green S.r.l., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con ITALICA S.r.l. e COMITEL S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, tutte rappresentate e difese dall’avvocato Matteo Spatocco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, viale S. Lavagnini n. 41;

contro

Comune di Bari, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Rosa Cioffi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ar.F.A. Tech S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicolo’ Mastropasqua, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Piero Lorusso in Roma, largo Messico 7;
Andresini Giovanni Benito, Consorzio Stabile La Marca, Kos S.R.L, Lapietra Giardini S.R.L, Sintergy S.r.l., Astra Strade S.r.l., non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione prima, 24 febbraio 2020, n. 301, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Bari e di AR.F.A. Tech S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 settembre 2020 il Cons. Giorgio Manca e preso atto della richiesta di passaggio in decisione, senza discussione, depositata dagli avvocati Spatocco, Cioffi e Mastropasqua;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – La società Green s.r.l., in qualità di mandataria del R.T.I. con ITALICA srl e COMITEL srl, ha partecipato alla procedura aperta, indetta dal Comune di Bari, per l’affidamento di un accordo quadro per i lavori di realizzazione del “parco urbano ex gasometro”.
All’esito delle operazioni di gara, l’appalto stato aggiudicato alla società AR.F.A. Tech s.r.l., con determinazione dirigenziale n. 2019/160/01658 del 17 settembre 2019. La Green s.r.l. si classificata al secondo posto della graduatoria.
2. – Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, integrato da motivi aggiunti, la Green ha impugnato l’aggiudicazione, deducendo l’illegittimità dell’ammissione alla procedura sia dell’impresa aggiudicataria che di altra concorrente, per violazione dell’art. 80, comma 5, lettera m), del Codice dei contratti pubblici (approvato con il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), in relazione alla sussistenza di una situazione di sostanziale controllo fra le concorrenti AR.F.A. Tech (aggiudicataria) e KOS (partecipante in raggruppamento con altra società ); dall’altro, l’omessa dichiarazione, da parte dell’impresa aggiudicataria, di informazioni incidenti sulla sua affidabilità professionale.
3. – Il Tribunale amministrativo, con sentenza 24 febbraio 2020, n. 301, ha ritenuto infondate tutte le censure, in particolare osservando:
– quanto alla dedotta violazione del divieto di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), del Codice dei contratti pubblici, che mancano le prove del collegamento sostanziale, essendo indimostrato l’assunto secondo cui le offerte presentate dalla AR.F.A. Tech e dalla KOS sarebbero imputabili ad un unico centro decisionale; che irrilevante e comunque non provata la falsità della dichiarazione di uno dei soci della AR.F.A. Tech [il quale avrebbe (in tesi, falsamente) dichiarato di non convivere con la moglie, allo scopo di influenzare la valutazione della stazione appaltante in ordine alla esistenza del collegamento]; che la KOS si presentata alla gara quale componente di un raggruppamento le cui scelte operative dipendono dalla volontà decisionale di una terza società (la Lapietra Giardini s.r.l., mandataria del raggruppamento).
– che la dichiarazione omessa dall’amministratrice unica dell’aggiudicataria sul procedimento penale nella quale indagata per concorso nell’illecita acquisizione di erogazioni pubbliche da parte del Comune di Brindisi (che poi avrebbe utilizzato i contributi per l’esecuzione di un appalto affidato all’aggiudicataria), non integra un grave illecito professionale, nè un obbligo dichiarativo, posto che nel corso del procedimento penale (pur essendo stato disposto un provvedimento di sequestro nei confronti della società in quanto destinataria delle somme) non vi stato l’accertamento di un coinvolgimento dell’amministratrice nella commissione del reato-presupposto.
4. – La ricorrente in primo grado ha proposto appello, chiedendo la riforma della sentenza e riproponendo i motivi di primo grado non esaminati.
5. – Resistono in giudizio il Comune di Bari e la AR.F.A. Tech chiedendo il rigetto dell’appello.
6. – All’udienza del 24 settembre 2020, la causa stata trattenuta in decisione.
7. – L’appello si articola intorno a due questioni fondamentali: la prima attiene al se gli elementi di collegamento tra la AR.F.A. Tech e la KOS, segnalati dalle appellanti, integrano quella relazione di fatto sufficiente per poter ricondurre a un unico centro decisionale le offerte presentate dai due operatori economici, presupposto (in alternativa all’esistenza di una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del cod. civ.) della causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 5, lettera m), del Codice dei contratti pubblici; la seconda riguarda l’omessa dichiarazione, da parte dell’aggiudicataria, dell’esistenza di un procedimento penale nel quale risulta indagata anche l’amministratrice unica della AR.F.A. Tech, per concorso nell’illecita acquisizione di erogazioni pubbliche.
7.1. – Segnatamente, con il primo profilo del primo motivo, le appellanti sottolineano l’errore del primo giudice per non aver considerato la violazione degli obblighi dichiarativi gravanti sull’aggiudicataria AR.F.A. Tech e sulla KOS, in ordine alla relazione di controllo esistente e con riferimento alla falsa dichiarazione di uno dei soci della AR.F.A. Tech, il quale avrebbe dichiarato di non convivere con la moglie, al solo fine di fuorviare la stazione appaltante in ordine all’esistenza dei collegamenti societari e di fatto (condotte, queste ultime, che rileverebbero quali cause di esclusione ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) e f-bis), del Codice dei contratti pubblici).
7.2. – Con altra censura, inserita nello stesso primo motivo, le appellanti assumono l’erroneità della sentenza in ordine alla valutazione degli indici del collegamento tra le concorrenti, ritenuti insussistenti; valutazione, che il primo giudice avrebbe effettuato esaminando separatamente gli indici rilevatori del controllo, mentre – se esaminati complessivamente – sarebbe palese il rapporto di controllo di fatto tra la AR.F.A.Tech s.r.l. e la KOS s.r.l., a causa della influenza dominante dell’una sull’altra, dimostrata dal fatto che in seno alla stessa famiglia sono detenute quote sociali delle due società pari alla maggioranza assoluta del capitale. Sul punto, le appellanti richiamano anche la giurisprudenza secondo cui, perchè sia configurabile un unico centro decisionale, sarebbe sufficiente anche un solo socio in comune, a prescindere dalla consistenza delle sue quote, soprattutto in società di modeste dimensioni.
8. – Il motivo fondato nella parte in cui deduce l’esistenza di un unico centro decisionale desumibile dalla relazione di fatto tra i soci delle due società (AR.F.A.Tech s.r.l. e KOS s.r.l.) partecipanti alla procedura di gara, la quale integra la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 5, lett. m), del Codice dei contratti pubblici, nei confronti dell’operatore economico che «si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale».
8.1. – La norma, come si evince dal chiaro tenore letterale, estende le ipotesi di esclusione oltre il campo di applicazione dell’art. 2359 del Codice civile e delinea una fattispecie di collegamento sostanziale che la giurisprudenza aveva già accolto nella vigenza del vecchio codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. n. 163 del 2006), sottolineando come tale estensione trovi una propria giustificazione nell’esigenza di evitare il rischio d’una vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione. In tal modo si tende ad evitare che il corretto e trasparente svolgimento delle gare di appalto ed il libero gioco della concorrenza possano essere irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese, siano tuttavia riconducibili ad un unico centro di interesse: la ratio di tale previsione quella di evitare il rischio di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da stretta comunanza di interesse caratterizzata da una certa stabilità , non sono ritenuti, proprio per tale situazione, capaci di formulare offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità , coerentemente quindi ai principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l’attività della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 della Costituzione» (Cons. Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189).
In queste ipotesi, la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189)» (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6010). Per cui, com’ stato ulteriormente precisato, ciò che deve essere provato [&] soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte [&]» (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496). Ne discende che sulla stazione appaltante grava il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro» (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496).
8.3. – La conclusione cui pervenuta la giurisprudenza nazionale si giovata, inoltre, dell’intervento della Corte di Giustizia della Comunità europea, la quale – con la sentenza della Quarta Sezione, 19 maggio 2009, in causa C-538/07 – ha affermato il principio secondo cui il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara».
8.4. – E’ stato quindi delineato il percorso istruttorio che la stazione appaltante deve svolgere per la verifica della esistenza di un unico centro decisionale: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un ‘unico centro decisionale’ da effettuare ab externo e cio sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società , ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale» (Cons. Stato, V, 3 gennaio 2019, n. 69, che richiama Cons. Stato, V, 10 gennaio 2017, n. 39).
8.5. – Nel caso di specie, gli indizi segnalati dall’appellante sono idonei a dimostrare quella relazione di fatto che costituisce il presupposto dell’unicità del centro decisionale cui le offerte sono imputabili.
Rileva, sotto questo profilo, il fatto, sostanzialmente non contestato tra le parti (cfr. pag. 20 e pag. 23 della memoria di costituzione AR.F.A. Tech del 23.07.2020), delle strette relazioni parentali tra i soci delle due società (la AR.F.A. Tech, aggiudicataria, e la KOS, partecipante alla gara in raggruppamento con altra società ): uno dei tre soci della AR.F.A. Tech (facenti parte dello stesso gruppo familiare: madre e due fratelli), possiede il 40% della AR.F.A. Tech, socio anche della KOS [per una quota pari al 19%] di cui socia anche la moglie, con una quota che (unita a quella del marito) raggiunge il 55% del capitale.
8.6. – L’argomento probatorio, anche se unico, particolarmente significativo delle relazioni esistenti tra le due società , configurando un indizio dotato di gravità , nel senso di elevata valenza probabilistica o attendibilità idonea a dimostrare il fatto ignoto (la riconducibilità delle offerte delle due società a un unico centro decisionale) quale sicura conseguenza del fatto noto (ossia, la titolarità di quote sociali comportanti il controllo o una notevole influenza sulle due società ); e precisione, rappresentando un fatto di cui certa l’esistenza, e, come già accennato, non contestato in causa (sulla idoneità di un unico indizio, se grave e preciso, a sorreggere l’argomento presuntivo ai sensi dell’art. 2729 del Codice civile, si veda ex multis Cass., VI civ., 12 febbraio 2018, ord. n. 3276).
Da tale elemento, pertanto, dato ricavare la sussistenza di un unico centro decisionale, anche a prescindere dalle ulteriori circostanze invocate dall’appellante.
8.7. – Nè, in senso contrario, assume rilevanza la circostanza che la KOS ha presentato l’offerta nell’ambito di un raggruppamento temporaneo con altra impresa, sia perchè (dovendo valutare in astratto la presumibile esistenza di un unico centro decisionale) il forte collegamento sostanziale tra le due società idoneo a coinvolgere anche altri soggetti nell’eventuale azione concertativa; sia perchè le parti appellate (su cui grava il relativo onere probatorio, come si evince anche dalla pronuncia della Corte di Giustizia sopra richiamata, che fa salva la possibilità per le imprese di dimostrare che il collegamento sostanziale non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara») non sono state in grado di allegare elementi o argomenti di prova capaci di smentire le conclusioni raggiunte.
9. – Alla luce di quanto accertato in punto di collegamento sostanziale tra le due società , irrilevante stabilire se la relazione esistente tra di esse dovesse essere oggetto di specifici obblighi dichiarativi. La relativa censura rimane, quindi, assorbita.
10. – Anche il secondo motivo potrebbe ritenersi assorbito per effetto dell’accoglimento del primo motivo (il quale, accertando l’esistenza del collegamento sostanziale, comporta come conseguenza l’esclusione del raggruppamento aggiudicatario, oltre che del raggruppamento di cui fa parte la KOS, e l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva). Tuttavia, si ritiene di procedere al suo esame per ragioni di completezza.
10.1. – Con esso, l’appellante ribadisce, in chiave critica delle statuizioni della sentenza impugnata, che la mandataria del raggruppamento aggiudicatario (la AR.F.A. Tech) avrebbe dovuto dichiarare in gara la circostanza dell’adozione di un provvedimento cautelare di sequestro preventivo nei confronti dell’amministratrice unica, nell’ambito di un procedimento penale pendente (per concorso nell’illecita acquisizione di erogazioni pubbliche). L’occultamento di tale circostanza costituirebbe violazione degli obblighi dichiarativi previsti dalla legge di gara e non avrebbe consentito all’amministrazione appaltante di valutare se il fatto integrasse il grave illecito professionale e in quale misura incidesse sull’affidabilità professionale dell’operatore economico, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c), del Codice dei contratti pubblici.
10.2. – Rileva, inoltre, che il Tribunale amministrativo (con l’ordinanza cautelare del 16 maggio 2019) aveva sollecitato la stazione appaltante a effettuare la doverosa verifica, prima di procedere all’aggiudicazione definitiva, della rilevanza dell’omessa dichiarazione, da parte dell’Amministratore Unico dell’Ar.F.A. Tech S.r.l. del sequestro preventivo subito (per valutare se da esso possano desumersi gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia l’integrità o affidabilità dell’operatore economico che, in quanto tali, avrebbero dovuto formare oggetto di dichiarazione)». Ordinanza che sarebbe rimasta sostanzialmente inadempiuta, posto che – secondo l’appellante – la motivazione contenuta nel provvedimento di aggiudicazione definitiva non esamina l’incidenza del sequestro preventivo sulla moralità professionale dell’operatore economico, limitandosi a sostenere che il sequestro non rientra nelle ipotesi tassative previste dall’art. 80 del Codice dei contratti pubblici, una misura di natura provvisoria e comunque irrilevante perchè riguarda la socia e non la società . L’appellante contesta specificamente la motivazione riferita.
11. – Il motivo fondato.
11.1. – Precisato che la rilevanza dell’omissione deve essere vagliata alla luce dell’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, nel testo risultante dopo le modifiche introdotte dall’art. 5, comma 1, del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, convertito dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12 (secondo cui Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico [&] c) [&] qualora [dimostrino] con mezzi adeguati che l’operatore economico si reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità »), va richiamato il costante indirizzo giurisprudenziale (riassunto di recente nell’ordinanza di questa Sezione Quinta, Sezione V, 9 aprile 2020, n. 2332, ed ivi ulteriori riferimenti) secondo cui la norma in questione, quanto agli obblighi dichiarativi posti a carico del partecipante alla procedura di gara, ha un carattere aperto, in grado di comprendere tutti quei fatti riguardanti l’operatore economico, di cui sia accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, qualificabili come gravi illeciti professionali e quindi possibili oggetti della valutazione di incidenza sulla sua affidabilità professionale (si vedano anche, ex multis, Cons. Stato, III, 2 aprile 2020, n. 2245; III, 5 settembre 2017, n. 4192). La enucleazione (dalla originaria formulazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), per l’intervento dell’art. 5, comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2018, cit.) delle autonome fattispecie attualmente descritte dalle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), dell’art. 80, comma 5, comporta come conseguenza che la norma di cui alla lett. c) assume la funzione di “norma di chiusura” o residuale, in cui rientrano, per l’appunto, tutte le condotte ascrivibili all’operatore economico suscettibili di incidere sulla sua affidabilità professionale.
Il carattere aperto del catalogo di obblighi dichiarativi trova un bilanciamento nell’esigenza di uno specifico apprezzamento della stazione appaltante circa il valore dei fatti dichiarati, che deve investire, in prima battuta, la qualifica di gravità dell’illecito professionale e successivamente la sua incidenza sull’affidabilità professionale dell’operatore economico. Sviluppando quanto affermato dalla recente sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 28 agosto 2020, n. 16 [cfr. §§ 12 e 18 del diritto, anche se la fattispecie esaminata dalla Plenaria ha riguardato l’art. 80, comma 5, lett. c) nel testo vigente prima delle modifiche introdotte col decreto-legge n. 135 del 2018 e con specifico riferimento alle ipotesi del fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» e dell’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione», ora ricompresa nell’autonoma previsione di cui alla lett. c-bis)], deve ritenersi che la valutazione riservata alla stazione appaltante sui due profili richiamati rappresenti l’elemento specializzante della causa di esclusione in esame rispetto alla causa di esclusione descritta nella lett. f-bis) (introdotta dall’art. 49 del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, che impone l’automatica esclusione dell’operatore economico il quale abbia presentato in gara documentazione o dichiarazioni non veritiere»).
I rapporti tra le due norme configurano, in effetti, un caso di specialità reciproca. La fattispecie di cui alla lett. c) speciale, per aggiunta, rispetto alla fattispecie di cui alla lett. f-bis), perchè oltre agli elementi di quest’ultima contempla l’elemento ulteriore della valutazione riservata alla stazione appaltante della incidenza sulla affidabilità dell’operatore economico. La fattispecie di cui alla lett. f-bis) a sua volta speciale, per specificazione, perchè in essa non rientrano tutti i gravi illeciti professionali dell’operatore economico ma solo quelli costituiti dall’aver presentato in gara documentazione o dichiarazioni non veritiere.
11.2. – Si conferma, quindi, per un verso, che la causa di esclusione di cui alla lett. c) (nella versione risultante dopo lo scorporo delle ipotesi speciali di cui alle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), dell’art. 80, comma 5) una norma residuale perchè idonea a ricomprendere nello spettro valutativo dell’affidabilità professionale qualsiasi fatto o condotta violativa di norme civili, penali o amministrative, se connotato in termini di grave illecito professionale. Per altro verso, l’omessa dichiarazione di fatti che potrebbero assurgere a gravi illeciti professionali (o la dichiarazione reticente su tali fatti) non mai [nell’art. 80, comma 5, lett. c)] autonoma causa di esclusione. Nè lo ai sensi della lett. f-bis), la quale condiziona l’esclusione alla dichiarazione non veritiera (ossia alla dichiarazione di fatti che non trovano corrispondenza nella realtà ), non alla dichiarazione reticente o alla omissione della dichiarazione; e quindi si applica alle sole ipotesi in cui (come affermato dall’Adunanza Plenaria n. 16/2020, al § 18 del diritto), le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità [&]».
11.3. – Nel caso di specie, come accennato, il fatto che il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto portare a conoscenza della stazione appaltante rappresentato dall’adozione di un provvedimento giurisdizionale di sequestro preventivo nell’ambito di un procedimento penale in cui risulta indagata l’amministratrice unica per concorso in truffa e falso nell’illecita acquisizione di erogazioni pubbliche da parte del Comune di Brindisi.
La rilevanza del sequestro preventivo penale, come fatto idoneo ad assumere i connotati del grave illecito professionale e a incidere sulla affidabilità professionale dell’operatore economico, stata affermata in giurisprudenza anche recentemente (cfr. Cons. Stato, III, 2 aprile 2020, n. 2245), argomentando proprio dalla natura non tassativa delle condotte collegate all’attività professionale.
Ne deriva come conseguenza che la stazione appaltante, acquisita la notizia, avrebbe dovuto procedere, prima dell’aggiudicazione (anche per la sollecitazione in tal senso formulata dal Tribunale amministrativo con l’ordinanza cautelare del 16 maggio 2019, già richiamata), alla valutazione di tutti gli elementi della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c).
11.4. – Valutazione riservata all’amministrazione e non surrogabile dal giudice amministrativo perchè, come ha chiarito l’Adunanza plenaria con la pronuncia n. 16/2020, più volte citata, [osta] a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui il giudice non può pronunciare «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati»). Laddove invece svolta, operano per essa i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l’amministrazione sola chiamata a fissare «il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente» [Cassazione, sezioni unite civili, nella sentenza del 17 febbraio 2012, n. 2312, che ha annullato per eccesso di potere giurisdizionale una sentenza di questo Consiglio di Stato che aveva a sua volta ritenuto illegittimo il giudizio di affidabilità professionale espresso dall’amministrazione in relazione all’allora vigente art. 38, comma 1, lett. f), dell’abrogato codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163]; limiti che non escludono in radice, ovviamente, il sindacato della discrezionalità amministrativa, ma che impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione» (§ 15 della parte in diritto).
11.5. – Nella vicenda in esame, la stazione appaltante ha motivato l’irrilevanza del sequestro preventivo affermando che la misura ha riguardato il legale rappresentante legale della AR.F.A. Tech e non le quote sociali; che gli effetti sono di natura provvisoria; che occorre tener conto del principio di presunzione di innocenza unitamente al principio di tassatività delle cause di esclusione (cfr. la determinazione dirigenziale n. 2019/160/01658 del 17 settembre 2019).
Anche se in una forma non priva di oscurità , l’amministrazione finisce col sostenere che il sequestro preventivo penale, indipendentemente dai fatti che ne hanno giustificato l’adozione, non costituisce un grave illecito professionale. In tal modo, tuttavia, l’amministrazione si sottrae (come ben rilevato dall’appellante) alla doverosa valutazione delle condotte che sono oggetto del procedimento penale (e che hanno portato alla adozione della misura cautelare), le quali – al di lÃ della loro valutazione strettamente penalistica – possono assumere rilievo in termini di gravità degli illeciti professionali ed eventualmente recidere quel legame tra le parti del futuro contratto basato sull’affidabilità professionale dell’operatore economico.
La motivazione addotta, pertanto, solo apparente, non affrontando i profili valutativi che la norma sulla causa di esclusione riserva alla stazione appaltante.
12. – In conclusione, in base alle considerazioni sin qui svolte, l’appello va accolto.
13. – L’appellante ha chiesto, altresì, il subentro nel contratto eventualmente stipulato (previa dichiarazione di inefficacia dello stesso).
La domanda inammissibile, non risultando agli atti del giudizio che il contratto tra il raggruppamento aggiudicatario e il Comune di Bari sia stato stipulato (nè la circostanza allegata dalle parti).
14. – Quanto alla domanda di risarcimento per equivalente, allo stato infondata, sia perchè (non risultando stipulato il contratto) rimane intatta la possibilità dell’appellante di conseguire l’aggiudicazione e il contratto, sia perchè l’appellante (su cui pacificamente grava il relativo onere probatorio ai sensi dell’art. 2697 del Codice civile) non ha in alcun modo dimostrato e provato i danni subiti.
15. – Considerata la peculiarità della vicenda esaminata, si giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite, per entrambi i gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione prima, 24 febbraio 2020, n. 301, accoglie il ricorso e i motivi aggiunti in primo grado e annulla la determinazione dirigenziale del Comune di Bari, n. 2019/160/01658 del 17 settembre 2019.
Dichiara inammissibile la domanda di subentro nel contratto.
Rigetta la domanda di risarcimento del danno per equivalente.
Spese compensate tra le parti per entrambi i gradi del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero, Presidente FF
Raffaele Prosperi, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE Giorgio Manca Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO

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