Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Regolarizzazione formale della polizza fideiussoria – Soccorso istruttorio – Ammissibilità.

E’ legittimo l’operato della stazione appaltante che abbia consentito ll’operatore economico poi risultato aggiudicatario una mera regolarizzazione formale della polizza fideiussoria a, già efficace per essere stata sottoscritta dal garante prima del termine di scadenza di presentazione delle offerte, in quanto nel vigente regime, la cauzione provvisoria non assume la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte, ma costituisce una garanzia di serietà dell’offerta e di liquidazione preventiva e forfettaria del danno, in caso di mancata sottoscrizione del contratto di appalto imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa e/o di esclusione dalla gara per l’assenza dei requisiti di ammissione alla gara, e considerato che il negozio fideiussorio era già pienamente perfezionato ed efficace, non essendo necessaria anche la firma del soggetto garantito, il quale è terzo che beneficia degli effetti diretti favorevoli del contratto, il quale, come noto, può anche concludersi secondo il meccanismo previsto dall’art. 1333 c.c.

Pres. Savo Amodio – Est. Tropiano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6726 del 2021, proposto da Idrogeo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Ferraiolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anas Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Arena e Giovanna Iannazzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Valori S.C.Ar.L Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Mollica, Francesco Zaccone, Filippa Mollica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

– del provvedimento n. Prot. CDG-233591-P del 16 aprile 2021, comunicato ex art. 76 D.Lgs. 50/2016 con il quale è stata disposta l’aggiudicazione del lotto n. 14 – Calabria, in favore del controinteressato Consorzio Stabile Valori S.c. a r.l. (C.F. e P.IVA 08066951008) con il punteggio complessivo conseguito di 83,248 punti su 100 e con il ribasso del 16,945%

– dei verbali di gara tutti, compresi quelli in seduta riservata e segnatamente quelli relativi al soccorso istruttorio nei confronti della aggiudicataria e della conseguente proposta di aggiudicazione;

– ove occorrer possa, del bando e del disciplinare nonché degli allegati al bando;

– di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e consequenziale ancorché non conosciuto, compreso il riscontro ANAS del 27 maggio 2021 al ricorso in autotutela proposto da Idrogeo S.r.l.;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, e per il subentro nella sua esecuzione da parte della società ricorrente che, in tal senso, si dichiara disponibile al subentro ed all’esecuzione dei servizi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Valori S.C.Ar.L Consorzio Stabile e di Anas Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 novembre 2021 il dott. Filippo Maria Tropiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Parte ricorrente ha dapprima adìto il TAR Calabria, al fine di ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione (e degli altri atti connessi e presupposti indicati in epigrafe) della gara de qua (Procedura Aperta ai sensi dell’Art.60/61 del D.Lgs. n 50 del 18 Aprile 2016 e ss.mm.ii e dell’Art. 2 comma 2 del Decreto Legge 76/2020, per l’affidamento dell’“Accordo Quadro quadriennale per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria delle gallerie suddiviso in 16 Lotti- Lotto 14 Calabria), intervenuta in data 16 aprile 2021 in favore dell’impresa controinteressata.

Ha altresì agito per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, e per il subentro nello stesso.

Ha dedotto l’illegittimità della gravata aggiudicazione in forza di articolati motivi di diritto. Costituitosi il contraddittorio con l’amministrazione intimata, all’esito della camera di consiglio del 23 giugno 2021, il TAR Calabria, con ordinanza n.1305/2021, si è dichiarato territorialmente incompetente, indicando quale Giudice competente il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio –Roma.

L’esponente ha dunque riassunto il giudizio dinanzi all’intestato TAR, reiterando le domande già svolte con il ricorso originario.

In sintesi, secondo la ricorrente, Anas avrebbe errato nel non escludere l’aggiudicataria, colpevole di non avere allegato all’offerta la garanzia provvisoria, e nel disporre un illegittimo soccorso istruttorio teso a far integrare dal concorrente il documento mancante.

Segnatamente, in violazione di legge e del disciplinare, l’amministrazione avrebbe consentito la detta integrazione, valutata positivamente l’offerta e, quindi, aggiudicato la gara in favore della controinteressata, pur essendo la sottoscrizione della garanzia provvisoria e, conseguentemente, il suo corretto deposito e ulteriormente quello dell’intera offerta, avvenuti fuori termine.

L’amministrazione intimata e l’aggiudicataria hanno controdedotto al motivo di doglianza, concludendo per il rigetto dell’impugnativa.

Si è altresì costituita, anch’essa contestando la domanda.

Con ordinanza n. 3917/2021, resa all’esito della camera di consiglio del 14 luglio 2021, il Collegio ha rigettato la domanda cautelare, motivando sul difetto del fumus.

La causa è stata quindi trattenuta in decisione all’udienza del 3 novembre 2021.

2. Il ricorso è infondato nel merito e tanto consente di prescindere dall’eccezione di tardività formulata dalla parte resistente.

Deve ribadirsi invero quanto già, pur sinteticamente e nella cognizione tipica della fase, affermato dal Giudice della cautela, il quale ha osservato come, del tutto correttamente, l’amministrazione abbia consentito una mera regolarizzazione formale della polizza fideiussoria de qua, già efficace per essere stata sottoscritta dal garante prima del termine di scadenza di presentazione delle offerte.

Al di là dei recenti approdi giurisprudenziali (citati sia dall’amministrazione che dal controinteressato), secondo cui, nel vigente regime, la cauzione provvisoria non assumerebbe “la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte, ma costituisce una garanzia di serietà dell’offerta e di liquidazione preventiva e forfettaria del danno, in caso di mancata sottoscrizione del contratto di appalto imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa e/o di esclusione dalla gara per l’assenza dei requisiti di ammissione alla gara” (il che porterebbe al rigetto del ricorso in modo tranciante), vale osservare che, nel caso de quo, la firma digitale della compagnia assicurativa è stata apposta alle ore 10:58 del giorno 16 novembre 2020 e dunque in anticipo rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte (ore 12,00 del medesimo giorno).

Il negozio fideiussorio era dunque già pienamente perfezionato ed efficace, non essendo necessaria anche la firma del soggetto garantito, il quale è terzo che beneficia degli effetti diretti favorevoli del contratto, il quale, come noto, può anche concludersi secondo il meccanismo previsto dall’art. 1333 c.c.

Ne deriva che Anas ha, del tutto legittimamente, considerato regolare la documentazione integrativa presentata dall’impresa aggiudicataria, avendo rinvenuto una valida e tempestiva costituzione della garanzia, quale era in effetti l’intervenuta dichiarazione d’impegno dell’istituto assicurativo.

Del resto, il disciplinare di gara ricollegava (anche coerentemente con il principio di tassatività delle cause di esclusione) la sanzione espulsiva solo all’ipotesi di mancata sottoscrizione nei termini da parte del garante ovvero di mancata costituzione tempestiva del negozio. Invero, l’art. 10 del disciplinare dispone che “…è sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata presentazione della garanzia provvisoria e/o dell’impegno a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva solo a condizione che siano stati già costituiti prima della presentazione dell’offerta. È onere dell’operatore economico dimostrare che tali documenti siano costituiti in data non successiva al termine di scadenza della presentazione delle offerte. Ai sensi dell’art. 20 del d.lgs. 82/2005, la data e l’ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle regole tecniche sulla validazione (es.: marcatura temporale)”; inoltre, il successivo art. 14 prescrive che “…la mancata presentazione di elementi a corredo dell’offerta (es. garanzia provvisoria e impegno del fideiussore) ovvero di condizioni di partecipazione gara (es. mandato collettivo speciale o impegno a conferire mandato collettivo), entrambi aventi rilevanza in fase di gara, sono sanabili, solo se preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta”.

La condotta dell’amministrazione si è dunque uniformata alla previsioni, del tutto legittime, poste dalla legge di gara, consentendo la chiesta integrazione documentale, intesa quale mera regolarizzazione di documentazione idonea già formata (e non già quale inammissibile integrazione di una carenza sostanziale dell’offerta).

Il ricorso deve dunque essere rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la società ricorrente a rifondere le spese di lite in favore di Anas Spa e dell’impresa controinteressata, che si liquidano in complessivi Euro 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori, per ciascuna delle suddette parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Lucia Maria Brancatelli, Primo Referendario

Filippo Maria Tropiano, Primo Referendario, Estensor

L'articolo Sulla legittimità della regolarizzazione formale della polizza fideiussoria. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Garanzia – Escussione – Concorrente proposto per l’aggiudicazione – Possibilità – Rimessione all’Adunanza plenaria.

Deve essere rimesso all’Adunanza plenaria il seguente quesito di diritto: “se l’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 possa (recte, debba) trovare applicazione non solo nei confronti del soggetto cui sia già stata definitivamente aggiudicata la gara, ma anche nei confronti del soggetto che la commissione giudicatrice, dopo le valutazioni di spettanza, abbia proposto per l’aggiudicazione”.

Pres. Poli – Est. Lamberti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 8410 del 2021, proposto dalla società De Vizia Transfer s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Gennaro Macri, Mario Pagliarulo e Fiorita Iasevoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

il Comune di Monza, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Annalisa Bragante e Giancosimo Maludrottu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della società Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Invernizzi ed Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Manzi in Roma, via Alberico II, n. 33;
dell’ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12
delle società Acsm-Agam Ambiente s.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Amsa s.p.a., ed Amsa s.p.a., in proprio e quale mandante del costituendo R.T.I. con Acsm-Agam Ambiente s.r.l., in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione Quarta, n. 1581 del 28 giugno 2021, resa tra le parti, concernente una procedura di gara per l’affidamento di un appalto di servizi in materia di rifiuti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Monza, della società Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l. e dell’ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione;

Visto l’appello incidentale della società Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 36, comma 2, c.p.a.;

Visto l’art. 99 c.p.a.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 novembre 2021 il consigliere Luca Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Gennaro Macri, Mario Pagliarulo, Annalisa Bragante, Giancosimo Maludrottu, Roberto Invernizzi ed Andrea Manzi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I FATTI DI CAUSA

1. Con bando pubblicato in Gazzetta Ufficiale in data 5 ottobre 2018, il Comune di Monza ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e spazzamento dei rifiuti urbani.

1.1. L’appalto non è suddiviso in lotti ed il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di 70 punti massimi all’offerta tecnica e di 30 punti massimi a quella economica.

1.2. La lex specialis, inoltre, da un lato prevede una soglia minima di sbarramento pari a 40 punti per il punteggio tecnico complessivo, con conseguente esclusione del concorrente che non raggiunga tale soglia, dall’altro richiama il “protocollo di vigilanza e collaborazione” in precedenza sottoscritto dal Comune con ANAC.

2. In esito alla seduta del 18 luglio 2019, la commissione di gara ha dato atto che:

– la società De Vizia Transfer s.p.a. è stata ammessa alla procedura con determinazione dirigenziale prot. n. 722 del 18 aprile 2019;

– dei cinque concorrenti ammessi, soltanto la società De Vizia Transfer s.p.a. e la società Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l. (gestore uscente del servizio) superano l’esposta soglia di sbarramento;

– nessuna delle due offerte de quibus “si trova nella condizione di cui all’art. 97, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016”, sì che “non si procederà alla verifica di anomalia”.

2.1. La commissione, quindi, ha proceduto all’apertura delle buste delle due società contenenti la rispettiva offerta economica, ha redatto la relativa “graduatoria finale” ed ha “formulato la proposta di aggiudicazione nei confronti della De Vizia”, risultata prima classificata.

3. In data 22 luglio 2019 il Comune ha avviato i controlli finalizzati a verificare il rispetto, da parte di De Vizia, dei requisiti di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 e, con determinazione dirigenziale prot. n. 21874 del 29 gennaio 2020, ha escluso De Vizia dalla gara, alla luce di tre distinti e concorrenti profili.

3.1. Il Comune, in particolare, ha rilevato che De Vizia non ha comunicato:

a) il rinvio a giudizio disposto all’esito dell’udienza preliminare del 22 novembre 2019 dal G.i.p. di Salerno, su richiesta del locale Pubblico Ministero formulata in data 1 febbraio 2019, nei confronti del Presidente del Consiglio di amministrazione, nonché socio di maggioranza, e nei confronti del di lui coniuge, socio di minoranza, per fatti connessi all’affidamento di appalti pubblici e ritenuti integrare le fattispecie di reato di cui agli articoli 110, 353, 353-bis, 356 e 314 c.p.;

b) la sussistenza di una pronuncia del Consiglio di Stato (sez. V, 12 aprile 2019 n. 2407) da cui si evince “l’esistenza di un’ulteriore vicenda penale in capo ad un rappresentante della De Vizia”, nell’ambito della quale è stata emessa la “sentenza di condanna n. 243/2013, che avrebbe dovuto essere resa nota al Comune di Monza”;

c) la pendenza di un procedimento, allibrato al n.r.g. 185 del 2019, avanti il T.a.r. per il Piemonte per l’ottemperanza alla sentenza del medesimo T.a.r. n. 119 del 2018 (confermata in appello da questo Consiglio), da ultimo definito con sentenza n. 959 del 23 agosto 2019, che ha dichiarato nulla l’aggiudicazione alla De Vizia della gara indetta da un Consorzio di Comuni piemontesi; il T.a.r., in particolare, ha fondato la dichiarazione di nullità sulla rilevanza escludente di talune omissioni dichiarative della De Vizia, inerenti a “condotte penalmente rilevanti” di esponenti sociali che, “sebbene non ancora sanzionate da una pronuncia di condanna, avrebbero dovuto essere dichiarate in gara”, giacché “la loro omessa menzione costituisce di per sé un grave errore professionale”.

3.2. Il Comune – dato atto di avere “avviato i contraddittori su tali rilievi” e di avere segnalato tali circostanze ad ANAC – ha formulato in proposito le seguenti considerazioni:

a) il provvedimento di rinvio a giudizio – peraltro inerente a reati correlati proprio allo svolgimento di pubbliche gare – consegue alla richiesta della Procura del 1 febbraio 2019, nota alla De Vizia “prima che il Seggio di gara comunicasse, in seduta pubblica, ai concorrenti l’esito dell’esame della documentazione amministrativa circa il possesso dei requisiti di ammissione (verbale del 18 aprile 2019)”; la De Vizia, dunque, non ha comunicato né il procedimento penale, già pendente all’atto della delibazione circa l’ammissione alla gara, né il successivo rinvio a giudizio, in violazione della “disciplina più rigorosa di quella ordinaria in relazione al possesso dei requisiti morali” conseguente alla sottoposizione della procedura al “protocollo di vigilanza collaborativa da parte di ANAC”, espressamente accettata da De Vizia, come da tutti gli altri concorrenti, al momento della formulazione di domanda di partecipazione; De Vizia, dunque, non può che essere esclusa, alla luce della causa ostativa alla prospettica stipulazione del contratto rappresentata dal rinvio a giudizio di suoi esponenti apicali, giacché il rinvio a giudizio per uno dei reati de quibus costituisce, per disposizione della lex specialis, causa di risoluzione di diritto del contratto;

b) il precedente non dichiarato, riveniente dalla sentenza di condanna n. 243 del 2013, “poteva avere una rilevanza ai fini della valutazione circa la concreta incidenza … sulla moralità professionale dell’impresa, anche in virtù del fatto che si trattava di materia analoga a quella della presente gara”; la dichiarazione, peraltro, era doverosa benché il procuratore fosse, medio tempore, cessato, posto che “alla data di pubblicazione del bando non era ancora decorso il termine dell’anno antecedente”; di converso, non sono “emerse delle misure di dissociazione” dalla condotta del prevenuto da parte di De Vizia;

c) nella fase antecedente alla decisione sulle ammissioni alla gara, De Vizia ha dichiarato la conferma dell’aggiudicazione da parte del Consorzio di Comuni piemontesi, facendo espresso riferimento ai provvedimenti poi dichiarati nulli dalla sentenza del T.a.r. per il Piemonte n. 959 del 23 agosto 2019, cui viceversa De Vizia non ha fatto alcun cenno.

3.3. Il Comune, pertanto, ha disposto l’esclusione di De Vizia, alla luce di tre distinte, autonome e concorrenti ragioni, ossia “l’esistenza del motivo ostativo alla sottoscrizione del contratto per intervenuto rinvio a giudizio” di esponenti apicali, nonché “la violazione degli obblighi dichiarativi” relativi tanto alla sentenza di condanna n. 243 del 2013, quanto alla sentenza del T.a.r. per il Piemonte n. 959 del 2019.

3.4. In proposito, l’Ente ha specificato che:

– da un lato, “il comportamento dell’operatore economico deve essere improntato a principi di lealtà ed integrità”, sì che “l’eventuale omissione dichiarativa di situazioni potenzialmente rilevanti integra un grave errore professionale”;

– dall’altro, “i requisiti di ammissione devono essere posseduti non solo al tempo della presentazione dell’offerta, ma anche al momento dell’aggiudicazione e stipulazione del contratto”.

3.5. Con successiva determinazione del responsabile del settore n. 131 del 29 gennaio 2020, il Comune ha deliberato di “non approvare” la proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione giudicatrice con il cennato verbale del 18 luglio 2019, dichiarata contestualmente “inefficace”.

3.6. La richiesta di annullamento in autotutela svolta da De Vizia è stata respinta con determinazione dirigenziale prot. n. 28232 del 7 febbraio 2020.

3.7. Quindi, con successiva determinazione dirigenziale prot. n. 35387 del 18 febbraio 2020, il Comune ha disposto l’escussione della garanzia a suo tempo presentata da De Vizia a corredo dell’offerta, ai sensi dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016.

IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO

4. De Vizia ha impugnato tutti i richiamati atti avanti il T.a.r. per la Lombardia e, con successivo ricorso per motivi aggiunti, ha contestato l’intervenuta aggiudicazione della gara a favore di Sangalli, disposta dal Comune con determinazione dirigenziale prot. n. 113282 del 22 luglio 2020.

4.1. Sangalli, costituitasi in resistenza, ha formulato a sua volta ricorso incidentale, integrato da tre successivi ricorsi per motivi aggiunti, avverso l’atto di esclusione di De Vizia, nella parte in cui non ha escluso la medesima anche per ragioni diverse ed ulteriori rispetto a quelle ivi valorizzate.

4.2. Sono intervenuti ad opponendum le società Acsm-Agam Ambiente s.r.l. ed Amsa s.p.a., nella qualità rispettivamente di mandataria e mandante del costituendo R.T.I., il cui punteggio per l’offerta tecnica era il più alto tra quelli attribuiti ai tre concorrenti esclusi per non aver raggiunto la soglia di sbarramento.

4.3. Con la sentenza indicata in epigrafe, il T.a.r. per la Lombardia:

– ha respinto tutti i mezzi articolati da De Vizia tanto nel ricorso introduttivo, quanto nel ricorso per motivi aggiunti;

– ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale di Sangalli;

– ha dichiarato parimenti improcedibile l’intervento ad opponendum, come da richiesta degli stessi intervenienti;

– ha compensato fra le parti le spese di lite.

IL GIUDIZIO DI APPELLO

5. Con ricorso notificato in data 1 ottobre 2021 De Vizia ha interposto appello, articolando 10 motivi (da pagina 4 a pagina 47), con cui ha reiterato, nella sostanza, le doglianze di primo grado.

5.1. Si sono costituiti in resistenza il Comune di Monza, ANAC e Sangalli che, da ultimo, con ricorso notificato in data 29 ottobre 2021, ha proposto altresì appello incidentale avverso la declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale svolto in prime cure.

5.2. Il giudizio è stato trattato alla pubblica udienza del 25 novembre 2021, in vista della quale le parti hanno versato in atti difese scritte.

5.3. L’istanza di superamento dei limiti dimensionali, svolta in proposito dal Comune di Monza, è stata respinta con decreto n. 1940 del 5 novembre 2021.

6. Il Collegio, preliminarmente, rileva che:

– il Comune ha accettato il contraddittorio sul ricorso incidentale, rinunciando espressamente ai termini a difesa con atto del 15 novembre 2021;

– De Vizia non ha sollevato alcuna obiezione in merito nel corso della discussione orale, in tal modo implicitamente accettando anch’essa il contraddittorio;

– ANAC non ha partecipato alla discussione, né ha sollevato per iscritto obiezioni, ciò che dimostra per facta concludentia la sostanziale accettazione del contraddittorio.

6.1. Pertanto, la materia del contendere del presente grado di giudizio comprende anche il ricorso incidentale svolto da Sangalli.

7. Ciò posto, il Collegio osserva che, a seguito della proposizione dell’appello e dell’appello incidentale, è nella sostanza riemerso interamente il thema decidendumdel giudizio di primo grado – che perimetra necessariamente il processo di appello ex art. 104 c.p.a. – sicché, per ragioni di economia dei mezzi processuali e di semplicità espositiva, secondo la logica sottesa alla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015, il Collegio prende direttamente ed esclusivamente in esame gli originari motivi articolati in prime cure (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, n. 1137 del 2020).

LA DECISIONE PARZIALE DELL’APPELLO PRINCIPALE DI DE VIZIA:

– L’ESTROMISSIONE DI DE VIZIA DALLA GARA

8. Con le censure svolte avanti il T.a.r. avverso la prima ragione di esclusione, De Vizia sostiene che:

– il rinvio a giudizio de quo è stato disposto soltanto dopo la presentazione delle offerte e, oltretutto, afferisce ad una vicenda del 2011;

– l’esclusione, disposta in via automatica in asserita applicazione degli articoli 25 del capitolato speciale d’appalto e dell’art. 37 dello schema di contratto, sarebbe fondata sull’applicazione di clausole mai sottoscritte dalle parti, per di più comunque soggette a doppia sottoscrizione ai sensi degli articoli 1341 e 1342 c.c., oltre che, in ogni caso, nulle per inosservanza dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016;

– per di più, le clausole di cui sopra atterrebbero alla fase di esecuzione del contratto e non alla fase prodromica di scelta del contraente, oltre ad essere in contrasto con il diritto dell’Unione Europea, in tesi ostativo a normative nazionali che impongano l’esclusione automatica di un operatore dalle procedure di gara;

– ancora, “le disposizioni del bando prevalgono sul c.s.a. e non possono essere modificate da quest’ultimo”, giacché “bando di gara e capitolato speciale d’appalto assolvono a differenti funzioni, in quanto il primo regola il procedimento di gara ed il secondo le condizioni del futuro rapporto contrattuale”;

– “la corretta interpretazione della clausola (art. 25 c.s.a.) induce comunque a riferirne l’operatività alle situazioni in cui il rinvio a giudizio afferisce ad ipotesi di reato inerenti alla stessa gara/appalto indetta dal Comune di Monza”, pervenendosi altrimenti ad “un risultato abnorme, palesemente confliggente con i principi di proporzionalità, ragionevolezza e con tutti i principi dell’ordinamento”, poiché “un’impresa potrebbe subire la risoluzione automatica ed <<a catena>> di tutti i contratti da essa sottoscritti con le più svariate amministrazioni, solo perché in relazione ad una vicenda è risultata destinataria di misure non definitive”;

– infine, “il provvedimento di esclusione avrebbe pertanto comunque dovuto essere adeguatamente motivato, essendo onere della stazione appaltante <<dimostrare>> che l’operatore economico si è effettivamente reso colpevole di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

9. In relazione a tali prospettazioni, il Collegio evidenzia quanto segue.

9.1. Per consolidata giurisprudenza (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2021, n. 7533, § 39.4 e ss.), i requisiti di partecipazione devono sì essere posseduti al momento della formulazione della domanda, ma debbono altresì essere mantenuti per tutto il corso della procedura amministrativa di selezione del contraente (cfr., in proposito, l’art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016).

9.2. Argomentare diversamente, del resto, condurrebbe a diverse aporie logiche:

– il concorrente, una volta ammesso, potrebbe in seguito perdere i requisiti di partecipazione senza alcuna conseguenza negativa, beneficiando in tal modo, per tutto il seguito del procedimento, di una sorta di “zona franca” sostanziale, prima facie collidente con gli scopi e le ragioni dell’evidenza pubblica;

– sotto altro aspetto, l’ammissione di un concorrente ne cristallizzerebbe una volta per tutte la facoltà di partecipare alla gara, rendendo de jure irrilevanti tutte le eventuali vicende successive pur occorse durante lo svolgimento del procedimento, in spregio del principio di continuità dell’azione amministrativa e di immanenza del pubblico interesse perseguito dall’Amministrazione mediante la procedura di selezione del contraente;

– i requisiti di partecipazione, posti dalla legge a tutela dell’integrità della selezione pubblica, sarebbero posti in non cale proprio durante il corso della medesima, generandosi un palese corto circuito logico-giuridico.

9.3. Sotto altro profilo, il dovere di lealtà e trasparenza, insito nella partecipazione stessa dell’operatore economico ad un procedimento di selezione del contraente (che genera un conseguente e sotteso rapporto amministrativo specificamente normato), impone la pronta comunicazione all’Amministrazione delle vicende penali che abbiano interessato gli esponenti apicali del concorrente costituito in forma societaria.

9.4. Oltretutto, nella specie la richiesta di rinvio a giudizio era anteriore alla stessa ammissione di De Vizia alla gara, sì che, a fortiori, il dovere di sollecita comunicazione (quanto meno) del successivo rinvio a giudizio assume una valenza ancor più pregnante, in quanto costituente lo sviluppo di una vicenda procedimentale (penale) iniziata già prima della stessa ammissione alla gara.

9.5. E’, infine, del tutto irrilevante che la vicenda in tesi delittuosa risalga al 2011, posto che ciò che conta è esclusivamente l’attualità dell’omissione dichiarativa.

10. L’art. 25 del capitolato speciale d’appalto (integralmente ripreso dall’art. 37 dello schema di contratto), come rettificato ed integrato dal Comune in data 31 ottobre 2018, stabilisce che “il Sindaco del Comune di Monza si avvale della clausola risolutiva espressa di cui all’art. 1456 c.c. ogni qualvolta nei confronti dell’imprenditore o dei componenti la compagine sociale, o dei dirigenti dell’impresa con funzioni specifiche relative all’affidamento alla stipula e all’esecuzione del contratto sia stata disposta misura cautelare o sia intervenuto rinvio a giudizio per taluno dei delitti di cui agli artt. 317 cp 318 cp 319 cp 319 bis cp 319 ter cp 319 quater 320 cp 322 cp 322 bis cp 346 bis cp 353 cp 353 bis cp”.

10.1. La clausola de qua è stata inserita nella lex specialis in virtù del “Protocollo di vigilanza collaborativa” sottoscritto da Comune ed ANAC in data 21 febbraio 2018 (cfr. documento 6 prodotto in prime cure dal Comune): la sottoscrizione del Protocollo era stata richiesta dallo stesso Ente locale ai sensi dell’art. 4 del Regolamento ANAC in subiecta materia, giacché il precedente contratto novennale stipulato con Sangalli nel 2009 era stato oggetto delle misure di cui all’art. 32, comma 1, d.l. n. 90 del 2014.

10.2. Ai sensi di tale Protocollo, il Sindaco si impegnava, tra l’altro, “ad inserire nella documentazione di gara e/o contrattuale” l’esposta clausola.

10.3. Di converso, tutti i concorrenti, ivi inclusa De Vizia, compilando il format della domanda di partecipazione predisposto dalla stazione appaltante, hanno accettato “incondizionatamente, espressamente e senza riserva alcuna” la cennata clausola.

10.4. Ora, è evidente che, se il rinvio a giudizio di esponenti apicali dell’operatore economico cui la commissione giudicatrice aveva proposto di aggiudicare la gara precede temporalmente la conclusione del contratto, del tutto legittimamente il Comune omette di stipularlo ed esclude l’operatore economico dalla gara.

10.5. Invero, ciò che, a valle della stipulazione negoziale, costituisce, per disposizione della lex specialis specificamente ed incondizionatamente accettata dai concorrenti, causa di risoluzione di diritto del contratto, a monte della stessa non può che valere quale causa ostativa alla conclusione del medesimo: altrimenti, si verificherebbe l’ossimoro giuridico di una stipulazione contrattuale operata dalla stazione appaltante nella consapevole prospettiva dell’immediato e doveroso scioglimento unilaterale del vincolo.

10.6. Altrimenti detto, l’intervento, nel corso della procedura di evidenza pubblica, di una causa (sostanziale) ostativa alla prospettica stipulazione del contratto non può che riflettersi, in chiave procedimentale, nell’immediata estromissione del concorrente dalla gara (conforme la posizione di ANAC – cfr. la nota prot. n. 223697 del 20 dicembre 2019).

10.7. Del resto, giacché la gara è teleologicamente volta alla stipulazione del contratto, un concorrente giuridicamente incapace di stipulare tale contratto – per il sopraggiungere di una causa a ciò ostativa – non ha più ragione di (continuare a) prendere parte alla procedura, che, peraltro, impone alla stazione appaltante la spendita di energie amministrative per loro natura scarse e, dunque, necessariamente da ottimizzare.

11. Non si apprezza, in proposito, una violazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, in considerazione dell’art. 1, comma 17, l. n. 190 del 2012, ai sensi del quale “le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara”.

11.1. A sua volta, la previsione dell’art. 1, comma 17, l. n. 190 del 2012, mirando alla prevenzione del fenomeno corruttivo (interesse generale d’ordine pubblico secondo il diritto nazionale ed euro-unitario) ed essendo subordinata alla preventiva predisposizione, da parte della stazione appaltante, di “protocolli di legalità o patti di integrità” ed alla relativa accettazione da parte del concorrente, si palesa rispettosa del principio di proporzionalità e, più in generale, in armonia con i lineamenti fondamentali del diritto euro-unitario (spunti in tal senso in Corte di giustizia dell’Unione europea, causa C-425/14, Edilux s.r.l.).

12. Né vale l’osservazione della ricorrente, secondo cui la clausola non è stata specificamente sottoscritta.

12.1. In proposito, rileva il fatto che la clausola non costituisce né una “condizione generale di contratto” (art. 1341 c.c.), né, comunque, una previsione negoziale: al contrario, si è in presenza di una condizione di partecipazione ad un procedimento amministrativo indetto, nell’esercizio di un potere istituzionalmente riservato, dall’Amministrazione comunale.

12.2. Peraltro, in termini più generali, l’applicazione della normativa civilistica nelle materie oggetto di potere amministrativo non è immediato e, per così dire, fisiologico, ma è viceversa eccezionale (arg. a contrario dall’art. 1, comma 1-bis, l. n. 241 del 1990), posto che la fattispecie, proprio in quanto frutto della spendita di potere, è interamente regolata secondo il meccanismo norma – potere – effetto.

12.3. Per di più, nella specie l’estromissione dalla gara:

– non è stata automatica, ma è per tabulas stata preceduta da apposito contraddittorio con l’interessata;

– è stata specificamente motivata dalla stazione appaltante (cfr. pagine da 3 a 5 dell’atto impugnato con ricorso introduttivo), cui è ex lege riservata la valutazione discrezionale in ordine alla gravità della condotta del concorrente (tanto dichiarativa quanto, soprattutto, sostanziale) ed alla relativa sussumibilità nel genus “grave errore professionale”; tale valutazione, come noto, è sindacabile in giudizio solo ab externo (cfr., da ultimo, Cons. Stato, ad. plen., n. 16 del 28 agosto 2020; Cons. Stato, sez. IV, 30 dicembre 2020, n. 8532, § 43 e ss.; Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2021, n. 7533, § 41).

13. Sotto altro aspetto, è inconferente la considerazione di De Vizia, secondo cui “l’esclusione risulterebbe comunque illegittima per violazione dell’art. 25 del c.s.a. in base al quale spetta in ogni caso all’Anac … la valutazione in merito all’eventuale prosecuzione del rapporto contrattuale, al ricorrere delle condizioni di cui all’art. 32 del D.L. 90/2014 convertito in legge 114 del 2014”.

13.1. I poteri conferiti ad ANAC dall’art. 32, comma 1, d.l. n. 90 del 2014 presuppongono la previa stipulazione del contratto e si situano, dunque, interamente nell’ambito della fase esecutiva: il principio di tipicità del potere impedisce che se ne possa assumere, nel silenzio della legge, l’estensione anche alla propedeutica fase di selezione del contraente.

13.2. Oltretutto, non ve ne sarebbe motivo né in chiave logico-sistematica, né in chiave teleologica: la ratio della disposizione, infatti, risiede nel contemperamento dell’interesse pubblico alla riconduzione a legalità della gestione imprenditoriale dell’aggiudicatario con l’interesse, anch’esso pubblico, alla prosecuzione della prestazione contrattuale: laddove l’esecuzione della prestazione non sia ancora iniziata non vi è, pertanto, alcuna ragione di attivare siffatto potere di ANAC, potendo l’Amministrazione indicente, molto più semplicemente, affidare l’appalto ad altro concorrente.

14. Non ha pregio neppure l’ulteriore argomentazione di De Vizia, secondo cui “la clausola risulta riferirsi solo alle situazioni in cui il rinvio a giudizio afferisce ad ipotesi di reato inerenti alla stessa gara/appalto indetta dal soggetto con il quale è stato stipulato il Protocollo di Vigilanza e cioè nella specie dal Comune di Monza”.

14.1. Questa esegesi è, di fatto, un’interpretazione abrogans della previsione, la cui ratio di presidio avanzato di legalità ne impone, viceversa, il riferimento a tutte le gare cui abbia preso parte il concorrente, pena la frustrazione dello scopo cui la stessa, conformemente del resto all’intrinseca finalità del Protocollo di vigilanza, è preordinata.

15. Infine, il c.s.a. costituisce “parte integrante e sostanziale” dei “documenti di gara” (cfr. disciplinare di gara, art. 2.1), sì che è inconferente l’argomentazione secondo cui “le disposizioni del bando prevalgono sul c.s.a. e non possono essere modificate da quest’ultimo”.

16. Il Collegio può arrestare qui l’esame delle censure svolte dall’odierna appellante avverso l’atto comunale recante l’esclusione dalla gara.

16.1. Invero, tale atto costituisce un esempio di provvedimento pluri-motivato, ossia di atto fondato su distinte ragioni, ciascuna autonomamente in grado di sorreggerne il decisum.

16.2. Il tenore motivazionale dell’atto rende, infatti, evidente che ciascuno dei tre profili ivi enucleati costituisce una ragione di per sé idonea a giustificare la deliberazione di esclusione dalla gara.

16.3. In termini generali, il Collegio osserva che:

– in presenza di provvedimenti motivati con distinte ragioni, ciascuna delle quali di per sé astrattamente sufficiente a sorreggere la volizione amministrativa, la parte che agisce per l’annullamento ha l’onere di aggredire tutti i pilastri motivazionali che reggono l’avversata decisione, pena l’inammissibilità dell’azione, strutturalmente inidonea, quand’anche in toto accolta, a determinare l’annullamento dell’atto, che, al contrario, resterebbe in piedi in virtù delle ragioni non fatte oggetto di censura;

– specularmente, pur ove il ricorrente abbia aggredito tutti i pilastri motivazionali, ove uno dei motivi indicati dall’Amministrazione a fondamento del provvedimento superi il vaglio giurisdizionale (regga, cioè, alle doglianze formulate dall’interessato), il giudice può arrestarsi, posto che, quand’anche gli altri motivi enucleati dall’Amministrazione venissero ritenuti illegittimi, comunque l’atto non sarebbe caducato, stante la piena idoneità del primo motivo a sorreggerne da solo il deliberato.

16.4. Si può operare, in proposito, integrale richiamo alla pronuncia dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio n. 5 del 27 aprile 2015, in particolare al § 9.3.4.3, in ordine all’istituto pretorio dell’assorbimento per ragioni di economia processuale (v. anche, in proposito, Cass. civ., sez. un., nn. 26242 e 26243 del 12 dicembre 2014).

17. Le censure svolte da De Vizia avverso l’atto di escussione della cauzione saranno trattate infra, al termine della presente sentenza.

– L’AGGIUDICAZIONE DELLA GARA A SANGALLI

18. Può dunque passarsi alle censure svolte da De Vizia, con ricorso per motivi aggiunti, avverso l’aggiudicazione della gara a Sangalli.

18.1. Tali censure sono inammissibili per carenza sia di legittimazione, sia di interesse, profili costituenti condizioni dell’azione e, come tali, rilevabili d’ufficio anche in appello (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9, § 8.1; arg. anche da Cons. Stato, ad. plen., 9 dicembre 2021, n. 22).

18.2. In termini generali, la contestazione dell’esito di una procedura di selezione del contraente può essere formulata soltanto dall’operatore economico che a quella procedura abbia preso parte.

18.3. Tuttavia, non rileva, in proposito, la mera partecipazione di fatto, poiché solo la legittima partecipazione ascrive in capo all’operatore una situazione differenziata e qualificata (ossia l’interesse legittimo alla regolare conduzione delle operazioni di selezione da parte della stazione appaltante) che lo facoltizza a lamentare, in sede processuale, l’esito della procedura, proprio in quanto vi ha partecipato secundum jus.

18.4. In termini tecnico-giuridici, la partecipazione alla gara, quale fattore legittimante la formulazione di un ricorso avverso l’esito della stessa, rileva quale elemento (recte, presupposto) normativo, non semplicemente fattuale, dell’istanza di giustizia veicolata in giudizio.

18.5. La formulazione di un ricorso e la sua decidibilità nel merito richiedono infatti, alla sua base, una situazione sostanziale giuridicamente qualificata, posto che il processo è, nella sua essenza, la forma pubblicistica di tutela di situazioni giuridiche soggettive.

18.6. L’assenza, originaria o sopravvenuta, di tale fondamento sostanziale dell’istanza di giustizia priva ab imis la dinamica processuale del suo stesso oggetto.

18.7. In una prospettiva concreta e modulata in base a quanto qui di interesse, non ha titolo ad impugnare l’aggiudicazione non solo il partecipante che sia stato in precedenza escluso dalla gara, eventualmente anche in sede di autotutela officiosa, con provvedimento inoppugnato, ma anche il partecipante che abbia visto respinto in sede giurisdizionale, con pronuncia definitiva, il proprio ricorso avverso l’estromissione dalla gara.

18.8. In questo ultimo caso, sussistente nella specie, la pronuncia giurisdizionale, nel respingere il ricorso, accerta che il concorrente non ha ab origine partecipato secundum jus alla gara.

18.9. Le pronunce di rigetto del Giudice amministrativo, infatti, si limitano a dichiarare l’infondatezza dei motivi di censura svolti dall’interessato avverso una manifestazione provvedimentale di volontà, che, dunque, resta ab origine l’unica fonte di regolazione della fattispecie.

18.10. L’estromissione non è in tali casi disposta hic et nunc dal giudice con la sentenza, ma in precedenza dall’Amministrazione con un proprio provvedimento, in ordine al quale il giudice si è limitato ad escludere la sussistenza dei profili di illegittimità lamentati dall’operatore interessato.

18.11. In siffatta ipotesi, pertanto, in termini giuridici il concorrente è da intendersi ab imis estraneo alla procedura, posto che la sua partecipazione di fatto non ha riposato su un sostrato normativo legittimante: altrimenti detto, non ha ex tunc avuto rilievo giuridico.

19. Tali considerazioni di massima valgono anche nel caso in cui il ricorso avverso l’aggiudicazione sia stato formulato in pendenza del giudizio avverso l’atto di esclusione.

19.1. La reiezione di quest’ultimo determina in chiave processuale la perdita ex tunc, in capo al ricorrente, della posizione legittimante il successivo ricorso avverso l’aggiudicazione, quale riflesso necessario ed ineludibile della carenza sostanziale di un interesse legittimo al regolare svolgimento della gara, strutturalmente insuscettibile di cristallizzarsi in capo ad un soggetto che non vi abbia tout court preso parte o – ciò che ai fini de quibus è lo stesso – ne sia stato escluso con provvedimento legittimo.

19.2. Nella specie, il rigetto del gravame di De Vizia comporta la piena esecutività della decisione della stazione appaltante del 29 gennaio 2020 di estromissione dalla gara, con conseguente carenza di legittimazione (processuale) ed interesse (sostanziale) a contestarne l’esito poi stabilito in data 22 luglio 2020, trattandosi oramai, a tutti gli effetti, di procedura inter alios acta.

19.3. Una tale conclusione è pienamente conforme all’indirizzo esegetico nazionale (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9, cui si fa espresso ed integrale richiamo; arg. anche da Cons. Stato, ad. plen., 9 dicembre 2021, n. 22).

20. A ben vedere, inoltre, la conclusione in esame è coerente con il quadro regolatorio euro-unitario (cfr., in particolare, la sentenza della Corte di giustizia UE 11 maggio 2017, C-131/16, Archus, § 57-59 e la sentenza 21 dicembre 2016, C-355/15, B.T.G., § 24 e ss.).

20.1. Il Collegio premette che il regolatore euro-unitario non conosce una disciplina generale del processo, rimessa ai legislatori nazionali con l’unico limite dei principi di equivalenza (del trattamento delle situazioni giuridiche nazionali ed euro-unitarie) ed effettività (della tutela giurisdizionale in concreto erogabile).

20.2. Il diritto processuale nazionale impone, con l’art. 120, comma 7, c.p.a., che tutti gli atti emessi nell’ambito di una procedura di gara già oggetto di un ricorso debbano essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti.

20.3. La disposizione ha un carattere processuale e tende a perseguire il fine della concentrazione processuale, quale fattore di razionalizzazione e velocizzazione del contenzioso.

20.4. La disposizione, tuttavia, non impinge nella natura sostanziale degli atti impugnati, non ne muta il regime giuridico, non incide sulla relativa efficacia, non ne elide l’autonomia strutturale e funzionale.

20.5. Nella specie, De Vizia ha impugnato:

– dapprima, con ricorso introduttivo, il provvedimento del 29 gennaio 2020 che la estrometteva dalla gara;

– quindi, con ricorso per motivi aggiunti, il provvedimento del 22 luglio 2020 di aggiudicazione della gara a Sangalli.

20.6. Si tratta, con ogni evidenza, di iniziative giurisdizionali distinte sul piano non solo temporale, ma prima ancora sostanziale, e confluite nel medesimo giudizio in virtù della disposizione di cui all’art. 120, comma 7, c.p.a., avente mera portata processuale.

20.7. Ora, è evidente che il giudice investito di tale complessa controversia (processualmente) unitaria debba prendere le mosse dal ricorso avverso l’atto di esclusione, non solo perché temporalmente anteriore, ma soprattutto perché funzionalmente propedeutico alla stessa possibilità di cognizione del secondo: la verifica della ritualità dell’esclusione del concorrente è, infatti, oggettivamente prioritaria rispetto allo scrutinio delle censure da questi mosse avverso il successivo esito della gara.

20.8. Del resto, il diritto euro-unitario conosce, anche nella materia degli appalti, il valore della risorsa giustizia, la cui ontologica scarsità osta a che sia dispersa nello scrutinio di ricorsi avverso atti di aggiudicazione formulati da concorrenti che, al momento della delibazione da parte del giudice, risultino oramai estranei alla gara stessa.

21. Non può che interpretarsi così il passaggio operato dalla Corte di giustizia nella sentenza C-355/15 (al § 34), secondo cui “[il diritto euro-unitario] consente ad ogni partecipante escluso di contestare non solo la decisione di esclusione, ma anche, fintantoché detta contestazione è pendente, le successive decisioni che gli arrecherebbero pregiudizio ove la propria esclusione fosse annullata”.

21.1. Del resto, le condizioni dell’azione debbono sussistere al momento del radicamento della lite e persistere per tutta la relativa durata, per cui, se al momento della delibazione giudiziale del ricorso avverso l’aggiudicazione il concorrente risulti definitivamente escluso dalla procedura a seguito del rigetto dell’impugnazione dell’atto di estromissione a suo tempo emanato dalla stazione appaltante, ne viene meno ex tunc la legittimazione e lo stesso interesse a ricorrere.

21.2. La correttezza dell’esegesi in parola, comunque, è lumeggiata dalla successiva decisione della Corte di giustizia emessa a definizione della causa C-131/16.

21.3. In tale controversia, la parte ricorrente aveva impugnato due decisioni contestuali dell’Amministrazione, una di “rigetto” della propria offerta, l’altra di aggiudicazione a terzi dell’appalto.

21.4. In questo contesto, la pronuncia in commento osserva (al § 57) che “la Corte ha giudicato che, nel caso che ha portato alla sentenza del 21 dicembre 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988, punti da 13 a 16, 31 e 36), a un offerente la cui offerta era stata esclusa dall’amministrazione aggiudicatrice da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico poteva essere negato l’accesso a un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico. Tuttavia, la decisione di esclusione di tale offerente è stata confermata da una decisione che ha acquisito autorità di cosa giudicata prima che il giudice investito del ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto statuisse, in modo tale che detto offerente doveva essere considerato definitivamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione”.

21.5. Ciò rappresenta, secondo la Corte, il profilo differenziale rispetto alla situazione sottesa al giudizio in trattazione, in cui, invece, “l’Archus e la Gama hanno proposto ricorso avverso la decisione che esclude la loro offerta e avverso la decisione che aggiudica l’appalto, adottate contemporaneamente, e non possono quindi essere ritenute definitivamente escluse dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico”.

21.6. Orbene, la presente controversia si presenta affine a quella decisa dalla Corte con la sentenza 21 dicembre 2016, giacché:

– l’esclusione di De Vizia è stata disposta sei mesi prima dell’aggiudicazione dell’appalto a Sangalli;

– l’impugnazione dell’esclusione è stata formulata da De Vizia sei mesi prima dell’impugnazione dell’aggiudicazione a Sangalli;

– i due ricorsi sono stati trattati unitariamente in ragione di una disposizione nazionale di carattere meramente processuale, ferma la rispettiva distinzione sul piano sostanziale;

– il ricorso avverso l’esclusione è stato affrontato e delibato per primo, per ragioni di priorità temporale e di precedenza funzionale;

– tale ricorso è stato in toto definito nel merito (è noto che il ricorso per Cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato afferisce al solo profilo della giurisdizione) prima di passare allo scrutinio di quello relativo all’aggiudicazione a Sangalli.

22. Né questo Collegio incorre in una violazione dell’art. 73, comma 3, c.p.a., giacché in prime cure Sangalli ha esplicitamente affermato che “l’inammissibilità e infondatezza del ricorso introduttivo contro l’esclusione avversa esimerebbe a rigore dal venire al ricorso per motivi aggiunti contro l’aggiudicazione della gara” (cfr. memoria del 9 novembre 2020, pag. 20), con ciò ventilando, sia pure in nuce, profili di inammissibilità del ricorso per aggiunzione, in relazione ai quali può, dunque, sostenersi che:

– sono entrati nel thema decidendum del presente giudizio;

– non sono stati in alcun modo affrontati dal T.a.r., sì che non può dirsi integrato, in proposito, alcun giudicato implicito (interno), essendosi viceversa in presenza di una mera omissione di pronuncia;

– per consolidata giurisprudenza, non necessitavano di espressa riproposizione in appello, non trattandosi di eccezioni in senso stretto (arg., ex multis, da Cons. Stato, sez. IV, 12 aprile 2021, n. 2965).

L’APPELLO INCIDENTALE DI SANGALLI

23. Il Collegio passa, ora, ad affrontare l’appello incidentale svolto da Sangalli, con cui quest’ultima:

– censura la declaratoria del T.a.r. di improcedibilità del ricorso incidentale svolto in prime cure “per sopravvenuta carenza di interesse”;

– ripropone le doglianze formulate in tale atto.

23.1. L’appello incidentale è infondato.

24. Il Collegio – in ossequio all’obbligo di sintesi imposto dall’art. 3, comma 2, c.p.a., vieppiù rafforzato dall’art. 120, comma 10, c.p.a. – accenna anzitutto alla distinzione fra ricorso incidentale (di primo grado) proprio e ricorso incidentale (di primo grado) improprio.

24.1. Premessa la natura occasionale, accessoria e, per così dire, non “originaria” dell’interesse sotteso alla proposizione dell’impugnazione incidentale (che non consegue all’atto, ma all’altrui impugnazione di tale atto), il Collegio osserva che il ricorso incidentale proprio non introduce una domanda demolitoria autonoma nell’oggetto, ma costituisce una contro-impugnazione rivolta avverso il medesimo atto già impugnato ex adverso, che viene censurato nella parte in cui è lesivo per il ricorrente incidentale (qualifica processuale che, sul piano sostanziale, corrisponde a quella di contro-interessato).

24.1.1. Da un punto di vista processuale, il ricorso incidentale proprio non estende l’oggetto provvedimentale del giudizio stricto sensu inteso, che resta incentrato sull’atto già aggredito con l’impugnazione principale, ma ne arricchisce la cognizione, estesa anche alle censure incidentali.

24.1.2. Peraltro, a ben vedere il ricorso incidentale non tende teleologicamente a rimuovere l’atto gravato, ma a mantenerlo: per far ciò, stigmatizza profili di illegittimità dell’atto, distinti da quelli lamentati ex adverso, tali da neutralizzare l’impugnazione principale, preservando l’assetto degli interessi delineato dal provvedimento.

24.1.3. Si ponga mente all’impugnazione di una graduatoria, aggredita in via principale da soggetto non utilmente classificato ed impugnata in via incidentale da uno dei vincitori, lamentando la mancata considerazione, a suo favore, di punteggi ulteriori che renderebbero inutile l’avversa impugnazione.

24.2. Viceversa, il ricorso incidentale improprio attinge un diverso atto, il cui prospettico annullamento priverebbe di efficacia l’avversa impugnazione principale (ad esempio, l’impugnazione incidentale dell’ammissione alla gara del soggetto che ha impugnato, in via principale, l’aggiudicazione della stessa).

24.2.1. Siffatta impugnazione, dunque, arricchisce l’oggetto del giudizio e mira a sterilizzare ab externo l’iniziativa giurisdizionale principale, elidendone ab imis i presupposti (in primis di ammissibilità o procedibilità).

24.2.2. Anche il ricorso incidentale improprio, pur connotato da un portato demolitorio, mira comunque, in definitiva, a preservare l’assetto degli interessi fissato dall’Amministrazione.

25. La natura finalisticamente difensiva e strutturalmente conservativa del ricorso incidentale (proprio od improprio che sia), nonostante la forma impugnatoria, ne condiziona intrinsecamente l’ammissibilità e la procedibilità.

25.1. Invero, il ricorso incidentale:

– è ammissibile solo se effettivamente in grado, ove accolto, di neutralizzare l’avversa impugnazione;

– è procedibile solo in caso di ritenuta fondatezza dell’impugnazione principale, posto che, in caso contrario, l’assetto degli interessi fissato in via amministrativa resterebbe comunque intonso.

25.2. Quanto a quest’ultimo punto, è d’uopo evidenziare che a sostegno dell’impugnazione incidentale non vi è una lesione attuale (che richiede l’esperimento di una impugnazione autonoma), ma una mera lesione virtuale conseguente all’ipotetico accoglimento dell’impugnazione principale.

25.3. Ove venga meno questo pericolo, la finalità difensiva cui è preordinato il ricorso incidentale è pienamente soddisfatta, sì che l’impugnazione incidentale perde naturaliter di interesse.

26. Orbene, nella specie, l’integrale reiezione, da parte del T.a.r., delle censure formulate da De Vizia avverso l’atto di esclusione soddisfa in pieno l’interesse di Sangalli di tener fermo l’assetto di interessi fissato dall’Amministrazione.

26.1. Ne consegue che il ricorso incidentale (proprio) formulato da Sangalli non aveva alcuna ragione oggettiva per essere scrutinato dal T.a.r., posto che la lesione virtuale che ne sottendeva la proposizione non si era attualizzata.

26.2. E’, pertanto, corretta la statuizione di improcedibilità disposta in prime cure.

26.3. Peraltro, la reiezione dell’appello di De Vizia in punto di esclusione dalla gara priva Sangalli di concreto interesse all’esame delle assunte ragioni ulteriori, riproposte con l’appello incidentale, che avrebbero dovuto motivare siffatta esclusione.

IL DEFERIMENTO ALL’ADUNANZA PLENARIA

27. Il Collegio affronta, a questo punto, la questione di diritto che ritiene necessario portare all’esame dell’Adunanza plenaria.

28. Con la determinazione dirigenziale prot. n. 35387 del 18 febbraio 2020, indirizzata alla Reale Mutua Assicurazioni e, per conoscenza, all’odierna appellante, il Comune ha disposto l’escussione della garanzia a suo tempo presentata da De Vizia a corredo dell’offerta, ai sensi dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016.

28.1. Il Comune, nella determinazione in parola, si è limitato a richiamare tale articolo e ad osservare che De Vizia era “risultata destinataria di proposta di aggiudicazione”.

29. De Vizia, in proposito, ha lamentato (cfr. ricorso avanti il T.a.r., pagine 43 e 44) che tale determinazione:

– sia in primo luogo inficiata “in via derivata” dai motivi svolti avverso l’estromissione dalla gara (profilo superato dalle argomentazioni svolte nei paragrafi precedenti e su cui, dunque, non si tornerà);

– sia, comunque, “affetta da vizi autonomi”, in quanto disposta a carico non di un aggiudicatario, ma di un soggetto destinatario di una mera proposta di aggiudicazione.

29.1. L’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, infatti, secondo l’odierna appellante “non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti”.

29.2. Oltretutto, prosegue l’appellante, l’escussione della cauzione non sarebbe “fondata su fatti riconducibili all’aggiudicatario, ma su circostanze (segnatamente il rinvio a giudizio) sopravvenute rispetto alla presentazione dell’offerta, all’aggiudicazione ed alla comprova dei requisiti”.

30. Il T.a.r., viceversa, ha ritenuto che:

– “la cauzione assolve una funzione essenziale di garanzia della serietà e dell’attendibilità dell’offerta, sicché copre ogni ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto addebitabile all’offerente, anche nel caso in cui l’aggiudicatario non superi le verifiche conseguenti alla redazione della graduatoria finale”;

– nella specie, “la mancata conclusione del procedimento di gara e la conseguente omessa stipulazione del contratto sono certamente riferibili a Devizia, per cui la decisione dell’Appaltante di avviare l’escussione della cauzione non pare erronea”.

31. De Vizia, in appello, ripropone le argomentazioni di prime cure, sostenendo, in particolare, che la disposizione in parola differisce dal previgente art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 proprio in quanto limita al solo aggiudicatario la facoltà della stazione appaltante di escussione della cauzione, in precedenza, invece, esercitabile nei confronti di ogni “concorrente”.

31.1. Tale fondamentale tratto distintivo fra le due norme sarebbe stato colto da questo Consiglio che, con ordinanza della V sezione n. 3299 del 26 aprile 2021, avrebbe sollevato questione di legittimità costituzionale in ordine alla mancata previsione, da parte dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 (in combinato disposto con il successivo art. 216), della retroattività della regula juris ivi stabilita, avente carattere più favorevole rispetto al pregresso.

32. Il Comune contesta tali argomentazioni anche sulla scorta della sentenza di questa sezione n. 3255 del 22 aprile 2021, nonché della sentenza della III sezione n. 5517 del 22 luglio 2021.

32.1. Il Comune, in sostanza, ritiene che:

– il d.lgs. n. 50 del 2016 abbia ridotto gli adempimenti della stazione appaltante, de jure condito tenuta a verificare i requisiti del solo aggiudicatario, non anche, sia pure a campione, degli altri concorrenti, come in precedenza;

– tale verifica sia funzionale al perfezionamento del contratto e debba, pertanto, essere applicata in considerazione di tale precipua finalizzazione;

– una siffatta ratio ricorrerebbe pienamente nella presente fattispecie, in cui “l’aggiudicazione si avviava al suo perfezionamento e, tuttavia, prima della sua formalizzazione definitiva, emergevano le circostanze che, dopo la comunicazione di avvio del procedimento ai sensi degli artt. 7 e 8 della L. 241/90 del 20.9.2020 e la relativa istruttoria, comportavano l’esclusione” della De Vizia, “la quale poteva ben definirsi aggiudicataria lato sensu”, almeno ai fini de quibus.

33. Sangalli si limita a riproporre l’eccezione di carenza di giurisdizione già formulata in prime cure “(nella memoria 9.11.2020, p. 20, § 115) poiché la doglianza avversa riguarda soli diritti soggettivi”.

34. Il Collegio premette che la questione di giurisdizione – in disparte ogni altra considerazione – è infondata: è sufficiente richiamare, al fine di motivare la sussistenza della giurisdizione di questo plesso giurisdizionale, la recente pronuncia delle Sezioni unite della Corte di cassazione n. 9005 del 31 marzo 2021.

35. Quanto al merito della questione, il Collegio premette che il vigente testo dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, come modificato dal d.lgs. n. 56 del 2017, ha il seguente tenore: “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”.

35.1. In precedenza, l’articolo recitava come segue: “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, per fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”.

36. Risalta subito l’espunzione, nel vigente testo, di ogni riferimento all’elemento soggettivo dell’affidatario, viceversa contemplato nella precedente versione.

36.1. L’attuale formulazione dell’articolo, infatti, si limita ad individuare, quale presupposto dell’escussione, la sussistenza di un “fatto riconducibile all’affidatario”, ovvero “l’adozione di informazione antimafia interdittiva”.

36.2. La prima locuzione (“fatto riconducibile all’affidatario”) esprime un collegamento meramente eziologico fra un “fatto” dell’aggiudicatario e la “mancata sottoscrizione del contratto”, richiamando dunque una concezione meramente oggettiva dei presupposti per l’applicazione dell’escussione, cui è estranea ogni valutazione circa la colpevolezza di tale “fatto”.

36.3. Peraltro, la scelta dell’espressione “fatto”, anziché dell’espressione “atto”, rafforza vieppiù questa conclusione, posto che, nel linguaggio tecnico-giuridico, il “fatto” rimanda ad un mero accadimento materiale (dunque anche ad un’azione umana, ma vista esclusivamente nel suo portato materiale e nella sua natura oggettiva), senza alcuna rilevanza circa il sotteso assetto volontaristico del soggetto, proprio, invece, dello “atto” in senso stretto.

36.4. Tale esegesi trova ulteriore, indiretta conferma nell’individuazione, come ulteriore fattispecie che attiva l’escussione, dell’adozione di informativa antimafia interdittiva.

36.5. Tale provvedimento compete alla Pubblica Autorità (cui è, dunque, estraneo qualsiasi intervento dell’interessato) a seguito della discrezionale valutazione di elementi sintomatici di permeabilità mafiosa, ed è emesso senza che sia necessario alcuno scrutinio circa la colpevolezza del soggetto in ordine a tale situazione permeabilità, che ben può essere anche semplicemente subita o tollerata.

36.6. L’assoluta irrilevanza dell’elemento soggettivo in tale seconda ipotesi depone, quindi, per un’analoga conclusione circa l’altra fattispecie, in omaggio anche ad un criterio di necessaria coerenza interna della disposizione di legge, che deve sempre guidare l’interprete nel trarne la corrispondente norma.

37. In definitiva, ad avviso del Collegio la disposizione in parola prescinde da un addebito di colpevolezza in capo all’interessato e pertanto:

– si applica automaticamente al verificarsi, per quanto qui di interesse, di qualunque “fatto” riconducibile alla sfera giuridica dell’affidatario che abbia reso impossibile la stipulazione del contratto, locuzione volutamente ampia al cui interno ben può sussumersi il difetto, originario o sopravvenuto in corso di procedura, dei necessari requisiti di partecipazione stabiliti dalla legge;

– è priva di carattere sanzionatorio, con ogni relativa conseguenza in ordine all’irrilevanza dei principi di diritto di provenienza sovra-statuale – in primis della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, come interpretata dalla relativa Corte – circa i caratteri del “diritto punitivo”, locuzione che, come noto, in sede sovra-nazionale si protende oltre i confini ascritti in sede nazionale al diritto penale.

38. Il Collegio rileva, per completezza, che alcune recenti decisioni sono di segno opposto.

38.1. Si fa riferimento, in particolare, all’ordinanza della V sezione n. 3299 del 26 aprile 2021, ove si ritiene “di dover confermare la natura anche sanzionatoria dell’istituto dell’escussione della garanzia provvisoria, per come disciplinato dal d.lgs. n. 163 del 2006”, anche in coerenza con “la decisione dell’Adunanza plenaria 4 ottobre 2005, n. 8” e “la successiva decisione 10 dicembre 2014, n. 34 dell’Adunanza plenaria”, nonché secondo altri arresti (“Cons. Stato, V, 27 giugno 2017, n. 3701; V, 19 aprile 2017, n. 1818; IV, 19 novembre 2015, n. 5280; IV, 9 giugno 2015, n. 2829; V, 10 settembre 2012, n. 4778”, “Cons. Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2181”, “ ).

38.2. In tale ordinanza si sostiene, in sostanza, che “l’escussione della cauzione provvisoria assumerebbe anche la funzione di una sanzione amministrativa, seppure non in senso proprio”, posto che “non può essere considerata una misura meramente ripristinatoria dello status quo ante, né ha natura risarcitoria (o anche solo indennitaria), né mira semplicemente alla prevenzione di nuove irregolarità da parte dell’operatore economico”.

38.3. Analoghe conclusioni sono, inoltre, raggiunte dalla sentenza di questa sezione n. 3255 del 22 aprile 2021, § 9.1, sia pure senza una specifica motivazione.

39. Il Collegio osserva, tuttavia, che la natura sanzionatoria del provvedimento di escussione della cauzione non è unanimemente sostenuta nella giurisprudenza amministrativa.

39.1. In senso (almeno) parzialmente contrario si richiama la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 34 del 2014, riferita al previgente d.lgs. n. 163 del 2006, in cui, con riferimento alla questione della “legittimità della clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici”, si legge che:

– “la cauzione provvisoria assolve la funzione di garanzia del mantenimento dell’offerta in un duplice senso, giacché, per un verso, essa presidia la serietà dell’offerta e il mantenimento di questa da parte di tutti partecipanti alla gara fino al momento dell’aggiudicazione; per altro verso, essa garantisce la stipula del contratto da parte della offerente che risulti, all’esito della procedura, aggiudicataria”;

– pertanto, “in questo senso l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 8 del 2005, ha affermato che la cauzione provvisoria, oltre ad indennizzare la stazione appaltante dall’eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario (funzione indennitaria), svolge (può svolgere) altresì una funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti”;

– l’istituto della cauzione provvisoria, tuttavia, “si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica”, ne presidia “l’obbligo di diligenza” e, “ferma restando la generale distinzione fra l’istituto della clausola penale (1383 c.c.) avente funzione di liquidazione anticipata del danno da inadempimento e della caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) avente la funzione di dimostrare la serietà dell’intento di stipulare il contratto sin dal momento delle trattative o del perfezionamento dello stesso”, va ricondotto alla caparra confirmatoria, “sia perché è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, sia perché tale qualificazione risulta la più coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’amministrazione costringendola a pretendere il maggior danno”;

– l’istituto in esame consiste, dunque, in “una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati”;

– non assumono rilievo, pertanto, né il principio di tassatività né quello di legalità, giacché quest’ultimo riguarda le “sanzioni in senso proprio” e non già “le misure di indole patrimoniale liberamente contenute negli atti di indizione, accettate dai concorrenti, non irragionevoli né illogiche, rispondenti all’autonomia patrimoniale delle parti, non contrarie a norme imperative e anzi agganciate alla ratio rinvenibile nelle disposizioni del codice”, mentre il primo è “riferibile alle sole cause di esclusione dalla gara e non già ad altre misure di tipo patrimoniale contenute in clausole degli atti di indizione e riferibili a doveri di correttezza contrattuale”.

39.2. Si vedano, in proposito, anche:

– Cons. Stato, sez. V, del 27 luglio 2017, n. 3701, secondo cui “l’incameramento della cauzione provvisoria è una misura di carattere strettamente patrimoniale, senza un carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio: non ha infatti né carattere reintegrativo o ripristinatorio di un ordine violato, né di punizione per un illecito amministrativo previsto a tutela di un interesse generale […]. Essa ha il suo titolo e la sua causa nella violazione di regole e doveri contrattuali già espressamente accettati negli stretti confronti dell’amministrazione appaltante. La lata funzione sanzionatoria che sopra si è detta, dunque, inerisce al solo rapporto che si è costituito inter partes con l’amministrazione appaltante per effetto della domanda di partecipazione alla gara”;

– Cons. Stato, sez. IV, 28 dicembre 2016, n. 5501, secondo cui “l’escussione della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006 rappresenta una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di doveri o regole contrattuali espressamente accertate”; come tale, essa è “applicabile a prescindere dalla scusabilità dell’errore, sicché il detto incameramento della cauzione provvisoria previsto dall’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti. Tale misura, quindi, risulta insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa all’esclusione”;

– Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5, secondo cui “l’incameramento della cauzione provvisoria previsto dall’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti. Tale misura, quindi, risulta insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa all’esclusione”.

39.3. Del resto, aggiunge il Collegio, anche in dottrina si dubita della natura sanzionatoria dell’istituto (che, peraltro, imporrebbe di riconoscerne la prescrittibilità quinquennale – cfr. art. 28 l. n. 689 del 1981).

39.4. Non può non evidenziarsi, inoltre, che:

– è revocabile in dubbio che la funzione sanzionatoria di una misura, tanto più se indiretta, ne attesti ex se la natura giuridica propriamente sanzionatoria;

– un istituto o ha natura sanzionatoria o non la ha, non contemplandosi casi di istituti con natura sanzionatoria “seppure non in senso proprio”, alla luce del principio di tassatività e legalità espressamente posto a fondamento del diritto amministrativo sanzionatorio (cfr. art. 1 l. n. 689 del 1981; art. 3 d.lgs. n. 472 del 1997).

40. In conclusione sul punto, ad avviso del Collegio l’escussione della garanzia è legittimamente disposta dalla stazione appaltante in ogni caso in cui la stipulazione del contratto non sia possibile a motivo di un “fatto” afferente alla sfera giuridica dell’aggiudicatario, quale ben può essere la mancanza o la perdita sopravvenuta dei requisiti cui la legge subordina la partecipazione ad una gara, senza che sia necessaria alcuna ulteriore indagine.

41. Resta, a questo punto, il distinto profilo della possibilità di equiparare, ai fini de quibus, l’aggiudicatario propriamente detto ed il soggetto a cui favore è stata semplicemente proposta l’aggiudicazione.

42. Il profilo, su cui non constano precedenti di questo Consiglio, può dar luogo a contrasti giurisprudenziali e, pertanto, il Collegio, pur conscio dell’importanza del principio della sollecita definizione dei giudizi, tanto più se in tema di procedure di selezione del contraente, ritiene prudenzialmente di deferirlo all’Adunanza plenaria, in ossequio alla funzione nomofilattica che questo Consiglio è tenuto a svolgere, nell’interesse non solo degli operatori del settore, ma del diritto oggettivo nel suo complesso.

43. In proposito, effettivamente, come sostiene l’appellante, la disposizione vigente fa riferimento esclusivamente all’aggiudicatario, laddove stabilisce che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione”.

43.1. Ove ci si limitasse alla mera lettera della legge, la censura svolta da De Vizia sarebbe, pertanto, da accogliere.

44. Il Collegio ritiene, tuttavia, che non possa omettersi un’esegesi di carattere logico-sistematico e teleologico della disposizione, invero necessaria al fine di collocarne ed inquadrarne armonicamente il portato normativo entro il più ampio ambito regolatorio recato dal d.lgs. n. 50 del 2016, costituente un corpus unitario (tanto da recare, in rubrica, la definizione di “codice”) volto a disciplinare l’intera materia dell’affidamento dei contratti pubblici (cfr. l’art. 1 d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “il presente codice disciplina i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione”).

44.1. In siffatta prospettiva, doverosamente attenta al dato sistematico ed alla proiezione finalistica, emerge plasticamente l’assoluta identità, ai fini de quibus, tra la situazione dell’aggiudicatario e quella in cui versa il soggetto “proposto per l’aggiudicazione” che, tuttavia, si sia visto rifiutare la formale aggiudicazione, con contestuale esclusione dalla procedura, poiché, all’esito dei controlli operati dalla stazione appaltante proprio in vista della stipulazione del contratto, sia emersa l’assenza, non importa se originaria o sopravvenuta, dei necessari requisiti di legge.

44.2. In un caso siffatto, invero, la mancata stipulazione del contratto consegue in via diretta, immediata ed esclusiva ad un “fatto” del soggetto già proposto per l’aggiudicazione (dunque già individuato come vincitore della selezione), risultato privo di uno dei requisiti necessari per la stessa partecipazione alla gara.

44.3. Del resto, nella specie la stazione appaltante non ha contestato la proposta di aggiudicazione formulata dal seggio di gara per profili afferenti all’attribuzione dei punteggi, ma, al contrario, implicitamente ammettendone la correttezza, ha proceduto alla verifica della posizione del proposto, escludendolo per profili afferenti (non, appunto, alla ritualità della valutazione operata dalla commissione giudicatrice, ma) al possesso dei necessari requisiti.

44.4. Un’interpretazione siffatta, lungi dal violare la disposizione, ne trae di contro – ad avviso del Collegio – la norma più consona alla sottesa ratio, tesa a concentrare, a differenza che nel passato (cfr. art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006), i controlli amministrativi sul solo soggetto risultato vincitore della selezione, al fine di alleviare l’onere gravante sulla stazione appaltante e concentrarne le energie sul controllo del solo operatore con cui, all’esito della gara, deve essere stipulato il contratto, di converso limitando a carico di quest’ultimo il rischio dell’eventuale escussione della garanzia.

44.5. La disposizione in parola, del resto, ove menziona “la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione”, richiama quella fase situata dopo l’esito della procedura e prima della sottoscrizione negoziale, ossia proprio la fase in cui si svolgono i controlli sul soggetto proposto per l’aggiudicazione, una volta operato, da parte della commissione giudicatrice, il confronto concorrenziale in cui si sostanzia il senso ed il proprium della gara pubblica.

44.6. L’esegesi proposta, dunque, non determina alcuna violazione della disposizione – la cui natura non sanzionatoria, peraltro, non impone alcun rigido perimetro all’interprete – ma, al contrario, ne trae, ad avviso del Collegio, la norma più coerente con la più ampia cornice regolatoria recata dal corpus codicistico in cui la disposizione è contenuta: risulterebbe, invero, contraddittorio e diseconomico obbligare la stazione appaltante a procedere all’aggiudicazione nei confronti del “proposto” e, subito dopo, ad esercitare l’annullamento in autotutela di tale provvedimento per carenza, in capo all’affidatario, di un imprescindibile requisito soggettivo.

45. In conclusione, il Collegio rimette all’Adunanza plenaria il seguente quesito di diritto: “se l’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 possa (recte, debba) trovare applicazione non solo nei confronti del soggetto cui sia già stata definitivamente aggiudicata la gara, ma anche nei confronti del soggetto che la commissione giudicatrice, dopo le valutazioni di spettanza, abbia proposto per l’aggiudicazione”.

46. Posto che la presente sentenza non definitiva ha risolto tutte le altre questioni in contestazione, l’Adunanza plenaria, ove ritenga opportuno non limitarsi all’enunciazione del punto di diritto, può altresì definire il giudizio, provvedendo in tal caso al conseguente regolamento delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dispone come segue:

– rigetta in parte l’appello principale, con esclusione della sola questione deferita all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, di cui in parte motiva, sub § 45;

– rigetta integralmente l’appello incidentale;

– dispone il deferimento all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato della questione indicata in parte motiva, sub § 45.

Spese al definitivo.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’Adunanza plenaria.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2021, con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente

Luca Lamberti, Consigliere, Estensore

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Alessandro Verrico, Consigliere

Michele Pizzi, Consigliere

L'articolo Sulla rimessione all’Adunanza Plenaria della questione inerente ai soggetti ai quali può essere escussa la garanzia ex art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 proviene da Giustamm.

Nel corso di una gara per l’aggiudicazione di lavori pubblici, un profilo di particolare delicatezza è quello relativo alla procedura di verifica dei requisiti di cui all’art. 10, comma 1-quater, legge n. 109/94.

Un rilievo importante assume, nell’ambito di tale procedura, l’applicazione delle sanzioni previste qualora le imprese sorteggiate non forniscano alcuna prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, o comunque presentino una documentazione sulla base della quale non risultino confermate le dichiarazioni rese in sede di gara in allegato all’offerta.

Precisamente, in tali eventualità la norma sopracitata prevede che “i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 4, comma 7 nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’art. 8, comma 7”.

Occorre premettere che tale fattispecie trova specifica applicazione nelle gare per l’affidamento di lavori pubblici di importo inferiore a € 150.000, alle quali possono partecipare, oltre alle imprese in possesso dell’attestato S.O.A., anche tutte quelle imprese che siano comunque in possesso dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa indicati all’art. 28 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34. Le imprese sorteggiate nel corso della gara sono chiamate a presentare, nel termine perentorio di 10 gg. dalla richiesta, tutta una serie di documenti indicati nel bando di gara (o l’attestato S.O.A. se lo possiedono) necessari a comprovare il possesso dei requisiti di carattere speciale previsti dalla normativa vigente e dallo stesso bando per la partecipazione all’appalto.

Oggetto del presente lavoro non è una disamina dei concreti meccanismi di verifica della documentazione prodotta a comprova di quanto dichiarato dalle imprese sorteggiate, quanto piuttosto quello di individuare i presupposti al cui verificarsi si ricollega la sanzione dell’ escussione della cauzione provvisoria.

Spesso le stazioni appaltanti si vedono chiedere la rinuncia all’escussione della cauzione provvisoria da parte di imprese che, pur non avendo comprovato il possesso dei requisiti dichiarati, con le modalità ed i tempi indicati nell’art. 10, comma 1-quater e nei bandi di gara, e quindi legittimamente escluse, dimostrino successivamente che tale inadempimento è comunque imputabile ad un comportamento assunto in buona fede, senza cioè la volontà e consapevolezza di sottrarsi all’obbligo di legge.

E’ il caso, ad es. di un’impresa che ometta di presentare parte della documentazione necessaria a comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in quanto, per mero errore materiale, non ha allegato uno o più certificati di esecuzione dei lavori di cui pure era in possesso al momento della presentazione dell’offerta, ovvero presenti la documentazione in forma diversa da quella richiesta (ad es. attraverso dichiarazioni veritiere ma rese con modalità difformi da quelle previste dalla legge). O ancora, il caso dell’impresa che ritenga adeguata la documentazione già in possesso della stazione appaltante ed acquisita in una gara precedente, senza tenere conto, erroneamente, che parte della stessa documentazione non è più idonea per quanto riguarda il limite temporale del quinquennio antecedente la pubblicazione del bando, omettendo così di presentare ulteriore documentazione integrativa attestante il possesso dei requisiti comunque maturati ed in possesso da parte della stessa impresa.

In questi casi, la tesi che viene prospettata è che l’impresa deve essere esclusa dalla gara ma la stazione appaltante non dovrebbe procedere all’escussione della cauzione provvisoria o procedere alla sua restituzione qualora l’avesse già incamerata, sul presupposto dell’accertata buona fede dell’impresa.

L’elemento psicologico dell’impresa, pertanto, assumerebbe un rilievo decisivo ai fini dell’applicazione della suddetta sanzione.

Tale argomentazione, tuttavia, non sembra poggiare su basi solide.

E’ assai dubbio, infatti, che possa essere attribuito rilevanza alla eventuale buona fede dell’impresa resasi responsabile della violazione dell’obbligo normativo onde verificare se procedere o meno all’escussione della cauzione provvisoria.

La lettera dell’art. 10, comma 1-quater legge n. 109/94, come è evidente, non consente alcuna interpretazione estensiva in merito all’obbligo della stazione appaltante a far seguire, al provvedimento di esclusione dalla gara quello relativo all’escussione della cauzione provvisoria.

Nel diritto positivo non esiste altra disposizione che consente di derogare agli adempimenti previsti dalla norma sopracitata a carico delle stazioni appaltanti.

L’Autorità di Vigilanza LL.PP., con l’atto di regolazione n. 15/2000, afferma il principio per cui gli effetti delle sanzioni di cui all’art. 10, comma 1-quater possono subire un’attenuazione solo nell’ipotesi in cui la mancata comprova del possesso dei requisiti dichiarati dall’impresa in gara sia dovuta a cause comunque non imputabili all’impresa stessa, e cioè a circostanze esterne che in qualche modo hanno impedito, oggettivamente, all’impresa di fornire le adeguate giustificazioni relative ai requisiti richiesti, o hanno causato un ritardo rispetto al termine perentorio fissato dalla legge, nella presentazione di tali giustificazioni (si fa riferimento, sostanzialmente, alle ipotesi di caso fortuito e forza maggiore).

A tale situazione è equiparato il caso in cui la mancata comprova riguardi i requisiti di carattere generale (e non quelli di capacità tecnico-organizzativa e/o economico-finanziaria) ed il caso in cui sia la stazione appaltante ad incorrere in un errore nel ritenere non provato il possesso dei requisiti richiesti.

Per tutto il resto l’Autorità conferma l’automatismo tra esclusione dalla gara ed escussione della cauzione a prescindere da quella che può essere stata o meno la buona fede dell’impresa, ribadendo il dettato letterale dell’art. 10 comma 1-quater.

Quanto alla elaborazione giurisprudenziale, esiste una giurisprudenza costante che conferma la necessità da parte della stazione appaltante di far seguire all’esclusione dalla gara, nell’ipotesi di mancata comprova dei requisiti di carattere speciale, il provvedimento di escussione della cauzione provvisoria, senza che a tal fine abbia rilievo la buona fede o meno dell’impresa, accertata evidentemente in una fase successiva a quella dell’ esclusione.

Vedasi in proposito Tar Toscana, sez. I, sentenza n. 2273 del 6 novembre 2000, Tar Veneto, sez. 3-Venezia, sentenza n. 3264 del luglio 2002, e ancora Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 6768 del 9 dicembre 2002.

In quest’ultima sentenza in particolare, si afferma che ” il legislatore ha assegnato rilevanza oggettiva all’omessa attestazione dei requisiti di partecipazione nelle forme prescritte dall’art.10 comma 1 quater L. n.109/94 e che, quindi, il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’Amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se questo sia, cioè, dovuto a dolo o colpa dell’impresa) ed alla gravità della violazione”. Si ribadisce, così il “carattere immediatamente precettivo e vincolante dell’univoca formulazione letterale” dell’art. 10, comma 1-quater, legge 109/94 giungendo alla conclusione che “il comportamento dell’Amministrazione dinanzi al rilievo dell’inosservanza dell’obbligo imposto ai concorrenti sorteggiati ex art. 10, comma 1-quater legge 109/94, non ha alcun contenuto discrezionale e si rivela, anzi, strettamente vincolato alla verifica dell’inadempimento in parola, senza che assuma rilievo il carattere psicologico della violazione”.

La giurisprudenza sopra richiamata, quindi, conferma l’assenza di ogni facoltà o comunque potere discrezionale in capo alla stazione appaltante in ordine all’applicazione di entrambe le sanzioni previste dall’art. 10, comma 1-quater, per le imprese che non forniscono alcuna prova o una prova non adeguata del possesso dei requisiti prescritti per la partecipazione alla gara, e cioè la denuncia all’Autorità e l’escussione della cauzione provvisoria.

In altri termini, l’applicazione delle stesse sanzioni discende quale effetto automatico ed oggettivo dell’accertamento dell’inadempimento dell’impresa rispetto all’obbligo di fornire la comprova del possesso dei requisiti e senza che su tale effetto automatico abbia rilievo l’ eventuale buona fede all’impresa, salvo il caso eccezionale delle ipotesi di caso fortuito e forza maggiore, o le altre ipotesi, altrettanto eccezionali, di errori macroscopici da parte della stazione appaltante che proceda alla verifica dei requisiti generali in luogo di quelli speciali o che comunque si sbagli nella valutazione dei documenti presentati a comprova di quanto dichiarato. Tale conclusione del resto è l’unica che trova, come si è detto, un sostegno normativo positivo

D’altra parte, oltre al dato letterale dell’art. 10 comma 1-quater, vi sono altre considerazioni che fanno propendere per un’applicazione automatica delle conseguenze previste in caso di mancata prova dei requisiti dichiarati dall’impresa.

La cauzione provvisoria ha come scopo quello di garantire la “serietà ed affidabilità dell’offerta” (Autorità di Vigilanza LL.PP. – Atto di regolazione n. 15/2000), mirando ad evitare la partecipazione alle gare per l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici di soggetti sforniti dei necessari requisiti, con conseguente grave pregiudizio per la serietà e la regolarità del sistema delle procedure di selezione” (Consiglio di Stato, V sez., 9 dicembre 2002, n. 6768, in questa Rivista n. 2-2003).

E’ evidente che tale serietà ed affidabilità deve essere valutata al momento della gara, nell’ambito della procedura di verifica ed entro il limite temporale fissato dall’art. 10, comma 1-quater: per cui, qualora l’impresa sorteggiata non fornisca, entro i limiti procedurali e temporali previsti, adeguata dimostrazione dell’effettivo possesso dei requisiti dichiarati, ciò comporta la necessità di escludere l’offerta, in quanto evidentemente ritenuta non seria ed affidabile e quindi l’automatica applicazione delle sanzioni correlate, vale a dire la denuncia all’Autorità e l’escussione della cauzione. Su tale automatismo, espressamente previsto dalla norma, non incide l’eventuale buona fede dell’impresa resasi inadempiente rispetto all’obbligo prescritto: l’inadempimento dell’impresa, infatti, incide di per sé, in modo oggettivo, sulla serietà e affidabilità dell’offerta, che comunque in quella fase, cioè nella fase di gara, non presenta tali caratteristiche e che per tale motivo viene esclusa.

La cauzione provvisoria in tal senso, assume una duplice valenza. Da un lato, occorre tenere presente che la stazione appaltante, nell’espletamento della gara, ha comunque ha preso in considerazione l’offerta, ha avviato una procedura preliminare di ammissione alla gara, valutando le dichiarazioni sostitutive, ha posto in essere una procedura di verifica, articolata su più fasi quali il sorteggio, la richiesta della documentazione a comprova di quanto dichiarato, l’esame e valutazione dei documenti forniti, il provvedimento di esclusione ecc.

Ora è chiaro che tali passaggi procedurali comportano un consistente impegno temporale e materiale per la stazione appaltante e per la Commissione di gara, a fronte del quale la cauzione provvisoria rappresenta in primo luogo una forma di ristoro di tale impegno, che altrimenti non verrebbe in nessun modo tutelato nei confronti di offerte poco serie, o meglio come tali valutate e riconosciute nella fase di gara e quindi meritevoli di esclusione.

Dall’altro lato, la cauzione provvisoria rappresenta, nel contempo, anche la garanzia a favore dell’amministrazione che l’impresa partecipante alla gara valuti attentamente, con scrupolo e serietà, l’attendibilità dell’offerta che intende presentare, anche sotto il profilo della regolarità formale della documentazione in suo possesso e da esibire qualora risulti poi sorteggiata in gara, in modo da non arrecare alcun pregiudizio al complesso meccanismo di selezione ed aggiudicazione, magari solo indirettamente influendo in qualche modo sull’esito finale, in particolare attraverso il meccanismo delle medie per la valutazione delle offerte anomale.

L’escussione della cauzione, pertanto, è il sacrificio che l’impresa deve sostenere non solo nell’ipotesi di un comportamento doloso, cioè posto in essere con la volontà di sottrarsi agli obblighi di legge, ma anche nel caso di una negligenza commessa in buona fede per non aver valutato con sufficiente attenzione e scrupolo l’attendibilità dell’offerta nel suo complesso, anche sotto il profilo formale della documentazione comprovante il possesso dei requisiti richiesti, e quindi per non essersi astenuta dal presentare un’offerta che comunque, nella fase di verifica prevista dalla legge, si è rilevata inaffidabile e che oltretutto, qualora fosse stata sorteggiata, avrebbe comunque influito sull’esito finale della gara.

Da quanto sopra emerge con evidenza il carattere preventivo dell’efficacia della cauzione provvisoria, finalizzata cioè a garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta in una fase antecedente a quella della apertura e valutazione delle buste contenenti le offerte economiche: da qui l’obbligo di procedere all’escussione della stessa immediatamente dopo aver constatato l’inadempimento da parte dell’impresa rispetto alla comprova del possesso dei requisiti dichiarati.

Non c’è spazio pertanto per valutazioni successive da parte dell’Amministrazione appaltante circa la riconducibilità dell’inadempimento ad un comportamento doloso o meno dell’impresa nè potrebbe essere altrimenti: una tale eventualità, infatti, significherebbe compromettere le necessarie garanzie di imparzialità e di certezza giuridica che presiedono alla procedura di gara, aprendo la strada a potenziali e complessi contenziosi che vedrebbero contrapposte alle ragioni dell’Amministrazione quelle delle imprese escluse, nel tentativo da parte di quest’ultime di far emergere in qualche modo la propria buona fede allo scopo di giustificare l’inadempimento all’obbligo di legge ed evitare così le correlate sanzioni.

Tali argomentazioni del resto sono stati ripresi dalla più recente giurisprudenza, laddove si afferma “Se, invero, la disposizione in esame risulta preordinata ad evitare la partecipazione alle gare per l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici di soggetti sforniti dei necessari requisiti, con conseguente, grave nocumento per la serietà e la regolarità del sistema delle procedure di selezione, non v’è dubbio che l’efficacia preventiva appena illustrata risulta garantita esclusivamente dalla serietà e rigidità delle conseguente sanzionatorie connesse alla violazione in questione. La riconosciuta funzione preventiva sarebbe, viceversa, grandemente diminuita se si ammettesse, ……………….. l’esclusione della sanzione in questione nelle ipotesi in cui la prova sia stata offerta, in buona fede, con modalità difformi da quelle prescritte. Il riconoscimento di valore “scriminante” alle circostanze allegate dalla ricorrente a giustificazione del suo inadempimento, infatti, oltre a non essere sostenuto da alcun sostegno normativo positivo, determinerebbe (con l’evidente eccezione delle ipotesi di caso fortuito e forza maggiore), una grave incertezza in ordine ai presupposti della potestà sanzionatoria in questione e finirebbe per vanificare le finalità della disposizione esaminata” (Cons. Stato, V sez., sent. n. 6768 del 9 dicembre 2002).

E’ appena il caso poi di evidenziare come l’operatore che disponesse la rinuncia all’escussione della cauzione provvisoria – al di fuori delle ipotesi ricordate del caso fortuito o forza maggiore, o di macroscopici errori da parte della stazione appaltante – potrebbe essere riconosciuto responsabile di danno erariale per il mancato introito della somma garantita.

L’elemento psicologico, e quindi la riconducibilità o meno dell’inadempimento da parte dell’impresa a buona fede, assume invece rilievo in una fase successiva a quella della gara e cioè in sede di irrogazione delle ulteriori sanzioni previste dall’art. 10, comma 1-quater, da parte dell’Autorità di Vigilanza sui LL.PP.. Non c’è dubbio, infatti che in tale fase l’Autorità ben può tenere conto del comportamento dell’impresa sotto il profilo soggettivo, e cioè della volontà o meno dell’impresa di sottrarsi agli adempimenti prescritti per legge, e quindi graduare l’entità delle sanzioni e, nei casi più evidenti, giungere all’archiviazione. (v. sempre Autorità di Vigilanza sui LL.PP., Atto di regolazione n. 15/2000).

Si tratta tuttavia di valutazioni che nulla a che vedere hanno con la fase della gara, non finalizzate cioè a garantire quella serietà e attendibilità dell’offerta nel momento in cui essa viene esaminata dalla commissione aggiudicatrice a cui è invece preordinata la cauzione provvisoria.

Occorre perciò distinguere tra le singole procedure di gara, rispetto alle quali la serietà e affidabilità dell’offerta incidono sul corretto svolgimento delle stesse procedure e la fase successiva alla gara in cui si valuta l’offerta rispetto anche all’elemento psicologico dell’impresa e che incide sulla serietà dell’impresa nel suo complesso, come soggetto dotato perciò di affidabilità e quindi autorizzato a partecipare alle gare.

Nelle prime assume un fondamentale rilievo la cauzione provvisoria, e proprio l’automatismo dell’escussione sancito dalla legge contribuisce a rafforzarne la finalità; nella seconda, invece, acquista rilievo l’aspetto psicologico, laddove si tratta di valutare l’impresa complessivamente, quale soggetto qualificato a presentare offerte nelle pubbliche gare, e non con riferimento alla specifica procedura, rispetto alla quale è risultata inadempiente all’obbligo di legge.

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Documenti correlati:

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 9 dicembre 2002 n. 6768

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 21 gennaio 2002 n. 350

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 15 maggio 2001 n. 3183

TAR LAZIO, SEZ. II – Sentenza 25 luglio 2002 n. 6742

TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 11 febbraio 2002 n. 785

TAR MARCHE – Sentenza 2 settembre 2002 n. 985

TAR BASILICATA – Sentenza 12 marzo 2001 n. 157

TAR PUGLIA, SEZ. I – sentenza 4 aprile 2000 n. 1401

TAR FRIULI VENEZIA GIULIA – Sentenza n. 1046/99

AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI LL.PP. – determinazione n. 15/2000 “Natura dei termini per gli adempimenti previsti per i soggetti ammessi alle gare ed ulteriori questioni interpretative relative all’applicazione dell’art. 10, comma 1 quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni”(S.O. n. 80 del 25.5.2000)

P. GRASSO, Le innovazioni introdotte dalla cd. “Merloni ter” in materia di cauzione provvisoria.

M. ALESIO, Una prima pronuncia in materia di verifiche a campione (nota a TAR Piemonte, Sez. II, sent. 22 gennaio 2000, n. 69)

ID., Verifiche a campione nei pubblici appalti: il problema della natura dei termini (nota a TAR Lombardia-Milano, Sez. III, ordinanza 23 novembre 2000 n. 3841)

ID., Verifiche a campione nei pubblici appalti: panorama degli orientamenti giurisprudenziali

Note

L'articolo Art. 10 comma 1-quater legge n. 109/94: escussione della cauzione provvisoria e rilevanza dell’eventuale buona fede dell’impresa proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. Perotti

Sulla legittimità  costituzionale dell’art. 93, co. 6, che disciplina la cauzione provvisoria prestata dagli operatori economici che partecipino ad una gara, nel combinato disposto con l’art. 216 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6490 del 2020, proposto da 

Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società  Cooperativa Consortile Stabile” in proprio e quale capogruppo mandataria di costituendo Rti, in persona del legale rappresentante pro tempore, nonchè PH Facility s.r.l., in proprio e quale mandante del medesimo raggruppamento costituendo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Maria Vittoria Ferroni, Eugenio Picozza e Marco Orlando, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Sistina, 48;

contro

Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, elettivamente domiciliata;

nei confronti

Gemmo s.p.a., Nagest Global Service s.r.l., Pulitori e Affini s.p.a., Consorzio Servizi Globali Centro Nord Est, Dussmann Service s.r.l., Siram s.p.a., Engie Servizi s.p.a., Consorzio Stabile Energie Locali, Co.L.Ser Servizi s.c.a.r.l., Consorzio Nazionale Cooperativa Pluriservizi, Consorzio Stabile G.I.S.A. ed Elba Assicurazioni s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 4315/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consip s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2021, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176, il Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti gli avvocati Picozza e Ferroni;

FATTO E DIRITTO

Con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea n. S-58 del 22 marzo 2014

e sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 33 del 21 marzo 2014, Consip s.p.a. indiceva una procedura aperta di gara articolata complessivamente in diciotto lotti geografici, di cui quattordici “ordinari” e quattro “accessori”, avente ad oggetto “l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, nonchè negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Istituzioni Universitarie Pubbliche ed agli Enti ed Istituti di Ricerca – ID 1299” (c.d.Facility Management 4 o FM4).

Criterio di aggiudicazione previsto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di un massimo di 60 punti per l’offerta tecnica e di un massimo di 40 punti per quella economica.

Il Rti facente capo al Consorzio Leonardo concorreva per i lotti 1, 6, 7 e 10, classificandosi al

primo posto della graduatoria relativa al lotto 6.

All’esito della conseguente verifica del possesso dei requisiti da parte del concorrente, però, Consip s.p.a. si determinava ad adottare, in data 21 marzo 2019, un provvedimento di esclusione dalla gara relativamente a tutti lotti per i quali il detto raggruppamento aveva presentato offerte, in attuazione del combinato disposto degli artt. 49, comma 2, lett. c) e 38, comma primo, lett. g), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, applicabili ratione temporis.

Tale conclusione era dovuta al riscontro di una serie di irregolarità  fiscali a carico della società  Iprams s.r.l. – originaria impresa esecutrice del Consorzio Leonardo – e della Comal Impianti s.r.l., ausiliaria della mandante SOF s.p.a.

Con il medesimo provvedimento, Consip disponeva altresì l’escussione della cauzione provvisoria prestata per la partecipazione al lotto 6.

Il provvedimento di esclusione veniva fatto oggetto di due distinte impugnazioni da parte del Rti Consorzio Leonardo:

– con il ricorso iscritto al r.g. n. 4217 del 2019 del Tribunale amministrativo del Lazio, veniva gravata l’esclusione dal lotto 6, unitamente all’escussione della relativa cauzione provvisoria ed alla conseguente segnalazione all’Anac;

– con il ricorso iscritto al r.g.n. 4996 del 2019 del medesimo Tribunale veniva invece domandato l’annullamento dell’esclusione relativamente ai lotti 1, 7 e 10, non aggiudicati al raggruppamento.

La causa iscritta a r.g.n. 4217 del 2019 veniva definita con sentenza n. 9854 del 23 luglio 2019, con la quale il ricorso veniva in parte respinto, in parte dichiarato inammissibile.

A sua volta, la causa iscritta a r.g.n. 4996 del 2019 veniva definita con la sentenza n. 12329 del 25

ottobre 2019, che altresì in parte respingeva il ricorso, in parte lo dichiarava improcedibile.

Dopo il passaggio in decisione del secondo ricorso – relativo, come già  detto, ai lotti 1, 7 e 10 – ma prima del deposito della relativa sentenza, Consip s.p.a. adottava un ulteriore provvedimento, con il quale disponeva l’escussione della cauzione provvisoria anche relativamente ai lotti 1, 7 e 10, precisando tuttavia che “l’obbligo di pagamento degli importi sopra indicati da ritenersi sospeso sino alla definizione del giudizio pendente dinanzi al TAR Lazio con numero di R.G. 4996/2019″.

Avverso tale nuovo provvedimento, il Consorzio Leonardo e PH Facility s.r.l. proponevano un ulteriore ed autonomo ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, articolando le seguenti censure:

A) In relazione al comportamento di Consip:

I) La stazione appaltante avrebbe illegittimamente integrato, a distanza di sei mesi, il provvedimento di esclusione dai lotti 1, 7 e 10, disponendo l’escussione della cauzione provvisoria. Il Rti Consorzio Leonardo aveva però impostato le sue scelte imprenditoriali e difensive proprio sul presupposto che, per quei lotti, in cui non risultava aggiudicatario, la cauzione non sarebbe stata escussa. Per questa ragione avrebbe proposto un autonomo ricorso per i lotti 1, 7 e 10 – distinto rispetto all’impugnazione relativa al lotto 6 – e non avrebbe formulato in quel giudizio domanda di sospensione cautelare.

Con il proprio comportamento, Consip avrebbe pertanto leso l’affidamento ingenerato nel concorrente in ordine al fatto che la cauzione provvisoria mai sarebbe stata escussa.

La determinazione di escussione della cauzione anche per i lotti 1, 7 e 10 sarebbe dunque venuta ad integrare la motivazione del provvedimento di esclusione senza tuttavia preventivamente disporne l’annullamento, come sarebbe stato necessario e, comunque, senza rispettare i presupposti di legge prescritti per l’esercizio del potere di autotutela.

II) Il comportamento di Consip avrebbe altresì violato, in danno del Rti ricorrente, il principio del contradditorio, della parità  delle armi e del giusto processo: adottando il provvedimento di escussione della cauzione per i lotti 1, 7 e 10 solo dopo il passaggio in decisione del ricorso contro il provvedimento di esclusione dalla gara, si sarebbe infatti precluso al Rti ricorrente di limitarsi a presentare motivi aggiunti nel predetto giudizio (nonchè una apposita domanda cautelare), costringendolo ad una nuova (ed onerosa) vertenza giudiziaria.

III. Poichè la procedura di gara si era protratta, complessivamente, per circa cinque anni, nelle more l’amministrazione era stata costretta a consentire il protrarsi dell’esecuzione in proroga dei contratti aggiudicati nell’ambito della precedente gara FM3 – a prezzi risultati più alti rispetto a quelli ottenuti in esito alla procedura FM4 – con conseguente danno erariale, sub specie di danno alla concorrenza.

In questo quadro, Consip s.p.a. avrebbe dapprima sospeso la gara FM4, motivando tale decisione con riferimento alle indagini dell’autorità  giudiziaria e dell’autorità  garante della concorrenza a del mercato, salvo poi ad un certo punto decidere di riprendere le operazioni prima della definizione dei medesimi procedimenti.

In ogni caso, per l’ipotesi in cui il provvedimento di escussione della cauzione avesse dovuto ritenersi legittimo, Consip sarebbe stata comunque tenuta a rispondere nei confronti del raggruppamento a titolo di responsabilità  precontrattuale.

B) Vizi del provvedimento impugnato.

IV) L’escussione della cauzione provvisoria non avrebbe potuto essere disposta nei confronti del Rti appellante in relazione alla partecipazione ai lotti 1, 7 e 10, in quanto:

(i) in forza della previsione dell’articolo 38, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 163 del 2006, la carenza dei requisiti di ordine generale comporterebbe bensì l’esclusione dalla gara, ma consentirebbe l’escussione della cauzione solo nei confronti del concorrente primo graduato, atteso che l’escussione nei confronti degli altri concorrenti sarebbe consentita soltanto ove prevista dalla

lex specialis di gara, secondo quanto chiarito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 34 del 2014; siffatta previsione non sarebbe tuttavia riscontrabile nel caso in esame;

(ii) anche volendo ricondurre l’escussione della cauzione provvisoria alla fattispecie disciplinata dall’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, la dimostrazione dei requisiti ai sensi della predetta norma sarebbe stata avviata da Consip soltanto per il lotto 6 (ove il Rti Consorzio Leonardo era primo graduato) e per il lotto 10 (ove il medesimo Rti era risultato provvisoriamente primo graduato a seguito dell’esclusione del concorrente che aveva ottenuto il maggior punteggio, poi tuttavia riammesso a seguito dell’annullamento dell’esclusione in sede giurisdizionale).

Una tale verifica non sarebbe stata invece mai disposta in relazione alla partecipazione ai lotti 1 e 7, in quanto il Rti ricorrente non era risultato nè aggiudicatario provvisorio, nè secondo graduato, per cui in relazione a questi ultimi lotti l’escussione della cauzione sarebbe stata adottata in carenza dei presupposti.

In definitiva, per i lotti 1 e 7 l’escussione della cauzione sarebbe stata priva di base giuridica, mentre per il lotto 10 la dedotta illegittimità  della stessa sarebbe derivata dalla tardività  della richiesta, che avrebbe leso l’affidamento del concorrente.

Sotto altro profilo, la ricorrente deduceva che l’escussione della cauzione provvisoria avrebbe anche natura sanzionatoria, ragion per cui l’art. 93, comma 6, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 correttamente ne circoscriverebbe l’operatività  alla sola ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, escludendo per contro gli altri partecipanti alla gara.

Tale disposizione, seppur in presenza di una gara bandita antecedentemente alla sua entrata in vigore, avrebbe purtuttavia dovuto essere applicata da Consip anche nel caso di specie, in forza del principio di retroattività  della legge più favorevole.

Diversamente argomentando, avrebbe dovuto sollevarsi questione di legittimità  costituzionale dell’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, in relazione agli artt. 3 e 117, primo comma Cost. e dell’art. 7 della CEDU, nei termini in cui detta norma consentisse l’applicazione di previsioni preesistenti più afflittive nei riguardi dei partecipanti alla gara.

V) La richiesta di escussione della cauzione provvisoria del 25 settembre 2019 contraddirebbe inoltre il precedente provvedimento di esclusione dalla gara del 21 marzo 2019: dalla lettura di quest’ultimo non emergerebbe infatti alcun elemento idoneo a far supporre che Consip si fosse riservata di escutere successivamente la cauzione anche per i lotti 1, 7 e 10.

Al contrario, ad avviso della ricorrente, tale provvedimento avrebbe – sia pure implicitamente – (auto)vincolato la stazione appaltante ad escutere la cauzione solo per il lotto 6, salvo poi venire contra factum proprium senza però preventivamente agire in autotutela.

Non sarebbe pertinente, inoltre, il richiamo – operato da Consip – al termine di sei mesi per l’escussione della fideiussione, ai sensi dell’articolo 1957 Cod. civ., poichè tale norma avrebbe dovuto essere letta alla luce della disciplina pubblicistica, la quale richiederebbe l’escussione della cauzione contestualmente all’esclusione.

L’escussione della cauzione sarebbe stata inoltre ricollegata dalla lex specialis di gara unicamente all’ipotesi della mancata sottoscrizione del contratto per fatto del concorrente, situazione verificatasi solo in relazione al lotto 6 e non anche per i lotti 1, 7 e 10.

In ogni caso, anche a voler tener conto del termine decadenziale di sei mesi stabilito dall’articolo 1957 Cod. civ., la richiesta di escussione della cauzione sarebbe stata comunque tardiva, dovendo detto termine essere computato con decorrenza dalla data del provvedimento di escussione (21 marzo 2019), dunque già  scaduto al momento della richiesta di escussione (25 settembre 2019).

Il Rti ricorrente proponeva inoltre una domanda di risarcimento del danno a titolo di responsabilità  precontrattuale per il caso in cui il provvedimento di escussione della cauzione fosse stato ritenuto comunque legittimo.

Costituitasi in giudizio, Consip s.p.a., concludeva per il rigetto del ricorso, in quanto infondato.

Si costituiva inoltre la società  Gemmo s.p.a., con atto di mera forma.

Con sentenza 28 aprile 2020, n. 4315, il giudice adito respingeva il ricorso, ritenendolo infondato.

Avverso la detta pronuncia, il Consorzio Leonardo Servizi interponeva appello, deducendo i seguenti motivi di impugnazione:

1) Error in iudicando. Difetto di giurisdizione del giudice ordinario. Violazione di legge. Violazione dell’art. 133, comma 1, lettera e) n. 1 c.p.a.

1.2) Error in iudicando. Contraddittorietà  ed illogicità  della motivazione; sproporzionalità ; eccesso di potere; ingiustizia manifesta. Omessa pronuncia. Eccesso di potere per contraddittorietà  con un precedente provvedimento. Errore nei fatti. Difetto di motivazione. Violazione dell’art. 3 l. n. 241/1990. Difetto nei presupposti, arbitrarietà , illogicità . Violazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione del principio di autolimitazione dell’amministrazione. Violazione della ragionevolezza e proporzionalità  dell’azione amministrativa. Violazione dell’art. 1957 Cod. civ.

2) Illegittimità  della sentenza per error in iudicando.

2.1) Error in iudicando per omessa pronuncia – Violazione degli artt. 38, 48. 49 e 75 del d.lgs. n. 163/2006 – Difetto dei presupposti di legge. Violazione dell’obbligo di motivazione – Eccesso di potere per contraddittorietà , manifesta illogicità  e travisamento dei fatti.

3) Error in iudicando. Contraddittorietà  ed illogicità  della motivazione; sproporzionalità ; eccesso di potere; ingiustizia manifesta.

3.1) Violazione del principio del contraddittorio, della parità  delle armi, del giusto processo e di economicità  processuale. Violazione dei principi di buona fede e legittimo affidamento. Violazione del principio di autolimitazione, di ragionevolezza e proporzionalità  dell’azione amministrativa.

4) Error in iudicando. Contraddittorietà  ed illogicità  della motivazione; sproporzionalità ; eccesso di potere; ingiustizia manifesta.

4.1) Abuso di diritto. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione dei principi di concentrazione e continuità  delle operazioni di gara. Violazione degli artt. 1 e 2 della legge n. 241 del 1990. Violazione del principio di correttezza e buona fede, della leale e responsabile collaborazione e di buon andamento dell’azione amministrativa.

5) Illegittimità  della sentenza per error in iudicando.

5.1) Violazione del principio del legittimo affidamento e della buona fede, di imparzialità  e buon andamento. Violazione del principio di autolimitazione dell’amministrazione. Omessa pronuncia sulla violazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 – Contraddittorietà  manifesta con altra parte della sentenza – Violazione della ragionevolezza e proporzionalità  dell’azione amministrativa.

6) Illegittimità  della sentenza per error in iudicando.

6.1) Violazione di legge – Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. – Violazione dell’obbligo di motivazione – Violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 – Violazione degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/1990 – Eccesso d potere per travisamento dei fatti.

7) Illegittimità  della sentenza per error in iudicando.

7.1) Error in iudicando per apoditticità  e carenza di motivazione – Violazione dell’art. 93 comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione all’art. 117, co. 1 Cost. e all’art. 7 Cedu. Violazione dell’art. 3 Cost. – Violazione dell’art. 49 Carta ei diritti fondamentali dell’Unione europea e dell’art. 11 Cost. Omessa applicazione del principio della lex mitior in relazione all’art. 93 comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016.

7.2) In subordine, questione di legittimità  costituzionale dell’art. 93 comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016 per violazione degli artt. 3 e 117 primo comma della Costituzione in combinato disposto con l’art. 7 Cedu.

Costituitasi in giudizio, Consip s.p.a. concludeva per l’infondatezza del gravame, chiedendo che fosse respinto. Contestava, in particolar modo, la dedotta natura di sanzione amministrativa dell’escussione della cauzione provvisoria anche ai concorrenti non aggiudicatari, presupposto indefettibile per potersi applicare, al caso in esame, il principio di retroattività  della lex mitior (ossia, nella specie, l’art. 93 comma 6 del d.lgs. n.50 del 2016).

Nell’imminenza dell’udienza di trattazione le parti hanno depositato memorie illustrative delle proprie tesi difensive ed hanno replicato a quelle avversarie.

All’udienza dell’11 marzo 2021 la causa stata riservata per la decisione.

Il Collegio, a fronte delle risultanze di causa, ritiene sussistere i presupposti di rilevanza e non manifesta infondatezza per rimettere alla Corte costituzionale la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 93, comma 6 (Garanzie per la partecipazione alla procedura), nel combinato disposto con l’art. 216 (Disposizioni transitorie e di coordinamento) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) per contrasto con gli artt. 3 e 117 comma primo (quest’ultimo in relazione all’art. 49, par. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea) della Costituzione.

In base all’art. 93, comma 6 citato, la cd. “garanzia provvisoria” prestata dagli operatori economici che partecipino ad una gara “[&] copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto“. Tale garanzia viene obbligatoriamente posta a corredo dell’offerta e – come precisa il primo comma della medesima disposizione – “pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione“.

La norma dunque chiara nel circoscrivere la possibilità , per la stazione appaltante, di escutere detta garanzia nei soli confronti dell’aggiudicatario (recte, “affidatario”), nei casi specifici ivi contemplati.

Ai sensi dell’art. 216 del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016, peraltro, le disposizioni contemplate nel vigente Codice dei contratti pubblici si applicano “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonchè, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte“.

Non consta al Collegio che nel predetto corpo normativo vi sia una disposizione espressa che, in particolare, estenda l’applicazione della disciplina di cui al comma sesto dell’art. 93 cit. anche alle procedure di gara i cui bandi o avvisi siano stati sì pubblicati in epoca antecedente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, ma relativamente alle quali l’amministrazione si sia determinata ad escutere la cauzione prestata da uno dei partecipanti alla gara non aggiudicatario in un momento successivo all’entrata in vigore dello stesso.

Nel caso di specie, come già  anticipato, la procedura di gara era soggetta alla disciplina di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in particolare – per quanto riguarda la questione qui controversa – agli artt. 48 e 75.

Ai sensi della prima norma (comma primo), “Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità  superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano il possesso del requisito di qualificazione per eseguire lavori attraverso il casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, ovvero attraverso il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati a contraente generale; per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui all’articolo 42, comma 1, lettera a), del presente codice effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all’articolo 6-bis del presente Codice. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità  per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11. L’Autorità  dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento“.

A sua volta l’art. 75 al comma primo prevede che “L’offerta corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente [&]“, di seguito precisando, al comma 6, che “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo“.

La prima disposizione (art. 48) si riferisce all’ipotesi di un controllo a campione che abbia sortito esito negativo circa il possesso dei requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (ossia dei c.d. “requisiti speciali”) dichiarati dal concorrente all’atto dell’offerta.

La seconda previsione (art. 75) concerne invece il caso del contratto che non venga sottoscritto per fatto dell’aggiudicatario.

Come esposto in precedenza, dopo aver escluso il raggruppamento facente capo al Consorzio Leonardo Servizi e Lavori da una gara per l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, Consip s.p.a. provvedeva altresì ad escutere la cauzione provvisoria da questi prestata non solo per l’unico Lotto (il n. 6) nel quale il detto operatore economico era risultato primo in graduatoria e quindi aggiudicatario, ma anche – in un secondo momento – per tutti quelli per i quali lo stesso aveva presentato un’offerta (ossia i Lotti 1, 7 e 10), nonostante il detto Rti non fosse risultato, in relazione a questi ultimi, nè aggiudicatario nè – in ipotesi – secondo graduato. Ciò in pacifica applicazione dell’art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, che non distingue a tal fine tra aggiudicatari e semplici partecipanti alla gara come invece fa il sopravvenuto art. 93, comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Ritiene il Collegio, alla luce delle risultanze di causa, di dover confermare la natura anche sanzionatoria dell’istituto dell’escussione della garanzia provvisoria, per come disciplinato dal d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile alla concreta vicenda controversa, in coerenza con i propri precedenti arresti dai quali non vi evidente ragione di discostarsi, nel caso di specie.

Va in primo luogo richiamata la decisione dell’Adunanza plenaria 4 ottobre 2005, n. 8 di questo Consiglio, che ha tra l’altro affermato che la cauzione provvisoria, oltre ad indennizzare la stazione appaltante dall’eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario (funzione indennitaria), può svolgere altresì una funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti.

La successiva decisione 10 dicembre 2014, n. 34 dell’Adunanza plenaria faceva salvo tale presupposto, nel dichiarare che “E’ legittima la clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici“.

In termini più generali (ex multis, Cons. Stato, V, 27 giugno 2017, n. 3701; V, 19 aprile 2017, n. 1818; IV, 19 novembre 2015, n. 5280; IV, 9 giugno 2015, n. 2829; V, 10 settembre 2012, n. 4778), l’incameramento della cauzione va considerata una misura a carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell’esclusione per riscontrato difetto dei requisiti da dichiarare ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.

Sempre secondo Cons. Stato, Ad. plen. n. 34 del 2014, la cauzione provvisoria, oltre ad indennizzare la stazione appaltante dall’eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario (funzione indennitaria, ipotesi che nel caso di specie non rileva), svolge altresì una funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti.

L’escussione della cauzione provvisoria assumerebbe quindi anche la funzione di una sanzione amministrativa, seppure non in senso proprio.

Tale conclusione stata poi ribadita da Cons. Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2181, “in considerazione della natura sanzionatoria e afflittiva della determinazione relativa all’incameramento della cauzione“.

Come ancora di recente evidenziato da Corte Cost. 21 marzo 2019, n. 63, il principio della retroattività  della lex mitior in “materia penale” fondato tanto sull’art. 3 Cost., quanto sull’art. 117, primo comma, Cost., eventuali deroghe a tale principio dovendo superare un vaglio positivo di ragionevolezza in relazione alla necessità  di tutelare controinteressi di rango costituzionale.

Il principio in questione deve ritenersi applicabile anche alle sanzioni di carattere amministrativo che abbiano natura “punitiva”.

Secondo la costante giurisprudenza della Corte costituzionale (sentenze n. 236 del 2011, n. 215 del 2008 e n. 393 del 2006), la regola della retroattività  della lex mitior in materia penale non riconducibile alla sfera di tutela dell’art. 25, secondo comma, Cost., che sancisce piuttosto il principio – apparentemente antinomico – secondo cui “[n]essuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso“.

Tale principio deve, invero, essere interpretato nel senso di vietare l’applicazione retroattiva delle sole leggi penali che stabiliscano nuove incriminazioni, ovvero che aggravino il trattamento sanzionatorio già  previsto per un reato, non ostando così a una possibile applicazione retroattiva di leggi che, all’opposto, aboliscano precedenti incriminazioni ovvero attenuino il trattamento sanzionatorio già  previsto per un reato.

Cionondimeno, la regola dell’applicazione retroattiva della lex mitior in materia penale – sancita, a livello di legislazione ordinaria, dall’art. 2, secondo, terzo e quarto comma, del Codice penale – non sprovvista di fondamento costituzionale: fondamento che la costante giurisprudenza della Corte ravvisa anzitutto nel principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., “che impone, in linea di massima, di equiparare il trattamento sanzionatorio dei medesimi fatti, a prescindere dalla circostanza che essi siano stati commessi prima o dopo l’entrata in vigore della norma che ha disposto l’abolitio criminis o la modifica mitigatrice” (sentenza n. 394 del 2006). Ciò in quanto, in via generale, “[n]on sarebbe ragionevole punire (o continuare a punire più gravemente) una persona per un fatto che, secondo la legge posteriore, chiunque altro può impunemente commettere (o per il quale prevista una pena più lieve)” (sentenza n. 236 del 2011).

La riconduzione della retroattività  della lex mitior in materia penale all’alveo dell’art. 3 Cost. anzichè a quello dell’art. 25, secondo comma, Cost., segna però anche il limite della garanzia costituzionale della quale la regola in parola costituisce espressione. Mentre, infatti, l’irretroattività  in peius della legge penale costituisce un valore assoluto e inderogabile, la regola della retroattività  in mitius della delle disposizioni sanzionatorie “ suscettibile di limitazioni e deroghe legittime sul piano costituzionale, ove sorrette da giustificazioni oggettivamente ragionevoli” (sentenza n. 236 del 2011).

Il criterio di valutazione della legittimità  di eventuali deroghe legislative alla retroattività  della lex mitior in materia sanzionatoria, alla stregua dell’art. 3 Cost., stato in particolare analizzato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 393 del 2006, ove si osserva, tra l’altro, che “la retroattività  in mitius della legge penale ormai affermata non solo, a livello di legislazione ordinaria, dall’art. 2 cod. pen., ma trova ampi riconoscimenti nel diritto internazionale e nel diritto dell’Unione europea. La retroattività  della lex mitior in materia penale in particolare enunciata tanto dall’art. 15, comma 1, terzo periodo, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, concluso a New York il 16 dicembre 1966, ratificato e reso esecutivo con legge 25 ottobre 1977, n. 881; quanto dall’art. 49, paragrafo 1, terzo periodo, CDFUE“.

Ne consegue che il valore tutelato dal principio in parola “può essere sacrificato da una legge ordinaria solo in favore di interessi di analogo rilievo“, con la conseguenza che lo scrutinio di costituzionalità  ex art. 3 Cost., sulla scelta di derogare alla retroattività  di una norma più favorevole deve superare un vaglio positivo di ragionevolezza, non essendo a tal fine sufficiente che la norma derogatoria non sia manifestamente irragionevole (sentenza n. 393 del 2006).

La giurisprudenza costituzionale giunta ad assegnare al principio della retroattività  della lex mitior in “materia penale” un duplice, e concorrente, fondamento: da un lato, il principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., nel cui alveo peraltro la sentenza n. 393 del 2006, in epoca immediatamente precedente alle sentenze “gemelle” n. 348 e n. 349 del 2007, aveva già  fatto confluire gli obblighi internazionali derivanti dall’art. 15, comma 1, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici e dall’art. 49, paragrafo 1, CDFUE, considerati in quell’occasione come criteri interpretativi (sentenza n. 15 del 1996) delle stesse garanzie costituzionali; dall’altro quello – di origine internazionale, ma avente ora ingresso nel nostro ordinamento attraverso l’art. 117, primo comma, Cost. – riconducibile all’art. 7 CEDU, nella lettura offertane dalla giurisprudenza di Strasburgo, nonchè alle altre norme del diritto internazionale dei diritti umani vincolanti per l’Italia che enunciano il medesimo principio, tra cui gli artt. 15, comma 1, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici e 49, paragrafo 1, CDFUE, quest’ultimo rilevante nel nostro ordinamento anche ai sensi dell’art. 11 Cost.

Ratio della garanzia in questione , sostanzialmente, il diritto dell’autore del comportamento sanzionato ad essere giudicato in base all’apprezzamento attuale dell’ordinamento relativo al disvalore del fatto da lui realizzato, anzichè in base all’apprezzamento sotteso alla legge in vigore al momento della sua commissione.

L’eventualità  ed il limite in cui il principio della retroattività  della lex mitior sia applicabile anche alle misure sanzionatorie di carattere amministrativo questione esaminata dalla sentenza della Corte costituzionale n. 193 del 2016.

In tale occasione stato rilevato come la giurisprudenza CEDU non abbia “mai avuto ad oggetto il sistema delle sanzioni amministrative complessivamente considerato, bensì singole e specifiche discipline sanzionatorie, ed in particolare quelle che, pur qualificandosi come amministrative ai sensi dell’ordinamento interno, siano idonee ad acquisire caratteristiche “punitive” alla luce dell’ordinamento convenzionale“.

Rispetto però a singole sanzioni amministrative che abbiano natura e finalità  “punitiva”, il complesso dei principi enucleati dalla Corte di Strasburgo a proposito della “materia penale” – ivi compreso quello di retroattività  della lex mitior – non potà  che estendersi anche a tali sanzioni.

L’estensione del principio di retroattività  della lex mitior in materia di sanzioni di carattere amministrativo aventi natura e funzione “punitiva” , del resto, conforme alla logica sottesa alla giurisprudenza costituzionale sviluppatasi, sulla base dell’art. 3 Cost., in ordine alle sanzioni propriamente penali: “laddove, infatti, la sanzione amministrativa abbia natura “punitiva”, di regola non vi saà  ragione per continuare ad applicare nei confronti di costui tale sanzione, qualora il fatto sia successivamente considerato non più illecito; nè per continuare ad applicarla in una misura considerata ormai eccessiva (e per ciò stesso sproporzionata) rispetto al mutato apprezzamento della gravità  dell’illecito da parte dell’ordinamento. E ciò salvo che sussistano ragioni cogenti di tutela di controinteressi di rango costituzionale, tali da resistere al medesimo «vaglio positivo di ragionevolezza», al cui metro debbono essere in linea generale valutate le deroghe al principio di retroattività  in mitius nella materia penale” (Corte cost. sentenza n. 63 del 2019).

Nel caso di specie, ritiene il Collegio che il regime di escussione della garanzia provvisoria previsto a suo tempo dall’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 possa integrare, alla luce del richiamato consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa, una forma di sanzione di carattere punitivo a carico dell’operatore economico che abbia fornito dichiarazioni rimaste poi senza riscontro, sanzione peraltro abbandonata dalla normativa sopravvenuta.

Non sembra revocabile in dubbio che la misura sanzionatoria amministrativa prevista dall’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 abbia natura punitiva e soggiaccia pertanto alle garanzie che la Costituzione ed il diritto internazionale assicurano alla materia, ivi compresa la garanzia della retroattività  della lex mitior.

L’escussione della garanzia in parola, infatti, non può essere considerata una misura meramente ripristinatoria dello status quo ante, nè ha natura risarcitoria (o anche solo indennitaria), nè mira semplicemente alla prevenzione di nuove irregolarità  da parte dell’operatore economico. Si tratta, piuttosto, di una sanzione dall’elevata carica afflittiva (nel caso di specie, all’incirca due milioni di euro), che in assenza di una specifica finalità  indennitaria (propria della sola ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario) o risarcitoria, “si spiega soltanto in chiave di punizione dell’autore dell’illecito in questione, in funzione di una finalità  di deterrenza, o prevenzione generale negativa, che certamente comune anche alle pene in senso stretto” (Corte cost., n. 63 del 2019).

In ragione dei rilievi che precedono dovrebbe quindi concludere per l’illegittimità  costituzionale delle disposizioni che precludono l’applicabilità , al caso di specie, della più favorevole disciplina sanzionatoria sopravvenuta – la quale prevede l’escussione della cauzione provvisoria solo a valle dell’aggiudicazione (definitiva) e, dunque, solo nei confronti dell’aggiudicatario di una procedura ad evidenza pubblica – in quanto già  in vigore al momento dell’adozione, da parte di Consip s.p.a., del provvedimento di escussione della garanzia provvisoria.

Pertanto, poichè la presente controversia non può essere definita indipendentemente dalla risoluzione delle delineate questioni di legittimità  costituzionale, ostando ad una diretta applicazione giudiziale dello ius superveniens la previsione espressa di cui all’art. 216 del d.lgs. n. 50 del 2016, il giudizio va sospeso e vanno rimesse alla Corte costituzionale, ai sensi dell’art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e dell’art. 23 l. 11 marzo 1953, n. 87, le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel combinato disposto dell’art. 216 del medesimo decreto, per contrasto con agli artt. 3 e 117 Cost.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

visti gli artt. 134 della Costituzione, 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 117 comma primo della Costituzione, la questione di legittimità  costituzionale, nei termini di cui in motivazione, dell’art. 93, comma 6, nel combinato disposto con il successivo art. 216, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Sospende il giudizio in corso e ordina l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale. Ordina che a cura della Segreteria la presente ordinanza sia notificata alle parti e sia comunicata al Presidente del Consiglio dei Ministri.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2021, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176, con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 26/4/2021 n.3299 proviene da Giustamm.

P. Morabito, Pres. ; M.Francavilla, Est. Parti: Montalbano S.R.L. Unipersonale (Avv.ti Xavier Santiapichi e Alessandro Ammirata) contro AMA S.P.A. (Avv.ti Roberto Libretti e Stefano Scicolone)

Sulla escutibilità  della cauzione provvisoria solo nei confronti dell’aggiudicatario

Contratti P.A. – Gara – Garanzia provvisoria – Operatività  – Aggiudicazione intervenuta – Ragioni

Pubblicato il 23/01/2019

N. 00900/2019 REG.PROV.COLL.

N. 10206/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10206 del 2018, proposto da MONTALBANO S.R.L. UNIPERSONALE, in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Roma, via Antonio Bertoloni n. 44/46 presso lo studio dell’avv. Xavier Santiapichi che, unitamente all’avv. Alessandro Ammirata del foro di Palermo, la rappresenta e difende nel presente giudizio

contro

AMA S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Roma, via Calderon de la Barca n. 87 presso l’Ufficio Legale dell’ente e rappresentata e difesa nel presente giudizio dagli avv.ti Roberto Libretti e Stefano Scicolone

per l’annullamento

dei seguenti atti:

a) provvedimento prot. n. 035802/U del 03 luglio 2018, notificato alla ricorrente in data 09/07/2018, con cui Ama s.p.a. ha disposto l’escussione della fideiussione provvisoria rilasciata in sede di presentazione dell’offerta al bando n. 22/2018;

b) nota prot. 041164/2018U del 02 agosto 2018, con cui Ama s.p.a. ha ribadito l’escussione della garanzia provvisoria;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ama S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2019 il dott. Michelangelo Francavilla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 07/09/18 e depositato il 14/09/18 la Montalbano s.r.l. unipersonale ha impugnato il provvedimento prot. n. 035802/U del 03 luglio 2018, con cui Ama s.p.a. ha disposto l’escussione della fideiussione provvisoria rilasciata in sede di presentazione dell’offerta al bando n. 22/2018, e la nota prot. 041164/2018U del 02 agosto 2018, con cui Ama s.p.a. ha ribadito l’escussione della garanzia.

Ama s.p.a., costituitasi in giudizio con comparsa depositata il 22/10/18, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 14/11/18 la ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare ed ha insistito per la definizione, nel merito, del giudizio.

Alla pubblica udienza dell’08/01/19 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

La Montalbano s.r.l. unipersonale impugna il provvedimento prot. n. 035802/U del 03 luglio 2018, con cui Ama s.p.a. ha disposto l’escussione della fideiussione provvisoria rilasciata in sede di presentazione dell’offerta al bando n. 22/2018, e la nota prot. 041164/2018U del 02 agosto 2018, con cui Ama s.p.a. ha ribadito l’escussione della garanzia.

L’escussione è stata disposta perchè, dopo l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa e prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica ed economica (il criterio di selezione prescelto è quello dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa: paragrafo 9 del disciplinare di gara), Ama s.p.a. ha sottoposto a verifica la posizione della ricorrente e, avendo constatato la mancanza dei requisiti di capacità  dichiarati in sede di partecipazione alla gara, con provvedimento prot. n. 033254/2018U del 20/06/18 l’ha esclusa dalla gara.

Con la prima censura la ricorrente prospetta la violazione e falsa applicazione dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 e dell’art. 7.3.A del disciplinare di gara ed eccesso di potere per travisamento dei fatti in quanto l’art. 93 citato consentirebbe l’escussione della garanzia provvisoria solo in riferimento alla figura dell’affidatario e nel solo caso di rifiuto immotivato di addivenire alla stipula del contratto e non anche per il mancato possesso dei requisiti.

Il motivo è fondato nei limiti di quanto in prosieguo specificato.

L’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, nella versione applicabile ratione temporis ovvero dopo le modifiche introdotte dal d. lgs. n. 56/17 (il bando è stato pubblicato nella GUCE il 21/03/18: allegato n. 3 alla memoria di parte resistente), stabilisce che la garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.

Contrariamente a quanto dedotto nella censura, la garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra, senza dubbio, la nozione di “fatto riconducibile all’affidatario” che preclude la sottoscrizione del contratto.

Proprio la disposizione in esame, perà², colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto.

In quest’ottica l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario.

Questo è il motivo per cui l’art. 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione, giù  intervenuta, al positivo riscontro dei requisiti.

E’, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto.

Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più¹ concorrenti.

In senso favorevole alla tesi di parte ricorrente deve essere anche valorizzato il tenore letterale del disciplinare di gara che, coerentemente a quanto previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16, stabilisce che “la cauzione provvisoria copre, e viene escussa per, la mancata stipula del contratto dopo l’aggiudicazione per fatto del concorrente ai sensi dell’articolo 93, comma 6 d. lgs. n. 50/2016” (paragrafo 7.2 pag. 17).

Nemmeno la lex specialis, pertanto, nella fattispecie estende l’ambito applicativo della cauzione provvisoria e, in tal modo, è idonea a giustificare l’incameramento della stessa prima dell’aggiudicazione.

Nè, in senso contrario, possono essere richiamate:

– la sentenza n. 2181/2018 del Consiglio di Stato, menzionata nel gravato provvedimento di escussione della garanzia, in quanto la stessa riguarda un’ipotesi in cui, nei confronti dell’escluso, era stata formulata proposta di aggiudicazione;

– la sentenza n. 34/2014 dell’Adunanza Plenaria, citata dalla parte resistente nella memoria difensiva, in quanto la stessa concerne una fattispecie in cui l’escussione era stata prevista dalla lex specialis e, per di più¹, nella vigenza dell’art. 48 d. lgs. n. 163/06 che giustificava l’acquisizione della cauzione provvisoria nei confronti del mero concorrente almeno per la mancanza dei requisiti di ordine speciale;

– la sentenza n. 8/12 dell’Adunanza Plenaria che riguardava un aggiudicatario e, comunque, un caso in cui l’escussione era espressamente consentita dalla lex specialis.

La fondatezza della censura esaminata impone l’accoglimento del ricorso (previa declaratoria di assorbimento del secondo motivo, implicitamente proposto in via subordinata) e l’annullamento degli atti impugnati.

La novità  della questione giuridica oggetto di causa giustifica la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definendo il giudizio, così provvede:

1) accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;

2) dispone la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morabito, Presidente

Michelangelo Francavilla, Consigliere, Estensore

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 23/1/2019 n.900 proviene da Giustamm.

Pres. Caringella/ Est. Lotti

Sull’ammissibilità del “Bid Bond” ai fini della costituzione della cauzione provvisoria

 
1. Contratti della P.A. – Requisiti di gara – Cauzione provvisoria –  Bid Bond – Ammissibilità – Ragioni.
 
 
 

Pubblicato il 12/06/2017

sul ricorso numero di registro generale 9124 del 2016, proposto da: 
Alessio Carni Snc, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Paoletti e Ettore Nesi, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Paoletti in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, 118; 

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
Joint Task Force Lebanon – Sector West Hq – Centro Amministrativo d’Intendenza, non costituito in giudizio; 

Ciano Trading & Services Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Carta e Giovanni Carta, con domicilio eletto presso lo studio Giorgio Carta in Roma, viale Parioli, 55; 

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I BIS n. 08228/2016, resa tra le parti, concernente la gara per l’individuazione di un potenziale fornitore delle derrate alimentari occorrenti al contingente militare in Libano e l’affidamento della fornitura di derrate alimentari.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e di Ciano Trading & Services Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Francesco Paoletti, Antonino Galletti, su delega degli avv. Giorgio e Giovanni Carta, e l’Avvocato dello Stato P. G. Marrone;

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sez. I-bis, con la sentenza 18 luglio 2016, n. 8228, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale parte appellante per l’annullamento di tutti i verbali e gli atti assunti da Italfor Kosovo Centro Amministrativo d’Intendenza, Villaggio Italia, Belo Polje – Peja, Kossovo, con i quali è stata disposta l’ammissione della società Ciano Trading & Service Srl alla procedura di cui alla lettera di invito del 7 ottobre 2015 prot. M_DE 86000/3758/CAI-CSA relativa ad una ricerca di mercato, ai sensi dell’art. 18, comma 1, lettera b, del d. lgs. n. 163/2006, con procedimento in economia, per la fornitura periodica di derrate alimentari connesse con il contingente militare italiano schierato in Kossovo, per il periodo 1° gennaio 2016 – 31 dicembre 2016 (Cod. gara 6187742; lotto CIG 6420396662) e degli atti di aggiudicazione provvisoria e definitiva della stessa gara alla Ciano Trading & Service Srl.
Il TAR ha rilevato sinteticamente che:
– il bid bond costituisce una forma di garanzia alternativa alla fideiussione, che può legittimamente utilizzarsi ai fini del deposito cauzionale nella fase di scelta del contraente:
– non incide l’assenza nello stesso contratto dell’impegno a costituire il deposito cauzionale definitivo, giacché quest’ultimo costituisce una condizione necessaria per la sottoscrizione del contratto (qualora manchi non si procede alla stipula e si dete
– gli elementi formali del bid bond sono infatti tali (intestazione del documento, numero di serie, notorietà della banca) da fornire una sicurezza della provenienza della polizza (peraltro l’accertamento dei poteri di firma è stato compiuto della Commiss
– comunque la mancanza di autenticazione, nel caso di specie, può ritenersi un’irregolarità e non una circostanza escludente.
L’appellante contestava la sentenza del TAR, deducendone l’erroneità e riproponendo, nella sostanza, le censure del ricorso di primo grado-.
Con l’appello in esame chiedeva, quindi, l’accoglimento del ricorso di primo grado.
Si costituivano il Ministero e la parte controinteressata appellata chiedendo la reiezione dell’appello.
All’udienza pubblica dell’11 maggio 2017 la causa veniva trattenuta in decisione.

1. In via preliminare, il Collegio ritiene di porter prescindere dalle eccezioni di inammissibilità dell’appello, formulate dalla parte per carenza di specifiche doglianze alla sentenza impugnata, stante l’infondatezza del medesimo.
2. Sempre preliminarmente, si deve inoltre osservare che la procedura di gara per cui è causa è una procedura esclusa dal campo di applicazione delle disposizioni del Codice dei Contratti pubblici ex art. 18 d.lgs. n. 163-2006 in quanto contratti aggiudicati in base ad un accordo internazionale concluso in relazione alla presenza di truppe di stanza all’estero.
Si tratta di disposizioni accomunate dall’esigenza di assicurare adeguata tutela degli interessi nazionali nei settori della difesa, della sicurezza, della politica estera, nella quale rientra la partecipazione alle operazioni militari e di pace “fuori area”, che impongono la necessità di un trattamento giuridico differenziato.
Viene così dato riconoscimento alla specificità della disciplina degli appalti del Ministero della Difesa sui lavori, servizi e forniture militari nei teatri operativi all’estero, rispetto alla disciplina generale dettata dal Codice degli Appalti pubblici, derivante dal fatto che questi presentano problemi differenti per oggetto, incidenza di personale militare e manodopera locale, condizioni di trasporto, e soprattutto sono finalizzati ad assicurare con tempestività beni essenziali per l’efficienza dell’intervento del contingente militare italiano in aree sensibili.
3. E’ peraltro evidente che le disposizioni del Codice dei Contratti possono trovare applicazione esclusivamente in forza del loro richiamo contenuto negli atti di gara, in via di autovincolo.
Nel caso in esame, il bando prevedeva che il concorrente presentasse garanzia a copertura della cauzione provvisoria a norma dell’art. 75 d.lgs. n. 163-2006 e che la polizza fideiussoria del concorrente avesse determinate caratteristiche e requisiti, e comminava la sanzione dell’esclusione (punto 6) in caso di mancanza o incompletezza del deposito cauzionale provvisorio.
La ditta aggiudicataria ha presentato a copertura della cauzione provvisoria un Bid Bond rilasciato dal Monte dei Paschi di Siena, che l’Amministrazione ha ritenuto equivalente alla polizza fideiussoria richiesta dal bando.
Il “Bid Bond” è una garanzia bancaria a “prima domanda” costituente, pertanto, un contratto da cui deriva un impegno autonomo a garanzia sulla serietà dell’offerta e con la quale la stessa banca emittente si impegna nei confronti della stazione appaltante in caso di inadempimento della ditta concorrente.
È una figura che presenta, dunque, tutte le caratteristiche del contratto autonomo di garanzia, come individuate dalla giurisprudenza civile, caratteristiche diverse dallo schema tipico della fideiussione (cfr. Cass., Sez.Un., 18 febbraio 2010 n. 3947).
Peraltro, il “Bid Bond” risponde alle caratteristiche e criteri individuati nella Pubblicazione n. 458 del 2010 della Camera di Commercio Internazionale di Parigi “Uniform Rules for Demand Guarantees” (URDG) e lo stesso è da considerare quale forma di garanzia alternativa al deposito cauzionale.
4. Alla luce dei predetti elementi caratterizzanti del Bid Bond, risulta dunque che il medesimo è stato rilasciato, come richiedeva il bando: da istituto bancario; è dichiaratamente “a prima richiesta”; infine, non è subordinato al preventivo esperimento di “alcuna formalità procedurale sia giudiziaria che d’altra natura”.
Il Bid Bond per sua natura e caratteristica, rispondendo a criteri di emissione generalmente accettati dalla comunità internazionale, che trovano fondamento nella Pubblicazione nr. 458 del 1992 della Camera di Commercio Internazionale denominata “Uniform Rules for Demand Guarantees” (URDG) comprende inoltre in sé anche l’impegno richiesto dalla legge a prestare la garanzia a copertura della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione del contratto, poiché tale strumento di garanzia implica la garanzia complessiva del “buon fine dell’operazione sottostante” (id est, l’aggiudicazione e l’esecuzione del contratto).
5. La censura relativa alla carenza di autenticazione della firma sul Bid Bond, disattesa dal TAR, non è stata riproposta in appello.
Peraltro, nella specie, il “Bid Bond”, redatto su carta intestata, numerato progressivamente, sottoscritto dal responsabile dell’Istituto di credito bancario, nonché debitamente verificato, è stato rilasciato dal Monte dei Paschi di Siena, fornisce un sufficiente elemento formale di garanzia della provenienza della polizza.
6. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato.
Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
Definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe indicato, lo respinge.
Condanna la parte appellante al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio in favore del Ministero e del controinteressato appellati, spese che liquida in euro 4.000,00, oltre accessori di legge, per ciascuna parte.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere
Daniele Ravenna, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/6/2017 n.2851 proviene da Giustamm.

Pres. Severini/ est. Franconiero

Sull’ammissibilità del soccorso istruttorio nell’ipotesi di mancanza di cauzione provvisoria per la mandante nei RTI

1. RTI – Mancanza – Cauzione provvisoria – Mandante – Esclusione – Illegittimità – Soccorso istruttorio – Ammissibilità
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 5/6/2017 n.2679 proviene da Giustamm.

Pres.Severini/est. Lotti

Sull’incameramento della cauzione provvisoria in caso di esclusione dalla gara per omessa dichiarazione ex art. 38 dei responsabili tecnici

Contratti della P.A. – Gara –  Esclusione –Difetto requisiti ex art 38 – Omessa dichiarazione –  Escussione cauzione provvisoria – Conseguenza automatica –  Ragioni 
 

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 10773 del 2015, proposto da: 
Econord s.p.a., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria del Costituendo RTI, RTI Gesenu s.p.a. – Gestione Servizi Nettezza Urbana, RTI Campidano Ambiente s.r.l., RTI Marazzato Soluzioni Ambientali s.r.l., rappresentati e difesi dagli avv. Angelo Clarizia e Antonello Rossi, con domicilio eletto presso l’avv. Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2; 

Comune di Cagliari, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Genziana Farci, con domicilio eletto presso l’avv. Nicola Giancaspro in Roma, viale Giulio Cesare, 2; 

della sentenza del T.A.R. Sardegna, Sez. I, n. 01149/2015, resa tra le parti, concernente l’esclusione dalla gara per l’affidamento dei servizi integrati di igiene urbana.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 aprile 2016 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Antonello Rossi e Nicola Giancaspro, su delega dell’avv. Genziana Farci;

Il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, Sez. I, con la sentenza 3 dicembre 2015, n. 1149, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante Econord s.p.a. per l’annullamento della nota pervenuta via P.E.C. in data 19 giugno 2015 , con cui il Dirigente del Servizio provveditorato ed economato del Comune di Cagliari ha comunicato l’esclusione dalla gara indetta per l’affidamento dei “Servizi integrati di igiene urbana della città di Cagliari” e della determinazione n. 5914 in pari data adottata dal medesimo Dirigente, nei limiti di interesse, con la quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente nonché l’escussione della cauzione provvisoria di euro 4.234.882.
La sentenza ha rilevato che:
– La stazione appaltante in sede di nuova esclusione conseguente alla sentenza d’appello di questo Consiglio di Stato n. 2715-2015 ha riscontrato, a seguito di verifica dei requisiti, anche ulteriori motivi di esclusione del RTI Econord (in particolare, c
– Per quanto concerne l’esclusione dell’RTI Econord, il provvedimento di esclusione era sostanzialmente necessitato a seguito dell’accoglimento, da parte del giudice d’appello, del ricorso incidentale proposto da De Vizia (sentenza del Consiglio di Stato
– L’avvenuto riscontro di ulteriori motivi di esclusione, per effetto delle verifiche nel frattempo effettuate, e che avrebbero determinato secondo la stazione appaltante comunque l’espulsione dalla gara dell’RTI ricorrente, costituiscono elementi che arr
– Tali nuovi fattori potrebbero assumere rilevanza solo se si dovesse ritenere fondata l’impugnazione avverso il primo motivo di esclusione, qualificabile come adeguamento vincolato al giudicato;
– L’incameramento della cauzione costituisce, secondo la specifica normativa, corollario e conseguenza diretta della disposta esclusione dalla gara, legittimamente e coattivamente disposta, del Raggruppamento Econord-Genesu ex artt. 48 e 75, comma 6, d.lg
– In conclusione, nella fattispecie in esame, alla vincolata esclusione, disposta a seguito di sentenza d’appello, consegue, per legge, quale effetto diretto ed automatico, e quindi non sindacabile, l’incameramento della cauzione, a prescindere dalla valu
L’appellante Econord s.p.a. contesta la sentenza, deducendo che:
– La stazione appaltante non ha chiarito se l’escussione della cauzione consegua all’esclusione dell’RTI Econord disposta dal Consiglio di Stato oppure agli altri motivi che avrebbero dato luogo autonomamente ed a prescindere da quelli successivamente rav
– La decisione sarebbe comunque illegittima non sussistendo il presupposto dell’art. 75 d.lgs. n. 163 del 2006 per l’escussione della cauzione;
– In specifico, l’RTI Econord non ha mai rivestito la posizione di affidataria, viceversa assunta solo ed esclusivamente dalla De Vizia Transfer s.p.a.;
– Nel caso di specie il RTI Econord è stato escluso dalla gara non per mancato possesso di requisiti, ma per l’omissione di una dichiarazione;
– Deve essere escluso ogni effetto di stretto automatismo, una volta disposta l’esclusione dalla gara, per l’incameramento della cauzione provvisoria prestata;
– Gli ulteriori motivi di esclusione son o insussistenti.
Con l’appello si chiede l’accoglimento del ricorso di primo grado.
Si è costituito il Comune appellato chiedendo la reiezione dell’appello.
All’udienza pubblica del 7 aprile 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

1. Il Collegio rileva in punto di fatto che il giudizio concerne una procedura di gara per l’affidamento dei servizi integrati di igiene urbana per la durata di sette anni, con importo a base di gara di euro 210.899.981,36 (oltre ad euro 844.150 per costi di sicurezza da rischi interferenziali).
Il raggruppamento tra la Econord s.p.a., quale mandataria, e le mandanti Gesenu s.p.a. (Gestione Servizi Nettezza Urbana), Campidano Ambiente s.r.l. e Spurgo Service s.r.l. (di seguito, RTI Econord) risultava primo in graduatoria con punti 98,37. Si classificava secondo il RTI avente come mandataria De Vizia Transfer s.p.a. e, quali mandanti, la C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi soc. coop. e San Germano s.r.l. con punti 91,49.
Il RTI Econord, di seguito escluso dalla gara di cui sopra, aveva proposto ricorso al Tribunale amministrativo della Sardegna avverso l’esclusione e, in quella sede, il RTI De Vizia aveva proposto un ricorso incidentale, con il quale deduceva che il RTI Econord sarebbe dovuto essere escluso dalla gara anche per ragioni ulteriori rispetto a quelle poste a base dell’atto impugnato di esclusione.
Questa Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza 3 giugno 2015, n. 2715, ha accolto l’appello principale interposto dall’RTI De Vizia e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, ha accolto detto ricorso incidentale di primo grado, stabilendo che sussisteva, in capo al concorrente RTI Econord, un obbligo dichiarativo riferibile alla figura del responsabile tecnico del settore indicato, a prescindere dalla circostanza che il soggetto a tal titolo qualificato comparisse nelle visure camerali, e che egli fosse titolare, o meno, anche di particolari poteri rappresentativi.
2. In primo luogo va chiarito, a ribadire quanto già bene ravvisato dal primo giudice nella sentenza impugnata, che a seguito della predetta sentenza di questo Consiglio di Stato, V, 3 giugno 2015, n. 2715, il provvedimento di esclusione dell’RTI Econord è necessitato e risponde ad un ben preciso vincolo discendente dal giudicato suddetto.
Pertanto, una volta escluso l’RTI Econord dalla gara, l’incameramento della cauzione provvisoria diviene una conseguenza automatica della esclusione e, come tale, è non suscettibile di valutazione discrezionale con riguardo al caso concreto e, in particolare, alle ragioni meramente formali o sostanziali che l’amministrazione abbia posto a giustificazione dell’esclusione medesima (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 19 febbraio 2016, n. 694; III, 26 giugno 2015, n. 3225).
3. Infatti, si deve rilevare che per consolidata giurisprudenza, nelle gare pubbliche di appalto l’incameramento della cauzione è una misura a carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell’esclusione per riscontrato difetto dei requisiti da dichiarare ai sensi dell’art. 38 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, senza che sia necessaria la prova di colpa nella formazione delle dichiarazioni presentate (cfr. Cons. Stato, IV, 19 novembre 2015, n. 5280; 9 giugno 2015, n. 2829; V, 10 settembre 2012, n. 4778).
Inoltre Cons. Stato, Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34 ha ritenuto che la presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero altera di per sé la gara, quantomeno per aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse, con relative questioni derivate (come si è verificato nel caso di specie, con esigenze di ricalcolo e nuovo aggiudicatario).
L’escussione costituisce dunque conseguenza automatica della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, considerato anche che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, impegnano ad osservare le regole della procedura delle quali hanno piena contezza.
Si tratta di una misura autonoma e ulteriore rispetto all’esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza, che si riferisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’Amministrazione, a un distinto per quanto connesso rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa).
In definitiva, l’incameramento della cauzione provvisoria è una misura di carattere strettamente patrimoniale, senza un carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio: non ha infatti né carattere reintegrativo o ripristinatorio di un ordine violato, né di punizione per un illecito amministrativo previsto a tutela di un interesse generale). Essa ha il suo titolo e la sua causa nella violazione di regole e doveri contrattuali già espressamente accettati negli stretti confronti dell’amministrazione appaltante. La lata funzione sanzionatoria che sopra si è detta, dunque, inerisce al solo rapporto che si è costituito inter partes con l’amministrazione appaltante per effetto della domanda di partecipazione alla gara: si riferisce perciò all’interesse pubblico della stazione appaltante e non all’interesse generale.
Peraltro, come ha ancora ritenuto la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, III, 29 luglio 2015, n. 3749), ai sensi dell’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006, nelle gare pubbliche l’incameramento della cauzione provvisoria va disposto in ogni caso in cui la mancata sottoscrizione del contratto sia dipesa da circostanze imputabili all’affidatario. Infatti, la cauzione provvisoria ha la funzione di garantire la complessiva solidità e serietà dell’offerta: del resto, la consolidata giurisprudenza ritiene l’art. 75, comma 6, una norma di chiusura dell’ordinamento (cfr. Cons. Stato, IV, 22 dicembre 2014, n. 6302).
Inoltre l’incameramento della cauzione provvisoria non è condizionato dall’intervenuta aggiudicazione provvisoria dell’appalto, perché essa, in ragione dell’essenziale funzione di garanzia della serietà e attendibilità dell’offerta e del patto d’integrità, copre tutte le ipotesi i cui sono addebitati al concorrente la mancata sottoscrizione del contratto e il mancato perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali, quali l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva.
4. Nel caso in esame, il mancato perfezionamento dei presupposti procedimentali della sottoscrizione del contratto non può che essere addebitato al RTI Econord: il quale peraltro era, in buona sostanza, l’aggiudicatario provvisorio della gara in esecuzione della sentenza del Tribunale amministrativo della Sardegna 18 dicembre 2014, n. 1091.
La sentenza di questa V Sezione 3 giugno 2015, n. 2715 ha sancito che il predetto RTI Econord andava escluso per omessa dichiarazione di un requisito ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.
Pertanto l’eventualità che l’aggiudicazione della gara avvenisse in favore del RTI Econord è all’evidenza venuta meno per un’omissione al medesimo imputabile: un fatto questo che ha precluso la stipula del contratto.
Peraltro, la già ricordata decisione Cons. Stato, Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34 ha ritenuto che ai sensi dell’art. 75 si deve far riferimento anche ai concorrenti e non solo all’aggiudicatario; e non solo ai requisiti speciali dell’art. 48, ma anche ai requisiti generali dell’art. 38.
Non può pertanto dubitarsi che l’escussione della cauzione, nella fattispecie, resti conseguenza automatica, immediata e diretta dell’esclusione del concorrente RTI Econord, già aggiudicatario provvisorio della gara, imposta per omessa dichiarazione.
L’Amministrazione, prendendo doverosamente atto dell’esclusione, ha consequenzialmente disposto l’incameramento della cauzione. Non rilevava che il provvedimento di escussione contenesse una specifica motivazione sul punto, che si vorrebbe dequotare a mero vizio di forma, inidoneo ad incidere sul contenuto dispositivo ex art. 21-octies, comma 2, l. n. 241 del 1990.
Che l’incameramento della cauzione sia conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, perciò insuscettibile di valutazione discrezionale della stazione appaltante anche riguardo all’apprezzamento dell’eventuale buona fede (peraltro, nella specie, tutta da dimostrare) è stato ripetutamente affermato dalla giurisprudenza e non può rimettersi ulteriormente in discussione.
Inoltre, anche l’omessa dichiarazione costituisce un fatto imputabile al concorrente, di suo idoneo ad impedire la stipula del contratto. Il che vale tanto più se la mancanza, come nella specie, non era emendabile con un’integrazione postuma, come ritenuto dal Consiglio di Stato con la citata sentenza n. 2715 del 2015.
5. Infine, la stazione appaltante non sanziona il concorrente in violazione del principio di proporzionalità, come assume l’appellante in memoria di replica. Il rapporto di proporzionalità nel caso concreto non è qui violato, visto il cospicuo valore dell’appalto e il fatto che la cauzione, oggetto dell’incameramento, è soltanto una frazione di quel valore ed è all’evidenza di misura congrua rispetto ad esso.
6. Le ulteriori censure contenute nell’atto d’appello, relative agli ulteriori motivi di esclusione, rilevati per effetto delle verifiche nel frattempo effettuate, e che avrebbero determinato secondo la stazione appaltante comunque l’espulsione dalla gara dell’RTI appellante, sono da assorbire, essendo ininfluenti ai fini del giudizio sulla legittimità della disposta escussione.
Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello va respinto in quanto infondato.
Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe indicato, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, spese che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00) oltre accessori di legge, in favore del Comune di Cagliari appellato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/6/2016 n.2531 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Giuseppina Adamo – Estensore.

sulla legittimità dell’incameramento della cauzione provvisoria anche quando l’aggiudicatario si dolga che le prestazioni richieste si siano rivelate troppo onerose sia rispetto al prezzo offerto sia, prima ancora, alla base d’asta

Contratti della p.a. – Cauzione provvisoria e definitiva – Cauzione provvisoria – Aggiudicazione – Doglianza sull’eccessiva onerosità delle prestazioni richieste – Incameramento – E’ legittimo.

E’ legittimo l’incameramento della cauzione provvisoria anche quando l’aggiudicatario si dolga che le prestazioni richieste si siano rivelate troppo onerose sia rispetto al prezzo offerto sia, prima ancora, alla base d’asta, perché esso era a conoscenza di tutte le circostanze e le condizioni incidenti sull’esecuzione della prestazione in gara e, ciò nonostante, ha presentato, consapevolmente e volontariamente, la propria domanda di partecipazione e la relativa offerta, prestando altresì tale cauzione.

N. 00838/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01402/2001 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1402 del 2001, proposto dalla

Pisculli Graziantonio – impresa edile, rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele D’Innella, con domicilio eletto in Bari, via Andrea da Bari, 141;

contro

Comune di Manfredonia;

Giacomo Pellegrini– impresa edile;

della nota del 10/5/2001 prot. n. 16757, pervenuta il 13/5/2001, a firma del Responsabile del procedimento, ing. Giuseppe Di Tullio, con la quale, in relazione alla manifestata rinuncia all’aggiudicazione da parte della ricorrente, è stato comunicato che ai “sensi dell’art. 30 della legge 109/94 e s.m., la cauzione del 2% dell’importo dei lavori, copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2011 il cons. Giuseppina Adamo e udito l’avv. Sabino Nitti, per delega dell’avv. Raffaele D’Innella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Pisculli Graziantonio – impresa edile, dopo essersi aggiudicata l’appalto per la costruzione di un campo sportivo, con il ribasso del 20,15%, ha comunicato al committente Comune di Manfredonia di rinunciare perché le prestazioni richieste si erano rivelate troppo onerose sia rispetto al prezzo offerto sia, prima ancora, alla base d’asta.

Con nota 10 maggio 2001 prot. 16757, il Responsabile del procedimento, ing. Giuseppe Di Tullio, preannunciava allora l’escussione della cauzione provvisoria che ai “sensi dell’art. 30 della legge 109/94 e s.m., …copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario”.

La ditta impugna tale atto, alla stregua di numerose censure, attraverso le quali tende a dimostrare che il progetto esecutivo da realizzare non era completo e idoneo e non si presentava economicamente fattibile; in particolare, dagli stessi atti emergeva una forte sottostima dei costi, soprattutto in riferimento alla copertura in legno lamellare. Secondo la tesi attorea, perciò, la rinuncia all’appalto era giustificata; al contrario, un’eventuale esecuzione del contratto alle condizioni proposte avrebbe comportato un’ingiustificata locupletazione dell’Amministrazione. Il tutto poi aggravato dal rifiuto del Comune di rivedere la propria analisi dei prezzi, come risultante dal computo metrico, opposta alle sollecitazioni in tal senso della ricorrente.

L’istanza cautelare veniva rigettata con ordinanza 29 agosto 2001 n. 820, confermata dal Consiglio di Stato, Sezione quinta, 30 ottobre 2001 n. 5846.

2. Le censure dedotte sono infondate.

L’Amministrazione municipale ha invero correttamente applicato l’articolo 30 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, secondo il quale “L’offerta da presentare per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori pubblici è corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell’importo dei lavori, da prestare anche mediante fidejussione bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, e dall’impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario. La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione è restituita entro trenta giorni dall’aggiudicazione. La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per volontà dell’aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione è restituita non appena avvenuta l’aggiudicazione”.

Il ricorrente muove da una concezione esclusivamente “sanzionatoria” dell’incameramento della cauzione provvisoria che, invece, la più recente giurisprudenza amministrativa ricostruisce come garanzia della serietà e affidabilità dell’offerta che serve a dare alla stazione appaltante un ragionevole affidamento sul fatto che tutta l’attività amministrativa di scelta del contraente non sia spesa inutilmente e conduca alla stipulazione dell’appalto (Consiglio Stato, Sez. V, 12 giugno 2009 n. 3746; 11 maggio 2009 n. 2885; 11 dicembre 2007 n. 6362; Sez. IV, 20 luglio 2007 n. 4098; 30 gennaio 2006 n. 288; Sez. V, 9 settembre 2005 n. 4642; 30 giugno 2003 n. 3866; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 24 ottobre 2008 n. 2373; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 10 marzo 2010 n. 2646).

Nella fattispecie in esame è indubbio che il ricorrente fosse a conoscenza di tutte le circostanze e le condizioni incidenti sull’esecuzione della prestazione in gara e, ciò nonostante, abbia presentato, consapevolmente e volontariamente, la propria domanda di partecipazione e la relativa offerta, prestando altresì la cauzione provvisoria. In definitiva si è impegnato alla sottoscrizione del contratto nell’ipotesi di aggiudicazione, ipotesi che poi si è verificata.

Invero il bando di gara prevedeva esplicitamente, a pagina 3, n. 3, che il concorrente dichiarasse

a) di avere esaminato gli elaborati progettuali, compreso il computo metrico;

b) di essersi recato sul luogo di esecuzione dei lavori;

c) di aver preso conoscenza delle condizioni locali, della viabilità di accesso, delle cave eventualmente necessarie, delle discariche autorizzate, nonché di tutte le condizioni generali e particolari suscettibili di influire sulla determinazione dei prezzi, sulle condizioni contrattuali e sull’esecuzione dei lavori e di aver giudicato i lavori stessi realizzabili, gli elaborati progettuali adeguati e i prezzi nel loro complesso remunerativi e tali da consentire il ribasso offerto”.

Di conseguenza non si riscontrano ragioni, né giuridiche né fattuali, che giustifichino il sottrarsi all’impegno di concludere il contratto da parte della ditta che, dopo aver espressamente dichiarato quanto sopra, era risultata aggiudicataria per aver offerto un ribasso del 20,15% sull’importo a base d’asta.

Il ricorso, pertanto, dev’essere respinto siccome infondato.

Non occorre statuire sulle spese di giudizio, non essendosi costituite le parti intimate.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

Savio Picone, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 31/5/2011 n.838 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore.

sull’affermazione che, ai fini del dimezzamento della cauzione provvisoria, la certificazione di qualità faccia riferimento al sistema gestionale complessivo dell’azienda

Contratti della p.a. – Cauzione provvisoria e definitiva – Cauzione provvisoria – Dimezzamento – Certificato di qualità – Riferimento – Al sistema gestionale complessivo dell’azienda.

Ai fini del dimezzamento della cauzione provvisoria, deve escludersi che l’efficacia del certificato di qualità sia condizionata all’elencazione dettagliata delle singole denominazioni delle categorie in termini coincidenti con quelle indicate nell’allegato A al D.P.R. n. 34 del 2000, poiché la certificazione di qualità è normalmente riferita al sistema gestionale complessivo dell’azienda e, pertanto, in assenza di specifiche limitazioni, comprende tutti i processi di lavorazione che l’impresa esegue nell’espletamento della propria attività e per le quali ha conseguito l’attestazione SOA.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1328 del 2010, proposto dalla

Società Cooperativa Braccianti Riminese, in proprio e quale mandataria del raggruppamento con Società Cooperativa San Martino e E.Co.Tec. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Vito Di Natale, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Guido De Ruggiero, 9;

Comune di Giovinazzo, rappresentato e difeso dall’avv. Fedele Bellacosa Marotti, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Imbriani, 91;

del verbale di gara del 29.7.2010, con il quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla gara di appalto per la progettazione ed esecuzione dei lavori di consolidamento della fascia costiera e della costa rocciosa nel Comune di Giovinazzo;

della comunicazione prot. n. 18449 del 29.7.2010, di esclusione della ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Giovinazzo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2010 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Vito Di Natale e Fedele Bellacosa Marotti;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che il paragrafo III.1.1) del bando di gara prescriveva la costituzione di cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo dei lavori “… fermo quanto previsto dall’art. 40, comma 7, del D.Lvo 163/2006” e che l’a.t.i. ricorrente ha allegato una cauzione dimezzata ed è stata esclusa sul rilievo che “… la capogruppo mandataria Soc. Coop. Braccianti Riminese ha esibito certificazione di qualità non corrispondente per tipologia a quella dei lavori posti in gara”;

Rilevato che l’art. 40, settimo comma, del Codice dei contratti pubblici dispone che le imprese alle quali venga rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, usufruiscono del dimezzamento della cauzione provvisoria;

Rilevato altresì che l’art. 75, settimo comma, del Codice stabilisce che l’importo della garanzia è ridotto per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, la sopradetta certificazione del sistema di qualità e che, per fruire del beneficio, l’operatore segnala nell’offerta il possesso del requisito, documentandolo nei modi prescritti dalle norme vigenti;

Considerato che il ricorso verte su unica questione di diritto, occorrendo decidere se sia necessario che il certificato di qualità menzioni espressamente le categorie delle lavorazioni oggetto della gara (come ritenuto dalla stazione appaltante), ovvero se possa invece ritenersi sufficiente una certificazione ascritta al sistema gestionale complessivo dell’azienda, indipendentemente dall’indicazione delle singole categorie di lavorazioni di cui all’allegato A al D.P.R. n. 34 del 2000 per le quali l’impresa ha conseguito le corrispondenti attestazioni SOA;

Ritenuto, al cospetto del tenore letterale delle norme di legge, di dover aderire all’interpretazione più conforme al favor partecipationis, secondo la quale deve escludersi che, ai fini considerati, l’efficacia del certificato di qualità sia condizionata all’elencazione dettagliata delle singole denominazioni delle categorie in termini coincidenti con quelle indicate nell’allegato A al D.P.R. n. 34 del 2000, poiché la certificazione di qualità è normalmente riferita al sistema gestionale complessivo dell’azienda e, pertanto, in assenza di specifiche limitazioni, comprende tutti i processi di lavorazione che l’impresa esegue nell’espletamento della propria attività e per le quali ha conseguito l’attestazione SOA (cfr., in tal senso, l’art. 4, secondo comma, del D.P.R. n. 34 del 2000);

Ritenuto pertanto di dover condividere l’orientamento già formatosi in giurisprudenza nel vigore della legge n. 109 del 1994 (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. III, 6 giugno 2005 n. 1181, riferita a fattispecie analoga a quella in esame);

Ritenuto, in conclusione, di dover accogliere l’impugnativa ed annullare il provvedimento di esclusione, con compensazione delle spese processuali (sussistendo obiettive incertezze interpretative sulla questione dedotta);

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il verbale di gara del 29.7.2010, con il quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere

Savio Picone, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/10/2010

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 7/10/2010 n.3535 proviene da Giustamm.