Pres. L. Pasanisi Est. F. Di Lorenzo

Processo amministrativo – Bando di gara – Immediata impugnazione – Riguarda solo le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte

Contratti della p.a. – Bando di gara – Contrasto tra alcune disposizioni del disciplinare ed all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo – Inficia la intera gara

L’Adunanza Plenaria ha circoscritto l’onere di impugnazione immediata solo per le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte, mentre nel caso in esame non si ravvisa che il risultato dell’attribuzione del punteggio sia pari a “0” per tutte le offerte, di qui l’ammissibilità dei motivi aggiunti.

In presenza di una distonia e un contrasto insanabile sia tra alcune disposizioni del disciplinare, sia all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo, in quanto, ponendo il Tmax al denominatore, non può essere rispettata la previsione del disciplinare secondo cui il coefficiente deve essere compreso tra 0 e 1 in quanto il Tai (valore del tempo offerto del concorrente i-esimo) non è mai inferiore al Tmax (valore con offerta tempo più conveniente). Ne consegue che l’intera gara è falsata e inficiata, per cui essa va annullata integralmente, con necessaria sua riedizione ex novo

Pubblicato il 31/10/2023

N. 02444/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01311/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1311 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto dal Consorzio Stabile Eteria S.C. A R.L., R.C.M. Costruzioni S.r.l., Brancaccio Costruzioni S.p.A., Cicalese Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Arturo Cancrini e Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Calabrese, Massimo Consoli, e Fabrizio Niceforo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

A.O.U. San Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona, non costituita in giudizio;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero della Salute, con il patrocinio dell’Avvocatura Distrettuale Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;
Consorzio Stabile SIS S.C.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Cristina Lenoci e Michele Lombardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo, avverso e per l’annullamento – previa sospensione -:

a – del decreto dirigenziale della Regione Campania n. 610 del 28.7.2023, comunicato in data 31.7.2023, con il quale si è disposta la aggiudicazione dei lavori per la realizzazione dell’intervento denominato “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” in favore del Consorzio Stabile SIS;

b – ove occorra, di tutti gli atti di gara ed, in particolare, dei verbali (da n. 1 a n. 10) nella parte in cui hanno ritenuto ammissibile ed attribuito il punteggio alla offerta del Consorzio Stabile SIS collocandolo al primo posto della graduatoria con punti 80,21 davanti alla Società ricorrente con punti 78,81;

c – ove occorra, in particolare, del verbale n. 10 del 7.7.2023 nella parte in cui la Commissione ha stravolto gli esiti di gara cristallizzati nel verbale n. 9 del 16.6.2023, introducendo, a buste aperte, nuovi valori di riferimento per il calcolo della offerta tempo;

d – di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali.

E per l’accertamento

del diritto del RTI ricorrente, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133 lett. e) n. 1) c.p.a., alla aggiudicazione dell’appalto controverso previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Consorzio Stabile Eteria S.C. A R.L. il 2/10/2023, per l’annullamento:

– ove occorra, in via espressamente subordinata e per quanto di ragione, degli artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti;

– in via ulteriormente subordinata e gradata, dell’intera procedura di gara nei termini appresso precisati;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti,

E per la condanna:

dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati – previo, ove necessario, annullamento dell’art. 4.2 e, in parte qua, dell’art. 19.4 del Disciplinare – e conseguente aggiudicazione della commessa controversa in favore del RTI odierno ricorrente, ovvero mediante annullamento dell’intera procedura di gara e sua riedizione previa opportuna riformulazione delle anzidette clausole del Disciplinare al fine di indicare in termini chiari, inequivoci e non contraddittori il presupposto per il calcolo del coefficiente per l’attribuzione del punteggio temporale (valore assoluto o sconto in giorni),

Con conseguente declaratoria di inefficacia

del contratto eventualmente nelle more stipulato con il concorrente illegittimo aggiudicatario e subentro nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 c.p.a.,

e con riserva di chiedere, in separato giudizio, il ristoro dei danni per equivalente monetario qualora risultasse impossibile la reintegrazione in forma specifica per fatto non imputabile o comunque non dipendente dalla volontà della odierna ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, del Ministero della Salute, e del Consorzio Stabile SIS S.C.P.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023 il dott. Fabio Di Lorenzo e uditi per le parti i difensori D’Ippolito Fabrizio (su delega di Cancrini), Lentini Lorenzo, Bove Almerina (in dichiarata sostituzione di Calabrese), Consoli Massimo, Sgobba Antonietta (su delega di Lenoci), Lombardo Michele;

1. Con ricorso introduttivo ritualmente notificato e depositato il Consorzio Stabile Eteria, premettendo di essere il secondo graduato, ha impugnato, unitamente agli atti connessi e presupposti, il decreto dirigenziale della Regione Campania n. 610 del 28.7.2023, comunicato in data 31.7.2023, con il quale è stata disposta la aggiudicazione dei lavori per la realizzazione dell’intervento denominato “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” in favore del Consorzio Stabile SIS.

Con i motivi aggiunti, il Consorzio Stabile Eteria ha altresì impugnato gli «artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti».

Si è costituita la Regione Campania per resistere al ricorso introduttivo e ai motivi aggiunti, sostenendone l’inammissibilità e l’infondatezza.

Si sono costituiti la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, e il Ministero della Salute; quest’ultimo, in particolare, ha dedotto la propria estraneità ai fatti di causa, chiedendo la propria estromissione dal giudizio.

Si è costituito altresì il controinteressato il Consorzio Stabile SIS primo graduato, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso introduttivo, e l’irricevibilità, inammissibilità e infondatezza dei motivi aggiunti.

Non si è costituita l’A.O.U. San Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona.

Dopo lo scambio di memorie e di repliche tra le parti, all’esito dell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023, il Collegio ha riservato la decisione.

2. In via preliminare, occorre esaminare l’eccezione di difetto di legittimazione passiva formulata dal Ministero della Salute.

L’eccezione è fondata, in quanto il Ministero della Salute non è in alcun modo coinvolto nell’adozione dei provvedimenti impugnati, emessi dalla Regione Campania in qualità di stazione appaltante per l’affidamento dei lavori di costruzione del “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” di Salerno.

Il Ministero della Salute deve essere quindi estromesso dal giudizio.

3. Con il ricorso introduttivo parte ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore della parte controinteressata, chiedendo di disporre l’aggiudicazione in proprio favore.

3.1. Con il primo motivo, parte ricorrente ha dedotto che:

– il disciplinare di gara, riguardo alla formula matematica per l’attribuzione dei punti all’offerta tempo, al punto 19.4 (“Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta Temporale”), prescrive: “Quanto all’offerta tempo, verrà valutato il tempo offerto da applicare al relativo peso. All’elemento “Tempo” verrà attribuito un coefficiente, variabile da zero ad uno, calcolato tramite la seguente formula con interpolazione lineare Di = Tai/Tmax dove:

Di = coefficiente attribuito al concorrente i-esimo;

Tai = valore del tempo offerto del concorrente i-esimo; Tmax = valore con offerta tempo più conveniente”;

– il disciplinare di gara avrebbe quindi optato per un valore della offerta tempo in termini assoluti (in numero dei giorni naturali e consecutivi per la esecuzione dei lavori) e non (come invece ritenuto nell’impugnato provvedimento di aggiudicazione) in termini di ribasso (assoluto o percentuale) sul tempo a base d’asta;

– quindi l’elemento di valutazione che il disciplinare ha espressamente indicato ai concorrenti per l’attribuzione fino a 5 punti per l’offerta tempo sarebbe il tempo assoluto di esecuzione dei lavori (e non la riduzione o il ribasso percentuale temporale);

– erroneamente la Commissione, nel verbale n. 10 del 7.7.2023 (poi posto a fondamento dell’aggiudicazione in favore della parte controinteressata), nel superare la valutazione da essa stessa compiuta nel precedente verbale n. 9 del 16.6.2023, avrebbe applicato la descritta formula dell’art. 19.4 del disciplinare nel senso di ritenere il numeratore e il denominatore della citata formula riferiti non al tempo assoluto, ma ai giorni di ribasso rispetto al tempo di esecuzione previsto nel disciplinare previsto in 1020 giorni, così da far conseguire il miglior punteggio in favore della parte controinteressata;

– piuttosto, sarebbe corretta la valutazione compiuta dalla commissione nel verbale n. 9 del 2023 in base al quale la parte ricorrente aveva ottenuto il miglior punteggio, dovendosi intendere il numeratore e il denominatore della citata formula come riferiti al numero di giorni in senso complessivo e assoluto e non in termini di riduzione rispetto ai 1020 giorni previsti nel disciplinare a base d’asta, dovendosi tuttavia correggere al contempo l’errore materiale asseritamente contenuto nel disciplinare, dovendosi cioè invertire nella formula il denominatore con il numeratore, in quanto altrimenti il coefficiente risultante sarebbe superiore a 1 (in violazione di quanto previsto nel punto 19.4 del disciplinare, secondo cui il risultato della formula deve essere compreso tra 0 e 1);

– applicando la formula nel senso prospettato dalla parte ricorrente, e quindi intendendo il numeratore e denominatore come riferiti ai giorni naturali e assoluti, e correggendo l’asserito errore materiale nella formula dell’art. 19.4 del disciplinare tramite l’inversione del numeratore con il denominatore, conseguirebbe l’illegittimità dell’aggiudicazione, che andrebbe così disposta in favore della parte ricorrente, la quale, in base alla formula così come prospettata nel ricorso, otterrebbe il miglior punteggio.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata.

A prescindere dalla questione di come intendere il numeratore e il denominatore della formula (se in termini di tempo assoluto o in termini di riduzione rispetto al tempo posto a base d’asta), è dirimente la circostanza che la ricostruzione della parte ricorrente presupponga una modifica del disciplinare, nel senso di invertire i termini della formula prevista nell’art. 19.4 del disciplinare, il quale prevede al numeratore il Tai, e al denominatore il Tmax, mentre secondo parte ricorrente al posto del numeratore si dovrebbe inserire il Tmax e al posto del denominatore il Tai; il Collegio ritiene tuttavia che ciò non integra la correzione di un asserito errore materiale, ma una manipolazione della lex specialis, in violazione delle regole di trasparenza.

Il primo motivo del ricorso introduttivo è pertanto infondato.

3.2. Con il secondo motivo del ricorso introduttivo parte ricorrente ha lamentato l’illegittimità del disciplinare nel punto in cui ha previsto l’attribuzione fino a 5 punti per l’offerta tempo, sussistendo un’asserita difformità rispetto al bando, che invece non prevedrebbe uno specifico punteggio per l’offerta tempo. In particolare, parte ricorrente ha affermato che nel bando il tempo non figurerebbe tra i criteri di aggiudicazione di natura quantitativa ma comparirebbe, piuttosto, solo il prezzo con un valore ponderale pari a 20 punti; in tesi, l’elemento tempo sarebbe stato introdotto per la prima volta solo nel Disciplinare di Gara che ha ripartito i 20 punti per i criteri quantitativi nella misura di 15 punti per il prezzo e di 5 punti per il tempo.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata. Il disciplinare, specificando che i 20 punti per il prezzo offerto si specificano in 15 punti per il prezzo e in 5 per il tempo offerto, non comporta una modifica del bando, ma una sua specificazione o al più una sua integrazione, pienamente consentita, anche considerando che il tempo è una delle espressioni del prezzo, in quanto minor tempo significa normalmente anche prezzo più basso.

3.3. Quindi il ricorso introduttivo è respinto.

4. Con i motivi aggiunti notificati in data 29 settembre 2023, il Consorzio Stabile Eteria ha altresì impugnato gli «artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti».

4.1. Parte controinteressata, premettendo che la gara è stata indetta con decreto dirigenziale n. 31 del 26.1.2023 e che i motivi aggiunti sono stati notificati in data 29 settembre 2023, ha eccepito l’irricevibilità dei motivi aggiunti, in quanto le doglianze avrebbero dovuto essere tempestivamente proposte avverso la lex specialis di gara, e in particolare avverso il disciplinare. L’eccezione è stata formulata dalla parte controinteressata nei seguenti termini: «la regola generale per cui i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione trova la sua eccezione, consistente nell’obbligo dell’immediata impugnazione di tali bandi e lettere di invito, nel caso in cui questi ultimi:

– annoverino “disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980)”;

– presentino gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.)” (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria sentenza n. 4/2018)».

L’eccezione di irricevibilità, così formulata, è infondata.

Parte ricorrente non ha prospettato che il disciplinare, con riferimento all’offerta tempo, contenga disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, né tantomeno che preveda abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta. Piuttosto parte ricorrente, che non ha lamentato di avere avuto difficoltà a presentare tempestiva domanda di partecipazione alla gara, non ha mai sostenuto che le previsioni dettate dal Disciplinare in merito all’offerta tempo le abbiano impedito di formulare la propria offerta, sostenendo al contrario di essersi attenuta alle indicazioni del disciplinare (e che queste anzi sarebbero chiare), tanto da risultare prima graduata all’esito del verbale n. 9 del 2023, e che solo alla luce della diversa interpretazione del disciplinare fornita dalla commissione nel verbale n. 10 del 2023 (e della conseguente aggiudicazione alla parte controinteressata, fondata proprio sugli esiti di quest’ultimo verbale) è sorto l’interesse ad impugnare. Né l’onere di immediata impugnazione potrebbe giustificarsi con il richiamo alla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria richiamata dalla parte controinteressata nella memoria depositata in data 14.10.2023, in quanto la richiamata pronuncia del massimo consesso ha circoscritto l’onere di impugnazione immediata solo per le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte, mentre nel caso in esame non si ravvisa che il risultato dell’attribuzione del punteggio sia pari a “0” per tutte le offerte.

La ricorrente è stata quindi in condizione di presentare un’offerta tempestiva e di valutare la convenienza dell’offerta.

Ad abundantiam, opportunamente parte ricorrente ha replicato all’eccezione di irricevibilità affermando che «a tutto concedere, la formulazione dell’art. 19.4 del Disciplinare di Gara si presta a diverse interpretazioni, ciò che in ogni caso consente di sicuro una impugnazione differita in uno con l’atto applicativo (aggiudicazione)».

I motivi aggiunti sono pertanto ricevibili.

4.2. Parte controinteressata ha altresì eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per omessa impugnazione della nota del Presidente della Commissione del 4.9.2023 versata in atti dalla Regione Campania, avente contenuto esplicativo dei fatti di causa e dell’iter procedimentale seguito dall’amministrazione.

La censura è infondata, in quanto tale nota del Presidente della Commissione, intervenuta in corso di giudizio, ha natura meramente difensiva ed esplicativa, e non ha natura provvedimentale, non sorgendo alcun interesse alla sua impugnazione.

4.3. La Regione Campania ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per asserita violazione del divieto di venire contra factum proprium, in quanto la contestazione della formula di interpolazione lineare contenuta nei motivi aggiunti contrasterebbe con quanto sostenuto dalla parte ricorrente nel ricorso introduttivo.

La censura è tuttavia infondata. Nei motivi aggiunti la impugnazione della formula è stata articolata solo in via subordinata e condizionata, in caso di rigetto delle censure del ricorso introduttivo tese a una interpretazione correttiva delle disposizioni di gara, mediante inversione del rapporto Tai/Tmax; quindi è proprio la graduazione delle domande del ricorso e dei motivi aggiunti che esclude qualsivoglia contrasto tra le ricostruzioni contenute nell’uno e negli altri.

4.4. Nel merito, con i motivi aggiunti parte ricorrente ha lamentato l’illegittimità dell’art. 19.4 del Disciplinare di gara, qualora interpretato nel senso che la formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale sia una formula di “interpolazione lineare” nel senso di consentire di prendere a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, bensì la riduzione temporale proposta rispetto al tempo posto a base di gara; analogamente, parte ricorrente ha impugnato l’art. 4.2 del Disciplinare, recante “Termini per l’ultimazione dei lavori”, secondo cui “Il tempo utile per ultimare tutti i lavori compresi nell’appalto è fissato in giorni 1020 (mille e venti giorni) naturali e consecutivi decorrenti dalla data del verbale di consegna dei lavori. Il tempo di ultimazione dei lavori va ridotto (se applicabile) in base al ribasso offerto dall’aggiudicatario in sede di gara”, se inteso come riferito al tempo in senso di riduzione e non nel senso di tempo assoluto. Secondo parte ricorrente tali disposizioni contrasterebbero sia con le modalità di presentazione dell’offerta previste nel disciplinare, in base alle quali il fattore Tmax deve essere inteso come “Durata in giorni naturali e consecutivi dei tempi di esecuzione lavori posti a base di gara, espresso in cifre unitarie ed in lettere” (art. 18, punto E) –, sia con le modalità di calcolo del coefficiente stabilite dallo stesso art. 19.4, per le quali “verrà valutato il tempo offerto”.

In via ulteriormente subordinata, parte ricorrente ha affermato che la ricostruzione recepita dall’amministrazione, secondo cui la formula di cui all’art. 19.4 debba essere intesa come una “interpolazione lineare” nel senso di rilievo del tempo quale offerta di riduzione e non come valore assoluto, comporterebbe che l’intera gara sia falsata e inficiata, in quanto tale formula sarebbe incoerente e distonica con tutte le altre disposizioni concorsuali relative all’offerta tempo, con conseguente doveroso annullamento dell’intera procedura di gara e sua riedizione ex novo.

Il Collegio ritiene che le censure contenute nei motivi aggiunti debbano essere esaminate congiuntamente, in quanto intimamente connesse.

In particolare, il Collegio ritiene dirimente la censura di contrasto e distonia delle previsioni del disciplinare, non superabili neppure con l’impiego dei criteri di interpretazione di cui agli artt. 1362 ss. c.c.

Punctum juris è valutare se l’art. 19.4 del disciplinare, nel prevedere il Tai e il Tmax come numeratore e denominatore della riferita formula per l’attribuzione del punteggio per l’offerta tempo, si riferisca al tempo in senso di differenziale rispetto al tempo di esecuzione posto a base d’asta (cioè giorni 1020), come ritenuto dall’amministrazione nel verbale n. 10 del 2023 posto a fondamento dell’aggiudicazione, oppure come tempo in senso di numero assoluto di giorni, come ritenuto dalla parte ricorrente, sia pur previa operazione manipolativa e correttrice di inversione del numeratore e denominatore rispetto a quanto previsto nel disciplinare.

Il Collegio rileva che le distonie sussistono non solo all’interno della formula di cui all’art. 19.4 del disciplinare, ma anche tra questa disposizione ed altri punti del disciplinare.

In alcuni punti il disciplinare sembra riferire l’offerta tempo alla riduzione rispetto al tempo di esecuzione posto a base d’asta nel disciplinare:

– nella “Tabella elementi di valutazione offerta economicamente più vantaggiosa” (p. 31 del disciplinare), è espressamente previsto, con riguardo a “Offerta tempo”, il criterio del “tempo derivante dall’offerta di riduzione dei tempi di esecuzione lavori”;

– nell’art. 4.2. del disciplinare, con riferimento ai “Termini per l’ultimazione dei lavori”, è previsto che “il tempo utile per ultimare tutti i lavori compresi nell’appalto è fissato in giorni 1020 (mille e venti giorni) naturali e consecutivi decorrenti dalla data del verbale di consegna dei lavori. Il tempo di ultimazione dei lavori va ridotto (se applicabile) in base al ribasso offerto dall’aggiudicatario in sede di gara”.

In altri punti il disciplinare sembra riferire l’offerta tempo al tempo assoluto e non al tempo in termini di riduzione rispetto al tempo di esecuzione indicato a base d’asta nel disciplinare:

– nell’art. 18 del disciplinare (pp. 36-37 del disciplinare), relativo al “contenuto della busta C”, è precisato che “Nella Busta C – offerta temporale – redatta utilizzando il Modello 8, subito dopo, dovranno essere contenuti:

– l’indicazione T max = durata in giorni naturali e consecutivi dei tempi di esecuzione lavori posti a base di gara, espresso in cifre unitarie ed in lettere”, e ciò suggerirebbe che i concorrenti siano stati invitati a licitare sul tempo assoluto di esecuzione dei lavori;

– nel Modello 8 allegato al disciplinare, relativo a “Offerta temporale”, è chiesto al concorrente di rendere la seguente dichiarazione: “… dichiara di realizzare i lavori oggetto dell’appalto in n. … giorni …. in cifre…… in lettere”, desumendosi che il concorrente è stato invitato a formulare l’offerta tempo con riferimento esclusivo ed univoco al numero dei giorni, naturali e consecutivi, necessari per la esecuzione dell’appalto e non sulla riduzione temporale o sul ribasso temporale.

Sussiste quindi insanabile contraddizione tra varie previsioni del disciplinare.

Tale discrasia connota anche la formula indicata nell’art. 19.4 del disciplinare, sulla cui diversa interpretazione si raffronta la ricostruzione della parte ricorrente con quella a fondamento del provvedimento di aggiudicazione. Sul punto, con riguardo al “Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta Temporale”, il disciplinare prescrive quanto segue: “Quanto all’offerta tempo, verrà valutato il tempo offerto da applicare al relativo peso. All’elemento “Tempo” verrà attribuito un coefficiente, variabile da zero ad uno, calcolato tramite la seguente formula con interpolazione lineare Di = Tai/Tmax dove:

Di = coefficiente attribuito al concorrente i-esimo;

Tai = valore del tempo offerto del concorrente i-esimo; Tmax = valore con offerta tempo più conveniente”. Orbene, la lettera della previsione sembra deporre nel senso si dare rilievo all’offerta tempo in senso assoluto, rilevando il numero di giorni in assoluto oggetto dell’offerta tempo. Intesa in tal senso, tuttavia, la formula si rivela erronea, in quanto, ponendo il Tmax al denominatore, non può essere rispettata la previsione del disciplinare secondo cui il coefficiente deve essere compreso tra 0 e 1 (in quanto il Tai non è mai inferiore al Tmax); né è ammissibile la soluzione prospettata dalla parte ricorrente, secondo cui occorrerebbe invertire nella formula il denominatore con il numeratore, in quanto così si realizza una illegittima modifica del disciplinare. Oltre a tale ostacolo intrinseco alla lettura della disposizione in chiave di offerta tempo in senso di tempo assoluto, vi è anche un ostacolo estrinseco, dato dal contrasto con le altre previsioni del disciplinare, sopra descritte, che danno rilievo all’offerta tempo in senso di riduzione dei giorni rispetto ai 1020 giorni indicati nel disciplinare.

Per converso, non risulta percorribile neppure la lettura fornita dall’amministrazione nel verbale n. 10 del 2023 e nel provvedimento di aggiudicazione secondo cui nella descritta formula il tempo dovrebbe essere inteso nel senso di differenziale al ribasso rispetto al tempo di 1020 giorni indicato nella lex specialis: a tale lettura osta sia l’ostacolo intrinseco dato dalla lettera dell’art. 19.4 che si riferisce al tempo in senso assoluto, sia l’ostacolo estrinseco rappresentato dal contrasto con le altre previsioni del disciplinare, sopra descritte, che danno rilievo all’offerta tempo in senso di tempo assoluto e non di riduzione dei giorni rispetto ai 1020 giorni indicati nel disciplinare.

Dunque, i motivi aggiunti sono accolti nei descritti limiti, in quanto sussistono una distonia e un contrasto insanabili sia tra le descritte varie disposizioni del disciplinare, sia all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo riportata nell’art. 19.4 del disciplinare. Ne consegue che l’intera gara è falsata e inficiata, per cui essa va annullata integralmente, con necessaria sua riedizione ex novo.

5. In ragione della particolare complessità delle questioni esaminate in fatto e in diritto, sussistono gravi motivi che giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

1) estromette dal giudizio il Ministero della Salute;

2) respinge il ricorso introduttivo;

3) accoglie i motivi aggiunti nei limiti di cui in motivazione, con conseguente annullamento dell’intera procedura di gara;

4) compensa le spese di lite tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Fabio Di Lorenzo, Referendario, Estensore

Rosa Anna Capozzi, Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Sull’onere di immediata impugnazione del bando e sul contrasto insanabile sia tra alcune disposizioni del disciplinare, sia all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo proviene da Giustamm.

Pres. L. Pasanisi Est. F. Di Lorenzo

Processo amministrativo – Bando di gara – Immediata impugnazione – Riguarda solo le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte

Contratti della p.a. – Bando di gara – Contrasto tra alcune disposizioni del disciplinare ed all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo – Inficia la intera gara

L’Adunanza Plenaria ha circoscritto l’onere di impugnazione immediata solo per le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte, mentre nel caso in esame non si ravvisa che il risultato dell’attribuzione del punteggio sia pari a “0” per tutte le offerte, di qui l’ammissibilità dei motivi aggiunti.

In presenza di una distonia e un contrasto insanabile sia tra alcune disposizioni del disciplinare, sia all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo, in quanto, ponendo il Tmax al denominatore, non può essere rispettata la previsione del disciplinare secondo cui il coefficiente deve essere compreso tra 0 e 1 in quanto il Tai (valore del tempo offerto del concorrente i-esimo) non è mai inferiore al Tmax (valore con offerta tempo più conveniente). Ne consegue che l’intera gara è falsata e inficiata, per cui essa va annullata integralmente, con necessaria sua riedizione ex novo

Pubblicato il 31/10/2023

N. 02444/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01311/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1311 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto dal Consorzio Stabile Eteria S.C. A R.L., R.C.M. Costruzioni S.r.l., Brancaccio Costruzioni S.p.A., Cicalese Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Arturo Cancrini e Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Calabrese, Massimo Consoli, e Fabrizio Niceforo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

A.O.U. San Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona, non costituita in giudizio;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero della Salute, con il patrocinio dell’Avvocatura Distrettuale Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;
Consorzio Stabile SIS S.C.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Cristina Lenoci e Michele Lombardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo, avverso e per l’annullamento – previa sospensione -:

a – del decreto dirigenziale della Regione Campania n. 610 del 28.7.2023, comunicato in data 31.7.2023, con il quale si è disposta la aggiudicazione dei lavori per la realizzazione dell’intervento denominato “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” in favore del Consorzio Stabile SIS;

b – ove occorra, di tutti gli atti di gara ed, in particolare, dei verbali (da n. 1 a n. 10) nella parte in cui hanno ritenuto ammissibile ed attribuito il punteggio alla offerta del Consorzio Stabile SIS collocandolo al primo posto della graduatoria con punti 80,21 davanti alla Società ricorrente con punti 78,81;

c – ove occorra, in particolare, del verbale n. 10 del 7.7.2023 nella parte in cui la Commissione ha stravolto gli esiti di gara cristallizzati nel verbale n. 9 del 16.6.2023, introducendo, a buste aperte, nuovi valori di riferimento per il calcolo della offerta tempo;

d – di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali.

E per l’accertamento

del diritto del RTI ricorrente, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133 lett. e) n. 1) c.p.a., alla aggiudicazione dell’appalto controverso previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Consorzio Stabile Eteria S.C. A R.L. il 2/10/2023, per l’annullamento:

– ove occorra, in via espressamente subordinata e per quanto di ragione, degli artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti;

– in via ulteriormente subordinata e gradata, dell’intera procedura di gara nei termini appresso precisati;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti,

E per la condanna:

dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati – previo, ove necessario, annullamento dell’art. 4.2 e, in parte qua, dell’art. 19.4 del Disciplinare – e conseguente aggiudicazione della commessa controversa in favore del RTI odierno ricorrente, ovvero mediante annullamento dell’intera procedura di gara e sua riedizione previa opportuna riformulazione delle anzidette clausole del Disciplinare al fine di indicare in termini chiari, inequivoci e non contraddittori il presupposto per il calcolo del coefficiente per l’attribuzione del punteggio temporale (valore assoluto o sconto in giorni),

Con conseguente declaratoria di inefficacia

del contratto eventualmente nelle more stipulato con il concorrente illegittimo aggiudicatario e subentro nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 c.p.a.,

e con riserva di chiedere, in separato giudizio, il ristoro dei danni per equivalente monetario qualora risultasse impossibile la reintegrazione in forma specifica per fatto non imputabile o comunque non dipendente dalla volontà della odierna ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, del Ministero della Salute, e del Consorzio Stabile SIS S.C.P.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023 il dott. Fabio Di Lorenzo e uditi per le parti i difensori D’Ippolito Fabrizio (su delega di Cancrini), Lentini Lorenzo, Bove Almerina (in dichiarata sostituzione di Calabrese), Consoli Massimo, Sgobba Antonietta (su delega di Lenoci), Lombardo Michele;

1. Con ricorso introduttivo ritualmente notificato e depositato il Consorzio Stabile Eteria, premettendo di essere il secondo graduato, ha impugnato, unitamente agli atti connessi e presupposti, il decreto dirigenziale della Regione Campania n. 610 del 28.7.2023, comunicato in data 31.7.2023, con il quale è stata disposta la aggiudicazione dei lavori per la realizzazione dell’intervento denominato “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” in favore del Consorzio Stabile SIS.

Con i motivi aggiunti, il Consorzio Stabile Eteria ha altresì impugnato gli «artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti».

Si è costituita la Regione Campania per resistere al ricorso introduttivo e ai motivi aggiunti, sostenendone l’inammissibilità e l’infondatezza.

Si sono costituiti la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, e il Ministero della Salute; quest’ultimo, in particolare, ha dedotto la propria estraneità ai fatti di causa, chiedendo la propria estromissione dal giudizio.

Si è costituito altresì il controinteressato il Consorzio Stabile SIS primo graduato, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso introduttivo, e l’irricevibilità, inammissibilità e infondatezza dei motivi aggiunti.

Non si è costituita l’A.O.U. San Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona.

Dopo lo scambio di memorie e di repliche tra le parti, all’esito dell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023, il Collegio ha riservato la decisione.

2. In via preliminare, occorre esaminare l’eccezione di difetto di legittimazione passiva formulata dal Ministero della Salute.

L’eccezione è fondata, in quanto il Ministero della Salute non è in alcun modo coinvolto nell’adozione dei provvedimenti impugnati, emessi dalla Regione Campania in qualità di stazione appaltante per l’affidamento dei lavori di costruzione del “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” di Salerno.

Il Ministero della Salute deve essere quindi estromesso dal giudizio.

3. Con il ricorso introduttivo parte ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore della parte controinteressata, chiedendo di disporre l’aggiudicazione in proprio favore.

3.1. Con il primo motivo, parte ricorrente ha dedotto che:

– il disciplinare di gara, riguardo alla formula matematica per l’attribuzione dei punti all’offerta tempo, al punto 19.4 (“Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta Temporale”), prescrive: “Quanto all’offerta tempo, verrà valutato il tempo offerto da applicare al relativo peso. All’elemento “Tempo” verrà attribuito un coefficiente, variabile da zero ad uno, calcolato tramite la seguente formula con interpolazione lineare Di = Tai/Tmax dove:

Di = coefficiente attribuito al concorrente i-esimo;

Tai = valore del tempo offerto del concorrente i-esimo; Tmax = valore con offerta tempo più conveniente”;

– il disciplinare di gara avrebbe quindi optato per un valore della offerta tempo in termini assoluti (in numero dei giorni naturali e consecutivi per la esecuzione dei lavori) e non (come invece ritenuto nell’impugnato provvedimento di aggiudicazione) in termini di ribasso (assoluto o percentuale) sul tempo a base d’asta;

– quindi l’elemento di valutazione che il disciplinare ha espressamente indicato ai concorrenti per l’attribuzione fino a 5 punti per l’offerta tempo sarebbe il tempo assoluto di esecuzione dei lavori (e non la riduzione o il ribasso percentuale temporale);

– erroneamente la Commissione, nel verbale n. 10 del 7.7.2023 (poi posto a fondamento dell’aggiudicazione in favore della parte controinteressata), nel superare la valutazione da essa stessa compiuta nel precedente verbale n. 9 del 16.6.2023, avrebbe applicato la descritta formula dell’art. 19.4 del disciplinare nel senso di ritenere il numeratore e il denominatore della citata formula riferiti non al tempo assoluto, ma ai giorni di ribasso rispetto al tempo di esecuzione previsto nel disciplinare previsto in 1020 giorni, così da far conseguire il miglior punteggio in favore della parte controinteressata;

– piuttosto, sarebbe corretta la valutazione compiuta dalla commissione nel verbale n. 9 del 2023 in base al quale la parte ricorrente aveva ottenuto il miglior punteggio, dovendosi intendere il numeratore e il denominatore della citata formula come riferiti al numero di giorni in senso complessivo e assoluto e non in termini di riduzione rispetto ai 1020 giorni previsti nel disciplinare a base d’asta, dovendosi tuttavia correggere al contempo l’errore materiale asseritamente contenuto nel disciplinare, dovendosi cioè invertire nella formula il denominatore con il numeratore, in quanto altrimenti il coefficiente risultante sarebbe superiore a 1 (in violazione di quanto previsto nel punto 19.4 del disciplinare, secondo cui il risultato della formula deve essere compreso tra 0 e 1);

– applicando la formula nel senso prospettato dalla parte ricorrente, e quindi intendendo il numeratore e denominatore come riferiti ai giorni naturali e assoluti, e correggendo l’asserito errore materiale nella formula dell’art. 19.4 del disciplinare tramite l’inversione del numeratore con il denominatore, conseguirebbe l’illegittimità dell’aggiudicazione, che andrebbe così disposta in favore della parte ricorrente, la quale, in base alla formula così come prospettata nel ricorso, otterrebbe il miglior punteggio.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata.

A prescindere dalla questione di come intendere il numeratore e il denominatore della formula (se in termini di tempo assoluto o in termini di riduzione rispetto al tempo posto a base d’asta), è dirimente la circostanza che la ricostruzione della parte ricorrente presupponga una modifica del disciplinare, nel senso di invertire i termini della formula prevista nell’art. 19.4 del disciplinare, il quale prevede al numeratore il Tai, e al denominatore il Tmax, mentre secondo parte ricorrente al posto del numeratore si dovrebbe inserire il Tmax e al posto del denominatore il Tai; il Collegio ritiene tuttavia che ciò non integra la correzione di un asserito errore materiale, ma una manipolazione della lex specialis, in violazione delle regole di trasparenza.

Il primo motivo del ricorso introduttivo è pertanto infondato.

3.2. Con il secondo motivo del ricorso introduttivo parte ricorrente ha lamentato l’illegittimità del disciplinare nel punto in cui ha previsto l’attribuzione fino a 5 punti per l’offerta tempo, sussistendo un’asserita difformità rispetto al bando, che invece non prevedrebbe uno specifico punteggio per l’offerta tempo. In particolare, parte ricorrente ha affermato che nel bando il tempo non figurerebbe tra i criteri di aggiudicazione di natura quantitativa ma comparirebbe, piuttosto, solo il prezzo con un valore ponderale pari a 20 punti; in tesi, l’elemento tempo sarebbe stato introdotto per la prima volta solo nel Disciplinare di Gara che ha ripartito i 20 punti per i criteri quantitativi nella misura di 15 punti per il prezzo e di 5 punti per il tempo.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata. Il disciplinare, specificando che i 20 punti per il prezzo offerto si specificano in 15 punti per il prezzo e in 5 per il tempo offerto, non comporta una modifica del bando, ma una sua specificazione o al più una sua integrazione, pienamente consentita, anche considerando che il tempo è una delle espressioni del prezzo, in quanto minor tempo significa normalmente anche prezzo più basso.

3.3. Quindi il ricorso introduttivo è respinto.

4. Con i motivi aggiunti notificati in data 29 settembre 2023, il Consorzio Stabile Eteria ha altresì impugnato gli «artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti».

4.1. Parte controinteressata, premettendo che la gara è stata indetta con decreto dirigenziale n. 31 del 26.1.2023 e che i motivi aggiunti sono stati notificati in data 29 settembre 2023, ha eccepito l’irricevibilità dei motivi aggiunti, in quanto le doglianze avrebbero dovuto essere tempestivamente proposte avverso la lex specialis di gara, e in particolare avverso il disciplinare. L’eccezione è stata formulata dalla parte controinteressata nei seguenti termini: «la regola generale per cui i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione trova la sua eccezione, consistente nell’obbligo dell’immediata impugnazione di tali bandi e lettere di invito, nel caso in cui questi ultimi:

– annoverino “disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980)”;

– presentino gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.)” (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria sentenza n. 4/2018)».

L’eccezione di irricevibilità, così formulata, è infondata.

Parte ricorrente non ha prospettato che il disciplinare, con riferimento all’offerta tempo, contenga disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, né tantomeno che preveda abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta. Piuttosto parte ricorrente, che non ha lamentato di avere avuto difficoltà a presentare tempestiva domanda di partecipazione alla gara, non ha mai sostenuto che le previsioni dettate dal Disciplinare in merito all’offerta tempo le abbiano impedito di formulare la propria offerta, sostenendo al contrario di essersi attenuta alle indicazioni del disciplinare (e che queste anzi sarebbero chiare), tanto da risultare prima graduata all’esito del verbale n. 9 del 2023, e che solo alla luce della diversa interpretazione del disciplinare fornita dalla commissione nel verbale n. 10 del 2023 (e della conseguente aggiudicazione alla parte controinteressata, fondata proprio sugli esiti di quest’ultimo verbale) è sorto l’interesse ad impugnare. Né l’onere di immediata impugnazione potrebbe giustificarsi con il richiamo alla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria richiamata dalla parte controinteressata nella memoria depositata in data 14.10.2023, in quanto la richiamata pronuncia del massimo consesso ha circoscritto l’onere di impugnazione immediata solo per le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte, mentre nel caso in esame non si ravvisa che il risultato dell’attribuzione del punteggio sia pari a “0” per tutte le offerte.

La ricorrente è stata quindi in condizione di presentare un’offerta tempestiva e di valutare la convenienza dell’offerta.

Ad abundantiam, opportunamente parte ricorrente ha replicato all’eccezione di irricevibilità affermando che «a tutto concedere, la formulazione dell’art. 19.4 del Disciplinare di Gara si presta a diverse interpretazioni, ciò che in ogni caso consente di sicuro una impugnazione differita in uno con l’atto applicativo (aggiudicazione)».

I motivi aggiunti sono pertanto ricevibili.

4.2. Parte controinteressata ha altresì eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per omessa impugnazione della nota del Presidente della Commissione del 4.9.2023 versata in atti dalla Regione Campania, avente contenuto esplicativo dei fatti di causa e dell’iter procedimentale seguito dall’amministrazione.

La censura è infondata, in quanto tale nota del Presidente della Commissione, intervenuta in corso di giudizio, ha natura meramente difensiva ed esplicativa, e non ha natura provvedimentale, non sorgendo alcun interesse alla sua impugnazione.

4.3. La Regione Campania ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per asserita violazione del divieto di venire contra factum proprium, in quanto la contestazione della formula di interpolazione lineare contenuta nei motivi aggiunti contrasterebbe con quanto sostenuto dalla parte ricorrente nel ricorso introduttivo.

La censura è tuttavia infondata. Nei motivi aggiunti la impugnazione della formula è stata articolata solo in via subordinata e condizionata, in caso di rigetto delle censure del ricorso introduttivo tese a una interpretazione correttiva delle disposizioni di gara, mediante inversione del rapporto Tai/Tmax; quindi è proprio la graduazione delle domande del ricorso e dei motivi aggiunti che esclude qualsivoglia contrasto tra le ricostruzioni contenute nell’uno e negli altri.

4.4. Nel merito, con i motivi aggiunti parte ricorrente ha lamentato l’illegittimità dell’art. 19.4 del Disciplinare di gara, qualora interpretato nel senso che la formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale sia una formula di “interpolazione lineare” nel senso di consentire di prendere a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, bensì la riduzione temporale proposta rispetto al tempo posto a base di gara; analogamente, parte ricorrente ha impugnato l’art. 4.2 del Disciplinare, recante “Termini per l’ultimazione dei lavori”, secondo cui “Il tempo utile per ultimare tutti i lavori compresi nell’appalto è fissato in giorni 1020 (mille e venti giorni) naturali e consecutivi decorrenti dalla data del verbale di consegna dei lavori. Il tempo di ultimazione dei lavori va ridotto (se applicabile) in base al ribasso offerto dall’aggiudicatario in sede di gara”, se inteso come riferito al tempo in senso di riduzione e non nel senso di tempo assoluto. Secondo parte ricorrente tali disposizioni contrasterebbero sia con le modalità di presentazione dell’offerta previste nel disciplinare, in base alle quali il fattore Tmax deve essere inteso come “Durata in giorni naturali e consecutivi dei tempi di esecuzione lavori posti a base di gara, espresso in cifre unitarie ed in lettere” (art. 18, punto E) –, sia con le modalità di calcolo del coefficiente stabilite dallo stesso art. 19.4, per le quali “verrà valutato il tempo offerto”.

In via ulteriormente subordinata, parte ricorrente ha affermato che la ricostruzione recepita dall’amministrazione, secondo cui la formula di cui all’art. 19.4 debba essere intesa come una “interpolazione lineare” nel senso di rilievo del tempo quale offerta di riduzione e non come valore assoluto, comporterebbe che l’intera gara sia falsata e inficiata, in quanto tale formula sarebbe incoerente e distonica con tutte le altre disposizioni concorsuali relative all’offerta tempo, con conseguente doveroso annullamento dell’intera procedura di gara e sua riedizione ex novo.

Il Collegio ritiene che le censure contenute nei motivi aggiunti debbano essere esaminate congiuntamente, in quanto intimamente connesse.

In particolare, il Collegio ritiene dirimente la censura di contrasto e distonia delle previsioni del disciplinare, non superabili neppure con l’impiego dei criteri di interpretazione di cui agli artt. 1362 ss. c.c.

Punctum juris è valutare se l’art. 19.4 del disciplinare, nel prevedere il Tai e il Tmax come numeratore e denominatore della riferita formula per l’attribuzione del punteggio per l’offerta tempo, si riferisca al tempo in senso di differenziale rispetto al tempo di esecuzione posto a base d’asta (cioè giorni 1020), come ritenuto dall’amministrazione nel verbale n. 10 del 2023 posto a fondamento dell’aggiudicazione, oppure come tempo in senso di numero assoluto di giorni, come ritenuto dalla parte ricorrente, sia pur previa operazione manipolativa e correttrice di inversione del numeratore e denominatore rispetto a quanto previsto nel disciplinare.

Il Collegio rileva che le distonie sussistono non solo all’interno della formula di cui all’art. 19.4 del disciplinare, ma anche tra questa disposizione ed altri punti del disciplinare.

In alcuni punti il disciplinare sembra riferire l’offerta tempo alla riduzione rispetto al tempo di esecuzione posto a base d’asta nel disciplinare:

– nella “Tabella elementi di valutazione offerta economicamente più vantaggiosa” (p. 31 del disciplinare), è espressamente previsto, con riguardo a “Offerta tempo”, il criterio del “tempo derivante dall’offerta di riduzione dei tempi di esecuzione lavori”;

– nell’art. 4.2. del disciplinare, con riferimento ai “Termini per l’ultimazione dei lavori”, è previsto che “il tempo utile per ultimare tutti i lavori compresi nell’appalto è fissato in giorni 1020 (mille e venti giorni) naturali e consecutivi decorrenti dalla data del verbale di consegna dei lavori. Il tempo di ultimazione dei lavori va ridotto (se applicabile) in base al ribasso offerto dall’aggiudicatario in sede di gara”.

In altri punti il disciplinare sembra riferire l’offerta tempo al tempo assoluto e non al tempo in termini di riduzione rispetto al tempo di esecuzione indicato a base d’asta nel disciplinare:

– nell’art. 18 del disciplinare (pp. 36-37 del disciplinare), relativo al “contenuto della busta C”, è precisato che “Nella Busta C – offerta temporale – redatta utilizzando il Modello 8, subito dopo, dovranno essere contenuti:

– l’indicazione T max = durata in giorni naturali e consecutivi dei tempi di esecuzione lavori posti a base di gara, espresso in cifre unitarie ed in lettere”, e ciò suggerirebbe che i concorrenti siano stati invitati a licitare sul tempo assoluto di esecuzione dei lavori;

– nel Modello 8 allegato al disciplinare, relativo a “Offerta temporale”, è chiesto al concorrente di rendere la seguente dichiarazione: “… dichiara di realizzare i lavori oggetto dell’appalto in n. … giorni …. in cifre…… in lettere”, desumendosi che il concorrente è stato invitato a formulare l’offerta tempo con riferimento esclusivo ed univoco al numero dei giorni, naturali e consecutivi, necessari per la esecuzione dell’appalto e non sulla riduzione temporale o sul ribasso temporale.

Sussiste quindi insanabile contraddizione tra varie previsioni del disciplinare.

Tale discrasia connota anche la formula indicata nell’art. 19.4 del disciplinare, sulla cui diversa interpretazione si raffronta la ricostruzione della parte ricorrente con quella a fondamento del provvedimento di aggiudicazione. Sul punto, con riguardo al “Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta Temporale”, il disciplinare prescrive quanto segue: “Quanto all’offerta tempo, verrà valutato il tempo offerto da applicare al relativo peso. All’elemento “Tempo” verrà attribuito un coefficiente, variabile da zero ad uno, calcolato tramite la seguente formula con interpolazione lineare Di = Tai/Tmax dove:

Di = coefficiente attribuito al concorrente i-esimo;

Tai = valore del tempo offerto del concorrente i-esimo; Tmax = valore con offerta tempo più conveniente”. Orbene, la lettera della previsione sembra deporre nel senso si dare rilievo all’offerta tempo in senso assoluto, rilevando il numero di giorni in assoluto oggetto dell’offerta tempo. Intesa in tal senso, tuttavia, la formula si rivela erronea, in quanto, ponendo il Tmax al denominatore, non può essere rispettata la previsione del disciplinare secondo cui il coefficiente deve essere compreso tra 0 e 1 (in quanto il Tai non è mai inferiore al Tmax); né è ammissibile la soluzione prospettata dalla parte ricorrente, secondo cui occorrerebbe invertire nella formula il denominatore con il numeratore, in quanto così si realizza una illegittima modifica del disciplinare. Oltre a tale ostacolo intrinseco alla lettura della disposizione in chiave di offerta tempo in senso di tempo assoluto, vi è anche un ostacolo estrinseco, dato dal contrasto con le altre previsioni del disciplinare, sopra descritte, che danno rilievo all’offerta tempo in senso di riduzione dei giorni rispetto ai 1020 giorni indicati nel disciplinare.

Per converso, non risulta percorribile neppure la lettura fornita dall’amministrazione nel verbale n. 10 del 2023 e nel provvedimento di aggiudicazione secondo cui nella descritta formula il tempo dovrebbe essere inteso nel senso di differenziale al ribasso rispetto al tempo di 1020 giorni indicato nella lex specialis: a tale lettura osta sia l’ostacolo intrinseco dato dalla lettera dell’art. 19.4 che si riferisce al tempo in senso assoluto, sia l’ostacolo estrinseco rappresentato dal contrasto con le altre previsioni del disciplinare, sopra descritte, che danno rilievo all’offerta tempo in senso di tempo assoluto e non di riduzione dei giorni rispetto ai 1020 giorni indicati nel disciplinare.

Dunque, i motivi aggiunti sono accolti nei descritti limiti, in quanto sussistono una distonia e un contrasto insanabili sia tra le descritte varie disposizioni del disciplinare, sia all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo riportata nell’art. 19.4 del disciplinare. Ne consegue che l’intera gara è falsata e inficiata, per cui essa va annullata integralmente, con necessaria sua riedizione ex novo.

5. In ragione della particolare complessità delle questioni esaminate in fatto e in diritto, sussistono gravi motivi che giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

1) estromette dal giudizio il Ministero della Salute;

2) respinge il ricorso introduttivo;

3) accoglie i motivi aggiunti nei limiti di cui in motivazione, con conseguente annullamento dell’intera procedura di gara;

4) compensa le spese di lite tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Fabio Di Lorenzo, Referendario, Estensore

Rosa Anna Capozzi, Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Sull’onere di immediata impugnazione del bando e sul contrasto insanabile sia tra alcune disposizioni del disciplinare, sia all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo proviene da Giustamm.

Qualora la stazione appaltante neghi l’accesso agli atti di gara, il termine per impugnare, con riferimento a quei vizi non altrimenti percepibili dal concorrente (cfr. Corte Cost., 28 ottobre 2021, n. 204), comincia a decorrere solo da quando l’accesso sia consentito o sia dimostrata la piena conoscenza di quegli atti da parte dell’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1412; id., sez. III, 7 febbraio 2022, n. 847; id., sez. V,21 giugno 2021, n. 4753)

A tutela dell’affidamento e della parità di trattamento dei concorrenti, deve sempre privilegiarsi l’interpretazione letterale della lex specialis di gara, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di un’obiettiva incertezza delle espressioni utilizzate (giurisprudenza granitica, fra le moltissime cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 agosto 2021, n. 5781; id., sez. VI, 23 giugno 2021, n. 4817; id., sez. III, 24 novembre 2020, n. 7345). Nella specie, l’espressione adoperata dal disciplinare non è equivocabile e ad essa avrebbe dovuto rigorosamente attenersi la commissione, obbligata al rispetto dell’autovincolo stabilito dalla stazione appaltante, e ciò non consente l’interpretazione alternativa proposta dalle resistenti, la quale si risolve nella sostanziale sostituzione del criterio valutativo con altro e diverso criterio, oltretutto connotato da ben minore oggettività di qui l’illegittimità dellaggiudicazione

Contratti della p.a. – Termine per ricorrere – Vizi non altrimenti percepibili dal concorrente-Decorrenza – Dall’accesso o conoscenza degli stessi

Contratti della p.a. – Lex specialis – Interpretazione letterale – Va sempre privilegiata – Interpetazione alternativa – Si risolve nella sostanziale sostituzione del criterio valutativo – Illegittimità

Pres. E. Di Santo P. Grauso Est.

Pubblicato il 22/03/2022

N. 00369/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01421/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1421 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
BTC Medical Europe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Righi ed Elmar Zwick, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via La Marmora 14;

contro

E.S.T.A.R. – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luisa Gracili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Servi 38;

nei confronti

ICU Medical Europe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari e Gabriele Grande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

con il ricorso introduttivo:

– del provvedimento prot. 57576 dell’11.10.2021 con il quale ESTAR ha comunicato l’aggiudicazione definitiva ex art. 76 c. 5 d.lgs. 50/2016 alla soc. ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– della D.D. ESTAR n. 1579 del 07.10.2021 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– in parte qua del Verbale conclusivo della Commissione Giudicatrice dello 08.06.2021;

– in parte qua dei Verbali della Commissione del 21.10.2020, 12.11.2020,

– di ogni atto presupposto, conseguente e derivato;

nonché, ai sensi dell’art. 116 d.lgs. 50/2016, anche in via autonoma, per l’accertamento del diritto di BTC Medical Europe S.r.l. di accedere alla documentazione richiesta con domanda prot. 37981/2021 ed in particolare all’Offerta Tecnica di ICU Medical Europe S.r.l. afferente al Lotto n. 2 della gara indetta da ESTAR per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana e la conseguente acquisizione, anche in via istruttoria, della relativa documentazione in corso di giudizio, e per l’annullamento del provvedimento di ESTAR prot. 59552 del 20.10.2021 comunicato in pari data, di diniego di accesso documentale con riferimento alla domanda proposta da BTC Medical Europe S.r.l. prot. 37981/2021, relativa alle offerte tecniche (Busta B) afferenti al Lotto 2, presentate dagli operatori ammessi a partecipare alla Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana.

E, con i motivi aggiunti presentati il 7 dicembre 2021, per l’annullamento:

– del provvedimento prot. 57576 dell’11.10.2021 con il quale ESTAR ha comunicato l’aggiudicazione definitiva ex art. 76 c. 5 d.lgs. 50/2016 alla soc. ICU Medical Europe S.r.l. della procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– della D.D. ESTAR n. 1579 del 7.10.2021 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– in parte qua del Verbale conclusivo della Commissione Giudicatrice dell’8.6.2021;

– in parte qua dei Verbali della Commissione del 21.10.2020, 12.11.2020,

– di ogni atto presupposto, conseguente e derivato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di E.S.T.A.R. e della controinteressata ICU Medical Europe S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2022 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. BTC Medical Europe S.r.l. (di seguito, BTC) ha partecipato alla procedura aperta indetta nel dicembre 2019 da E.S.T.A.R. – centrale di committenza specializzata degli enti del servizio sanitario toscano – per l’affidamento della fornitura, mediante stipulazione di contratti quadro, di dispositivi per la preparazione e infusione di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo.

La controversia riguarda il lotto n. 2 della procedura, suddiviso in quattro sub lotti: “2a Perforatore sterile per ricostituzione farmaci antiblastici per flaconi 13mm; 2b Perforatore sterile per ricostituzione farmaci antiblastici per flaconi 20mm; 2c Perforatore sterile per sacca e flacone collabile per ricostituzione di farmaci antiblastici; 2d Dispositivo autosigillante per la ricostituzione di farmaci antiblastici”.

La società ricorrente si è collocata al secondo posto della graduatoria finale del lotto con 84,14 punti complessivi, alle spalle dell’aggiudicataria ICU Medical Europe S.r.l. (ICU) con 97,806 punti. Con l’atto introduttivo del giudizio, essa impugna l’aggiudicazione di cui alla determinazione del 7 ottobre 2021, in epigrafe, e contestualmente, il diniego di accesso alle offerte tecniche degli altri concorrenti, opposto da E.S.T.A.R. con provvedimento del 20 ottobre 2021.

1.1. Con motivi aggiunti depositati il 7 dicembre 2021, BTC ha reiterato le medesime censure già svolte in ricorso alla luce dei dati contenuti nell’offerta tecnica della vincitrice, della quale E.S.T.A.R. aveva frattanto consentito l’ostensione.

1.2. Costituitesi l’amministrazione procedente e la controinteressata, nella camera di consiglio del 14 dicembre 2021 la società ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare formulata con i motivi aggiunti, a fronte della celere trattazione di merito prospettata dal collegio.

1.3. Nella successiva camera di consiglio del 13 gennaio 2022, è stata dichiarata la cessazione della materia del contendere quanto alla domanda incidentale proposta contro il diniego di accesso ai sensi dell’art. 116 co. 2 c.p.a..

1.4. La causa, infine, è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza dell’8 marzo 2022, preceduta dallo scambio fra le parti di memorie difensive e repliche.

2. Come riferito in narrativa, è impugnata l’aggiudicazione del lotto n. 2 della procedura per l’affidamento della fornitura di dispositivi per la preparazione e infusione di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici, disposta da E.S.T.A.R. con determinazione del 7 ottobre 2021.

La ricorrente BTC, seconda classificata, incentra le proprie doglianze sui punteggi attribuiti dalla commissione di gara relativamente ai criteri di valutazione nn. 6 e 7, assumendo che l’accoglimento del gravame comporterebbe l’esclusione della prima classificata e, in ogni caso, il sovvertimento della graduatoria finale e la sua collocazione al primo posto con 98,49 punti, contro i 97,806 punti spettanti alla controinteressata ICU.

Con l’unico motivo di ricorso – dichiaratamente proposto “al buio”, stante il diniego di accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria inizialmente opposto da E.S.T.A.R. – BTC sostiene che non vi sarebbe corrispondenza fra quanto dichiarato dalla controinteressata in sede di offerta tecnica e le effettive caratteristiche tecniche del prodotto offerto per il sub lotto 2D (“Dispositivo autosigillante per la ricostituzione farmaci antiblastici”).

In particolare, per il criterio n. 6 – “Minor volume interno della valvola” la commissione ha attribuito a ICU il punteggio di 6,6, sul presupposto che il volume interno del prodotto offerto sia di 0,06 ml, mentre per il criterio n. 7 – “Numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante”, ICU ha dichiarato 600 attivazioni, cui è conseguito il punteggio di 8.

I dati presi in esame dalla commissione non sarebbero tuttavia corretti. Il volume interno della valvola offerta da ICU sarebbe infatti pari a 0,1 ml (non 0,06) e il numero massimo di attivazioni sarebbe di 100 (non 600), come la ricorrente ricava dalla documentazione tecnico-scientifica reperibile sul sito web di ICU, dalle dichiarazioni rese dai manager di ICU in ordine al prodotto offerto in gara e dai depliant illustrativi utilizzati dalla stessa ICU Medical.

A fronte di tali discrepanze, sorgerebbe in prima battuta l’onere della stazione appaltante di rivalutare le dichiarazioni rese dall’aggiudicataria ai fini di una eventuale esclusione ex art. 80 co. 5 lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016, e comunque quello di riformulare in termini favorevoli alla ricorrente i punteggi attribuiti a ICU.

2.1. La fondatezza dell’impugnativa trarrebbe conferma dall’esame dell’offerta tecnica di ICU, che ha occasionato la proposizione dei motivi aggiunti.

Con il primo motivo aggiunto, BTC deduce che il volume interno della valvola CH2000S-PC offerta da ICU sarebbe pari a 0,1 ml, come attestato dagli allegati tecnici all’offerta della controinteressata: la relazione tecnica, nella quale si affermerebbe che lo “spazio morto” è pari a “0.10 ml”; e la scheda tecnica, nella quale con riferimento al cod. prodotto CH2000S-PC si leggerebbe, quanto alla valvola, “Capacity 0.1 ml”.

Nella scheda informativa del lotto n. 2, di contro, la misura del volume interno della valvola sarebbe indicata in 0,06 ml, ma la commissione avrebbe omesso di rilevare la discordanza e di verificare le effettive caratteristiche del dispositivo, procedendo all’attribuzione di un punteggio premiante e, di nuovo, trascurando di rilevare l’esistenza di una possibile causa di esclusione ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. c-bis ed f-bis d.lgs. n. 50/2016.

Quanto al criterio inerente il numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante, il dato non sarebbe stato dichiarato da ICU e l’offerta, pertanto, non sarebbe stata valutabile sotto questo aspetto. Le 600 attivazioni dichiarate dalla controinteressata sarebbero espressamente riferite al dispositivo “se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave”, vale a dire al sistema completo “ChemoClave” prodotto da ICU, che tuttavia non sarebbe oggetto di fornitura (il sub lotto 2D riguarderebbe la singola valvola, non il sistema).

Inoltre, dall’offerta tecnica di ICU si ricaverebbe che la valvola in questione sarebbe universale, cioè funzionerebbe anche con altri adattatori diversi da quelli prodotti dalla medesima ICU, con la conseguenza che il numero di 600 attivazioni non sarebbe affatto garantito dal dispositivo ed erroneamente la commissione lo avrebbe posto a base del punteggio attribuito alla controinteressata con riguardo al criterio n. 7.

Con il secondo motivo aggiunto è denunciata l’incompletezza delle dichiarazioni rese da ICU, le quali non avrebbero reso in maniera intellegibile le informazioni richieste dalla legge di gara. Le informazioni circa il numero massimo di attivazioni della valvola sarebbero state rese in modo fuorviante, e perciò meritevole di esclusione, poiché la controinteressata avrebbe riportato il valore di 600 attivazioni riferibile all’utilizzo combinato con altro dispositivo non oggetto di valutazione e fornitura; e anche a voler ritenere che l’equivoco sia dipeso da un errore della commissione, e non dalla formulazione dell’offerta, quest’ultima resterebbe pur sempre priva di un dato essenziale per la valutazione della fornitura, con la conseguenza che se ne sarebbe dovuta disporre l’esclusione, o, in ipotesi, che essa non avrebbe meritato un punteggio superiore allo zero.

3. In via pregiudiziale la controinteressata ICU eccepisce l’irricevibilità del ricorso, notificato il 10 novembre 2021.

La determinazione impugnata, contenente l’aggiudicazione definitiva della gara, sarebbe stata pubblicata da E.S.T.A.R. nella sezione “Albo pretorio” del proprio sito web sin dall’8 ottobre 2021, di modo che, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 2 luglio 2020, n. 12, il termine per la proposizione del ricorso sarebbe scaduto il 7 novembre.

Inammissibili sarebbero di conseguenza i motivi aggiunti, oltretutto notificati ai soli procuratori delle parti costituite e pertanto non riqualificabili come ricorso autonomo.

L’eccezione è infondata.

Il tema della decorrenza del termine per l’impugnazione degli atti e provvedimenti afferenti alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come disciplinata dall’art. 120 co. 5 c.p.a., è stato recentemente affrontato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, con la decisione invocata dalla controinteressata (sentenza n. 12/2020), ha enucleato il principio in forza del quale la pubblicazione degli atti di gara eseguita ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 è idonea a far decorrere il termine, al pari della conoscenza delle informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del medesimo d.lgs. n. 50/2016, salva per queste ultime la possibilità di computare la dilazione corrispondente al tempo occorrente per assolvere all’istanza di accesso presentata dal concorrente interessato, laddove i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario o delle giustificazioni rese nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia: il computo della c.d. “dilazione temporale” risponde alla regola generale della piena conoscenza e conoscibilità del contenuto concreto degli atti lesivi, ed è conforme al diritto eurounitario, che non ammette l’obbligo di proporre impugnazioni “al buio” (“in abstracto”).

Il meccanismo, così ricostruito, rientra nel novero delle letture dell’art. 120 co. 5 cit. compatibili con l’art. 24 Cost. ed implica che, qualora la stazione appaltante neghi l’accesso agli atti di gara, il termine per impugnare non decorra con riferimento a quei vizi non altrimenti percepibili dal concorrente (cfr. Corte Cost., 28 ottobre 2021, n. 204), ovvero cominci a decorrere solo da quando l’accesso sia consentito o sia dimostrata la piena conoscenza di quegli atti da parte dell’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1412; id., sez. III, 7 febbraio 2022, n. 847; id., sez. V,21 giugno 2021, n. 4753).

Tanto premesso, nella specie i vizi denunciati dalla società ricorrente investono le valutazioni espresse dalla commissione di gara sull’offerta tecnica della ricorrente e necessitano, per essere verificati, della materiale disponibilità e della conoscenza dell’offerta stessa. Va pertanto escluso che il termine per impugnare l’aggiudicazione con riguardo a detti profili possa farsi decorrere dalla pubblicazione dell’8 ottobre 2021, che non accludeva l’offerta tecnica dell’aggiudicataria ICU e i relativi allegati.

Il ricorso introduttivo, benché proposto “al buio”, deve nondimeno considerarsi ammissibile giacché contiene censure specifiche che la ricorrente – com’era sua facoltà, dopo essersi vista negare da E.S.T.A.R. l’accesso agli atti richiesto già in corso di gara – ha tentato di documentare con i (soli) mezzi di prova reperibili e nei tempi all’uopo strettamente necessari (si ricorda che il ricorso è stato notificato il 10 novembre 2021, a poco più di trenta giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione).

I motivi aggiunti, dal canto loro, sono tempestivi rispetto all’effettiva conoscenza dell’offerta tecnica della controinteressata e certamente ammissibili, costituendo sviluppo delle medesime censure già svolte con il ricorso con il supporto della documentazione acquisita mediante l’accesso.

4. Nel merito, l’impugnazione è fondata e può essere accolta nei termini che verranno illustrati di seguito.

4.1. Il disciplinare di gara, fra i criteri di valutazione del lotto n. 2, prevede quelli del “Minor volume interno della valvola” e del “Numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante”, ambedue riferiti al sub lotto D – “Dispositivo autosigillante per la ricostituzione di farmaci antiblastici”. Si tratta dei criteri identificati anche con i nn. 6 e 7 nei verbali della commissione di gara, che alla controinteressata ICU ha attribuito per tali criteri i punteggi di 6,6 (riparametrato a 10) e 8 sulla base dei dati riportati nella scheda-tipo informativa allegata all’offerta tecnica (allegato C.1).

Nella scheda si legge, quanto al criterio valutativo n. 6: “2D: volume interno della valvola: 0.06 ml”. Di contro, nella relazione delle caratteristiche tecniche del lotto 2, parimenti allegata all’offerta di ICU, il paragrafo dedicato al sub lotto 2D descrive il dispositivo “Spinning Spiros CH2000S-PC”, valvola bidirezionale con “spazio morto” di 0,1 ml; così come nella scheda tecnica del prodotto vi è un’illustrazione corredata dalla didascalia “Capacity = 0,1 ml”.

La commissione, senza dare conto della incoerenza dei dati forniti da ICU, ha attribuito il punteggio sulla base del valore 0,06 ml. La controinteressata, nel difendersi in giudizio, sostiene che il criterio – al quale corrisponde un punteggio inversamente proporzionale, cioè tanto maggiore quanto minore è il volume interno della valvola – non avrebbe inteso premiare di per sé la minore capacità del dispositivo, bensì il minor volume residuo di farmaco presente all’interno del dispositivo stesso. Il valore di 0,06 ml, da essa riportato nella scheda-tipo informativa, esprimerebbe appunto alla quantità media residua di farmaco al termine della somministrazione al paziente, mentre il valore di 0,1 ml riportato negli altri documenti citati e corrispondente alla capienza massima della valvola, non rileverebbe ai fini della valutazione qualitativa del prodotto.

Analogamente E.S.T.A.R. afferma che la commissione non avrebbe considerato la capacità tout court della valvola, ma, in applicazione del criterio dettato dal disciplinare, il valore residuo di farmaco risultante al momento della connessione/disconnessione della valvola con altro dispositivo facente parte del lotto 2.

La tesi difensiva delle parti resistenti si scontra con un dato testuale insuperabile. Anche la scheda-tipo informativa, al pari degli altri documenti sopra menzionati, fa riferimento al “volume interno della valvola”, espressione univoca che descrive la capacità interna del dispositivo e che non può essere confusa con il “volume di farmaco residuo”, o la “quantità media residua di farmaco”, grandezze che non si riferiscono alla valvola, ma al medicinale somministrato al paziente.

D’altro canto, il criterio stabilito dal disciplinare riguarda non la quantità residua di farmaco, ma, lo si è visto, il “minor volume interno della valvola”. Ed è noto che, a tutela dell’affidamento e della parità di trattamento dei concorrenti, deve sempre privilegiarsi l’interpretazione letterale della lex specialis di gara, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di un’obiettiva incertezza delle espressioni utilizzate (giurisprudenza granitica, fra le moltissime cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 agosto 2021, n. 5781; id., sez. VI, 23 giugno 2021, n. 4817; id., sez. III, 24 novembre 2020, n. 7345).

Nella specie, l’espressione adoperata dal disciplinare non è equivocabile e ad essa avrebbe dovuto rigorosamente attenersi la commissione, obbligata al rispetto dell’autovincolo stabilito dalla stazione appaltante. Anche a voler concedere che il dato significativo ai fini del giudizio qualitativo sui dispositivi offerti dai concorrenti non sia quello del volume interno della valvola, ma quello della quantità residua di farmaco all’interno del dispositivo, la chiara lettera della legge di gara non consente l’interpretazione alternativa proposta dalle resistenti, la quale si risolve nella sostanziale sostituzione del criterio valutativo con altro e diverso criterio, oltretutto connotato da ben minore oggettività (il dato della quantità residua di farmaco dipende certamente anche da variabili soggettive legate alla manualità dell’operatore).

Il punteggio attribuito alla controinteressata sulla base di un valore che essa stessa riconosce non essere quello corrispondente al criterio di valutazione, è dunque viziato da un errore di fondo che ha finito per avvantaggiare ICU, il cui dispositivo presenta pacificamente un volume interno di 0,1 e non di 0,06 ml (per inciso, non importa stabilire se il dato di 0,06 ml corrisponda realmente al volume residuo di farmaco, come solamente in giudizio affermato da ICU, o sia frutto di un errore materiale, come potrebbe presumersi dal fatto che un altro dei dispositivi offerti da ICU, la valvola ClaveConnector di cui al sub lotto 2C, presenta uno “spazio morto” di 0.06 ml).

4.2. Considerazioni simili valgono per il punteggio attribuito all’aggiudicataria relativamente al criterio valutativo n. 7 – “Numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante”.

La scheda-tipo informativa compilata da ICU riporta che “l’adattatore per siringa Spinning Spiros™ se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave™ corrisponde alla definizione NIOSH di CSTD e contribuisce a proteggere medici e pazienti dall’esposizione a farmaci pericolosi. : Impedisce il trasferimento di batteri e altri contaminanti ambientali all’interno del sistema garantendo la sterilità del farmaco fino a 7 giorni e 600 attivazioni”.

Analoga dicitura compare nella relazione descrittiva delle caratteristiche tecniche del lotto, la quale attesta anche la compatibilità del dispositivo con tutti i connettori “needle free” e con tutti i “luer” femmina.

La società ricorrente afferma che il dato delle 600 attivazioni, sulla cui base la commissione ha attribuito il punteggio alla controinteressata, non sarebbe riferibile al prodotto offerto, ma unicamente al sistema completo ChemoClave prodotto da ICU, e questo alla luce delle stesse dichiarazioni rese in gara dall’aggiudicataria. Il sistema completo, tuttavia, non è oggetto della fornitura, il che comporterebbe una vera e propria assenza dichiarativa quanto al numero di attivazioni del dispositivo, se utilizzato singolarmente.

E.S.T.A.R. e la controinteressata replicano che, sebbene suddiviso in quattro sub lotti, il lotto n. 2 sarebbe pur sempre da aggiudicare unitariamente a un unico concorrente e sarebbe formato da dispositivi necessariamente destinati a essere utilizzati in combinazione fra loro. Il dispositivo oggetto del sub lotto 2D avrebbe la funzione di “tappo” del sistema risultante dalla combinazione dei diversi dispositivi ricompresi negli altri sub lotti, e proprio un sistema chiuso sarebbe quello offerto da ICU, capace di garantire le 600 attivazioni dichiarate in gara. La lex specialis, peraltro, non richiederebbe l’utilizzo del dispositivo in combinazione con quelli di altri produttori, fermo restando che anche in tale evenienza le 600 attivazioni sarebbero comunque assicurate, come da rapporto di laboratorio in atti.

Ancora una volta, la tesi delle parti resistenti trova smentita nella legge di gara.

Il criterio valutativo individuato dal disciplinare si riferisce, come detto, al “numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante” oggetto del sub lotto 2D, senza alcuna indicazione circa l’impiego della stessa in combinazione con i dispositivi oggetto degli altri sub lotti A, B e C. E poiché l’indicazione dell’utilizzo combinato della valvola con altro dispositivo è invece presente nel criterio valutativo n. 5 (“Maggior semplicità e rapidità durante la manovra di prelievo con il sistema perforatore/valvola (voce b+d)”), non è agevole sostenere che in via sistematica anche il criterio n. 7 debba essere letto nel senso di sottintendere lo stesso utilizzo combinato, pur in assenza della relativa indicazione, e questo perché, quando ha voluto riferirsi alla combinazione di più dispositivi appartenenti al lotto, il disciplinare lo ha fatto.

D’altro canto, detti dispositivi – ivi compresa la valvola del sub lotto 2D – sono tutti utilizzabili non soltanto in combinazione fra loro, ma anche singolarmente e/o in combinazione con dispositivi di produttori terzi, come si ricava dalla relazione tecnica descrittiva e dagli altri documenti presentati da ICU. La valvola “Spinning Spiros”, per quanto qui interessa, è compatibile con tutte le tipologie di connettore senza ago e con tutti i “luer” femmina, ed è pacifico che possa – ma non debba – venire utilizzata con gli altri dispositivi della famiglia prodotti da ICU nell’ambito del sistema chiuso denominato “ChemoClave”.

Che il lotto n. 2 in questione abbia ad oggetto un “sistema” unitario di ricostituzione di farmaci, come sostenuto dalle resistenti, non trova riscontro neppure nelle specifiche tecniche allegate al capitolato di gara (scheda C.H.1). Ad essere descritti come “sistemi di ricostituzione di farmaci”, in conformità alla classificazione nazionale dei dispositivi medici (CND), sono unicamente i dispositivi oggetto dei sub lotti 2A, 2B e 2C, mentre la valvola del sub lotto 2D è classificata tra i “raccordi, tappi, rubinetti…”; e non vi sono evidenze che i quantitativi messi a gara per ciascuno dei sub lotti implichino necessariamente l’utilizzo combinato della valvola autosigillante con l’uno o l’altro dei sistemi di ricostituzione facenti parte del lotto (né E.S.T.A.R., né la controinteressata, individuano una relazione tra i quantitativi da acquistare, dalla quale possa ricavarsi che la valvola è effettivamente destinata all’utilizzo esclusivo in combinazione con gli altri dispositivi del lotto).

In definitiva, anche contestualizzando il dato letterale si ha la conferma che il disciplinare ha inteso premiare il numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante e non del sistema chiuso composto dalla valvola e uno degli altri dispositivi appartenenti al lotto. Ai fini del punteggio, rilevano cioè le prestazioni offerte dalla valvola in combinazione con qualsiasi altro dispositivo, anche di produttori terzi.

Ne discende che il punteggio attribuito alla controinteressata per il criterio n. 7 è anch’esso erroneo, perché commisurato al numero di attivazioni delle quali la valvola è capace se utilizzata nel sistema “chiuso” ChemoClave di ICU, laddove il disciplinare di gara chiedeva di conoscere il numero di attivazioni di cui la valvola è capace in assoluto. E il dato mancante non può essere integrato a posteriori attraverso il rapporto di prova prodotto in giudizio da ICU, giacché all’integrazione osta il divieto di soccorso istruttorio relativamente alle carenze dell’offerta (art. 83 co. 9 d.lgs. n. 50/2016).

4.3. Resta da chiarire se gli errori commessi dalla stazione appaltante nell’attribuzione dei punteggi siano stati indotti dalle dichiarazioni rese dalla controinteressata a corredo dell’offerta.

Circa il volume interno della valvola, si è rilevato come l’indicazione corretta (0,1 ml) sia presente nella scheda tecnica del prodotto e nella relazione tecnica descrittiva delle caratteristiche tecniche dei prodotti offerti. Nella scheda-tipo informativa compare invece un dato diverso (0.06 ml), che le parti resistenti in giudizio identificano come volume residuo del farmaco, circostanza che avrebbe dovuto suggerire alla commissione di chiedere quantomeno un chiarimento alla concorrente.

La condotta di quest’ultima non può peraltro qualificarsi come decettiva, stante la manifesta riconoscibilità della discrasia presente nella documentazione allegata all’offerta tecnica. È appena il caso di aggiungere che la necessità del chiarimento è oramai fugata per effetto della posizione assunta in giudizio da ICU (e da E.S.T.A.R.), che ha riconosciuto come il valore di 0,06 ml non si riferisca al volume interno della valvola.

Quanto al numero massimo di attivazioni della valvola (sub lotto 2D), la dichiarazione resa da ICU è chiara nel riferire il numero massimo di attivazioni all’utilizzo combinato con il dispositivo Chemo Clave prodotto dalla stessa ICU (“se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave…”). Anche per questo aspetto non si ravvisa a carico della controinteressata la volontà di fuorviare la stazione appaltante.

5. In forza delle considerazioni che precedono, l’impugnato provvedimento di aggiudicazione dev’essere annullato.

5.1. E.S.T.A.R. provvederà al rinnovo delle operazioni di gara a partire dalla riattribuzione dei punteggi assegnati alla controinteressata per i criteri valutativi n. 6 e n. 7, attenendosi alle indicazioni impartite con la presente sentenza. I nuovi punteggi attribuiti ad ICU dovranno, da un lato, corrispondere al possesso di una valvola avente volume interno pari a 0,1 ml (criterio n. 6) e, dall’altro, considerare che il numero massimo di attivazioni dichiarato da ICU (criterio n. 7) non corrisponde al dato richiesto dal disciplinare di gara. Seguirà, secondo i criteri già applicati in gara, la riparametrazione dei punteggi spettanti alla controinteressata e alla ricorrente e la formazione della graduatoria.

5.2. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi e per gli effetti illustrati in motivazione.

Condanna l’amministrazione resistente e la controinteressata ICU Medical Europe S.r.l. alla rifusione delle spese processuali, che liquida a carico di ciascuna in euro 4.000,00, oltre agli accessori di legge e al rimborso del contributo unificato, quest’ultimo in ragione della metà per ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

Silvia De Felice, Primo Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Sulla decorrenza del termine dall’accesso e sul fatto che è consentito discostarsi dalla intepretazione letterale del bando solo in presenza di un’obiettiva incertezza delle espressioni utilizzate proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Bandi di gara – Interpretazione – Criteri.

In tema di criteri di interpretazione dei bandi di gara, deve farsi applicazione del principio per il quale ‘l’interpretazione degli atti amministrativi soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, perché gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative, con la conseguenza che la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare, contenute nel bando esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori e preclude ogni estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione, mentre invece le ragioni immanenti, di matrice eurounitaria, di garanzia della concorrenza che presiedono al settore delle commesse pubbliche vogliono favorire la massima partecipazione delle imprese alla selezione, perché attraverso la massima partecipazione è raggiungibile il miglior risultato non solo per il mercato in sé, ma per la stessa amministrazione appaltante.

Pres. Di Benedetto – Est. Patelli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2058 del 2020, proposto da
Betatex Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Zanetti, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex art. 25 c.p.a. presso lo studio dell’avv. Paolo Sansone in Milano, via G.B. Bazzoni 2;

contro

ARIA Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudia Sala, Stefano Marras e Maurizio Tommasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Diemme Dispositivi Medici Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Simona Motta, Max Diego Benedetti e Erica Bianco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex art. 25 c.p.a. presso lo studio dell’avv. Erica Bianco in Milano, via Baracchini n. 1;

per l’annullamento

– della determinazione di Aria Spa n. 761 del 16 ottobre 2020, per la parte in cui è stato aggiudicato alla Diemme Dispositivi Medici S.r.l. il lotto 22 della gara ARCA_2019_031, comunicata con nota Prot. n. IA.2020.0052366 (inviata tramite PEC del 21 ottobre 2020);

– della proposta di aggiudicazione Prot. IA.2020.0050868 del 12 ottobre 2020, sempre limitatamente alla parte in cui è stata proposta l’aggiudicazione del suddetto lotto 22 alla Diemme Dispositivi Medici Srl;

– dei verbali delle sedute del seggio di gara e della Commissione giudicatrice, di cui all’elenco pubblicato sulla piattaforma SINTEL, sempre limitatamente alla parte relativa al suddetto lotto 22;

per la declaratoria di inefficacia

– della convenzione relativa all’aggiudicazione del lotto 22, che fosse eventualmente stipulata dall’intimata amministrazione con la società controinteressata;

nonché per la condanna

dell’intimata amministrazione a disporre il subentro nella suddetta convenzione in favore della ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aria Spa e di Diemme Dispositivi Medici Srl;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2022 la dott.ssa Laura Patelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti Spa (Aria Spa), già ARCA Spa, con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 5 luglio 2019, indiceva la procedura di gara “ARCA_2019_031 Fornitura di protesi e DM per oculistica”, suddivisa in trenta lotti per una base d’asta complessiva pari a € 37.330.923,34,00, Iva esclusa.

2. Per quanto di rilievo nella presente sede, con il lotto 22, Aria richiedeva la fornitura di “Custom Pack per vitrectomia”, per un importo a base d’asta di euro 214.291,04. La gara doveva essere aggiudicata secondo il metodo dell’offerta più vantaggiosa, con attribuzione di un massimo di 70 punti per l’offerta tecnica e di 30 punti per l’offerta economica.

Secondo la documentazione di gara, il “custom pack” doveva essere composto da vari accessori (siringa, telo paziente, garze, spugna, ciotola, teli, ecc.), tra i quali 10 asciughini a sigaretta e 10 asciughini a triangolo in PVA.

Il disciplinare di gara prevedeva l’esclusione delle offerte irregolari ai sensi dell’art. 59, comma 3°, del D. Lgs. 50/2016, in quanto non rispettose dei documenti di gara, ivi comprese le specifiche tecniche. A sua volta, il capitolato tecnico disponeva che, a pena di esclusione, tutti i prodotti dovessero essere conformi ai requisiti stabiliti dal d.lgs. n. 46 del 24 febbraio 1997 (Attuazione della direttiva 93/42/CE concernente i dispositivi medici) e successive modifiche e aggiornamenti, con particolare riferimento al d.lgs. n. 37 del 25 gennaio 2010 (di recepimento della Direttiva 2007/47/CE).

3. Partecipavano alla gara sul lotto 22 vari operatori, tra cui Diemme Dispositivi Medici Srl e Betatex Spa. All’esito della valutazione delle offerte, le società conseguivano rispettivamente 100 e 51 punti. A seguito di un subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, il lotto 22 veniva aggiudicato a Diemme con determinazione n. 761 del 16/10/2020.

4. Avverso l’aggiudicazione predetta Betatex ha proposto il ricorso in epigrafe, notificato e depositato il 20 novembre 2020, sul presupposto che l’offerta tecnica di Diemme dovesse essere invece esclusa dalla gara, poiché l’asciughino a triangolo in PVA offerto sarebbe stato difforme rispetto a quanto richiesto dal capitolato; ciò, in quanto iscritto alla classe di appartenenza Is come “dispositivo invasivo” anziché alla classe IIa come “dispositivo invasivo di tipo chirurgico”.

5. Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, la controinteressata Diemme Dispositivi Medici Srl, in data 24 novembre 2020, e Aria Spa, in data 1 dicembre 2020.

6. A seguito dell’udienza camerale del 3 dicembre 2020, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, la domanda cautelare è stata respinta, così come la domanda di esibizione in giudizio degli atti non offerti in ostensione dalla stazione appaltante a seguito dell’istanza di accesso del 20 novembre 2020, in quanto non necessari ai fini della delibazione della doglianza inerente l’asciughino a triangolo in PVA e quindi la pretesa doveva essere fatta valere con il rimedio di cui all’art. 116, comma 2, c.p.a.

7. All’udienza pubblica del 16 febbraio 2021, il T.A.R. ha disposto una verificazione “rilevato che: – la lex specialis relativa alla procedura di gara oggetto del presente contenzioso, finalizzata, quanto al lotto 22, alla fornitura di ‘Custom Pack per vitrectomia’, ha chiesto, tra gli altri requisiti, a pena di esclusione, che tutti i prodotti siano ‘conformi ai requisiti stabiliti dal Decreto Lgs n. 46 del 24 febbraio 1997 (Attuazione della direttiva 93/42/CE concernente i dispositivi medici) e successive modifiche e aggiornamenti con particolare riferimento al Decreto lgs n. 37 del 25 gennaio 2010 (recepimento della Direttiva 2007/47/CE)’; – che il custom pack doveva essere composto, tra l’altro, da ‘n. 10 asciughini a triangolo in PVA’; – che l’asciughino offerto dall’impresa aggiudicataria Diemme è iscritto alla classe di appartenenza ‘I sterile’ ai sensi della direttiva 93/42/CE e del d.lgs. n. 46/1997, vale a dire come ‘dispositivo invasivo’ che ‘penetra parzialmente o interamente nel corpo tramite un orifizio del corpo o una superficie corporea’, ove per ‘orifizio del corpo’ deve intendersi ‘qualsiasi apertura naturale del corpo, compresa la superficie esterna del globo oculare, oppure qualsiasi apertura artificiale e permanente quale uno stoma’; – che la ricorrente contesta che tale asciughino dovesse invece recare la classificazione ‘II’, (posseduta dal prodotto offerto da Betatex), vale a dire quella di ‘dispositivo invasivo di tipo chirurgico’ che ‘penetra nel corpo attraverso la superficie corporea mediante o nel contesto di un intervento chirurgico’; Ritenuto necessario, al fine di decidere la presente controversia, disporre una verificazione a cura dell’Istituto Superiore di Sanità, affidando al Direttore Generale dello stesso il compito di individuare un qualificato soggetto interno alla medesima struttura e conferirgli la funzione di dar corso all’incarico in tal modo conferito, al fine di illustrare a questo Tribunale quale sia la migliore funzione – secondo buona prassi medica – che in una procedura di vitrectomia possa avere un asciughino ‘invasivo di tipo chirurgico’ rispetto a un asciughino ‘invasivo’, descrivendo le due differenti modalità di utilizzo (se esistenti) e specificando in particolare a quali funzioni possa assolvere il primo dispositivo a cui il secondo non possa”.

Il verificatore inizialmente incaricato è stato poi sostituito, atteso che l’Istituto Superiore di Sanità ha comunicato di non avere al proprio interno professionalità in grado di rispondere al quesito, una prima volta con ordinanza n. 1114 del 4 maggio 2021 e una seconda volta con ordinanza n. 2059 del 27 settembre 2021.

L’organo verificatore da ultimo nominato, dott. Antonio Maria Fea, ha risposto al quesito posto, con relazione depositata l’8 novembre 2021, nella quale ha evidenziato che “nel corso della vitrectomia vengono eseguite tre incisioni nella sclera a tutto spessore (sclerotomie) […]. La costruzione di tali sclerotomie segue una procedura ormai standardizzata […] [nell’ambito della quale] la comunicazione tra l’esterno e l’interno dell’occhio si può considerare ‘virtuale’” e che “gli asciughini vengono utilizzati in diverse occasioni nel corso dell’intervento: 1) possono essere utilizzati per spostare la congiuntiva prima dell’esecuzione di sclerotomie; 2) possono essere utilizzati per assorbire e quindi rimuovere fluidi in eccesso […]; 3) per spostare la congiuntiva e posizionarla nella sua posizione originaria al termine dell’intervento; 4) per massaggiare le sclerotomie dopo aver riposizionato la congiuntiva nella sua sede originaria. In tutti questi casi, tuttavia, l’asciughino non viene direttamente inserito all’interno della ferita chirurgica, ma resta all’esterno”. Il verificatore, dopo aver osservato che in talune procedure del passato, non più utilizzate, l’asciughino veniva posto in prossimità della ferita chirurgica, ha quindi concluso che “la costruzione del tunnel intra-sclerale e il precedente spostamento della congiuntiva rendono estremamente improbabile che qualunque parte degli asciughini possa entrare all’interno di una ferita chirurgica e, di conseguenza, l’uso di tali asciughini rientra a tutti gli effetti nella classificazione di dispositivi invasivi, ma non in quella di dispositivi invasivi di tipo chirurgico. Peraltro, osservando il set che viene fornito, sono presenti anche asciughini ‘a sigaretta’ (che sono classificati come ‘invasivi di tipo chirurgico’) e possono quindi supplire ai primi nell’eventualità, pressoché impossibile, che sia necessario inserire gli asciughini all’interno della superficie oculare nel contesto di un intervento chirurgico”.

8. In vista dell’udienza di trattazione di merito, le parti hanno depositato documenti e memorie, insistendo nelle rispettive difese. In particolare, hanno dato atto dell’intervenuta sottoscrizione del contratto, la cui esecuzione è iniziata il 22 dicembre 2020.

Infine, all’udienza pubblica del 25 gennaio 2022, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è articolato in un unico motivo di diritto che, come già evidenziato in narrativa, ruota intorno alla questione della classificazione dell’asciughino a triangolo in PVA, oggetto di fornitura nel custom pack sopra meglio descritto.

2. Nel dettaglio, la vitrectomia è una procedura chirurgica di oculistica che consiste nella rimozione del corpo vitreo, ossia la sostanza gelatinosa e trasparente, contenuta all’interno dell’occhio e precisamente nella cosiddetta camera vitrea, interposta tra il cristallino e la retina.

Secondo la tesi della società ricorrente, il capitolato tecnico – che richiede che i prodotti offerti siano conformi alla direttiva CE 93/42 (e al d.lgs. n. 46/1997 di recepimento nel nostro ordinamento), pur senza prescrivere espressamente l’appartenenza a una determinata classe di dispositivi medici – non può che essere interpretato nel senso che l’asciughino in PVA dovesse necessariamente avere la classificazione di tipo II “invasivo di tipo chirurgico” (posseduta dal proprio asciughino a triangolo) e non quella di tipo I “sterile di tipo invasivo” (posseduta invece dall’asciughino a triangolo della controinteressata aggiudicatari).

Questo perché, secondo le definizioni dell’allegato IX della direttiva, un dispositivo di classe “I sterile” è “invasivo” in quanto “penetra parzialmente o interamente nel corpo tramite un orifizio del corpo o una superficie corporea” e per “orifizio del corpo” deve intendersi “qualsiasi apertura naturale del corpo, compresa la superficie esterna del globo oculare, oppure qualsiasi apertura artificiale e permanente quale uno stoma”. Secondo la tesi della ricorrente, invece, poiché l’asciughino è contenuto in un custom pack destinato alla vitrectomia – che pacificamente è una procedura chirurgica – tutti i dispositivi medici ivi contenuti devono essere classificati in classe IIa quali “dispositivi invasivi di tipo chirurgico”. Questi ultimi, nel medesimo allegato IX della direttiva, sono definiti come tali in quanto “penetra[no] nel corpo attraverso la superficie corporea mediante o nel contesto di un intervento chirurgico”.

3. Va preliminarmente osservato che, in tema di criteri di interpretazione dei bandi di gara, come condivisibilmente ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa, anche della Sezione, (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 7 luglio 2018, n. 4849; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 31 marzo 2021, n. 843; id., 6 aprile 2021, n. 880), deve farsi applicazione del principio “per il quale ‘l’interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando ‘de quo’, soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, perché gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative (così, tra le tante, Cons. Stato, V, 13 gennaio 2014 n. 72); con la conseguenza che ‘la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare, contenute nel bando esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori e preclude ogni estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione; mentre invece le ragioni immanenti, di matrice eurounitaria, di garanzia della concorrenza che presiedono al settore delle commesse pubbliche vogliono favorire la massima partecipazione delle imprese alla selezione, perché attraverso la massima partecipazione è raggiungibile il miglior risultato non solo per il mercato in sé, ma per la stessa amministrazione appaltante (cfr. Cons. Stato, V, 15 luglio 2013, n. 3811)’ (così Cons. Stato, V, 12 settembre 2017, n. 4307)”.

Nel caso di specie, il capitolato e il disciplinare non prescrivevano affatto la fornitura di un dispositivo invasivo di tipo chirurgico, ma si limitavano a richiamarsi alla conformità dei prodotti offerti alla direttiva CE 93/42.

L’introduzione di un requisito essenziale ulteriore – cioè la pretesa classificazione del prodotto come “invasivo di tipo chirurgico” e non solo come “sterile di tipo invasivo” (entrambe previste dalla direttiva in esame) doveva essere espressamente indicato dalla legge di gara o risultare come necessitata dalla natura e dall’utilizzo normale del prodotto richiesto.

4. Nessuna delle due ipotesi ricorre nella fattispecie, sicché il ricorso è infondato.

Anzitutto, in assenza di una specifica identificazione nella legge di gara della classificazione dei dispositivi, la stazione appaltante non poteva escludere il prodotto di Diemme, invece in possesso della certificazione prescritta dalla legge di gara.

In realtà, la censura della ricorrente è volta a contestare la legittimità della procedura di certificazione seguita dalla società controinteressata, che avrebbe dovuto, in tesi, richiedere una classificazione diversa per il proprio prodotto.

Anche ammesso che la tipologia di certificazione posseduta sia contestabile in assenza di una specifica previsione nella legge di gara, la tesi della ricorrente è comunque infondata nel merito, alla luce del condivisibile esito della verificazione.

Da un lato, infatti, è sufficiente esaminare il contenuto richiesto del “custom pack” (che richiede teli, spugne, ciotole) per comprendere che non si tratta di dispositivi che devono necessariamente entrare a contatto con una ferita chirurgica.

Dall’altro lato, l’uso concreto che viene fatto di un asciughino a triangolo – vale a dire assorbimento dei liquidi che fuoriescono dalla ferita chirurgica, massaggio delle sclerotomie, spostamento della congiuntiva (come descritte nella relazione di verificazione) – esclude che lo stesso penetri nel corpo mediante una ferita chirurgica. La classificazione come dispositivo invasivo (che penetra nel corpo attraverso un orifizio, incluso il globo oculare) è dunque perfettamente compatibile con le modalità di compimento della vitrectomia, descritte puntualmente dal verificatore. Il Collegio, attesa la logicità delle conclusioni raggiunte dal medico verificatore, non ha ragioni per discostarsi dalle conclusioni dallo stesso rassegnate, nel senso che “è improbabile che qualunque parte degli asciughini possa entrare all’interno di una ferita chirurgica e, di conseguenza, l’uso di tali asciughini rientra a tutti gli effetti nella classificazione di dispositivi invasivi, ma non in quella di dispositivi invasivi di tipo chirurgico”.

In tale contesto, non è nemmeno sostenibile che una diversa classificazione (“di tipo chirurgico”) sia imposta dalla natura stessa del prodotto in questione, poiché la stessa deve essere definitiva in relazione all’uso normale che dello stesso si fa secondo buona prassi medica e non in relazione a ipotetici ed eccentrici utilizzi di un dispositivo, che pertanto non sono dirimenti al fine di integrare eventualmente l’interpretazione da fornire alla legge di gara.

5. Conclusivamente, il ricorso deve essere respinto in quanto infondato.

Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza, come per legge, e sono liquidate come in dispositivo. A carico della ricorrente vengono altresì poste le spese di verificazione, che verranno liquidate con separato decreto a seguito della relativa richiesta da parte del verificatore.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente alla refusione delle spese di lite, liquidate in euro 4.000,00 (quattromila/00) in favore di Aria Spa e in euro 4.000,00 (quattromila/00) in favore di Diemme Dispositivi Medici Srl, oltre Iva e Cpa come per legge.

Pone le spese di verificazione, da liquidarsi con separato decreto, a carico di Betatex Spa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere

Laura Patelli, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’interpretazione dei bandi di gara. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Procedura di gara – Pagamento degli oneri relativi all’attività di supporto giuridico – amministrativo – A carico degli operatori economici – Illegittimità della relativa clausola – Art. 23 Cost. – Violazione.

Deve essere annullata, perché illegittima, la previsione del bando di gara con la quale la stazione appaltante si è determinata a porre a carico degli operatori economici il pagamento degli oneri relativi all’attività di supporto giuridico – amministrativo, assurgendo detto onere a condizione per accedere alla stessa iscrizione nell’elenco istituito dall’ente. Tale previsione, infatti, si pone in palese contrasto con l’art. 23 della Costituzione che stabilisce una riserva di legge relativa per le prestazioni imposte, anche non di natura tributaria, per cui deve escludersi che, in assenza di una previsione di legge, le amministrazioni possano imporre pretese economiche per lo svolgimento di attività rientranti nelle proprie funzioni.

Pres. Stanizzi – Est. Bruno

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7647 del 2021, proposto dalla Comifar Distribuzione S.p.a., Società Unipersonale, soggetta ad attività di Direzione e Coordinamento della Comifar S.p.A., in qualità di “Head of Legal Affairs” di Comifar Distribuzione S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Beniamino Caravita di Toritto e Roberto Santi, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, Via di Porta Pinciana, n. 6 e domicilio digitale come da PEC dai Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Pomezia, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
la società Servizi in Comune S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco A. Caputo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ugo Ojetti, n. 114 e domicilio digitale come da PEC dai Registri di Giustizia;

nei confronti

Cooperativa Esercenti Farmacia SOC. COOP. A R.L (“CEF”), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento,

– dell’art. 6 dell’avviso pubblico pubblicato il 22 giugno 2021 sul sito www.serviziincomune.com, avente ad oggetto “Avviso pubblico per l’ammissione degli operatori economici al sistema dinamico di acquisizione, ex art. 55, D.LGS. 50/16, per le successive forniture di farmaci, parafarmaci e di tutti i normali prodotti erogabili nel normale ciclo distributivo delle farmacie nel rispetto del criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. B), del D.Lgs. 50/16 – CIG 8791495B2C”, allegato alla determina a contrare, laddove pone a carico delle società partecipanti alla gara gli oneri di supporto giuridico – amministrativo per l’espletamento della procedura;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali ancorché non conosciuti, tra cui, ove occorrer possa, del documento di chiarimenti pubblicato sul sito web della Servizi in Comune S.p.A. in data 22 giugno 2021.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Servizi In Comune S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2021 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la Comifar Distribuzione S.p.a. ha agito per l’annullamento della previsione dell’art. 6 dell’avviso pubblico indicato in epigrafe, allegato alla determina a contrarre, laddove prevede che “sono a carico delle società che verranno ammesse all’Elenco di cui al presente avviso gli oneri di supporto giuridico – amministrativo per l’espletamento della presente procedura”.

La ricorrente ha rappresentato che con bando pubblicato sul sito web in data 22 giugno 2021, la società Servizi In Comune S.p.a., in house del Comune di Pomezia, ha avviato una procedura aperta ai sensi del D.lgs. 50/2016 per l’ammissione degli operatori economici al sistema dinamico di acquisizione, ex art. 55 del codice, per le successive forniture di farmaci, parafarmaci o altri prodotti erogabili nel normale ciclo distributivo delle farmacie nel rispetto del criterio del minor prezzo. La procedura è finalizzata, dunque, alla ricezione di richieste di ammissione in un elenco, per la durata minima di tre anni, di cui al software in possesso dell’ente da cui attingere, in base alla necessità dello stesso, per il successivo affidamento della fornitura dei beni oggetto di gara, con esclusione di un vincolo per la stazione appaltante di aggiudicazione nei confronti degli operatori economici selezionati. Presa visione degli atti della procedura in argomento, la ricorrente ha esposto di aver presentato, in data 13 luglio 2021, una richiesta di chiarimenti segnatamente riferiti alla sopra indicata previsione impositiva di un onere di contribuzione a costi quantificati in euro 18.666,00, da corrispondere entro 10 giorni dalla comunicazione di aggiudicazione e che costituirebbero “adempimento imprescindibilmente propedeutico alla stipula “contrattuale”; a tale richiesta l’amministrazione ha dato riscontro senza tuttavia chiarire la fonte normativa legittimante la pretesa, non individuabile negli artt. 31, commi 7 e 11 e 39, comma 2, del D.lgs. 50/2016.

Avverso la previsione impugnata la ricorrente ha dedotto, in primis, la violazione dell’art. 23 della Costituzione, non sussistendo nell’ordinamento un presupposto normativo che legittimi le stazioni committenti a porre le spese di gestione della procedura di evidenza pubblica a carico dell’aggiudicatario, dovendosi escludere che il fondamento di una simile legittimazione possa essere individuato nell’art. 41, comma 2 bis, del D.lgs. 50/2016 che nello stabilire un espresso divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all’articolo 58 del codice certamente non legittima pretese riferite ad altri costi in assenza di una espressa disposizione normativa, come chiarito, del resto, tanto dall’ANAC quanto dalla giurisprudenza amministrativa puntualmente richiamata in ricorso. Le deduzioni successive si appuntano sulla erroneità delle affermazioni contenute nel documento di chiarimenti pubblicato sul sito web della Servizi In Comune S.p.a. in data 22 giugno 2021 – che pure ha costituito oggetto di impugnazione – dovendosi escludere che gli artt. 31, commi 7 e 11 e 39, comma 2, del D.lgs. 50/2016 legittimino la pretesa che viene in rilievo nella fattispecie, per le ragioni articolatamente esposte nell’atto introduttivo del presente giudizio. Con il terzo motivo di ricorso, infine, la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 3 del D.lgs. 50/2016, dell’art. 95, comma 2, del D.lgs. 50/2016, oltre al vizio di eccesso di potere in relazione a varie figure sintomatiche.

La Servizi In Comune S.p.a. si è costituita in giudizio per resistere al gravame, sollevando eccezioni preliminari e concludendo per il rigetto del ricorso in quanto infondato.

Con memoria depositata in data 12 novembre 2021 la difesa della ricorrente ha articolato ampie repliche, sottolineando l’inconferenza della difesa della società resistente in relazione alle censure dedotte in ricorso e rappresentando che, nelle more della definizione del presente giudizio, la Comifar Distribuzione è risultata essere l’unico operatore economico ammesso al sistema dinamico di acquisizione per le successive forniture di farmaci, parafarmaci o altri prodotti erogabili nel normale ciclo distributivo delle farmacie di cui all’avviso pubblico in esame, provvedendo al pagamento degli oneri contestati esclusivamente al fine di addivenire rapidamente alla stipula del contratto e senza prestare alcuna acquiescenza in relazione al presente giudizio. Parte ricorrente ha, inoltre, illustrato il contegno tenuto dalla società resistente che, nonostante il pagamento eseguito, non ha ancora proceduto alla stipula del contratto, rappresentando anche ulteriori circostanze riferite alla fatturazione di detto pagamento.

All’udienza pubblica del 24 novembre 2021 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio deve preliminarmente esaminare le eccezioni sollevate dalla difesa della Servizi In Comune S.p.a., società in house del Comune di Pomezia, che ha indetto la procedura in esame.

1.2. Le eccezioni non meritano accoglimento.

1.3. L’avviso pubblico, nella parte contestata dalla ricorrente, stabilisce che gli oneri sostenuti dall’ente per il finanziamento dell’attività di supporto giuridico – amministrativo, quantificati in euro 18.666,00 euro, sono posti: «a carico delle iscrivende società/fornitori, equamente suddiviso tra le stesse e costituisce presupposto per l’iscrizione. Essi oneri saranno da rendere entro dieci giorni dalla comunicazione di aggiudicazione e costituiscono prescrizione da annettere alla fase della declaratoria di comprova dei requisiti autodichiarati e, quindi, sono adempimento imprescindibilmente propedeutico alla stipula contrattuale».

1.4. Le contestazioni di parte ricorrente si appuntano non già sull’avviso pubblico nella sua interezza né sulla possibilità per la stazione appaltante di delegare alcune attività inerenti alle procedure competitive a un soggetto terzo, né, ancora, sulla non debenza di quanto dovuto alla società IEOPA incaricata dalla stazione appaltante dell’espletamento di servizi di consulenza nello svolgimento delle procedure di gara, bensì sulla illegittimità della pretesa di porre gli oneri in questione, oggetto dell’art. 6 dell’avviso pubblico, sugli aggiudicatari e, segnatamente, alla luce degli sviluppi della procedura, sulla Comifar Distribuzione.

1.5. La circostanza, quindi, che l’affidamento dell’incarico alla società IEOPA non abbia costituito oggetto di impugnazione da parte della ricorrente non determina alcuna preclusione all’ammissibilità del ricorso introduttivo del presente giudizio, non avendo alcun interesse la ricorrente a contestare la scelta della stazione appaltante di avvalersi delle professionalità che ha valutato necessarie per l’espletamento di determinati servizi né a sindacare profili che attengono in via diretta ai rapporti tra la IEOPA e la Servizi In Comune S.p.a..

1.6. Deve escludersi, peraltro, la sussistenza tra la procedura che viene in rilievo nella fattispecie e quella da cui è scaturito l’affidamento a IEOPA di un rapporto di presupposizione quale quello postulato dalla difesa della società resistente, come reso evidente dall’oggetto delle due procedure, non essendo configurabile, dunque, neppure un onere di evocazione nel presente giudizio della società affidataria del servizio di consulenza nello svolgimento delle gare indette dalla Servizi In Comune.

2. Il ricorso merita accoglimento, per le ragioni di seguito esposte.

3. Come evidenziato nella narrativa in fatto ed ai successivi capi della presente decisione, la stazione appaltante si è determinata a porre a carico degli operatori economici ai quali la procedura indetta con l’avviso pubblicato il 22 giugno 2021 è rivolta il pagamento degli oneri relativi all’attività di supporto giuridico – amministrativo, assurgendo detto onere a condizione per accedere alla stessa iscrizione nell’elenco istituito dall’ente.

3.1. Tale previsione, come correttamente dedotto dalla ricorrente, si pone in palese contrasto con l’art. 23 della Costituzione che stabilisce una riserva di legge relativa per le prestazioni imposte, anche non di natura tributaria.

3.2. Deve escludersi, dunque, che, in assenza di una previsione di legge le amministrazioni possano imporre pretese economiche per lo svolgimento di attività rientranti nelle proprie funzioni.

3.3. Ciò che difetta nella fattispecie è, quindi, proprio il fondamento legale della pretesa di cui all’art. 6 dell’avviso pubblico.

La giurisprudenza amministrativa – con pertinenza richiamata dalla difesa di parte ricorrente – ha costantemente escluso che superino il vaglio di legittimità le pretese di pagamento di corrispettivi avanzate dall’amministrazione per spese di gestione a quest’ultima riferibili in assenza di espressa copertura legislativa specifica; è stato, al riguardo, sottolineato che l’art. 41, comma 2 bis del d. lgs. n. 50 del 2016 « vietando di porre a carico dei concorrenti e dell’aggiudicatario i costi di gestione delle piattaforme telematiche, non consente implicitamente di porre a carico degli stessi gli eventuali altri costi connessi alla procedura, sia che si interpreti la disposizione come riferita in generale a qualunque piattaforma telematica di gestione delle procedure di gara (come comunemente fa la giurisprudenza – cfr. Consiglio di Stato n. 3173/2020, n. 6787/2020; Tar Puglia – Lecce n. 1664/2019; Tar Lombardia – Milano n. 240/2020), sia che si interpreti la stessa come riferita alle sole e specifiche piattaforme di cui all’art. 58 del medesimo d.lgs. n. 50/2016» (in termini, T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, n. 1/2021).

4. Emerge, inoltre, inequivocabilmente dall’art. 55 del d. lgs. n. 50 del 2016 il divieto della richiesta di rimborso dei costi connessi a qualsiasi attività espletata dalla stazione appaltante vendo in rilievo, nel caso che ne occupa, servizi fruiti esclusivamente dalla stazione appaltante e acquisiti a vantaggio della stessa sulla base di una sua specifica scelta.

5. La circostanza, poi, che le stazioni appaltanti siano legittimate ad avvalersi di attività di consulenza e assistenza di natura professionale a supporto dell’attività di committenza della stessa e del RUP nell’ambito delle procedure di aggiudicazione non vale a legittimare – si ribadisce, in assenza di una specifica previsione di legge – la imposizione del relativo onere a carico degli operatori economici, risultando, dunque, del tutto inconferenti i riscontri forniti in sede di chiarimenti dalla stazione appaltante.

6. La questione, peraltro, ha costituito oggetto di approfondimento anche da parte dell’ANAC che non ha mancato di sottolineare che l’introduzione di oneri illegittimi a carico dei concorrenti non solo contrasta con l’art. 23 della Costituzione ma anche con l’art. 30, comma 2, d. lgs. n. 50 del 2016, poiché induce gli operatori economici a non partecipare alle gare, con conseguenti effetti restrittivi sulla concorrenza (cfr. delibere ANAC nn. 129/2021 e 202/2021).

7. Positivo apprezzamento meritano, infine, anche le deduzioni articolate con l’ultimo mezzo, con il quale la ricorrente ha censurato l’indeterminatezza e la violazione del principio di disparità di trattamento.

7.1. L’inserimento nel sistema dinamico di acquisizione non determina, infatti, alcun vincolo per la stazione appaltante di aggiudicazione nei confronti degli operatori economici selezionati, i quali, dunque, potrebbero non procedere a erogare alcuna fornitura; come confermato anche dalla difesa della parte resistente, inoltre, coloro che parteciperanno alla gara per l’anno successivo saranno esonerati dal pagamento dei costi di cui all’art. 6 dell’avviso, sicché detti oneri verrebbero a gravare solo sulla Comifar Distribuzione, la quale ha partecipato alla procedura in esame nell’anno in corso. In disparte la situazione di incertezza correlata alla fisiologica assenza del suddetto vincolo, la previsione in esame non supera neppure il vaglio di ragionevolezza e proporzionalità, risultando ingiustificata e discriminatoria.

8. In conclusione, per le ragioni sopra esposte, il ricorso va accolto e per l’effetto l’art. 6 dell’avviso pubblico pubblicato il 22 giugno 2021 va annullato.

9. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e per l’effetto annulla l’art. 6 dell’avviso pubblico pubblicato il 22 giugno 2021.

Condanna la società Servizi In Comune al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, liquidate complessivamente in euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2021, con l’intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Brunella Bruno, Consigliere, Estensore

Ofelia Fratamico, Consigliere

L'articolo Sull’illegittimità delle clausole dei bandi di gara che pongono a carico degli operatori economici il pagamento degli oneri relativi all’attività di supporto giuridico – amministrativo. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Punteggio – Attribuzione del punteggio – Criteri premianti – Obbligo di produzione dei documenti in copia autentica o in copia conforme – Produzione di documenti non in copia autentica o in copia conforme – Mancata attribuzione di punteggio – Legittimità.

Nel caso in cui la lex specialis di gara testualmente reciti che “la documentazione, ove non richiesta espressamente in originale, potrà essere prodotta in copia autentica o in copia conforme ai sensi, rispettivamente, degli artt. 18 e 19 del D.P.R. 445/2000. Ove non diversamente specificato è ammessa a copia semplice”, prevedendo, altresì, in relazione ai criteri premianti, che “il concorrente dovrà produrre, in copia conforme all’originale”, la relativa documentazione comprovante il possesso degli elementi oggetto di valutazione, deve ritenersi legittima la condotta della stazione appaltante che non ha attribuito il punteggio all’offerta della ditta ricorrente, la quale, in relazione a uno dei criteri premianti, ha prodotto una copia del contratto di locazione recante la dicitura “copia conforme”, nonché una sottoscrizione autografa illeggibile nel formato pdf e una firma digitale nel formato p7m. E’, infatti, evidente che il predetto documento non risulta prodotto “in copia autentica o in copia conforme ai sensi, rispettivamente, degli artt. 18 e 19 del D.P.R. 445/2000”, come espressamente e chiaramente prescritto dalla lex di gara.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3958 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Sia Garden S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di Imprese con la MAVILI S.r.l. e la GE.CO.S. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Renato Botrugno, Marco Petrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del primo in Roma, viale Giulio Cesare 78;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Rita Caldarozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso la sede dell’Avvocatura civica in Roma, via del Tempio di Giove 21;

nei confronti

Verdidea S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Iannacci, Marco Tullio Cataldo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ekogeo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Federica Sinigaglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Paolo Emilio 32;
Am 22 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Piselli, Daniele Bracci, Gianluca Podda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Isam S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Frontoni, Gianluca Luzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Vivai Antonio Marrone S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Barbara Del Duca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– di tutti gli atti della procedura di gara denominata “Accordo Quadro, ai sensi dell’art. 54, comma 3, del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., per il servizio di manutenzione del verde verticale per il periodo di tre anni – N. 8 lotti”, indetta da Roma Capitale con determinazione dirigenziale della Direzione Centrale Unica Acquisti di Beni e Servizi del Dipartimento per la Razionalizzazione della Spesa – Centrale Unica di Committenza n. 538 del 18.10.2019, in quanto riferibili all’aggiudicazione del lotto VIII, ivi inclusi gli atti di nomina della Commissione giudicatrice; i verbali di gara; il provvedimento di aggiudicazione relativo al lotto VIII (Municipio 9 e Castelfusano – CIG 800179494B), di cui alla Determinazione Dirigenziale rep. n. QL/275/2021 e prot. n. QL/12655/2021 del 17/02/2021 del Dipartimento Tutela Ambientale – P.O. Area appalti lavori forniture e servizi, bilancio, performance, Me.Pa. – Servizio coordinamento appalti – Ufficio supporto per appalti dipartimentali di forniture e servizi sopra soglia – Ufficio supporto giuridico appalti, comunicata in data 1° marzo 2021;

– del Bando e del Disciplinare di gara (con particolare riferimento alle disposizioni di cui ai punti 13, 14 e 19);

– di ogni altro atto antecedente, conseguente, comunque connesso, anche non conosciuto;

nonché per l’annullamento e/o la declaratoria di inefficacia

– del contratto di appalto relativo al lotto VIII, ove stipulato;

quanto ai motivi aggiunti depositati il 13.7.2021:

– dei medesimi atti già gravati con il ricorso principale;

nonché per l’annullamento e/o la declaratoria di inefficacia

dell’Accordo Quadro ex art. 54, co. 3, D.Lgs. n. 50/2016, rep. 1310, racc. 1059, stipulato il 3.6.2021 tra Roma Capitale e Verdidea S.r.l., relativamente al lotto VIII; del primo contratto applicativo del predetto Accordo Quadro, stipulato il 21.6.2021; nonché degli ulteriori contratti applicativi eventualmente stipulati nelle more del giudizio;

e per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica

di Roma Capitale, con conseguente subentro dell’odierna ricorrente nel predetto Accordo Quadro e nei relativi contratti applicativi, con riserva di proporre in separato giudizio eventuale azione di risarcimento dei danni per equivalente, ove il risarcimento in forma specifica non fosse possibile ovvero non fosse integralmente satisfattivo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale, di Verdidea S.r.l., di Ekogeo S.r.l., di Am 22 S.r.l., di Isam S.r.l. e di Vivai Antonio Marrone S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 settembre 2021 la dott.ssa Marina Perrelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente, quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con la MAVILI S.r.l. e la GE.CO.S. S.r.l., avendo partecipato alla procedura denominata “Accordo Quadro, ai sensi dell’art. 54, comma 3, del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., per il servizio di manutenzione del verde verticale per il periodo di tre anni – n. 8 lotti”, indetta da Roma Capitale, ha impugnato la determinazione dirigenziale rep. n. QL/275/2021 e prot. n. QL/12655/2021 del 17.2.2021 con la quale l’amministrazione capitolina ha aggiudicato in via definitiva alla Verdidea S.r.l. il lotto VIII (Municipio 9 e Castelfusano), unitamente agli atti presupposti e consequenziali.

1.2. La Sia Garden, fatta un’ampia premessa in merito al proprio interesse a ricorrere in considerazione del fatto che risulterebbe aggiudicataria del lotto in controversia per effetto del meccanismo degli “scivolamenti” dei potenziali aggiudicatari dalla graduatoria di un lotto a quella di un altro se venissero escluse due delle concorrenti controinteressate – il RTI Ekogeo e la Verdidea S.r.l. – e se le venisse attribuito un punteggio premiale, ha dedotto l’illegittimità della determina di aggiudicazione e degli atti presupposti:

1) per violazione dell’art. III.1.2 del Bando e del punto 7.2 del Disciplinare, relativi ai requisiti economico finanziari, dell’art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016, nonché dei principi e delle norme in materia di c.d. avvalimento, nonché per eccesso di potere per difetto di istruttoria e per travisamento dei fatti.

Dalla documentazione prodotta dalla Ekogeo s.r.l. emergerebbe che, al fine di rispettare i requisiti prescritti nel disciplinare di gara, la stessa si è avvalsa della capacità economico-finanziaria posseduta dalla società RIGENERA soc. coop. a r.l., con riguardo al fatturato medio nel settore di attività oggetto dell’appalto relativo agli ultimi tre esercizi finanziari, in forza di un contratto di avvalimento a titolo gratuito. Ne discenderebbe, ad avviso della ricorrente, l’illegittimità della valutazione della Stazione appaltante di ritenere integrato il possesso dei requisiti speciali in capo all’Ekogeo s.r.l., nonostante l’invalidità del citato contratto di avvalimento attesa la sua gratuità;

2) per violazione della lex specialis della gara con particolare riferimento al punto III.1.3 del Bando ed al punto 7.3. del Disciplinare di gara, nonché per eccesso di potere per difetto di istruttoria e per travisamento dei fatti.

La Commissione giudicatrice non avrebbe erroneamente escluso la Verdidea S.r.l., risultata aggiudicataria del lotto VIII, nonostante l’evidente difetto dei requisiti di capacità tecnica e professionale, come si evincerebbe dal DGUE nel quale sarebbero riportati anche appalti di servizi non afferenti al c.d. verde verticale (Comune di Terracina e Città di Siracusa) e i cui importi avrebbero conseguentemente dovuto essere stralciati in tutto o per la gran parte con insufficienza dell’importo complessivo dimostrato dalla controinteressata;

3) per violazione della lex specialis della gara con particolare riferimento agli artt. 13 e 19.2 lett. 1.d) del Disciplinare in ordine alla richiesta dei requisiti premianti, degli artt. 6 e 18 della legge n. 241/1990, degli artt. 18 e 43 del d.P.R. n. 445/2000, del principio di non aggravamento ex art. 1 della legge n. 241/1990, dell’art. 97 Cost., dei principi di massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, nonché per eccesso di potere per difetto di istruttoria, per travisamento dei fatti, per illogicità e manifesta ingiustizia.

La stazione appaltante non avrebbe illegittimamente attribuito alla ricorrente il punteggio premiante di cui all’art. 19.2 lett. 1.d) del Disciplinare di gara, concernente la “sede operativa con idoneo titolo di proprietà o comprovante il possesso, dislocata entro il territorio della Città Metropolitana di Roma (ex Provincia), con reperibilità del personale h 24 e numero telefonico dedicato”, nonostante quest’ultima avesse prodotto un contratto di locazione a dimostrazione della disponibilità dell’immobile sito in Roma, via Pontedassio n. 12, piano terra, sottoscritto in data 1.8.2016 e registrato presso l’Agenzia delle Entrate. Secondo la prospettazione della ricorrente, la produzione del documento, con la dicitura “per copia conforme” e la sottoscrizione autografa, nonché il suo inserimento nell’offerta tecnica, a sua volta sottoscritta digitalmente, eliderebbe ogni dubbio circa la provenienza dello stesso e renderebbe la mancata attribuzione del relativo punteggio premiante illegittima.

1.3. In via subordinata rispetto alle prime tre censure la ricorrente ha, altresì, dedotto l’illegittimità degli artt. 13 e 14 del Disciplinare di gara per violazione degli artt. 1, 6 e 18 della legge n. 241/1990, del principio del non aggravamento ex art. 1 della legge n. 241/1990, del principio di buon andamento della P.A. e del connesso principio di massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, nonché per eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità e manifesta ingiustizia.

Le prescrizioni del Bando e del Disciplinare di gara, nella parte in cui disciplinano le modalità di presentazione della documentazione a corredo dell’offerta tecnica e il soccorso istruttorio, sarebbero sprovviste di univocità. Il criterio della preminenza “della sostanza sulla forma”, per la valutazione dei requisiti dei partecipanti nelle procedure di gara, costituirebbe il metro di bilanciamento per la valutazione di quei meri errori materiali o di calcolo, che per la loro esiguità, non influirebbero sulla verifica “in concreto” della serietà dell’offerta, nonché sulla par condicio tra i concorrenti. Pertanto, la Commissione, qualora avesse ritenuto la documentazione prodotta per dimostrare la sussistenza dei requisiti premianti incompleta o irregolare, per qualche carenza formale nell’attestazione della conformità all’originale, avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio in suo favore.

Nel caso di specie, ad avviso della ricorrente, vi sarebbe stato spazio per il “soccorso procedimentale”, posto che il chiarimento utile a dirimere il dubbio non avrebbe costituito una modifica dell’offerta tecnica presentata, né avrebbe apportato dati correttivi o manipolativi, limitandosi a confermare la portata di elementi già contenuti nell’offerta.

1.4. In via ulteriormente subordinata, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità della procedura per violazione dei principi in materia di svolgimento delle pubbliche gare, degli artt. 86 e 87 del D. Lgs. n. 50/2016 in quanto la Stazione appaltante avrebbe totalmente disatteso le regole a cui si era autolimitata, come dimostrerebbe il fatto che il lotto II – il primo da assegnare – è stato aggiudicato per ultimo incidendo sul meccanismo dello scorrimento orizzontale delle graduatorie e che le offerte dei concorrenti aggiudicatari di altri lotti sarebbero illogicamente state mantenute nella graduatoria di ogni singolo lotto, in tal modo inquinando l’attribuzione dei punteggi. Infine, il seggio avrebbe proceduto in merito al soccorso istruttorio operato in fase di ammissione, nonché nel sub-procedimento inerente alla verifica del possesso dei requisiti conseguente a sorteggio, sempre in assenza di Commissari, con l’alternarsi, anche nell’ambito della stessa riunione, di ben sette componenti, violando in tal modo il principio di collegialità e privando la valutazione della professionalità richiesta per la stessa.

2. Roma Capitale si è costituita in giudizio e, invertito l’ordine delle censure proposte dalla ricorrente, ha articolatamente controdedotto sia avverso quelle concernenti l’intera procedura che avverso quelle aventi ad oggetto il provvedimento di aggiudicazione del solo lotto VIII, concludendo per la reiezione del ricorso in quanto infondato in fatto ed in diritto.

3.Verdidea s.r.l. si è costituita in giudizio, ha dato atto dell’avvenuta consegna del servizio in data 9.3.2021 ed ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per omessa notifica a tutte le imprese aggiudicatarie degli altri lotti, atteso il meccanismo di scivolamento previsto tra le graduatorie dei vari lotti. Nel merito la controinteressata ha concluso per la reiezione del ricorso ritenendo infondate le censure articolate dalla ricorrente.

4. Ekogeo s.r.l. si è costituita in giudizio, ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in quanto la Sia Garden, pure in ipotesi di accoglimento di tutte le censure articolate, non diverrebbe aggiudicataria del lotto in questione, dovendo rimettere gli atti alla stazione appaltante affinché provveda alla riattribuzione dei punteggi complessivi. Nel merito la controinteressata ha concluso per la reiezione del ricorso evidenziando, in particolare, che il contratto di avvalimento prodotto in sede di gara avrebbe un contenuto determinato e dettagliato quanto al requisito economico-finanziario e dovrebbe considerarsi come un avvalimento c.d. di garanzia e concludendo per l’infondatezza delle ulteriori censure.

5. Con l’ordinanza n. 5076 del 30.4.2021 la Sezione ha disposto, ai sensi dell’art. 49 c.p.a., l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei controinteressati aggiudicatari dei lotti e degli operatori risultati ammessi alla gara, sia pur con riserva, attesa la previsione nella lex specialis relativa al c.d. vincolo di aggiudicazione e all’effetto dello scivolamento di cui al paragrafo II.2.5 del bando e all’art. 3 del disciplinare, nonché ha accolto l’istanza istruttoria contenuta nel ricorso e relativa ai documenti ivi indicati in osservanza di quanto prescrive, nel rispetto del bilanciamento dei contrapposti interessi, l’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016.

6. Vivai Antonio Marrone s.r.l. si è costituita in giudizio ed ha concluso per l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso, controdeducendo in modo articolato a tutte le censure sollevate da parte ricorrente.

7. Isam s.r.l. si è costituita in giudizio ed ha concluso per l’accoglimento del V motivo del ricorso principale e per l’annullamento dell’intera procedura.

8. AM 22 s.r.l. si è costituita in giudizio con memoria di stile.

9. Con motivi aggiunti, depositati il 13.7.2021, la Sia Garden, all’esito dell’esame della documentazione depositata in adempimento della richiamata ordinanza della Sezione, ha precisato la domanda di declaratoria di annullamento e/o inefficacia del contratto, già spiegata con il ricorso introduttivo, nonché ha proposto la domanda di risarcimento del danno in forma specifica nei confronti di Roma Capitale, mediante il subentro nel predetto Accordo Quadro e nei relativi contratti applicativi, con riserva di proporre in separato giudizio eventuale azione di risarcimento dei danni per equivalente, ove il risarcimento in forma specifica non fosse possibile ovvero non fosse integralmente satisfattivo.

9.1. In particolare la Sia Garden ha dedotto l’illegittimità degli atti gravati anche:

1) per violazione della lex specialis della gara, con particolare riferimento all’art. 19.2, lett. 2a), del Disciplinare, in ordine ai requisiti premianti, ed all’art. 6 del Capitolato speciale descrittivo e prestazionale, dell’art. 84 del Codice della Strada, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, per travisamento dei fatti, per illogicità e per manifesta ingiustizia.

Secondo la ricorrente sarebbe illegittimo il punteggio premiale attribuito dalla Stazione appaltante alla controinteressata Verdidea s.r.l per l’impiego di mezzi ecologici Euro 6 in quanto non avrebbe prodotto né il titolo di proprietà degli stessi, né un valido ed efficace contratto di noleggio in forza del quale ne avrebbe la concreta ed attuale disponibilità, non potendosi ritenere tali le scritture con la Ibios s.r.l., la Direnzo s.r.l., la Massucco S.r.l., la Rincar Service s.r.l. e la Werent S.r.l.. Inoltre, ad avviso della ricorrente, dalla documentazione emergerebbe con palmare evidenza che la Commissione di gara avrebbe ritenuto idonei mezzi che non soltanto non potevano consentire l’attribuzione del punteggio premiante, ma nemmeno avrebbero potuto essere impiegati nell’esecuzione del servizio, in quanto di altezza inferiore a quella minima richiesta dal Capitolato;

2) per violazione della lex specialis, con particolare riferimento agli artt. 13 e 19.2, lett. 1.d), del Disciplinare, in ordine alla richiesta dei requisiti premianti e relativa dimostrazione, nonché per eccesso di potere per difetto di istruttoria, per travisamento dei fatti, per illogicità e per manifesta ingiustizia.

La Commissione avrebbe illegittimamente attribuito alla Verdidea S.r.l. 4 punti per il requisito premiante relativo alla sede operativa in quanto il contratto di comodato a titolo gratuito, stipulato con il legale rappresentante della Vivai Tor Carbone S.r.l. sarebbe inidoneo a dimostrare l’effettivo possesso o la disponibilità della sede e sarebbe stato prodotto in modalità non conforme a quanto prescritto dal bando.

10. All’udienza del 22.9.2021, preso atto delle memorie e delle repliche depositate dalle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

11. Il ricorso principale non è fondato e va respinto per le seguenti ragioni.

12. Come evidenziato dalla stessa ricorrente nella premessa alle singole censure, l’interesse a ricorrere della Sia Garden si fonda sull’affermazione che la stessa risulterebbe aggiudicataria del lotto VIII per effetto del meccanismo degli “scivolamenti” dei potenziali aggiudicatari dalla graduatoria di un lotto a quella di un altro, previsto dalla lex di gara, se venissero escluse due delle concorrenti controinteressate – il RTI Ekogeo e la Verdidea S.r.l. – e se le venisse attribuito un punteggio premiale, ingiustamente omesso dall’Amministrazione.

Emerge in modo chiaro ed evidente dalla stessa prospettazione di parte ricorrente che solo l’avveramento di tutte e tre le predette condizioni – esclusione dalla procedura del RTI Ekogeo e della Verdidea S.r.l. e attribuzione del punteggio premiale di cui all’art. 19.2 lett. 1.d) del Disciplinare di gara per la disponibilità della sede operativa dislocata entro il territorio della Città Metropolitana di Roma – potrebbe produrre un effetto vantaggioso per la Sia Garden.

12.1. Tanto premesso, va disattesa la seconda censura con la quale la ricorrente deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione del lotto VIII “Municipio 9 e Castelfusano” alla controinteressata Verdidea s.r.l. in quanto quest’ultima sarebbe priva del requisito relativo ai c.d. servizi analoghi nel triennio antecedente alla gara.

12.2. Ai sensi del punto III.1.3) del Bando, rubricato “Capacità tecniche e professionali”, il concorrente deve aver eseguito nell’ultimo triennio antecedente la pubblicazione del bando servizi analoghi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto (manutenzione del verde verticale) di importo complessivo minimo non inferiore a “€ 1.554.922,89 per il lotto VIII”. Anche il punto 7.3. del Disciplinare di gara, rubricato “Requisiti di capacità tecnica e professionale”, dispone che “ il concorrente deve aver eseguito nell’ultimo triennio antecedente la data di pubblicazione del bando servizi analoghi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto (manutenzione del verde verticale) di importo complessivo minimo non inferiore a “€ 1.554.922,89 per il lotto VIII”.

12.3. Secondo la giurisprudenza, condivisa dal Collegio, la congruenza contenutistica che deve sussistere tra le risultanze documentali a comprova del requisito di capacità tecnico – professionale e l’oggetto del contratto d’appalto non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale e, quindi, in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto (cfr. in termini TAR Lazio, Roma, II, 2.8.2021, n. 9153; Cons. Stato, III, n. 5392/2017; Cons. Stato, III n. 4866/2019).

12.4. Ciò posto, nel caso di specie la ricorrente lamenta il fatto che la Commissione avrebbe erroneamente considerato come utili ai fini della dimostrazione del requisito di capacità tecnico professionale: 1) l’importo di € 207.500,00, relativo all’appalto affidato all’impresa Verdidea dal Comune di Terracina con deliberazione di Giunta Comunale n. 279 del 27.12.2018 ed avente ad oggetto la “Fornitura e posa in opera di nuove alberature sul viale della Vittoria” in quanto non si tratterebbe di appalto di servizi afferenti al c.d. verde verticale, ma di fornitura e posa in opera di nuove alberature conseguente al tornado abbattutosi sulla cittadina del litorale laziale il 29.10.2018; 2) l’importo di € 418.255,14, relativo al contratto dell’11.9.2015, con il quale il Comune di Terracina ha affidato alla controinteressata il servizio di manutenzione e gestione del verde pubblico – manutenzione ordinaria e giardinaggio “à forfait”, secondo la dizione del relativo Capitolato Speciale; 3) il certificato della Città di Siracusa, relativo a servizi di manutenzione ordinaria e straordinaria del verde pubblico, in quanto lo stesso indica quale importo per la manutenzione delle alberature nell’anno 2016 quello di € 140.443,00, a fronte di un importo di € 168.532,00 sia per l’anno 2017 che per l’anno 2018, e conseguentemente recherebbe un dato riferito agli ultimi due mesi del 2016 che appare inverosimile e che avrebbe meritato un approfondimento istruttorio da parte della Commissione.

12.5. In relazione al primo degli importi contestati il Collegio osserva che la fornitura e posa in opera delle alberature, anche se successiva ad un evento atmosferico eccezionale, rientra tra i servizi analoghi, come dimostra anche la previsione di cui all’art. 9 del Capitolato speciale, recante “criteri di valutazione dell’offerta tecnica ed economica”, che attribuisce 10 punti alla sostituzione, mediante deceppamento e piantagione di nuovi alberi, a compensazione di quelli abbattuti durante l’appalto.

In ordine al secondo importo contestato dalla documentazione versata agli atti emerge che il RUP e il Dirigente del Comune di Terracina hanno adottato un’apposita certificazione per chiarire, da un lato, che esiste una previsione di corrispettivo a forfait per la manutenzione del verde e, dall’altro, che “nel triennio che va dal 2.11.2016 al 31.10.2019, l’importo della manutenzione del verde verticale è pari a […] € 418.225,14”.

Orbene, a fronte della predetta certificazione, il Collegio ritiene che, a differenza di quanto sostenuto parte ricorrente, non ci fossero margini per la Stazione appaltante né per vagliarne l’attendibilità, né tanto meno per confutarne la veridicità sulla base di supposizioni connesse al microclima del Comune di Terracina, alle variabili del periodo di riferimento ovvero a una stima approssimativa del ritmo di crescita dell’erba. Infine, con riguardo all’importo relativo all’appalto della Città di Siracusa, la Commissione ha preso in considerazione quanto risultante dalle attestazioni ufficiali e, attesa la decorrenza dello stesso dal mese di settembre 2016, ha tenuto conto solo della quota parte dell’importo riferita ai mesi di novembre e dicembre 2016, defalcando, invece, l’importo di € 70.216,50 in quanto afferente a periodi non considerabili ai fini della comprova dei requisiti richiesti.

12.6. Il Collegio osserva, infine, che secondo la condivisibile giurisprudenza la previsione della computabilità delle prestazioni analoghe esclude la necessità che siano state svolte, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di esperienza, prestazioni in servizi identici o coincidenti con quelli nominativamente richiamati nella procedura concorsuale, essendo sufficiente che la Stazione appaltante accerti che si tratti di prestazioni collegate secondo un criterio di analogia o inerenza sulla base di un confronto da svolgersi in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco, nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti (cfr. Consiglio di Stato, V, 2.9.2019, n. 6066; Consiglio di Stato, III, 23.8.2018, n. 5040).

12.7. Alla luce di tutte le suesposte considerazioni e dei richiamati principi giurisprudenziali la censura va disattesa.

13. E’ infondata e da disattendere anche la terza censura con la quale la ricorrente lamenta che, nonostante avesse prodotto in sede di partecipazione adeguata documentazione con riferimento alla disponibilità di una sede operativa dislocata entro il territorio della Città Metropolitana di Roma (lett. 1 d), la Commissione illegittimamente non le avrebbe attribuito il relativo punteggio premiante sull’erroneo presupposto che la detta documentazione non fosse in copia conforme all’originale e, quindi, non corrispondesse alle modalità di cui agli artt. 19 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, prescritte nella lex di gara.

Ad avviso della ricorrente la Commissione, a fronte della produzione del contratto di locazione relativo all’immobile sito in Roma, via Pontedassio n. 12, piano terra, sottoscritto in data 1.8.2016 e registrato presso l’Agenzia delle Entrate, recante la dicitura “copia conforme”, nonché una sottoscrizione autografa illeggibile nel formato pdf e una firma digitale nel formato p7m, avrebbe dovuto tutt’al più richiedere ai competenti Uffici la comprova circa la sussistenza del suddetto titolo, al fine della verifica del requisito per l’attribuzione del criterio premiante, ovvero attivare il soccorso procedimentale.

13.1. Il Collegio ritiene che la predetta censura possa essere esaminata unitamente a quella proposta in via subordinata con la quale è stata dedotta l’illegittimità degli artt. 13 e 14 del Disciplinare di gara per violazione degli artt. 1, 6 e 18 della legge n. 241/1990, del principio del non aggravamento e del connesso principio di massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, attesa la loro non univocità idonea a ingenerare errori nella presentazione delle offerte.

13.2. L’art. 13 del Disciplinare di gara, rubricato “modalità di presentazione dell’offerta e sottoscrizione dei documenti di gara”, testualmente recita che “la documentazione, ove non richiesta espressamente in originale, potrà essere prodotta in copia autentica o in copia conforme ai sensi, rispettivamente, degli artt. 18 e 19 del D.P.R. 445/2000. Ove non diversamente specificato è ammessa a copia semplice”. Il successivo art. 19.2 specifica, in relazione ai criteri premianti sub 1.b, 1.d e 2.a, che “il concorrente dovrà produrre, in copia conforme all’originale”, la relativa documentazione comprovante il possesso degli elementi oggetto di valutazione

L’art. 14, rubricato “soccorso istruttorio”, stabilisce a sua volta che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice” e prosegue asserendo che “l’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata. La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta.”.

13.3. Nel caso di specie la ricorrente ha prodotto in relazione al criterio premiante sub 1.d – sede operativa all’interno del perimetro della Città Metropolitana – una copia del contratto di locazione recante la dicitura “copia conforme”, nonché una sottoscrizione autografa illeggibile nel formato pdf e una firma digitale nel formato p7m.

13.4. E’ evidente che il predetto documento non risulta prodotto “in copia autentica o in copia conforme ai sensi, rispettivamente, degli artt. 18 e 19 del D.P.R. 445/2000”, come espressamente e chiaramente prescritto dalla lex di gara.

Dal combinato disposto dei su citati artt. 18 e 19 del D.P.R. n. 445/2000 si evince, infatti, che il legislatore ha introdotto una modalità alternativa all’autenticazione di copie che coinvolge direttamente il soggetto privato che, attraverso la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, può attestare per proprio conto che è conforme all’originale un documento conservato o rilasciato dalla P.A..

La Commissione, pertanto, una volta constatato che la documentazione relativa ai criteri premianti non era stata prodotta secondo le modalità del bando correttamente e legittimamente non le ha attribuito il relativo punteggio.

Al riguardo il Collegio ha già osservato in una recente sentenza relativa alla medesima procedura in controversia che, a differenza di quanto sostenuto da parte ricorrente, le prescrizioni del bando e del disciplinare in relazione alle modalità in cui doveva essere prodotta la documentazione non presentano alcun elemento di equivocità, né possono avere indotto in errore i concorrenti, essendo chiaramente previsto l’obbligo di produrre i documenti richiesti in copia conforme all’originale al fine di comprovare il possesso del requisito.

13.5. Né, infine, nel caso di specie poteva essere attivato dalla stazione appaltante il soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in ogni caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere.”.

E, infatti, l’irregolarità essenziale di cui si controverte afferisce all’offerta tecnica e incide sul possesso stesso di elementi o di requisiti oggetto di valutazione ai fini dell’attribuzione del punteggio e, come tale, non è suscettibile di essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, come previsto dallo stesso art. 14 del Disciplinare che letteralmente riporta la disposizione codicistica di cui al più volte citato art. 83, comma 9, del codice dei contratti (cfr. in termini TAR Lazio, Roma, II, 2.8.2021, n. 9153).

14. Per tutte le suesposte ragioni il ricorso principale deve, pertanto, essere respinto, anche a prescindere dall’esame della prima censura e dalla sua eventuale fondatezza, atteso che come affermato dalla stessa ricorrente solo l’accoglimento di tutte e tre le censure articolate – vale a dire le due relative all’esclusione dalla procedura del RTI Ekogeo e della Verdidea S.r.l. e quella afferente all’attribuzione del punteggio premiale di cui all’art. 19.2 lett. 1.d) del Disciplinare di gara per la disponibilità della sede operativa dislocata entro il territorio della Città Metropolitana di Roma – avrebbe potuto produrre un effetto vantaggioso per la Sia Garden.

15. Dalle suesposte ragioni discende anche l’improcedibilità per carenza di interesse dei motivi aggiunti in quanto l’eventuale accoglimento delle censure articolate, concernenti i punteggi riconosciuti a Verdidea s.r.l., non consentirebbe alla ricorrente di conseguire alcun effetto vantaggioso che avrebbe potuto discendere solo dall’esclusione della suddetta controinteressata, aggiudicataria del lotto in controversia.

16. Le spese di lite possono essere compensate con riguardo a tutte le concorrenti costituitesi a seguito dell’integrazione del contraddittorio disposta dalla Sezione, mentre seguono la soccombenza in relazione a Roma Capitale e alle controinteressate Verdidea s.r.l. e Ekogeo s.r.l..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, rigetta il ricorso principale dichiara improcedibili i motivi aggiunti.

Condanna la società ricorrente alla rifusione in favore di Roma Capitale e delle controinteressate Verdidea s.r.l. e Ekogeo s.r.l. delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 6.000,00, in ragione di euro 2.000,00 ciascuna, oltre accessori di legge; compensa le spese in relazione a tutte le altre parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Marina Perrelli, Consigliere, Estensore

Eleonora Monica, Primo Referendario

L'articolo Sulla mancata attribuzione del punteggio a un documento non in copia conforme proviene da Giustamm.

Note

L'articolo La compatibilità dell’art. 57 del d.lgs. n. 117 del 2017 con la direttiva n. 2014/24/UE: è possibile affidare anche alle cooperative sociali – e non solo alle associazioni di volontariato – il servizio di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza tramite convenzionamento? (nota a Cons. St., Sez. III, ord., 18 gennaio 2021, n. 536) proviene da Giustamm.

1. Il fatto.

Il fatto oggetto della pronuncia del Consiglio di Stato riguarda il ricorso con motivi aggiunti presentato da un Vigile del Fuoco avverso la sentenza di inammissibilità del TAR sulla impugnazione contestuale di una serie di Decreti del Ministero dell’Interno (Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile) concernenti sia l’indizione della procedura speciale di reclutamento a domanda, per la copertura di posti, nei limiti stabiliti dall’art. 1, commi 287, 289 e 295 della l. n. 205/2017, nella qualifica di Vigile del Fuoco del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco (CNVFF); sia il decreto attuativo di esclusione da detta procedura.

2. Fondamento e ratio della decisione.

3. Riflessioni conclusive.

Note

L'articolo Riflessioni a margine della sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 18/01/2021, n. 517. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Introduzione. Lo sviluppo delle procedure pre-contenziose anche in ottica comunitaria – 2. Il procedimento per la soluzione delle controversie: l’evoluzione determinata dall’iter del Codice De Lise – 3. Inquadramento dell’istituto anche alla luce del regolamento attuativo – 4. Potenziali profili di interferenza con il procedimento in corso e con l’eventuale fase giurisdizionale – 5. I limiti derivanti dalla qualificazione consultiva – 6. Conclusioni.

1. Introduzione. Lo sviluppo delle procedure pre-contenziose anche in ottica comunitaria.
Da tempo, anche nell’ambito dell’esperienza giuridica europea, si sottolinea la necessità di sviluppare le procedure di risoluzione delle controversie ‘alternative’ alla giurisdizione, note con l’acronimo “A.D.R.” (Alternative dispute resolution), che tuttavia non hanno trovato fino ad oggi, nell’ordinamento positivo italiano, quella tendenziale diffusione riscontrata originariamente nei paesi di common law.
Il successo di tali forme procedurali è dettato, principalmente, dall’esigenza di assicurare forme più “rapide” ed effettive di tutela delle posizioni giuridiche soggettive, sottraendole alla rigidità e alla solennità del tradizionale sindacato giurisdizionale e, nel contempo, tentando di abbattere il congestionamento giudiziario che caratterizza la nostra epoca.
In concreto i c.d. procedimenti di risoluzione alternativa delle controversie hanno trovato spazio nelle prescrizioni legislative riferite a tipologie di contenzioso, caratterizzate da un elevato grado di ripetitività, da un valore economico relativamente basso e, solitamente, dalla presenza di una ‘parte debole’ all’interno della controversia (c.d. ‘small claims’), tenuto conto dell’esigenza di prevenire l’espandersi della una tale notevole mole di contenzioso in sede giurisdizionale e di favorire quindi la composizione della lite, anche in via transattiva, prima e all’esterno delle aule giudiziarie.
Un chiaro esempio della attitudine deflattiva dei procedimenti c.d. pre-contenziosi e della loro ‘tendenziale’ applicazione agli ‘small claims’, si rinviene nell’ordinamento italiano proprio in relazione ad una Autorità amministrativa indipendente, l’Autorità per l’energia elettrica e il gas, alla quale, ai sensi dell’art. 2, comma 24, lettera b) della Legge n. 481/95, è attribuito l’espletamento di “procedure di conciliazione o di arbitrato in contraddittorio nei casi di controversie insorte tra utenti e soggetti esercenti il servizio”. Si tratta di un procedimento di carattere para-giurisdizionale, che tuttavia non involge in alcun modo l’esercizio di funzioni amministrative, (sebbene incardinato dinanzi ad una Autorità indipendente), né di potestà anche latamente pubblicistiche, atteso che le controversie tra utenti e soggetti esercenti il servizio rivestono natura esclusivamente contrattuale.
Nella delineata prospettiva, appare difficile ricondurre al menzionato precedente normativo il procedimento per la soluzione delle controversie insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara dinanzi l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, poiché sia l’oggetto della controversia, incentrata su questioni di diritto soggettivo, sia la natura del potere esercitato sono in assoluto diversi.
Se infatti è ormai pacifica la generale applicabilità di procedure pre-contenziose o para-giurisdizionali anche nei confronti della P.A., attesa l’irrilevanza a tal fine di ogni profilo soggettivo di differenziazione, ben diverso approccio – come si vedrà in prosieguo – è necessario adottare in relazione all’oggetto della controversia, là dove involge l’esercizio di potestà e la cura di interessi prettamente pubblicistici.
In tal senso, anche in relazione al c.d. pre-contenzioso emerge la generale problematica dell’incerta e labile delimitazione del rapporto e del bilanciamento tra autonomia privata ed esercizio del pubblico potere, con tutte le conseguenze correlate in ordine al sistema di riparto di giurisdizione, soprattutto quando si pretende applicare alle potestà amministrative istituti tipici del diritto privato.
Si sottolineano così le criticità radicate nella cultura giuridica italiana ed i correlati condizionamenti anche del legislatore nazionale, pur sempre riluttante ad accogliere forme di tutela diverse e/o alternative al tradizionale impianto giurisdizionale.
Se già da tempo il dibattito interno si è animato in relazione non solo alla c.d. negoziabilità del potere amministrativo (basti pensare all’accordo procedimentale e/o provvedimentale), ma anche alla estensione della compromettibilità in arbitri delle controversie tra privato e Pubblica Amministrazione aventi ad oggetto diritti soggettivi, ancor maggiore è l’impatto determinato dalla introduzione di meccanismi alternativi di soluzione delle controversie concernenti l’esercizio di potestà tipicamente discrezionali, proprio in considerazione della forza potenzialmente dirompente di tale innovazione, diretta ad incidere proprio su quei profili sensibili, ai quali si faceva riferimento.
In tale prospettiva basta avere riguardo, da una parte, ai limiti di attribuzione ad un soggetto terzo (per quanto caratterizzato da alta competenza tecnica e piena indipendenza) di poteri cognitori riguardanti la legittimità dell’esercizio del potere amministrativo, dall’altra, alla ampiezza del potere dispositivo eventualmente configurabile in capo ad esso, con tutte le problematiche connesse al necessario coordinamento e alle eventuali interferenze tra processo amministrativo e procedimento ‘pre-contenzioso’.
In ogni caso, attesa l’incidenza di tali profili sulle questioni di ordine sistematico, prima di inoltrarsi nella disamina della natura e delle caratteristiche del procedimento per la soluzione delle controversie insorte in sede di gara davanti alla Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, è comunque opportuno rilevare come la previsione di strumenti di soluzione preventiva del contenzioso in materia di procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente privato della pubblica amministrazione sia stata oggetto di precedenti iniziative normative già a livello comunitario.
Le direttive comunitarie hanno infatti già da tempo posto l’attenzione sulla necessità di garantire una tutela celere ed effettiva delle posizioni soggettive coinvolte nelle procedure di gara, concentrando l’attenzione sulla conformazione dei procedimenti giurisdizionali, con particolare riguardo alla accessibilità ad una adeguata tutela cautelare, anche ante causam, ed alla esperibilità di domande risarcitorie.
Non sono mancate, inoltre, chiare aperture sulla ammissibilità di strumenti di risoluzione alternativa delle controversie, mediante il conferimento della risoluzione della res dubia anche ad organi esterni all’apparato giurisdizionale.
Già dai primi anni ‘90, invero, è stata messa in risalto l’opportunità di prevedere meccanismi conciliativi di risoluzione delle controversie, non senza sottolineare, tuttavia, la difficoltà di applicare tali procedure a fattispecie concernenti l’esercizio di poteri di rilevanza pubblicistica.
L’espressione più significativa di tale indirizzo si concretizzò nella direttiva ricorsi 92/13/CE (relativa agli appalti pubblici nei c.d. settori “speciali”), con la previsione di strumenti alternativi alla tutela giurisdizionale, unitamente alla introduzione della c.d. ‘attestazione’ di conformità alle regole stabilite a livello comunitario e nazionale, nel senso che le stazioni appaltanti potevano sottoporre le proprie procedure di aggiudicazione ad una sorta di certificazione di legittimità.
In relazione al primo ordine di previsioni, si introduceva in via facoltativa l’istituto della ‘conciliazione’, diretta a favorire la celere composizione dei contrasti sorti in sede di gara.
Significativo è il contenuto dell’art. 10, comma 4, della direttiva, ai sensi del quale i conciliatori “si adoperano per trovare quanto prima un accordo tra le parti, nel rispetto del diritto comunitario”: emergeva così una configurazione eminentemente sostanzialistica, che rispetto a qualsiasi considerazione formale privilegiava l’accordo delle parti, ai fini del rispetto del diritto comunitario, preoccupandosi comunque (v. art. 11) di specificare che “i provvedimenti adottati a norma del presente capitolo lasciano impregiudicati: […] b) i diritti di chiunque si avvalga della procedura di conciliazione, dell’ente aggiudicatore o di qualsiasi altro soggetto”.
Tale configurazione destò perplessità, in quanto determinava un impatto critico in sede di applicazione ad una procedura ad evidenza pubblica, correlata a posizioni giuridiche soggettive “indisponibili”; tant’è che tali strumenti non furono recepiti dalla normativa interna, senza tra l’altro determinare l’apertura di procedure di infrazione nei confronti dello Stato italiano, non solo in considerazione dell’elevato livello di garanzia fornito dal sistema giurisdizionale nazionale (soprattutto in relazione all’ampiezza delle misure cautelari, alla celerità delle procedure, ed alla esperibilità di rimedi anche risarcitori), ma anche perché, invero, non erano stati attuati neanche negli altri Paesi.
La generale carenza di effettività dei rimedi previsti dalla direttiva 92/13 nei settori c.d. ‘speciali’, è stata del resto riconosciuta nella proposta di modifica delle medesime direttive ricorsi (formulata il 4 maggio 2006), che ha previsto la radicale abolizione del meccanismo di attestazione, che “non è stato quasi mai utilizzato e non può realizzare l’obiettivo di prevenire un numero considerevole di violazioni del diritto comunitario”.
“Analogamente”, recita il considerando 17 della proposta, “il meccanismo di conciliazione non ha suscitato un reale interesse da parte degli operatori economici, non solo per il fatto che non permette di per sé stesso di ottenere provvedimenti provvisori vincolanti tali da impedire tempestivamente la conclusione illegittima di un contratto, ma anche per le sue caratteristiche difficilmente compatibili con il rispetto dei termini particolarmente brevi dei ricorsi ai fini dei provvedimenti provvisori e di annullamento delle decisioni illegittime”.
Dalla stessa proposta di direttiva, quindi, emergono sia il rilievo garantista della tutela, soprattutto cautelare, già accordata dagli ordinamenti nazionali mediante gli ordinari meccanismi giudiziali sia la consapevolezza della scarsa incidenza che i previsti strumenti conciliativi possono esercitare sul carico di contenzioso giurisdizionale.
Anche a livello comunitario, per i procedimenti di gara, si riconosce pertanto la difficoltà di una adeguata risposta alla conclamata esigenza di risolvere in via alternativa le controversie rispetto ai tradizionali rimedi giurisdizionali.

2. Il procedimento per la soluzione delle controversie: l’evoluzione determinata dall’iter del Codice De Lise.
Già in altre occasioni si è sottolineata l’importanza del Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, soprattutto poichè rappresenta il più considerevole tentativo di semplificazione e omogeneizzazione normativa.
Tale ratio ha trovato peculiare applicazione nella disciplina dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (già Autorità di vigilanza sui lavori pubblici), proprio in ragione del riordino operato dal legislatore delegato nell’ottica dell’estensione della sfera di competenza all’ambito dei servizi e delle forniture e nel pieno riconoscimento della autonomia organizzativa dell’organismo.
Tra le innovazioni apportate, emerge la previsione dell’art. 6, comma 7, lettera n) del Codice, ai sensi del quale l’Autorità “su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle altre parti, esprime parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, eventualmente formulando una ipotesi di soluzione”.
Al fine di inquadrare la disciplina, che ha successivamente trovato attuazione procedurale in un regolamento approvato dall’Autorità, è opportuno soffermarsi su alcune questioni di carattere preliminare.
In via di prima approssimazione è pacifico che l’istituto sembra senz’altro potersi ascrivere nel novero dei richiamati strumenti deflattivi del contenzioso, i quali, offrendo un livello (facoltativo) di tutela ulteriore, rapida e preventiva, sono volti a disincentivare il ricorso agli ‘ordinari’ meccanismi di tutela giurisdizionale, così rispondendo alle istanze di “alleggerimento” del carico processuale, sempre più frequentemente sollevate in riferimento tanto alla fase di scelta del contraente, quanto a quella di esecuzione contrattuale.
Il favore generalmente manifestato verso lo sviluppo di tali istituti in materia di affidamento di contratti pubblici, del resto, trova riscontro, oltre che nella normativa comunitaria precedentemente richiamata, anche nel costante indirizzo normativo nazionale, diretto anch’esso ad assicurare il massimo grado di celerità ed effettività alla tutela delle posizioni giuridiche coinvolte nelle procedure di gara e nei conseguenti rapporti negoziali con la pubblica amministrazione.
La delineata esigenza, che ha già trovato concreta espressione nella previsione di meccanismi di semplificazione prettamente processuali (quali il rito accelerato in materia di procedure di affidamento, e, da ultimo, l’esperibilità della tutela cautelare ante causam nel processo amministrativo), si estende oggi alla previsione di strumenti addirittura preventivi all’instaurazione del giudizio.
Questi ultimi, mentre in passato concernevano essenzialmente l’esecuzione del contratto, attraverso la sempre più dettagliata disciplina dell’accordo bonario, ancor più valorizzata nel Codice dalla specifica previsione della transazione come ordinario strumento alternativo, oggi riguardano anche la fase della procedura di gara, in una prospettiva sostanzialmente “pre-contenziosa”, volta a prevenire, o quantomeno limitare, il ricorso agli strumenti ordinari di tutela giurisdizionale.
Il “procedimento per la soluzione delle controversie” dinanzi l’Autorità di vigilanza trova quindi naturale collocazione, nell’intenzione del legislatore, accanto ai tradizionali meccanismi di tutela (alternativi, transattivi e comunque deflattivi del contenzioso) tipici della fase di esecuzione contrattuale, i quali, sebbene già previsti nella previgente normativa in tema di lavori pubblici, trovano applicazione generalizzata nel Codice dei contratti pubblici estesa a servizi e forniture.
Tuttavia, a fronte della individuata ratio, la collocazione sistematica della procedura non appare altrettanto immediata.
Non a caso, sulla conformazione dell’istituto e sulla sua effettiva capacità deflattiva, ha significativamente inciso il tormentato iter procedurale che ha condotto alla attuale formulazione della citata disposizione, profondamente modificata rispetto all’originario impianto normativo.
Lo schema di decreto delegato recante la prima formulazione del Codice dei contratti, all’art. 6, comma 7, lettera n), attribuiva all’Autorità il compito di svolgere “su iniziativa delle parti, attività di composizione delle controversie insorte tra stazioni appaltanti ed operatori economici durante le procedure di gara, in tempi ristretti e comunque non superiori a venti giorni”.
Nella originaria impostazione, quindi, la deflazione del contenzioso processuale veniva perseguita mediante l’attribuzione all’Autorità di vigilanza di una funzione di diretta “composizione” della controversia, in una prospettazione tipicamente para-giurisdizionale o quanto meno contenziosa dell’istituto.
Il Consiglio di Stato, in sede di parere preventivo sul testo del Codice, rilevò l’estraneità dell’istituto, così configurato, tanto ai criteri fissati dalla legge di delega, quanto al contenuto delle direttive comunitarie oggetto di recepimento. Dopo aver osservato che “l’attribuzione di una funzione del tutto nuova e para-contenziosa ad una autorità indipendente richiede un espresso intervento del legislatore”, l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato suggerì la conseguente radicale espunzione della norma dal testo del decreto legislativo delegato.
La volontà di offrire una risposta alle delineate esigenze deflattive evidenziò comunque la necessità di ridefinire la disciplina, attribuendo all’intervento la forma del “parere non vincolante”, solo eventualmente corredato da una “ipotesi di soluzione” della “questione” insorta in sede di gara, e si concretizzò quindi nella definitiva formulazione dell’art. 6, comma 7, lettera n), chiaramente improntata alla ratio di contemperare le indicazioni fornite dal Consiglio di Stato con la volontà di dotare l’Autorità di uno strumento efficace ed incisivo per consentire, in tempi necessariamente brevi e compatibili con l’esercizio di un’eventuale azione impugnatoria ordinaria, la formulazione di deliberazioni comunque utili anche pro futuro per tutte le vicende analoghe.

3. Inquadramento dell’istituto anche alla luce del regolamento attuativo.
Con regolamento adottato il 10 ottobre 2006, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha disciplinato il “procedimento per la soluzione delle controversie” insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, dando così espressa attuazione al disposto dell’art. 6, comma 7, lettera n), del D.lgs. 163/2006.
Dalla lettura del testo emerge immediatamente la tendenza a valorizzare l’ambito dell’istituto nel tentativo di contemperare le delineate opposte esigenze.
Già prima facie, l’intestazione del regolamento “soluzione delle controversie” (vedi anche l’art. 1, il quale, delimitando l’oggetto della normativa, dispone che “il regolamento disciplina la procedura per la soluzione delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lettera n” del Codice dei contratti pubblici) sembra rivestire una valenza evocativa del superato testo stigmatizzato dal Consiglio di Stato, anche se in effetti tale previsione di apertura, come del resto tutto l’articolato, è principalmente orientata a sottolineare la ratio deflattiva, che costituisce tuttora il fulcro attorno al quale trova sviluppo l’intera disciplina procedurale.
E’ infatti nell’articolo 2 che trova spazio l’esatta qualificazione del procedimento e la ponderazione degli effetti giuridici che dal medesimo possono conseguire, così permettendo, in definitiva, di cogliere l’interpretazione del testo di legge fatta propria dal regolamento attuativo (“istanza di parere per la formulazione di una ipotesi di soluzione della questione insorta durante lo svolgimento delle procedure di gara degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture”).
Si conferma, così, in aderenza al disposto dell’art. 6 del Codice, la natura consultiva della procedura, pur in mancanza nel testo regolamentare dell’espressa qualificazione “non vincolante” del parere reso dall’Autorità, comunque sottolineata direttamente dal Codice.
Tuttavia, rispetto a tale pacifica configurazione, alcune disposizioni del regolamento dell’Autorità potrebbero dare adito a “fughe” interpretative, nell’ottica di attribuire una valenza decisoria che possa dare maggiore effettività all’istituto.
L’articolato pone una disciplina concisa delle varie fasi che compongono il procedimento, dalle modalità di presentazione dell’istanza ai termini per l’adozione del parere conclusivo, attribuendo particolare risalto alle forme della partecipazione dei soggetti a vario titolo interessati e della complessiva attività istruttoria.
L’iniziativa, ai sensi dell’art. 2, spetta alla stazione appaltante o ad una o più parti interessate, le quali possono, singolarmente o congiuntamente, rivolgere all’Autorità l’istanza di parere.
A tale riguardo si segnala una apparente difformità con la previsione dell’art. 6 del Codice dei contratti, per il quale l’avvio della procedura è riconnesso all’iniziativa “della stazione appaltante e di una o più altre parti”. Tale formulazione evoca non solo la necessità di una iniziativa congiunta (come indicato dall’uso della congiunzione “e”) e la sussistenza di una ‘contrapposizione’ già in essere tra le parti, ma addirittura la volontà dei soggetti interessati a deferire all’Autorità le “ipotesi di soluzione della vicenda”.
Appare evidente, quindi, come la disciplina attuativa, in contrasto con il dato letterale della disposizione legislativa, sia volta ad estendere la possibilità di accesso alla procedura anche ai casi in cui l’iniziativa sia adottata dalla sola stazione appaltante o dal singolo concorrente, così da ampliare l’ambito di operatività anche alle fattispecie nelle quali il contrasto non abbia ancora trovato concreta espressione e, soprattutto, in modo da ricondurre l’istituto nell’alveo della mera funzione consultiva.
Una particolare attenzione, inoltre, è stata rivolta alla semplificazione ed alla estrema informalità della procedura. Si consideri che l’istanza, da inoltrare esclusivamente secondo il modello disponibile sul sito internet dell’Autorità, può essere presentata tramite raccomandata, fax, o anche per posta elettronica certificata.
Per quanto concerne il contenuto dell’istanza, il citato art. 3, comma 2, prescrive di indicare altresì “eventuali soggetti controinteressati”, presumibilmente al fine di coinvolgerli nel procedimento consultivo.
Ulteriori elementi di valorizzazione della più ampia partecipazione nel procedimento sono contenuti nell’art. 5 del regolamento attuativo, recante la disciplina dell’eventuale audizione delle parti, esperibile sia a richiesta delle stesse, sia su iniziativa dell’Ufficio Affari Giuridici, “qualora lo ritenga necessario”.
Questa è senz’altro la novità più significativa, strettamente correlata alla caratterizzazione concorsuale delle procedure di gara. In detti procedimenti, infatti, il notevole rilievo attribuito alla posizione dei controinteressati allarga l’ambito della valutazione sull’attività non solo della stazione appaltante, ma anche di molti concorrenti (l’aggiudicatario e i controinteressati).
Il delineato ampliamento rappresenta un rafforzamento della funzione consultiva, rendendo compiuto il giudizio espresso sulla scorta delle prescrizioni offerte da tutti gli interessati, e nel contempo sembra far propendere per una prospettiva sindacatoria più che di mera ponderazione, giustificandosi in tal senso il rilievo dei controinteressati, altrimenti estranei ad una attività meramente consultiva. Ma ciò che più rileva è che, in tale prospettiva, il parere acquisisce una particolare valenza partecipativa, sconosciuta alla tradizionale configurazione dell’istituto.
La formulazione del parere spetta ad un organismo appositamente costituito presso l’Autorità, denominato “Commissione per la soluzione delle controversie, presieduta a rotazione da un membro del Consiglio dell’Autorità e composta da esperti nei settori degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, nominati dal Consiglio dell’Autorità” (v. art. 6 del regolamento) costituito per esigenza di maggiore neutralità dell’organo deliberante.
In effetti tale giustificazione non appare adeguata: non si comprende come la stessa Autorità possa ritenere che la delibera, affidata a soggetti esterni ancorché esperti nei settori degli appalti pubblici e posti sotto la presidenza di un membro del Consiglio dell’Autorità, possa accrescere le garanzie di terzietà ed autonomia di giudizio rispetto ad una pronuncia del plenum del Consiglio stesso, come è stabilito che avvenga nelle more della costituzione della Commissione. Sembra quindi che l’attribuzione alla Commissione debba essere ricondotta ad esigenze di semplificazione – snellimento strutturale ed operativo delle attività del Consiglio, che proprio con il Codice ha visto accrescere notevolmente l’ambito di operatività che forse non si è ancora colto in pieno.
Per quanto riguarda, infine, la definizione dei tempi di conclusione dell’intero procedimento, deve aversi riguardo alle esigenze istruttorie richieste dalle singole questioni.
Considerato che la relazione istruttoria del dirigente responsabile deve essere trasmessa alla Commissione nei dieci giorni decorrenti dalla comunicazione di avvio del procedimento, ovvero dalla data di ricezione della documentazione integrativa o della eventuale audizione delle parti, e che la deliberazione della Commissione deve essere adottata entro dieci giorni dalla data di trasmissione della relazione istruttoria finale, può facilmente desumersi che la procedura per il rilascio del parere (anche nel caso in cui siano richiesti sia integrazioni documentali sia l’audizione diretta delle parti), comporti una durata complessiva non superiore a 40 giorni.

4. Potenziali profili di interferenza con il procedimento in corso e con l’eventuale fase giurisdizionale.
La particolare celerità impressa al procedimento impone di verificare l’incidenza sia sulla procedura di gara, sia sul procedimento giurisdizionale (eventuale o attivato).
In proposito, particolare attenzione meritano alcuni elementi della disciplina procedurale, presenti nel citato regolamento, i quali, almeno potenzialmente, sembrano anche confermare la delineata collocazione sistematica dell’istituto in commento, con particolare riguardo agli artt. 3, comma 3 (“quando l’istanza è formulata dalla stazione appaltante, la stessa deve contenere l’impegno della medesima a non porre in essere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione, fino alla definizione della stessa da parte dell’Autorità”), e 4, comma 4 (“quando l’istanza è presentata da una parte diversa dalla stazione appaltante, con la comunicazione di avvio del procedimento l’Autorità formula alla stazione appaltante l’invito a non porre in essere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione, fino alla definizione della stessa da parte dell’Autorità”).
Se può comprendersi l’esigenza sostanziale della presentazione di tale “impegno”, qualora l’istanza di parere venga proposta dalla stazione appaltante, per evitare che questa possa vanificare, con la propria attività, un procedimento avviato di propria iniziativa, più difficile appare conciliare “l’invito a non porre in essere atti pregiudizievoli” formulato a seguito dell’istanza di un concorrente alla procedura di gara, con la dichiarata natura facoltativa e non vincolante del parere.
Né può tralasciarsi la posizione dei concorrenti “terzi” rispetto al procedimento avviato presso l’Autorità, i quali potrebbero certamente far valere il proprio interesse a che la procedura selettiva non venga “sospesa” o ritardata, considerato che la durata della stessa nel caso si rendano necessari adempimenti istruttori, può essere di circa quaranta giorni.
D’altro canto non è chiaro quale conseguenza sia connessa alla eventuale inottemperanza all’invito formulato dall’Autorità, non potendosi ritenere che quest’ultima non proceda alla formulazione per fatto non imputabile all’istante.
Sembra trarne così conferma quella prospettiva informale che, in linea con il precedente rilievo, sembra contraddistinguere la procedura.
Le perplessità relative alla portata di tali ‘impegni’, peraltro, si collegano ai profili di eventuale interferenza con il procedimento giurisdizionale, eventualmente pendente in relazione alla controversia contestualmente devoluta all’Autorità. E’ del tutto evidente come in tal caso debba fermamente respingersi la prospettiva di una potenziale concorrenza tra Giudice Amministrativo e Autorità di vigilanza, in relazione tanto alla gestione della ‘condotta’ delle parti nelle more del procedimento, quanto alla possibile sovrapposizione con pronunce, sia cautelari sia di merito.
In ogni caso, a scongiurare comunque il rischio di un uso distorto dell’istituto, si sottolinea quanto previsto dall’articolo 3, comma 2, del regolamento attuativo, secondo il quale l’istanza di parere deve obbligatoriamente “rappresentare l’eventuale pendenza, per la fattispecie in esame, di un ricorso innanzi all’autorità giudiziaria”.
Sebbene non venga esplicitato dalla citata disposizione, l’eventuale pendenza di un ricorso in sede giurisdizionale deve condurre alla declaratoria di “improcedibilità”, così da eliminare in radice la possibilità del verificarsi di interferenze e sovrapposizioni distorsive e strumentali.
Una ulteriore osservazione in ordine ai potenziali effetti del parere non vincolante, riguarda il regime di impugnabilità dello stesso insieme con il provvedimento lesivo, ogniqualvolta il primo costituisca elemento integrante dell’iter logico-motivazionale del secondo, secondo il tradizionale criterio di connessione degli atti presupposti rispetto a quello finale, lesivo dell’interesse.
Si incrementa così l’ampiezza dell’eventuale successiva impugnativa, che riguarderà anche tale ultima fase procedurale, ma nel contempo si pongono in risalto le preoccupazioni sull’incisività ed effettività dell’istituto rispetto alla ratio che ne ha determinato la disciplina anche a seguito del parere del Consiglio di Stato.
Le citate disposizioni in tema di interferenza con la fase giurisdizionale sembrano quindi confermare la tendenza ad un modulo “compromissorio” nella formulazione dell’impianto normativo e meritano adeguato approfondimento per evitare qualsiasi erosione dei confini propri di un istituto avente natura meramente consultiva, proprio al fine di esaltarne efficacia ed incisività.

5. I limiti derivanti dalla qualificazione consultiva.
Sulla base dell’excursus delineato si è sottolineata la natura consultiva della procedura, ma più volte sono stati citati riferimenti (ampliamento ai controinteressati; ipotesi di soluzione della questione; blocco del procedimento pendente etc.) che sembrano far propendere per un presunto carattere ‘compositivo’ dell’istituto o sull’affermazione della reviviscenza della natura para-contenziosa e/o direttamente decisoria (espressamente censurata dal Consiglio di Stato) e che sono direttamente correlati all’intenzione del legislatore di contrastare il proliferare del contenzioso.
E’ pacifico che tale fondamentale ratio può trovare attuazione solo se all’esito della procedura de qua trovi definizione concreta la vicenda sostanziale, tant’è che nel testo continua a farsi riferimento all’eventuale “ipotesi di soluzione”. Ma tali connotazioni debbono essere in assoluto superate, se si tiene conto della conformazione dei poteri dell’Autorità, del carattere facoltativo dell’iniziativa, della qualificazione non vincolante del parere, della significativa sostituzione del termine “controversia” con quello di “questione”.
Innanzitutto deve radicalmente escludersi la riconducibilità ad una ipotesi transattiva, atteso il carattere assolutamente imperativo ed inderogabile della disciplina dei procedimenti ad evidenza pubblica, i quali coinvolgono, oltre al pubblico interesse alla selezione del ‘miglior’ contraente privato, anche posizioni giuridiche di terzi.
In effetti, la qualificazione dell’istituto in commento in termini compositivi si ricondurrebbe in generale, all’ormai consolidato riconoscimento dell’ammissibilità di accordi tra privato e Pubblica Amministrazione, non solo in relazione ai rapporti che involgono posizioni giuridiche di diritto soggettivo (cfr. nel Codice De Lise gli articoli 239 e 240 in tema di accordo bonario e transazione), ma anche con riguardo ai procedimenti di formazione del contenuto discrezionale di un atto di esercizio del potere.
L’attuale formulazione dell’art. 11 l. 241/90, invero, rubricato “Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento”, prevede che la pubblica amministrazione può concludere accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo, senza pregiudizio dei diritti dei terzi e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse.
Anche volendo ammettere che, nell’ipotesi di accordi, possano riscontrarsi i presupposti tipici della transazione (sussistenza di una res dubia, disponibilità delle posizioni giuridiche coinvolte, disposizione di reciproche concessioni, causa contrattuale tipica, incentrata sulla composizione anche preventiva della lite attraverso reciproche concessioni), tale paradigma non può comunque applicarsi alle procedure instaurate davanti all’Autorità di Vigilanza ai sensi dell’art. 6, co. 7, lettera n) del Codice dei contratti.
In tal senso potrebbe valorizzarsi la previsione legislativa dell’ipotesi di soluzione dell’Autorità, configurando quest’ultima come proposta formulata da un soggetto terzo, in funzione di “mediatore” tra le contrapposte posizioni delle parti, le quali sarebbero poi libere di aderirvi, conformando la propria successiva condotta alla soluzione così prospettata. La configurazione del rapporto tra la stazione appaltante ed il concorrente in gara sarebbe quindi il risultato delle reciproche concessioni, se pure in adesione alla soluzione proposta dall’Autorità di vigilanza in qualità di “mediatore”.
Tale ricostruzione risente evidentemente dell’influenza della ratio tipica degli istituti pre-contenziosi, prevalentemente ispirati alla logica della volontaria composizione bonaria della istauranda controversia; logica non ammissibile nella specie, in relazione alla peculiarità delle procedure di gara e del ruolo svolto dalla stazione appaltante in materia, al fine, da un lato, di conseguire il più efficiente espletamento delle prestazioni, mediante la scelta del ‘miglior’ contraente privato, dall’altro di garantire la legalità e l’imparzialità dell’azione amministrativa anche in termini di parità di trattamento dei concorrenti a tutela dell’accesso al mercato dei contratti pubblici.
In tale prospettiva, la disciplina delle procedure di gara si caratterizza per l’estrema rigidità e la tendenziale contrazione dell’ambito di esercizio della discrezionalità da parte del committente nella scelta dell’appaltatore.
Come pacificamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, una volta avviato il procedimento, la lex specialis (locuzione enfaticamente utilizzata proprio per rimarcare tale valenza) vincola la successiva condotta della Stazione Appaltante a garanzia della par condicio (addirittura secondo alcune pronunce anche se le clausole relative presentano profili di illegittimità).
Il carattere inderogabile ed imperativo della disciplina, in considerazione della ratio perseguita, insieme con la rilevata tendenziale riduzione della potestà discrezionale del committente, portano quindi ad escludere che le parti della procedura di gara possano legittimamente disporre del contenuto dei provvedimenti e degli atti infra-procedimentali, che scandiscono la procedura selettiva.
Eventuali controversie sorte in sede di gara, quindi, avranno necessariamente ad oggetto la ‘mera’ applicazione alla fattispecie concreta del complesso normativo delle disposizioni legislative e della lex specialis.
Del resto tali controversie sono sempre più connotate da profili di notevole complessità tecnica, affrontati a volte dagli organi giurisdizionali amministrativi mediante il ricorso sempre più generalizzato alla consulenza tecnica d’ufficio.
Né può tralasciarsi l’importanza crescente del rilievo e della considerazione di terzi controinteressati nell’ambito della procedura in esame, terzi che sono senz’altro estranei alla logica di una configurazione transattiva e/o bonaria dell’ipotesi di soluzione della istauranda controversia.
Alla luce delle considerazioni svolte, lo schema della formazione consensuale del provvedimento amministrativo, ai sensi dell’art. 11 della L. 241/90, non appare applicabile alle ipotesi considerate in questa sede, tant’è che non a caso il legislatore ha sostituito la locuzione “controversia” con quello più generale di “questione”.
Ferma restando l’assoluta estraneità alla funzione giurisdizionale ed anche a quella contenziosa, si attribuisce quindi all’Autorità indipendente, amministrazione ‘terza’ rispetto alle parti e dotata della necessaria competenza tecnica per dirimere la questione, una funzione meramente consultiva, come d’altronde confermato dal termine utilizzato per l’atto tipico dalla stessa emanato che investe l’Autorità di una questione avente ad oggetto la corretta applicazione della norma tecnico-giuridica alla fattispecie concreta.
Se le delineate considerazioni confermano la rinuncia del legislatore delegato a porre l’istituto in diretta concorrenza con i tradizionali strumenti di tutela giurisdizionale, deve tuttavia focalizzarsi lo sforzo compiuto per conservarne in via tendenziale l’originaria attitudine deflattiva.
Nel testo definitivo l’esito della procedura è limitato all’enunciazione di un’opinione interpretativa non vincolante, che, anche se con riflessi potenzialmente generali (e quindi volti a conformare l’attività di operatori economici indeterminati), è pur sempre incentrata su una individuata procedura selettiva.
Di conseguenza l’Autorità non emette una decisione né tanto meno adotta un provvedimento direttamente compositivo, sì da offrire una forma di tutela alternativa ai diversi interessi coinvolti nella procedura di gara.
In sostanza, rispetto al parere tutte le parti possono restare libere sulle proprie posizioni, senza che l’Autorità definisca tra le parti la controversia, ancorché solo interpretativa.
Potrebbe comunque ipotizzarsi che il parere dell’Autorità sia in grado di offrire una ‘ipotesi di soluzione’, alla quale tutte le parti aderiscono in uno schema analogo a quello dell’accordo bonario (al di là di tutti i richiami innanzi svolti): solo così può darsi risalto al rilievo attribuito dal Legislatore a tale formulazione, che dovrebbe rappresentare l’elemento determinante per la definizione effettiva della questione.
Ma l’attuale quadro normativo e la prassi istaurata sono ben diversi e lontani da qualsiasi mediazione compositiva.
Di conseguenza, il compromesso legislativo teso a coniugare l’esigenza di deflazione del contenzioso con le prevedibili censure di illegittimità costituzionale, in linea con le indicazioni fornite dal Consiglio di Stato, non sembra aver sortito effetti adeguati, neanche in sede regolamentare.
La natura meramente consultiva, ancorché rinforzata dalla partecipazione di tutti gli interessati, dalla espressa finalizzazione alla rapida soluzione di una specifica questione e dall’autorevolezza e competenza dell’organismo interpellato (così come dimostrato nella recente esperienza), se può offrire un potenziale deflattivo in relazione ad una specifica “questione” riconnessa ad interessi il cui assetto sia ancora integralmente da definire, in generale incide negativamente sull’efficacia ed effettività del cd. pre-contenzioso.
La mancanza di rilievo decisorio definitivo, consustanziale alla natura del parere non vincolante, al di là dei limiti del coinvolgimento di tutti gli interessati, può attribuire all’atto valenza di moral suasion, rilevante solo per fattispecie particolari di evidente e consolidata interpretazione, che possono convincere la Stazione Appaltante e tutti gli altri concorrenti a non adire il giudice amministrativo, nonostante l’importanza degli interessi coinvolti.

6. Conclusioni.
Le considerazioni svolte ribadiscono quindi l’evoluzione del ruolo dell’Autorità di vigilanza, determinato dall’ampliamento delle competenze attribuite alla stessa dal codice e confermato dall’innovatività del c.d. precontenzioso, ma nel contempo riconducono alla verifica della effettività della disciplina positiva rispetto alla ratio della stessa.
Se le intenzioni del legislatore si incentravano nella volontà di incidere in misura notevole sul volume del contenzioso amministrativo, mediante l’utilizzo di una procedura semplificata e relativamente rapida, l’attuale procedimentalizzazione del potere consultivo, che l’Autorità svolge utilmente da anni, non sembra poter configurare uno strumento di assoluta incisività al di là dell’autorevolezza che contraddistingue l’operato della stessa.
In tale prospettiva, prima facie ed in attesa di concreti riscontri, si può ragionevolmente ritenere che il cosiddetto pre-contenzioso in sede di gara potrà spiegare efficacia concreta soprattutto nelle fasi iniziali della procedura selettiva, là dove la contrapposizione tra gli opposti interessi dei diversi partecipanti si manifesta per lo più in tono minore.
Nelle successive fasi di valutazione comparativa delle offerte e di aggiudicazione, la “composizione” dei contrapposti interessi dei concorrenti all’interno di una attività meramente consultiva potrebbe apparire uno strumento meno incisivo rispetto alla riconosciuta completezza, celerità ed effettività della tutela offerta dal giudice amministrativo (Cfr. Corte cost., ord. 10 maggio 2002 n. 179), soprattutto se si tiene conto della complessità delle questioni, anche in ragione dei soggetti coinvolti e della ponderazione dei profili tecnici (si pensi, ad esempio, all’ampiezza oggettiva e soggettiva della verifica di anomalia), ma soprattutto della (ormai da tutti condivisa) prevalente difficoltà di interpretazioni connotate da assoluta certezza.
In tale contesto – caratterizzato dall’intrinseca “opinabilità” interpretativa di molte disposizioni e da continui contrasti giurisprudenziali – l’ambito di concreta operatività di tale nuovo istituto, da un lato, dovrà necessariamente rapportarsi all’elevato grado di effettività e tempestività, garantito dal sistema di tutela giurisdizionale amministrativa, in particolare in sede cautelare (come riconosciuto, del resto, dalla stessa giurisprudenza costituzionale ancor prima della introduzione dello strumento della tutela cautelare ante causam nell’ordinamento processuale), dall’altro sarà condizionato dall’uso che ne farà l’Autorità, nella consapevolezza di evitare aggravi procedimentali e di tener conto dei limiti indicati in termini di moral suasion e quindi di adeguatezza della fattispecie rispetto al delineato ambito di operatività, al fine di garantire il ruolo sempre più rilevante attribuito dal Codice e soprattutto di poter rispondere alle istanze di tutela dei rilevanti interessi coinvolti nel settore offrendo un effettivo contributo deflattivo del contenzioso.

¹Testo rielaborato dalla relazione al convegno di studi sul “Nuovo Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”, Venezia 1–2 dicembre 2006.

Note

L'articolo Il c.d. pre-contenzioso tra deflazione dei processi ed effettività dei poteri dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture¹. proviene da Giustamm.

I) Profili di inquadramento generale della problematica.

1. Circostanza e conseguenze della mancanza di una nozione comunitaria di “servizio pubblico”. La nozione di “servizio” quale attività economica normalmente prestata dietro retribuzione nel settore della industria, del commercio, dell’artigianato e delle libere professioni, (articolo 50 Trattato) quale nozione “di base” del diritto comunitario.

2. L’enucleazione di una “nozione residuale” di servizio pubblico dall’originario articolo 90 del Trattato e l’emersione e successiva codificazione della nozione di servizio di interesse generale, economico o non economico (articolo 16 del Trattato C.E.).

3. La necessità di individuare principi generali per la attribuzione delle concessioni di pubblico servizio nella giurisprudenza della Corte di Giustizia 7 dicembre 2000 Telaustria e nella Comunicazione della Commissione Europea sulle concessioni.

4. La codificazione della concessione di servizio nelle direttive UE 17 e 18 del 2004 e nel codice dei contratti approvato con d.p.r. 163/2006 e successive modificazioni. L’effetto restrittivo sulla nozione e disciplina della concessione di pubblico servizio.

5. Le nuove prospettive di inquadramento della problematica contenute nella Comunicazione della Commissione Europea del 20 novembre 2007 (Com 2007/725 def). In particolare l’importanza dell’affermazione secondo cui “il carattere economico di un servizio non dipende dallo status giuridico del prestatore.. né dalla natura del servizio, bensì dalle effettive modalità di prestazione, organizzazione e finanziamento di una determinata attività”.
Cenni sulla rilevanza delle ulteriori affermazioni per cui a) sotto alcuni aspetti i servizi sono assoggettati anche alle regole sugli appalti pubblici, e b) Le autorità competenti degli Stati membri sono libere di definire quali servizi considerano di interesse economico generale e dispongono di ampio potere discrezionale in materia di organizzazione, regolamentazione e finanziamento di tali servizi, conformemente alla normativa UE ed entro i limiti dell’ errore manifesto.

6. Il potenziale impatto nel nuovo testo dell’articolo 14 sui servizi di interesse generale contenuto nel Trattato di Lisbona del 13.12.2007 (GUCE C.306 del 17.12. 2007).

II) Conseguenze applicative sulla fattispecie particolare.

7. Chiarimenti sull’obbligo giudiziale di “interpretazione conforme della legge al diritto comunitario” e sull’obbligo di disapplicazione degli atti di diritto pubblico nazionale, a qualsiasi livello si pongano, incompatibili con il diritto comunitario.

7.1. L’obbligo di interpretazione conforme non riguarda solo gli atti amministrativi,ma anche le fonti del diritto nazionale e la stessa Costituzione in base all’articolo 117 primo comma Costituzione. Tra gli strumenti per pervenire alla interpretazione conforme vi è anche la regola dell’effetto utile,nel senso che la norma nazionale deve essere interpretata in modo da rendere applicabile in pratica e non solo in teoria il principio o la regola comunitaria da osservare nel caso concreto. Anche la Corte Costituzionale (v. ad esempio sentenza 50/2007) riconosce la portata di questo obbligo perfino nei soli rapporti tra legge ordinaria e Costituzione italiana, e a fortiori nelle relazioni tra diritto costituzionale e amministrativo nazionale e comunitario (sentenze 406/2005 e 129/2006). Il mancato rispetto dell’obbligo comporta la dichiarazione di inammissibilità dell’ eventuale rinvio alla Corte da parte del giudice a quo.

7.2. L’obbligo di disapplicazione della norma nazionale incompatibile è subordinato all’effettiva impossibilità di rendere una interpretazione conforme al diritto comunitario e/o costituzionale. Esso è effettivo perché la norma nazionale incompatibile con il diritto comunitario è ipso jure incostituzionale (sentenze 406 e 129 citate sub. 5.1.).

7.3. Ne consegue che o attraverso l’obbligo di interpretazione conforme, o attraverso il residuale obbligo di disapplicazione è possibile dare una nozione giuridica e non “politica” del concetto di servizio pubblico locale ex articolo 112 t.u. 267/2000.

7.4. In tale contesto l’obbligo di interpretazione conforme o di disapplicazione grava esclusivamente sul giudice adito (se già non lo ha fatto l’amministrazione anche locale nel corso del procedimento ad evidenza pubblica), in applicazione del principio “jura novit curia”, e non sulla parte ricorrente. Ciò comporta l’obbligo per il giudice di disapplicare in parte qua il bando di gara incompatibile con il diritto europeo, indipendentemente dalla richiesta che ne faccia alcuna delle parti perché tale operazione non attiene al thema decidendum ma alla ricerca della norma da applicare.
L’integrazione del diritto comunitario in quello costituzionale come ribadito anche dalle recenti sentenze della Corte Costituzionale n. 348/349 del 2007 e il progressivo abbandono della teoria “dualistica” nelle relazioni tra i due ordinamenti (c.d. separazione coordinata), comporta che l’indagine sulla norma applicabile appartenga alla ricostruzione della “validità” del sistema normativo complessivo, e non più al solo accertamento della norma applicabile in concreto in quanto prevalente (la giurisprudenza della Corte di Giustizia è ferma da sempre su questo punto v. già la sentenza del 22.6. 1989 sulla causa 103/88).
8. In termini operativi ciò comporta che è del tutto indifferente la qualificazione “nominalistica” di concessione di servizio pubblico data dall’organo politico dell’ente locale o nazionale (v. già la sentenza della Corte di Giustizia del 26 aprile 1994 in causa C. 272/91). E che l’eventuale errore nella qualificazione non deve essere oggetto di apposita e tempestiva impugnazione del bando di gara, dovendo proprio questo essere autonomamente interpretato e applicato in modo conforme al diritto europeo, o in subordine disapplicato, da parte del giudice competente.

9. Anche ammettendo che si possa riconoscere, in senso analogico con la nozione di servizio di interesse generale, la riserva di discrezionalità politico-amministrativa lasciata dalla Comunità agli Stati membri, occorre necessariamente separare la fattispecie in cui il servizio viene affidato in house (sentenza Cons. Stato Sez. V n. 7369/2006) da quella in cui viene fatto appello alla concorrenza e al mercato. Infatti tutte le direttive appalti ed in particolare quella sugli appalti di servizi (50/92) già originariamente riconoscevano che il campo di applicazione è collegato alla circostanza che si tratti di una procedura e di un contratto di appalto e che non venga affidato da un ente pubblico ad un ente pubblico, ovvero ad un organismo di diritto pubblico (del tipo società in house providing).

10. Gli indici di riconoscimento della fattispecie (cioè quelli che permettono di stabilire se si tratta di appalto di lavori, di appalto di servizi, di concessione di lavori pubblici, di concessione di servizi, di concessione di pubblici servizi, ovvero di contratto misto) -, pur non essendo decisivi, se considerati isolatamente, tuttavia ne ampliano in modo sinergico le possibilità di inquadramento quando sono accertati e valutati contestualmente. Nella fattispecie concorrono:

a) il fattore che il contratto ha una copertura totale del costo del “servizio” (ed è quindi del tutto logico pensare alla erogazione totale di un corrispettivo a carico dell’ente pubblico committente):

b) il rischio assunto dalla impresa aggiudicataria non è dunque un “rischio della gestione del servizio in senso stretto” sulla base dello sfruttamento economico del medesimo come dispone la definizione comunitaria e del codice dei contratti pubblici, ma in termini civilistici piuttosto un’alea che comprende elementi difficilmente prevedibili a priori quali il costo della manutenzione soprattutto straordinaria, i costi delle responsabilità per danni a terzi ecc…..

c) l’oggetto “misto” del contratto avrebbe comunque dovuto comportare la contemporanea e concorrente applicazione delle relative discipline secondo quanto disposto dalle direttive europee e dallo stesso codice dei contratti.

d) fino a che punto è legittimo esternalizzare funzioni amministrative di istituzionale competenza dell’ente locale, ed in particolare rientranti nella c.d. attività di gestione, quando la linea di tendenza del diritto comunitario e dello stesso codice dei contratti è da un lato molto restrittiva al riguardo (le eccezioni della partecipazione di un privato all’esercizio dei pubblici poteri ex articolo 45 del Trattato sono molto rigorose); e dall’altro si tende nettamente a qualificare l’attribuzione della prestazione in termini contrattuali (v. da ultimo Cass.SS. UU. 27 dicembre 2007 n. 27169) ?.

Note

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