1. Appalti – servizi – iscrizione CIAA – oggetto sociale – attività principale o prevalente – avvalimento – idoneità professionale – principio di coerenza.

1. L’individuazione ontologica della tipologia d’azienda può avvenire solo attraverso l’attività principale o prevalente, in concreto espletata e documentata dall’iscrizione alla Camera di Commercio, avuto riguardo all’oggetto sociale attivato quale risulta dal certificato camerale prodotto, relativamente alle suddette attività (ovvero a quelle effettivamente e in concreto esercitate), senza che possano assumere rilievo a tal fine le attività esercitabili, soltanto in forza della generica ed onnicomprensiva descrizione dell’oggetto sociale.
2. La legge di gara, che impone ai partecipanti l’iscrizione alla CCIAA per attività “coerenti” con le prestazioni oggetto d’appalto, si riferisce espressamente all’attività “principale” o “prevalente” in concreto esercitata dal concorrente, così come documentata dall’iscrizione camerale.
3. L’utilità sostanziale dell’iscrizione camerale – requisito di idoneità professionale (cfr. art. 83, commi 1, lett. e) e 3, d.lgs. n. 50/2016) – è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico.

Pres. Corradino, Est. Santoleri

Pubblicato il 02/05/2024

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9620 del 2023, proposto da
Consorzio Valcomino Soc. Coop. a r.l. in proprio e quale mandataria del costituendo Rti, Servizi Integrati S.r.l. in proprio e quale mandante del costituendo Rti, Electra Impianti S.r.l. in proprio e quale mandante del costituendo Rti, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 92355633B0, rappresentati e difesi dagli avvocati Angelo Clarizia, Davide Maggiore, Egidio Ferri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Inps-Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Daniela Anziano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Cesare Beccaria, 29;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n. 15844/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Inps-Istituto Nazionale della Previdenza Sociale;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale proposto da La Sorgente Società Cooperativa Sociale, Società Cooperativa Sociale Co.La.P. O.n.l.u.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 aprile 2024 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso di primo grado, proposto dinanzi al TAR Lazio, Sezione Quinta, il costituendo RTI composto dal Consorzio Valcomino soc. coop. a r.l. (mandataria), Servizi Integrati S.r.l. e Electra Impianti S.r.l. (mandanti), ha impugnato la determina dell’INPS del 24 febbraio 2023, recante l’aggiudicazione in favore del R.T.I. La Sorgente – Colap, della procedura aperta di affidamento della “Gestione integrata con la formula “Global Service” dei servizi di ospitalità della Casa Albergo ex INPDAP di Monteporzio Catone”, della durata di 36 mesi (prorogabili per altri 12 mesi) del valore complessivo di € 8.550.581,76.

La parte ricorrente ha dedotto, in estrema sintesi, con i primi tre motivi di ricorso, che il R.T.I. aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, non disponendo dei requisiti di partecipazione: in particolare non sarebbe stato in possesso del requisito di idoneità professionale previsto dall’art. 8.1 lett. a) del Disciplinare: e cioè l’iscrizione alla CCIAA per attività coerenti con quelle oggetto dell’appalto; ha anche dedotto l’inconsistenza della struttura aziendale, tenuto conto del ricorso all’avvalimento totalitario a comprova della titolarità dei requisiti di capacità economica e tecnica.

1.1 – A seguito dell’ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario, il ricorrente ha proposto motivi aggiunti denunciato ulteriori vizi con i quali ha dedotto i vizi di false dichiarazioni ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis del d.lgs. 50/2016 e di violazione degli artt. 7 e 15 del disciplinare; ha anche dedotto l’incertezza ed indeterminatezza dell’offerta e ha censurato il provvedimento con il quale era stata ritenuta congrua l’offerta dell’aggiudicatario a seguito del sub procedimento di verifica dell’anomalia della sua offerta.

1.2 – Con la propria impugnazione la parte ricorrente ha chiesto, in definitiva, l’annullamento degli atti impugnati con domanda di conseguimento dell’aggiudicazione e di subentro nel contratto, ove nelle more stipulato, previa declaratoria della sua inefficacia.

1.3 – L’INPS si è costituito in giudizio replicando alle doglianze proposte e chiedendone il rigetto.

1.4 – Il R.T.I. aggiudicatario, costituitosi in giudizio, ha proposto ricorso incidentale; dopo aver preso cognizione dell’offerta tecnica del ricorrente principale ha proposto motivi aggiunti con i quali ha integrato le precedenti doglianze sotto altri profili.

2. – Con la sentenza n. 15844 del 25 ottobre 2023 il TAR ha respinto il ricorso principale; ha dichiarato improcedibile e, comunque infondato il ricorso incidentale.
3. – Avverso tale decisione il RTI Consorzio Valcomino ha proposto appello, corredato dall’istanza cautelare, chiedendo la riforma della sentenza appellata.

3.1 – In data 5 gennaio 2024 il RTI La Sorgente si è costituito in giudizio ed ha proposto appello incidentale insistendo per il rigetto dell’impugnazione.

3.2 – In data 9 gennaio 2024 anche l’INPS si è costituito per resistere all’appello ribadendo la correttezza della sentenza impugnata.

3.3 – Lo stesso giorno 9 gennaio 2024 tutte le parti hanno depositato memoria a sostegno delle rispettive tesi.

4. – Alla camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2024 l’istanza cautelare è stata abbinata al merito.

4.1 – In prossimità dell’udienza pubblica tutte le parti hanno depositato memoria difensiva e di replica.

5. – All’udienza pubblica del giorno 11 aprile 2024 l’appello è stato trattenuto in decisione.
6. – L’appello principale va accolto; quello incidentale va respinto.
7. – Con il primo motivo dell’appello principale il RTI Consorzio Valcomino ha denunciato il vizio di violazione degli artt. 8, 8.1 lett. a) e 8.4 del disciplinare di gara, dell’art. 1 del Capitolato Tecnico e degli artt. 59 e 83 del d.lgs. n. 50/2016; la violazione dell’art. 97 Cost. ed i vizi di eccesso di potere, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità.

Con tale doglianza ha impugnato il capo di sentenza con il quale il TAR ha respinto il primo motivo di ricorso proposto in primo grado, per aver interpretato, a suo dire, erroneamente, il disciplinare di gara in relazione al principio di “coerenza” tra le prestazioni risultanti dal certificato camerale e quelle da assumere per lo svolgimento del servizio.

Nel ricorso di primo grado il RTI Consorzio Valcomino aveva sottolineato che l’art. 8 del Disciplinare stabiliva che “1. I concorrenti, a pena di esclusione, devono essere in possesso dei requisiti previsti nei seguenti paragrafi 8.1, 8.2 e 8.3. 2. Ai sensi dell’art. 59, comma 4, lett. b) del Codice, sono inammissibili le offerte prive della qualificazione richiesta dal presente disciplinare”.

A sua volta l’art. 8.1. lett. a) del Disciplinare prescriveva che “I concorrenti, a pena di esclusione, devono essere in possesso dei seguenti requisiti di idoneità professionale:

1. a) essere iscritti nel registro della Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura per attività coerenti con quelle oggetto di Appalto…”.

L’art. 8.4. del Disciplinare stabiliva, inoltre, che, in caso di RTI, “Il requisito relativo all’iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura di cui al paragrafo 8.1 punto 1 lett. a), deve essere posseduto, con riferimento alle attività che saranno svolte da: a) ciascuna delle imprese raggruppate/raggruppande, consorziate/consorziande o GEIE…”.

Pertanto, secondo il ricorrente in primo grado, ai sensi della lex specialis, i concorrenti avrebbero dovuto essere idonei, secondo le risultanze dell’iscrizione camerale, ad assumere le prestazioni oggetto di commessa, concernenti sia i servizi socio-assistenziali e sanitari (“presidio sanitario ed infermieristico” ed “attività riabilitative, motorie e fisioterapiche per la terza età”), quali servizi “alla persona” (prestazione principale dell’appalto), sia servizi di pulizia, lavanderia e portierato, quali servizi “alberghieri” (prestazione secondaria) , sia servizi di ristorazione (altra prestazione secondaria), sia servizi e lavori di manutenzione, sia ordinaria che straordinaria, quali servizi “alla struttura” (altra prestazione secondaria).

La mandataria del RTI, La Sorgente Soc. Coop., aveva assunto in capo a sé l’intera prestazione principale relativa ai servizi alla persona (comprendenti il servizio socio-assistenziale, il presidio sanitario ed infermieristico, l’animazione culturale e ricreativa, le attività riabilitative, motorie e fisioterapiche per la terza età), nonché le prestazioni secondarie della ristorazione e della manutenzione degli edifici, degli impianti e del verde; soltanto i servizi alberghieri risultavano invece assegnati alla mandante.

Dalla visura estratta dalla camera di commercio, si evince che l’attività prevalente svolta da La Sorgente è quella di “assistenza sociale non residenziale rivolta ad anziani e soggetti in stato di necessità (assistenza domiciliare con esclusione delle arti ausiliarie e delle professioni sanitarie)”; quali attività secondarie risultano attivate:

– la pulizia generale (non specializzata) di edifici (Codice ATECO 81.21)

– i servizi di disinfestazione (Codice ATECO 81.29.1)

– i corsi di formazione e corsi di aggiornamento professionale (Codice ATECO 85.59.2).

Pertanto, secondo il Consorzio Valcomino, La Sorgente non sarebbe stata titolare del requisito di idoneità professionale previsto dall’art. 8.1 lett. a) del disciplinare, non potendo ritenersi “coerenti” le prestazioni di “assistenza sociale non residenziale rivolta ad anziani o soggetti in stato di necessità (assistenza domiciliare con esclusione delle arti ausiliarie e delle professioni sanitarie)” risultanti dal certificato camerale, con le prestazioni assunte in sede di gara che riguardavano il servizio alla persona comprensivo, tra l’altro, delle cure infermieristiche e riabilitative, espressamente escluse nell’iscrizione camerale.

Ha quindi aggiunto che non sussisterebbe la coerenza tra le prestazioni neanche con riferimento a quelle attinenti alla ristorazione e alla manutenzione, non essendo La Sorgente abilitata ad espletare i suddetti servizi, sebbene la lex specialis richiedesse a pena di esclusione, come sopra evidenziato, l’iscrizione per attività coerenti con quelle oggetto di esecuzione.

La società La Sorgente, inoltre, non sarebbe titolare di alcuna certificazione di qualità necessaria per lo svolgimento del servizio e avrebbe un solo dipendente: tale operatore economico, infatti, ha partecipato alla gara facendo ricorso all’avvalimento totalitario con riferimento ai requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnico professionale, non tenendo conto, però, che il disciplinare di gara, all’art. 8.1 lett. a) e l’art. 83, comma 3 del d.lgs. 50/2016, non consentivano di ricorrere all’avvalimento anche con riferimento al requisito dell’idoneità professionale: non è infatti ammissibile il ricorso all’avvalimento per tale requisito in quanto l’operatore economico deve essere comunque quantomeno abilitato ed idoneo allo svolgimento delle attività relative alla commessa.

7.1 – Come anticipato, il TAR ha disatteso tale doglianza ritenendo che:

– “l’idoneità professionale prescritta dall’art. 83, comma 1, lett. a) del d.lgs. n 50/2016 è volta alla dimostrazione che l’impresa è validamente costituita ed esercita nel settore di attività economica o nel segmento di mercato o professionale in cui rientrano le prestazioni oggetto del contratto da affidare”;

– l’iscrizione alla CCIA dimostra l’esistenza e la concreta operatività del soggetto imprenditoriale; l’indicazione delle attività prevalenti svolte dimostra in quale settore di attività tale soggetto opera;

– l’iscrizione camerale assolve alla funzione sostanziale di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico;

– la coerenza tra le attività indicate nell’iscrizione camerale e l’oggetto dell’appalto deve essere valutata complessivamente ed in modo sostanziale, non potendo essere richiesta la perfetta coincidenza tra le prime e le seconde, al fine di assicurare la massima partecipazione alla gara e la massima concorrenzialità, consentendo la partecipazione ai soggetti che dispongono globalmente dell’affidabilità professionale;

– il riferimento contenuto nel disciplinare di gara alla “iscrizione CCIAA per attività coerenti” implica, pertanto, la mera compatibilità e non l’esatta corrispondenza tra i due parametri (prestazione principale in concreto espletata e documentata nel certificato camerale e prestazione che costituisce l’oggetto di gara).

Infine il TAR – per meglio supportare la propria tesi – ha attribuito rilievo anche all’oggetto sociale.

7.2 – L’INPS nella propria memoria ha condiviso quanto ritenuto dal TAR, ricordando, innanzitutto, che l’oggetto sociale della cooperativa La Sorgente è ben più ampio rispetto all’attività concretamente svolta; ha pure condiviso il richiamo effettuato dal primo giudice all’interpretazione estensiva del concetto di “coerenza”, al fine di garantire l’apertura del mercato degli appalti pubblici alle imprese che esercitano un’attività contigua e attinente a quella oggetto dell’appalto.

7.3 – Il RTI La Sorgente, nel replicare a tale doglianza, ha eccepito preliminarmente la sua inammissibilità sia per violazione del divieto di nova, sostenendo che in appello il raggruppamento Consorzio Valcomino avrebbe modificato la censura, sia per abuso dello strumento processuale, in quanto anche la parte appellante non disporrebbe del requisito di idoneità professionale alla luce del certificato camerale.

Quanto al merito della censura, secondo la parte controinteressata il concetto di “coerenza” dovrebbe essere valutato complessivamente, non potendo essere richiesta la perfetta coincidenza tra le attività risultanti dal certificato camerale e l’oggetto dell’appalto.

Trattandosi di una prestazione “global service” la coerenza con l’oggetto dell’appalto dovrebbe essere intesa come riferita al “settore di attività”: pertanto, l’attività risultante dal certificato camerale (socio assistenziale) sarebbe coerente con l’oggetto dell’appalto (servizi alla persona).

Ha quindi aggiunto che, l’interpretazione più restrittiva indicata dall’appellante principale comporterebbe il sovrapporsi del requisito dell’idoneità professionale con i successivi requisiti di capacità tecnica e professionale dell’operatore economico (lett. b) e c) dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016), mentre nel caso di specie la normativa di gara non imponeva l’iscrizione ad uno specifico codice Ateco.

8. – Ritiene il Collegio che il primo motivo di appello meriti condivisione; occorre pertanto esaminare le eccezioni di inammissibilità sollevate dalla cooperativa La Sorgente.

Tali eccezioni sono state dedotte anche come motivi dell’appello incidentale proposto dal RTI La Sorgente.

Tali eccezioni si appalesano infondate.

8.1 – Innanzitutto occorre rilevare che, contrariamente a quanto sostenuto da La Sorgente, non vi è alcuna violazione dell’art. 104 c.p.a. in quanto nell’appello sono state riportate le medesime censure proposte con il ricorso di primo grado: la parte ricorrente non ha mai dedotto che il requisito di idoneità professionale richiesto in sede di gara, riferito alla nozione di “coerenza” tra le attività svolte e quelle richieste per l’affidamento, richiedesse l’iscrizione alla CCIAA per la totalità delle attività identiche e coincidenti a quelle oggetto del global service relative all’appalto in questione;

né tantomeno che fosse necessario il medesimo codice ATECO, avendo semplicemente sostenuto che fosse necessaria l’iscrizione camerale per lo svolgimento delle prestazioni essenziali che connotano il servizio in questione (servizi alla persona in una struttura residenziale).

Pertanto non vi è stata in grado di appello alcuna modifica o integrazione delle doglianze proposte con il ricorso di primo grado.

8.2 – Quanto all’eccezione di inammissibilità per asserito abuso dello strumento processuale (in quanto anche l’appellante principale non disporrebbe del requisito di idoneità professionale alla luce del certificato camerale), è sufficiente rilevare che la situazione in cui versano le due concorrenti non è identica, in quanto l’appellante principale dispone del requisito di idoneità professionale richiesto dall’art. 8.1, lett. a) del disciplinare.

8.3 – Ritiene il Collegio pienamente condivisibili i principi affermati dalla più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in relazione ad una controversia similare alla presente.

Secondo tale precedente: “la legge di gara, imponendo ai partecipanti l’iscrizione alla CCIAA per attività “coerenti” con le prestazioni oggetto d’appalto, si riferiva espressamente all’attività “principale” o “prevalente” in concreto esercitata dal concorrente, così come documentata dall’iscrizione camerale.

È noto, infatti, che quest’ultima integra, nel quadro normativo del vigente Codice dei contratti pubblici (cfr. art. 83, commi 1, lett. e) e 3, d.lgs. n. 50/2016), requisito di idoneità professionale, anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma 1: la sua utilità sostanziale è, infatti, quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico. Come statuito dalla consolidata giurisprudenza, infatti, l’individuazione ontologica della tipologia d’azienda può avvenire solo attraverso l’attività principale o prevalente, in concreto espletata e documentata dall’iscrizione alla Camera di Commercio, avuto riguardo all’”oggetto sociale attivato” quale risulta dal certificato camerale prodotto, relativamente alle suddette attività (ovvero a quelle effettivamente e in concreto esercitate), senza che possano assumere rilievo a tal fine le attività esercitabili, soltanto in forza della generica ed onnicomprensiva descrizione dell’oggetto sociale (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; Id., sez. III, 8 novembre 2017, n. 5170).

Del resto, la dimostrazione dell’iscrizione alla Camera di Commercio per una definita attività (oggetto dell’affidamento) vuol significare che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere, e che attività effettivamente esercitata ed oggetto sociale non possono essere considerati come concetti coincidenti. Il che esclude la possibilità di prendere in considerazione imprese la cui attività non sia stata ancora attivata, come, peraltro, evidenziato da una giurisprudenza altrettanto uniforme che avverte, altresì, che ai fini in discussione non può giovare il fatto della mera contemplazione di un’attività nell’oggetto sociale, il quale esprime solo la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori – invero, potenzialmente illimitati – nei quali la stessa potrebbe in astratto operare, e che, così facendo, indica degli ambiti operativi che devono reputarsi non rilevanti ove non effettivamente attivati (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1° giugno 2022, n. 4474; Id., sez. V, 18 gennaio 2021, n. 508; Id., sez. V,10 aprile 2018, n. 2176)” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 7947/23).

8.4 – Correttamente l’appellante ha rappresentato che lo svolgimento, da parte dell’operatore La Sorgente, della sola attività di assistenza sociale risultante dalla iscrizione camerale, che fa riferimento alla sola assistenza domiciliare, relativa a singoli individui e non in specifiche strutture, risulta chiaramente incoerente con l’attività oggetto dell’appalto che riguarda la conduzione e gestione di una struttura che ospita anziani, che prevede una molteplicità di attività di tipo professionale, riferita ad una pluralità di ospiti della struttura, che l’aggiudicataria La Sorgente non ha mai svolto.

La complessità di tale attività, che riguarda l’attività di assistenza residenziale, arti ausiliarie, prestazioni di tipo sanitario, riabilitativo, ristorazione e manutenzione ecc., presuppone il possesso dell’idoneità professionale dell’operatore affidatario; il mero svolgimento di una semplice attività di assistenza domiciliare non può ritenersi “coerente”, trattandosi di un’attività non paragonabile per la complessità e necessaria competenza e specializzazione, investendo una pluralità di settori, a quella oggetto dell’appalto: contrariamente a quanto dedotto dall’aggiudicataria, proprio la natura “global service” dell’appalto imponeva l’interpretazione del concetto di “coerenza” in modo più rigido, essendo necessaria la titolarità di una più marcata qualificazione professionale dell’operatore economico che spaziasse in vari campi (individuati nel disciplinare di gara).

Va quindi ribadito, in accordo con la giurisprudenza prima richiamata, che la “coerenza” tra le prestazioni svolte e quelle da assumere presuppone, in capo all’operato economico, la titolarità dell’iscrizione camerale per l’attività prevalente che intendeva assumere, che nel caso di specie, è quella dell’assistenza alle persone svolta in ambito residenziale: ciò non implica che ciascuno dei dettagliati servizi indicati negli atti di gara dovesse risultare dall’iscrizione presso la CCIAA, in quanto il disciplinare di gara richiedeva la “coerenza” e non l’identità tra le prestazioni indicate nel certificato camerale e quelle da assumere per effetto dell’affidamento.

L’interpretazione estensiva del requisito della “coerenza” seguita dal TAR non può giustificarsi neanche con l’esigenza di garantire la massima partecipazione alla procedura di gara, in quanto il principio di concorrenza deve essere bilanciato con la garanzia di professionalità del soggetto aggiudicatario nello svolgimento del servizio.

8.5 – Nella fattispecie, invero, La Sorgente non dispone della professionalità necessaria richiesta dal disciplinare di gara, trattandosi di un soggetto che non ha mai svolto una attività coerente con quella richiesta caratterizzata da particolare complessità, che peraltro dispone di un unico dipendente; tale società, per poter partecipare alla gara, ha fatto ricorso totalizzante all’avvalimento, non disponendo né dei requisiti economico-finanziari, né tantomeno di quelli tecnico-professionali richiesti in sede di gara.

In sede di giudizio è emerso che “la Coop La Sorgente ha inteso coinvolgere Il Colibrì (che è l’attuale gestore del servizio posto in gara) per l’integrale coinvolgimento diretto nell’esecuzione dei servizi assegnati nell’ambito del Raggruppamento”; dagli atti di causa è emerso che, attraverso la clausola sociale, il personale che presta attualmente servizio presso la struttura avrebbe continuato a svolgerlo sotto il coordinamento dell’attuale personale direttivo della società Il Colibrì, il quale, a sua volta, attraverso il contratto di avvalimento, avrebbe prestato la sua attività di consulenza nell’organizzazione dei servizi.

8.6 – Il ricorso all’avvalimento totalitario per il concreto svolgimento del servizio costituisce la dimostrazione – in via di fatto – della mancanza di idoneità professionale da parte dell’operatore La Sorgente, che ha finora svolto esclusivamente prestazioni di “assistenza sociale non residenziale rivolta ad anziani o soggetti in stato di necessità (assistenza domiciliare con esclusione delle arti ausiliarie e delle professioni sanitarie)”, ben diverse da quelle oggetto dell’affidamento in questione.

Da quanto premesso deriva l’accoglimento del primo motivo dell’appello principale, il che consente l’assorbimento delle ulteriori doglianze proposte con tale ricorso.

8. – I principi sopra esposti consentono di respingere anche le doglianze proposte con l’appello incidentale (da pag. 7 a pag. 14) con la precisazione che il capo di sentenza che ha ritenuto sovrapponibili le doglianze proposte rispettivamente dalle due parti (ricorrente principale ed incidentale) non può essere condiviso, in quanto non vi è identità tra la situazione in cui versa il RTI Valcomino, regolarmente iscritto alla CCIAA per la prestazione principale relativa a servizi nel “settore socio sanitario” e dei “servizi sociali” e quella dell’operatore La Sorgente che difetta di tale requisito.

Dalla visura camerale risulta infatti che Valcomino esegue servizi anche in relazione a “la cura, la sorveglianza, la salvaguardia e quanto attiene agli anziani, ai malati, agli handicappati ed invalidi”, svolge “l’assistenza di cui sopra, anche nei casi di degenza presso gli ospedali case di cura, case di riposo e luoghi di villeggiatura”: si tratta, evidentemente, di un’attività pienamente coerente con l’oggetto dell’appalto, anche in relazione alle funzioni di presidio sanitario ed infermieristico previste dalla lex specialis.

Ciò comporta che non può venire in rilievo alcun profilo di inammissibilità per carenza di interesse e divieto di venire contra factum proprium.

9. – Quanto alla censura relativa alla illegittima ammissione del RTI Valcomino (pag. 15 dell’appello incidentale e seguenti) è sufficiente rilevare che la tesi dell’identità delle iscrizioni camerali è stata già disattesa e che l’attività prevalente del Consorzio Valcomino è coerente con quanto richiesto dal disciplinare di gara; non era richiesta l’iscrizione camerale con riferimento ai vari codici ATECO relative alle singole prestazioni descritte dalla lex specialis, essendo sufficiente l’iscrizione per l’attività prevalente o principale, che fosse coerente con quella oggetto dell’appalto (nel senso già precisato).

9.1 – Non sono convincenti neppure le doglianze sollevate in merito alla mandante Servizi Integrati e alla mandante Electra Impianti, alla luce dei principi in precedenza espressi e dei chiarimenti forniti dall’appellante principale nei propri scritti difensivi.

9.2 – Infine non può trovare accoglimento neppure la richiesta dell’appellante incidentale di ordinare la verifica della documentazione amministrativa e della documentazione dell’offerta del RTI Valcomino, facendo leva sulla circostanza che la gara è stata condotta con il metodo dell’inversione procedimentale di cui all’art. 133, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 18.2 del disciplinare.

Correttamente l’appellante principale ha dedotto che tale previsione contenuta nel disciplinare non è stata impugnata e quindi l’appellante incidentale non può dolersi che le verifiche ex post sulle offerte siano state effettuate soltanto nei confronti dell’aggiudicataria: in ogni caso, difetta anche l’interesse dell’appellante incidentale all’impugnazione di tale prescrizione, visto che l’art. 18.4 dispone che in caso di esclusione della prima classificata si procederà a verificare la seconda graduata.

10. – Il terzo motivo dell’appello incidentale riguarda il capo di sentenza che ha respinto il secondo motivo del ricorso principale, relativo all’avvalimento operativo con l’esecuzione diretta delle prestazioni oggetto dell’avvalimento.

Tale doglianza è stata proposta condizionatamente all’accoglimento di tale censura, riproposta con il secondo motivo dell’appello principale.

Poiché l’accoglimento dell’appello principale riguarda il primo motivo (relativo ai requisiti di idoneità professionale) con assorbimento di questa doglianza, non vi è interesse allo scrutinio del terzo motivo dell’appello incidentale.

11. – Con il quarto motivo, l’appellante incidentale ha dedotto che il giudice di prime cure avrebbe dovuto disporre l’esclusione del RTI Valcomino per aver presentato un’offerta condizionata, incerta e indeterminata avendo ancorato la presenza del personale “OSS” alle condizioni e alle esigenze effettive degli ospiti della struttura: secondo l’appellante incidentale la variazione avrebbe potuto comportare il mancato rispetto del rapporto minimo OSS/ospiti 1/20 di giorno e 1/40 di notte) richiesto dal Capitolato tecnico.

11.1 – Tale doglianza non può essere condivisa essendo frutto di una lettura non corretta degli atti: il RTI Valcomino ha sempre assicurato i dettami della lex specialis; l’ulteriore precisazione riportata nell’offerta costituisce una modifica migliorativa (e non peggiorativa) in caso di “ospiti temporaneamente in condizione di parziale autosufficienza” facendo espressa previsione circa la possibilità di surplus di assistenza in base “alle esigenze effettive degli ospiti presenti”.

Non si rinvengono quindi ambiguità o incertezze nell’offerta.

12. – Altrettanto infondati si appalesano gli ulteriori profili di doglianza relativi alla tabella relativa ai turni del personale OSS: tale tabella, infatti, si limita ad illustrare, esemplificativamente, come sarebbero stati organizzati i turni senza prefigurare il numero di OSS o quello degli ospiti; quanto alle ore del personale, si tratta di un’offerta migliorativa che non intacca le prestazioni minime. Pertanto, non si rinvengono incertezze o condizionamenti nell’offerta.
13. – Il quinto motivo dell’appello incidentale si riferisce all’offerta economica del RTI Valcomino: con tale doglianza l’appellante incidentale ha censurato il capo di sentenza con il quale è stata respinta la pretesa di sottoporre l’offerta del RTI Valcomino al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

13.1 – La doglianza non può trovare accoglimento, in quanto nella lex specialis era prevista la verifica nei soli confronti dell’aggiudicatario; in caso di esclusione del primo classificato si sarebbe provveduto a svolgere tale verifica nei confronti del secondo graduato.

Ciò comporta che l’obbligo di verifica nei confronti del RTI Valcomino è correlata all’esclusione della prima classificata. Non sussisteva, quindi, alcun obbligo di estendere tale verifica nei confronti del secondo classificato.

14. – Con il sesto motivo dell’appello incidentale è stata censurata la statuizione di rigetto del TAR del motivo di ricorso incidentale con cui era stata chiesta l’esclusione dell’offerta del RTI Valcomino per superamento del limite di pagine previsto dalla lex specialis (massimo 50 pagine con carattere non inferiore a 10 e interlinea singolo), ovvero la riduzione del punteggio ad esso assegnato.

14.1 – La doglianza non può trovare accoglimento essendo infondata in fatto, in quanto la relazione consta di 48 pagine; in ogni caso non era prevista in sede di gara la comminatoria di esclusione in caso di superamento del numero di pagine.

Pertanto anche tale doglianza va respinta.

15. – In definitiva, l’appello principale va accolto e quello incidentale va respinto.
16. – L’accoglimento dell’appello principale comporta l’accoglimento del ricorso di primo grado integrato da motivi aggiunti, e quindi, della domanda di annullamento dell’aggiudicazione in favore del RTI La Sorgente e la conseguente declaratoria di inefficacia del contratto con esso stipulato, reiterata in appello, con eventuale subentro.
17. – Quanto alle spese ed onorati del doppio grado, possono essere compensati tra le parti in considerazione della complessità delle questioni trattate e dell’alterno esito dei giudizi di primo e secondo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, così dispone:

– accoglie il ricorso di primo grado corredato da motivi aggiunti e, quindi, annulla la determina del 23 febbraio 2023 recante l’aggiudicazione in favore del RTI La Sorgente-Colap; dichiara l’inefficacia del contratto stipulato con il suddetto raggruppamento disponendo l’eventuale subentro;

– respinge l’appello incidentale.

– compensa tra le parti le spese ed onorari del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 aprile 2024 con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore

Giovanni Pescatore, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Pier Luigi Tomaiuoli, Consigliere

L'articolo Sulla rilevanza dell’attività principale o prevalente risultante dall’iscrizione presso la CIAA quale requisito di idoneità professionale. proviene da Giustamm.

Riv. n. 5/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Eugenio Piscino

(Professore, a contratto, in diritto amministrativo presso l’Università degli Studi di Napoli “Federico II”)

Sommario

1. Premessa – 2. L’Avvalimento: Definizione- 3. L’istituto dell’Avvalimento: La genesi – 3.1. L’introduzione dell’avvalimento nell’ordinamento nazionale – 4. Le novità del Codice dei contratti – 5. L’Avvalimento premiale: vecchio e nuovo ordinamento – 6. Conclusione

Abstract

Il presente lavoro ha ad oggetto lo studio dell’avvalimento nella sua complessità strutturale e funzionale, così come introdotto e disciplinato nel Codice dei Contratti Pubblici, analizzandone le origini, gli sviluppi legislativi e gli effetti giurisprudenziali. Vengono presentati i principali obiettivi: agevolare la partecipazione delle imprese alle gare pubbliche avvalendosi delle capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese; promuovere l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia e trasparente possibile mediante l’ampliamento potenziale della partecipazione delle imprese alle procedure concorsuali.

The object of this work is the study of availment in its structural and functional complexity, as introduced and regulated in the Public Contracts Code, analyzing its origins, legislative developments and jurisprudential effects. The main objectives are presented: facilitating the participation of companies in public tenders by making use of the technical and economic-financial capabilities of other companies; promote the opening of public procurement to competition to the widest and most transparent extent possible through the potential expansion of business participation in competition procedures.

1. Premessa

Con la sua introduzione l’istituto dell’avvalimento ha rappresentato una novità nel contesto degli appalti pubblici, consentendo agli operatori economici di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti (denominati ausiliari) per dimostrare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali richiesti dalle Pubbliche Amministrazioni nelle procedure di gara.

L’origine di questo istituto si rintraccia nell’ordinamento comunitario e ha trovato riconoscimento iniziale dalla Corte di Giustizia Europea, nella sentenza relativa alla causa n. C-389/94[1], in riferimento agli appalti di lavori. Il principio sotteso è quello di favorire la partecipazione di un numero più ampio possibile di soggetti nelle procedure a evidenza pubblica, una ratio legis che l’avvalimento condivide con altri istituti, definiti pro-competitivi, derivanti dal diritto comunitario, tra cui il raggruppamento temporaneo di imprese e il subappalto, tutti volti a promuovere la concorrenza tra gli operatori economici e ad ampliare la base di partecipazione alle gare pubbliche.

L’istituto dell’avvalimento è stato quindi introdotto nell’ordinamento comunitario per consentire agli operatori economici privi dei requisiti necessari di fare affidamento sulle risorse di altri soggetti per partecipare alle gare d’appalto. Tuttavia, l’applicazione di questo principio nell’ordinamento italiano ha suscitato alcune problematiche e sfide. Innanzitutto è emersa la necessità di trovare un punto di equilibrio nel bilanciare due finalità che sembrano dar luogo a spinte contrapposte: da un lato, favorire la partecipazione degli operatori economici, come inteso dal diritto comunitario, e, dall’altro, garantire la tutela degli interessi delle stazioni appaltanti e del sistema di qualificazione in generale. Le differenze tra l’intento originario dell’avvalimento nell’ordinamento comunitario e la sua implementazione in quello italiano hanno inoltre generato complicazioni sia per le imprese concorrenti sia per le stazioni appaltanti, che devono considerare l’avvalimento nella preparazione dei documenti di gara. La regolamentazione pratica dell’avvalimento e la definizione della natura del contratto hanno fatto da ostacolo all’utilizzo efficace dell’istituto sia per le imprese sia per le stazioni appaltanti.

Riguardo al bilanciamento tra gli interessi degli operatori economici e quelli della stazione appaltante, l’impostazione da adottare sembra quella di promuovere la concorrenza sia come riflesso dell’interesse pubblico che come espressione della libertà economica di tutti i partecipanti ma anche. La giurisprudenza comunitaria supporta questa prospettiva, individuando nella normativa di settore la tutela degli interessi degli operatori economici che operano in Paesi differenti da quelli in cui intendono prestare servizio.

Questo approccio trasforma il processo di gara pubblica in una procedura che tutela gli interessi sia dell’amministrazione che dei partecipanti, considerando la concorrenza come uno strumento per tutelare tutti i soggetti coinvolti nella procedura di affidamento.

L’istituto dell’avvalimento sembra rispondere a questa logica di liberalizzazione, consentendo alle imprese partecipanti di usufruire dei requisiti di altre imprese non direttamente coinvolte nella gara d’appalto, facilitando così la partecipazione e promuovendo una concorrenza più ampia.

2. L’Avvalimento: Definizione

L’istituto dell’avvalimento si presenta come un concetto complesso con diverse interpretazioni nel contesto legale. Tradizionalmente, nel diritto amministrativo, l’avvalimento si riferisce all’uso da parte di un organo pubblico delle capacità di un’altra organizzazione, mantenendo comunque la propria autonomia.

Nell’ambito dei contratti con la PA, l’avvalimento consente a un concorrente di una gara pubblica di utilizzare le risorse finanziarie o tecniche di un altro operatore economico per rispettare i requisiti minimi richiesti dal bando di gara, requisiti che da solo non potrebbe soddisfare.

Nonostante questa diversità nell’interpretazione, sia nel contesto amministrativo sia in quello degli appalti pubblici, l’avvalimento è considerato uno strumento per semplificare l’organizzazione e ottimizzare le risorse nell’ambito delle procedure a evidenza pubblica.

Secondo la dottrina, l’avvalimento viene visto come un diritto o una libertà per le imprese, consentendo loro di collaborare con altre entità, al di fuori dei metodi tradizionali come associazioni temporanee o subappalti[2].

Nei primi anni di applicazione dell’istituto la dottrina ha discusso se lo stesso potesse ricondursi alle liberte fondamentali e ai principi generali del Trattato europeo, in particolare alla libera circolazione dei capitali, delle merci e dei servizi e ai correlati principi della non discriminazione, proporzionalità e trasparenza[3].

Questo principio ha ricevuto riconoscimento sia dalla giurisprudenza comunitaria che da quella nazionale, configurandosi come un elemento preesistente alle attuali direttive e all’attuale Codice dei contratti pubblici[4].

3. L’Avvalimento: La genesi

L’origine dell’avvalimento risale a una decisione della Corte di Giustizia Europea nel caso Bellast – Nedam Group (C-389/94). Inizialmente, era limitato ai rapporti tra imprese all’interno dello stesso gruppo societario consentendo di utilizzare risorse delle altre società del gruppo al fine di partecipare alle procedure.

In seguito, la Corte Europea ha ampliato il concetto consentendo l’uso dell’avvalimento anche tra aziende non legate da rapporti societari, in modo da favorire la libera concorrenza.

Nelle prime direttive il legislatore europeo aveva concesso alle imprese la possibilità di dimostrare la loro capacità economica e finanziaria attraverso documenti alternativi a quelli richiesti, qualora ci fossero validi motivi per farlo. Allo stesso modo, era permesso indicare esperti tecnici, anche esterni all’azienda, per comprovare le competenze tecniche.

Le direttive successive hanno recepito questa idea dell’avvalimento, stabilendo che può riguardare diversi requisiti: tecnici, organizzativi ed economico-finanziari. Inoltre, un’impresa può fare affidamento su un’altra per dimostrare completamente un requisito che non possiede. Tuttavia, è fondamentale dimostrare che l’azienda ausiliaria si impegna a mettere a disposizione le risorse richieste per l’intera durata dell’appalto.

• L’introduzione dell’avvalimento nell’ordinamento nazionale

L’istituto dell’avvalimento è stato introdotto nel nostro sistema giuridico con il d.lgs. n. 163/2006, concentrandosi principalmente sulla protezione della posizione delle stazioni appaltanti, rafforzando i principi di trasparenza e concorrenzialità. L’obiettivo era prevenire possibili distorsioni nelle procedure a evidenza pubblica, specialmente prevedendo il divieto per l’impresa ausiliaria di partecipare, sia individualmente che come parte di un Raggruppamento Temporaneo di Imprese (RTI) o di un consorzio, alla stessa procedura di gara. Questo divieto si estendeva anche ad altre imprese che, rispetto all’ausiliaria, fossero collegate da un rapporto di controllo secondo l’articolo 2359 del Codice civile.

Inoltre, vi era il divieto di ricorrere all’avvalimento plurimo per i lavori pubblici, consentendo l’ausilio di una sola impresa ausiliaria per ogni categoria di qualificazione. Tuttavia, questa restrizione poteva essere superata se la stazione appaltante, in relazione all’importo dell’appalto o della specificità dei servizi richiesti, lo consentiva attraverso una disposizione specifica nel bando di gara. Restava comunque il divieto di avvalimento frazionato per singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, che è stato successivamente dichiarato in contrasto con la normativa europea dalla Corte di Giustizia[5].

L’impresa ausiliaria poteva fornire i propri requisiti solo a un singolo concorrente, seguendo il principio di esclusività. Tuttavia, questo principio ha subito delle eccezioni, specialmente quando venivano richiesti requisiti tecnici legati al possesso di attrezzature particolari non facilmente reperibili. In questi casi, più concorrenti potevano avvalersi della stessa impresa ausiliaria fino a un numero massimo stabilito dalla legge.

Successivamente, il d.lgs. n. 50/2016 ha ridotto i limiti all’utilizzo dell’avvalimento. L’articolo 89, comma 1, prevedeva che un’impresa potesse soddisfare i requisiti richiesti per partecipare a una gara di appalto attraverso l’avvalimento delle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla loro connessione giuridica. Tuttavia, vi erano restrizioni riguardo ai criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio o alle esperienze professionali, di cui si permetteva l’avvalimento solo se tali attività venivano effettivamente eseguite dai soggetti ausiliari.

L’obiettivo principale di questa disposizione era aprire gli appalti pubblici alla concorrenza, agevolando l’accesso delle piccole e medie imprese. L’avvalimento poteva essere utilizzato per i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ma non per i requisiti generali legati alla situazione personale e all’affidabilità morale e professionale.

La chiave dell’avvalimento era la messa a disposizione dei requisiti mancanti da parte dell’impresa ausiliaria. Questo non doveva essere un semplice atto formale, ma doveva dimostrare chiaramente l’impegno dell’ausiliaria nel mettere a disposizione le risorse e l’apparato organizzativo necessari per giustificare il requisito di qualità richiesto. La giurisprudenza ha ribadito l’importanza di un contratto di avvalimento dettagliato e specifico, escludendo dalle gare pubbliche le imprese che presentavano contratti che non indicavano chiaramente le risorse e i mezzi effettivamente forniti.

4. Le novità del Codice dei contratti

Il Codice dei contratti disciplina l’istituto dell’avvalimento[6] introducendo importanti novità rispetto alla previsione di cui al d.lgs.50 /2016.

La disposizione normativa inquadra tale istituto non più solo nell’ambito dei requisiti ma anche in quello della premialità, nel senso che è possibile sia ottenere il mero prestito dei requisiti per partecipare alla gara, sia ottenere risorse aggiuntive da far valere all’interno dell’offerta tecnica.

Il primo periodo del comma 1 dell’articolo 104 definisce l’avvalimento come il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto.

Il contratto di avvalimento, che rientra nella categoria dei contratti di prestito, è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico. Si precisa che tale contratto è normalmente oneroso[7], salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria[8], e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti[9].

La diversa impostazione incentrata sul contratto di avvalimento, anziché sul prestito dei requisiti, consente di ricomprendere nell’ambito dell’avvalimento anche quella figura indicata come avvalimento premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto a ottenere un punteggio più elevato e non invece ad acquisire requisiti di capacità mancanti.

Nel comma 3 sono stabiliti i casi in cui l’ausiliaria, essendo in possesso di requisiti non trasferibili, dovrà svolgere in proprio la prestazione.

Il comma 4 indicata i documenti che il concorrente che si avvale di altri è tenuto a trasmettere alla stazione appaltante e la dichiarazione cui è tenuta l’ausiliaria, specificandosi, al comma 5, la facoltà di sostituzione dell’ausiliaria in casi di sua dichiarazione mendace e, al comma 6, che la valutazione sull’assenza di cause di esclusione va compiuta anche in relazione all’ausiliaria, mantenendo ferma la possibilità di sostituzione[10].

Il comma 11 dispone poi che nel caso di appalti di lavori, servizi e forniture con posa in opera o installazione, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali, ivi comprese le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti o opere speciali, siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un RTI[11], da un partecipante al raggruppamento. La nuova previsione sostituisce il divieto di avvalimento[12] per gli appalti o concessioni di lavori in cui rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali.

Un’altra rilevante novità si evince dal comma 12: si prevede un unico criterio di incompatibilità all’utilizzo dell’avvalimento, nell’ipotesi in cui sia finalizzato a migliorare l’offerta, stabilendosi che solo in tal caso non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da esse messe a disposizione.

5. L’Avvalimento premiale: vecchio e nuovo ordinamento

Il concetto di avvalimento premiale ha conosciuto diversi sviluppi interpretativi e giurisprudenziali nel contesto normativo italiano. Nel d.lgs. n. 50/2016 non trovava una precisa disposizione e, di conseguenza, la sua ammissibilità era generalmente ostacolata dalla giurisprudenza prevalente[13].

Per tale giurisprudenza l’avvalimento premiale era consentito solo se lo scopo principale del relativo contratto era ottenere requisiti di partecipazione, con la possibilità (eventuale) che gli stessi consentissero di ottenere un punteggio tecnico-qualitativo più elevato[14]. Un’altra tesi, più restrittiva, negava anche questa possibilità e si fondava sull’idea che il prestito dei requisiti ai fini della premialità potesse alterare la par condicio tra gli operatori economici, permettendo l’attribuzione di un punteggio senza che vi fosse una qualificazione professionale.

Questi limiti nell’utilizzo dell’avvalimento derivavano dall’intento principale dell’istituto, che mirava a facilitare la partecipazione delle imprese sprovviste dei requisiti necessari per competere in un appalto pubblico. Pertanto, si riteneva che se il contratto di avvalimento fosse stato impiegato per scopi estranei all’obiettivo di colmare la mancanza di requisiti richiesti dalla legge, ciò avrebbe costituito una deviazione dalla funzione originaria, passando da un approccio pro-concorrenziale a una situazione distorta finalizzata a migliorare solo la valutazione tecnica dell’offerta, senza una reale qualificazione della proposta stessa[15].

Tuttavia, con il d.lgs. n. 36/2023, l’approccio del legislatore ha subito un cambiamento sostanziale[16]. L’articolo 104, come visto, ha contemplato la possibilità di avvalimento per migliorare la propria offerta (comma 4). Questa formulazione rappresenta la formalizzazione dell’avvalimento premiale puro, consentendo all’operatore economico di ottenere un punteggio maggiore nella valutazione dell’offerta tecnica, superando quindi il divieto precedentemente individuato dalla giurisprudenza, che non ammetteva l’avvalimento meramente premiale esclusivamente finalizzato alla valorizzazione della propria offerta contrattuale.

La recente giurisprudenza ha confermato la natura innovativa di queste disposizioni normative, affermando che esse non possono essere interpretate retroattivamente, estendendosi anche alle gare pubblicate e svolte sotto la legislazione precedente. La giurisprudenza ha precisato che l’avvalimento premiale utilizzato da un concorrente già in possesso dei requisiti di partecipazione, esclusivamente per disporre di ulteriori elementi per valorizzare l’offerta, non sarebbe stato ammissibile in vigenza del d.lgs. 50/2016. Tuttavia, l’avvalimento premiale sarebbe stato consentito per un concorrente privo dei requisiti di partecipazione, al fine di acquisire tali requisiti e i relativi elementi utili alla formulazione dell’offerta tecnica, in linea con le caratteristiche e la funzione pro-concorrenziale dell’istituto. È stato pertanto sottolineato che anche per le gare sottoposte alle norme del d.lgs. 50/2016 l’impresa ausiliaria, mettendo a disposizione dell’impresa ausiliata i requisiti speciali di partecipazione e le risorse aziendali correlate, potrebbe consentirle di utilizzare queste stesse risorse nella formulazione dell’offerta tecnica. Ciò potrebbe migliorare la valutazione dell’offerta da parte della stazione appaltante, consentendo ai concorrenti di conseguire i punteggi premiali previsti. Il TAR Campania[17] ha sottolineato che questa interpretazione è coerente con l’impostazione dell’articolo 89 del d.lgs. n. 50/2016.

In conclusione, la giurisprudenza ha delineato un approccio più ampio e attuale nell’interpretazione e nell’applicazione dell’avvalimento premiale, ponendo maggiore attenzione alla necessità di garantire equità tra i concorrenti, specialmente alla luce delle nuove disposizioni normative introdotte dal d.lgs. n. 36/2023.

6. Conclusioni

L’avvalimento negli appalti pubblici ha rappresentato un’importante innovazione normativa che mira a facilitare la partecipazione delle imprese alle gare d’appalto, consentendo loro di soddisfare i requisiti richiesti attraverso il supporto di altre entità. Questo strumento, originariamente introdotto a livello europeo e successivamente recepito nell’ordinamento italiano, ha subito diverse evoluzioni nel tempo.

Il Codice dei contratti ha introdotto significative modifiche rispetto alle disposizioni precedenti, ampliando la portata dell’avvalimento non solo per soddisfare i requisiti di partecipazione ma anche per ottenere risorse aggiuntive finalizzate a migliorare l’offerta tecnica. Questa evoluzione consente alle imprese non solo di accedere alle gare, ma anche di competere in modo più efficace, contribuendo a promuovere una maggiore concorrenza e diversità nel panorama degli appalti pubblici.

Il concetto ha subito una revisione sostanziale, consentendo ora esplicitamente l’avvalimento premiale, a condizione che sia utilizzato in modo trasparente e nel rispetto della correttezza concorrenziale tra gli operatori economici.

Tuttavia, questa evoluzione normativa solleva anche sfide e questioni interpretative, specialmente riguardo alla regolamentazione pratica dell’avvalimento e al suo impatto sull’equità e sull’efficacia delle gare d’appalto pubbliche. L’effettiva attuazione delle disposizioni del Codice richiederà probabilmente una costante supervisione e revisione per garantire una corretta e equa applicazione di queste nuove regole.

In conclusione, l’avvalimento rappresenta un importante strumento per la partecipazione delle imprese alle gare d’appalto, e le recenti modifiche normative ne ampliano la portata. Tuttavia, la sua applicazione richiede un equilibrio tra la promozione della concorrenza e la salvaguardia degli interessi delle stazioni appaltanti, affrontando in modo efficace le sfide e le ambiguità emerse nell’interpretazione e nell’attuazione delle nuove disposizioni normative.

[1] In tale pronuncia, il Giudice delle Comunità Europee ha analizzato una questione pregiudiziale relativa ad una controversia sorta tra una holding olandese e lo Stato belga, statuendo che “è consentito interpretare i criteri cui deve soddisfare un imprenditore all’atto dell’esame di una domanda di abilitazione presentata da una persona giuridica dominante di gruppo, tenendo conto delle società che appartengono a tale gruppo, purché la persona giuridica provi di avere effettivamente a disposizione i mezzi di dette società necessari per l’esecuzione degli appalti pubblici.

[2] Sull’avvalimento esperenziale si veda la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 11186 del 27 dicembre 2023.

[3] Di cui agli articoli 12, 43, 49 e 86 del Trattato.

[4] In tema di avvalimento operativo si veda Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 1263 del 7 febbraio 2024.

[5] C-94/2012.

[6] Articolo 104 del d.lgs. 36 del 2023.

[7] Sull’ammissibilità tra organizzazioni di volontariato di un contratto di avvalimento con corrispettivo ridotto, nell’ambito di una procedura non avente finalità lucrative, con sviluppi giurisprudenziali in materia di avvalimento premiale, nella sentenza del Tar, Salerno, n. 2014 del 19 settembre 2023.

[8] Sull’avvalimento gratuito si veda la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 9180 del 24 ottobre 2023.

[9] Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 2750 del 24 ottobre 2023.

[10] Sulle cause di esclusione si veda E. PISCINO, Le cause di esclusione e gli affidamenti sotto soglia nel codice dei contratti pubblici, Editrice Scientifica, 2024.

[11] Raggruppamento temporaneo di imprese, anche noto con l’acronimo di ATI (associazione temporanea di imprese).

[12] Art. 89 comma 11 del d. lgs. 50/2016.

[13] Sul punto si veda R. Greco, L’avvalimento premiale nel nuovo codice dei contratti pubblici, 2024.

[14] Si veda la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2526/2021.

[15] Si veda la sentenza del Tar, Salerno, Sez. I, n. 315 del 30 gennaio 2024.

[16] Pubblicato sul Supplemento Ordinario n. 12 della Gazzetta Ufficiale n. 77 del 31 marzo 2023, il Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 è il frutto della delega in materia di contratti pubblici contenuta nell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78.

[17] Tar, Napoli, n. 4756 del 4 agosto 2023.

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Avv. Giada Pasanisi

1. Il comma 7 dell’art 89 d.lgs. 50/16 disponeva: << In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti>>.

La ratio di tale norma era finalizzata ad evitare una possibile alterazione del confronto competitivo e la segretezza/riservatezza  delle offerte tenuto conto che le offerte in questione risultavano provenire da competitori alla stessa gara collegati da relazioni economiche, quali quelle generate dal contratto di avvalimento, che, per loro natura, portavano alla conoscenza in capo ai competitori stessi di elementi delle rispettive offerte.

Invero, considerato che, di norma l’avvalimento era (ed è) un contratto a titolo oneroso, da un lato, più operatori (ausiliate partecipanti alla stessa gara )  potevano conoscere  elementi (costi della prestazione richiesti  della medesima  ausiliaria) capace di incidere, talvolta anche in modo significativo,  sulle rispettive offerte.

Dall’altro,  l’ausiliaria che concorreva in proprio e che, quindi, formulava una propria offerta era a conoscenza di costi  (quelli rivenienti dal corrispettivo del contratto di avvalimento) incidenti, verosimilmente, sull’offerta dell’ausiliata.

Tali flussi di informazioni incidenti su offerte presentate nella stessa gara venivano considerati di per sé stessi elementi senz’altro idonei  ad alterare il confronto competitivo e la segretezza delle offerte, sicché le relative situazioni venivano automaticamente sanzionate dal predetto comma 7.

In merito è stato osservato in via generale che :  << …..omissis…  il divieto sancito dall’art. 89, comma 7, del codice dei contratti pubblici – il quale recita “in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti” – pone nella prima parte un divieto che operatori economici in competizione in gara si avvalgano della stessa impresa per qualificarsi. Il divieto in questione ha la funzione di assicurare la lealtà del confronto concorrenziale ed impedire che della stessa capacità tecnico-organizzativa o economico-finanziaria si avvalgano più partecipanti alla medesima gara, oltre che di prevenire che anche le offerte possano essere alterate. Per ragioni analoghe la disposizione in esame vieta all’impresa ausiliaria di assumere la veste del concorrente nella medesima procedura di affidamento…>>  ( Cons. Stato, V,  n 2183/18; si vedano,  altresì:  TAR Campania, Napoli, VIII, n. 5006/23 ).

I divieti del comma 7 dell’art. 89 cit. potevano risultare davvero eccessivi nei casi in cui il prestito avesse riguardato beni materiali e/o immateriali marginali rispetto al  processo di organizzazione delle attività destinate allo svolgimento di un determinato appalto o beni con prezzi  calmierati sul mercato di riferimento.

Inoltre, l’automatismo della sanzione espulsiva prevista dal comma 7 cit. poteva non risultare  in linea con i principi eurounitari già esternati in materia di divieti di c.d. collegamento sostanziale.

In particolare, secondo l’orientamento della giurisprudenza eurounitaria  :  << …. il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in  modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara >> (CGUE, Sez. IV, 19 maggio 2009, in C-538/07).

Inoltre, è stato evidenziato che: << … il rispetto del principio di proporzionalità richiede quindi che l’amministrazione aggiudicatrice sia tenuta a esaminare e valutare i fatti, al fine di accertare se il rapporto sussistente tra due entità abbia esercitato un’influenza concreta sul rispettivo contenuto delle offerte depositate nell’ambito di una medesima procedura di aggiudicazione pubblica, e la constatazione di una simile influenza, in qualunque  forma, è sufficiente affinché le suddette imprese possano essere escluse dalla procedura >> (CGUE. VI, 8 febbraio  2018, n. C-144/17).

Sulla base di tale orientamento, il legislatore nazionale aveva abbandonato l’originaria normativa che imponeva l’esclusione automatica delle imprese unite da un vincolo di controllo/collegamento societario ex art 2359 cc a favore di una normativa che consentiva  l’esclusione dalla gara solo in presenza di fatti concludenti atti a comprovare l’esistenza tra più operatori partecipanti alla medesima gara di una situazione di collegamento sostanziale o di  un centro unitario di interessi.

Nello stesso d. lgs.  50/16 era contenuta una norma in tal senso; segnatamente, l’art. 80, comma 5, lett. m), che stabiliva  l’esclusione degli operatori economici che si fossero trovati in concreto  “ …. rispetto ad altri partecipanti alla medesima procedura di affidamento …  in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

In effetti, la disposizione della lettera m) risultava più in linea con i principi eurounitari  in materia di  proporzionalità e ragionevolezza della sanzione espulsiva  (art 57 Direttiva UE 2014/24) in quanto poteva  portare all’esclusione sulla base di elementi univoci e rigorosi che avessero dimostrato in concreto la sussistenza di un c.d. collegamento sostanziale o di una violazione della segretezza delle offerte.

Sembrava, quindi, non in linea con l’ordinamento eurounitario l’impostazione del comma 7 dell’art 89 cit., ritenendosi che l’interesse sotteso a tale norma potesse essere salvaguardato dalla disposizione della lettera m) del comma 5 cit., senza imporre automatismi espulsivi o divieti assoluti.

Del resto, la Commissione Europea ( procedura n. 2018/2273 ) aveva  osservato, proprio con riferimento al comma 7 dell’art 89 cit., che tale norma , la quale   “vieta incondizionatamente (…) ai diversi offerenti di una determinata procedura di gara di affidarsi alla capacità dello stesso soggetto”, appariva  “incompatibile con il principio di proporzionalità” di cui alle  Direttive UE del 2014  in quanto “non lascia … agli operatori economici alcuna possibilità di dimostrare che il fatto di aver partecipato alla stessa procedura di gara (…) non ha influito sul loro comportamento nell’ambito di tale procedura (…) né incide sulla loro capacità di rispettare gli obblighi contrattuali”.

2. In tale prospettiva si inquadra la novità contenuta nel d . lgs. 36/23 (per brevità, Codice) , il quale con il comma 12 dell’art 104 stabilisce che : <<Nei soli casi in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione>>.

Innanzitutto, da tale norma si desume, a contrariis,  che l’ausiliaria può partecipare alle gare in cui presta i requisiti, salvo il caso in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta.

In merito, la stessa Relazione del Consiglio di Stato alla bozza del Codice (7 dicembre 2022) precisa: <<Nel comma 12 è prevista un’unica ipotesi di incompatibilità all’utilizzo dell’avvalimento, nel caso in cui l’operatore abbia fatto ricorso all’avvalimento premiale. In tal caso (ossia, solo in tale caso, ndr) l’impresa ausiliaria non può partecipare alla medesima procedura di gara >>.

Quindi, è stato rimosso il divieto di partecipazione alla stessa gara dell’impresa ausiliaria  e dell’ausiliata di cui al comma 7 dell’art 89 cit., salva il caso di “avvalimento premiale”.

Inoltre, né il comma 12 dell’art 104 Codice, né altre disposizioni del Codice riproducono il divieto del comma 7 dell’art 89 cit. per effetto del quale più competitori alla stessa gara non possono utilizzare la stessa impresa ausiliaria: anche in tal caso trattasi di  scelta chiaramente ispirata ai principi eurounitari sopra richiamati.

Eventuali situazioni di alterazione della gara dovute alla partecipazione alla medesima gara dell’impresa ausiliata e dell’ausiliaria e/o (dovute) alla partecipazione alla medesima gara di competitori che utilizzano la stessa ausiliaria potranno essere sanzionate solo se in concreto risulterà violato il principio di segretezza delle offerte o il divieto sul c.d. centro unitario di interessi/collegamento sostanziale ai sensi dell’art. 95, comma 1,  lettera d) Codice (che riproduce, con variazioni non rilevanti ai fini qui considerati , il precetto della lettera m, comma 5,  dell’art 80 cit.), secondo il quale  l’esclusione dalla gara può derivare  dalla sussistenza “… di rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara”.

3. Nel merito della norma, non è del tutto chiaro, a nostro avviso, la portata della locuzione <<l‘avvalimento …. finalizzato a migliorare l’offerta >> (locuzione analoga è contenuta nel comma 4 del medesimo art 104) .

Secondo un’interpretazione, la norma fa riferimento alle ipotesi in cui l’ausiliaria abbia materialmente contribuito a predisporre elementi sostanziali dell’offerta (ad esempio, elaborando determinate tabelle tecniche e di analisi dei costi  rilevanti per la conformazione dell’offerta ). In tale direzione, la locuzione “migliorare  l’offerta” verrebbe intesa nel senso che l’avvalimento consente di acquisire punteggi in sede di valutazione dell’offerta in quanto ne migliora il contenuto oggettivo. Tale situazione giustificherebbe l’automatismo espulsivo in quanto l’ausiliaria verrebbe a conoscenza di elementi essenziali intrinseci dell’offerta .

Secondo altra interpretazione, la norma de qua concernerebbe il c.d. avvalimento premiale in senso stretto, ossia il caso oggetto del comma 4 dell’art.104 Codice (infra)  in cui viene attribuito un punteggio (marginale) all’offerta presentata da un concorrente che risulti in possesso di peculiari  requisiti soggettivi^[1].

In tale prospettiva, la locuzione “migliorare  l’offerta” verrebbe interpretata nella logica che l’ausiliaria, con i suoi requisiti, fa comunque attribuire all’offerta dell’ausiliata un punteggio aggiuntivo e, quindi, ne migliora complessivamente la valutazione.

Orbene, a nostro avviso, la norma presenta tuttora dei potenziali profili di non compatibilità con i predetti principi eurounitari perché seguendo l’una o l’altra delle predette  interpretazioni si perviene pur sempre all’inammissibile risultato dell’esclusione automatica dalla gara, ossia all’esclusione senza consentire all’operatore di dimostrare che è stato  alterato  il confronto competitivo ( prova che appare agevole soprattutto  nel caso in cui si ritenesse che la norma riguardi  il c.d. avvalimento premiale in senso stretto).

Risulterebbe in merito più pertinente una soluzione analoga a quella adottata dal legislatore per la consorziata indicata come esecutrice dal consorzio stabile, la quale può partecipare alla medesima gara nella quale partecipa il consorzio stabile salva l’esclusione qualora risultino in concreto integrati i presupposti previsti dall’ art. 95, comma , lettera  d), d. lgs. 36/23 (art 67, comma 4, d. lgs. 36/23).

4. 4. E’ opportuno sottolineare che ulteriore rilevante contributo della novella concerne l’esplicita ammissione del c.d. avvalimento premiale puro.

In particolare, il comma 4 dell’art 104 Codice 2023 dispone << L’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta, e allega, nel caso di cui al comma 2, la certificazione rilasciata dalla SOA o dall’ANAC.  ….omissis…. >>.

In effetti, l’uso della disgiuntiva depone chiaramente nel senso che il Codice riconosce (in linea con un autorevole orientamento della giurisprudenza; infra)  l’avvalimento premiale puro, così superando quella restrittiva interpretazione secondo la quale non è ammissibile l’avvalimento premiale finalizzato solo e direttamente alla maggiore valorizzazione dell’offerta.

Secondo un orientamento, non del tutto condivisibile, tale  norma ha portata innovativa e non può, dunque, essere applicata retroattivamente

In particolare, è stato affermato che le disposizioni del comma 4 cit.  << …… hanno un evidente carattere innovativo, e non interpretativo, per cui non può essere predicata la loro interpretazione retroattiva, estesa anche alle gare già bandite e svolte sotto il regime del pregresso codice appalti. La contraria opzione comporterebbe quantomeno una lesione della par condicio dei concorrenti, avendo la stazione appaltante regolato la gara, in parte qua, con riferimento espresso nella lex specialis all’art. 89 del d.lgs. 50/2016, ed ai connessi limiti con cui lo stesso è stato applicato nel diritto vivente, disciplina sulla base della quale tutti i concorrenti hanno calibrato la propria offerta. …..   Diverso discorso è a farsi per l’avvalimento speso in gara dalla aggiudicataria ….. srl, che non è solo premiale, ma anche premiale, in quanto stipulato per acquisire la disponibilità dei due tecnici saldatori richiesti come condizione di partecipazione alla gara perché rientranti nella composizione minima della squadra. La circostanza che tale avvalimento determini, in via indiretta, anche un miglioramento della offerta, non è idonea ad escludere la attribuibilità del punteggio incrementale, proprio perché finalizzato ad ottenere requisiti di partecipazione >>   (TAR Campania, Napoli, III, n. 4756/23).

Tale restrittiva interpretazione non appare convincente in quanto già in passato, come accennato,  era stato sostenuto che, la circostanza secondo la quale  i requisiti potevano  far attribuire un punteggio (ancorché secondario) in sede di valutazione dell’offerta, implicava che l’avvalimento potesse essere praticato anche solo e direttamente per il segmento della procedura di gara  relativa alla fase dell’offerta (Cons. Stato, V,  n. 1449/23; Cons. Stato,  V, n. 6347/21).

^[1] La Relazione, come evidenziato , fa riferimento all’avvalimento premiale, ma non sembra dare  un contributo decisivo per risolvere il profilo interpretativo un questione.

L'articolo Il ruolo dell’impresa che presta i requisiti mediante avvalimento dopo il d.lgs. n 36/23 proviene da Giustamm.

Avv. Gianni Fischione – Avv. Paolo Clarizia  

1. La questione sui requisiti che possono essere prestati in avvalimento dal consorzio stabile va posta e risolta, a nostro avviso, alla luce dell’intero plesso normativo che regola tale particolare ed eccezionale modulo di collaborazione tra le imprese nel settore dei contratti pubblici.

Il presente contributo si occupa della materia con riferimento al settore dei lavori, caratterizzato da una normativa più articolata e sui generis, anche in ragione della circostanza che la qualificazione degli operatori economici avviene attraverso società organismi di attestazione (per brevità, SOA, al singolare o al plurale).

Già la c.d.  Legge Quadro sui lavori pubblici (legge n. 109/94)  aveva considerato il consorzio stabile alla stregua di un’impresa dotata di soggettività giuridica che utilizzava  i requisiti speciali propri e, in forza del patto consortile e della causa mutualistica, quelli delle imprese consorziate, da computarsi cumulativamente e alla rinfusa in capo al consorzio stesso (sostanzialmente, senza quote predeterminate in capo alle consorziate conferenti)[1]; il consorzio  stabile in veste di operatore economico risultava essere  unico titolare della posizione di concorrente e (in caso di aggiudicazione)  unica controparte del contratto di appalto e ciò anche nel caso in cui il consorzio avesse indicato in sede di gara un’impresa assegnataria per l’esecuzione dell’appalto .

Il legislatore enfatizzava gli effetti della causa mutualistica nel consorzio stabile fino a riconoscere una forte osmosi tra consorzio stabile e consorziata conferente anche in materia di requisiti posseduti da quest’ultima.

Tale modulo risultava, quindi, del tutto peculiare in un contesto normativo in cui erano riconosciute le associazioni temporanee di impresa (ATI) e i consorzi ordinari.

Le ATI concretizzavano mere aggregazioni di imprese in cui ciascuna impresa partecipante poteva portare (ai fini del cumulo) requisiti di ordine speciale secondo percentuali prefissate dal legislatore; alle ATI non era riconosciuta né la personalità giuridica, né la soggettività, sicché l’attività posta in essere dalle ATI (quella di concorrente e, in caso di aggiudicazione, quella di titolare dell’appalto) era imputata in capo a ciascuna e a tutte le imprese raggruppate.

I consorzi ordinari erano, invece, parificati alle ATI e, quindi, nel loro caso, la causa mutualistica aveva una valenza decisamente ridotta rispetto a quella attribuita dal legislatore ai consorzi stabili.

2. La delineata impostazione è stata confermata, razionalizzata, valorizzata e consolidata dalla successiva normativa e soprattutto dal D. Lgs. n. 163/06 e dal suo Regolamento attuativo ed esecutivo approvato con DPR 207/10.

Ci si sofferma sul sistema risultante da tali fonti (in particolare art. 36 D. Lgs. 163 cit e Titolo III del DPR 207/10) in quanto le disposizioni in materia di qualificazione dei consorzi stabili ivi previste sono state sostanzialmente confermate dal D. Lgs. n.50/16 (dopo alcuni correttivi) e, per ora, dal D. Lgs.  n. 36/23 (quest’ultimo viene definito in seguito, per brevità, Codice).

In base al decreto legislativo del 2006 e al suo Regolamento, la materia della qualificazione del consorzio stabile può, per quanto interessa in questa sede, riassumersi come segue:

1. il consorzio stabile si qualifica presso una SOA cumulando alla rinfusa, nella sua fase costitutiva/iniziale (quando non ha o meglio non può ancora avere requisiti di ordine speciale propri e diretti) i requisiti speciali delle consorziate conferenti; ai fini dell’apporto non è richiesto alle consorziate di avere dei “valori” minimi in una determinata classifica di una certa categoria, salvo eccezioni per la qualificazione alla classifica di importo illimitato[2];
2. in particolare, la qualificazione è acquisita dal consorzio stabile con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate; per la qualificazione alla classifica di importo illimitato, è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche predeterminate, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche (art. 36, comma 7, D. Lgs. 163/06);
3. il conferimento dei requisiti da parte delle consorziate non avviene in forza dell’istituto dell’avvalimento (infra), ma per effetto del patto consortile e della valenza ad esso attribuito dalla normativa sui lavori pubblici;
4. il conseguimento della qualificazione da parte del consorzio stabile non pregiudica la contemporanea qualificazione delle singole consorziate, ma il documento di qualificazione di queste ultime deve riportare la segnalazione di partecipazione ad un consorzio stabile;
5. il consorzio stabile si qualifica dopo la sua fase costitutiva/iniziale sulla base dei requisiti da esso direttamente ottenuti quale operatore economico sul mercato di riferimento (art. 79, commi 3, 9 e 13, DPR 207/10), oppure sulla base dei requisiti conferiti dalle singole consorziate (art. 81 DPR 207/10)^[3];
6. la consorziata è considerata alla stregua di un’articolazione interna del consorzio stabile, non è contitolare della posizione di concorrente e/o di contraente del contratto di appalto aggiudicato al consorzio stabile; il rapporto tra consorziata e consorzio non concretizza un subappalto, ma è un rapporto meramente interno;
7. in caso di scioglimento del consorzio stabile alle consorziate sono attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio in quanto da questo non assegnati in esecuzione alle consorziate; le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dalle singole consorziate nell’esecuzione dei lavori nel quinquennio antecedente.

Va, altresì, evidenziato che il D. Lgs. n. 163/06 ha previsto, per la prima volta, l’innovativo istituto dell’avvalimento (art 49), che consente ad un’impresa concorrente in una determinata gara (c.d. impresa ausiliata) di ottenere, ai fini della qualificazione, i requisiti speciali di cui è priva attraverso il prestito degli stessi da parte di altro operatore economico (c.d. impresa ausiliaria).  L’art. 49 cit. , come già osservato, non impone al consorzio stabile di ricorrere a tale istituto ai fini di utilizzare i requisiti delle consorziate ( che, invece,  continuano ad essere utilizzati in virtù della  causa mutualistica che astringe le consorziate al consorzio stabile); inoltre, l’art. 49 cit. non sancisce   limiti di sorta nel caso in cui il consorzio stabile intenda prestare, in  veste di impresa ausiliaria, requisiti ad esso  facenti capo anche a titolo di conferimento da parte delle consorziate[4].

Infine, si evidenzia che il D. Lgs. n. 163 ribadisce che il possesso dell’attestazione SOA è condizione sufficiente per qualificarsi nel settore dei lavori pubblici.

3. Il D. Lgs. n. 50/16 (artt 45 e seg.) ha, come accennato, confermato, dopo un certo travaglio e qualche correttivo, la piena valenza del sistema di qualificazione dei consorzi stabili di cui al D. Lgs. n.163/06 e al DPR 207/10, con la conseguente chiara affermazione del criterio del cumulo alla rinfusa ivi stabilito.

Nel contempo, ha ribadito che il consorzio stabile va considerato alla stregua di un ordinario operatore economico, escludendo che il rapporto consorzio-consorziata sia configurabile in termini di subappalto, reiterando il ruolo di qualsiasi consorziata a quello di   mera articolazione interna del consorzio.

In particolare, il comma 14 dell’art. 216 D. Lgs. n. 50/16 statuisce: « Fino all’adozione del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies (ossia del Regolamento attuativo del D. Lgs. n. 50/16, mai emanato, ndr), continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207>>

Il Titolo III del DPR 207/10 contiene il “Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori dei lavori” e ricomprende gli artt. 60-96 DPR 207/10; tra questi ci sono gli articoli che delineano il regime di qualificazione dei consorzi stabili più sopra esposto con riferimento al periodo di vigenza del Codice di cui al D. Lgs. n. 163/06 [5].

Nessuna delle norme del DPR 207 in materia di qualificazione dei consorzi stabili risulta   incompatibile con la versione definitiva degli artt 45-47 citt..

Quindi, si conferma che il pregresso sistema di qualificazione dei consorzi stabili (sopra richiamato) è applicabile in toto in costanza di vigenza del D. Lgs. n.50/16 [6].

In tal senso dispone, ora, anche il comma 13 dell’art. 225 D. Lgs. n. 36/23 che contiene una norma interpretativa del regime di qualificazione dei consorzi stabili applicabile sotto la vigenza del D. Lgs. n. 50/16 [7] .

Va poi posto in evidenza che anche gli artt 45-47 citt.  non pongono limiti ai requisiti oggetto di prestito da parte del consorzio stabile in veste di ausiliaria, né tali limiti sono contenuti nell’art. 89 D. Lgs. n. 50/16 che disciplina in via generale l’istituto dell’avvalimento da parte di qualsiasi operatore economico, ivi compreso il consorzio stabile.

4. Anche il D. Lgs. 36/23 (come detto, per brevità, Codice) risulta, allo stato, pienamente in linea con il sistema del D. Lgs n. 163/06 e del DPR 207/10. In effetti, ribadisce che il consorzio stabile è un autonomo operatore economico, dotato di una struttura di impresa (art. 65, comma 2, lettera d, Codice), soggetto che in forza della causa mutualistica e del patto consortile può utilizzare in pieno requisiti delle imprese consorziate per ottenere la sua qualificazione. Inoltre, conferma la valenza delle consorziate in termini di mere articolazioni interne del consorzio stabile, unico titolare della posizione di concorrente e di contraente dell’appalto (art 67 Codice, secondo il quale i consorzi stabili eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto) [8].

Nel Codice l’applicazione piena del pregresso criterio del cumulo alla rinfusa non è conseguenza, come nel caso del D. Lgs. n 50/16, di un articolato rinvio al D. Lgs. 163/50 e al DPR 207/10, ma è oggetto di puntuali disposizioni del Codice stesso che reiterano il contenuto della precedente normativa; segnatamente e per quanto qui interessa:

• la lettera b) del comma 2 dell’art. 67 Codice la quale dispone, in via transitoria, nelle more dell’adozione del Regolamento ex art. 100, comma 4, Codice, che i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dai consorzi stabili sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate (<< …. b) per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi [consorzi stabili, ndr]    sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate>>)[9];
• il comma 8 dell’art. 67 Codice il quale riafferma che << …..ai fini del rilascio e del rinnovo  dell’attestazione di qualificazione SOA, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono posseduti e comprovati dai consorzi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate>>[10].

Anche le disposizioni dell’Allegato II.12 Codice,  richiamato dall’incipit del comma 2 dell’art 67 Codice, si conformano, in gran misura,  alle norme del DPR 207/10.

In particolare, e per quanto qui di interesse , si sottolinea che il comma 2 dell’art. 32 Allegato II.12 del Codice cit stabilisce, come in passato l’art 94 DPR 207/10  , che  i consorzi stabili conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti[11].

Inoltre, il comma 8 dell’art 24 Allegato II.12 conferma la disposizione  dell’art 86 DPR 207/10 in forza del quale, ai fini della qualificazione, l’importo dei lavori appaltati al consorzio stabile è attribuito, sostanzialmente, sulla base di una deliberazione del consorzio stesso, al consorzio ed eventualmente alla consorziata esecutrice [12].

Quindi, anche il Codice riconosce pienamente gli effetti del patto consortile e della causa mutualistica ai fini della qualificazione del consorzio[13], come reso  esplicito pure nella Relazione del  Consiglio di Stato (per brevità, Relazione) allo Schema definitivo del codice  (datato 7 dicembre 2022)[14],  ove si  afferma senza equivoci di sorta, che si è optato per il criterio del cumulo alla rinfusa; peraltro, la Relazione aggiunge  che  già sotto  la vigenza del D. Lgs. n 50/16 doveva e deve intendersi pienamente operativo il criterio del cumulo alla rinfusa come delineato dal D. Lgs. n. 163/06 e dal relativo Regolamento[15].

5. 5. Il rilascio dell’attestazione SOA in capo al consorzio stabile (o il suo rinnovo/aggiornamento) perfeziona, come sopra evidenziato, anche nel contesto del Codice del 2023, il procedimento  attraverso  il quale il consorzio stabile è considerato titolare/possessore  dei requisiti conferiti dalle consorziate,  puntualmente e concretamente verificati dalla SOA a tali fini (recte: il consorzio stabile è co-possessore, considerato che la consorziata non perde né l’attestazione SOA , né i requisiti di ordine speciale oggetto di conferimento , potendo continuare ad operare individualmente,  a titolo proprio)   .

Per effetto dell’ osmosi che determina la peculiare conformazione della causa mutualistica prevista dal legislatore nel caso di consorzi stabili, i requisiti di ordine speciale della consorziata conferente si trasmettono  al consorzio stabile in modo pieno, ossia nella loro forma e nella loro sostanza; il trasferimento in questione[16] si perfeziona quando la SOA, verificato l’effettivo possesso dei requisiti speciali in capo alla consorziata conferente, rilascia l’attestazione SOA al consorzio stabile. La verifica che onera la SOA circa l’effettivo possesso dei requisiti in capo alla consorziata conferente implica un accertamento dei requisiti stessi sia sotto l’aspetto formale (profilo cartolare) sia  sotto l’aspetto sostanziale (profilo dinamico che ha portato  alla formazione/maturazione  dei requisiti conferiti)[17] e ciò proprio  in funzione del soggetto beneficiario che ottiene il conferimento, ossia il consorzio stabile .

D’altro canto, la consorziata è una mera articolazione interna del consorzio stabile e, quindi, il consorzio stabile, come entità, si plasma anche in ragione di quello che ad esso portano (in termini di requisiti formali e sostanziali ) le consorziate conferenti.

Ope legis,  l’osmosi in questione concerne in modo pieno i requisiti speciali conferiti (come se il consorzio avesse eseguito direttamente le prestazioni correlare ai requisiti conferiti), essendo escluso che il consorzio acquisisca una qualificazione meramente cartolare.

In effetti, non si è mai dubitato che a seguito dell’utile conferimento dei requisiti da parte delle consorziate,  il consorzio stabile va considerato alla stregua di un operatore economico che ha una sua qualificazione effettiva/sostanziale (ossia non meramente cartolare), tant’ é che può eseguire direttamente ed in proprio ( senza, dunque, ricorrere all’assegnataria) le prestazioni oggetto dell’appalto aggiudicato ad esso consorzio[18].

Tale conclusione implica, altresì,  che il  consorzio stabile,   quale autonomo operatore economico, può prestare in avvalimento i requisiti speciali  oggetto di conferimento perché, appunto,  con il procedimento che si chiude con il rilascio in favore del consorzio stabile  dell’attestazione SOA conseguente all’utile  conferimento dei requisiti da parte delle consorziate, il consorzio stabile consegue la titolarità/possesso  dei ridetti requisiti in modo pieno e sostanziale.

Non vi è una norma che scinde, diversificandoli (in ragione della posizione di concorrente o di ausiliario assunta dal consorzio stabile),   gli effetti dell’acquisizione [19]da parte del consorzio stabile dei requisiti delle consorziate conferenti e che prevede  la trasmissione del requisito sostanziale solo nel caso in cui il consorzio stabile assume la veste di concorrente. Anzi, la normativa  valorizza esplicitamente  l’apporto delle consorziate conferenti e la verifica effettiva dei requisiti apportati con riferimento all’ammissione del consorzio alle procedure di affidamento tout court  ( << …i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi (ossia dai consorzi stabili, ndr)  sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate>>), ossia senza distinguere la posizione del consorzio stabile in termini di concorrente da quella di ausiliario.

D’altro canto, l’art  104  Codice in materia di avvalimento non differenzia, quanto al ruolo di ausiliario e alle correlate facoltà,  il consorzio stabile dagli altri operatori economici .

In tale prospettiva, sarebbe privo di logica, a nostro avviso,  scindere in via meramente interpretativa la connotazione del consorzio stabile (o le proprietà che la legge riconosce in capo al consorzio stabile)  e limitare gli effetti del procedimento di piena osmosi conseguente alla causa mutualistica alla sola ipotesi in cui il consorzio stabile assume la veste di concorrente/aggiudicatario/esecutore di un determinato appalto.

Ritenere che il consorzio stabile anche quando assume la veste di concorrente/aggiudicatario/esecutore di un appalto non ha la piena disponibilità dei requisiti ad esso utilmente conferiti   significherebbe obliterare la peculiarità del modulo in questione ed affermare che il sistema normativo consente di eseguire lavori pubblici sulla base dell’ottenimento di attestazioni meramente cartolari.

Resta fermo che il Codice prevede tassativamente che il presupposto dell’attestazione rilasciata dalla SOA è l’effettivo possesso di requisiti (maturati) [20] e che tale regola è rispettata anche nel caso di consorzi stabili  in quanto qui, per volontà del legislatore  ( che  enfatizza la causa mutualistica) vi è un’osmosi piena tra consorziata e consorzio in relazione ai requisiti che la  prima intende conferire al consorzio stesso.

Resta, altresì, fermo che l’attestazione SOA costituisce titolo necessario e sufficiente per qualificarsi nelle gare di importo superiore a 150.000 euro,   ex comma 4 dell’art.100 Codice[21] .

6. 6. Le conclusioni alle quali siamo pervenuti sono ancorate alle disposizioni del Codice 2023 che reiterano analoghe disposizioni contenute nel D. Lgs.163/06 e , soprattutto, nel 207/10, fonti pure confermate (come sopra evidenziato) dal D. Lgs. n. 50/16: trattasi di norme che enfatizzano la causa mutualistica nei consorzi stabili comportando il delineato pieno processo di osmosi tra consorziate e consorzio anche in materia di requisiti [22].

Orbene, nella trama normativa sopra richiamata è stato inserito il comma 7 dell’art 67 Codice per effetto del quale:  <<Possono essere oggetto di avvalimento [sottinteso, da parte dei consorzi stabili, ndr] solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio >>.

Tale norma non scalfisce, nemmeno in parte,  a nostro avviso, le conclusioni alle quali siamo sopra  pervenuti sul fatto che il consorzio stabile può prestare in avvalimento i requisiti oggetto di utile conferimento da parte delle consorziate.

In effetti, abbiamo evidenziato che a seguito della puntuale e positiva verifica operata dalle SOA in sede di conferimento dei requisiti da parte delle consorziate , i requisiti conferiti debbono ritenersi  trasmessi al consorzio stabile sotto il profilo formale e dinamico (ossia anche nella prospettiva della relativa fase di maturazione e , quindi, dell’ di iter  che porta alla formazione di un requisito speciale); in sostanza,  per effetto della causa mutualistica e del processo di osmosi tra consorzio e consorziate voluto dal legislatore  i requisiti utilmente conferiti sono da ritenere maturati dal consorzio stabile che può pienamente utilizzarli sia in veste di concorrente che di ausiliario. La non praticabilità di un conferimento meramente cartolare (supra) e la peculiare conformazione della causa mutualistica in uno con il processo di piena osmosi che essa comporta (supra) portano  a ritenere che il requisito posseduto e maturato in capo alla consorziata sia da considerare posseduto e maturato in capo al consorzio una volta che la SOA ha effettuato positivamente la verifica sulla effettiva sussistenza del requisito in capo alla consorziata conferente.

E’, quindi, evidente che il comma 7 cit. conferma la predetta  conclusione in quanto si limita a riconoscere (ulteriormente) che  il consorzio stabile può  prestare in avvalimento solo i requisiti da esso maturati.  Del resto,  sembra ragionevole l’esegesi (che, allo stato, appare prevalente; infra) secondo la quale  il concetto di maturati esprime il profilo dinamico che porta alla formazione dei requisiti.

E’ significativo che la stessa Relazione esclude  una valenza innovativa del comma 7; in particolare, la Relazione ha premura di evidenziare , pur nella sua  laconicità che:   << Il comma 7 specifica che possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio >>.

Nel contempo, la medesima Relazione afferma,  apertiis verbis, che si è inteso confermare il criterio alla rinfusa e la piena valenza della causa mutualistica.  Comunque,  a nostro avviso,  qualora  la disposizione del ridetto comma 7  avesse avuto una portata innovativa e derogatoria di un sistema normativo  consolidato da quasi venti anni,  la Relazione si sarebbe , verosimilmente, soffermata più compiutamente sulla stessa o meglio, la norma avrebbe avuto  ben altro contenuto.

In definitiva, a nostro avviso,  oggetto di avvalimento da parte del consorzio stabile possono essere i requisiti delle consorziate conferenti, da ritenere posseduti e maturati  dal consorzio stesso  una volta che si è concluso positivamente il procedimento di osmosi con il rilascio dell’attestazione SOA in capo al consorzio. A questi si aggiungono i requisiti rivenienti da attività propria e diretta del consorzio stabile.

Requisiti  non maturati sono, invece,  quelli posseduti dalle consorziate ( a qualsiasi titolo) non oggetto di conferimento al consorzio stabile  (esempio: lavori eseguiti in proprio dalla consorziata dopo la fase di conferimento perfezionata da una SOA, tenuto conto che la consorziata può continuare ad operare singolarmente anche durante il periodo di adesione al consorzio stabile)[23].

8. Sulla scorta di quanto precede non si condivide l’interpretazione restrittiva contenuta in una recente delibera dell’ANAC secondo la quale: <<  L’art. 67, comma 7, del d.lgs. 36/2023 si interpreta nel senso che quando il Consorzio stabile partecipi ad una procedura di gara in veste di ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati dal Consorzio per effetto dell’esecuzione in proprio di precedenti contratti di appalto>> (delibera n. 558/23).

Tale conclusione viene giustificata dalla citata Autorità con due esegesi, una di tipo letterale  ed una di tipo logico-sistematico; entrambe tali esegesi  risultano, a nostro avviso,  non convincenti per le ragioni che di seguito vengono esposte.

8.1 L’ANAC, premessa la primazia del criterio dell’interpretazione letterale quando la norma è chiara (come a suo avviso  sarebbe nella fattispecie il comma 7 cit.), afferma quanto segue:

<< …. Considerato che, seguendo il criterio di interpretazione letterale, l’art. 67, comma 7, del d.lgs. 36/2023, laddove stabilisce che “Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso Consorzio”, non può che essere interpretato nel senso che qualora il Consorzio stabile assuma il ruolo di impresa ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati in proprio dal Consorzio, ovvero quelli conseguiti dal Consorzio a seguito dell’effettivo svolgimento, con la propria struttura d’impresa, di precedenti contratti di appalto. Si comprende che, così interpretata, la norma introduce una deroga al “cumulo alla rinfusa”, principio generale valevole tanto per il rilascio o il rinnovo dell’attestazione SOA (art. 67, comma 8, del Codice) quanto per la qualificazione dei Consorzi stabili nella specifica procedura di gara (art. 67, comma 2, lett. d) per gli appalti di lavori). Tuttavia, l’utilizzo del verbo “maturare” – che, nel settore dei contratti pubblici, costituisce un concetto in movimento e legato ad un facere -, in luogo del “possedere”, posto accanto alla locuzione “dallo stesso Consorzio”, impedisce di ritenere valido tanto il contratto di avvalimento avente ad oggetto requisiti di qualificazione posseduti da una delle imprese consorziate quanto quello in cui oggetto di avvalimento siano requisiti posseduti dal Consorzio ma dallo stesso acquisiti attraverso il cumulo delle qualificazioni delle imprese consorziate (come nel caso dell’Attestazione SOA)…omissis…>>.

Orbene,  da tali affermazioni emerge, a nostro avviso, un uso  non rigoroso/pertinente  del criterio dell’esegesi letterale.

Innanzitutto, non sembra che ci si attenga effettivamente al dato letterale della norma  posto che l’ANAC, dopo aver riportato oggettivamente il reperto  normativo (“…… possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso Consorzio”),  aggiunge che il reperto in questione  << … non può che essere interpretato nel senso che qualora il Consorzio stabile assuma il ruolo di impresa ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati in proprio dal Consorzio>>, così fornendo palesemente un’interpretazione non letterale della stessa,   in quanto il dato normativo viene  arricchito , ai fini dell’interpretazione,  della locuzione “in proprio”, di rilievo non secondario  nella motivazione offerta dall’Autorità ( almeno per come la stessa interpreta “in proprio”).

Invero, se si segue il criterio letterale,  il reperto normativo su cui si accentra l’attenzione deve essere autosufficiente per spiegare la portata della norma  e  non può essere “manipolato” , arricchendolo di un frammento (“in proprio”) al quale, peraltro, si attribuisce, come accennato,  rilievo importante per supportare la relativa esegesi .

Come ammonisce la giurisprudenza ( pure richiamata dall’ANAC) << ……nell’ipotesi in cui l’interpretazione letterale di una norma di legge sia sufficiente ad individuarne, in modo chiaro ed univoco, il relativo significato e la connessa portata precettiva, l’interprete non deve ricorrere al criterio ermeneutico sussidiario costituito dalla ricerca mercé l’esame complessivo del testo, della mens legis …omissis…. >>. ( Cass. n. 5128/01).

Aggiungendo al dato della norma la locuzione “in proprio” per definirne la portata applicativa si sconfina , dunque, dall’esegesi di tipo letterale.

Del resto, la ridetta norma non contiene elementi/frammenti per comprendere la portata del termine “maturati” [24] e men che meno (non essendo contemplata dalla norma)  della locuzione “in proprio” sicché, anche sotto tale profilo,  non sussistono i presupposti per l’interpretazione letterale della stessa .

Nel merito di quanto dedotto dall’ANAC nel contesto dell’asserita interpretazione letterale si evidenzia quanto segue.

Si concorda, nella sostanza,  con l’ANAC  laddove sostiene che il  termine maturare    costituisce un concetto in movimento e legato ad un facere (in effetti,  più sopra, esprimendoci sul termine maturati  abbiamo parlato di iter  che porta alla formazione di un requisito speciale),  ma l’Autorità, prospettando un’implicita deroga al criterio del cumulo alla rinfusa, non pone  nella giusta correlazione il termine maturati con il peculiare modulo del consorzio stabile.

Come sopra già evidenziato, a nostro avviso, maturati dallo stesso consorzio sono  i requisiti posseduti e maturati in capo alla consorziata conferente  in quanto per effetto della causa mutualistica e del perfezionamento dell’attività della società organismo di attestazione si verifica un’ osmosi  tra consorziata conferente (mera articolazione/organo interno del consorzio stabile)  e  consorzio stesso per effetto della quale in capo a quest’ultimo si trasferisce il requisito formale e sostanziale .

Resta fermo quanto sopra  più ampiamente argomentato , ossia, e  in sintesi, che:

1. non è ammissibile ritenere che i requisiti delle consorziate si intendono maturati in proprio in capo al consorzio solo se quest’ultimo li utilizza quale concorrente/aggiudicatario/esecutore di un determinato appalto  e non anche quando li utilizza quale ausiliario, posto che il comma 7 cit. non fa tale distinzione e il Codice  considera che il recupero del requisito in capo al consorzio avviene ai fini dell’ammissione alle gare , fase  questa  che può vedere il consorzio  sia in veste di concorrente,  sia in veste di  ausiliario;
2. il criterio del cumulo alla rinfusa costituisce elemento centrale anche della disciplina del Codice, come affermato senza equivoci di sorta, pure dalla Relazione (supra) sicché non è ammissibile ritenere che con il comma 7 si sia voluto  introdurre una deroga (peraltro implicita) a tale criterio (come, invece,  sostiene l’ANAC che afferma: <<  …omissis… Si comprende che, così interpretata, la norma introduce una deroga al “cumulo alla rinfusa” …omissis…>>), tenuto, altresì,  conto che come precisa sempre la Relazione il comma 7 cit si limita a specificare il plesso normativo in cui si inserisce, senza dunque, intenti innovativi e soprattutto senza voler derogare al granitico principio secondo il quale la qualificazione dei consorzi stabili si basa sul criterio del cumulo alla rinfusa.

8.2 Quanto all’interpretazione logico-sistematica , l’ANAC osserva: << ….omissis….  Considerato che, sebbene nella relazione illustrativa al d.lgs. 36/2023 non vi siano indicazioni delle ragioni che hanno determinato il legislatore all’inserimento di tale disposizione, nondimeno si ritiene di poter trarre elementi idonei a supportare l’interpretazione letterale testé proposta dai principi elaborati dalla giurisprudenza in tema di avvalimento operativo.  Relativamente all’avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA, la giurisprudenza amministrativa ne ha infatti affermato l’ammissibilità, purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (Cons. Stato, sez. V, 21 dicembre 2021, n. 8486; Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543). La correlazione tra apparato organizzativo oggetto del prestito e la capacità di esecuzione del contratto d’appalto in affidamento ha carattere decisivo poiché il concorrente privo del requisito di attestazione SOA dichiara alla stazione appaltante di essere sprovvisto della capacità tecnico– professionale di eseguire il contratto e che si impegna, tramite avvalimento, a recuperare la capacità mancante; ma perché ciò avvenga realmente è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’avvalente e dell’ausiliaria (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2022, n. 169). Ora, affinché risulti rispettato il principio della personalità dei requisiti di partecipazione – profilo strettamente collegato alla possibilità per la stazione appaltante di avere un rapporto diretto e immediato con l’ausiliaria (come sottolineato da Cons. Stato, Ad. Plenaria, n. 13/2020) – il Consorzio stabile non può che “prestare” requisiti (risorse, apparato organizzativo, oltre al know how) maturate in proprio. Letto in tal modo, l’art. 67 comma 7 del d.lgs. 36/2023 appare una disposizione volta a bilanciare il carattere generalizzato dell’avvalimento, strumentale ai principi comunitari della massima partecipazione nelle gare di appalto e dell’effettività della concorrenza, con l’esigenza di assicurare garanzie idonee alla stazione appaltante al fine della corretta esecuzione del contratto>>.

Anche tale argomentazione   non appare convincente.

L’ANAC giunge, in sostanza, a enucleare in via interpretativa  un  forte limite all’attività del consorzio stabile in veste di ausiliario dando per scontato  che il consorzio non possa fornire la  prova sull’ effettiva messa a disposizione (a favore dell’impresa ausiliata ) dei requisiti/risorse  ad esso consorzio conferiti dalle consorziate e ciò in considerazione  dei rigorosi parametri elaborati dalla giurisprudenza in materia di avvalimento operativo.

Orbene, premesso che  la valutazione sulla  prova dell’effettiva disponibilità dei requisiti va effettuata in concreto ( quindi, caso per caso), l’osservazione dell’ANAC non è condivisibile in quanto non tiene conto  che ai fini dell’incombente probatorio in questione un ruolo centrale è assunto dalla causa mutualistica come conformata dal legislatore nel peculiare modulo dei consorzi stabili e dal processo di osmosi  che essa  determina anche in materia di requisiti conferiti (sul punto si rinvia a quanto sopra esposto )[25].

Del resto, come già osservato,  il rapporto consorzio-consorziata è un rapporto meramente interno, di natura organica,   e, quindi, allorquando  il consorzio presta i requisiti conferiti dalle consorziate, esso si colloca su una posizione decisamente diversa  da quella di un’impresa ordinaria che presta i requisiti per un avvalimento di tipo operativo.

Significativo che la giurisprudenza – richiamata anche dall’ANAC – relativa alla normativa pregressa[26]  in materia di qualificazione del consorzio stabile  (sostanzialmente analoga a quella del Codice, come sopra chiarito) ammette che  il consorzio stabile possa prestare i requisiti delle consorziate conferenti senza evocare i rigori della contemporanea giurisprudenza in materia di avvalimento operativo.

8.3 L’ANAC esclude che il consorzio possa prestare i requisiti ad esso conferiti dalle consorziate in quanto   va scongiurato che :  <<  … la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto  >>.

Non è dato comprendere l’effettiva portata di tale affermazione.

Si vuole dire che pur in presenza di un fenomeno unitario (conferimento dei requisiti da parte delle consorziate), nel caso di utilizzo da parte del consorzio stabile  in veste di concorrente dei requisiti delle consorziate non si incorre nel rischio del prestito cartolare, rischio che sussiste se gli stessi requisiti sono prestati dal consorzio stabile in veste di impresa ausiliaria ? Oppure, si vuole dire che sia nel caso di consorzio in veste di concorrente,  sia nel caso di consorzio in veste di ausiliario vi è un prestito meramente cartolare, tollerato dall’ordinamento solo nel  primo caso?

Entrambe tali risposte non sono praticabili per le ragioni esposte nel precedente paragrafo n. 5, al quale ci permettiamo di rinviare.

8.4 L’ANAC con la statuizione finale, più sopra già riportata per esteso, afferma:  << …..i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati dal Consorzio per effetto dell’esecuzione in proprio di precedenti contratti di appalto>>.

Si è già sopra evidenziato che il dato letterale della norma non contiene la locuzione “in proprio”; qui si intende aggiungere che la norma non  contiene neppure  il termine   “esecuzione”, ragione per cui, anche sotto tale profilo, può sostenersi, a nostro avviso, che  i requisiti oggetto di avvalimento da parte del consorzio stabile possono essere quelli conferiti al consorzio dalle consorziate (nelle modalità previste dalla legge) e rivenienti dall’esecuzione di queste ultime   e quelli derivanti dai lavori che esegue direttamente ed in proprio  il consorzio stabile  quale operatore economico.

9. In questa sede non si intende esaminare la materia in questione nel settore delle forniture e servizi; si osserva, comunque, che la relativa normativa sembra riconoscere il suddetto pieno processo di osmosi laddove prevede che:   << per gli appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate >> ( comma 2, lettera a)  dell’art 67 Codice)  .

[1] Anche in giurisprudenza è, ormai, ampiamente utilizzata la  locuzione cumulo alla rinfusa per intendere, semplicemente, che ogni consorziata può apportare al consorzio stabile quello che possiede di un determinato requisito speciale; nel caso di lavori quello che possiede in termini di oggetto (categorie e classifiche e correlati requisiti) di una determinata attestazione SOA; tutto quanto precede senza prescrizioni di quote minime per poter utilmente effettuare l’apporto salve alcune  deroghe previste dal legislatore per  appalti di importo molto rilevante .

[2] Decisivo, ai fini della ricostruzione che si propone, il comma 7 dell’art. 36 D. Lgs. n.163/06, il quale dispone che il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute da tutte le singole imprese consorziate. La previsione riassorbe e supera, a nostro avviso, la portata dell’equivoca disposizione dell’art. 35 D. Lgs.  n. 163/06 che, di per sé, indicando solo alcuni requisiti ai fini del cumulo, lascerebbe intendere la sussistenza di restrizioni in materia di cumulo per i requisiti non specificamente menzionati. Si veda anche: AVCP, ora ANAC, det. n. 6/01; con tale determina la predetta Autorità ha preso in considerazione il plesso normativo costituito dall’art. 12 legge 109/94 e dai decreti attuativi della legge 109 cit. (DPR 34/00 e DPR 554/99). Invece, con riferimento al D.Lgs. 163/06 e al DPR 207/10 si veda ANAC, Manuale sull’attività di qualificazione per l’esecuzione dei lavori pubblici di importo superiore a 150.000 Euro, disponibile on line sul sito ANAC.

[3]Non è pacifico se il consorzio stabile – dopo la fase costitutiva/iniziale e dopo aver consolidato in capo a sé stesso dei requisiti correlati agli appalti da esso eseguiti in proprio e direttamente – possa utilizzare, in sede di rinnovo/aggiornamento dell’iniziale attestazione SOA, i requisiti propri cumulandoli a quelli delle consorziate conferenti o se debba optare per l’uno o l’altro criterio. Secondo un’interpretazione, è da considerare sempre ammessa la sommatoria in questione, posto che i requisiti della consorziata sono da considerare sempre requisiti del consorzio in forza del rapporto organico che lega la consorziata al consorzio stesso, tenuto, altresì, conto dell’assenza di restrizioni normative specifiche. Secondo ANAC, Manuale sull’attività di qualificazione per l’esecuzione dei lavori pubblici di importo superiore a 150.000 Euro, il consorzio stabile può scegliere di qualificarsi con i propri requisiti o (di qualificarsi) con i requisiti delle consorziate; in sostanza per ANAC i due criteri sono alternativi e non già cumulabili in quanto rispondenti a principi diversi.

 [4] L’art. 49 D. Lgs. n. 163/06 tratta il consorzio stabile come qualsiasi altro operatore; in particolare dispone: <<  Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’art 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi e forniture  può soddisfare la richiesta di requisiti economico, finanziario, tecnico organizzativo , ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto  o  dell’attestazione SOA di un altro soggetto >>.

[5] L’art 216 D Lgs. n. 50/16 afferma, come evidenziato, che continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III, DPR 207/10; tale Titolo ricomprende gli artt. 60-96 DPR 207 cit.. Il comma 7 dell’art 36 D Lgs. n. 163/06 è espressamente richiamato dall’art. 81 DPR 207.

[6] Appare conforme alle delineate conclusioni sulla perdurante vigenza del vecchio sistema di qualificazione sui consorzi stabili, nelle more della emanazione del Regolamento di attuazione del D. Lgs. n. 50/16, mai emanato, la posizione assunta dall’ ANAC nel contesto della seguente risposta: << FAQ Art. 47 – Requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare. 1. Quali sono le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi fino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del Codice? >>.  Con tale atto, la citata Autorità ha affermato: <<  I requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare sono individuati, in linea generale, dall’art. 47 del Codice. Inoltre, l’art. 216, comma 14, prevede che fino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del Codice (che attengono anche ai requisiti e alle capacità che devono essere posseduti dai consorzi) si applica la parte II, titolo III, del d.p.r. 207/2010. Tra queste disposizioni sono ricomprese anche quelle che disciplinano la qualificazione dei consorzi ed in particolare, l’art. 81 che, attraverso un rinvio recettizio, dispone che la qualificazione dei consorzi stabili avviene secondo le disposizioni dell’art. 36, comma 7, del Codice>> .

Sulla perdurante vigenza del pregresso sistema di qualificazione del consorzio stabile si veda anche TAR Sicilia, I, n, 640/20 .  Per l’applicazione piena del criterio del cumulo alla rinfusa sia nei lavori, sia nelle forniture e servizi, ancora dopo le modifiche apportate all’art. 47 D. Lgs. n. 50/16 dall’ art. 1, comma 20, lett. l), n. 1), D.L.  n. 32/19, convertito, con modificazioni, dalla L.  n. 55/19,  si veda TAR Lazio, Roma, I, 4540/21 (l’appello di tale sentenza risulta pendente). Con riferimento alla piena applicazione del criterio del cumulo alla rinfusa anche nel caso di servizi e forniture  si veda Cons Stato, V,  n. 8592/23.

[7] Il comma 13 dell’art. 225 D. Lgs. n. 36/23 dispone quanto segue: <<  Gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettera c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell’esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara>>.    Per la giurisprudenza si veda TAR Puglia, Bari,  III,  n. 715/23, secondo la quale  il legislatore, all’art. 225, comma 13 del D. Lgs. n 36/23 ha fornito una interpretazione autentica dell’art. 47, comma 1, del D. Lgs. n 50/16 statuendo il c.d. “cumulo alla rinfusa”.

[8]  Nel senso che il consorzio utilizza i requisiti di ordine speciale  della consorziata (per ottenere la sua attestazione) in forza del patto consortile  e non  già dell’avvalimento  e che la consorziata non è terza rispetto al consorzio ma una sua mera articolazione si vedano: Cons. Stato, V, n. 6212/21; Tar Emilia Romagna, Bologna,  I,  n. 975/21 .      E’ stato anche osservato che: << ….. secondo la giurisprudenza della Sezione, il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa”. Quest’ultimo, secondo l’approdo pacifico della giurisprudenza (cfr. Adunanza plenaria n. 5 del 2021), viene individuato nella possibilità, per i consorzi stabili, di qualificarsi nelle gare di affidamento di appalti pubblici utilizzando i requisiti delle proprie consorziate, pur dovendosi precisare che, in caso di partecipazione alla gara, è necessaria la verifica dell’effettiva esistenza, ma comunque in capo ai singoli consorziati, dei requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti dalla lex specialis (da ultimo, della Sezione, cfr. la sentenza n. 9752 del 2022)…omissis…..>>   (Cons Stato, V, n  9277/23).

[9] Si riporta il testo intero del comma 2 dell’art 67 Codice: << L’allegato II.12 disciplina, nelle more dell’adozione del regolamento di cui all’articolo 100, comma 4, la qualificazione degli operatori economici, fermo restando che per i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2,lettera d):  a) per gli appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio  ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;   b) per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate >>.  Il comma 2 in questione  non specifica nel dettaglio le  modalità del cumulo (sommatoria semplice; arrotondamenti per difetto o per eccesso; etc. etc.); tale   specifica  era, invece ,  contenuta nella seconda parte della disposizione della lettera b) dell’art. 67 Codice come licenziata nello Schema predisposto dal Consiglio di Stato; ora,  tale seconda parte si trova nel comma 8 dell’art. 67 ; quindi la predetta carenza del comma 2 lettera b) va colmata applicando il comma 8 che viene riportato per estero nella successiva nota n. 11.

[10] Il comma 8 dell’art. 67 Codice dispone: << Con riguardo ai consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d), ai fini del rilascio o del rinnovo dell’attestazione di qualificazione SOA, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono posseduti e comprovati dai consorzi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita con riferimento a una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all’articolo 106, comma 8, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui all’allegato II.12, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche. Gli atti adottati dall’ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2 >> .

Il Codice sembrerebbe escludere che l’emanando regolamento ex comma 4 dell’art. 100  possa limitare eliminare, in tutto o in parte, il  criterio del cumulo alla rinfusa in quanto tale regolamento potrà intervenire solo sulle modalità di qualificazione .  In tal senso sembrerebbe deporre, iIn particolare, il  comma 8 dell’art. 100 Codice, sopra riportato, laddove  stabilisce che: <<8. Con il regolamento di cui al sesto periodo del comma 4 sono in ogni caso disciplinati:…omisiss…. c) le modalità di qualificazione degli operatori economici di cui all’articolo 67, comma 1, sulla base del criterio del cumulo nonché i criteri di imputazione di cui all’articolo 67, comma 6  >>.

[11] Per pronto riferimento si riporta il testo integrale dell’art. 32 Allegato II.12 del Codice : << 1. I consorzi stabili di cui agli articoli 65, comma 1, lettera d), e 67, comma 4, del codice, eseguono i lavori o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante.    2.  I consorzi stabili conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti.    3. Il conseguimento della qualificazione da parte del consorzio stabile non pregiudica la contemporanea qualificazione dei singoli consorziati, ma il documento di qualificazione di questi ultimi deve riportare la segnalazione di partecipazione ad un consorzio stabile.   4. In caso di scioglimento del consorzio stabile ai consorziati sono attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio in quanto da questi non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione dei lavori nel quinquennio antecedente >>. E’ evidente che nemmeno l’art 32 (compreso il suo secondo comma) contengono una specifica del criterio del cumulo alla rinfusa, ma ribadiscono l’enunciato secondo il quale i consorzi stabili conseguono la qualificazione utilizzando i corrispondenti requisiti speciali delle singole  consorziate , previa verifica dei requisiti stessi.  

[12] Il  comma 8 dell’art 24 Allegato II.12 del Codice stabilisce:  << Ai fini della qualificazione, l’importo dei lavori appaltati al consorzio di imprese artigiane, al consorzio di cooperative e al consorzio stabile è attribuito, sulla base di una deliberazione del consorzio stesso, al consorzio ed eventualmente al consorziato esecutore secondo le modalità previste dall’articolo 23, comma 1, lettera b). Ai fini della qualificazione del consorzio o del consorziato esecutore, la SOA acquisisce il certificato di esecuzione dei lavori, corredato della deliberazione consortile in cui sia precisato se il relativo importo sia da attribuire completamente al consorzio ovvero al consorzio e al consorziato nelle misure di cui al primo periodo >>.

Il  comma 13 dell’art 18 Allegato II.12 del Codice, relativo alla prova dell’ammortamento mediante bilancio,  stabilisce quanto segue: <<L’ammortamento è comprovato: da parte delle ditte individuali e delle società di persone, con la dichiarazione dei redditi e con le relative ricevute di presentazione, nonché con il libro dei cespiti, corredate da autocertificazione circa la quota riferita alla attrezzatura tecnica; da parte dei consorzi di cooperativedei consorzi tra imprese artigiane, dei consorzi stabili e delle società di capitale con la presentazione dei bilanci, riclassificati in conformità delle direttive europee,e con le relative note di deposito nonché con il libro dei cespiti >>) .

[13]  E’ opportuno evidenziare che il comma 17 dell’art 18 Allegato II.12 del Codice dispone, tra l’altro, quanto segue:  <<..omissis….  i consorzi stabili possono dimostrare il requisito relativo alle attrezzature tecniche mediante l’attrezzatura in dotazione stabile ai propri consorziati; gli stessi soggetti possono dimostrare il requisito relativo all’organico medio annuo attraverso il costo del personale dipendente proprio e dei soggetti consorziati >> .

In tale norma è refluita, sostanzialmente, la disposizione del comma 1 dell’art. 47  D. Lgs. n. 50/16 secondo la quale  : << I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate>>.

Il comma 17 cit. non è stato,  forse,  espunto  dal Allegato II.12 del Codice  per mera dimenticanza, considerato  che nella Relazione del  Consiglio di Stato allo Schema definitivo del codice  (datato 7 dicembre 2022) si afferma che nell’art 67 dello Schema non è stata riportata la pregressa normativa di cui al comma 1 dell’art. 47 D. Lgs. n. 50/16 cit.  per rendere più semplice  il sistema normativo di riferimento e non già per semplificare il mero testo del Codice in senso stretto (ossia la parte distinta dagli Allegati); in particolare, nella Relazione si afferma :  << Non è stata invece [ riportata, ndr] la clausola di salvezza rispetto ai requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, in modo da assicurare una maggiore semplicità al sistema>> .

La norma del comma 1 dell’art. 47 cit. è stata utilizzata da un orientamento decisamente  minoritario della giurisprudenza per affermare un ridotto regime del cumulo alla rifusa (limitato, appunto, alle attrezzature e all’organico medio); tra le decisioni che hanno più di recente sostenuto la parziale operatività  del cumulo alla rinfusa va  richiamata Cons. Stato, V, n. 7360/22 ; per una critica a tale sentenza si può vedere  G. Fischione, Il “cumulo alla rinfusa solo parziale” in tema di qualificazione dei consorzi stabili: un’interpretazione giurisprudenziale che oblitera la normativa del Codice dei contratti pubblici  (nota  a Cons. Stato, Sez. V, n 7360/22), in Giustamm , Riv. Telem.  2022.

[14] Gran parte del citato Schema è refluito nel testo definitivo del Codice di cui al D. Lgs. n. 36/23.

[15] Nella Relazione,  sub art. 67 Schema del Codice, si legge , tra l’altro , quanto segue: << Al comma 1 è formulato il rinvio al regolamento di cui all’art. 100, comma 4 per la disciplina dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria necessari che devono possedere i consorzi per imprese artigiane e i consorzi stabili, nonché i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria per partecipare alle gare.    L’assimilazione dei consorzi fra imprese artigiane ai consorzi stabili si basa sulla giurisprudenza (Consiglio di Stato n. 7155 del 2021, punti 1.4.2.1. e 1.4.2.3, dove viene richiamata la pronuncia  dell’Adunanza plenaria n. 5 del 2021), oltre che sul parere ANAC n. 192 del 2008.

Al comma 2 è disciplinato, con riferimento agli stessi soggetti, il regime transitorio e il regime degli affidamenti cui non si applica l’allegato II.12 stabilendo:

– per gli appalti di servizi e forniture che i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati

cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;

– per gli appalti di lavori, prevedendo la continuità con il sistema vigente riguardante l’attestazione SOA delconsorzio, che consente la sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole consorziate.

La formulazione tiene conto del fatto che il sistema sin qui in atto si basava su una disposizione transitoria del decreto legislativo n. 50 del 2016, (l’art. 216, comma 27-octies), che rinviava all’art. 36, comma 11 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (e fonti delegate), consentendo che i consorzi stabili attestino, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate.

In particolare, quanto al regime transitorio per i lavori, il decreto legislativo n. 50 del 2016 ha confermato la previgente disciplina in materia, posto che ai sensi dell’art. 83, comma 2, si è previsto che sarebbe stato il Regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies, a disciplinare (tra l’altro) il sistema di qualificazione dei consorzi stabili, prevedendo altresì (con rinvio alle disposizioni dell’art. 216, comma 14) che, fino all’adozione del predetto regolamento, continuavano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III (artt. da 60 a 96: sistema di qualificazione delle imprese), nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del d.P.R. n. 207 del 2010. A sua volta l’art. 81 del d.P.R. n. 207 del 2010 (“I requisiti per la qualificazione dei consorzi stabili sono quelli previsti dall’art. 36, comma 7, del codice”), rinvia per la qualificazione dei consorzi stabili all’art. 36, comma 7 del decreto legislativo n. 163 del 2006, il quale dispone che “il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. Per i lavori la qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Ne consegue pertanto che le disposizioni dell’art. 83, comma 2 e dell’art. 47 del decreto legislativo n. 50 del 2016, in virtù dei rinvii operati alla previgente disciplina, secondo quanto previsto dall’art. 216 del codice, hanno confermato il principio del c.d. cumulo per i consorzi stabili, sulla base del quale i consorzi stabili possono scegliere di provare il possesso dei requisiti di ordine speciale richiesti per la partecipazione alle gare con attribuzioni proprie e dirette oppure con quelle dei consorziati.

Si applica inoltre il Manuale dell’ANAC sull’attività di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, del 16 ottobre 2014 e ss.mm. (in G.U.R.I. 28 ottobre 2014).

Sempre con riferimento al regime transitorio, al fine di assicurare continuità con il regime vigente, non è stato   previsto un vincolo di corrispondenza fra qualificazioni possedute ed esecuzione del contratto in relazione alla partecipazione dei consorzi stabili alle gare per lavori, nonostante la pronuncia dell’Ad. plen. n. 6 del 2019, resa però con riferimento ai raggruppamenti.

Infatti, dalla pronuncia dell’Ad. plen. n. 5 del 2021, resa con riferimento a un caso di appalti di lavori, si evince che i requisiti possono essere “prestati” anche da una consorziata non esecutrice.

Non è stata invece [ riportata, ndr] la clausola di salvezza rispetto ai requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, in modo da assicurare una maggiore semplicità al sistema.

Il comma 3 precisa quanto già affermato dalla giurisprudenza in ordine alla necessità che i consorziati, oltre che consorzi sopra specificati, siano in possesso dei requisiti generali.

La previsione riguarda le consorziate esecutrici e le consorziate che “prestano” i requisiti.

In quest’ultimo caso l’applicazione dell’istituto si rende necessaria in quanto le consorziate che prestano i requisiti sono assimilate agli ausiliari: il rapporto che si instaura è “molto simile a quello dell’avvalimento” (Ad. plen. 18 marzo 2021 n. 5), e quindi soggiace al regime di quest’ultimo, per il quale è la stessa Corte di giustizia ad avere applicato l’istituto della sostituzione (3 giugno 2021, in causa C-210/20).

Si è altresì estesa la previsione alle consorziate designate all’esecuzione da parte del consorzio stabile, così come richiesto dalla giurisprudenza (Ad. plen. n. 5 del 2021).

È stato ritenuto di introdurre la disposizione che impone il possesso all’esecutore dei requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 100, comma 3 al fine di assicurare l’adeguata competenza dell’esecutore, anche in ragione del fatto che detti requisiti non sono compresi nell’ambito applicativo dell’art. 63 della direttiva.

Il comma 4, nella prima parte, riproduce il contenuto del comma 2 dell’art. 47 del decreto legislativo n. 50 del 2016, che onera i consorzi stabili ad indicare se eseguono le prestazioni con la propria struttura o tramite i consorziati e che si è ritenuto di mantenere.

La previsione non è stata estesa ai consorzi di cooperative …omissis….

È rimasto il riferimento alla previsione che l’esecuzione delle prestazioni da parte dei consorziati non costituisce subappalto.

La seconda parte del comma 4 (ultima proposizione), che supera quanto previsto nell’ art. 48, comma 7, del d.lgs n. 50 del 2016, è stata inserita considerando la giurisprudenza della Corte di giustizia e la procedura di infrazione 2018/2273, che inducono a superare il divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara da parte del consorziato designato, contenuto nel citato comma 7 dell’art. 48 ma riferito (anche) ai soggetti di cui all’art. 47 del d.lgs n. 50 del 2016 e la conseguenza automaticamente espulsiva prevista in caso di violazione del medesimo.

Nel comma 5 è disciplinata la partecipazione alla gara da parte del consorzio di cooperative…..omissis…

Nel comma 6 è rimasto immutato il rinvio ad altra fonte per la determinazione dell’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati.

Il comma 7 specifica che possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio >>.

[16] Si tratta di un trasferimento particolare in quanto, come accennato,  per espressa previsione normativa la consorziata non si priva dei requisiti oggetto di conferimento .

[17] Ad esempio, la verifica, anche mediante CEL,   dell’ effettiva esecuzione di un lavoro durante un determinato lasso temporale.

[18] Anche il concetto di comune struttura d’impresa implica la predetta osmosi tra attività e esperienze del consorzio e attività ed esperienze maturate dalle consorziate. Secondo un orientamento è rilevante l’accertamento sulla comune struttura di impresa posto in essere dall’organismo di attestazione e, comunque, il concetto di struttura di impresa va conformato alla peculiare figura consortile; si  afferma in particolare che: <<… Quel che rileva ai fini di ciò che in questa sede è in discussione è che al Consorzio XX non sarebbe stato mai possibile ottenere, considerati i rilevanti effetti che ne discendono, la qualificazione come Consorzio stabile se l’organismo di attestazione non lo avesse ritenuto tale alla luce della normativa di riferimento e della documentazione inerente prodotta. Quanto all’essenza dell’istituzione di una comune struttura d’impresa va ricordato che per pacifico orientamento della giurisprudenza tale aspetto non comporta, l’uso del verbo “istituire” in luogo di “costituire” ne è la significativa riprova, “un’autonoma struttura d’impresa né che la decisione delle imprese di operare in modo congiunto debba essere formalizzata in un apposito atto” (Cons. Stato V,15 ottobre 2010, n.7524). Quel che conta, invero, è la possibilità di “ individuare l’avvenuta creazione di un complesso strutturale ed organizzativo compatibile con il modello giuridico-formale di riferimento” (v. sentenza sopra citata).In tal senso emerge con evidenza, a giudizio della Sezione, che il primo giudice a male inteso il senso dell’art. 3 dello Statuto del Consorzio dove è detto che “… il Consorzio potrà operare come una comune struttura d’impresa per conto di tutti i consorziati …”.  Tuttavia tale espressione non esprime un’ eventualità che pone l’organismo in contrasto con la sua dichiarata natura, bensì esplicita soltanto un’alternativa, del tutto legittima, rapportandosi detto assetto all’esecuzione di specifici lavori in affidamento o già affidati che solo nel caso in cui non ricorrano particolari esigenze di ordine imprenditoriale tecnico o finanziario saranno svolti direttamente dalle consorziate. Se è vero che nell’appalto in lite la YY non poteva eseguire i lavori essendo in possesso soltanto delle attestazioni SOA per le Categorie OG1 cl 1 e per la OG3 Cl 1, a ciò ben può supplire il Consorzio stabile XX consentendolo tale sua natura e la conseguente qualificazione posseduta, nonché la citata disciplina di riferimento …. >> (Cons. Stato, V, n. 5152/16).      Di recente è stato, poi, osservato quanto segue :  << Va qui ricordato come l’elemento essenziale per identificare l’esistenza di un consorzio stabile, come definito dall’art. 45, comma 2 lett. c), D.lgs. 50 del 2016, è la sussistenza del c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (da ultimo, Cons. Stato, III, 4 febbraio 2019, n. 865; id., V, 2 maggio 2017 n. 1984; id., V, 17 gennaio 2018, n.276). Il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla “comune struttura di impresa” induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”. L’alterità che connota tali soggetti rispetto ai propri componenti (e che vale a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari) trova indiretta conferma nel fatto della possibilità, a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara.    La detta alterità non è però tanto spinta dall’imporre la nascita di un soggetto integralmente slegato dalle imprese consorziate, con un’impostazione che svuoterebbe di contenuto la funzione stessa dell’istituto, ossia quella di garantire alle piccole e medie imprese di partecipare a procedure di gara alle quali non avrebbero potuto partecipare facendo leva solo sulla capacità della singola impresa consorziata, beneficiando al tempo stesso di un rapporto mediato tra l’amministrazione e la consorziata dato proprio dal consorzio e dalla struttura consortile. In dettaglio, la funzione di favorire l’incremento delle occasioni di lavoro degli imprenditori consorziati non può portare alla nascita di un’impresa necessariamente portata all’esecuzione in proprio del contratto, vicenda che renderebbe inutile l’istituto stesso del consorzio stabile.     Ciò implica che lo scrutinio sulla sussistenza dei requisiti va svolto ricercando non gli elementi costitutivi di un soggetto imprenditoriale esclusivamente teso alla realizzazione in proprio dei lavori, ma individuando l’esistenza di una struttura aziendale autonoma in grado di fronteggiare una serie di questioni tecniche, attinenti le varie fasi della procedura e poi della successiva fase esecutiva, che le singole consorziate non potrebbero reggere stanti i costi che ne deriverebbero. In questo senso, la funzione consortile ben può essere esplicata con modalità più flessibili, ad esempio tramite strutture di appoggio che svolgano compiti ausiliari, purché resti ferma la possibilità eventuale di operare anche direttamente, possibilità che va quindi valutata in astratto, accertando se sussiste, in relazione allo statuto, la possibilità per gli organi consortili di eseguire l’opera o il servizio con la struttura comune o affidandoli ai singoli consorziati  …omissis.…   >>. (Cons. Stato, VI, n. 6165/20).  Sull’esigenza della comune struttura di impresa anche nei consorzi di imprese artigiane che intendono utilizzare il criterio del cumulo alla rinfusa proprio dei consorzi stabili si veda Cons. Stato, III, n.3358/21 che richiama Cons. Stato Ad.Pl. 5/21.

[19] Nella prassi  si tende a parlare di requisiti acquisiti dal consorzio per rappresentare non  un atto di acquisto in senso stretto dei requisiti da parte del consorzio stabile  verso le consorziate, ma un atto con cui un consorzio stabile ottiene una sua attestazione e i correlati requisiti per effetto dell’utile  conferimento da parte delle consorziate

[20]  I requisiti degli operatori economici ai fini della  qualificazione SOA sono disciplinati dall’art. 18, Allegato II.12 del Codice:.

Quanto all’adeguata idoneità tecnica, il comma 9 dell’art. 18 cit. prevede che essa sia dimostrata, tra le altre, per quel che qui interessa, “dall’esecuzione di lavori, realizzati in ciascuna delle categorie oggetto della richiesta”. Con riferimento all’esecuzione dei lavori, il successivo comma 10 stabilisce che “è documentata dai certificati di esecuzione dei lavori previsti dagli articoli 21, comma 4, e 22 indicati dall’operatore economico e acquisiti dalla SOA, nonché secondo quanto previsto dall’articolo 24”.

In via specifica, poi, per i consorzi stabili si stabilisce, come accennato, che << I consorzi stabili conseguono la qualificazione a seguito della verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti” (art. 32, comma 2, Allegato II.12 Codice).

[21] Il comma 4 dell’art. 100 Codice stabilisce, tra l’altro, che :  <<  Il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione di cui al presente articolo nonché per l’esecuzione, a qualsiasi titolo, dell’appalto>>.  Tale disposizione che ribadisce una principio consolidato nella pregressa normativa,  è ulteriormente confermata  dall’art 1, comma 2, Allegato  II.12  D. Lgs. n. 36/23, per effetto del quale: << Fatto salvo quanto stabilito dagli articoli 2, comma 6 e 3 , l’attestazione di qualificazione rilasciata a norma del presente allegato costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici>> . Il successivo comma 3 dell’art.1 cit. dispone , poi, che le  stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsti dalle disposizioni contenute nella Parte I (ove è contenuta la norma prima  riportata sull’autosufficienza dell’attestazione SOA ai fini della qualificazione) e nella Parte III dell’Allegato II.12 del Codice.

[22] La giurisprudenza emanata prima del Codice 2023 ha ritenuto ammissibile che il consorzio stabile potesse prestare in avvalimento anche i requisiti conferiti dalle consorziate:  Cons. Stato, V, n. 6212/21; Tar Campania, Napoli, I,  n. 4585/23; Tar Campania, Salerno, I, n.  892/20; TAR Emilia Romagna,  Bologna,  n. 975/21; TAR. Emilia Romagna n. 767/17. Per quanto ne consta, non risulta, allo stato, giurisprudenza con specifico riferimento al Codice 2023.

[23] Nel caso di operatività iniziale del consorzio stabile , quest’ultimo  non ha ancora agito nel mercato di riferimento e, quindi, non ha requisiti maturati in proprio e direttamente con l’ulteriore conseguenza che per qualificarsi (ossia per ottenere una sua attestazione SOA)  deve necessariamente ricorrere ai requisiti delle consorziate conferenti; successivamente, in sede di rinnovo/aggiornamento dell’attestazione SOA,   il consorzio stabile  può optare, come già più sopra  evidenziato,  o per utilizzare i requisiti medio tempore maturati a seguito di appalti ad esso aggiudicati,  oppure può  utilizzare (ancora)  i requisiti delle consorziate conferenti che vengono passati nuovamente al vaglio della  società organismo di attestazione .

[24] Un ulteriore reperto  del temine “maturati” si trova nel comma 4, art 32, Allegato II.12 del Codice secondo il quale: <<In caso di scioglimento del consorzio stabile ai consorziati sono attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio in quanto da questi non assegnati in esecuzione ai consorziati….omissis…>>.

[25] Già in materia di “comune struttura di impresa” la giurisprudenza ha precisato che il relativo concetto va definito in ragione della causa mutualistica che lega il consorzio stabile alle consorziate ( si veda la precedente nota n. 18).

[26] Si veda la precedente nota n.  22.

L'articolo I requisiti che possono essere prestati mediante avvalimento dal consorzio stabile ai sensi del comma 7 dell’art. 67 D. Lgs. n. 36/23. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Avvalimento – Dichiarazione mendace della ditta ausiliaria – Art. 80, comma 5, lett. f-bis) d.lgs. n. 50/2016 – Possibilità di sostituire l’ausiliaria – Sussistenza.

Alla luce degli artt. 57, par. 4, lett. h) e 63 della direttiva 2014/24/UE, come recentemente interpretati dalla giurisprudenza euro-unitaria, gli artt. 80, comma 5, lett. f-bis) e 89, comma 3, d.lgs. n. 50 cit., vanno applicati nel senso che nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, a fronte di una dichiarazione non veritiera resa dall’impresa ausiliaria, essa possa essere sostituita dall’offerente ausiliata, atteso che l’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’offerente di presentarle le misure correttiva che ha eventualmente adottato al fine di rimediare all’irregolarità constatata e, di conseguenza, dimostrare di poter essere nuovamente considerata un soggetto affidabile, potendo solo in subordine, in caso di adozione di misure correttive insufficienti, procedere alla sua sostituzione.

Pres. Vinciguerra – Est. Torano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 587 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da Gruppo Elsa s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Crescenzo Giuseppe Rinaldi e Lucio Perone, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli, corso Umberto I 237;

contro

Comune di Campoli Appennino (FR), in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Loreto Gentile e Antonio Gentile, con domicilio digitale eletto presso gli indirizzi p.e.c. avvloreto.gentile@pecavvocatifrosinone.it e avvantonio.gentile@pecavvocatifrosinone.it;
Centrale unica di committenza dell’Unione dei Comuni del Lacerno e del Fibreno, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

nei confronti

GSM Impianti s.p.a. e GSM Impianti s.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’avv. Massimiliano Contucci, presso il cui studio sono elettivamente domiciliate in Sora (FR), via S. Giuliano Sura 2/A;

per

– quanto al ricorso introduttivo:

A) l’annullamento:

1) della determinazione dirigenziale n. 205 del 20 ottobre 2020, trasmessa con nota prot. n. 3932 del 26 ottobre 2020, con la quale il Comune di Campoli Appennino ha, da un lato, annullato in autotutela l’affidamento del contratto pubblico per il completamento dell’intervento di realizzazione del centro servizi PNALM in località Cicerone (CIG 8186516EB4) e, dall’altro, ha disposto l’esclusione della società ricorrente ex art. 89, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, aggiudicando il suddetto contratto a GSM Impianti s.p.a.;

2) di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, inclusi tutti i verbali di gara e la comunicazione di avvio del procedimento di riesame di cui alla nota municipale prot. n. 3570 del 29 settembre 2020;

B) la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, laddove stipulato nelle more, e per il risarcimento dei danni in forma specifica, con conseguente espressa richiesta di subentro;

– quanto all’atto di motivi aggiunti, l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 223 del 5 novembre 2020, recante la correzione della determinazione n.205 del 20 ottobre 2020 per errata indicazione della ditta aggiudicataria (i.e. GSM Impianti s.r.l. anziché GSM Impianti s.p.a.).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Campoli Appennino, di GSM Impianti s.r.l. e di GSM Impianti s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2022 il dott. Valerio Torano e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con determinazione dirigenziale n. 19 del 27 gennaio 2020, l’Unione dei Comuni del Lacerno e del Fibreno, quale centrale di committenza, ha indetto una procedura aperta ai sensi dell’art. 60, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, per l’affidamento dei lavori di completamento dell’intervento di realizzazione del centro servizi PNALM in località Cicerone (CIG 8186516EB4), per un importo a base d’asta di euro 230.625,00, comprensivi di oneri per la sicurezza.

A detta procedura ha partecipato Gruppo Elsa s.r.l., che nella domanda inoltrata l’11 febbraio 2020 ha dichiarato di avvalersi dei requisiti di capacità economico finanziaria e di capacità tecniche e professionali della ditta “Impresa edile Fedele D’Agostino”. A tal fine, la società odierna ricorrente ha allegato: a) il modello DGUE, firmato digitalmente il 7 febbraio 2020, in cui il legale rappresentante dell’impresa ausiliaria, Fedele D’Agostino, in merito ai motivi di esclusione indicati dall’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, ha dichiarato di aver “soddisfatto tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali” (parte III lett. B del DGUE) e “che le informazioni riportate nelle precedenti parti da II a V sono veritiere e corrette e che […] è consapevole […] delle conseguenze di una grave falsità” (parte IV del DGUE); b) il modello 1.A., firmato digitalmente il 7 febbraio 2020, in cui lo stesso F.D’A., consapevole delle sanzioni di natura penale per il rilascio di dichiarazioni false o mendaci ex art. 76, d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, ha dichiarato che non sussiste nei suoi confronti alcuno dei motivi di esclusione elencati dall’art. 80, commi 1, 2 e 3, d.lgs. n. 50 cit. e dettagliati nel paragrafo sui requisiti di carattere generale del bando di gara.

Con determinazione dirigenziale n. 32 del 24 febbraio 2020, la prefata centrale di committenza ha approvato il verbale di gara e la proposta di aggiudicazione del contratto a Gruppo Elsa s.r.l., con un’offerta al ribasso del 29,651%, per un controvalore di euro 163.910,25, compresi oneri per la sicurezza.

Con nota prot. n. 2256 del 22 giugno 2020 l’Amministrazione civica ha, quindi, comunicato all’odierna ricorrente il favorevole esito della gara, invitandola a fornire i documenti necessari per la stipula del contratto. Nell’imminenza della sottoscrizione, tuttavia, da una verifica disposta presso l’ANAC è emerso che la posizione della ditta ausiliaria prescelta da Gruppo Elsa s.r.l. era irregolare ex art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 cit.; pertanto, il Comune di Campoli Appennino ha autorizzato l’aggiudicataria alla sostituzione dell’impresa ausiliaria ai sensi dell’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 cit.

Sebbene l’Impresa edile D’Agostino Fedele sia stata così sostituita con Gruppo Sapa s.r.l., in data 26 settembre 2020 l’Amministrazione ha comunicato a Gruppo Elsa s.r.l. che, avendo la ditta ausiliaria rilasciato una dichiarazione mendace sul DGUE (parte II punto B), la procedura di sostituzione non era applicabile, ricorrendo piuttosto i presupposti per l’esclusione della concorrente e di escussione della garanzia indicati dall’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 cit. Il Comune di Campoli Appennino, dunque, ha sospeso così l’aggiudicazione del contratto e comunicato l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela della stessa, per la sopravvenuta verifica della dichiarazione mendace rilasciata dall’impresa ausiliaria in sede di gara, come da certificazione di irregolarità rilasciata dall’ANAC. L’odierna ricorrente, con nota del 29 settembre 2020, ha controdedotto in merito alla supposta irregolarità della ditta ausiliaria, sottolineando che il 30 aprile 2019 aveva presentato richiesta di definizione agevolata ex d.l. 23 ottobre 2018 n. 119, conv. nella l. 17 dicembre 2018 n. 136, di tutti i carichi pendenti e che l’Agenzia delle entrate, in diversa gara, aveva certificato che a carico della stessa non risultavano violazione definitivamente accertate. Alla luce di tali osservazioni, il Comune di Campoli Appennino ha acquisito dall’Agenzia delle entrate una nuova certificazione di regolarità fiscale circa la posizione dell’Impresa edile D’Agostino Fedele; detta certificazione è stata introitata dall’ente locale il 13 ottobre 2020 e da essa emerge che a carico di tale ditta risultano le seguenti violazioni definitivamente accertate: a) cartella di pagamento n. 09420120023861400, relativa all’anno di imposta 2009 e notificata il 1° luglio 2013, derivante da modello liquidazione 770 semplificato, per un debito di euro 22,50; b) cartella di pagamento n. 0942013006481501, relativa all’anno di imposta 2009 e notificata il 4 novembre 2013, derivante da modello liquidazione Unico, per un debito di euro 1.085,11; c) cartella di pagamento n. 09420120023861400, relativa all’anno di imposta 2009 e notificata il 1° luglio 2013, derivante dalla liquidazione dell’IRAP in sede di controllo centralizzato, per un debito di euro 208,50; d) cartella di pagamento n. 09420120022440520, relativa all’anno di imposta 2006, notificata il 19 novembre 2012 al contribuente in oggetto, derivante da ruoli di accertamento del modello Unico, per un debito di euro 424,29; e) avviso di accertamento n. TD70106032422019, relativo all’anno d’imposta 2014 e notificato il 3 dicembre 2019 con istanza di adesione con termine finale scaduto, con un debito a titolo di maggiore imposta di euro 7.176,00, oltre a sanzioni, affidato all’agente della riscossione con partita numero AUTD70106032422019/1A.

Con determinazione n. 205 del 20 ottobre 2020, trasmessa con nota prot. n. 3932 del 26 ottobre 2020, l’Amministrazione resistente ha così disposto l’annullamento in autotutela dell’affidamento dell’appalto a Gruppo Elsa s.r.l., escludendola ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 cit. e, conseguentemente, ha affidato i lavori a GSM Impianti s.p.a., a fronte di un’offerta complessiva di euro 163.977,75.

2. – Avuto riguardo ai fatti di cui sopra, Gruppo Elsa s.r.l. con ricorso notificato e depositato il 3 novembre 2020 ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, articolando i seguenti ordini di censure:

I) violazione e falsa applicazione dell’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 cit., poiché il Comune di Campoli Appennino, rilevata l’irregolarità fiscale dell’impresa ausiliaria, avrebbe dovuto ordinarne la sostituzione e non escludere la concorrente, in conformità a un recente indirizzo giurisprudenziale, dato che la ricorrente non poteva conoscere la condizioni di irregolarità del terzo, che aveva pure presentato istanza di definizione agevolata accolta dall’Agenzia delle entrate;

II) violazione delle garanzie partecipative, poiché dopo l’acquisizione della certificazione fiscale dall’Agenzia delle entrate il Comune resistente avrebbe dovuto consentire un’ulteriore partecipazione procedimentale;

III) eccesso di potere per difetto di motivazione, dato che l’esclusione per dichiarazione mendace non può essere automatica ma richiede una particolare motivazione, dovendosi stabilire “se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità”.

Con determinazione dirigenziale n. 233 del 5 novembre 2020, l’Amministrazione ha corretto la suddetta determinazione n. 205 del 2000, nella parte in cui ha erroneamente indicato quale nuova aggiudicataria GSM Impianti s.p.a. in luogo di GSM Impianti s.r.l., confermando per il resto il contenuto.

Pertanto, con atto di motivi aggiunti notificato e depositato il 9 novembre 2020, Gruppo Elsa s.r.l. ha impugnato anche la citata determinazione dirigenziale del 5 novembre 2020, riproponendo le medesime censure dedotte con il ricorso principale.

Con ordinanza 18 novembre 2020 n. 418 la domanda di tutela cautelare è stata respinta, rilevandosi la carenza di fumus boni iuris derivante dalla espressa previsione di esclusione contenuta nell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 cit.

Si è costituito in giudizio il Comune di Campoli Appennino, che ha confutato nel merito tutti i motivi di ricorso, chiedendone il rigetto.

Si sono altresì costituite, a ministero del medesimo difensore, GSM Impianti s.p.a. e GSM Impianti s.r.l., le quali hanno anche esse argomentato per la reiezione del ricorso, previa estromissione dal giudizio della prima di tali società, che in un primo momento era stata erroneamente indicata dal Comune resistente quale aggiudicataria.

All’esito della pubblica udienza del 13 gennaio 2021, con ordinanza 18 gennaio 2021 n. 17 è stata disposta la sospensione del processo al fine di attendere la conclusione del giudizio di rinvio pregiudiziale C-210/20 pendente presso la Corte di giustizia dell’Unione europea in seguito a ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato, sezione III, 20 marzo 2020 n. 2005. In particolare, la suddetta causa ha ad oggetto il seguente quesito sull’interpretazione dell’art. 89, d.lgs. n. 50 cit., rilevante ai fini della decisione: “Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell’articolo 89, comma 1, quarto periodo, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

La Corte di giustizia UE con sentenza 3 giugno 2021 nella causa C-210/20 ha stabilito che: “L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”.

Alla pubblica udienza del 12 gennaio 2022 la causa è stata trattenuta per la decisione.

3. – In via preliminare, si rileva l’estraneità al giudizio, per difetto di legittimazione passiva, di GSM Impianti s.p.a., della quale è pertanto disposta l’estromissione dal processo.

Nel merito, il ricorso è fondato sotto l’assorbente primo mezzo di impugnazione, alla luce dei sopra richiamati principi recentemente affermati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE.

Infatti, la fattispecie oggetto della citata sentenza europea del 3 giugno 2021 riguarda una fattispecie ben più grave di quella che ci occupa, concernendo la presentazione di una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, laddove nel caso all’esame viene in questione un presunto mendacio sulla posizione di regolarità fiscale, ovverosia di obblighi la cui violazione è sanzionata in sede amministrativa e non penale. Pertanto, in applicazione del principio generale in virtù del quale nel più è contenuto il meno, ritiene il collegio che la soluzione affermata dalla Corte di giustizia UE a proposito della dichiarazione non veritiera riguardante la presenza di pregiudizi penali possa essere pacificamente applicata anche a quella sulla presenza di violazioni fiscali.

Tanto premesso, si osserva che l’art. 80, comma 5, lett. f-bis), e d.lgs. n. 50 cit. dispone che: “5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: […] f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”. Inoltre, l’art. 89, commi 1 e 3, d.lgs. n. 50 cit., prevede che: “1. […] L’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80 […] Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”; “3. La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. […]”.

Alla luce degli artt. 57, par. 4, lett. h) e 63 della direttiva 2014/24/UE, come recentemente interpretati dalla giurisprudenza euro-unitaria, gli artt. 80, comma 5, lett. f-bis) e 89, comma 3, d.lgs. n. 50 cit., vanno applicati nel senso che nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, a fronte di una dichiarazione non veritiera resa dall’impresa ausiliaria, essa possa essere sostituita dall’offerente ausiliata, atteso che l’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’offerente di presentarle le misure correttiva che ha eventualmente adottato al fine di rimediare all’irregolarità constatata e, di conseguenza, dimostrare di poter essere nuovamente considerata un soggetto affidabile, potendo solo in subordine, in caso di adozione di misure correttive insufficienti, procedere alla sua sostituzione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 dicembre 2021 n. 8043). Infatti, l’interpretazione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 cit. “nella parte riferita alle dichiarazioni mendaci dell’impresa ausiliaria e all’automatico effetto espulsivo che ne deriva, non trova margini di possibile componimento con i principi prevalenti del diritto comunitario ed impone la conseguente disapplicazione della disposizione nazionale” (Cons. Stato, sez. III, 2 dicembre 2021 n. 8043).

L’assorbente fondatezza del suddetto motivo esime il collegio dalla disamina dei restanti.

4. – La novità della questione e la circostanza che la sentenza 3 giugno 2021 C-210/20 è successiva alla data di proposizione del ricorso consentono di disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, previa estromissione di GSM Impianti s.p.a., lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Roberto Maria Bucchi, Consigliere

Valerio Torano, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla possibilità di sostituire l’impresa ausiliaria che abbia reso una dichiarazione non veritiera. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Contratto di avvalimento – Onerosità – Necessità – Generico riferimento a un programma di partnership commerciale – Inidoneità a integrare il requisito dell’onerosità.

Deve escludersi la gratuità del contratto di avvalimento, essendo detto contratto a titolo oneroso; anche in mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità, di modo che non è sufficiente a integrare il necessario requisito della onerosità del contratto di avvalimento il generico riferimento contenuto nel predetto contratto a un programma di partnership commerciale ai fini della partecipazione alle procedure di gara, in quanto, diversamente opinando, le imprese potrebbero agevolmente eludere il carattere oneroso del contratto di avvalimento, utilizzando espressioni stereotipate di analogo tenore.

Pres. Savoia – Est. Marotta

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 9597 del 2021, proposto da
Cosmopol Security S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino, Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Istat – Istituto Nazionale di Statistica, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

CSM Global Security Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Galdi, Patrizia Ghiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della determina dell’Istituto Nazionale di Statistica, Direzione Generale, Direzione Centrale Amministrazione e Patrimonio, Servizio Approvvigionamenti, prot. n. DAC/522/2021 del 03.08.2021, comunicata via pec il successivo 04.08.2021, con cui è stata disposta l’aggiudicazione in favore di CSM Global Security Service S.r.l. della “Procedura aperta per l’affidamento del “servizio di vigilanza armata fissa da espletarsi con guardie particolari giurate (g.p.g.), portierato fisso, vigilanza armata saltuaria con passaggio esterno con una g.p.g. a bordo di auto o moto radiocollegate presso le sedi di Roma, gestione mediante collegamento alla sala operativa della società di vigilanza dei sistemi di allarme, antintrusione e videosorveglianza, manutenzione delle apparecchiature tecnologiche di controllo ivi installate” (CIG 8136813680);

– di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso non conosciuto, tra cui in particolare l’avviso di ammissione alla procedura di gara prot. n. 1382046 del 09.06.2020, nonché tutti gli altri atti e i verbali di gara nella parte in cui hanno ammesso e non escluso l’operatore poi risultato illegittimamente aggiudicatario, nonché nella parte in cui non hanno riscontrato l’incongruità dell’offerta avversaria;

e la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con diritto della ricorrente a subentrare nell’aggiudicazione e nel contratto medesimo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istat – Istituto Nazionale di Statistica e della società CSM Global Security Service s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2021 il dott. Paolo Marotta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

La società ricorrente ha partecipato ad una procedura di gara indetta dall’Istituto Nazionale di Statistica, ai sensi degli artt. 58 e 60 d.lgs. n. 50/16, per l’affidamento triennale, con opzione di rinnovo per un altro anno, dei servizi di vigilanza armata fissa da espletarsi con guardie particolari giurate (G.P.G.), di portierato fisso, di vigilanza armata saltuaria con passaggio esterno con una G.P.G. a bordo di auto o moto radiocollegate presso le sedi di Roma, di gestione mediante collegamento alla sala operativa della società di vigilanza dei sistemi di allarme, antintrusione e videosorveglianza, di manutenzione delle apparecchiature tecnologiche di controllo ivi installate, per un importo complessivo a base gara di euro 3.702.424,64.

L’art. 18 del disciplinare di gara prevedeva che l’appalto sarebbe stato aggiudicato “…in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 2, del Codice”, con previsione di fino a 70 punti per l’offerta tecnica e fino a 30 punti per l’offerta economica.

In esito alle operazioni di gara, l’appalto è stato aggiudicato alla società CSM Global Security Service s.r.l. con punti 84,244, di cui 57,794 per l’offerta tecnica e 26,450 per l’offerta economica; la società ricorrente si è classificata al secondo posto, con punti 83,561, di cui 53,561 per l’offerta tecnica e 30,000 per l’offerta economica.

Con il ricorso in esame l’odierna ricorrente ha chiesto l’annullamento della aggiudicazione in favore della società CSM Global Security Service s.r.l. e la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con diritto della ricorrente a subentrare nell’aggiudicazione e nel relativo contratto. A fondamento delle domande azionate, la ricorrente ha formulato tre articolati motivi.

Si sono costituito in giudizio l’Istituto Nazionale di Statistica e la società controinteressata, contestando diffusamente le doglianze di parte ricorrente; la società aggiudicataria ha evidenziato il venir meno dei presupposti della tutela cautelare (invocata in via incidentale dalla società ricorrente), essendo il contratto d’appalto stato stipulato in data 14 settembre 2021.

Alla Camera di Consiglio del 26 ottobre 2021, fissata per la delibazione della istanza cautelare, il Collegio ha dato atto dalla intervenuta stipula del contratto d’appalto; il difensore della parte ricorrente ha chiesto quindi che il ricorso venisse trattenuto in decisione con sentenza in forma semplificata, dichiarando di rinunciare al primo e al terzo motivo di ricorso.

Il ricorso è stato quindi introitato per la decisione con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo, ricorrendo, a giudizio del Collegio, nel caso de quo, le condizioni per l’applicazione della citata disposizione, ai fini dell’immediata definizione del giudizio, sussistendo, altresì, gli altri presupposti per l’adozione della decisione in forma semplificata e avendo il Presidente del Collegio rese edotte le parti presenti di tale eventualità.

Preliminarmente, il Collegio prende atto della rinuncia della parte ricorrente al primo e al terzo motivo di ricorso, dichiarata dal difensore della parte ricorrente all’odierna camera di consiglio, e conseguentemente, in conformità al principio dispositivo, la valutazione della fondatezza delle domande azionate verrà effettuata con esclusivo riguardo al secondo motivo di ricorso, con il quale la società ricorrente deduce: violazione e falsa applicazione dell’art. 83, co. 1, lett. c), e 6, nonché dell’art. 89 d.lgs. n. 50/16; violazione della lex specialis; carenza dei requisiti di capacità tecnico-professionale; eccesso di potere per difetto di istruttoria.

In sintesi, la ricorrente evidenzia che la società controinteressata, al fine di dimostrare il possesso del requisito relativo al pregresso svolgimento dei servizi di gestione e manutenzione impianti di sorveglianza, ha fatto ricorso ad un contratto di avvalimento con la società Iemme Sistemi S.r.l. e tuttavia il contratto a tal fine prodotto in gara presenterebbe molteplici profili di genericità, indeterminatezza e inattendibilità dell’impegno negoziale assunto dall’impresa ausiliaria, derivandone dunque l’invalidità del contratto medesimo e l’impossibilità per la società aggiudicataria di valersi dello stesso ai fini del soddisfacimento del prescritto requisito di capacità tecnico-professionale.

A conferma della indeterminatezza e della inidoneità dell’impegno di cui al predetto contratto di avvalimento, la società ricorrente evidenzia che (detto impegno) è stato assunto “a titolo non oneroso” (cfr. punti 1 e 2 del contratto di avvalimento), senza quindi la previsione di alcun corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria.

Le censure meritano di essere condivise.

Occorre premettere che il disciplinare di gara al punto 7.3, rubricato “REQUISITI DI CAPACITA’ TECNICA E PROFESSIONALE”, lett. a), disponeva quanto segue:

“Il concorrente deve aver eseguito nell’ultimo triennio precedente alla data di pubblicazione del bando servizi inerenti il settore oggetto dell’appalto per committenti pubblici e/o privati e in particolare: servizi di vigilanza armata fissa e saltuaria per un importo complessivamente non inferiore a EURO 2.500.000,00 (euro duemilionicinquecentomila/00) IVA esclusa, servizi di portierato per un importo complessivamente non inferiore a EURO 1.000.000,00 (euro unmilione/00) IVA esclusa e servizi di gestione e manutenzione dei sistemi di videosorveglianza e antintrusione per un importo complessivamente non inferiore a EURO 40.000,00 (euro quarantamila/00) IVA esclusa.

La comprova del requisito è fornita secondo le disposizioni di cui all’art. 86 e all’allegato XVII, parte II, del Codice…”.

La società controinteressata, al fine di dimostrare il possesso del predetto requisito, con riguardo ai “servizi di gestione e manutenzione dei sistemi di videosorveglianza e antintrusione per un importo complessivamente non inferiore a EURO 40.000,00”, ha prodotto in sede di gara un contratto di avvalimento stipulato con la società IEMME SISTEMI s.r.l.

Orbene, il Collegio rileva che nel contratto di avvalimento prodotto dalla aggiudicataria, l’ausiliaria si impegna genericamente:

– “ad assicurare la disponibilità delle risorse per attuare e monitorare i processi definiti per l’esecuzione e il controllo di tutte le attività connesse alla Gestione del sistema Integrato di qualità” (punto 2, lett. a);

– “ad assicurare periodica attività di sensibilizzazione e a promuovere attività di formazione/addestramento” (punto 2, lett. b);

– “a definire i parametri di misurazione e controllo per le attività di monitoraggio, misurazione e analisi dei processi” (punto 2, lett. c);

– “a pianificare e ad eseguire periodicamente Audit interni allo scopo di verificare la conformità dei processi aziendali rispetto ai requisiti delle norme di riferimento, di verificare il raggiungimento delle performance e degli obiettivi di qualità desiderati, nonché di fornire uno strumento sistematico di verifica e identificare le aree di potenziale miglioramento” (punto 2, lett. d);

– “nel caso di rilievo di anomalie a definire e a realizzare idonee azioni correttive relativamente alla carenze evidenziate (punto 2, lett. e);

– “a mettere a disposizione la propria competenza nella gestione del personale mediante verifica dei cedolini, assistenza nei colloqui con le parti sociali coinvolte, collaborazione nei colloqui con i candidati per la verifica delle idoneità allo svolgimento delle mansioni specifiche, verifica della documentazione approntata dall’impresa avvalente relativa alla assunzione degli addetti, delle comunicazioni al competente centro per l’impiego” (punto 2, lett. f);

“a mettere a disposizione i propri servizi di amministrazione e contabilità, nonché di valorizzazione e gestione della finanza ordinaria e straordinaria, nonché fornire assistenza nei rapporti con le Banche e nella gestione/ottimizzazione degli affidamenti bancari” (punto 2, lett. g).

Trattasi all’evidenza di impegni che si connotano per l’assoluta genericità, in quanto non vengono indicate né le risorse umane né quelle strumentali che l’impresa ausiliaria mette a disposizione della impresa ausiliata.

Tanto premesso, il Collegio deve rilevare che costituisce ius receptum nella giurisprudenza amministrativa il principio secondo il quale nel caso di avvalimento avente ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale (avvalimento c.d. “tecnico – operativo”), l’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 11 novembre 2020, n. 6932).

Questo impegno, che ha il suo fondamento normativo nell’art. 89, comma 1, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., comporta che nella sottoscrizione del contratto di avvalimento le parti, a pena di nullità, devono necessariamente indicare in modo preciso e analitico le risorse umane e materiali messe a disposizione dell’ausiliata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2019, n. 755; sez. V, 20 novembre 2018, n. 6551) e che non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano (Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543).

Nel caso di specie, la genericità del contenuto del contratto di avvalimento prodotto dalla aggiudicataria è ulteriormente aggravata dalla espressa dichiarazione di non onerosità del contratto di avvalimento, in contrasto con le conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza amministrativa, secondo la quale deve escludersi la gratuità del contratto di avvalimento, essendo detto contratto a titolo oneroso; anche in mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità (cfr. Consiglio di Giustizia amministrativa della Regione Siciliana, 19 febbraio 2016 n. 52).

A tale riguardo, a giudizio del Collegio, non è sufficiente ad integrare il necessario requisito della onerosità del contratto di avvalimento de quo il generico riferimento contenuto nel predetto contratto ad “un programma di partnership commerciale ai fini della partecipazione alle procedure di gara…”; diversamente opinando le imprese potrebbero agevolmente eludere il carattere oneroso del contratto di avvalimento, utilizzando espressioni stereotipate di analogo tenore.

Né appare pertinente il riferimento contenuto nella memoria della Amministrazione resistente alla recente sentenza n. 155/2021 della sezione II di questo Tribunale, nella quale si sostiene la tesi della sussistenza di un tertium genus di avvalimento, diverso sia dal c.d. “avvalimento di garanzia” (per il quale non è richiesta la specifica indicazione delle risorse messe a disposizione dell’ausiliaria), sia dal c.d. “avvalimento operativo” in senso stretto (il quale prevede che il concorrente fornisca, in ogni caso, adeguate garanzie circa l’effettivo impiego e disponibilità, in fase di esecuzione, delle specifiche risorse messe a disposizione dell’ausiliario per eseguire il contratto), ravvisabile nelle ipotesi in cui l’ausiliaria, mettendo a disposizione del concorrente requisiti esperienziali, vale a dire un’acclarata esperienza di settore e specifiche capacità tecniche, si assume anche palesemente l’obbligo di eseguire le prestazioni ricomprese nel contratto d’appalto riferite allo specifico settore in cui tale esperienza è maturata, non essendo a tal fine necessaria alcuna specifica indicazione delle risorse e dei mezzi forniti.

Prescindendo dalla condivisibilità o meno della tesi prospettata nella predetta sentenza, il Collegio deve rilevare che, da un lato, la pronuncia in questione si riferisce a prestazioni professionali di carattere altamente specialistico, dall’altro, nel contratto di avvalimento prodotto dalla aggiudicataria (CSM Global Security Service s.r.l.) non si ravvisa l’assunzione da parte della ausiliaria dell’impegno di eseguire direttamente le prestazioni oggetto dell’appalto, ma solo l’impegno a mettere a disposizione della ausiliata le proprie risorse e i propri mezzi (punto 2 del contratto di avvalimento).

In conclusione, per le ragioni sopra sinteticamente esposte, assorbita ogni altra censura, il ricorso va accolto, in quanto il contratto di avvalimento prodotto dalla aggiudicataria in sede di gara deve essere considerato nullo, ai sensi e per gli effetti dell’art. 89, comma 1, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016.

Ne consegue che gli atti impugnati debbono essere annullati nella parte in cui la società CSM Global Security Service s.r.l. non è stata esclusa dalla procedura di gara, per mancanza di uno dei requisiti di capacità tecnica e professionale espressamente richiesto dal disciplinare di gara (punto 7.3 del disciplinare), con conseguente declaratoria del diritto della società ricorrente di subentrare nell’aggiudicazione e nel relativo contratto d’appalto, effettuati gli eventuali ulteriori accertamenti di pertinenza della stazione appaltante.

Le spese di giudizio, liquidate nel dispositivo, sono poste a carico dell’Istituto Nazionale di Statistica; sono compensate nei confronti della società controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto:

– dichiara la nullità del contratto di avvalimento stipulato tra la società CSM Global Security Service s.r.l. e la società IEMME SISTEMI s.r.l.;

– annulla gli atti impugnati nella parte in cui la società CSM Global Security Service s.r.l. non è stata esclusa dalla procedura di gara, per mancanza di uno dei requisiti di capacità tecnica e professionale espressamente richiesto dal disciplinare di gara (punto 7.3 del disciplinare);

– dichiara il diritto della società ricorrente di subentrare nell’aggiudicazione e nel relativo contratto d’appalto, effettuati gli eventuali ulteriori accertamenti di pertinenza della stazione appaltante.

Condanna l’Istituto Nazionale di Statistica al pagamento in favore della società ricorrente delle spese di giudizio, liquidate in € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori, e al rimborso del contributo unificato; compensa le spese di giudizio nei confronti della società CSM Global Security Service s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Savoia, Presidente

Dauno Trebastoni, Consigliere

Paolo Marotta, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla necessaria onerosità del contratto di avvilimento proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Avvalimento – Avvalimento operativo e avvalimento di garanzia – Differenza.

Mentre l’avvalimento di garanzia non richiede di essere riferito a beni capitali descritti e individuati con precisione, mirando esclusivamente ad asseverare (mediante il formale impegno dell’ausiliaria di messa a disposizione della propria solidità finanziaria e professionale) la generale capacità dell’offerente di onorare gli obblighi contrattuali, di contro quello operativo impone l’individuazione specifica dei mezzi, giacché concerne (recte, condiziona) la stessa esecuzione della prestazione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5230 del 2021, proposto dalla società Scau Ecologica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Cocco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

Ecopans S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Bezzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

Comune di Vasanello, Associazione dei Comuni di Vasanello, Vignanello e Vallerano, in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, non costituiti in giudizio,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda-bis, n. 5252 del 5 maggio 2021, resa tra le parti, concernente un provvedimento di aggiudicazione di una gara pubblica.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Ecopans S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Vista l’istanza di passaggio in decisione formulata dalla società Ecopans S.r.l. in data 27 settembre 2021;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 30 settembre 2021, il Cons. Luca Lamberti e udito per la parte appellante l’avv. Cocco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza indicata in epigrafe, il T.a.r. per il Lazio ha accolto, con l’onere delle spese, il ricorso svolto dalla società Ecopans avverso l’aggiudicazione all’odierna appellante dell’appalto (indetto dal Comune di Vasanello, quale capofila dell’Associazione dei Comuni di Vasanello, Vignanello e Vallerano) per la fornitura, l’installazione, il collaudo e la gestione di una macchina compostatrice a ciclo aerobico, retto dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il T.a.r., previo dichiarato assorbimento delle restanti censure (delle quali ha, comunque, incidentalmente rilevato l’infondatezza), ha ritenuto fondata la doglianza di violazione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016.

Il T.a.r., in particolare, ha sostenuto che:

– il contratto di avvalimento stipulato dalla società Scau Ecologia S.r.l. con la società City Net Ecologia e Ambiente S.r.l. “non dava indicazione precisa e puntuale delle singole risorse messe a disposizione, ma, con formula generica, assumeva in sostanza l’impegno di messa a disposizione delle risorse necessarie per l’esecuzione dell’appalto per tutta la durata dello stesso”, ciò contrastando, in tesi, con la necessità di una formulazione specifica di tale tipo di contratto, che dovrebbe garantire la “serietà ed affidabilità dell’offerta” concretamente formulata;

– tale obbligo di specificità sarebbe tanto più cogente nel caso di un avvalimento, come nella specie, “operativo” e non di mera “garanzia”;

– siffatta lacuna, attenendo ad un elemento essenziale dell’offerta, non potrebbe in alcun modo essere sanata con il soccorso istruttorio.

Il T.a.r. ha, altresì, aggiunto che, non constando la stipulazione del contratto con l’aggiudicataria, la gara dovesse venire direttamente aggiudicata alla società Ecopans.

2. La società Scau Ecologia S.r.l. ha interposto appello, sostenendo che:

– quello con la City Net non fosse un avvalimento operativo, bensì di mera garanzia, in quanto limitato alla dimostrazione del solo requisito dell’esecuzione di una fornitura analoga nel triennio precedente alla gara;

– comunque, non fosse necessario specificare niente di più di quanto indicato in contratto.

La società Ecopans si è costituita in resistenza ed ha, tra l’altro, evidenziato che in prime cure la stessa appellante avrebbe dichiarato che l’ausiliaria City Net sarebbe la costruttrice della macchina offerta in gara.

La società Ecopans ha, inoltre, “tuzioristicamente” riproposto per esteso i motivi che il T.a.r. ha dichiarato di assorbire.

L’Amministrazione (che, del resto, non aveva preso parte neppure al giudizio di primo grado) non si è costituita, nonostante la ritualità della notifica.

In esito alla camera di consiglio dell’8 luglio 2020 l’istanza cautelare svolta dall’appellante è stata accolta con la seguente motivazione: “Osservato che la controversia implica l’approfondimento di questioni giuridiche naturaliter proprio del merito;

Ritenuto, in tale ottica, opportuno accogliere l’istanza cautelare, all’esclusivo fine di mantenere la res adhuc integra nelle more della decisione dell’affare;

Precisato, in proposito, che l’accoglimento cautelare si intende esteso anche alla stipulazione del contratto (a quanto consta non ancora operata), che sarà effettuata soltanto all’esito della presente controversia”.

In vista dell’udienza di trattazione le parti hanno depositato memorie scritte, riepilogative delle difese già spese.

3. Il ricorso, introitato in decisione alla pubblica udienza del 30 settembre 2021, non è fondato.

Il Collegio premette che il punto 1.11.3 del Disciplinare di gara individua come requisito di capacità economico-finanziaria dei concorrenti “l’avere eseguito senza contestazione almeno una fornitura per clienti privati o pubblici analoga a quella oggetto della procedura di gara negli ultimi tre anni”.

Al fine di dimostrare tale requisito, l’odierna appellante ha prodotto la dichiarazione della società ausiliaria City Net circa la regolare fornitura alla Regione Campania, nel corso del 2018, di macchine analoghe a quella oggetto di gara.

Dalla stessa offerta dell’appellante (nonché dalle relative difese in giudizio), peraltro, si evince che la macchina offerta nella presente procedura è fabbricata dall’ausiliaria City Net.

Tale circostanza riveste una rilevanza dirimente nel presente contenzioso.

Secondo la giurisprudenza prevalente, invero, l’avvalimento di garanzia concerne requisiti inerenti alla complessiva capacità economica e finanziaria dell’offerente e, come tale, mira a rassicurare la stazione appaltante circa l’idoneità soggettiva dell’offerente a far fronte alle obbligazioni derivanti dal contratto.

Viceversa, l’avvalimento operativo riguarda le risorse materiali in concreto necessarie per eseguire il contratto: inerisce, dunque, alla stessa possibilità oggettiva e, per così dire, “fisica” di eseguire la prestazione.

Ne consegue che mentre l’avvalimento di garanzia non richiede di essere riferito a beni capitali descritti e individuati con precisione, mirando esclusivamente ad asseverare (mediante il formale impegno dell’ausiliaria di messa a disposizione della propria solidità finanziaria e professionale) la generale capacità dell’offerente di onorare gli obblighi contrattuali, di contro quello operativo impone l’individuazione specifica dei mezzi, giacché concerne (recte, condiziona) la stessa esecuzione della prestazione.

Orbene, allorquando (come nella specie) un’impresa proponga in gara un bene fabbricato da un altro operatore e indichi quest’ultimo come ausiliario, sia pure al solo dichiarato fine di dimostrare il buon esito di precedenti commesse di contenuto analogo, si verte nell’ambito di una forma operativa di avvalimento: questo, infatti, non è strutturalmente limitato alla generica garanzia di solidità patrimoniale, ma è oggettivamente proteso ad assicurare la stessa esecuzione della prestazione posta a gara, proprio in quanto il bene offerto è prodotto dall’ausiliaria.

In tali casi è, pertanto, necessario che il contratto di avvalimento sia specifico e dettagliato ed indichi con precisione le concrete “risorse” – in termini di competenza e capacità produttive, gestionali e manutentive – che l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata, pena, in caso contrario, la nullità ex lege disposta dall’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016.

Per le esposte ragioni, argomentate con la sintesi richiesta dall’art. 120 c.p.a., il ricorso in appello va respinto, risultando dunque irrilevante lo scrutinio delle censure riproposte in questa sede dalla società Ecopans (e, prima ancora, la delibazione della sufficienza, in proposito, della mera riproposizione, stante il contenuto motivazionale della sentenza impugnata).

La complessità delle questioni giuridiche sottese al presente giudizio suggerisce la compensazione delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese del presente grado di appello compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 settembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Oberdan Forlenza, Consigliere

Luca Lamberti, Consigliere, Estensore

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Alessandro Verrico, Consigliere

L'articolo Sulla distinzione tra avvalimento operativo e di garanzia proviene da Giustamm.

1. La normativa sull’avvalimento contenuta nell’art. 89  del D.Lgs. 50/16 (per il seguito NCCP) si pone in evidenza soprattutto per le occasioni mancate volte ad introdurre  una disciplina compiuta su profili rilevanti  e ciò nonostante l’impulso dato dalle Direttive UE del 2014 anche alla materia in questione e le aspettative del mondo imprenditoriale.
In tale prospettiva viene la persistente farraginosità e incompiutezza della disciplina sulla  responsabilità dell’impresa ausiliaria.
In effetti, ponendo a confronto vecchie e nuove normative relative emerge il perdurare di una situazione di incertezza sulla portata della norma e complessivamente una scelta del legislatore nazionale di tipo conservativo.
L’art. 49 del vecchio codice, di cui al D.Lgs. 163/06,  prevedeva, tra l’altro,  che  “In vigore dal 25 novembre 2014 … Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto…”.
Si era molto  discusso sulla portata di detta responsabilità e sulla sua rispondenza ai principi di equità e congruità sostanziale.
Posto che non si poteva escludere, o meglio non si poteva con assoluta certezza escludere, atteso il tenore letterale della norma, che si trattasse di responsabilità solidale a fronte di qualsivoglia inadempimento dell’appaltatore verso la S.A (quindi, anche di inadempimento non imputabile all’ausiliaria), ci si interrogava,  tra l’altro e soprattutto,  se  tale previsione sulla responsabilità –  disincentivando  di fatto l’ausiliaria a prestare i requisiti in ragione delle rilevanti conseguenze previste dalla legge quale conseguenza automatica del contratto di avvalimento  –  si risolvesse  in una misura restrittiva del ricorso all’avvalimento, in spregio ai principi ed alle norme comunitarie  che a tale strumento correlano un’importante funzione  di stimolo alla concorrenza.
Nel perdurante silenzio del legislatore nazionale, che, pur intervenendo con reiterati correttivi sul Codice del 2006, lasciava immutata la predetta disciplina sulla responsabilità, sembrava che maggiore equilibrio, per così dire, potesse derivare in sede di recepimento delle Direttive UE sui contratti pubblici del 2014, considerato  che esse prevedono che, se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che l’operatore economico ed i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.  
In effetti, tale normativa  se, da un lato, conferma che il regime della responsabilità solidale è compatibile con l’istituto dell’avvalimento; dall’altro, limita, tuttavia, il regime della responsabilità solidale alle sole ipotesi in cui sono prestati i requisiti economici finanziari; peraltro, da valutarsi caso per caso della Stazione Appaltante chiamata, dunque, ad esternare negli atti di gara la sua determinazione al fine di rendere ex ante edotte le impresse ausiliarie sull’effettiva portata delle obbligazioni conseguenti al prestito dei requisiti.
La ratio di circoscrivere la portata della responsabilità appare ispirata al principio di ragionevolezza e proporzionalità perché la norma evita di esporre illimitatamente  l’ausiliaria  per evenienze esecutive che sfuggono completamente dal governo dell’ausiliaria stessa (si pensi al caso in cui   l’inadempimento da parte del concorrente dipende da prestazioni del tutto indipendenti dalle risorse dell’ausiliario, oppure, il predetto inadempimento si verifichi nonostante la palese e completa  esecuzione delle prestazioni in capo all’ausiliaria).
Orbene, l’art 89 cit. conferma sul punto l’impostazione dell’originario art. 49 statuendo la responsabilità solidale tout court, ossia, ope legis (quindi, non demandata ad una libera e  puntuale opzione della Stazione Appaltante) ed in relazione a qualsiasi requisito prestato (quindi, non solo per i requisiti economici finanziari).
Tale impostazione del NCCP  è, in sostanza,  suscettibile di essere considerata contraria alla normativa  europea e come tale censurabile. In  primis, perché quest’ultima circoscrive la responsabilità solidale ai soli casi di prestito dei requisiti economici – finanziari (opzione , del resto, che sottintende una logica di fondo, trattandosi di requisiti che implicano proprio il profilo di consistenza patrimoniale dell’ausiliaria) e non contiene aperture che possano giustificare l’estensione “indifferenziata” operata dal legislatore nazionale.
Nel contempo, anche la previsione della Direttiva UE sulla facoltà in capo alla singola Stazione Appaltante di decidere i casi di responsabilità solidale appare espressione di una norma tassativa ed inderogabile in correlazione alle esigenze di salvaguardare il criterio di ragionevolezza e congruità per non disincentivare il ricorso all’avvalimento[1].  Del resto, nella struttura dell’art. 63  Direttiva UE 24/14 (norma analoghe sono contenute nelle Direttive UE 23 e 25 del 2014) il predetto riconoscimento in capo alla PA e non al legislatore nazionale appare essere oggetto di una scelta consapevole del legislatore comunitario, il  quale, quando ha voluto attribuire  analogo potere di regolamentazione    in capo al legislatore nazionale lo ha fatto espressamente, come emerge dalla disposizione, prevista nello stesso articolo 63, sulla sostituzione dell’ausiliaria  (secondo la quale “L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione.”  
Occorre, infine, sottolineare che anche nel nuovo contesto normativo la responsabilità dell’ausiliaria si configura per effetto proprio e diretto  della legge (responsabilità solidale ope legis);  quindi, il predetto regime di responsabilità opera a prescindere dal fatto che essa sia contemplata specificamente nel contratto di avvalimento. Di conseguenza, qualora il contratto in questione non contempli espressamente la responsabilità solidale dell’ausiliario non sembra che possa comminarsi l’esclusione dalla gara del concorrente, dovendosi considerare integrato  il regolamento pattizio con la norma tassativa dell’art 89 del NCCP.

2. Quanto alla prova della messa  a disposizione del requisito, l’art 89 cit. richiede, come in passato l’art 49 D.Lgs. 163/06, un contratto di avvalimento e una dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria verso il concorrente e verso la Stazione AppaltanteIn vigore dal 19 aprile 2016 con i quali quest’ultima si obbliga a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.
Rispetto al passato non  sono più ammesse forme semplificate di prova nel caso di avvalimento infragruppo, scelta che nella logica della semplificazione può risultare non condivisibile, ma appare  giustificabile ove si consideri che, secondo la giurisprudenza nell’ambito dell’ordinamento nazionale, i rapporti infragruppo non generano vincoli rafforzati tra le imprese dello stesso gruppo.
Ma il profilo più rilevante nell’originaria versione dell’art 89  NCCP era  costituito dalla carenza, nella sostanza,  di una prescrizione sul contenuto minimo del contratto di avvalimento,  carenza ancor più rilevante se si considera l’intervenuta abrogazione del art. 88 D.P.R. 207/10 che, seppur limitatamente al settore dei lavori, introduceva una disciplina sul contenuto  minimo del contratto di avvalimento.
Tale originaria opzione poteva giustificarsi nella volontà di riconoscere anche nella materia in questione la piena espansione dei principi civilistici di cui all’art 1346 cc secondo i quali  l’oggetto del contratto può essere determinato o determinabile, tenuto anche conto del silenzio serbato sull’argomento dal legislatore comunitario.
Del resto, addirittura in vigenza dell’art 88 cit. la giurisprudenza ha affermato deve ritenersi che tale norma <<….  per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, non legittimi né un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell’oggetto sulla base del c.d. ‘requisito della forma-contenuto’.  L’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi (quale quella che qui rileva) in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile. In siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del ‘requisito della forma/contenuto’, non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di ‘nullità di protezione…>>[2]   .
Quindi, in definitiva, sulla base dell’originario assetto del NCCP era sufficiente che l’oggetto sia determinabile.
Tale opzione era, a nostro avviso, condivisibile perché non ingessava eccessivamente gli accordi tra concorrente e ausiliaria, così favorendo tale forme di collaborazione tra imprese con beneficio per il principio della  concorrenza e della libera circolazione di mezzi e servizi.  Ma, per consolidare effettivamente tale impostazione volta a consentire anche un contratto con oggetto meramente determinabile sarebbe stata più pertinente una diversa impostazione della legge delega n. 11/16, la quale,  invero, sembrava (e sembra) deporre per  una soluzione che premiava solo l’avvalimento ad oggetto determinato[3].
Con il Correttivo di cui al D.Lgs 56/17 il legislatore sembra riposizionarsi  sulle prescrizioni  della delega, addirittura rafforzandole attraverso la comminatoria sulla nullità; infatti, dispone, ora, l’art 89 cit. che :  <<il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria >> .

3. Altra  e davvero significativa novità prevista dalla  Direttiva e dal NCCP concerne la facoltà di sostituzione dell’impresa ausiliaria. La normativa contenuta nelle  Direttive UE del 2014 dispone quanto segue: “… L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione.”
La prima norma sulla sostituzione riguarda la carenza di un pertinente criterio di selezione o la sussistenza di motivi obbligatori di esclusione in capo all’impresa ausiliaria: in tal caso la PA impone la sostituzione dell’ausiliaria.
La seconda norma riguarda la carenza di motivi non obbligatori di esclusione: in tal caso l’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione. Il tutto, articolato su distinti  livelli di intervento, posto che solo nella seconda norma si prevede che la scelta possa (e non debba) essere effettuata dal legislatore  nazionale. 
L’impatto sul precedente impianto normativo è ancor più forte qualora si consideri che la sostituzione appare ammessa dalle richiamate Direttive a prescindere da ogni indagine sull’elemento soggettivo del concorrente e/o dell’ausiliaria[4].
Il NCCP si è conformato a tale impostazione avendo, tuttavia,  cura di precisare, come auspicato, che nel caso di dichiarazioni mendaci non è ammessa la sostituzione dell’ausiliaria, dovendosi, anzi, comminare l’esclusione dalla gara del concorrente.
In particolare, l’art. 89 NCCP  prevede sul punto quanto segue : <<…Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia…>>; e ancora il medesimo articolo dispone che, ove sussistano motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80,  la Stazione Appaltante << … impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici >>.
La normativa sulla sostituzione sembra  riferirsi alla sola  sostituzione in sede di gara dell’impresa ausiliaria,  posto che essa normativa si pone in stretta correlazione  con le disposizioni sulla verifica dei requisiti, fase che senz’altro si colloca nel procedimento di gara .
Tuttavia, ragioni di ordine logico e di coerenza complessiva dell’ordinamento (si pensi anche alle nuove disposizioni contenute nell’art 48 NCCP che ammettono la sostituzione in sede di esecuzione del contratto di appalto della consorziata del consorzio stabile, o dell’impresa raggruppata in ATI, o in un consorzio ordinario) portano a ritenere ammissibile, a nostro avviso, la predetta sostituzione dell’ausiliaria anche in sede di esecuzione del contratto di appalto considerata l’emersione,  in tale contesto, dell’interesse pubblico al completamento dell’appalto in corso di esecuzione.

4. Il principio secondo il quale oggetto di avvalimento può essere qualsiasi requisito tecnico-organizzativo ed economico-finanziario sembra aver subito una battuta d’arresto da parte delle Direttive UE  del 2014 e del NCCP in ragione della esigenza di garantire alla S.A.  l’effettiva idoneità dell’esecutore,  soprattutto in presenza di prestazioni connotate da una forte peculiarità.
Del resto, di recente la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE ha  fatto registrare qualche restrizione, avendo osservato che il Legislatore nazionale può imporre limiti all’avvalimento, seppur  nel concorso di condizioni eccezionali[5].
In tale prospettiva si evidenzia che l’art. 89 NCCP dispone quanto segue :
– per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) del NCCP o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste;
– nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento;
– l’avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali ;
– non è ammesso l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali[6].
 
4. Ulteriore novità (rispetto all’art. 49  D.Lgs 163/06), già contenuta nell’originaria versione dell’art 89,  è quella attiene all’obbligo del responsabile del procedimento di verificare che l’operatore economico aggiudicatario faccia,  in corso di esecuzione del contratto di appalto, effettivamente ricorso alle risorse e mezzi dichiarati in sede di gara.
In particolare il comma 9 dell’art. 89 stabilisce che in relazione a ciascun affidamento la S.A. esegue in corso d’esecuzione le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto; a tal fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento. Il responsabile unico del procedimento ha,  inoltre, l’obbligo di inviare ad entrambe le parti del contratto di avvalimento le comunicazioni di cui all’art.  52 NCCP e quelle inerenti all’esecuzione dei lavori. Si prevede, inoltre, che la S.A. trasmetta all’ANAC tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità.
E’ opportuno evidenziare che una prima versione dell’art. 89 contenuta nel Correttivo aggiungeva, dopo l’inciso “la Stazione Appaltante trasmette all’ANAC tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità”  le seguenti parole:  “… pena la risoluzione del contratto di appalto”.
La finalità della sanzione  della risoluzione era quella  di rendere effettivo e pregnante l’obbligo della S.A.  di trasmettere all’ANAC  la dichiarazioni di avvalimento per il conseguente esercizio della vigilanza. Tuttavia, la questione così impostata rischiava di  avere effetti abnormi in quanto l’appaltatore che pur risultava essere  del tutto estraneo all’adempimento degli obblighi di trasmissione gravanti sulla stazione appaltante, si trovava a dover subire la risoluzione del contratto; in altri termini, pur in assenza di un evento a lui imputabile avrebbe subito la più pregiudizievole delle sanzioni civili qual è la risoluzione del contratto.
Inoltre, tale previsione era destinata ad aprire contenziosi risarcitori instaurati dall’appaltatore verso la S.A., anche in termini di danni indiretti (si pensi ai danni in rivalsa nel caso di richieste risarcitorie verso l’appaltatore da parte di imprese sue ausiliarie o sue subappaltrici titolari di contratti verso l’appaltatore stipulato già in sede di gara).
Facendo buon governo dalle censure mosse da più parti[7], la novella di cui al D.Lgs. 56/17  correla  correttamente la sanzione della nullità ad un grave inadempimento dell’appaltatore,  ossia al mancato, effettivo coinvolgimento in sede esecutiva da parte dell’appaltatore delle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria dichiarate in sede di gara.
Forse, rimane ferma l’esigenza di  misure specifiche e più incisive a carico della S.A. in caso di inottemperanza agli organi di trasmissione della prescritta documentazione all’ANAC.
 
 

Note

L'articolo Spunti sull’avvalimento anche in considerazione del recente Correttivo approvato con d. lgs. 56/17 proviene da Giustamm.

                             
1. Il D. Lgs.  50/16 (Nuovo Codice dei Contratti Pubblici o NCCP) ha, sostanzialmente, confermato l’impostazione del precedente Codice di cui al D. Lgs. 163/06 (di seguito, per brevità, indicato anche  come CCP) in ordine al subappalto quale strumento di avvalimento. In effetti, il comma 8 dell’art. 89 NCCP sul punto prevede << Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.>> in analogia al comma 10 dell’art. 49 del CCP per effetto del quale << Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati>>.
In tale prospettiva,  i punti di maggior interesse sono correlati all’applicazione al subappalto   in avvalimento del regime ordinario in materia di subappalto previsto dall’art 105 NCCP (per brevità definito anche come subappalto ordinario), articolo  quest’ultimo che presenta diverse novità rispetto alla  corrispondente disposizione del CCP (segnatamente, art 118  d.  lgs. 163/09).
In sostanza, punto centrale è, e rimane, quello di stabilire se l’assetto del  NCCP  sia nel senso di distinguere l’avvalimento mediante subappalto dall’avvalimento ordinario, con le correlate conseguenze applicative , soprattutto per quanto concerne i limiti qualitativi e quantitativi , questione già postasi sotto la vigenza del CCP e alla quale sono state date diverse soluzioni, talvolta  radicalmente contrastati.
Ad  avviso di chi scrive, la  distinzione rimane in quanto i due istituti continuano a porsi su piani distinti posto che solo con l’avvalimento (anche quando si concretizza mediante subappalto) si attua un pieno processo di qualificazione del concorrente, che, peraltro, il legislatore comunitario vuole soggetto ai soli limiti da esso previsti, attesa la finalità dell’istituto volto a sviluppare la concorrenza e la crescita delle imprese. Resta fermo che il  subappalto ordinario si inserisce in una logica ancorata all’offerta ed orientata  quasi esclusivamente  verso il riconoscimento  a favore dell’aggiudicatario di mere opzioni gestionali in sede esecutiva.
In tale prospettiva, va rimarcato che, se il concorrente è privo dei requisiti e non intende partecipare in forma aggregata con altre imprese, l’avvalimento anche mediante subappalto rappresenta  uno strumento in ordine al quale la legislazione comunitaria non prevede i limiti presenti nell’art 105 NCCP (invero, qualche  limite, ma di tipo meramente qualitativo, è contenuto nell’art 63 Direttiva 14/24, ma tali limiti concernono profili diversi dalle condizioni e dai  limiti di cui all’art 105 NCCP).
Del resto, già in vigenza delle Direttive Comunitarie precedenti a quelle recepite dal NCCP, la giurisprudenza comunitaria aveva sottolineato l’esigenza di non limitare il ricorso al subappalto quale strumento di avvalimento[1]. Più in particolare si osserva quanto segue.
Sul piano  meramente letterale  il comma 8 dell’art 89 NCCP    non richiama l’art. 105 NCCP (che contiene i predetti limiti quantitativi in materia di avvalimento ordinario),  né fa menzione  di quote subappaltabili, né tanto più di quote sussumibili dall’impresa ausiliaria in veste di subappaltatore. Si afferma, semplicemente, che l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore rispettando i soli  limiti derivanti dai requisiti posseduti e prestati da essa ausiliaria.
Si afferma il principio cardine della corrispondenza tra requisiti prestati in fase di qualificazione e prestazioni eseguibili dall’ausiliaria  sulla base dei predetti requisiti: l’ausiliaria può assumere il  ruolo di subappalatore solo nel rispetto del perimetro  dei  requisiti di idoneità speciale posseduti, secondo la regola generale  per cui   l’impresa chiamata ad eseguire determinate prestazioni (sia essa appaltatrice, sia essa subappaltarice) deve possedere, di norma,  i requisiti correlati al valore delle prestazioni  da eseguirsi.
In definitiva, la carenza di qualsivoglia  riferimento all’art 105 dovrebbe indurre  l’interprete  a ritenere, già sul piano dell’esegesi letterale del  ridetto comma 8 dell’art 89 cit., che  l’avvalimento mediante subappalto è sottoposto ad una disciplina  diversa dal subappalto di cui all’art 105 NCCP e aliena dai limiti quantitativi previsti da tale ultima disposizione.
Anche sul piano sistematico si conferma la predetta conclusione  posto che l’istituto dell’avvalimento, anche mediante subappalto, ha una disciplina peculiare su profili esiziali.
In effetti, nel caso di avvalimento mediante subappalto, la società ausiliaria subappaltatrice assume ope legis (come qualsiasi ausiliaria) la responsabilità solidale con l’appaltatore (impresa ausiliata) verso la Stazione Appaltante   e ciò quale conseguenza diretta ed immediata del contratto di avvalimento.
Nel caso di mero subappalto ex art. 105 NCCP,  unico responsabile diretto verso la  Stazione Appaltante è e rimane l’appaltatore; il subcontraente non è responsabile in solido con l’appaltatore, né assume obbligazioni dirette verso la Stazione Appaltante.
Ancora,  ai sensi dell’art. 89 del Codice, il contratto di subappalto in avvalimento (come qualsiasi contratto di avvalimento)  è sottoposto ad un regime specifico per quanto concerne i contenuti dell’accordo  e le cause di invalidità dello stesso ; il contratto, poi,     deve essere sempre prodotto dal concorrente in sede di qualificazione; in caso di mero subappalto ordinario ex art. 105  NCCP  si applica, invece,  il regime specifico ivi previsto, diversificato anche  in ragione delle soglie di valore dell’eventuale subappalto, dei c.d. contratti similari, della determinazione del corrispettivo, della eventuale percezione diretta del corrispettivo da parte del subappaltatore (su tali profili si tornerà in seguito) .
Del resto, come statuisce anche la Corte di Giustizia Comunitaria[2],  l’istituto dell’avvalimento va applicato nel senso di assicurare la più ampia libertà organizzativa al concorrente, salvi i limiti puntuali previsti dai principi e norme comunitarie tra cui non sono annoverati quelli contemplato dall’art 105 NCCP.
In altri termini,   l’estensione dei limiti dell’art. 105 NCCP di cui qui si discute oltre a non trovare rispondenza nella lettera e nell’impostazione della disposizione del ridetto comma 8 dell’ art. 89 NCCP non risulta condivisibile in quanto finisce di fatto con l’introdurre un significativo limite operativo al subappalto quale strumento di attuazione dell’avvalimento, limite non previsto dall’ordinamento comunitario, né giustificabile in base all’ampia portata applicativa che il citato ordinamento accorda ed impone di accordare all’istituto dell’avvalimento .
Emerge, quindi, all’evidenza, la distinzione formale e sostanziale tra subappalto in avvalimento e subappalto ordinario ex art 105 NCCP.
Del resto, come è stato osservato in dottrina l’esigenza di tutela dell’ordine pubblico << correlata alla prevenzione del fenomeno mafioso, talvolta invocata per giustificare i rigori della disciplina sul subappalto, non può ragionevolmente comportare limitazioni alla subappaltabilità di determinate prestazioni, potendosi perseguire quella finalità con strumenti più  mirati, adeguati e congrui rispetto al fine proposto (quali le verifiche sulla idoneità morale del subappaltatore), senza, comunque, impattare necessariamente  sulla natura e/o quantità delle prestazioni subaffidabili. Giova in  merito richiamare l’orientamento comunitario secondo il quale le misure restrittive a tutela dell’ordine pubblico interno non possono essere sproporzionate e sovrabbondanti rispetto allo scopo prefissato e come tali rilevarsi immotivatamente e irragionevolmente incisive  del principio  di libera circolazione dei beni e servizi >> [3].
 
3.  L’ANAC, con l’art 4, comma 3, della Proposta di Linee Guida  ex comma 2 dell’art 83 NCCP (per il seguito anche la “Proposta”)  stabilisce che  << La possibilità dell’impresa ausiliaria di assumere il ruolo di subappaltatore prevista dall’art. 89, comma 8, del codice è subordinata al rispetto dei limiti quantitativi previsti dagli artt. 105 e 174 del codice>>.
L’ANAC riprende  la discussa posizione da essa già assunta in vigenza del  CCP,  con la determina 2 del 2012, motivando  la decisone  in modo apodittico (forse nella consapevolezza che la proposta concretizza una sorta di  “forzatura” al sistema) , considerato che nel relativo  box della predetta Proposta afferma: << Gli Stakeholder indichino eventuali elementi riferiti alle previsioni dei commi 9 e 11 dell’art. 89 del codice che necessitano di chiarimenti e/o precisazioni ed esprimano il loro avviso in merito all’esplicito richiamo ai limiti previsti per il subappalto dagli artt. 105 e 174. Tale posizione appare coerente con la ratio dei suddetti artt. 105 e 174, che risulterebbe vanificata qualora la previsione per cui l’impresa ausiliaria può rivestire il ruolo di subappaltatore “nel limite dei requisiti prestati” fosse considerata derogatoria rispetto alla disciplina prevista per il subappalto in via generale>>.
Detta impostazione appare, a avviso di chi scrive,  non condivisibile perché non può giustificarsi il perimetro dell’avvalimento  (per quanto qui interessa, del subappalto in avvalimento)  muovendo dalla pretesa ratio della  normativa  sul subappalto ordinario, trattandosi, come sopra evidenziato, di istituti (quello dell’avvalimento mediante subappalto e quello del mero subappalto ordinario) con finalità e portata applicativa diversa. In sostanza, una normativa  quale quella sul subappalto ordinario mirata a determinare un rapporto derivato tra concorrente e subappaltatore, senza assunzione di responsabilità del subappaltatore verso la S.A., con specifiche proprie sul contenuto ed sull’oggetto del subcontratto (anche in termini di determinazione del corrispettivo)   non può definirsi come avente una ratio tale da giustificare una sua  espansione ad un contratto (l’avvalimento) che su quei profili esiziali ha una sua disciplina specifica,  sensibilmente diversa [4].
Resta fermo che  l’art. 89, come detto, continua a non rinviare all’art 105 NCCP, preferendo circoscrivere l’intervento dell’ausiliaria appaltatrice nei limiti tout court dei requisiti posseduti,  come del resto già accadeva in vigenza dell’art. 49  D. Lgs  163/06  che non rinviava all’art 118 del medesimo decreto.
In definitiva, il subappalto nel contesto dell’avvalimento è sottoposto, a nostro avviso,  ad una disciplina diversa e distinta dal subappalto ordinario  di cui all’art 118 Codice, aliena dai limiti quantitativi ivi contemplati.
Peraltro, anche ragionando sull’art. 105 NCCP in sé e per sé considerato, si osserva che gli stessi limiti al subappalto ordinario ivi previsti  si appalesano contrari ai principi comunitari di libera circolazione di mezzi e servizi, anche in ragione della loro genericità ed astrattezza.
In effetti, già la giurisprudenza comunitaria[5] ha  osservato che gli artt.  49 e 56 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea devono essere interpretati nel senso che ostano a una disposizione di una normativa nazionale che prevede che, in caso di ricorso a subappaltatori per l’esecuzione di un appalto di lavori, l’aggiudicatario è tenuto a realizzare esso stesso l’opera principale, definita come tale dall’ente aggiudicatore.   In tale occasione, la Corte ha statuito,  che :
 – gli articoli 49 e 56 TFUE ostano a ogni misura nazionale che, pur se applicabile senza discriminazioni in base alla nazionalità, sia in grado di vietare, di ostacolare o di rendere meno attraente l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi;
– per quanto riguarda gli appalti pubblici, è interesse dell’Unione che l’apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile e il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo;
– una disposizione nazionale della legge relativa agli appalti pubblici, può ostacolare, scoraggiare o rendere meno attraente la partecipazione di operatori economici con sede in altri Stati membri alla procedura di gara o all’esecuzione di un appalto pubblico come quello di cui trattasi nel procedimento principale, poiché essa impedisce a tali operatori sia di subappaltare a terzi tutto o parte delle opere qualificate come «principali» dall’ente aggiudicatore, sia di proporre i loro servizi in quanto subappaltatori per tale parte dei lavori”; tale disposizione, pertanto, “costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi”.
Sempre la giurisprudenza comunitaria[6] ha osservato che la Direttiva UE  2004/18 deve essere interpretata nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice non è autorizzata ad imporre, mediante una clausola del capitolato  di un appalto pubblico di lavori, che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di risorse proprie.
Del resto, nella delineata prospettiva comunitaria , il Giudice nazionale a  fronte del non coincidente tenore delle disposizioni nazionali in materia di subappalto con quelle del diritto dell’Unione europea, come interpretato dalla richiamata giurisprudenza della Corte di Giustizia, ha disposto il rinvio pregiudiziale delle norme interne sul subappalto    rispetto ai principi ed alle regole ricavabili dagli articoli 49 e 56 TFUE nonché dalla direttiva 2004/18 UE [7].
 Con l’ordinanza di rimessione si osserva che la  previsione dei limiti generali dettati da due commi dell’art. 118 D.Lgs 163/06  (contenenti rispettivamente un limite generale del 30 % per il subappalto, con riferimento all’importo complessivo del contratto, limite quindi che impedisce  agli operatori economici di subappaltare a terzi una parte cospicua delle opere, pari al 70 %,  nonché un limite del 20 % al ribasso da applicare ai subappaltatori), può rendere più difficoltoso l’accesso delle imprese, in particolar modo di quelle di piccole e medie dimensioni, agli appalti pubblici, così ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi e precludendo, peraltro, agli stessi acquirenti pubblici l’opportunità di ricevere offerte più numerose e diversificate. Si osserva , anche, che  tale limite, non previsto dalla direttiva 2004/18, si traduce in  una restrizione alla facoltà di ricorrere al subappalto per una parte del contratto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, in contrasto con gli obiettivi di apertura alla concorrenza e di favore per l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici.
In tale direzione è stato formulato il seguente quesito : “se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), gli artt. 25 della Direttiva 2004/18 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 e 71 della Direttiva 2014//24 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, che non contemplano limitazioni per quanto concerne la quota subappaltatrice ed il ribasso da applicare ai subappaltatori, nonché il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 118 commi 2 e 4 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del trenta per cento dell’importo complessivo del contratto e l’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso non superiore al venti per cento”&&.omissis >> . 
Particolarmente significativo  il predetto rinvio se si considera che, come esternato nella stessa ordinanza di rinvio,  il Consiglio di Stato, con il parere reso sullo schema del decreto contenente il NCCP [8] ha cercato di giustificare, non senza sforzi, i limiti contenuti nell’art. 105  cit. osservando che  i predetti limiti non costituirebbero  violazione del principio di goldplating in quanto fondati su  pregnanti ragioni di ordine pubblico, di tutela della trasparenza e del mercato del lavoro, aggiungendo che il maggior rigore nel recepimento delle direttive deve, da un lato, ritenersi consentito nella misura in cui non si traduce in un ostacolo ingiustificato alla concorrenza; dall’altro lato ritenersi giustificato (quando non imposto) dalla salvaguardia di interessi e valori costituzionali, ovvero enunciati nell’art. 36 del TFUE.
Nel successivo parere[9] reso sullo schema del decreto correttivo al NCCP (poi divenuto D. lgs. 56/17) il predetto organo consultivo, dopo aver dato atto della giurisprudenza della Corte di Giustizia secondo cui il diritto europeo non consente agli Stati membri di porre limiti quantitativi al subappalto, e chiarito che tale giurisprudenza eurounitaria si è formata in relazione alla previgente direttiva 2004/18, ha osservato che ” la nuova direttiva 2014/24 consente agli Stati membri di dettare una più restrittiva disciplina del subappalto, rispetto alla maggiore libertà del subappalto nella previgente direttiva. Le direttive del 2014, rispetto alle precedenti del 2004, per la prima volta includono nella disciplina del subappalto finalità che finora erano state specifiche della legislazione italiana, ossia una maggiore trasparenza e la tutela giuslavoristica. È vero che nemmeno le nuove direttive, al pari delle previgenti, contemplano espressamente limiti quantitativi al subappalto, salva la possibilità per la stazione appaltante di esigere di conoscere preventivamente i nomi dei subappaltatori e la facoltà per gli Stati membri di imporre norme di tutela giuslavoristica. Tuttavia, la complessiva disciplina delle nuove direttive, più attente, in tema di subappalto, ai temi della trasparenza e della tutela del lavoro, in una con l’ulteriore obiettivo, complessivamente perseguito dalle direttive, della tutela delle micro, piccole e medie imprese, può indurre alla ragionevole interpretazione che le limitazioni quantitative al subappalto, previste dal legislatore nazionale, non sono in frontale contrasto con il diritto europeo. Esse vanno infatti vagliate, e possono essere giustificate, da un lato alla luce dei principi di sostenibilità sociale che sono alla base delle stesse direttive, e dall’altro lato alla luce di quei valori superiori, declinati dall’art. 36 TFUE, che possono fondare restrizioni della libera concorrenza e del mercato, tra cui, espressamente, l’ordine e la sicurezza pubblici. In  quest’ottica, l’obiettivo di assicurare l’integrità dei contratti pubblici e la loro immunità da infiltrazioni della criminalità potrebbe giustificare una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi ” [10].    

4. Qualora il decreto ministeriale di cui all’art 83, comma 2, NCCP dovesse recepire la predetta previsione  della Proposta diretta ad applicare  al subappalto in avvalimento i limiti previsti in materia di subappalto ordinario di cui all’art 105 NCC, essa  previsione assurgerebbe al rango di disposizione  regolamentare[11].
 Giova evidenziare che il  Giudice Ordinario se ritiene illegittima la previsione estensiva in questione  potrà  disapplicare i provvedimenti amministrativi ad essa conformi che impattino su diritti soggettivi.
Il Giudice Amministrativo, nei casi particolari in cui si verta innanzi ad esso di diritti soggettivi ed  è  impugnato unicamente l’atto a valle, potrà, a nostro avviso, qualora riscontri  l’illegittimità dell’atto presupposto (il regolamento),  disapplicare quest’ultimo, considerato che  tende a ritenersi che nelle controversie relative a diritti soggettivi spettanti alla giurisdizione esclusiva è sempre possibile la disapplicazione degli atti amministravi sia che questi abbiano carattere provvedimentale sia nelle ipotesi di atti aventi natura normativa, il tutto per assicurare una tutela analoga a quella assicurata innanzi  al giudice ordinario[12].
Se si verte in materia di interessi legittimi, tende ad affermarsi  [13]  che  se  non vi è l’impugnazione di un atto a monte avente natura provvedimentale il G.A.  non potrà procedere a disapplicare l’atto presupposto pena l’elusione della  disciplina sull’impugnazione dei provvedimenti amministrativi; se,  invece, l’atto a  monte ha natura normativa il G.A.  potrà disapplicare l’atto stesso .
Sulla scorta di tale contesto argomentativo può, a nostro avviso, pervenirsi alla conclusione che il G.A. potrà disapplicare la previsione del Regolamento ex art 83, comma 2, NCCP che dovesse recepire la Proposta ANAC  laddove  prescrive che  nel caso di avvalimento mediante subappalto vanno rispettati i  limiti quantitativi previsti dall’art. 105 NCCP, se la riterrà – come a noi sembra che la dovrà ritenere –  illegittima per violazione dell’art 89, comma 8,  NCCP..
 
5. Giova sottolineare che l’avvalimento in subappalto determina il materiale coinvolgimento della ausiliaria nella esecuzione dell’appalto affidato all’impresa avvalente; in tale prospettiva può risultare ambiguo il comma 8 dell’art 89  NCCP  che, nel prevedere (seconda parte del comma 8 cit.)  che l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatrice statuisce  (prima parte del comma 8 cit.) che “il contratto è  in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara“. Una spiegazione plausibile, che sana l’antinomia in una norma che sembra ad  un tempo ammettere ed escludere l’esecuzione da parte dell’ausiliaria, potrebbe essere quella di ritenere che la prima parte del comma 8 vuole semplicemente riaffermare che titolare del contratto è, anche nel caso di avvalimento in subappalto, esclusivamente l’impresa ausiliata; in sostanza, vuole affermarsi che in ogni caso verso la S.A titolare della esecuzione è la ausiliaria anche se questa dovesse coinvolgere   nella materiale esecuzione l’ausiliaria in veste di subappaltatrice.
Del resto, se la disposizione in questione si interpreta nel senso di escludere la materiale esecuzione da parte dell’impresa ausiliaria essa si porrebbe in aperto contrasto anche con la disposizione del comma 1 dell’art 89 NCCP laddove stabilisce che  << Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste >>  .
In tale prospettiva risulta contraddittorio e, comunque, non del  tutto chiaro un recente (ed isolato) orientamento della giurisprudenza  secondo il quale:  <<… il contenuto dei controlli imposti alla stazione appaltante circa “l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse &nonché l’effettivo impiego delle risorse [&] nell’esecuzione dell’appalto” è specificato nella norma in termini tali da dimostrare che l’impiego di tali capacità ben può dal contratto essere riservato alla impresa ausiliaria. &omissis&&(“A tal fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalla risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto di appalto”, con inciso finale aggiunto col d.lgs. correttivo).  Poiché le risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria sono organizzate ed operanti nell’ambito di un’attività aziendale, non è corretto l’assunto dell’appellante secondo cui di tale organizzazione non si potrebbe avvalere l’impresa ausiliata. Al contrario, è implicito nel rapporto di avvalimento che anche l’azienda dell’ausiliaria – intesa come complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa – può, limitatamente a quanto riguarda l’oggetto dell’avvalimento, essere messa a disposizione dell’impresa avvalente, e nei limiti in cui è necessario e sufficiente a garantire il rispetto degli obblighi assunti con il contratto di avvalimento. L’elemento caratterizzante quest’ultimo perciò non è limitato a un mero “prestito” formale di personale e/o di macchinari e/o di beni strumentali necessariamente, sganciato dalla relativa organizzazione aziendale (cioè non è costituito da “una mera subfornitura di beni necessari all’esecuzione dell’appalto”, secondo quanto si legge nell’atto di appello); anche se il suo effetto – relativamente al rapporto di appalto – consiste nell’imputazione giuridica ed economica delle prestazioni che ne sono oggetto direttamente all’impresa concorrente, che, a tal fine, si avvale dell’ausiliaria.  Le prestazioni contrattuali dell’appalto, pur se in concreto eseguite nell’ambito dell’organizzazione aziendale dell’ausiliaria, rientrano a questi riguardi nella sfera del rischio economico-imprenditoriale della concorrente alla gara. L’impresa avvalente resta la controparte contrattuale della stazione appaltante, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell’ausiliaria. Per tale ragione, il contratto si ritiene eseguito dalla concorrente ed alla concorrente è rilasciato il certificato di esecuzione. E’ questo il significato della previsione dell’art. 89, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2006, che marca anche la differenza rispetto al subappalto, non a caso richiamato nell’ultimo inciso dello stesso comma: a differenza dell’impresa ausiliaria, l’impresa subappaltatrice assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell’esecuzione delle prestazioni sub-appaltate, secondo lo schema tipico del contratto derivato dal contratto principale, perciò diverso è il rapporto giuridico tra subappaltatore e appaltatore, da un lato, e tra entrambi e la stazione appaltante, dall’altro.
Le restanti previsioni dello stesso art. 89 danno riscontro normativo a tale configurazione dell’istituto dell’avvalimento (come, a titolo di esempio, la possibilità dell’avvalimento relativo alla indicazione dei titoli di studio e professionali, purché gli ausiliari eseguano direttamente i relativi lavori o servizi; la necessaria insussistenza di motivi di esclusione di cui all’art.80 in capo agli ausiliari ed il soddisfacimento da parte di questi ultimi dei criteri di selezione, conformemente agli artt. 85, 86 e 88; la possibilità per la stazione appaltante di imporre che “taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente”, cosicché, in mancanza di tale imposizione, possono essere svolti «direttamente» dall’ausiliario; la responsabilità solidale; il divieto di avvalimento c.d. a cascata e il divieto di partecipazione congiunta e così via).
Questa configurazione dell’istituto dell’avvalimento e la qualificazione della natura giuridica del relativo contratto risulta già dalla giurisprudenza formatasi in riferimento agli artt. 49 e 50 del d.lgs. n. 163 del 2006 (ed agli artt. 88 e 104 del d.P.R. n. 207 del 2010).
Rileva qui l’affermazione giurisprudenziale concernente l’oggetto del contratto, richiamata dalla difesa erariale, per la quale «[&] Occorre & che l’impresa ausiliaria metta a disposizione del concorrente non i requisiti di qualificazione intesi come valore astratto, bensì le risorse ed i mezzi che li sostanziano e di cui l’ausiliata è carente per l’esecuzione del contratto» (Cons. Stato, III, 12 novembre 2014, n. 5573; cfr., tra le molte, anche id., IV, 9 febbraio 2015, n. 662, che specifica che l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, riguarda, a seconda dei casi, «mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all’oggetto dell’appalto»)&..omissis La posizione dell’impresa ausiliaria come fornitrice delle risorse umane e strumentali direttamente impiegate nello svolgimento delle prestazioni oggetto del contratto e la posizione dell’impresa ausiliata come loro utilizzatrice, soggetto esecutore e responsabile dell’appalto nei rapporti giuridici ed economici con la stazione appaltante, connotano e delimitano l’istituto anche al fine di evitare abusi tali da vanificare l’affidabilità del concorrente e la qualità delle prestazioni. Nel ribadire tali corretti rilievi, va confermata la conclusione raggiunta dalla sentenza secondo cui l’impresa avvalente «conformemente a quanto previsto dall’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 [&] è il soggetto esecutore al quale riferire il contratto»&..omissis&..  >>   (Cons Stato, V, 1698/18 ).
 Ad avviso di chi scrive non è corretto contrapporre tout court l’avvalimento al subappalto, né sembra rispondere  alla realtà affermare che il comma 8 dell’art 89 marca la differenza tra avvalimento rispetto al subappalto, o, ancora, che  a differenza dell’impresa ausiliaria, l’impresa subappaltatrice assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell’esecuzione delle prestazioni sub-appaltate, secondo lo schema tipico del contratto derivato dal contratto principale.
Invero, il comma 8 statuendo che l’impresa ausiliaria  assume il ruolo di subappaltatrice  mira ad affermare in modo chiaro e ineccepibile (in claris non fit interpretatio) che il subappalto è strumento di avvalimento  e, quindi, che non è praticabile alcuna contrapposizione tra avvalimento, da un lato, e  subappalto quale contratto per far qualificare il concorrente, dall’altro,  dal momento stesso in cui quest’ultimo  materializza proprio l’avvalimento (resta ferma, invece, la differenza tra subappalto in avvalimento ex art 89 e subappalto ordinario  ex art 105 NCCP; differenza che opera su  un altro livello e segnatamente  quello della specificità dei relativi regimi giuridici , regimi i cui contenuti sono stati più sopra già evidenziati).
Né può essere revocato in dubbio che anche l’impresa ausiliaria, nel momento in cui acquisisce la veste di subappaltatrice, assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell’esecuzione delle prestazioni oggetto di subappalto in avvalimento;  tale rischio è assunto direttamente verso l’ausiliata (unica titolare del contratto di appalto) ma con responsabilità solidale verso la S,A, come per legge.
 L’errore di fondo che connota il predetto orientamento è – ad avviso di chi scrive –  proprio quello di ritenere, inopinatamente  a fronte del chiaro dettato normativo, che l’avvalimento non possa concretizzarsi  nel subappalto e che debba risolversi sempre   nella posizione dell’impresa ausiliaria come fornitrice delle risorse umane e strumentali direttamente impiegate dall’ausiliata nello svolgimento delle prestazioni oggetto del contratto .
Quanto precede  è ancor più grave ove si consideri che il prefato  orientamento  pur rileva che : ” D’altronde, la qualificazione del contratto come atipico – così come ritenuto, già nella vigenza delle precedenti disposizioni, da giurisprudenza e dottrina – consente di distinguerlo sia dal mandato che dall’appalto dei servizi, ed anche dall’affitto di azienda (cfr. C.G.A.Sic., ord. 19 febbraio 2016, n. 52). Tuttavia, questo non impedisce – nella varietà dei possibili schemi utilizzabili nei rapporti tra impresa avvalente ed impresa avvalsa – che, nel singolo contratto, sia previsto, quando si tratti di c.d. avvalimento tecnico-operativo, l’impiego non di un singolo elemento della produzione, bensì dell’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato (o di un ramo di essa)&  >>  [14].
Resta ferma l’ambiguità della prima parte del comma 8 laddove statuisce che il contratto è in ogni caso  eseguito dall’impresa che partecipa alla gara (ausiliata), ambiguità che può essere risolta, ripetesi, ritenendo che la norma abbia semplicemente affermato che titolare del contratto , qualsiasi possa essere il modulo che concretizza l’avvalimento (quindi anche nel caso di avvalimento mediante subappalto)  è, e rimane, l’appaltatore affidatario,  ossia l’impresa ausiliata , unico soggetto  al quale riferire il contratto di appalto.
In definitiva, la delineata   incongruenza tra le due norme del comma 8 dell’art 89 NCCP , va risolta  – a nostro avviso –    nel senso  di riconoscere  anche  il ruolo esecutivo dell’impresa ausiliaria nella veste di  subappaltatore ( nei limiti della qualificazione apportata al concorrente).
Come correttamente osservato dalla dottrina già con riferimento al comma 10 dell’art 49 d lgs. 163/06 , “&&. altrimenti opinando, davvero non avrebbe alcun senso il tardivo riconoscimento del subappalto quale strumento di avvalimento, risolvendosi l’enunciato normativo, sostanzialmente,  in un richiamo meramente teorico, con incremento della erosione  del principio di corrispondenza tra possessore  dei requisiti  ed esecutore materiale delle relative  prestazioni. In tale prospettiva, all’incipit del comma 10 cit. si può ora dare il mero significato della riaffermazione della titolarità del contratto di appalto in caso di avvalimento: il concorrente aggiudicatario è e rimane unico titolare del contratto di appalto, nonostante si avvalga di un subappaltatore e sebbene quest’ultimo risponda in solido verso la S.A”[15].

6.  Sulla scorta delle conclusioni alle quali si è pervenuti nel paragrafo che prece può, altresì, affermarsi che il coinvolgimento dell’ausiliaria in veste di impresa subappaltatrice (o di altro operatore destinato  ad un apporto esecutivo a favore dell’ausiliata) può implicare che essa  realizzi la campionatura oggetto dell’offerta tecnica presentata in gara dall’ausiliata qualora la campionatura rientri tra le attività che saranno eseguite dalla ausiliaria stessa nel contesto dell’appalto eventualmente affidato all’ausiliata, in coerenza con quanto previsto dal relativo  contratto di avvalimento, comunque prodotto in gara.
In effetti si tratterebbe pur sempre di un apporto ancillare che non equivale affatto ad imputazione dell’offerta all’impresa ausiliaria, restando fermo che il vincolo contrattuale nel caso di aggiudicazione e stipula dell’appalto intercorre tra S.A ed ausiliata e ciò pur se per la predisposizione dell’offerta quest’ultima abbia utilizzato l’ausiliaria, tenuto anche conto della funzione meramente dimostrativa della qualità del prodotto e dalla natura accessoria della campionatura rispetto all’offerta tecnica[16] .

7. Anche il  subappaltatore in avvalimento non può subappaltare: egli , infatti, non è titolare del contratto di appalto, ma è un  prestatore di requisiti e risorse nell’interesse del concorrente, che, se aggiudicatario, risulterà  unico titolare dell’appalto.
La delineata conclusione restrittiva  è conseguenza  diretta del ruolo dell’impresa ausiliaria; in tal senso depone, del resto,  il divieto di cui al comma 6, dell’art. 89.
Resta fermo che il subappaltatore non in avvalimento (il subappaltatore ordinario)  è soggetto alla statuizione del comma 19 dell’art 105 NCCP –  per effetto della quale  l’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto (ordinario) non può formare oggetto di ulteriore subappalto – e non può  far ricorso all’avvalimento in quanto non assurge al ruolo di concorrente.

8. Il possesso dei requisiti deve risultare al momento della relativa  dichiarazione degli stessi e deve perdurante senza soluzione di continuità per tutte le fasi del procedimento di  gara ed oltre nel caso di aggiudicazione, come ormai afferma un orientamento che si è consolidato nell’ultimo decennio.
In tale prospettiva ci sembra che anche quando l’avvalimento si concretizza mediante subappalto il relativo contratto debba essere pienamente valido ed efficace al momento della sua produzione in gara in quanto con esso si concretizza la prova della effettiva disponibilità dei requisiti e delle risorse dell’impresa ausiliaria.  
Il contratto di avvalimento potrà, però, al limite prevedere una clausola risolutiva espressa con caducazione di ogni effetto in caso di non aggiudicazione del contratto all’ausiliata : in effetti, se l’ausiliata non sarà chiamata ad eseguire il contratto  non ha senso che perduri il vincolo di messa a disposizione del requisito. E’ verosimile che le parti ancoreranno una siffatta risoluzione non alla mera aggiudicazione a favore di altro concorrente, ma alla aggiudicazione non più contestabile/annullabile/revocabile.

9. Si è evidenziato che secondo una ricostruzione avallata dall’ANAC, e da noi non condivisa, nel caso di subappalto in avvalimento valgono i limiti quantitativi di cui all’art.105 NCCP . Tale ricostruzione non sembra prendere puntuale  posizione sulla estensione o meno  al subappalto in avvalimento degli ulteriori limiti e condizioni presenti nell’art 105 stesso.
In via specifica appare opportuno soffermarsi, innanzitutto,  sul comma 4 dell’art 105 nella parte in cui stabilisce che i  soggetti affidatari dei contratti pubblici possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante, tra l’altro,  se  l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto [17].
Nella prospettiva di un’ eventuale estensione della portata della norma  all’avvalimento mediante subappalto, ci si chiede se l’ausiliaria in veste di subappaltatrice di una determinata impresa risultata non aggiudicataria  possa  essere subappaltatrice ordinaria  di altro operatore che ha partecipato alla medesima gara, aggiudicandosela (quanto precede, nelle ipotesi in cui risultasse ammesso , anche in via di sostituzione, designare un subappaltatore dopo la gara e dopo la  stipula dell’appalto).
In merito, va evidenziata la equivocità della  locuzione  “per l’affidamento dell’appalto” (“l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto”)[18].
In base ad una prima interpretazione la disposizione potrebbe essere intesa in senso lato, quale espressione di una determinata finalità (l’affidamento) alla quale concorre, a qualsiasi titolo un determinato operatore economico; in base a tale ricostruzione l’impresa ausiliaria dando un contributo in termini di qualificazione di un concorrente ai fini dell’affidamento a favore di quest’ultimo  rientrerebbe  nella portata della norma e, quindi, non potrebbe risultare affidataria  in subappalto ordinario di un concorrente diverso da quello da essa  ausiliato che sia risultato affidatario dell’appalto.
In base ad altra interpretazione, l’espressione  “per l’affidamento dell’appalto” esprime una finalità da imputarsi a titolo proprio e diretto all’operatore economico ; quindi, un operatore che partecipa per ottenere direttamente l’affidamento (ossia in veste di concorrente) o e non anche per far ottenere ad altri l’affidamento.
Sulla scorta di tale seconda esegesi,  che prima facie appare più appropriata in quanto il legislatore appare  preoccupato di risolvere un  problema presentatosi nella prassi solo con riferimento al concorrente non aggiudicatario che ambiva, poi, a diventare subappaltatore di altro concorrente aggiudicatario, l’impresa ausiliaria potrebbe risultare subappaltatrice di un concorrente diverso da quello ausiliato in quanto essa ha una veste ancillare,  non partecipa alla gara  nel ruolo di concorrente e l’ausiliato è l’unico soggetto che può risultare affidatario in caso di aggiudicazione (come si desume anche dal comma 8 dell’art 89 NCCP, già richiamato) .
Va , inoltre, evidenziato che il comma 2 dell’art. 7 della Proposta stabilisce che il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell’appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l’avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all’aggiudicatario. Orbene, se in presenza di tale situazione è ammesso addirittura prestare avvalimento in qualsiasi forma a favore di più concorrenti, in deroga alla granitica norma-principio secondo cui l’avvalimento può essere prestato a favore di un solo concorrente, deve senz’altro ammettersi, che chi presta in una gara  i requisiti in questione a favore di un concorrente può assumere il ruolo di mero subappaltatore ordinario di altro concorrente aggiudicatario di quella gara, tenuto -altresì – conto dell’assenza di divieti espliciti.
Continuando nell’esame  della eventuale applicazione dell’art 105 al caso di avvalimento mediante subappalto, si passa a considerare il comma 6 dell’art 105 NCCP per effetto del quale << E’ obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 o, indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190. Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara. Nel bando o nell’avviso di gara la stazione appaltante prevede, per gli appalti sotto le soglie di cui all’articolo 35: le modalità e le tempistiche per la verifica delle condizioni di esclusione di cui all’articolo 80 prima della stipula del contratto stesso, per l’appaltatore e i subappaltatori; l’indicazione dei mezzi di prova richiesti, per la dimostrazione delle circostanze di esclusione per gravi illeciti professionali come previsti dal comma 13 dell’articolo 80>>.
In merito si osserva che  il comma 6 dell’art 105 NCCP  non sembra estensibile al caso di avvalimento in subappalto, posto che l’art 89 NCCP contempla la diversa ipotesi dell’avvalimento frazionato e dell’avvalimento plurimo, senza mai riferirsi ad ipotesi di nomina di ausiliari alternativi, ipotesi quest’ultima difficilmente praticabile  anche a causa degli effetti restrittivi che provocherebbe  sul mercato di riferimento (si pensi che nel caso di avvalimento frazionato per ogni frazione dovrebbero indicarsi tre  ausiliarie).
La previsione del comma 7 dell’art 105 sulle formalità documentali  relative al subappalto ordinario  (disposizione secondo la quale, l’affidatario deposita il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni;  al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l’affidatario trasmette altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80; il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l’ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici)  può  ritenersi non applicabile in quanto il regime delle formalità in materia di avvalimento (sia esso pure l’avvalimento mediante subappalto)  costituisce oggetto di speciale e peculiare normazione da parte  dell’art 89 NCCP e delle previsioni della Proposta ANAC,  plesso quest’ultimo secondo il quale, tra l’altro,  il concorrente produce una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la Stazione Appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente , fermo restando che il contratto di avvalimento deve contenere, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.
Il regime di responsabilità in materia di subappalto ordinario  è icastico  della differenza sostanziale rispetto al subappalto quale strumento di avvalimento, considerato che il comma 8 dell’art 105 prevede che il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della Stazione Appaltante, mentre l’art 89 stabilisce la responsabilità solidale dell’ausiliaria verso la S.A.  
Passando al  comma 12 dell’art. 105 NCCP in tema di  sostituzione del subappaltatore ordinario  (<< L’affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80>> ) si osserva che su tale materia è destinata a trovare applicazione la disposizione ad hoc contenuta nel comma 3 dell’art.89 cit., secondo la quale la S.A. può imporre all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione; inoltre, il bando di gara può indicare i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici.
E’ evidente che tale ultima previsione ha una portata più ampia rispetto a quella prevista in materia di sostituzione del subappaltatore ordinario, potendosi imporre (e per altro verso, consentire) la sostituzione dell’impresa ausiliaria (ivi inclusa, quindi, l’ausiliaria in subapplato) anche per motivi non obbligatori di esclusione. La portata più ampia della previsione trova una sua logica nella diversa finalità dell’avvalimento che, come evidenziato, impatta direttamente ed immediatamente sulla qualificazione del concorrente.
Anche la disposizione del comma 14 dell’art 105 e, comunque, quelle  relative alla determinazione del corrispettivo del  subappalto   appaiono   non estensibile al caso di avvalimento in subappalto considerato che le disposizioni dell’art. 89 NCCP (come quelle della Proposta) , le quali pure  prendono in specifica considerazioni i contenuti essenziali e comunque principali del contratto di avvalimento (anche al fine di determinare le ipotesi di nullità radicale),  non si sono premurate di dare protezione all’ausiliaria sulla questione della determinazione del corrispettivo del contratto di avvalimento, limitandosi anzi ad esternare  (con una previsione contenuta, allo stato, nella sola “Proposta”) che il contratto di avvalimento deve essere oneroso e che tale onerosità può risolversi in una mera utilitas anche indiretta  e, quindi, non necessariamente nella corresponsione di un prezzo.
In definitiva, le disposizioni correlate al corrispettivo del subappalto ordinario  non appaiono applicabili al caso di subappalto in avvalimento perché il contratto di avvalimento è oggetto di specifica normazione sui contenuti del contratto stesso. Del resto, nella letteratura giuridica le disposizioni sulla determinazione del  corrispettivo del subappalto sono state sempre considerate norme eccezionali (addirittura si è dubitato della loro legittimità costituzionale) e, quindi, ad applicazione ristretta,  in quanto incidenti sulla gestione dell’appalto da parte dell’aggiudicatario e, comunque,  restrittive dell’autonomia dell’impresa aggiudicataria.
Tuttavia, limitatamente alle ipotesi di inadempimento da parte  dell’appaltatore ausiliato  all’obbligo di corrispondere all’ausiliaria il corrispettivo eventualmente stabilito nel contratto di avvalimento si potrebbe applicare estensivamente la disposizione sul pagamento diretto da parte della S.A. a favore del subappaltatore, posto che in materia  sembrerebbe configurarsi una  regola generale , considerato che il pagamento diretto è prevista sia nel caso di subappalto ordinario ex  comma 13 dell’art.105 cit, sia  nel caso di imprese raggruppate in ATI ex  comma 13 dell’art 48 NCCP (che stabilisce:  <<In caso di inadempimento dell’impresa mandataria, è ammessa, con il consenso delle parti, la revoca del mandato collettivo speciale di cui al comma 12 al fine di consentire alla stazione appaltante il pagamento diretto nei confronti delle altre imprese del raggruppamento    >>) .

Note

L'articolo Ancora luci e ombre sul subappalto in avvalimento dopo il D. Lgs. 50/16 proviene da Giustamm.

 
La recente decisione dell’Adunanza Plenaria del Supremo Consesso n. 23 del 4 novembre scorso impone delle brevi riflessioni sulla penalità espulsiva che in tema di procedure ad evidenza pubblica incomberebbe su un operatore economico partecipante alla gara e che denuncia la sussistenza di un requisito di capacità prescritto dalla legge di gara, per tramite dell’istituto dell’avvalimento, il cui contratto – ope legis doveroso ai fini della sussistenza del dato – non indichi con peculiarità risorse, mezzi ed eventuali maestranze assunti carenti – in uno al deficit in parola – in capo all’ausiliato e che l’ausiliario, oltre a renderle ad substantiam, è tenuto fedelmente versare in sede di esecuzione.
Da tanto discende l’obbligo per il quale “in relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante esegue in corso d’esecuzione le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto. A tal fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento…omissis…” (art. 89, comma 9 D.Lgs. 50/16).                                      
I – Si tratta di capire, se la sussistenza agli atti di gara della manifestata volontà di assolvere la specifica prerogativa tramite l’avvalimento, il cui contratto – o atto a latere redatto – non contengano un’analitica ragione di esaustività rispetto alla specificazione di mezzi, risorse e maestranze di cui sopra, consentano l’applicazione, sul punto, del “soccorso istruttorio”, posto che – allo stato – “costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa” (art. 83, comma 9, ultimo periodo, D.Lgs. 50/16).
La risposta alla domanda posta a noi stessi, va formulata rapportandosi preliminarmente con il corretto inquadramento, sotto il profilo meramente civilistico, dell’ “oggetto del contratto” (i) e, sotto il profilo pubblicistico, con l’excursus esegetico – operativo che ha contraddistinto i tre periodi che hanno permeato l’alveo di applicazione della possibilità di completare la documentazione di gara, per come essa è soggetta alla “discrezionalità amministrativa” sull’an dell’ammissione (o meno) alla gara a beneficio del competitor (ii).

i) Si è ampiamente discusso a livello dottrinario circa l’ “oggetto del contratto”. La distinzione principale è quella tra l’oggetto come bene – un concetto diffuso all’epoca del codice civile del 1865 e derivante dall’applicazione letterale dell’allora art. 116 c.c. che, tuttavia, trovava un’applicazione troppo restrittiva e tale da escludere le prestazioni di fare – e l’oggetto come “prestazione”. Quest’ultima accezione è certamente inclusa nel disposto dell’attuale testo dell’art. 1346 c.c. il cui chiaro riferimento all’aggettivo possibile, lecito e determinabile porta ad includere nell’operatività della norma ogni tipo di prestazione, cioè a dire qualunque cosa le parti siano tenute a fare, o a non fare o a dare per effetto della pattuizione contrattuale. Si è, inoltre, diffusa una teoria volta ad identificare l’oggetto del contratto come “contenuto”: tale cioè da comprendere l’intero regolamento contrattuale predisposto dalle parti, ivi compresi gli effetti che ne scaturiscono. Contro questa teoria si è sollevato un coro di voci contrarie poiché ritenuta foriera di confusione tra oggetto e causa del contratto ed, inoltre, perché asserita inidonea ad identificare il singolo elemento del contratto stesso e tenerlo distinto e separato rispetto agli altri: il contenuto è, infatti, e rimane tutto il contratto in sé considerato, composto di tutti i suoi elementi e non di uno soltanto tra essi. Esso identifica, del vero, un concetto più ampio volto a comprendere non solo le utilità trasferite tra le parti (alias: oggetto) ma, altresì, la causa e in senso più lato l’insieme del regolamento contrattuale, riferito non solo al regime dello scambio, ma al complesso delle disposizioni normative che disciplinano il rapporto nel suo complesso. Ecco perché l’individuazione dell’oggetto come prestazione sembra essere quella maggiormente aderente alla realtà. di talché poter assumere che l’oggetto del contratto è la cosa o, più in generale, il diritto che il contratto trasferisce da una parte all’altra, oppure la prestazione che una parte si obbliga a compiere o eseguire in favore dell’altra, ovvero a non compiere: lo scambio delle utilità trasferite tra le parti. Passando, a questa peculiarità e alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, lo stesso ai sensi e per gli effetti dell’art. 1346 c.c. deve essere: a) possibile; b) lecito; c) determinato o determinabile. In ordine a quest’ultimo requisito è bene sottolineare come la norma civilistica appena richiamata – peraltro inclusa nel novero di quelle inderogabili dalle parti – pone sullo stesso livello l’oggetto determinato con quello determinabile.  L’oggetto del contratto può dirsi determinato quando può calcolarsi la quantità o la qualità dello stesso, il che non esclude ovviamente le cosiddette categorie di genere, nel qual caso ai sensi e per gli effetti dell’art. 1178 c.c. la quantità può anche non essere predeterminata,  purché siano prestate cose di qualità non inferiore alla media. L’oggetto stesso, è catalogabile invece, come determinabile quando la sua individuazione può essere fatta con riferimento a fatti, circostanze e persone esterne al rapporto contrattuale: in tali casi le parti, infatti, demandano la determinazione a “fonti esterne” (quali a titolo esemplificativo e non esaustivo: arbitri, listini prezzi,  ecc…). La distinzione non è di poco rilievo laddove valga evidenziare come la normativa codicistica eleva solo alcuni elementi del contratto alla categoria di “essenziali”, quelli cioè in assenza dei quali l’atto deve ritenersi invalido e nullo. L’oggetto del contratto rientra, pertanto, nel novero degli elementi essenziali, di talché la sua assenza provoca la nullità ai sensi e per gli effetti dell’art. 1418 c.c.
Restringendo tuttavia l’esame, per conferenza con la materia trattata dall’Adunanza Plenaria n. 23/16, al solo requisito di cui all’art. 1346 lett. c) c.c., si deve sottolineare come lo stesso vada riscontrato e studiato più a livello pratico che teorico. L’esigenza, infatti, della determinatezza o determinabilità dell’oggetto del contratto investe ogni aspetto della vicenda contrattuale. Il requisito esprime, cioè, l’esigenza che il contratto assuma sufficiente concretezza, pur lasciando aperta  – proprio come sostiene la sentenza in commento – la possibilità della determinazione dell’oggetto mediante rinvio a circostanze e/o atti esterni al contratto e alla condotta assunta dalle parti, così come in relazione a dati e/o circostanze intervenute successivamente, ivi compreso l’intervento del Giudice o di una disposizione amministrativa.  In buona sostanza allorquando il meccanismo determinativo non risulti incluso nella lettera del contratto e predisposto dai contraenti, l’ordinamento, in taluni casi tassativamente previsti, appresta finanche un meccanismo suppletivo identificato nell’intervento della legge o del Giudice. Da ciò ne deriva la conseguenza che non solo la determinazione può rappresentare il risultato – come lascia intendere il Consiglio di Stato – di un’operazione ermeneutica sull’intero testo contrattuale, ma può, altresì, derivare dal rinvio ob relationem ad atti e circostanze esterne al contratto stesso (id est: fonte determinativa esterna), così come essere rimesso all’individuazione di un terzo (arbitraggio, perizia contrattuale, arbitrato irrituale, ecc…).
 
ii)   La tematica delle procedure ad evidenza pubblica, sin dall’entrata in vigore del previgente Codice degli Appalti pubblici, si è contraddistinta fra la dicotomia comportamentale tesa all’applicazione o meno della norma generale sul procedimento amministrativo (art. 6 L. 241/90), in punto di integrabilità della c.d. documentazione di gara, non pedissequamente regolare.
A tutt’oggi si sono intercedute tre fasi normative:

1. vigenza dell’art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/06;
2. contestuale vigenza dell’art. 46, comma 1 e comma 1 ter, D.Lgs. 163/06;
3. vigenza dell’art. 83, comma 9, D.Lgs. 50/16.

Quanto ad a.
Nell’originaria formulazione letterale, contenuta nell’art. 46, comma 1, D.Lgs. n. 163/06 (“nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”), l’istituto del “soccorso istruttorio” trovava applicazione nelle ipotesi d’incompletezza o “non chiarezza” del significato di documenti, dichiarazioni o certificazioni già presentate dall’operatore economico ed afferenti i requisiti di partecipazione  richiesti dalla legge (artt. 38-45, D.Lgs. 163/06) o dal bando di gara.
Al fine di favorire il principio del favor partecipationis, il Legislatore, tramite il D.L. n. 70/11, convertito in L. n. 106/11, ha introdotto il comma 1 bis^[1] nell’allora vigente art. 46, D.Lgs. 163/06, indicando in modo tassativo le cause di esclusione, limitando notevolmente la discrezionalità della P.A. nell’individuazione dei requisiti essenziali di partecipazione.
Anche alla luce della rilevante giurisprudenza del Consiglio di Stato, in buona sostanza, il soccorso istruttorio era operante in casi di mera regolarizzazione documentale ossia di correzione o rettifica di errori materiali e refusi, permettendo di integrare documenti o di colmare lacune delle dichiarazioni già presentate (e non anche di produrre dichiarazioni o documenti ex novo), non consentendo “al concorrente negligente di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi”[2].
L’istituto, pertanto, poteva essere applicato ai casi di regolarizzazione o integrazione dei requisiti di partecipazione dell’operatore economico (ossia quelli indicati dagli artt. 38 e 45 D.Lgs. 163/06), consentendo alla Stazione Appaltante di richiedere chiarimenti, ancorché il possesso del requisito fosse comunque già individuabile nei documenti e nelle dichiarazioni già presentate.
Quanto a b.
Con il D.L. 90/14, convertito con L. 114/14, il Legislatore ha introdotto negli allora vigenti artt. 38 e 46 D.Lgs. 163/06, rispettivamente il comma 2 bis ed 1 ter^[3], estendendo l’applicazione dell’istituto del “soccorso” a quei casi di carenze relative ai requisiti di partecipazione richiesti a pena di esclusione (id est: indispensabili per l’ammissione alla procedura stessa), prevedendo la possibilità di sanatoria sia nel caso di incompletezza della relativa documentazione, sia di totale omissione (“mancanza”) o di irregolarità “essenziale” della medesima (art. 38, comma 2 bis D.Lgs. 163/06).
In buona sostanza, l’intervento normativo de quo è stato orientato alla “dequalificazione delle irregolarità dichiarative, da fattori escludenti a carenze regolarizzabili o sanzionabili in via pecuniaria, soluzione questa che punta ad appurare il più possibile l’effettiva titolarità dei requisiti richiesti, senza vanificare o stravolgere l’esito della gara in ragione di mere carenze formali (T.A.R. Valle d’Aosta, n. 25/2015)”[4].
Scopo della norma, infatti, era quello – per come rilevato anche dall’ANAC con la delibera n. 1 del 2015 – “di evitare l’esclusione dalla gara per mere carenze documentali, ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni, imponendo alla stazione appaltante di procedere ad una istruttoria preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima della valutazione dell’ammissibilità dell’offerta o della domanda”[5].
La sanzione dell’esclusione dalla gara poteva, pertanto, essere comminata solo come conseguenza dell’inosservanza, da parte dell’operatore economico concorrente, dell’obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio assegnato dalla Stazione Appaltante o nel caso di comprovata assenza dei requisiti di partecipazione, ricompresi in una delle tassative cause di esclusione.
Quanto a c.
Il soccorso istruttorio oggi è disciplinato dall’art. 83, comma 9 del D.Lgs. 50/16. Dalla norma si ricava che in via generale le carenze che possono essere sanate sono solo quelle “formali” degli elementi della domanda (e del Documento di gara Unico Europeo), rimanendo esclusa l’applicazione dell’istituto – analogamente al regime passato – alle carenze “sostanziali” dei requisiti di partecipazione, entro il termine di presentazione stabilito dal bando. Inoltre sono altresì sanabili “la mancanza, l’incompletezza ed ogni altra irregolarità essenziale” dei citati documenti, restando (oggi, expressis verbis) escluse le carenze relative all’offerta tecnica ed economica[6].
Giova specificare che, nel Nuovo Codice, il soccorso istruttorio non trova applicazione laddove vi sia un difetto della documentazione (relativa alle dichiarazioni che concernono i requisiti di partecipazione richiesti a pena di esclusione) tale da non poter consentire di perimetrare il contenuto o di individuare il soggetto responsabile della documentazione medesima (id est: totale mancanza di sottoscrizione della domanda)^[7].
Ciò significa che, se un elemento partecipativo e prescritto a pena di esclusione non viene versato in uno alla documentazione  amministrativa, pur se (comunque) detenuto (o acquisito, per tramite dell’apporto di terzi), non è passibile di soccorso istruttorio, con conseguente estromissione dalla gara.
c.1 Il pagamento della sanzione in caso di soccorso istruttorio.
Giova formulare alcune considerazioni sul pagamento della sanzione pecuniaria correlata all’istituto in disamina alla luce del vigente testo normativo
A fronte dell’obbligo per ciascun concorrente di dichiarare tutte le situazioni e circostanze potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale espressamente previsti, all’epoca (D.L. 90/14, conv. con L. 114/14), era stato introdotto il pagamento in favore della Stazione Appaltante di una sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara, in caso di mancanza, incompletezza e per ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive previsti dalla norma.
In tale circostanza, la Stazione Appaltante assegna(va) al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, al fine di rendere, integrare o regolarizzare le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le dovevano rendere.
Ne conseguiva che l’esclusione del concorrente dalla gara poteva essere disposta solo a seguito dell’inutile decorso del termine assegnato ai fini della regolarizzazione.
Secondo un orientamento giurisprudenziale, la sanzione di cui sopra non sarebbe stata sostitutiva né alternativa all’esclusione, ma avrebbe colpito l’irregolarità in sé e per sé considerata, indipendentemente dal fatto che venisse sanata^[8]. Tuttavia, con Comunicato del Presidente dell’ANAC del 25.03.15, era stato precisato che “il nesso tra la sanzione e la sanatoria nascerebbe, da un alto, dall’esigenza di evitare eccessive ed immotivate vessazioni delle imprese e, dall’altro, dal principio di primazia del diritto comunitario che impone di interpretare la normativa interna in modo conforme a quella comunitaria, anche se in corso di recepimento. Ed infatti la Direttiva appalti 2014/24/UE (in corso di recepimento all’epoca della Determinazione ANAC n. 1/2015) prevedeva la possibilità di integrare o chiarire i certificati presentati relativi al possesso dei requisiti generali e speciali senza il pagamento della sanzione”.
Le considerazioni formulate dall’ANAC sono state successivamente recepite anche nel nuovo Codice degli Appalti Pubblici, approvato con D.Lgs. 50/16.
La disposizione dell’art. 83, comma 9, stabilisce che la sanzione dovuta deve essere corrisposta in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. Inoltre, la Stazione Appaltante “assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione” (sottolineatura a Ns. cura).
La nuova normativa chiarisce altresì che nel caso di “irregolarità formali”, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la Stazione Appaltante può richiederne comunque la regolarizzazione senza applicare alcuna sanzione.
Similmente al precedente regime, solo in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, assegnato dal soggetto aggiudicatore, l’operatore economico è escluso dalla gara.
II – Da siffatto contesto di inquadramento, si ritiene che ove il requisito prestato, sia corredato di tutti gli altri elementi prescritti dall’art. 89, D.Lgs. 50/16 e sia connotato da un contratto in cui la disponibilità delle risorse di cui è carente il concorrente venga espressamente manifestata dall’ausiliario, ma senza un’analitica specifica di esse risorse, ma solo sommaria, può attuarsi il soccorso istruttorio, nei termini attualmente vigenti e, quindi, con relativo assolvimento della sanzione pecuniaria.
E tanto, perché, come emerso dalla statuizione n. 23/16 della Plenaria il contratto di avvalimento (per come tale) non sarà mai imputabile di “nullità”, tale da non consentire “l’individuazione del contenuto”.
La sentenza di Palazzo Spada, infatti, dopo aver dato pregio all’intrinseca natura dell’istituto dell’avvalimento, ontologicamente finalizzata alla più elastica apertura al mercato delle piccole e medie imprese, altrimenti compromessa da requisiti di gara stringenti, propende per espungere l’applicabilità al contratto di avvalimento (donde ritenere imperseguibile la tesi di un’indagine sul medesimo tendente in caso contrario all’insussistenza – ex ante ed affetta da insanabilità – del requisito partecipativo oggetto del “prestito”) di una tassativa (ed inderogabile) prescrizione di forma.
Ed invero, come recita il Supremo Consesso “l’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi (quale quella che qui rileva) in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile. In siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del ‘requisito della forma/contenuto’, non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di ‘nullità di protezione”.
In buona sostanza, rapportando il principio con l’attuale specifico sistema normativo (combinato disposto art. 88, D.P.R. 207/10 e art. 89, D.Lgs. 50/16) un contratto di avvalimento non deve essere giocoforza “determinato e specifico” (circa i mezzi e le risorse prestati), in quanto la fonte speciale e subordinata di riferimento non può assorbire i prevalenti dogmi civilistici,  così da consentire – aliunde  e quindi grazie al soccorso istruttorio – la (doverosa) “determinabilità” per cui è causa, comminando – del pari – il prescritto obolo pecuniario.
Viceversa si ritiene sarà causa di esclusione, non integrabile, l’ipotesi che, nell’attuale sistema prevalente di aggiudicazione delle gare con la metodologia del miglior rapporto “prezzo – qualità”,  la componente progettuale (in spregio al principio di “unicità” e “determinatezza” dell’offerta)[9] non dia atto – parallelamente, ove nel progetto vi sia parametro di pedissequa conferenzaranco Cauccilicanodi Studio di cui all’erVi all’sti a Vs. sciplina organizzativa,rebbero il tasso di competitività (per evocazi – dell’utilizzo di risorse, mezzi e maestranze prospettati in sede di avvalimento dello specifico requisito, sulla base della preclusione di principio che non consente di implementare – ex post – i dati tecnico/progettuali attraverso, per l’appunto, l’istituto del “soccorso istruttorio”[10].
 
 

Note

L'articolo Appunti sull’applicazione al contratto di avvalimento dei principi e regole in materia di determinazione dell’oggetto e di “soccorso istruttorio”. proviene da Giustamm.