Riv. n. 5/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Eugenio Piscino

(Professore, a contratto, in diritto amministrativo presso l’Università degli Studi di Napoli “Federico II”)

Sommario

1. Premessa – 2. Il Subappalto: articolo 119 – 3. Le Riforme sul Subappalto: Cosa Cambia – 4. Il subappalto cosiddetto a cascata e il superamento del suo rigido divieto – 5. Le critiche ANAC sul subappalto a cascata – 6. Conclusione

Abstract

Il presente contributo ha a oggetto il tema del subappalto, in particolare le significative modifiche all’istituto in oggetto: dapprima sottoposto a forti limitazioni oggi vive un’ampia liberalizzazione sulla spinta della normativa europea tesa a favorire il coinvolgimento delle piccole e medie imprese. Vengono analizzate le principali novità introdotte dall’art.119 come la soppressione dei limiti quantitativi generali, l’eliminazione dell’obbligo, in fase di aggiudicazione, di indicare gli eventuali subappaltatori e l’introduzione del subappalto a cascata, vietato nella precedente regolamentazione. Viene in particolare analizzata la sostituzione del comma 19 dell’articolo105 e l’eliminazione del divieto del subappalto a cascata.

This contribution deals with the topic of subcontracting, in particular the significant changes to the institution in question: initially subjected to strong limitations, today it is experiencing extensive liberalization under the pressure of European legislation aimed at encouraging the involvement of small and medium-sized enterprises. The main innovations introduced by art. 119 are analysed, such as the suppression of general quantitative limits, the elimination of the obligation, during the awarding phase, to indicate any subcontractors and the introduction of cascade subcontracting, prohibited in the previous regulation. In particular, the replacement of paragraph 19 of article 105 and the elimination of the ban on cascade subcontracting are analysed.

1. Premessa

Uno degli istituti che è stato oggetto di importanti modifiche, nel Codice, è il subappalto, disciplinato dall’art. 119, che riprende alcune previsioni del vecchio Codice[1] e le integra con nuove disposizioni normative, mutuate dalle pronunce giurisprudenziali che dal 2016 in poi si sono occupate di questo strumento cercando di armonizzarlo con i principi e le norme di derivazione europea[2].

Negli anni è emerso un vero e proprio scontro tra la necessità, avvertita dal nostro legislatore, di ostacolare fenomeni corruttivi, e l’apertura europea che auspicava l’utilizzo del subappalto quale istituto teso a favorire il mercato e lo sviluppo delle imprese.

Già con il Decreto Semplificazioni bis[3], il Legislatore era intervenuto sulla disciplina in materia di subappalto recependo le prescrizioni introdotte dalla Legge europea n. 2019/20 a seguito dell’apertura di una procedura di infrazione, la n. 2018/2273, e delle sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea[4].

La Corte aveva evidenziato come la disciplina nazionale in materia di subappalto contravvenisse ai principi di parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità, essendo state imposte limitazioni ingiustificate e ulteriori rispetto a quelle previste a livello europeo, in contrasto con il divieto di gold plating, secondo il quale non si possono porre a carico degli operatori oneri ulteriori rispetto a quelli previsti dalle direttive europee.

2. Il subappalto: articolo 119

Con l’approvazione del Codice, il panorama degli appalti pubblici in Italia è stato profondamente innovato, introducendo, in tema di subappalto, nuove dinamiche e opportunità per gli operatori del settore.

Il subappalto è definito come il contratto in cui l’appaltatore principale affida a terzi l’esecuzione di una parte delle prestazioni o lavorazioni previste nel contratto di appalto. Questo può includere servizi, opere o forniture e deve essere accompagnato da un’organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore.

L’articolo 119 stabilisce diversi requisiti che devono essere soddisfatti affinché il subappalto sia consentito:

• qualificazione del subappaltatore: il subappaltatore deve essere qualificato per le lavorazioni o prestazioni che gli sono state affidate;
• assenza di cause di esclusione: il subappaltatore non deve avere cause di esclusione come definite nel Codice dei contratti Pubblici;
• indicazione delle prestazioni da subappaltare: nell’offerta presentata, l’appaltatore deve indicare chiaramente le prestazioni o parti di queste che intende subappaltare.

Prima dell’inizio effettivo dell’esecuzione, l’appaltatore deve comunicare alla stazione appaltante i dettagli del subappaltatore[5], inclusi il nome, l’importo del subcontratto e l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Eventuali modifiche a queste informazioni devono essere comunicate nel corso del sub-contratto. Inoltre, se ci sono variazioni nell’oggetto del subappalto e l’importo aumenta, è richiesta un’autorizzazione integrativa. Vale la pena notare che il subappalto senza autorizzazione è soggetto a sanzioni come definite nell’articolo 21 della legge 13 settembre 1982, n. 646[6].

L’articolo 119 stabilisce che il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto. In particolare, tale solidarietà è prevista per gli obblighi retributivi e contributivi. Tuttavia, in alcune situazioni specifiche, l’appaltatore può essere liberato dalla responsabilità solidale.

Il subappaltatore è tenuto a garantire al personale impiegato un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale. Inoltre, deve applicare lo stesso CCNL del contraente principale se le attività del subappalto coincidono con quelle dell’appalto principale.

Per contrastare il lavoro sommerso e garantire il rispetto delle normative, le stazioni appaltanti richiedono che la cartellonistica informativa all’esterno del cantiere indichi i nominativi di tutte le imprese subappaltatrici[7].

3. Le riforme sul subappalto: cosa cambia

Una delle novità più significative introdotte al subappalto dal Codice dei contratti pubblici è l’abolizione di limiti quantitativi. Ciò determina che non ci sono restrizioni predefinite sul volume delle attività che possono essere subappaltate, dando alle stazioni appaltanti una maggiore flessibilità in tale ambito.

Con la novella legislativa, non è più richiesto ai concorrenti di indicare i subappaltatori già in fase di aggiudicazione. Questa modifica riconosce una maggiore libertà nella scelta dei subappaltatori, consentendo di valutare le opzioni più adatte alle specifiche esigenze del progetto.

Nella precedente regolamentazione era vietato ai soggetti che avevano partecipato alla procedura di essere subappaltatori, divieto oggi eliminato garantendo alle imprese nuove opportunità di partecipazione.

Una delle novità più rilevanti è l’introduzione del subappalto a cascata, noto anche come subappalto del subappalto. Le stazioni appaltanti possono, comunque, indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto. Questa disposizione offre una maggiore flessibilità nelle dinamiche di subappalto, consentendo una catena più articolata e specializzata.

Nonostante queste riforme, rimangono in vigore le tutele economiche e normative per i lavoratori dipendenti dai subappaltatori. Questo garantisce che i lavoratori interessati al subappalto siano tutelati[8].

Il Codice conferma la responsabilità solidale tra l’appaltatore e il subappaltatore per gli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente. Questo garantisce che entrambe le parti siano coinvolte nella promozione di un ambiente di lavoro sicuro e rispettoso delle norme sulla sicurezza.

In sintesi, il Codice dei contratti pubblici ha introdotto importanti riforme riguardo al subappalto, offrendo maggiori opportunità e flessibilità per gli operatori del settore. L’abolizione dei limiti quantitativi, l’eliminazione dell’obbligo di indicare gli eventuali subappaltatori in fase di aggiudicazione e l’introduzione del subappalto a cascata sono solo alcune delle novità che cambieranno radicalmente il panorama degli appalti pubblici in Italia. Resta da vedere come queste riforme influenzeranno l’economia nazionale e come le imprese si adatteranno a questo nuovo scenario normativo.

4. Il subappalto cosiddetto a cascata e il superamento del suo rigido divieto

Come detto, uno dei cambiamenti più significativi è rappresentato dal superamento del rigido divieto di subappalto a cascata. Fino ad ora, l’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non poteva formare oggetto di ulteriori subappalti. Questa restrizione, seppur volta a garantire il controllo diretto sull’esecuzione delle opere, ha spesso limitato la flessibilità delle imprese e la possibilità di coinvolgere specialisti per determinate fasi di un progetto.

Il comma 17 dell’articolo 119 apre una nuova prospettiva, permettendo comunque alle stazioni appaltanti di limitare il subappalto a cascata di determinate prestazioni, pur garantendo il rispetto dei principi di trasparenza e tutela del mercato del lavoro. Queste limitazioni devono essere specifiche e motivate nella documentazione di gara. Si tiene conto della natura e della complessità delle prestazioni, così come dell’esigenza di controllare le attività di cantiere e garantire la sicurezza dei lavoratori oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali.

È importante notare che tale ultima restrizione (rischio di infiltrazioni criminali) non si applica quando i subappaltatori ulteriori sono iscritti in elenchi o anagrafi specifici, come le white list o l’anagrafe antimafia degli esecutori.

Una delle modifiche più rilevanti riguarda la mancata riproduzione della previsione che vietava il subappalto delle relazioni geologiche. Questa disposizione, presente sin dalla legge Merloni[9], non è stata inclusa nel Codice. Ciò implica che, al di fuori dell’articolo 105, i progettisti possono ora avvalersi del subappalto anche per la redazione di tali relazioni.

Altre importanti novità emergono dalle nuove disposizioni del comma 3, lettere a) e d). Queste specificano che, negli appalti di forniture e servizi, alcune prestazioni considerate secondarie, accessorie o sussidiarie, quando fornite ai soggetti affidatari del contratto principale, non rientrano nella definizione di subappalto.

Si tratta di una precisazione importante, in quanto contribuisce a definire meglio cosa possa essere considerato subappalto in determinati contesti, evitando ambiguità e controversie.

Queste modifiche rappresentano un passo significativo verso una gestione più efficiente e competitiva delle procedure di appalto pubblico in Italia. Consentendo una maggiore flessibilità nell’assegnazione delle prestazioni e nel coinvolgimento di specialisti specifici, si promuove una maggiore qualità nell’esecuzione dei progetti e si apre la porta a nuove opportunità per le imprese del settore.

Tuttavia, è fondamentale monitorare da vicino l’applicazione pratica di queste nuove disposizioni. Sarà interessante vedere come le stazioni appaltanti interpreteranno e applicheranno queste nuove regole e quali impatti avranno sul settore degli appalti pubblici in Italia.

5. Le critiche ANAC sul subappalto a cascata

Nel panorama delle esecuzioni contrattuali, la Relazione Annuale 2023 dell’Anac sull’attività svolta nel 2022[10] ha posto particolare attenzione sulla questione del subappalto. In particolare, si è focalizzata sull’abolizione del vincolo del subappalto a cascata e sulla conseguente imposizione per la stazione appaltante di specificare, con motivazione congrua nei documenti di gara, le prestazioni che, pur essendo subappaltabili, non possono essere ulteriormente subappaltate.

Questa pratica, sebbene possa favorire il primo aggiudicatario, può risultare svantaggiosa per le stazioni appaltanti, i lavoratori e le imprese subappaltatrici, le quali vedono notevolmente ridotto il proprio margine di profitto.

A causa della natura del subappalto a cascata, la catena di contratti può diventare molto lunga e complessa, portando al rischio di perdere il controllo sulla qualità del lavoro, sulla sicurezza sul posto di lavoro e sul rispetto delle condizioni contrattuali. Pertanto, è cruciale che le stazioni appaltanti implementino meccanismi di controllo efficaci, non solo al momento della firma del contratto, ma anche durante tutta la durata dell’appalto.

È fondamentale sottolineare che la trasparenza e la responsabilità devono essere garantite lungo tutta la catena del subappalto. Ciò implica che l’identità di ogni subappaltatore debba essere nota e ciascuno di essi debba assumersi la responsabilità del proprio lavoro. La tracciabilità di ogni passaggio del processo di subappalto è essenziale per garantire che tutti i soggetti coinvolti rispettino le norme e i principi di legalità, concorrenza e trasparenza.

Quando il ricorso al subappalto non è giustificato dalla specificità delle prestazioni da realizzare, mentre può risultare vantaggioso per il primo aggiudicatario, si rivela il più delle volte poco conveniente per la stazione appaltante, per i lavoratori e per le stesse imprese subappaltatrici, che vedono via via compressi i propri margini di profitto, rispetto a quanto avrebbero ottenuto come aggiudicatarie dirette.

Tutto questo, senza considerare che il subappalto costituisce troppo spesso la porta di ingresso per la criminalità e le mafie, sempre più attratte dagli appalti pubblici, ovvero per altre forme di malaffare. A tal proposito, nella relazione Anac si richiama la proficua collaborazione avviata lo scorso anno con la Commissione bicamerale antimafia, per il rafforzamento amministrativo dei Comuni sciolti per infiltrazioni mafiose.

Infine, pur rappresentando un passo verso una maggiore flessibilità nelle procedure di appalto, l’abolizione del divieto di subappalto a cascata richiede di affrontare le sfide ad essa associate. È indispensabile sviluppare un quadro normativo e operativo che assicuri trasparenza, tracciabilità e controllo efficace lungo tutta la catena del subappalto. Solo così il subappalto a cascata potrà davvero contribuire a una maggiore efficienza del sistema degli appalti pubblici, senza compromettere la qualità dei lavori e il rispetto delle condizioni contrattuali.

6. Conclusione

L’analisi delle recenti evoluzioni normative nel contesto degli appalti pubblici in Italia rivela una serie di cambiamenti significativi. L’introduzione di nuove disposizioni, come la sostituzione del comma 19 dell’articolo 105 e l’eliminazione del divieto di subappalto a cascata, è frutto anche della necessità di un adeguamento alle direttive UE e ha aperto nuove prospettive nel settore.

L’Italia avrebbe potuto fare uso dell’articolo 36 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE)[11], come ha già fatto per l’avvalimento riguardante i beni culturali. Nel Paese esiste un problema di ordine pubblico legato alla presenza di organizzazioni mafiose. Di conseguenza, sarebbe stato possibile ricorrere all’articolo 36, anche per mantenere, in parte, le restrizioni al subappalto evitando, nel contempo, una procedura di infrazione comunitaria.

La riforma mira a bilanciare la flessibilità nelle procedure di subappalto con la necessità di garantire trasparenza, qualità del lavoro e tutela dei lavoratori. L’obbligo per le stazioni appaltanti di specificare, con motivazioni adeguate, le prestazioni non suscettibili di ulteriori subappalti rappresenta un passo verso una maggiore chiarezza e responsabilità nell’assegnazione dei contratti.

Un altro elemento cruciale di cui tenere conto riguarda la necessità di garantire la tracciabilità e la responsabilità lungo tutta la catena del subappalto. Con una serie di contratti che possono essere coinvolti in questa pratica, è fondamentale che ciascun subappaltatore sia noto e che tutti assumano la responsabilità per il proprio contributo, nel rispetto delle normative vigenti.

La sicurezza sul lavoro, la qualità delle prestazioni e il rispetto delle condizioni contrattuali rimangono tematiche centrali, specialmente in un contesto di subappalto a cascata. È essenziale implementare meccanismi di controllo efficaci che vadano al di là della fase di assegnazione del contratto, garantendo una vigilanza costante durante tutta la durata dell’appalto.

In conclusione, l’attuazione di queste nuove disposizioni richiede un approccio oculato e una stretta collaborazione tra le parti coinvolte. Sia le stazioni appaltanti che gli operatori del settore devono lavorare insieme per sviluppare una guida operativa dettagliata e per stabilire meccanismi di controllo che assicurino la trasparenza e la qualità lungo l’intera catena del subappalto.

La riforma normativa rappresenta un importante passo avanti verso una maggiore efficienza nel sistema degli appalti pubblici. Tuttavia, è cruciale affrontare le sfide connesse a queste modifiche, lavorando insieme per creare un ambiente in cui la competitività e la qualità possano coesistere armoniosamente, a vantaggio di tutte le parti coinvolte nel processo di appalto pubblico in Italia. Solo attraverso l’implementazione di meccanismi di controllo robusti e l’assicurazione di trasparenza e responsabilità lungo l’intera catena del subappalto, questa pratica potrà realmente contribuire a una maggiore efficienza del sistema degli appalti pubblici, senza compromettere la qualità dei lavori e il rispetto delle condizioni contrattuali.

[1] Art. 105 del d.lgs.50/2016, come modificato dall’art. 49 del decreto-legge n. 77/2021 e dall’art. 10 della legge n. 231 del 2021.

[2] Nella specie, alle direttive n. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio.

[3] D. l. n. 77/2021.

[4] Si vedano le sentenze del 26 settembre 2019, n. 63 e del 2 novembre 2019, n. 402.

[5] Sul punto si veda la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 10675 del 11 dicembre 2023.

[6] Chiunque, avendo in appalto opere riguardanti la pubblica amministrazione, concede anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte, le opere stesse, senza l’autorizzazione dell’autorità competente, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa non inferiore ad un terzo del valore dell’opera concessa in subappalto o a cottimo e non superiore ad un terzo del valore complessivo dell’opera ricevuta in appalto. Nei confronti del subappaltatore e dell’affidatario del cottimo si applica la pena della reclusione da uno a cinque anni e della multa pari ad un terzo del valore dell’opera ricevuta in subappalto o in cottimo. È data all’amministrazione appaltante la facoltà di chiedere la risoluzione del contratto. L’autorizzazione prevista dal precedente comma è rilasciata previo accertamento dei requisiti di idoneità tecnica del subappaltatore, nonché del possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti soggettivi per l’iscrizione all’albo nazionale dei costruttori. L’autorizzazione non può essere rilasciata nei casi previsti dall’articolo 10-quinquies della legge 31 maggio 1965, n. 575. Per i rapporti di subappalto e cottimo contemplati nel presente articolo, che siano in corso alla data di entrata in vigore della presente legge, l’autorizzazione deve intervenire entro 90 giorni dalla data anzidetta. L’ulteriore prosecuzione dei rapporti stessi, in carenza del titolo autorizzatorio, è punita con le pene stabilite nel primo comma, ferma restando la facoltà dell’amministrazione appaltante di chiedere la risoluzione del contratto.

[7] Sul subappalto necessario si veda la sentenza del Tar, Lazio, Sez. IV, n. 1405 del 24 gennaio 2024.

[8] Tar, Roma, Sez. IV, sentenza n. 1405 del 24 gennaio 2024.

[9] La Legge n.109 del 1994.

[10] Autorità Nazionale Anticorruzione.

[11] Articolo 36 – TFUE – Le disposizioni degli articoli 34 e 35 lasciano impregiudicati i divieti o restrizioni all’importazione, all’esportazione e al transito giustificati da motivi di moralità pubblica, di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di tutela della salute e della vita delle persone e degli animali o di preservazione dei vegetali, di protezione del patrimonio artistico, storico o archeologico nazionale, o di tutela della proprietà industriale e commerciale. Tuttavia, tali divieti o restrizioni non devono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria, né una restrizione dissimulata al commercio tra gli Stati membri.

L'articolo Il sub appalto nel Codice dei Contratti proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Prestazioni dedotte in contratto – Oggetto – Lavoro autonomo – Subappalto – Differenziazione – Sussistenza.

Le prestazioni alla base dei due contratti sono dirette a destinatari diversi: nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario; nell’altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che le riceve, inserendole nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante. Nel subappalto vi è un’alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore. I due contratti sono quindi diversi quantomeno sul piano funzionale. Ne deriva che la disciplina in tema di subappalto non è immediatamente estendibile, se non si dimostri che il contratto di lavoro autonomo costituisca solo uno schermo per il contratto di subappalto.

Pres. Lotti – Est. Bottiglieri

L'articolo Sulla differenza tra lavoro autonomo e subappalto. proviene da Giustamm.

L. Pasanisi Pres. F. Di Lorenzo Est.

1. Contratti della p.a. – Gara ex art. 145 del d.lgs. n. 50/2016 – restauro di un bene culturale – consorzio – cumulo alla rinfusa dei requisiti – inapplicabilità – possesso requisiti in proprio per tutte le lavorazioni da parte dell’esecutrice – necessità

2. Contratti della p.a. – restauro di un bene culturale – consorzio – cumulo alla rinfusa dei requisiti – art. 47 del d.lgs. n. 50/2016 – è limitato solo alle attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo

1. In una gara indetta ai sensi dell’ il consorzio stabile può indicare, come esecutore delle opere, solo il consorziato che possieda in proprio le qualificazioni richieste dalla lex specialis per l’esecuzione dei lavori oggetto di affidamento, dovendosi escludere che in questo settore i consorzi stabili possano qualificarsi con lo strumento del c.d. cumulo alla rinfusa (ex multis,Cons. St., sez. V, 7/3/2022, n 1615). Tale principio ha portata generale, a tutela dei particolari beni oggetto di lavori, e non può essere ridimensionato con una lettura restrittiva dell’art. 146. Inoltre in ragione della indissolubilità delle varie lavorazioni oggetto di appalto, il necessario possesso “in proprio” dei requisiti di qualificazione previsto dall’art. 146 c. 2 d.lgs. n. 50del 2016 non può che trovare applicazione per tutte le categorie di lavorazioni dell’appalto per cui è causa, e quindi per ciascuna delle categorie OG 2, OS 25e OG 13

2. Il nuovo art. 47 del d.lgs. n. 50/2016 circoscrive il c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti per i consorzi stabili solo alle attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo, e non alla qualificazione che, a maggior ragione per categorie relative a beni culturali, deve essere posseduta dall’operatore che concretamente esegue la lavorazione.

si prega di prendere visione dell’allegato pdf

L'articolo sui requisiti per i consorzi stabili nel caso di lavori di restauro su bene tutelato e sulla inapplicabilità del c.d. cumulo alla rinfusa proviene da Giustamm.

Il caso.
La questione devoluta alla cognizione del TAR Lazio, e decisa con la sentenza n. 34/2010, era relativa ad un provvedimento di diniego di autorizzazione al subappalto opposto dalla Committente (nella fattispecie l’ANAS S.p.A.) sul rilievo della mancata piena coincidenza tra le prestazioni del subaffidamento rispetto alle lavorazioni individuate nell’ambito dell’affidamento principale – in quanto limitate ad una o più prestazioni comprese nella corrispondente lavorazione del contratto di appalto – con conseguente asserita impossibilità di valutare la corrispondenza o meno tra i prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione rispetto a quelli praticati nel subappalto con ribasso non superiore al 20 %, ex art. 118 comma IV D.lgs. n. 163/2006.
Senza entrare nel merito della vicenda, il TAR adito ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione sul rilievo che le censure opposte al diniego di autorizzazione al subappalto sarebbero riconducibili alla fase propriamente esecutiva dell’appalto – come tale di competenza esclusiva del giudice ordinario, quale giudice dei diritti – “traducendosi essenzialmente in una peculiare modalità esecutiva dell’opera rimessa, come tale, alla determinazione delle parti” (cfr. pagg. 4 e 6 del provvedimento citato), e non già al relativo segmento pubblicistico, che andrebbe circoscritto, ad avviso del Collegio, ai provvedimenti di non ammissione alla gara o di esclusione dei concorrenti.
Si evidenzia che, successivamente alla sentenza in commento, il medesimo TAR del Lazio si è pronunciato con le sentenze n. 287/2010 e n. 776/2010 su altri due ricorsi proposti avverso altrettanti provvedimenti di diniego di autorizzazione al subappalto emessi dalla committente ANAS in relazione alla medesima vicenda, dichiarando – sulla base di motivazioni in tutto analoghe a quelle qui esaminate – il proprio difetto di giurisdizione.
I passaggi motivazionali salienti sulla declaratoria del difetto di giurisdizione in capo al Giudice Amministrativo.
La conclusione che precede viene dal Collegio argomentata sulla base di un duplice ordine di considerazioni: la prima, di carattere testuale, fa perno sul richiamo per tabulas al dettato ex art. 244 del D.lgs. n. 163/2006, che rimettendo alla giurisdizione esclusiva del GA (tra le altre) le controversie relative a procedure di affidamento di lavori svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica, avrebbe inteso individuare in tale ambito il criterio di riparto di tipo oggettivo, ossia il discrimine, della giurisdizione tra autorità giudiziaria ordinaria e giudici speciali.
La ratio della norma – o meglio, della lettura fornitane dal TAR Lazio – risiederebbe a sua volta nella circostanza che solamente in sede di gara, in cui si dà impulso al procedimento di scelta del contraente ed alle attività prodromiche alla stipula del contratto, la Stazione Appaltante agirebbe in via autoritativa esercitando discrezionalmente i propri poteri di natura pubblicistica, mentre – successivamente a tale momento e senza che possa configurarsi alcun temperamento a tale rigido spartiacque – la posizione del soggetto pubblico si atteggerebbe in guisa del tutto analoga a quella di un committente privato, ponendosi sul piano essenzialmente negoziale e quindi paritetico rispetto all’Impresa appaltatrice.
Forse ritenendo non del tutto appagante e risolutiva la tesi fondata sulla distinzione tra le due fasi – rispettivamente ad evidenza pubblica ed esecutiva – del rapporto quale discrimine della propria giurisdizione, il Collegio ha peraltro ritenuto di svolgere parallelamente un’ulteriore indagine, incentrata più specificamente sulla natura della posizione giuridica azionata: per tale via, si è ritenuto di escludere il carattere amministrativo – provvedimentale del diniego di autorizzazione, in quanto asseritamente assimilabile al potere permissivo negoziale previsto per l’appalto privato dall’art. 1656 c.c., attesa l’eadem ratio tra i due istituti, che sarebbero entrambi (ed a prescindere dalla natura pubblicistica del soggetto intestatario di tale potere) posti a presidio dell’interesse di natura privatistica volto a salvaguardare il principio di personalità dell’esecuzione dell’appalto al fine di consentire la realizzazione dell’opera a regola d’arte.
A riprova della natura negoziale dell’autorizzazione al subappalto deporrebbe altresì, secondo la sentenza in commento, l’insussistenza di alcun profilo di discrezionalità da parte dell’Amministrazione nell’esercizio del relativo potere.
Gli aspetti critici della sentenza.
La sentenza impugnata appare criticabile in quanto frutto di un’evidente forzatura del dato normativo rappresentato dall’art. 244 D.lgs. n. 163/2006, oltre che – più a monte – di un travisamento dei principi che regolano in subiecta materia il riparto di giurisdizione tra autorità giudiziaria ordinaria e giudice amministrativo.
Sotto il primo aspetto deve rilevarsi che il criterio di riparto fondato sulla disposizione ex art. 244 D.lgs. n. 163/2006 appare viziato da un’evidente petizione di principio, a sua volta mutuata da una lettura indebitamente estensiva e fuorviante della norma citata: quest’ultima – nel proprio tenore letterale – si limita invero a fissare la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo per le controversie relative alle procedure ad evidenza pubblica prodromiche e funzionali all’aggiudicazione ed alla conseguente stipula del contratto, senza prevedere alcunché per le liti originate dall’impugnazione di atti e provvedimenti emessi dalla Stazione Appaltante durante la fase esecutiva del rapporto, che dovranno quindi essere ripartite tra Autorità Giudiziaria Ordinaria e giudici speciali secondo i principi generali vigenti in materia, ossia sulla base della natura (privatistica o pubblicistica) dell’interesse tutelato con l’atto oggetto di gravame.
D’altro canto, se è vero che l’evidenza pubblica svolge la funzione di esplicitazione dei motivi di pubblico interesse immanenti nell’agire dell’amministrazione, ciò non significa peraltro che la funzione medesima ed i principi che presiedono alla stessa si esauriscano nell’ambito della procedura di scelta del contraente [1].
Nel valutare la riconducibilità o meno della controversia nell’alveo della giurisdizione del GA deve pertanto aversi riguardo al solo criterio del petitum sostanziale, non potendo ravvisarsi nella norma ex art. 244 cit. il discrimine e l’unico riparto tra le giurisdizioni ordinaria e speciale in materia di appalti pubblici.
Ciò posto, per quanto attiene al profilo del cd. petitum sostanziale, non appare condivisibile l’equiparazione postulata dal Collegio tra autorizzazione al subappalto disciplinata dall’art. 118, VIII comma del D.lgs. n. 163/2006 e l’adesione prevista per l’appalto privato dall’art. 1656 c.c., trattandosi invero di due istituti ontologicamente e strutturalmente distinti, sia per quanto attiene alla funzione cui sono informati, sia relativamente agli interessi che sono volti a tutelare, da cui discende una diversa incidenza sul rapporto – esso sì negoziale – in cui vanno a collocarsi e ad innestarsi.
In particolare, la natura negoziale può essere affermata solamente con riguardo all’adesione di cui all’art. 1656 c.c. che è volta a tutelare l’esclusivo interesse del committente e trova il proprio fondamento nel carattere fiduciario del rapporto – rientrante tra quelli intuitu personae – e nella correlativa obbligazione di risultato posta a carico dell’esecutore [2] .
Di conseguenza il committente, nel compiere le valutazioni connesse alla propria facoltà autorizzatoria (essenzialmente con riguardo alla capacità ed all’idoneità del subaffidatario ad eseguire l’opera a regola d’arte) agisce in piena autonomia e discrezionalità, senza alcun profilo di eterodeterminazione. Di converso, l’eventuale stipula del contratto di subappalto in assenza dell’adesione del committente determina la nullità relativa del contratto, che può quindi essere fatta valere in via esclusiva da quest’ultimo ed in relazione al suo interesse.
Diversamente, nell’ipotesi prevista dall’118, VIII comma, cit., rispetto alla dedotta componente fiduciaria assume valenza assorbente un interesse pubblicistico qualificato che prescinde dalle relazioni tra i soggetti del rapporto e dallo specifico rilievo soggettivo che uno di essi rivesta nei confronti dell’altro, essendo diretto sotto un profilo più generale a verificare – oltre che il possesso in capo al subappaltatore dei requisiti di qualificazione richiesti per le lavorazioni oggetto del subaffidamento – altresì l’insussistenza di limiti e divieti posti da norme imperative, e precisamente:
– il divieto di subappalto cd. a cascata, di cui all’art. 118, comma IX, D.lgs. n. 163/2006;
– i divieti di cui all’art. 10, Legge 31 maggio 1965, n. 575, diretti a prevenire il pericolo di infiltrazione mafiosa negli appalti di opere pubbliche tramite l’istituto del subappalto;
– il divieto di subappaltare una quota eccedente il 30% delle lavorazioni rientranti nella categoria prevalente (comma II, art. 118, D.lgs. n. 163/2006, art. 141, comma 1°, D.P.R. n. 554/1999);
– il rispetto delle ulteriori condizioni a cui il subappalto è subordinato, quale l’obbligo a carico dell’affidatario di praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento (comma IV, art. 118, D.lgs. n. 163/2006).
In tale prospettiva – che il giudice di prime cure non ha trascurato di esaminare ritenendo peraltro i due aspetti [pubblicistico e negoziale] tra loro compatibili ed attribuendo del tutto apoditticamente la prevalenza al secondo – la stazione appaltante, nel concedere l’autorizzazione, deve principalmente verificare che il subcontraente sia particolarmente idoneo ad eseguire la commessa sotto l’aspetto dell’affidabilità morale e sociale, attraverso il riscontro di eventuali precedenti penali o dei risultati negativi offerti in passato dai medesimi soggetti[3], operazione che non è prevista per l’appalto privato.
Ne discende che anche l’aspetto fiduciario a cui presiede in generale l’istituto dell’autorizzazione assume, nell’appalto pubblico, un’ineludibile e preminente componente pubblicistica, e ciò in nome di ragioni di tutela del lavoro e della sicurezza e, soprattutto, di ordine pubblico[4].
Le divergenze evidenziate rispetto alla facoltà prevista nell’appalto privato dall’art. 1656 c.c. si riflettono come noto anche sul piano della sanzione prevista per il caso di appalto non autorizzato, che nelle commesse pubbliche si configura secondo lo schema della nullità assoluta, come tale rilevabile da chiunque ne abbia interesse, essendo posta a presidio di un interesse diffuso.
Oltre a ciò l’art. 21 della citata legge 13-09-1982 n. 646 sanziona penalmente chiunque affidi o riceva in subappalto opere riguardanti al PA senza autorizzazione.
Discende da quanto esposto che in presenza delle ipotesi interdittive poste dalla normativa vigente sussiste un vero e proprio divieto assoluto al rilascio dell’autorizzazione[5], a prescindere dall’eventuale valutazione operata dal committente in ordine all’utilità del coinvolgimento di un’altra impresa nell’esecuzione dell’appalto, ciò che conferma ed avvalora la tesi della preminenza dell’interesse generale e della conseguente natura provvedimentale – amministrativa dell’atto autorizzatorio[6].
Va precisato che tale principio non è suscettibile di venir meno per effetto delle considerazioni espresse in sentenza in merito alla mancanza di qualsivoglia profilo di discrezionalità da parte dell’Amministrazione nell’esercitare il proprio potere autorizzatorio: tale profilo non fa che avvalorare la precipua connotazione pubblicistica del provvedimento in questione, non convogliando in esso alcun elemento di autonomia da parte dell’Amministrazione che possa ricondurlo nell’alveo del proprio esclusivo interesse all’esecuzione del contratto ovvero ad un rilievo dell’intuitus personae in tale ambito.
Anzi, l’intuitus personae (in senso stretto) è del tutto escluso, anche a prescindere dai rilevati profili soggettivi di affidabilità, posto che in presenza delle condizioni di legge l’autorizzazione al subappalto non può essere negata dalla Stazione Appaltante.
Come osservato da un’attenta dottrina[7], infatti, la libertà di autodeterminazione ed autolimitazione della propria sfera negoziale (art. 1322 c.c.) cede il posto alla superiore considerazione dell’interesse pubblico immanente all’azione amministrativa, intendendosi per esso tanto il generale interesse al buon andamento dell’attività della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.), quanto l’interesse particolare che la singola attività amministrativa è volta a soddisfare, il quale ultimo viene evidenziato dalle citate previsioni di legge che prederminano i canoni dell’azione amministrativa (in ossequio al principio costituzionale di “legalità” della stessa)
Pertanto l’unico interesse che viene in gioco in questa fase è quello in tutto e per tutto eterodeterminato e tutelato dalle disposizioni pubblicistiche sopra citate che impongono precisi limiti al subappalto dei lavori già affidati mediante procedura ad evidenza pubblica[8].
D’altra parte la tesi espressa dal Collegio nella sentenza in commento neppure si giustifica sotto il profilo sistematico, ben potendo riscontrarsi ipotesi di autorizzazioni cd. vincolate o ricognitive, caratterizzate dall’effetto attributivo di una qualifica giuridica o qualità a seguito di un procedimento accertativo[9]
I precedenti giurisprudenziali e la dottrina.
Il dedotto particolare rilievo pubblicistico dell’autorizzazione, posta come richiamato a presidio di finalità che trascendono la mera esecuzione dell’opera (pur collocandosi temporalmente in una fase successiva alla gara ed alla relativa aggiudicazione) esclude quindi – a differenza di quanto affermato nella pronuncia che si commenta – la natura paritetica della posizione delle parti e la stessa riconducibilità delle questioni che possano insorgere nella fase autorizzatoria all’applicazione del regolamento negoziale: in tal senso si è espresso da ultimo il Consiglio di Stato, sez. V, con la Sentenza del 21-11-2007 n. 5906 ammettendo espressamente la giurisdizione del Giudice Amministrativo in subiecta materia sul rilievo che “non si discute infatti dell’applicazione del regolamento negoziale, ma di disposizioni pubblicistiche che presidiano finalità diverse dalla esecuzione dell’opera, sicchè in relazione ad esse la posizione dell’appaltatore non ha natura paritetica”[10] .
In senso contrario a tale dictum del Supremo Organo della Giustizia Amministrativa – che per quanto consta è attualmente l’unico precedente in termini rispetto alla vicenda che qui occupa – non può valere il richiamo operato nella sentenza in commento ad altra pronuncia del Consiglio di Stato che sembra ribadire in linea di massima (e con salvezza per particolari ipotesi) la distinzione tra procedura di gara e momento attuativo del rapporto, laddove si afferma che in quest’ultima fase “l’amministrazione si colloca in una posizione di parità con il privato ed agisce, salvo casi eccezionali nella specie non ricorrenti, nell’esercizio di autonomia negoziale e non di poteri amministrativi. Le posizioni soggettive che vengono in considerazione sono quindi di diritto soggettivo e non di interesse legittimo” (Cons. Stato, sez. VI, 11 luglio 2008, n. 3502).
Tale sentenza invero è del tutto inconferente ed eccentrica rispetto al tema che qui occupa, concernendo la diversa fattispecie del consenso prestato dalla Stazione Appaltante alla successione nel contratto di appalto in capo all’affittuario del ramo di azienda, con conseguente traslazione unitaria in capo ad un nuovo soggetto dell’intero rapporto, e novazione soggettiva dal lato dell’appaltatore.
In questa (diversa) ottica, il consenso prestato dal Committente alla cessione riveste certamente natura negoziale, essendo destinato a creare un nuovo rapporto negoziale con il cessionario. Ciò, a differenza dell’autorizzazione al subappalto, che si colloca al contrario sul piano della mera esecuzione del contratto senza alcun riflesso sull’originario contratto di appalto.
Oltre a ciò, come visto, la pronuncia non potrebbe neppure valere a confermare il supposto discrimine della giurisdizione basato sulla fase di sviluppo del rapporto, dal momento che la giurisdizione del Giudice Amministrativo in pendenza dell’esecuzione del contratto non viene comunque radicalmente esclusa, bensì ammessa in linea di principio ed in casi particolari, di cui è peraltro trascurata l’analisi puntuale, non riferendosi la pronuncia all’ipotesi di subappalto.
E d’altro canto la natura amministrativa dell’atto con cui la Stazione Appaltante si pronuncia sull’istanza di autorizzazione al subappalto è sia pure per implicito riconosciuta dalle numerose pronunce del Consiglio di Stato e dei Tribunali Amministrativi che hanno deciso questioni attinenti al rilascio di tale provvedimento[11], esigendo tra l’altro una congrua motivazione del diniego[12]
Per completezza di analisi, valga comunque dar conto – a conclusione della presente disamina – delle ulteriori elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali volte a confermare tale natura sulla base delle stesse caratteristiche strutturali del provvedimento in questione.
In tal senso, vi è un primo argomento fondato sulla rigida e minuziosa procedimentalizzazione che amministrativizza l’atto autorizzatorio e lo rende perciò soggetto alla giurisdizione amministrativa[13];
Un secondo indice è dato dalla revocabilità dell’autorizzazione concessa, unilateralmente dall’amministrazione, qualora venga successivamente verificata l’insussistenza dei presupposti originariamente valutati positivamente dalla Stazione Appaltante: tale è un’estrinsecazione del potere generale di autotutela a carattere autoritativo, come tale impugnabile dinanzi al GA[14].
Vi è infine un argomento testuale, basato sul silenzio assenso sulla richiesta di autorizzazione, ai sensi dell’art. 118, VIII comma, D.lgs. n. 163/2006, decorsi trenta giorni dalla stessa: ciò appare in assonanza con il principio generale della legge sul procedimento amministrativo (art. 2 Legge n. 241/1990) del dovere di concludere il procedimento e di adottare il relativo provvedimento entro un termine stabilito[15];

Conclusioni
Sembra pertanto doversi concludere nel senso di ritenere il Giudice Amministrativo provvisto della piena ed esclusiva giuridizione a conoscere in tema di provvedimenti di diniego di autorizzazione al subappalto.
D’altro canto, ed introducendo una considerazione finale di ordine pratico ed equitativo, la scelta di devolvere al Giudice Ordinario le questioni attinenti al diniego di giurisdizione comporterebbe una sostanziale privazione di tutela a favore del privato a fronte di provvedimenti illegittimamente assunti dalla PA (come si deduce nella fattispecie), atteso che la tutela medesima non potrebbe atteggiarsi nei termini connessi alla portata conformativa del giudicato amministrativo e sarebbe pertanto inidonea ad imporre alla Stazione Appaltante l’assunzione del provvedimento autorizzatorio, ciò che condurrebbe verosimilmente alla paralisi delle commesse pubbliche in caso di condotte ingiustificatamente ostruzionistiche poste in essere dai committenti.

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[1] Galanti, Dell’autorizzazione al subappalto, in Riv. Trim. Appalti, 1991, 98, che esamina una serie di fattispecie – tra cui l’autorizzazione al subappalto – nelle quali 1’evidenza pubblica si manifesta anche nella fase esecutiva del contratto dando luogo all’emanazione di veri e propri provvedimenti amministrativi.
[2] cfr. Cass. 1466/1955
[3] In tal senso la Circolare Interpretativa della legge 19-03-1990, n. 55, AC /4300-1/5/9649 Sett. Coord. Inf., 27 luglio 1990, Alto Commissariato per il coordinamento della lotta contro la delinquenza mafiosa.[4] In particolare – come osserva la dottrina più attenta (F. Caringella – L. Tarantino, Subappalto e normativa antimafia negli appalti pubblici, Milano, 2001, 261 ss.) tutta la disciplina di settore nasce allo scopo precipuo di evitare infiltrazioni mafiose all’interno dei lavori pubblici o più in generale, al fine di impedire che, con il metodo del subappalto, alle imprese aggiudicatarie che abbiano superato con esito positivo le verifiche ed i controlli propri della fase ad evidenza pubblica succedano, per l’esecuzione effettiva degli appalti, imprese subappaltatrici non meglio identificabili o controllabili. E’ dunque in questo più generale contesto storico-normativo e sulla base delle rilevate esigenze che va letta anche la vigente disciplina.
[5] Si veda in giurisprudenza Cons. Stato, sez. VI, 11-09-2001 n. 4724, in Cons. Stato, 2001; 2043; TAR Campania, I, 5-09-2000, n. 3348, in Foro Amm. 2001, pag. 159.
[6] In tal senso P. Santoro, Manuale dei Contratti Pubblici, Rimini, 2003, 879; Satta, Intervento al Convegno CERISOP, Roma, 15 dicembre 1982, su L’art. 21 della Legge 13 settembre 1982 n. 646 ed il nuovo regime dei subappalti e dei cottimi; Sandulli, Subappalto, in Commento alla Legge quadro sui lavori pubblici, a cura di Giampaolino, Sandulli, Stancanelli, Milano, 1999, 576; nello stesso senso Garofali, Ferrari, Subappalto, in Codice degli Appalti Pubblici e nuova direttiva ricorsi, Roma, 2009, 1033; Galanti, Dell’autorizzazione al subappalto, in Riv. Trim. Appalti, 1991, 970; Carbone, Profili giuridici del subappalto di opere pubbliche dopo le leggi 13 settembre 1982 n. 646, 12 ottobre 1982 n. 726 e 23 dicembre 1982 n. 1936, in Giur. it., 1983, IV, 162 [7] Galanti, Dell’autorizzazione al subappalto, in Riv. Trim. Appalti, 1991, 970, il quale osserva altresì che “l’aver ancorato al rispetto di parametri predeterminati la modalità di scelta del contraente ha portato infatti ad una “spersonalizzazione dell’intuitus e ad un suo vincolarsi a parametri obiettivi” (op. cit., pag. 971);[8] Anche in ragione di ciò la dottrina (A. Valletti, il Giudice Amministrativo e il subappalto: più di un’occasione mancata, commento a Sentenza C.d.S., sez. V 21-11-2007, n. 5906, pag. 477) sostiene che in fondo anche l’affidamento in subappalto è una sub- procedura di affidamento all’interno di quella di scelta del contraente, quasi un’ “appendice” procedurale da ricondurre all’alveo dell’art. 244 D.lgs. n. 163/ 1996; altra dottrina (Galanti, cit., pag. 981) pone l’accento sul fatto che l’autorizzazione in questione prende posto nell’ambito di quei contratti della pubblica amministrazione denominati “ad evidenza pubblica”, la cui sequenza negoziale può ben essere talvolta interrotta da veri e propri provvedimenti amministrativi, volti ad assicurare in momenti particolarmente rilevanti un permanente controllo di carattere pubblicistico sull’attività dei pubblici poteri. [9] Cfr. M. S. Giovannini, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 1988, 1065 ss.; R. Galli, Corso di diritto amministrativo, Padova, 2001, 582; A. Valletti, il Giudice Amministrativo e il subappalto: più di un’occasione mancata, commento a Sentenza C.d.S., sez. V 21-11-2007, n. 5906, pag. 477; per la tesi della natura amministrativa dell’autorizzazione al subappalto quale provvedimento a carattere ricognitivo si veda in particolare Galanti, Dell’autorizzazione al subappalto, in Riv. Trim. Appalti, 1991, 963[10] La sentenza è pubblicata in Urbanistica e Appalti, 2008, 474, con commento di Andrea Valletti, cit. il quale rileva tra l’altro che a tale conclusione – che risponde all’evidente fine di non frammentare la giurisdizione onerandone l’istante – può altresì pervenirsi, con riferimento al subappalto di lavori, ove si consideri che in tale ambito il subappalto può atteggiarsi a strumento di qualificazione del concorrente e quindi inserirsi [quanto meno come inizio] nella fase di gara: in tale prospettiva, il procedimento autorizzatorio al subappalto si configura come “un’eccezione amministrativa nella fase di esecuzione iure privato rum che si concretizza, pertanto, nell’esercizio del pubblico potere in un contesto dove in realtà avrebbe dovuto non sussistere più” e tale da generare in capo all’istante una situazione di interesse legittimo sindacabile dal giudice amministrativo.[11] Si vedano a titolo esemplificativo C. Stato [ord. cautelare], sez. VI, 31-05-2005, n. 2584; T.a.r. Piemonte, sez. II, 11-10-2004, n. 2217; TAR Calabria, Reggio Calabria, 24-09-1992, n. 676 in rass. Trib. amm. Reg., 1992, pag. 4571; TAR Calabria, Reggio Calabria, 21-12-1992, n. 1234, in TAR 1993, 706; T.a.r. Sicilia, 16-01-1985, n. 21
[12] Cfr. TAR Palermo, 6-01-1985, n. 21, in TAR, 1985, 1037
[13] Mangani, Legge antimafia e subappalti, in Appalti Pubblici: disciplina comunitaria ed adeguamento nazionale, a cura di Leanza e Chillemi, Roma, 1991, 229; Clarizia, L’autorizzazione ed i soggetti del rapporto, in N.L.C.C., 1983, 762;[14] Sulla revocabilità dell’autorizzazione al subappalto si vedano C. Stato, sez. VI, 25-09-2006, n. 5595, in Foro amm.-Cons. Stato, 2006, 2623; C. Stato, sez. VI, 7-11-2006, n. 6555; C. Stato, sez. IV, 12-05-1994 n. 767, in Cons. Stato, 1994, I, 841; in dottrina, sulla natura dell’autorizzazione quale estrinsecazione del potere generale di autotutela a carattere autoritativo, impugnabile dinanzi al giudice amministrativo si veda F. Caringella, L. Tarantino, Subappalto e normativa antimafia negli appalti publici, Milano, 2001, 275.[15] In argomento si veda P. Santoro, Manuale dei Contratti Pubblici, Rimini, 2003, 878; Galanti, cit. 982; sulla natura provvedi mentale dell’autorizzazione al subappalto, quale atto permissivo, si veda anche il contributo di Carbone, Profili giuridici del subappalto di opere pubbliche dopo le leggi 13 settembre 1982 n. 646, 12 ottobre 1982 n. 726 e 23 dicembre 1982 n. 1936, in Giur. it., 1983, IV, 162

Note

L'articolo Nota a sentenza TAR LAZIO, SEZ. III – Sentenza 4 gennaio 2010 n. 34 proviene da Giustamm.

Nuove disposizioni impongono alla pubblica amministrazione di accentuare i
suoi controlli in merito alla stipulazione di contratti di appalto o di fornitura
di servizi nonché acquisti di beni con imprese private.
Questo ulteriore onere in capo alla pubblica amministrazione nasce con lo scopo
di garantire una maggiore trasparenza nell’azione amministrativa da parte
della stessa pubblica amministrazione. Senz’altro a contribuire nel rendere
l’azione amministrativa sempre più trasparente della pubblica amministrazione
è da ricercare nell’ l’introduzione nel nostro ordinamento
del dlgs n.163/2006, in attuazione delle direttive europee 2004/17/CE e 2004/18/CE.
Allo scopo di ottemperare al dlgs n.163/2006, la p.a. dalla aggiudicazione dei
lavori da parte della società appaltatrice deve effettuare controlli
in merito alla regolarità contributiva da parte della stessa.
Stiamo parlando del DURC, un acronimo che sta per designare un documento che
ha lo scopo di attestare da parte dell’impresa l’assolvimento degli
obblighi legislativi e contrattuali nei confronti dell’INPS, INAIL e della
Cassa edile.
Trattasi di un documento molto importante, in quanto se l’impresa non
possiede i requisiti per ottenere il rilascio del durc non può aggiudicarsi
un contratto di lavoro pubblico.
Il decreto del Ministero del Lavoro del 24 ottobre 2007 fornisce i criteri che
consentono agli istituti per poter attestare la regolarità contributiva
di un’azienda. Essi sono i seguenti:

• La correttezza degli adempimenti mensili o periodici;
• La corrispondenza tra versamenti effettuati e versamenti accertati
come dovuti;
• L’inesistenza di inadempimenti in atto.
A sostegno del decreto di cui sopra la circolare n.5/2008, precisa che la
regolarità contributiva deve essere accertata alla data indicata nella
richiesta. Questo è un aspetto importante perché nel caso in
cui l’azienda non risultasse essere in regola con la regolarità
contributiva gli enti previdenziali la inviterebbero entro quindici giorni
a regolarizzare la propria posizione. Va da se che la non regolarità
contributiva può dar luogo alla mancata aggiudicazione dei lavori come
innanzi riportato ovvero sospendere da parte della pubblica amministrazione
attraverso il suo centro di costo la liquidazione della fattura.

Naturalmente trattasi di casi che vanno trattati con la dovuta delicatezza
in quanto chiamerebbero in causa nel caso di insolvenza da parte dell’azienda
nei confronti degli istituti previdenziali ed assicurativi dell’intervento
di altri enti e dunque della commisurazione di pesanti sanzioni.
Nell’aggiudicazione di un appalto è il caso di sottolineare che
la richiesta del documento di regolarità contributiva deve essere effettuata
dalla p.a. a prescindere dall’importo del contratto. Infatti, il Ministero
del Lavoro e delle Politiche Sociali ha chiarito con interpello n. 10 del 20
febbraio 2009 che sono soggette alle disposizioni di cui al Dlgs n.163/2006
e dunque alla presentazione del durc anche le forniture che si concretizzano
nell’acquisto di prodotti, a prescindere dall’importo del contratto.
Con l’emanazione del decreto legge del 29 novembre 2008 n.185, convertito
in legge n.2 del 2009, ai sensi dell’art. 16 bis, comma 10 , le stazioni
appaltanti pubbliche , acquisiscono d’ufficio, anche attraverso strumenti
informatici il durc.
E’ il caso di citare la nota INAIL, prot. N.2747 del febbraio 2009 in
cui enfatizza l’obbligo ad esclusivo carico delle stazioni appaltanti
di richiedere il DURC in tutti i casi di appalti pubblici di lavori, servizi
e forniture.
Sicchè con l’emanazione dell’articolo di cui sopra ogni centro
di costo deve avere un funzionario oppure un operatore che può inoltrare
la richiesta del durc accedendo tramite il portale dello Sportello Unico previdenziale.

Occorre precisare che per poter richiedere il documento in questione, l’operatore
dovrà accreditarsi presso l’inps oppure l’inail.
Occorrerà inoltrare la richiesta presso ogni sede INPS e INAIL o della
Cassa edile territorialmente competente e contestualmente si riceverà
il codice Pin per l’accesso.
L’utilizzo del portale è molto semplice, trattasi di compilare
dei campi. Occorrerà però farsi rilasciare dall’azienda
il numero di matricola Inps ed Inail, altrimenti non si può inoltrare
la richiesta di accertamento. Nel giro di pochi giorni è già possibile
visionare tramite il portale lo stato di istruttoria della richiesta in questione.
Quindi il centro di costo deve più volte effettuare questa operazione,
sia alla aggiudicazione dei lavori, nel pagamento degli stati di avanzamento
nonché nel saldo finale.
Il durc ha una validità di trenta giorni.
Il durc non va richiesto solo per le imprese private.
Infatti con interpello n. 9 del febbraio 2009, il Ministero del Lavoro e delle
Politiche Sociali ha fatto presente che in virtù del dlgs n.163/2006,
tutti i datori di lavoro che partecipano ad un appalto sono tenuti all’obbligo
di presentazione del DURC.
Questo, perché lo status di ente pubblico appaltatore o fornitore di
un servizio, non garantisce a fronte di un contratto di non presentare il durc.

Occorre far presente che nel campo dei contratti pubblici sulla scorta dei principi
di carattere comunitario si assiste ad una parificazione dei soggetti privati
e pubblici, con conseguente inammissibilità di disparità di trattamento.

Pertanto i centri di costo che si trovano di fronte ad una situazione in cui
appaltatrice è un ente pubblico, la stazione appaltante deve richiedere
con le modalità sopra esposte il durc. Questo, perché in tutti
i casi di contratto pubblico, vige una equiparazione tra l’ente pubblico
e il privato.
Il durc dunque va richiesto sia al momento della aggiudicazione dei lavori,
fino al saldo finale. Il suddetto documento nell’ambito degli appalti
pubblici, ha una validità di trenta giorni, così come riportato
dal D.M. 24 ottobre 2007 e nella circolare esplicativa n.5/2008. questo, perché
l’efficacia probatoria del durc non è superiore a 30 giorni.
Ad ogni modo per il centro di costo una volta acquisito il durc è opportuno
procedere una volta verificata la sua regolarità procedere al procedimento
di spesa finalizzato alla liquidazione della fattura allo scopo di evitare l’inutile
decorrere del termine di validità del suddetto documento.
Senza dubbio quanto sopra si rivela un onere maggiore per la pubblica amministrazione
in quanto per ovvi motivi non sempre è solerta nel pagamento ai fornitori,
generalmente essa ha un ritardo che supera i 90 giorni, ma è altrettanto
vero che tale controllo non solo costituisce prova di trasparenza da parte della
stessa p.a. ma è anche un monito per le società datoriali affinchè
ottemperino ai propri obblighi con gli istituti previdenziali ed assicurativi.

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*Marco Ferrone
Funzionario Amministrativo
Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali

Note

L'articolo Richiesta del DURC da parte della pubblica amministrazione : dalla aggiudicazione dei lavori alla liquidazione del saldo finale proviene da Giustamm.

1.Tratti salienti della nuova disciplina delle opere di urbanizzazione realizzate scomputo. 2. Linee evolutive dell’istituto; la sua specialità rispetto alle comuni procedure di affidamento; 3. Regime delle opere realizzate in assenza di scomputo; 4. Opere realizzate in regime di convenzionamento: loro estraneità alla normativa comunitaria ed interna sugli appalti.

1.Tratti salienti della disciplina delle opere realizzate scomputo dettata dal terzo correttivo
A distanza di poco più di un anno dall’ultimo decreto, con il D.Lgs. 11.9.2008, n. 152, il legislatore è intervenuto ancora sul “Codice dei contratti pubblici”, apportandovi ulteriori correttivi.
Fra le novità contenute nel nuovo decreto una delle più significative è rappresentata dalla riscrittura della disciplina relativa alla realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo dei relativi oneri.
La novella legislativa si caratterizza in primo luogo per la estensione del principio di affidamento mediante gara a tutte le opere di urbanizzazione di valore inferiore alla soglia comunitaria, indipendentemente dal fatto che si tratti di opere di urbanizzazione primaria o secondaria.
Per quanto riguarda la realizzazione a scomputo delle opere di urbanizzazione di valore superiore alla soglia comunitaria il terzo correttivo non consente più ai lottizzanti di assumere il ruolo privilegiato di “promotori” nelle relative procedure di affidamento.
Sono state così accolte le critiche mosse all’Italia dalla Commissione CE la quale, da ultimo con la procedura di infrazione n. 2309/2007,aveva contestato la legittimità comunitaria della disciplina delle opere di urbanizzazione da realizzarsi a scomputo contenuta nelle precedenti versioni del codice degli appalti, chiedendone la modifica nella parte in cui ancora era prevista la possibilità di affidamento diretto ai lottizzanti delle opere di urbanizzazione primaria sotto soglia e nella parte in cui era attribuito agli stessi, qualora avessero assunto il ruolo di promotori, un diritto di prelazione per la realizzazione delle opere di urbanizzazione sopra soglia[1].
Nondimeno, anche nella nuova versione del codice, l’affidamento delle opere di urbanizzazione da realizzare a scomputo degli oneri è oggetto di una disciplina ad hoc che presenta profili ampiamente derogatori rispetto alle ordinarie procedure di evidenza pubblica.
Infatti, per quanto riguarda le opere di urbanizzazione di valore inferiore alla soglia comunitaria, l’art. 122 del D.Lgs 163/06, novellato dal terzo correttivo, consente di adottare la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando prevista dall’art. 57 del medesimo decreto, che riduce gli obblighi della stazione appaltante alla previa audizione almeno cinque ditte. Tale procedura, “minimale”, a cui si può eccezionalmente ricorrere solo in fattispecie tassativamente stabilite, nel caso della realizzazione a scomputo di opere di urbanizzazione primaria e secondaria di valore inferiore alla soglia, diviene, invece, il metodo ordinario di aggiudicazione.
Per le opere di urbanizzazione sopra soglia la nuova versione del codice, prevede, invece, la possibilità del comune di avvalersi dei lottizzanti per la predisposizione del progetto preliminare, mettendo poi a gara l’affidamento della progettazione esecutiva e della esecuzione dei lavori.
Si tratta di un richiamo all’istituto dell’appalto integrato contemplato dall’art. 53 del codice che appare di incerto significato.
Non è chiaro, infatti, se l’intento del legislatore sia stato solo quello di sgravare l’amministrazione comunale dagli oneri di progettazione delle opere, accollandoli in parte ai lottizzanti, e, in parte all’aggiudicatario della gara, oppure quello di favorire ancora una volta i titolari del permesso di costruire, consentendo loro di concorrere all’affidamento di opere che essi stessi hanno progettato in deroga al generale divieto di cumulo dei due ruoli previsto dall’art. 90 del codice.

2. Linee evolutive della disciplina delle opere a scomputo; specialità della stessa rispetto alle comuni procedure di affidamento.
Per un migliore inquadramento sistematico della sopra descritta disciplina occorre riepilogare, sia pur per sommi capi, le sue linee evolutive.
E’ noto, infatti, che fino al 2001 la legislazione interna in materia urbanistica ed edilizia prevedeva che la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria potesse essere effettuata, anziché dalla pubblica amministrazione, dai privati richiedenti il permesso di costruire o l’autorizzazione alla lottizzazione edilizia, i quali assumevano il relativo obbligo attraverso apposite convenzioni stipulate con i comuni.
Tale possibilità, che rispondeva all’esigenza di far realizzare direttamente ai costruttori il corredo infrastrutturale correlato agli interventi edilizi attuati su aree non urbanizzate, era prevista ben prima che il principio di onerosità della concessione edilizia fosse generalizzato ad opera della L. 10 del 1977.
Invero, già l’art. 31 della legge urbanistica n. 1150 del 1942 prevedeva che, in assenza di opere di urbanizzazione, la licenza edilizia potesse essere rilasciata solo a condizione che il privato richiedente assumesse a suo carico l’obbligo di realizzarle. Con la legge ponte n. 765 del 1967 la correlazione fra la possibilità di edificare e la realizzazione delle opere di urbanizzazione fu estesa anche alle “convenzioni di lottizzazione” previste dall’art. 28 della legge urbanistica.
In tale contesto il problema se l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione da parte dei proprietari delle aree oggetto di concessione edilizia o di lottizzazione potesse concretare una violazione delle regole sull’affidamento degli appalti previste dalla legislazione interna e dal diritto comunitario, si era posto solo in termini marginali ed aveva ricevuto una risposta perlopiù negativa.
A tale conclusione si perveniva non solo per la, non decisiva, considerazione che le opere di urbanizzazione affidate ai titolari del permesso di costruire al momento della loro esecuzione hanno natura privata ed entrano a far parte del patrimonio pubblico solo a seguito della loro cessione alla p.a., ma, soprattutto, per il fatto che l’esecuzione di tali opere avviene con capitali privati e non rappresenta, pertanto, un occasione di guadagno ma un onere economico che i proprietari devono sobbarcarsi per esercitare il proprio diritto di edificare[2].
Nel 2001, tuttavia, un’importante sentenza della Corte di Giustizia CE (12/07/01 in causa 399-98)[3], nel rispondere ad un quesito formulato dal TAR Lombardia in sede di rinvio pregiudiziale, ha stabilito che nella nozione comunitaria di “appalto pubblico di lavori” rientrano anche le convenzioni edilizie ed urbanistiche con le quali i privati si obbligano a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione primaria o secondaria “a scomputo degli oneri”. Tali convenzioni, secondo i giudici europei, costituiscono infatti contratti a titolo oneroso attraverso i quali i proprietari che chiedono i permessi di edificazione si impegnano ad eseguire direttamente le opere di urbanizzazione, ottenendo come contropartita la rinunzia da parte della p.a. ad esigere il contributo che la legge pone, altrimenti, a loro carico.
Pur muovendo da tale premessa la Corte di Giustizia non è giunta, tuttavia, a ritenere senz’altro contrarie al diritto comunitario le convenzioni con cui i privati titolari del permesso di costruire assumo l’impegno di realizzare le opere di urbanizzazione.
Secondo la Corte, infatti, la violazione del diritto comunitario si verifica solo nell’ipotesi in cui lottizzanti assumano la veste di esecutori delle opere senza aggiudicarsi il loro appalto attraverso una delle procedure di gara previste dalle direttive CE. Mentre, invece, il diritto comunitario non viene offeso qualora l’amministrazione demandi ai proprietari non l’esecuzione delle opere ma il ruolo di stazione appaltante. L’apertura al mercato avviene in tal modo a valle e non monte facendo così salvi i principi concorrenziali che sono alla base del Trattato e delle direttive in materia di appalti che ne fanno applicazione.
La statuizione della Corte di Giustizia è stata gradatamente recepita nella legislazione interna.
Il legislatore ha infatti cercato di conservare il tradizionale sistema che consentiva l’affidamento a scomputo della esecuzione delle opere di urbanizzazione in relazione alle opere di valore inferiore alla soglia comunitaria.
Dapprima, l’esenzione dalla gara ha riguardato tutte le opere di urbanizzazione sotto soglia[4]. Con l’entrata in vigore del D.Lgs 163 del 2006 la possibilità di affidamento diretto è stata poi limitata alle sole opere di urbanizzazione primaria (sempre di valore inferiore alla soglia)[5]. Si è arrivati, infine, al terzo correttivo che, come si è detto, ha unificato la disciplina delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria sotto soglia, prevedendo per entrambe il ricorso alla trattativa privata senza bando.
Per quanto riguarda le opere di valore superiore alla soglia comunitaria il legislatore, accogliendo il suggerimento della Corte CE, ha demandando ai lottizzanti il ruolo di stazione appaltante. La disciplina della realizzazione di tali opere è, infatti, contenuta nell’art. 32 del codice il quale annovera fra i soggetti obbligati ad osservare le procedure di evidenza pubblica anche i “privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso..”.
Il D.Lgs 163/06, fin dalla sua prima stesura, ha tuttavia previsto anche la possibilità per i privati lottizzanti o titolari del permesso di costruire di assumere il ruolo di esecutori delle opere, previo svolgimento di una procedura di confronto concorrenziale con gli altri operatori interessati.
Si è in tal modo tentato di contemperare l’apertura al mercato con l’interesse degli operatori a realizzare in proprio le opere di urbanizzazione assunte a scomputo.
Lo svolgimento di una gara pubblica per la scelta di un impresa terza a cui affidare l’esecuzione dei lavori, oltre ad appesantimenti gestionali, comporta infatti il rischio di ritardi nella realizzazione degli interventi assentiti a causa dell’insorgere di frequenti contenziosi con le imprese partecipanti ed esecutrici dei lavori, e, inoltre, rende più difficile il controllo sui costi di realizzazione.
Di tali esigenze il legislatore si è fatto carico predisponendo a favore dei lottizzanti che non intendano svolgere il ruolo di stazioni appaltanti varie corsie preferenziali per conseguire l’aggiudicazione dei lavori.
Nelle precedenti versioni del codice degli appalti lo strumento a tal fine utilizzato è stato quello del richiamo alla disciplina del promotore prevista per il project financing.
Nella versione originaria dell’art. 32 si prevedeva, infatti, che il privato, assumendo la qualità di promotore. potesse presentare la progettazione preliminare delle opere all’amministrazione e poi esperire una procedura di gara all’esito della quale eventualmente esercitare, entro il termine di quindici giorni dall’aggiudicazione, il diritto di prelazione nei confronti dell’aggiudicatario, corrispondendogli il 3% del valore dell’appalto aggiudicato.
Nel secondo correttivo del codice (art. 2 D.Lgs 113/07) questa impostazione è stata sostanzialmente conservata pur prevedendo che a bandire la gara dovesse essere l’amministrazione e non i lottizzanti che, comunque, conservavano la qualità di promotori ed il connesso diritto di prelazione sull’aggiudicatario.
Il terzo correttivo, come già anticipato, ha invece abbandonato completamente ogni riferimento alla procedura del promotore propria del project financing.
Permane tuttavia la possibilità che, in alternativa all’affidamento ai lottizzanti del ruolo di stazione appaltante, la gara possa essere bandita dal comune in base ad un progetto preliminare da essi predisposto.
La logica in cui si muove tale previsione non sembra essere diversa da quella che stava alla base delle precedenti versioni dell’art. 32 del codice: il legislatore ha infatti voluto mantenere in capo ai titolari del permesso di costruire la chance di divenire essi stessi esecutori delle opere concorrendo con altri operatori alla loro aggiudicazione nell’ambito di una gara bandita dall’amministrazione comunale.
La vera novità rispetto alla precedente formulazione della norma consiste nella eliminazione del diritto di prelazione, mentre permane in capo ai titolari del permesso di costruire la possibilità di assumere il doppio ruolo di progettisti e concorrenti per l’affidamento della esecuzione (e della progettazione esecutiva) delle opere da realizzare a scomputo.
Tale possibilità non appare peraltro in contrasto con l’art. 90 del codice che prevede una incompatibilità fra il ruolo di progettista e quello di esecutore dei lavori[6].
L’affidamento delle opere da realizzare a scomputo rimane, infatti, anche nell’attuale sistema del codice, una fattispecie peculiare la cui disciplina è, sotto molteplici profili, diversa e derogatoria rispetto a quella ordinaria.
Ciò che giustifica il regime derogatorio è il fatto che i lottizzanti assumono, oggi, così come in passato, una responsabilità in ordine alla complessiva realizzazione delle opere di urbanizzazione che è diversa e più ampia rispetto a quella di un comune appaltatore: essi, infatti, devono progettare, finanziare, (far) realizzare e poi cedere alla p.a. tutte le opere previste dal piano di lottizzazione e/o dalla convenzione. Il rischio che i costi per lo svolgimento di tali attività superino l’ammontare del contributo che sarebbe stato altrimenti dovuto per il rilascio dei titoli edilizi, è totalmente a loro carico.
L’assunzione di tale rischio, che non ricorre nella comune fattispecie dell’appalto, spiega il perché il legislatore abbia voluto attribuire ai titolari del permesso di costruire un ruolo attivo nella progettazione degli interventi (che è strettamente correlata al controllo dei relativi costi), senza tuttavia precludere loro la possibilità di rendersene esecutori partecipando ad un confronto concorrenziale con altri operatori.
La norma costituisce, in sostanza, un compromesso fra le esigenze della apertura al mercato, imposte dalla normativa comunitaria, e la non peregrina pretesa dei proprietari che assumono le opere a scomputo di poter partecipare alla fase della progettazione e della esecuzione delle stesse, essendone a proprio carico i costi nella parte eccedente l’ammontare degli oneri di urbanizzazione scomputati.
La delineata differenza fra il sistema di realizzazione a scomputo delle opere di urbanizzazione e un comune contratto di appalto consente di affrontare anche altri problemi lasciati apparentemente irrisolti dalla nuova disciplina della materia.
In primo luogo viene in rilievo la questione in ordine a chi debba stipulare il contratto con l’impresa aggiudicataria nel caso in cui la gara venga bandita dall’Amministrazione ed i lottizzanti non l’abbiano vinta.
In base a quanto si è detto sopra si dovrebbe propendere per la soluzione che assegna ai titolari del permesso di costruire il ruolo di committenti ancorchè la gara sia stata bandita dall’amministrazione comunale[7]. Infatti, se sono essi a sopportare il rischio che i lavori abbiano un costo maggiore degli oneri scomputati, agli stessi deve anche essere data la possibilità di esercitare un controllo sull’impresa esecutrice affinchè ciò non accada o accada in misura quanto più possibile contenuta.
Con la medesima logica deve essere anche risolta la questione circa la spettanza ai lottizzanti o all’amministrazione che ha indetto la gara dei ribassi d’asta. Il Comune concorre, infatti, al finanziamento delle opere nei limiti dell’ammontare degli oneri di urbanizzazione, mentre la parte eccedente è a carico dei lottizzanti. Il risparmio derivante dal ribasso d’asta effettuato dall’impresa aggiudicataria andrà, quindi, assegnato a questi se l’importo della aggiudicazione risulti comunque superiore agli oneri di urbanizzazione. Deve invece ritenersi che gli eventuali vantaggi derivanti dallo svolgimento della gara pubblica non possano ridurre l’ammontare degli oneri di urbanizzazione dovuti ex lege dai lottizzanti, con la conseguenza che, nel caso il ribasso d’asta riduca il costo delle opere al di sotto di tale ammontare, lo scomputo può essere soltanto parziale.

3. Regime delle opere realizzate in assenza di scomputo.
Altro problema che il terzo correttivo lascia insoluto è quello del regime delle opere pubbliche realizzate dai privati in forza di convenzioni urbanistiche che non prevedono lo scomputo degli oneri.
Si pensi a tutti i piani convenzionati di riconversione urbana, come i piani integrati di intervento o i piani di riqualificazione che vedono una partecipazione attiva dei privati nella elaborazione e realizzazione di programmi di riassetto urbanistico.
In questi, così come in altri casi, l’impiego di capitali privati nella realizzazione di opere pubbliche non trova giustificazione nello scomputo degli oneri di urbanizzazione, che può essere anche assente o costituire una parte del tutto trascurabile nell’economia dell’accordo, ma nei vantaggi economici che i privati ricavano dal nuovo assetto urbanistico del territorio concordato con l’amministrazione.
Nelle menzionate fattispecie non pare, quindi, riproponibile il ragionamento compiuto dalla Corte CE per qualificare le convenzioni che prevedono l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo come contratti a titolo oneroso rientranti nello schema comunitario dell’appalto di lavori. Manca, infatti, un atto di disposizione patrimoniale della p.a. che possa costituire la contropartita economica della prestazione che i privati si impegnano ad effettuare.
Da parte di taluni si è allora affermato che, laddove non sia previsto lo scomputo degli oneri, l’impegno dei privati a realizzare le opere pubbliche previste dalla convenzione avverrebbe a titolo gratuito, sfuggendo così dall’ambito di applicazione delle direttive comunitarie in materi di appalti che comprende solo i contratti a titolo oneroso[8].
Secondo altra prospettazione, invece, la contropartita dell’impegno a realizzare le opere pubbliche andrebbe individuata nelle destinazioni edificatorie previste dal piano urbanistico concordato fra amministrazione e proprietari delle aree interessate dall’intervento. In sostanza, questi, in tanto sarebbero disponibili ad investire ingenti capitali nella realizzazione di opere pubbliche in quanto la p.a. attribuisca, attraverso apposite varianti al piano regolatore generale, determinati indici edilizie e determinate destinazioni d’uso ai terreni di loro proprietà[9].
La discussione che si è accesa sul punto risente della più generale incertezza circa la riferibilità del requisito della patrimonialità, che è proprio della nozione civilistica del contratto e delle obbligazioni, agli accordi ad oggetto pubblico previsti dall’art. 11 della L. 241/90, fra i quali rientrano senz’altro le convenzioni urbanistiche qui esaminate.
Non è infatti agevole assimilare le decisioni che la p.a. adotta nella sua veste autoritativa alle prestazioni o agli altri atti di disposizione patrimoniale che formano oggetto dei contratti e delle obbligazioni di diritto comune. Il potere amministrativo, per quanto possa essere esercitato in maniera consensuale, non può infatti divenire un bene commerciabile dotato di un proprio valore di mercato.
Le determinazioni assunte in ordine agli indici edilizi ed alle destinazioni d’uso da attribuire a determinate aree, anche quando sono oggetto di accordi, mal si prestano, quindi, ad essere considerate come oggetto di un vero e proprio scambio con altri vantaggi aventi natura patrimoniale.
Sicchè, nelle fattispecie in cui non è previsto lo scomputo, l’impegno a realizzare le opere di urbanizzazione sembrerebbe connotarsi come “gratuito”, in quanto l’interesse dei lottizzanti ad eseguire le opere, pur avendo carattere economico e non di mera liberalità, non si appunterebbe su un oggetto chiaramente individuabile in termini civilistici come “controprestazione” o “sacrificio patrimoniale” a carico della p.a.
Tuttavia, le definizioni proprie del diritto comunitario non devono essere lette alla luce delle nostre categorie interne del diritto civile, ma, come ha più volte affermato la Corte di giustizia, vanno interpretate in senso funzionale al raggiungimento degli scopi pro concorrenziali l’ordinamento comunitario si prefigge. Ciò vale anche per la nozione comunitaria di onerosità dell’appalto, il cui ambito abbraccia tutte le fattispecie negoziali in cui dall’esecuzione di lavori (forniture o servizi) a favore della p.a. possano derivare vantaggi contendibili da una pluralità di operatori economici[10].
Anche le convenzioni urbanistiche o edilizie in cui sia assente l’elemento dello scomputo possono quindi essere considerate, alla stregua di tale definizione, come “contratti a titolo oneroso” tutte le volte in cui siano suscettibili di attribuire vantaggi economici appetibili da parte di una pluralità di operatori (si pensi, a tal fine, non solo alla comune attività costruttiva, ma anche alla possibilità di aprire centri commerciali, realizzare infrastrutture di interscambio commerciale nell’ambito di porti o interporti etc.).
Chiarito ciò, rimane da capire se anche a tali convenzioni sia applicabile la medesima disciplina che il codice degli appalti detta per la realizzazione delle opere a scomputo.
Sulla correttezza di tale soluzione, recentemente avallata dalla Autorità di vigilanza[11] sui contratti pubblici, possono avanzarsi dei dubbi.
A parte il dato testuale dell’art. 32 del codice, il quale si riferisce esclusivamente alle opere di urbanizzazione realizzate a scomputo, all’estensione della disciplina da esso prevista anche alle convenzioni urbanistiche in cui tale elemento sia assente, o comunque, non rappresenti un dato caratterizzante, sembrano ostare anche considerazioni di ordine sistematico.
Infatti, nel caso delle operazioni a scomputo, lo spostamento dell’onere di svolgimento della gara pubblica dalla p.a. ai lottizzanti si giustifica per il fatto che questi, nel dare esecuzione all’obbligo di realizzare le opere di urbanizzazione, utilizzano, sia pur indirettamente, fondi pubblici consistenti, appunto, negli oneri scomputati. In tal modo, la traslazione “a valle” della funzione di stazione appaltante, vale a compensare il gap di concorrenzialità che si verifica “a monte” a causa dell’affidamento diretto della esecuzione delle opere ai titolari del permesso di costruire che beneficiano dello scomputo.
Tale situazione non si riproduce nell’ipotesi in cui l’impegno di realizzare opere pubbliche venga assunto nell’ambito di convenzioni che non prevedono (o non prevedono in misura significativa) lo scomputo degli oneri ma che assegnano ai proprietari nuovi diritti edificatori. Qui, infatti, l’attribuzione ai privati delle funzioni di stazione appaltante da un lato è inutile ai fini di stimolo della concorrenza in quanto questi, utilizzando fonti di finanziamento proprie, saranno naturalmente portati a ricercare sul mercato le imprese che garantiscono le condizioni migliori; dall’altro non vale a recuperare a valle il deficit di concorrenzialità che deriva dall’attribuzione senza gara ai proprietari dei terreni interessati dai processi di trasformazione di determinati vantaggi competitivi.
In tali casi, infatti, la vera posta in palio non è l’aggiudicazione di una commessa ma la possibilità di effettuare interventi di trasformazione o riqualificazione del territorio che vanno a vantaggio di determinate attività economiche non solo edilizie, ma anche commerciali o di altra natura, come, ad esempio può accadere quando sia prevista l’apertura di centri commerciali, direzionali etc.
E’ rispetto a tali benefici, e non alla semplice esecuzione delle opere pubbliche, che si pone, quindi, la necessità di un confronto concorrenziale.
Una reale apertura al mercato in questo settore dovrebbe allora comportare la possibilità per tutti gli operatori economici interessati, e non solo per i proprietari, di presentare alla p.a.proposte di trasformazione e/o riqualificazione di determinate aree urbane come, del resto, già accade quando le predette operazioni vengano attuate attraverso società di trasformazione urbana.

4. Opere realizzate in regime di convenzionamento: loro estraneità alla normativa comunitaria sugli appalti.
Le considerazioni di cui sopra riguardano esclusivamente le convenzioni che prevedono la cessione alla p.a. delle opere realizzate dai privati.
Vi sono, tuttavia, ipotesi in cui le finalità pubbliche a cui la realizzazione di determinate opere mira vengono attuate attraverso forme di convenzionamento che lasciano ai proprietari delle aree ove esse sono urbanisticamente localizzate la facoltà di costruirle e gestirle previa assunzione di specifici obblighi che ne assicurino la possibilità di fruizione da parte della collettività.
Si tratta della tipologia di convenzioni ipotizzate dalla Corte Costituzionale nella sentenza 179/99 come strumenti alternativi alle procedure espropriative, le quali sono state previste anche in alcune legislazioni regionali (in particolare la l. 9/99 sui programmi integrati di intervento) fra le modalità di realizzazione degli standards urbanistici (cd standards qualitativi).
Anche siffatte ipotesi di convenzionamento sono state ricondotte nell’alveo della disciplina comunitaria degli appalti.
La Corte Costituzionale, infatti, con le sentenze 129/06 e 269/07[12], le ha assimilate agli accordi che prevedono la realizzazione di opere a scomputo, affermando che anche nei casi sopra menzionati l’impegno a realizzare un’opera pubblica verrebbe assunto in cambio della concessione di determinati vantaggi economici consistenti nella mancata espropriazione dell’area e, soprattutto, l’affidamento del servizio pubblico al privato da parte della p.a.
Sulla correttezza di tali assunti si possono tuttavia avanzare dei dubbi.
Innanzitutto, nelle ipotesi qui considerate, la realizzazione dell’opera non costituisce un impegno che il privato contrae nell’interesse dell’amministrazione (in cambio di una contropartita economica), ma è invece un atto di esercizio di un suo diritto che egli compie nel proprio interesse.
Ma, a parte ciò, nelle predette convenzioni manca anche l’attribuzione di un vantaggio economico che, nelle altre tipologie di accordi prima considerate, è stato posto a fondamento della necessità di esperire un confronto concorrenziale.
Nelle fattispecie in esame, infatti, la facoltà di sfruttare economicamente l’opera attraverso l’esercizio di un’attività imprenditoriale già rientra nella sfera giuridica del privato che la realizza.
Come si ricorderà le convenzioni in parola accedono ad un atto di tipo autorizzatorio quale è il permesso di costruire che la p.a. è tenuta a rilasciare nel caso in cui il PRG consenta anche ai proprietari delle aree destinate a servizi di interesse collettivo la facoltà di realizzare le corrispondenti infrastrutture.
Una volta realizzata l’opera lo sfruttamento economico della stessa, salvo che sussista un regime di riserva legale, rientra nell’ambito del diritto di iniziativa economica che è anche esso pertinente alla sfera giuridica del privato.
Tali conclusioni non possono essere revocate in dubbio per il fatto che per ottenere il rilascio del permesso di costruire il proprietario debba assumere determinati obblighi di servizio pubblico nella gestione del servizio.
Gli obblighi di servizio pubblico possono infatti costituire elementi che connotano anche attività meramente private sottoposte a particolari forme di autorizzazione[13]. Essi si correlano a schemi contrattuali di tipo oneroso (che spesso rientrano nell’ambito delle concessioni) quando la p.a. preveda particolari forme di compensazione attraverso l’attribuzione all’impresa che ne gravata diritti speciali o esclusivi[14], o, comunque, di una posizione di privilegio su un determinato mercato che valga a darle un vantaggio competitivo rispetto alla generalità delle imprese che vi operano[15].
Non sembra essere questo il caso delle forme di convenzionamento di cui ci si occupa le quali non valgono ad assegnare discrezionalmente a questo a quell’operatore diritti speciali o di esclusiva atti a differenziarne la posizione rispetto ad altri imprenditori che svolgono la medesima attività, ma costituiscono strumenti accessori all’atto autorizzatorio attraverso i quali la p.a. si assicura che l’esercizio del diritto di proprietà avvenga in modo conforme alla destinazione ad interesse collettivo impressale dallo strumento urbanistico.
In queste ipotesi l’obbligo di servizio non costituisce, pertanto, elemento di un contratto a titolo oneroso fra p.a. e privato, ma rimane all’interno di uno schema autorizzatorio nel quale è assente il profilo “attributivo” di un vantaggio economico che determina la necessità di fare ricorso a procedure pubbliche e trasparenti per la scelta del contraente.

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[1] Va detto che molte delle infrazioni contestate dalla Commissione sono state ritenute insussistenti dalla Corte di giustizia. Questa, con la sentenza n. 412 del 21 febbraio 2008 (in Foro Amm. CDS, 2008, II, p. 306), ha osservato che la scelta di politica normativa operata al livello comunitario, volta a sottrarre taluni contratti di più modesto rilievo economico dagli obblighi di pubblicità di cui alle direttive in tema di appalti, comporti altresì che (nel caso del cd. sotto soglia) l’affidamento diretto non costituisce ex se una violazione del diritto comunitario. Ed infatti, nelle ipotesi in parola, una siffatta violazione potrà esse affermata solo laddove sia dimostrato che il singolo appalto presenti un interesse transfrontaliero certo e che il suo affidamento abbia determinato in concreto una violazione del divieto di discriminazione (indiretta) in base alla nazionalità, vietata ai sensi dei richiamati artt. 43. La Corte di Giustizia ha invece ritenuto che la determinazione della soglia di valore delle opere a scomputo non possa avvenire con riferimento ad ogni singola opera di urbanizzazione prevista nell’intervento, ma con riguardo a tutte le opere previste dalla convenzione, pur se scomponibili in singoli lotti. Ferma restando tale precisazione, l’attuale disciplina dettata dal codice degli appalti con riguardo alle opere di urbanizzazione sotto soglia, costituisce, quindi, una scelta non imposta dal diritto comunitario e nulla esclude che il legislatore possa nuovamente intervenire sul punto per adeguare la disciplina sotto soglia alla nuova posizione assunta dalla Corte di Bruxell.
[2] In tal senso si è espresso, in chiave critica alla sentenza della Corte CE del 2001, A. QUAGLIA, Le opere di urbanizzazione tra convenzioni urbanistiche e procedure di evidenza pubblica, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2001, 842
[3] Ord. Architetti Prov. Milano e Lodi e altro c. Com. Milano, in Riv. It., Dir. Pubbl. Comunit., 2001, p. 815 ss.
[4] Art. 7 della L. 1.8.2002, n. 166 (c.d. Merloni quater) che ha sostituito l’art. 2 della L. 109/94.
[5] Art. 122 della prima versione del codice, poi modificato dal D.Lgs. 31.7.2007, n. 113 (cd. secondo decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici). Mentre la prima versione dell’articolo prevedeva la possibilità di affidamento diretto delle opere di urbanizzazione primaria “correlate all’intervento edilizio assentito”, il secondo correttivo ha esteso la deroga anche alle opere ad esso funzionalmente connesse. Ciò sul presupposto che difficilmente un’opera pubblica può essere funzionale alle sole esigenze scaturenti da un singolo intervento.
[6] In tal senso R. DENICTOLIS, Le novità del terzo e ultimo decreto correttivo del codice dei contratti pubblici, in Urbanistica e appalti, n. 11/2008. Contra, però, G. GIOVANNELLI Il nuovo regime cit. a nota n. 8.
[7] In tal senso A. MANDARANO Opere di urbanizzazione a scomputo e principio di concorrenza in Urb e App. n. 12 2008, 1369 e ss
[8] G. GIOVANNELLI D. LASTRAIOLI Il nuovo regime di realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo oneri: problematiche e possibili soluzioni in corso di pubblicazione in Riv. Giur. Ed. D.M. TRAINA La realizzazione delle opere di urbanizzazione: le principali problematiche applicative dopo il terzo correttivo del codice dei contratti pubblici in www.giustamm.it copertina di aprile 2009.
[9] S. CIVITARESE MATTEUCCI, L’esecuzione delle opere di urbanizzazione tra diritto interno e diritto comunitario, in Foro Amm., 2002, p. 1361 ss.
[10] Secondo il Consiglio di Stato la necessità di indire una procedura competitiva si impone anche al di fuori della materia degli appalti pubblici tutte le volte in cui l’atto di disposizione di un bene della p.a. sia suscettibile di fornire un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato (Sez. VI, 23/07/2008 n. 3642 in Foro amm. CDS 2008, 7-8, 2123 (s.m.); Sez. V, 31/05/2007 n. 2825 in Guida al diritto 2007, 27, 96).
[11] Determinazione n. 4 del 2 aprile 2008.
[12] La prima si può leggere in Giur It., 2006, 6, 1287, la seconda in Giur. Cost. 2007, 4.
[13] Ad esempio in materia di servizi postali l’art. 5 comma 2 del D.Lgs 261/99 prevede che il rilascio della licenza per l’esercizio di attività non comprese nell’ambito dei servizi non riservati ma rientranti nel campo di applicazione del servizio universale può essere subordinato a specifici obblighi del servizio universale con riguardo anche alla qualità, alla disponibilità ed all’esecuzione dei servizi in questione.
[14] Infatti, come chiarito dalla Commissione CE nella comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario del 20/04/2000, “la concessione di servizi riguarda di solito attività che, per la loro natura, l’oggetto e le norme che le disciplinano, possono rientrare nella sfera di responsabilità dello Stato ed essere oggetto di diritti esclusivi o speciali”. Si collocano, pertanto, fuori da tale ambito “gli atti mediante i quali un’autorità pubblica conferisca un’abilitazione o conceda un’autorizzazione all’esercizio di un’attività economica, e ciò anche qualora simili atti fossero considerati come concessioni in alcuni Stati membri”, come accade, ad esempio, per le “concessioni di taxi o l’autorizzazione ad utilizzare la strada pubblica (edicole dei giornali, caffè all’aperto)”, o per “gli atti riguardanti le farmacie” e “distributori di benzina”.
[15] Uno dei tratti che caratterizzano la concessione di servizi è stato individuato dalla dottrina nel fatto che essa attribuisce al concessionario “qualcosa .. che lo caratterizza e distingue dagli altri operatori del settore di servizi preso in considerazione”, egli assume infatti la medesima “posizione di mercato della pubblica amministrazione”. In tal senso R. CAVALLO PERIN Riflessioni sull’oggetto e sugli effetti giuridici della concessione di servizio pubblico in La concessione di pubblico servizio a cura di G. PERICU, A. ROMANO, V. SPAGNUOLO VIGORITA, Milano, 1995. Analogamente si esprime F. FRACCHIA in Autorizzazione amministrativa e situazioni giuridiche soggettive, Napoli, 1996, pag. 326, il quale ravvisa l’elemento distintivo fra autorizzazione e concessione nel fatto che il concessionario assume una posizione differenziata “rispetto agli altri soggetto che operano nello stesso mercato o nello stesso contesto”, mentre “il privato autorizzato è invece, per così dire, “immesso” in un mercato uguale a quello degli altri operatori.”.

(pubblicato il 28.4.2009)

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L'articolo Convenzioni urbanistiche e disciplina degli appalti pubblici alla luce del terzo correttivo al decreto legislativo 163 del 2006 proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 30.3.2009)

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L'articolo Appalti elettronici e aste on-line nell’impianto normativo e nelle esperienze concrete proviene da Giustamm.

SOMMARIO : 1-. Le principali innovazioni. 2-. Le violazioni più gravi: l’inefficacia “necessaria” del contratto. 3-. Le eccezioni alla inefficacia del contratto. 4-. Le violazioni meno gravi: l’inefficacia “possibile” (profili critici). 5- Per un’interpretazione compatibile col giudizio di legittimità. 6-. Luci ed ombre di ulteriori aspetti del Decreto legislativo: l’azione di adempimento e le sanzioni alternative. 7-. Conclusioni provvisorie.

1-. Le principali innovazioni.
Che l’attuazione della direttiva 66 del 2007 dovesse comportare profonde innovazioni sul nostro sistema degli appalti pubblici era facile previsione. Ma il D.Lgs. 53/2010 ha superato ogni immaginazione: ed ha consegnato all’interprete una complessa disciplina, che trasforma radicalmente istituti, categorie e ruoli consolidati.
Le Direttive 89/65 e 92/13 avevano invitato gli Stati membri a stabilire le conseguenze sul contratto, derivanti da procedure di affidamento inficiate da violazione di norme comunitarie. L’Italia non aveva preso posizione sul punto. Da qui il fiorire di tutta una serie di teorie sui rapporti tra annullamento dell’aggiudicazione e contratto, che ben si conoscono e che han portato a conclusioni molto differenziate tra loro, privilegiando di volta in volta la posizione dell’Amministrazione committente o del ricorrente pretermesso[1].
Il quadro è ora profondamente mutato. Sussiste una disciplina positiva della sorte del contratto, sicché potrebbe apparire superfluo interrogarsi su quale sia la costruzione giuridica presupposta. Certo è che vengono così apertamente confutate le tesi estreme (quella della Cassazione sulla carenza della legittimazione dell’organo stipulante, che autorizzava solo l’Amministrazione a chiedere l’annullamento del contratto, e quella opposta della caducazione “sempre e comunque” del contratto).
La nuova Direttiva e il recente D.Lgs. prevedono conseguenze differenziate a seconda della gravità della violazione. Ma non avendo il legislatore nazionale accolto l’opzione -che pur la Direttiva consentiva- di circoscrivere l’inefficacia del contratto ai soli casi delle violazioni più gravi, la disciplina che ne è sortita appare inutilmente complicata e affidata a valutazioni fortemente soggettive, da operare di volta in volta a cura del Giudice amministrativo.
Il quale, grazie alla normativa comunitaria, risulta aver vinto una volta per tutte il braccio di ferro con il Giudice ordinario, estendendo la sua giurisdizione alla sorte del contratto. Era questa, del resto, una conseguenza pressoché scontata (oltre che auspicata) della Direttiva 66. Quel che, viceversa, non era affatto scontato è che, estendendo la sua giurisdizione fino a ricomprendervi il contratto, il Giudice amministrativo acquisisse -in sede di cognizione e non di ottemperanza- poteri molto ampi ed elastici[2], almeno per quel che concerne:
a) la decorrenza dell’inefficacia del contratto, nei casi di violazioni “gravi” della disciplina di settore;
b) la possibile persistenza, anche in tali casi, dell’efficacia del contratto, ove sussistano “esigenze imperative connesse ad un interesse generale”;
c) la scelta tra efficacia e inefficacia del contratto (oltre che la relativa decorrenza) nelle altre ipotesi di violazioni meno “gravi”.
Di più. Risulta ora intestato al Giudice amministrativo anche un potere sanzionatorio, secondo un’ipotesi prevista dalla Direttiva. Ma anche in questo caso l’istituto poteva essere debitamente circoscritto (ove si fossero fatte scelte diverse in ordine alla decorrenza dell’inefficacia del contratto) e, soprattutto, avrebbe potuto essere attribuito alla competenza di un’Autorità amministrativa e non giurisdizionale (ad esempio, l’Autorità di vigilanza, che è Autorità indipendente e tale da soddisfare le esigenze della Direttiva): la scelta operata dal legislatore delegato, viceversa, fa insorgere delicati problemi di compatibilità col ruolo (anche costituzionale) del Giudice amministrativo e con principi di rango comunque superprimario.
Ma andiamo con ordine, cominciando dalle violazioni più gravi della disciplina comunitaria e di derivazione comunitaria.
2-. Le violazioni più gravi: l’inefficacia “necessaria” del contratto.
Statuisce l’art. 245 bis, c. 1 che “Il Giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto nei seguenti casi …”.
I casi presi in considerazione -e che la medesima Direttiva definisce quali casi di violazione “gravi”- sono indicati:
-dalle lettere a) e b), che riguardano fattispecie di aggiudicazione senza previa pubblicazione del bando, viceversa richiesta dalla normativa comunitaria e nazionale (tra queste vi rientra il caso della procedura negoziata non consentita, ove abbia comportato la violazione dell’obbligo di pubblicazione);
-dalle lettere c) e d), che riguardano fattispecie di violazione del termine dilatorio previsto per la stipulazione del contratto (35 giorni dall’ultima comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, ex art. 11 c. 10) o del termine sospensivo previsto per il caso di proposizione del ricorso giurisdizionale (20 giorni dalla notificazione dell’istanza cautelare, a condizione che entro tale termine pervenga la pronuncia del Giudice[3]).
Va sottolineato che, in queste seconde ipotesi, non basta -per dichiarare l’inefficacia del contratto- la sola violazione del termine dilatorio e di quello sospensivo, di cui si è detto (anche perché, trattandosi di vicende successive all’aggiudicazione, non potrebbero mai influire sulla relativa legittimità). La fattispecie è più complessa e comprende, oltre tali violazioni, anche la sussistenza di vizi propri dell’aggiudicazione (che giustifica così l’annullamento della stessa) e ulteriori requisiti su cui si tornerà[4].
Ricorrendo tali casi -cui dovrebbe aggiungersene un ulteriore, indebitamente non trasposto[5]- il Giudice, come si è detto, dichiara l’inefficacia del contratto . La quale potrà avere decorrenza retroattiva, ovvero ex nunc, a seconda del prudente apprezzamento del Giudice stesso.
Il legislatore nazionale, infatti, non si è avvalso della facoltà di predeterminare, una volta per tutte, “le conseguenze di un contratto privo di effetti” (art. 2 quinquies, par. 2 della Direttiva). Ma ha rimesso tale valutazione al Giudice amministrativo, il quale deciderà “in funzione delle deduzioni delle parti, della gravità della condotta della Stazione appaltante o della situazione di fatto” (art. 245 bis, c. 1).
Si tratta, come si diceva, di criteri estremamente elastici, che non indicano specifici parametri, sia pur genericamente predeterminati. Tali non sono né quello che si riferisce alla “deduzione delle parti”, né quello che si riferisce alla “situazione di fatto”: l’uno e l’altro sono, infatti, elementi da prendere in considerazione persino in un giudizio di equità.
Quanto al parametro costituito dalla “gravità della condotta della Stazione appaltante”, anch’esso risulta molto opinabile, in mancanza di una scala di gravità predeterminata dalla legge. E risulta anche di difficile applicazione, tenuto conto che tutte le fattispecie del 245 bis c. 1 riguardano, come si è visto, violazioni comunque “gravi”[6].
In conclusione, la scelta tra inefficacia retroattiva o meno del contratto appare affidata ad un giudizio svincolato da parametri obbiettivi predefiniti, anche se l’opera dell’interprete (giurisprudenziale o meno) potrebbe circoscriverne la latitudine[7]. Si tratta, del resto, di una scelta molto delicata: da essa deriva l’applicazione o meno della disciplina contrattuale alle prestazioni già compiute (con conseguente possibile insorgere della problematica dell’arricchimento senza causa nell’ipotesi di inefficacia ex tunc)[8] e da essa dipende l’applicazione o meno delle sanzioni alternative, di cui all’art. 245 quater (alle quali non sfugge la Stazione appaltante, il cui contratto sia dichiarato inefficace, ma solo con decorrenza ex nunc).
Trattandosi di una disciplina nuova di zecca, occorre cercare di meglio definire il fenomeno così configurato.
Anzitutto occorre sottolineare che l’intervento del Giudice sul contratto presuppone l’annullamento dell’aggiudicazione. Sicché risulta codificata -come è già stato evidenziato in dottrina[9]- la c.d. pregiudiziale amministrativa rispetto alla sorte del contratto.
La quale comporta, a contrariis, che eventuali illegittimità della procedura di aggiudicazione, pur astrattamente rientranti nelle fattispecie complessive di violazioni qualificate come gravi, non producono ex se -e, cioè, indipendentemente all’annullamento- l’inefficacia del contratto. Con l’ulteriore implicazione che in nessun caso tali violazioni potrebbero essere considerate alla stregua di violazioni di norme imperative, come una parte della dottrina e della giurisprudenza aveva in passato prospettato: se si trattasse, infatti, di violazione di norme imperative la ripercussione sul contratto sarebbe diretta e non mediata dall’annullamento dell’aggiudicazione[10].
Il collegamento tra annullamento dell’aggiudicazione e questione di inefficacia del contratto può essere descritto in termini di connessione e di doverosità.
E’ questione connessa, perché nella configurazione del D.Lgs. n. 53, solo il Giudice che annulla l’aggiudicazione può dichiarare l’inefficacia del contratto[11]: la quale, dunque, si presenta come necessariamente conseguenziale rispetto alla prima pronuncia e la connessione che si instaura tra le due questioni finisce per giustificare l’estensione della giurisdizione esclusiva sul contratto[12].
La relativa pronuncia è doverosa, perché essa non necessita di apposita domanda ad opera delle parti (in particolare, del ricorrente). Ciò si desume non solo dal tenore e dalla lettera della legge (“il Giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto …”), ma anche dai presupposti della pronuncia medesima.
Tra tali presupposti, infatti, ricorre -almeno in talune fattispecie di invalidità grave- quella, secondo cui detta invalidità “abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento”. E se, nonostante ciò, si impone al Giudice di dichiarare l’inefficacia, quest’ultima pare prescindere da una apposita domanda del ricorrente, che potrebbe non avere alcun interesse in proposito, visto che la sua possibilità di ottenere l’affidamento risulta ormai pregiudicata.
Se tale lettura è corretta[13], ne scaturiscono conseguenze non di poco conto sul piano processuale. A cominciare dall’abbandono -limitatamente a tale profilo- del principio dispositivo. E, inoltre, dall’abbandono della concezione strettamente soggettiva della giurisdizione amministrativa: in questo caso, infatti, il Giudice non solo interviene d’ufficio, ma anche interviene (con valenza sanzionatoria­[14]) per soddisfare l’interesse oggettivo dell’ordinamento e, così, in funzione di tutela e ripristino della concorrenza, che, anche secondo il parere del Consiglio di Stato[15], rappresenta l’interesse primario tutelato dalla normativa di settore.
Si potrebbe ritenere che la riferita configurazione contrasti con la disciplina costituzionale, fortemente ancorata –almeno per quel che concerne il giudizio amministrativo- al principio dispositivo[16]. E in realtà si tratta di un marcato scostamento dai modelli tradizionali: anche perché la pronuncia d’ufficio si innesta su un ricorso ad iniziativa di parte[17] (il punto sarà ripreso).
Ma lo scrupolo di costituzionalità può essere superato sol che si consideri che si tratta di necessità imposte dal diritto comunitario, come si è a suo tempo esposto[18]. L’art. 2 quinquies, par 1, della Direttiva, infatti, non lascia margini in proposito, se non (forse) sulla forma della pronuncia (“gli Stati membri assicurano che un contratto sia considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice o che la sua privazione di effetti sia la conseguenza di una decisione di detto organo di ricorso”).
Si prospetta così il problema della qualificazione della pronuncia del Giudice. La quale è descritta in termini dichiarativi dalla norma nazionale (“Il giudice … dichiara l’inefficacia del contratto …”).
E, in realtà, il carattere dichiarativo della pronuncia può trarre argomento anche dalla categoria giuridica utilizzata dal legislatore: l’inefficacia. La quale evoca l’avveramento di una condizione risolutiva (l’annullamento dell’aggiudicazione, accompagnata dagli ulteriori presupposti indicati dalla legge), che a sua volta manifesterebbe il carattere estrinseco dell’impedimento, che incide sul regolamento dei rapporti voluto dalle parti[19]: il contratto è inefficace non per vizi propri, ma per l’avveramento della condicio juris, di cui si è detto.
Alle stesse conclusioni si potrebbe pervenire, ove si ritenesse che il contratto risulti viziato e affetto da vizi talmente gravi da comportare la nullità.
Ma, pur trattandosi di un’opzione interpretativa da non trascurare, a me non pare che la pronuncia del Giudice sia di mero accertamento. E non solo perché è collegata all’azione di annullamento dell’aggiudicazione, a sua volta vincolata all’osservanza di termini di decadenza (che si consumano, a seconda dei casi, entro 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva o dalla sua pubblicazione o entro 180 dalla stipulazione del contratto: art. 245, c. 2, e c. 2 quinquies, lett. a). Ma anche perché tale pronuncia non si limita a “fotografare” un assetto di rapporti compiutamente stabilito dalla legge (basta considerare che, dovendo il Giudice scegliere tra inefficacia ex nunc ed inefficacia ex tunc, già tale determinazione presenta connotati innovativi sulla situazione preesistente).
Si legge nel preambolo della Direttiva che “la carenza di effetti non dovrebbe essere automatica, ma dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso indipendente”. E come tale è stata configurata dal legislatore delegato, sicchè, usando categorie a noi più familiari, si può dire che l’annullamento dell’aggiudicazione non ha effetti caducanti (ma vizianti[20]) sul contratto.
Ci troviamo di fronte, dunque, ad un giudizio ben diverso dal mero accertamento, che può essere promosso in ogni tempo e che è diretto ad eliminare l’incertezza su un assetto di rapporti comunque già esistente. L’intermediazione del Giudice appare qui, viceversa, necessaria[21] e la relativa sentenza pare dunque acquisire caratteri di tipo costitutivo.
Se poi si considera che, come si è accennato, il Giudice può, sia pure in casi eccezionali, addirittura consentire che il contratto mantenga integra la propria efficacia[22], è chiaro che la pronuncia di inefficacia dello stesso comporta una modifica della situazione giuridica e che tale modifica è conseguente alla statuizione giurisdizionale. Il che conferma il carattere costitutivo della sentenza.
3-. Le eccezioni alla inefficacia del contratto.
Infatti, come si diceva, l’inefficacia del contratto non è una conseguenza ineluttabile. In particolare, il 2° comma dell’art. 245 bis -conformemente a quanto previsto dalla Direttiva- esclude l’inefficacia quando sussistano “esigenze imperative connesse ad un interesse generale”[23].
L’accertamento di tali esigenze imperative spetta, ovviamente, allo stesso Giudice amministrativo. Il quale, anche in questo caso, è svincolato da parametri predeterminati.
La norma si limita, in positivo, a proporre una mera esemplificazione (ad esempio, quelle di carattere tecnico, “tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale”). E, in negativo, si limita ad escludere che possano costituire “esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto”.
La valutazione, che il Giudice è chiamato ad operare, risulta, dunque, largamente discrezionale. E anche se il Consiglio di Stato ha escluso che si tratti di giurisdizione di merito[24], il compito così come configurato dalla norma presenta tutte le caratteristiche della scelta funzionalizzata: essa, infatti, è una scelta diretta alla salvaguardia di “un interesse generale” e, dunque, di un interesse la cui soddisfazione è normalmente riservata all’azione amministrativa e alla Pubblica Amministrazione[25].
In senso contrario si potrebbe opporre che nella specie sarebbe fuori luogo parlare di giurisdizione di merito, in quanto la stessa non ha ad oggetto un atto amministrativo, sibbene un contratto[26]. E si potrebbe aggiungere che tale configurazione non è necessaria, visto che il codice civile presenta fattispecie analoghe (art. 2058, c. 2 e 2933, c. 2), pacificamente inquadrate nell’ambito di giudizio “secondo diritto” e non secondo equità.
Certo una giurisdizione di merito applicata ai contratti potrebbe far insorgere scrupoli di legittimità costituzionale. Ma non è il caso di soffermarci sul punto, visto che, ancora una volta, si tratta di attuazione (sia pure non necessitata) di una precisa ipotesi prevista dalla Direttiva.
L’inefficacia del contratto non si realizza, poi, in un’altra fattispecie. Si tratta dell’ipotesi prevista dall’ultimo comma del medesimo art. 245 bis, che riguarda il caso in cui la Stazione appaltante, pur non avendo previamente pubblicato il bando di gara, abbia dichiarato le ragioni per cui riteneva di poterne prescindere, abbia pubblicato tale dichiarazione attraverso un avviso volontario per la trasparenza (ex art. 79 bis) ed abbia concluso il contratto non prima del decorso di 10 giorni da tale pubblicazione.
Nell’ipotesi in cui la pubblicazione del bando era dovuta, ricorre astrattamente una fattispecie di illegittimità grave dell’aggiudicazione. La quale tuttavia non riceve la sanzione della inefficacia, proprio perché la Stazione appaltante ha comunque provveduto a fornire una pubblicità ritenuta equipollente.
Tale caso (cui dovrebbe esserne aggiunto un altro, previsto dalla Direttiva e indebitamente trascurato dal legislatore delegato[27]) si deve segnalare, perché esso manifesta che non tutte le illegittimità (gravi) della procedura di aggiudicazione (con conseguente annullamento) possono produrre l’inefficacia del contratto. In questo caso, anzi, l’inefficacia (sia essa ex tunc, sia essa ex nunc) è totalmente esclusa, dato che non rientra neppure tra le ipotesi di caducazione possibile, di cui al successivo art. 245 ter e di cui si dirà.
Non si tratta -è bene sottolinearlo- si un’applicazione di specie dell’art. 21 octies secondo comma (illegittimità formali o procedurali non invalidanti). Qui l’annullamento dell’aggiudicazione è presupposto (in mancanza di che non si rientrerebbe nella fattispecie di cui all’art. 245 bis) e tuttavia la caducazione del contratto è esclusa, perché sussistono circostanze esimenti, che già secondo il legislatore comunitario giustificano la sua persistente efficacia.
Il che potrebbe lasciare perplessi, sol che si consideri che tra le fattispecie che in tal modo non provocano l’inefficacia vi rientra anche quello dell’illegittimo ricorso alla procedura negoziata, che, in un’ottica di tutela della concorrenza, dovrebbe costituire il caso più grave di antigiuridicità. La persistente efficacia del contratto, anche in tale caso estremo, si giustifica viceversa sol che si consideri che, a ben vedere, le violazioni più gravi -nell’ottica della Direttiva- non sono quelle che si discostano maggiormente dal paradigma normativo alla luce dell’interesse da questo protetto, sibbene quelle che impediscono una tempestiva reazione da parte degli interessati: sono, cioè, solo quelle che consentono la stipulazione del contratto, senza che possa essere attivato un preventivo intervento inibitorio e caducatorio da parte del Giudice.

* * *

4-. Le violazioni meno gravi: l’inefficacia “possibile” (profili critici).
E veniamo all’art. 245 ter, che riguarda tutti gli altri casi di illegittimità dell’aggiudicazione e, dunque, qualunque altra ipotesi, non rientrante tra quelle richiamate dall’art. 245 bis.
Per tali casi il legislatore nazionale aveva -almeno astrattamente- larga libertà di scelta. Potendo optare sempre e comunque per l’inefficacia, ovvero all’opposto per la sua costante efficacia, ovvero infine per una soluzione intermedia: efficacia o inefficacia, a seconda dei casi.
Il legislatore nazionale, già in sede di legge-delega, ha scartato le prime due soluzioni ed ha scelto la terza. Il che, oltre a comportare tutta una serie di difficili valutazioni da parte del Giudice (come si dirà), non appare soddisfacente in un’ottica di proporzionalità della disciplina.
Certo, sarebbe stata sicuramente in contrasto con il principio di proporzionalità la scelta di comminare sempre e comunque l’inefficacia del contratto. Perché in tal caso si sarebbero trattate allo stesso modo fattispecie diverse: e, cioè, sia quelle qualificate come gravi dalla Direttiva comunitaria, sia quelle che tale qualificazione non hanno.
Ma anche la scelta della “terza via” appare in contrasto col principio di proporzionalità e di parità di trattamento. Perché se si condivide quanto sopra riferito, a proposito della fattispecie dell’art. 245 bis ultimo comma (e, cioè, che la Direttiva comunitaria e, così, il D.Lgs. garantiscono la persistente efficacia del contratto, in talune fattispecie di violazioni gravi, ma in cui non risulti impedita la reazione tempestiva degli interessati e così l’intervento, almeno cautelare, del Giudice amministrativo), prevedere l’inefficacia possibile a fronte di fattispecie che non impediscono la reazione tempestiva degli interessati, significa trattare diversamente fattispecie analoghe (almeno per tale profilo determinante)
Sicché appare criticabile la scelta di non garantire (in questi casi di violazioni meno gravi) la persistente efficacia del contratto, circoscrivendo –come consentito dalla Direttiva- la tutela del ricorrente al risarcimento per equivalente.
Così come del resto è stato disposto per le infrastrutture strategiche, ai sensi del novellato art. 246. Con l’ulteriore implicazione di far persistere una disciplina differenziata e una disparità di trattamento (sia per il ricorrente, sia per la parte contraente), che tante riserve hanno suscitato in passato.
Prescindendo da tali considerazioni critiche sulle scelte del nostro legislatore, occorre analizzare più da vicino la disciplina dell’art. 245 ter. Che riguarda casi, come si diceva, diversi da quelle contemplati nell’art. 245 bis, ma che prevede, pur essa, il preventivo annullamento dell’aggiudicazione: sicché la pregiudizialità amministrativa, anche in questo caso, risulta ribadita.
Ma se l’annullamento dell’aggiudicazione è un presupposto necessario, in questo caso non è mai di per sé sufficiente. Infatti “il Giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto” sulla base di una sua valutazione, che lascia notevoli margini di scelta. Inoltre, a differenza dei casi di violazioni “gravi”, qui non si può dire che l’inefficacia sia la regola e l’efficacia un’eccezione: l’una e l’altra sono soluzioni ugualmente raggiungibili, senza che la legge offra la Giudice un ordine di priorità.
Infatti, la sorte del contratto (e la decorrenza dell’eventuale inefficacia) scaturisce da una valutazione che deve tener conto di vari elementi: “in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto”.
Si tratta di parametri eterogenei, alcuni dei quali paiono privi di una propria capacità selettiva. E inoltre si tratta di parametri posti in ordine sparso, senza alcuna regola che possa indirizzare il Giudice, nel caso in cui siano tutti o in parte esistenti.
Non mi pare che il codice civile preveda fattispecie analoghe[28]. Tanto meno, poi, a proposito dei contratti, rispetto ai quali sono sempre ben precisati i presupposti condizionanti le varie vicende degli stessi[29].
Nel nostro caso, viceversa, quel che è davvero sorprendente è la struttura della norma. La quale non è configurata in termini ipotetici[30] e risulta imperfetta sia per quel che concerne la previsione della fattispecie, sia per quel che concerne la conseguente disposizione. Sicché le condizioni, che possono o devono indurre il Giudice a dichiarare l’inefficacia del contratto o, il che è sostanzialmente lo stesso, le condizioni, cui è subordinata la persistente efficacia del contratto medesimo.
In altri termini, così come è configurata la norma non pare che il Giudice sia chiamato soltanto ad applicare parametri normativi[31], sia pur descritti dalla legge in termini generici. Dovendo, viceversa, tener conto di tutto un complesso di interessi eterogenei e contrapposti, la scelta è tutta lasciata al suo prudente apprezzamento, senza che sussista alcuna predeterminazione del relativo peso e alcun criterio preferenziale indicati dalla legge[32].
In questo caso, come si esprime la legge di delega (art. 44, c. 3, lett. b, punto 3), è lasciato al Giudice che annulla l’aggiudicazione “la scelta, in funzione del bilanciamento degli interessi coinvolti nei casi concreti”. Ma un bilanciamento di tal fatta è tipico del giudizio cautelare[33] e noi siamo abituati ad esso con riferimento alla valutazione del periculum un mora.
L’estensione di tecniche proprie del giudizio cautelare al giudizio di merito (inteso in senso processuale) non può non comportare una qualche alterazione dei connotati tipici di quest’ultimo in sede di legittimità. Tant’è che la legge delega qualificava detto giudizio come “di merito” (inteso come merito amministrativo, ovvero comunque come giurisdizione di merito del Giudice amministrativo): e non è depennando la parola –ma mantenendo inalterato il tipo di giudizio- che la sostanza cambia.
5- Per un’interpretazione compatibile col giudizio di legittimità.
Tutto ciò fa insorgere gravi scrupoli di legittimità costituzionale, perché il sacrificio dell’autonomia privata non pare subordinato alla applicazione di una precisa regola di diritto. Né, del resto, si tratta di istituto coperto da necessità comunitarie, perché, come si è detto, sul punto il Legislatore nazionale aveva la massima libertà di disciplina.
Occorre dunque verificare se è possibile fornire una interpretazione dell’istituto, che, al di là del suo tenore letterale, consenta di desumere criteri obbiettivi, compatibili con un normale giudizio di legittimità (sia pure esteso al contratto). E tale sforzo ricostruttivo non è mancato già nella dottrina che ha operato i primi commenti sul D. Lgs. n. 53 del 2010[34].
Non intendendo sottrarmi a tale compito, mi permetto di prospettare la seguente lettura della norma. La pronuncia di inefficacia del contratto è subordinata al ricorrere dei seguenti presupposti:
a) domanda del ricorrente;
b) sua effettiva possibilità di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati o sua possibilità di subentrare nel contratto;
c) stadio non avanzato dell’esecuzione del contratto;
d) assenza di limiti, giudicamente rilevanti, derivanti dalla posizione delle altre parti.
Quanto alla domanda del ricorrente, essa pare in questo caso necessaria anzitutto per il tenore della norma sul potere del Giudice (che “stabilisce se dichiarare inefficace il contratto” e non “dichiara l’inefficacia del contratto”, come si esprime viceversa l’art. 245 bis primo comma). Tale norma accentua il carattere costitutivo della sentenza, visto che la scelta riguarda addirittura l’“an” dell’inefficacia (e non soltanto la sua decorrenza). Inoltre, considerato che il Giudice deve tener conto degli “interessi delle parti”, tale pronuncia presuppone un’apposita domanda da parte del ricorrente (domanda di inefficacia del contratto o “tout court” domanda “di conseguire l’aggiudicazione e il contratto”, che a sua volta “è condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto”: art. 245 quinquies): in mancanza di domanda, infatti, non si può dire che sia stato dedotto in giudizio alcun interesse in proposito.
Quanto al secondo requisito esso si giustifica sempre in base alla regola della domanda, che deve manifestare un interesse concreto del ricorrente. E tale interesse non può dirsi sussistente se il ricorrente non può trarre alcuna utilità dalla inefficacia del contratto.
Lo stesso vale per l’ulteriore requisito dello stato d’avanzamento delle prestazioni contrattuali (da valutare ovviamente in termini differenziati, a seconda che si tratti o meno di contratti ad esecuzione continuata). Infatti, un consistente avanzamento nell’esecuzione del contratto pregiudica pur esso in modo definitivo la possibilità del subentro e così l’interesse del ricorrente.
Nella valutazione di tale parametro occorrerà tener presente anche gli interessi delle altre parti, che possono essere variamente influenzati, appunto, dall’andamento della fase esecutiva del contratto. Del resto gli interessi delle parti costituiscono un profilo autonomo, che, in base all’art. 245 ter, il Giudice deve tenere comunque in considerazione: e così come esso rileva –come si è visto- per il ricorrente, altrettanto deve rilevare per la Stazione appaltante e per il terzo contraente.
Tentando di tradurre tale elemento in parametro condizionante la pronuncia dell’inefficacia, si può pensare al limite costituito dall’eccessiva onerosità (essenzialmente per la stazione appaltante) e a quello della buona fede (essenzialmente per il terzo contraente).
Quanto al primo limite, esso non scaturisce tanto dall’applicazione analogica dell’art. 2058 c. 2 cod. civ. (anche se sussisterebbero vari profili di assimilazione delle due fattispecie). Quanto piuttosto all’applicazione del principio di proporzionalità, che non può non costituire principio-guida nell’ambito degli appalti pubblici, se non altro perché si tratta di settore coperto dal diritto comunitario.
Quanto al secondo limite, esso scaturisce da un principio codicistico consolidato, tanto che i primi commentatori ricollegano ad esso grande rilievo[35], nell’ambito della fattispecie delineata dall’art. 245 ter. E tale impostazione non può non essere condivisa da chi, nella pregressa disciplina, ha sempre inquadrato i rapporti tra annullamento dell’aggiudicazione e contratto nell’ambito di quanto disposto dagli artt. 23 e 25 cod. civ.
Occorre peraltro stabilire se la buona fede nell’altro contraente possa costituire un limite alla inefficacia del contratto, pur in presenza di tutti gli altri requisiti, di cui si è detto[36]. La norma non consente una conclusione sicura in proposito, dato che il bilanciamento di interessi contrapposti è riservato, come si è visto, al Giudice.
Certo è che se, in questi casi, si desse prevalenza all’interesse del ricorrente, dovrebbe essere aperta al contraente in buona fede l’azione di risarcimento del danno, per responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione (il punto sarà ripreso). Se viceversa si dovesse dare prevalenza al contraente in buona fede, allora non si dovrebbe pressoché mai giungere alla inefficacia del contratto (salvi i casi in cui l’illegittimità della procedura dipenda da fatti e dichiarazioni dello stesso aggiudicatario-contraente).
Occorre tener conto, infatti, che le fattispecie ricadenti nell’ambito dell’art. 245 ter presuppongono che il contratto sia stato stipulato, nonostante che la Stazione appaltante abbia rispettato gli obblighi di pubblicità del bando, nonché i termini dilatori e sospensivi, previsti ora dall’art. 10 c. 10 e c. 10 ter: nonostante, cioè, che il ricorrente abbia avuto la possibilità di avvalersi tempestivamente dei mezzi di ricorso, prima della stipulazione del contratto[37] e al fine di impedirne la conclusione.
Occorre tener presente, inoltre, che l’impostazione della Direttiva è stato diretta “a incoraggiare gli interessati ad avvalersi maggiormente delle possibilità di ricorso con procedura d’urgenza, prima della conclusione del contratto” (Direttiva, 28° considerando)[38]. Se, ciò nondimeno, il contratto è stato concluso, si deve pensare essenzialmente a due ipotesi: o il ricorrente non ha proposto subito istanza di sospensione dell’aggiudicazione (sicché non è scattato il secondo termine sospensivo), ovvero la ha proposta, ma questa è stata respinta in sede cautelare.
In tali circostanze mi pare che la buona fede del terzo contraente dovrebbe in linea di principio essere sempre riconosciuta. Perché nel primo caso il ricorrente, non attivando lo strumento cautelare, si è assunto il rischio che il contratto possa medio tempore essere stipulato. Sicché non si può certo addebitare alcunché all’aggiudicatario che, essendone tenuto (in base al vincolo dell’aggiudicazione definitiva), lo ha effettivamente concluso ed ha sopportato i costi più che proporzionali che l’attività presenta nella sua prima fase di esecuzione del contratto.
Nel secondo caso, poi, la stipulazione del contratto risulta addirittura successiva al vaglio del Giudice, sia pure in sede cautelare. E se il Giudice amministrativo ha disatteso la domanda di sospensione (operando un bilanciamento di interessi analogo a quello richiesto dall’art. 245 ter in sede di merito[39]), non può, d’altra parte, non aver provocato in capo all’aggiudicatario un affidamento rafforzato, in ordine alla legittimità dell’aggiudicazione e alla stabilità del contratto, una volta stipulato.
In conclusione, l’inefficacia del contratto prevista dall’art. 245 ter, che il legislatore nazionale poteva tranquillamente evitare di introdurre (con tutta la carica di incertezze che esso comporta), potrebbe rivelarsi in concreto di difficile e rara applicazione. Questo, almeno, è il mio auspicio, che si basa del resto su un generale atteggiamento critico verso tutti gli istituti, i cui modi di applicazione risultino difficilmente prevedibili[40].
6-. Luci ed ombre di ulteriori aspetti del Decreto legislativo: l’azione di adempimento e le sanzioni alternative.
Si è già fatto cenno all’“accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto”. Si tratta di un’altra importante innovazione in ordine ai poteri del Giudice amministrativo sulla sorte dell’aggiudicazione e del contratto.
Essa consacra infatti, per la prima volta nel nostro ordinamento in modo chiaro e netto, l’azione di adempimento. E, cioè, quella azione diretta ad ottenere dal Giudice amministrativo, in sede cognitoria (e non di ottemperanza), una sentenza ordinatoria e di condanna ad un facere giuridico e non meramente ripristinatoria della posizione di partenza, attraverso l’annullamento dell’atto illegittimo.
L’azione di adempimento è stata per tanto tempo oggetto di rivendicazione da una parte della dottrina. Sia in termini de jure condito (si è parlato, a tal fine, di accertamento autonomo del rapporto, in quanto accertamento sulla fondatezza della pretesa non mediato dal giudizio di annullamento), sia de jure condendo. Se ne sono viste avvisaglie di applicazioni da parte del diritto positivo prima nella azione di condanna al risarcimento in forma specifica (allorché il risarcimento avrebbe dovuto consistere nel rilascio dell’atto ampliativo richiesto) e poi nel giudizio sul silenzio: ove, con la novella della legge 80/2005 (apportata all’art. 2 della legge 241/1990), è stato consentito al Giudice amministrativo (il Giudice “può …”) di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa.
Sono note le letture riduttive, che sono state compiute (soprattutto dalla giurisprudenza) in ordine a tali poteri giurisdizionali. Così come sono note le vicende dell’emanando codice del processo amministrativo, che in un primo tempo contemplava un’azione generale di tal fatta, che tuttavia è stata poi depennata, sotto le pressioni –pare- di organi ministeriali.
Ma l’attuale configurazione dell’azione di adempimento, sub specie di “accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto”, supera un tabù ultrasecolare e non lascia più margini di opinabilità. Essa è svincolata dalla fattispecie dell’illecito (dunque, non è più un risarcimento in forma specifica, anche se, al pari di questo, è idonea ad eliminare il danno) e non è rimessa (una volta tanto) ad una valutazione di opportunità del Giudice amministrativo.
Si potrà poi discutere se l’accoglimento della domanda configuri una sentenza dichiarativa dell’obbligo dell’Amministrazione di aggiudicare il contratto al (e stipulare il contratto col) ricorrente, ovvero di condanna alle relative prestazioni di facere, ovvero ancora di una sentenza costitutiva, che tien luogo dell’aggiudicazione e del contratto, atteggiandosi in quest’ultimo caso come sentenza ex art. 2932 cod. civ.. Ma probabilmente non si potrà fornire una risposta unitaria, data la varietà delle situazioni concrete che si possono presentare e la necessità o meno di ulteriori pattuizioni, che tengano conto di dette situazioni.
Quel che appare certo è che tale azione di adempimento completa la strumentazione processuale a disposizione del ricorrente (concorrente pretermesso). Ed è idonea a fornire una tutela pienamente satisfattoria della sua posizione sostanziale e, così, dell’interesse legittimo pretensivo, di cui risulta titolare.
Ma i poteri decisori del Giudice amministrativo in tema di procedure di aggiudicazione e del relativo contratto non si esauriscono qui. E non mi riferisco tanto alla tutela risarcitoria, prevista dall’art. 245 quinquies (che pure presenta taluni aspetti di originalità, rispetto alle sistemazioni acquisite al riguardo), quanto piuttosto al potere di comminare “sanzioni alternative”.
Tale potere è previsto dall’art. 245 quater, che individua le sanzioni, che possono essere poste a carico della Stazione appaltante, alternativamente o cumulativamente in una sanzione pecuniaria o nella riduzione della durata (residua) del contratto. A tali sanzioni il Giudice perviene essenzialmente nelle ipotesi delle violazioni più gravi, allorché tuttavia il contratto sia stato considerato efficace (per “esigenze imperative”) ovvero sia stato dichiarato inefficace solo ex nunc[41]: e va da sé che in questo secondo caso, in cui dunque non sussiste alcuna durata residua del contratto, l’unica sanzione applicabile è quella pecuniaria.
Non è il caso di soffermarsi sui problemi applicativi, pur non indifferenti, che tale nuova disciplina prospetta. Si tratta, del resto, di una trasposizione pressoché pedissequa della Direttiva comunitaria in proposito.
Quel che viceversa lascia perplessi -e che la Direttiva comunitaria certo non imponeva- è l’intestazione al Giudice amministrativo di tale potere, nell’ambito dello stesso processo diretto alla cognizione della procedura di aggiudicazione, del relativo contratto e dei correlati (possibili) profili risarcitori. E ciò perché i poteri cognitori, istruttori e decisori, che tali sanzioni implicano, fuorescono di molto dal ruolo tipico del Giudice amministrativo e dalla configurazione che di esso è data anche a livello costituzionale[42].
Vero è che qui non si tratta formalmente di sanzioni amministrative, sibbene giurisdizionali. Ma vero è che nella sostanza viene comminata una misura punitiva di tipo amministrativo (come sono le sanzioni pecuniarie depenalizzate o quelle comminate dalle Autorità Indipendenti[43]): sicché non è difficile prevedere che, d’ora in poi, tutti i manuali di Diritto amministrativo additeranno tale caso come un esempio di atto che non può essere assoggettato al regime dell’atto amministrativo, solo a causa dell’Autorità deputata ad adottarlo.
La norma, del resto, pone gravi scrupoli di legittimità[44].
Qui non si tutelano né diritti, né interessi legittimi (e cioè posizioni sostanziali. del ricorrente privato) nei confronti dell’Amministrazione. Sibbene si sacrificano diritti dell’Amministrazione (e, nel caso di riduzione della durata residua del contratto, anche dell’altro contraente): sicché mi pare che siamo al di fuori dell’art. 103 Cost.
Il par. 2 dice che “il giudice amministrativo applica le sanzioni, assicurando il rispetto del principio del contraddittorio …”: ma con chi?[45] Manca la figura processuale dell’accusa (che certo non può essere interpretata dal ricorrente, che non pare proprio che possa essere titolare di una posizione sostanziale da far valere ai fini della sanzione. Il contraddittorio, così, si instaurerebbe tra Amministrazione e Giudice (o tra le parti contrattuali e il Giudice). Al quale, dunque, verrebbe a mancare la posizione di terzietà.
Sorgono, così, gravi scrupoli anche in relazione all’art. 111 Cost.. Soprattutto se, conformemente alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo[46], le sanzioni pecuniarie, afflittive e con conseguenze finanziarie rilevanti, devono essere equiparate alle sanzioni penali.
Nella specie manca la disciplina processuale di siffatta fase del giudizio. Sicché si deve pensare che la stessa sia rimessa allo stesso Giudice amministrativo, che prima dovrebbe prospettare d’ufficio[47] una certa sanzione, comunicarla poi all’Amministrazione perché questa possa difendersi ed infine applicarla: ma demandare al Giudice la concreta gestione del processo, in una materia così delicata, potrebbe costituire già di per sé una violazione del citato art. 111 Cost.[48].
E gli scrupoli di illegittimità si accrescono sol che si consideri che si viene così a realizzare una commistione di funzioni tra ruolo requirente e ruolo decidente, nonché tra organo che opera l’istruttoria e quello che decide: il che, a sua volta, può risultare in contrasto con l’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, almeno secondo un’interpretazione talvolta fornita dalla stessa Corte europea dei diritti dell’uomo[49].
In conclusione, mi pare che i profili di illegittimità costituzionale siano gravi e non facilmente superabili. Ed è per questo che confido nella saggezza dei Giudici, perché facciano un’applicazione minimale e pressoché abrogante di tale istituto sanzionatorio.
Il che non sarebbe difficile, nella massima parte dei casi. Infatti, se si considera che sono assoggettate alle sanzioni alternative essenzialmente i casi di violazioni gravi ex art. 245 bis, che tuttavia non abbiano portato alla inefficacia ex tunc del contratto, basterà al Giudice -nell’ambito del suo vasto potere di scelta, di cui si è detto- riconoscere (ove possibile) l’inefficacia retroattiva, perché le sanzioni alternative siano evitate.
Né si tratterebbe di soluzione radicale o estrema. Essa, a ben vedere, perverrebbe alle stesse conseguenze cui negli ultimi tempi si è attestata (tra l’altro per qualunque caso di annullamento della procedura di aggiudicazione) la giurisprudenza amministrativa: sicché predicare l’inefficacia ex tunc del contratto ai casi di violazioni più gravi (e soltanto ad essi) non pare davvero un fuor d’opera, né un’impostazione priva di proporzionalità.
7-. Conclusioni provvisorie.
Pur non avendo toccato tutti i temi presenti nel D.Lgs. 53/2010, già quanto precede dimostra la profonda portata innovativa di tale disciplina. Si tratta, per l’interprete, di una vera e propria palestra, ove poter esercitare ogni possibile esercizio, avvalendosi degli attrezzi più disparati. Per l’operatore giuridico e per il Giudice, viceversa, il Decreto legislativo costituirà un vero e proprio “grattacapo”, di difficile e sovente imprevedibile applicazione.
In ogni caso, la disciplina non pare esauriente, perché omette di considerare rilevanti profili, che coinvolgono il tema dell’aggiudicazione e del contratto di c.d. evidenza pubblica (così come è qualificato dalla stessa legge di delega). Val la pena, dunque, di segnalare le principali lacune[50], anche perché a talune di esse è forse possibile sopperire in via interpretativa.
Tali “lacune”, a mio modo di vedere, riguardano almeno i seguenti profili:
A) non è presa in considerazione la possibilità del risarcimento a favore della parte contrattuale, il cui contratto venga dichiarato inefficace;
B) non sono presi in considerazione i poteri di autotutela e il loro coordinamento con la nuova disciplina;
C) non è previsto alcun diritto d’azione da parte dell’Amministrazione committente o di altri soggetti pubblici: sicché tutto il sistema sta o cade, se vi è un’impugnativa del privato e se questa non venga abbandonata (ad esempio, a seguito di transazioni tra i protagonisti privati della vicenda).
a) Per quel che concerne la posizione del contraente o dell’aggiudicatario soccombente, la relativa pretermissione può trovare qualche giustificazione nella competenza (prevalente) del Giudice ordinario in relazione alle relative controversie (di inadempimento contrattuale, di arricchimento senza causa, ecc.). Ma l’eventuale responsabilità precontrattuale, derivante dai danni subiti a seguito dell’illegittima procedura di aggiudicazione, pare comunque di competenza del G.A. e non può non essere presa in considerazione: anche perché si può trattare di danni ingenti, di cui il Giudice amministrativo potrebbe sottovalutare la portata nel momento del bilanciamento degli interessi, ai fini della retroattività o meno dell’inefficacia ex art. 245 bis e ai fini della declaratoria di inefficacia ex art. 245 ter.
La questione è stata sollevata –attraverso specifico ricorso incidentale- in uno dei giudizi, in cui è stata messa in discussione, oltre all’annullamento dell’aggiudicazione, l’inefficacia del contratto stipulato. Ma la relativa domanda è stata considerata[51] inammissibile, in quanto non connessa con il ricorso principale.
Tuttavia se, come è stato giudicato a seguito di regolamento preventivo di giurisdizione sollevato nello stesso giudizio[52] e come è ora indubitabile in base al D.Lgs. n. 53/2010, il Giudice amministrativo ha competenza in ordine alla sorte del contratto, la connessione –rispetto alla domanda principale- pare indubitabile. Si tratta di un caso di connessione per rapporto di pregiudizialità-dipendenza con la pronuncia sulla domanda principale e la relativa azione appare ben proponibile –anche per ovvi motivi di concentrazione- in un giudizio, che vede come protagoniste non due, ma tre parti, la cui posizione deve essere considerata globalmente dal Giudice.
In conclusione –e salvi maggiori approfondimenti che la questione impone-, una volta riservata al Giudice amministrativo le vicende del contratto, correlate all’annullamento dell’aggiudicazione, non si può non considerare (anche ai fini risarcitori) la posizione del terzo contraente. Il quale rischia di essere l’anello debole della catena, soprattutto se (nei casi di violazioni meno gravi ex art. 245 ter) si disconosca alla sua eventuale buona fede una valenza preclusiva della inefficacia del contratto[53].
b) Per quel che concernei i poteri di autotutela, essi sono dati per scontati da una parte della giurisprudenza, che parla di esercizio di “poteri autoritativi nel rapporto che è sorto dal contratto concluso dall’aggiudicatario non correttamente prescelto”[54]. Ma tale soluzione va ora verificata alla stregua della nuova normativa.
I poteri di autotutela sono richiamati a proposito dell’istituto del preannuncio di impugnativa, ex art. 243 bis. E, dunque, in una fase che normalmente precede la stipulazione del contratto e che consente alla Stazione appaltante di intervenire soltanto sulla procedura di aggiudicazione (eventualmente ritardando la stipulazione del contratto quel tanto che le consenta di decidere, appunto, in via di autotutela).
In ogni caso il potere generale d’annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies riguarda, ovviamente, solo il provvedimento amministrativo. E poiché, come si è visto, l’intera struttura del D.Lgs. 53/2010 presuppone una scissione tra sorte dell’aggiudicazione e sorte del contratto (nel senso che l’annullamento della prima non comporta automaticamente l’inefficacia del secondo, che viceversa deve essere accertata dal Giudice[55] all’esito di un giudizio che tien conto di tutta una serie ulteriore di condizioni e circostanze), si deve concludere che l’annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies non può mai provocare l’inefficacia del contratto.
Al più la Stazione appaltante, per evitare l’esecuzione o la prosecuzione nell’esecuzione del contratto, potrà avvalersi di poteri privatistici (ad es. ordine di sospensione dei lavori), ove esistenti. Il che potrà essere valutato favorevolmente ai fini dell’applicazione della eventuale sanzione alternativa.
Tutto ciò riguarda il potere generale di annullamento in sede di autotutela.
Ma il nostro ordinamento presenta anche una disposizione particolare, contenuta nell’art. 1, c. 136 della finanziaria del 2005 (legge 311/2004), che riguarda particolari casi in cui l’Amministrazione può disporre l’annullamento di provvedimenti illegittimi al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari.
Tale istituto si differenzia da quello generale, perché è chiaramente rivolto a travolgere i rapporti contrattuali scaturenti dal provvedimento annullato, con l’obbligo tuttavia di “tenere indenni i privati … dall’eventuale pregiudizio” che ne deriva. Dunque non presenta i limiti che mi pare incontri l’annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies: e trattandosi di disciplina speciale, oltre che rispettosa delle posizioni dell’altro contraente, potrebbe ritenersi tuttora vigente e non superato dal D.Lgs. in commento.
Resta, comunque, il dato che nella generalità dei casi la stazione appaltante non può disporre della sorte del contratto in via di autotutela. Il che, del resto, è fisiologico, perché in un contratto di diritto privato non è consentito ad una delle parti di svincolarsi dagli impegni presi, sia pure in presenza di una qualche patologia del contratto stesso.
Quel che, viceversa, non è fisiologico è che tale parte, pur avendone in ipotesi interesse, non possa adire il Giudice per ottenere quella declaratoria di inefficacia, che i suoi poteri di autotutela normalmente non le consentono di conseguire. E si giunge così all’ultima delle questioni sopra segnalate.
C) Essa riguarda, in definitiva, l’effettività del sistema di ricorso, che è stato strutturato in modo così complesso e complicato, con una strumentazione imponente e un procedimento super accelerato, al fine di assicurare, in modo rapido ed efficiente, quell’interesse comunitario primario, che è costituito dalla tutela della concorrenza. Ma tutto il sistema dipende esclusivamente dall’iniziativa processuale di un’impresa privata: e in assenza di essa l’intero marchingegno non funziona, né può funzionare.
Si potrebbe in proposito parlare di un gigante di bronzo dai piedi d’argilla. Dato che la consueta impostazione soggettiva mal si adatta con la connotazione oggettiva e sanzionatoria, relativa alle violazioni più gravi.
Tutto ciò, si dirà, è fisiologico ed è bene che sia così, dato che in assenza di reazione da parte del soggetto leso, non scandalizza nessuno che vi possano essere procedure anche gravemente illegittime e che le stesse possano tranquillamente operare. Tanto più in un sistema come il nostro, in cui sono stati pressoché del tutto aboliti i controlli preventivi, per una malintesa salvaguardia delle autonomie locali.
Ma un’impostazione di tal fatta dimentica –a tacer d’altro- che la tematica riguarda il diritto comunitario, che ha un interesse oggettivo a contrastare (quanto meno) le violazioni più gravi, tant’è che spesso e volentieri instaura giudizi di constatazione di inadempienza nei confronti degli Stati membri, proprio in tema di gare e di violazione della disciplina degli appalti pubblici[56]. E inoltre ha predisposto un apposito strumento preventivo (il c.d. meccanismo correttore, di cui ora all’art. 251 bis del Codice degli appalti), per indurre gli Stati membri ad eliminare tali violazioni, ancor prima della stipulazione del contratto.
Il D.Lgs. n. 53/2010 ha disciplinato, con il menzionato art. 251 bis, i modi di reazione, rispetto all’intervento della Commissione a quest’ultimo proposito. Ed ha previsto, tra l’altro –conformemente del resto a quanto previsto dalla Direttiva 2007/66-, che una risposta adeguata può consistere nella comunicazione che “la violazione denunciata costituisce già oggetto di un ricorso”.
Ma, in mancanza di una legittimazione propria all’impugnazione da parte della Stazione appaltante (che potrebbe avere interesse ad una declaratoria di inefficacia ex tunc, anche per evitare le sanzioni alternative) o dello Stato in sua sostituzione, ciò significa dipendere dall’iniziativa dei privati anche nei rapporti dello Stato con le Istituzioni comunitarie. Il che è tanto più grave se si considera che, una volta stipulato il contratto, non pare che lo Stato disponga di adeguati poteri sostitutivi.
E, in realtà, una volta concepiti taluni poteri decisori (la declaratoria di inefficacia, nei casi di violazioni più gravi e l’applicazione delle sanzioni alternative) come espressione di un intervento d’ufficio del Giudice amministrativo, per la salvaguardia di interessi oggettivi dell’ordinamento, sarebbe stato necessario predisporre altresì idonei strumenti, perché tali poteri potessero esplicarsi anche in assenza dell’iniziativa del singolo privato (che non può assurgere a gendarme della legittimità dell’azione amministrativa). Penso, ad esempio, ad un’attività di monitoraggio e di intervento da parte dell’Autorità di Vigilanza.
Ciò nondimeno pare possibile ovviare, almeno in parte, a tale lacuna, valorizzando il diritto di azione (e non solo di resistenza) delle Amministrazioni interessate. A cominciare dalla Amministrazione committente, cui deve essere riconosciuta, a parer mio, legittimazione attiva con riferimento alla questione della inefficacia del contratto, una volta che quest’ultima è stata attribuita alla competenza esclusiva del Giudice amministrativo: e non si tratterebbe certo del primo caso in proposito.
Ma una legittimazione attiva dovrebbe essere riconosciuta anche allo Stato (non importa l’organo a ciò deputato, ma verosimilmente la Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento per le politiche europee su segnalazione dell’Autorità di Vigilanza). E questa volta dovrebbe essere riconosciuta una legittimazione idonea a ricomprendere anche l’impugnazione delle procedure di affidamento, almeno nei casi di violazioni più gravi: in assenza di altri strumenti, tale rimedio si appalesa infatti come necessario, oltre che rispettoso delle autonomie locali.
Né si pensi che tale diritto di azione trasformerebbe la nostra giurisdizione da soggettiva in oggettiva, anche con riferimento al giudizio di impugnazione degli atti di evidenza pubblica. L’impugnazione dello Stato, infatti, non sarebbe (solo) preordinato al ripristino della legalità, ma anche e soprattutto alla salvaguardia di un proprio interesse e di una propria posizione soggettiva: quella che deriva dalla sua esclusiva responsabilità nei confronti delle Istituzioni comunitarie.
Non posso soffermarmi oltre sul punto e sugli ostacoli pratici di un’azione siffatta[57]. Ma è mio preciso convincimento che l’utilizzazione del giudizio amministrativo anche da parte dello Stato o di altri enti pubblici, in funzione di ricorrenti, possa essere un utile –e talvolta indispensabile- strumento, diretto a ridurre il deficit di legalità nel nostro Paese e ad assolvere gli impegni comunitari, nei settori in cui questi ultimi vengono in rilievo.

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1] Meno tutelata è risultata la posizione dell’“altro contraente”, anche se non sono mancate costruzioni (quale quella a suo tempo proposta e basata sugli artt. 23 e 25 cod. civ.), miranti a salvaguardare la sua eventuale buona fede. Cfr., in giurisprudenza, Cons. Stato, sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992; sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666; sez. V, 12 novembre 2004, n. 7346; sez. V, 28 settembre 2005, n. 5194.
[2] Così Lipari, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, in Foto amm. T.A.R. 2010, punto 25, che sottolinea la prospettiva “panprocessuale” e “giudice-centrica” di tale disciplina.
Prospetta che possa trattarsi di giudizio di equità –salvo poi ad optare, in base ad una lettura costituzionalmente orientata, nel senso che si tratti pur sempre di giudizio “di diritto”- Cintioli, “In difesa del processo di parti”, in www.giustamm.it sub par.7.
[3] Tale termine è previsto nell’attuale art. 11, c. 10 ter, la cui formulazione lascia adito a dubbi interpretativi. Secondo Lipari , op. cit., punto 21, si tratta “di un termine massimo entro cui la pronuncia cautelare [deve] comunque intervenire, pena la cessazione dell’effetto sospensivo”. Ma poiché la norma prevede anche la precisazione “ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva”, sembrerebbe che detto termine possa in tal caso subire dilatazioni.
[4] Impossibilità per il ricorrente di attivare una tutela tempestiva e pregiudizio delle sue possibilità di ottenere l’affidamento.
[5] Si tratta della violazione delle regole della concorrenza (art. 32, par. 4, secondo comma, secondo trattino, art. 33 par. 5 e 6 della Direttiva 2004/18/CE e analoga disciplina della Direttiva 2004/17/CE), nell’ambito di appalti basati su un accordo quadro o su un sistema dinamico di acquisizione, ove il singolo Stato membro si sia avvalso della facoltà di escludere l’applicazione del primo termine dilatorio per la stipulazione del contratto. E poiché lo stesso D.Lgs. 66/2010, avvalendosi di tale facoltà, ha escluso in tali casi l’applicazione del detto termine dilatorio (cfr. art. 11 c. 10 bis, lett. b), l’omessa trasposizione di siffatta ipotesi di violazione “grave” non è giustificata ed espone l’Italia ad un possibile giudizio di constatazione di inadempienza.
[6] L’applicazione di tale parametro -che manifesta la connotazione sanzionatoria dell’istituto- potrebbe dar luogo, inoltre, a conseguenze contraddittorie e persino paradossali. Se, infatti, si riconnettesse una decorrenza retroattiva ai casi di condotta più grave dell’Amministrazione, si finirebbe per colpire sopratutto l’altro contraente, ma non l’Amministrazione stessa: la quale avrebbe il vantaggio di non essere assoggettata alle sanzioni alternative, che viceversa sono previste nel caso di inefficacia ex nunc.
[7] Per un tentativo in tal senso, sia pur relativo alla diversa fattispecie dell’art. 245 ter, si rinvia a quanto si esporrà nel par. 5.
[8] Per l’applicazione dell’istituto dell’indebito arricchimento ai casi di prestazioni divenute “sine titulo”, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 2010, n. 1998 e Cons. Stato, sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 20.
[9] Lipari, Il recepimento della “direttiva ricorsi”, cit.
[10] Particolare è la costruzione fornita da Lopilato, Categorie contrattuali, contratti pubblici e i nuovi rimedi previsti dal D.Lgs. n. 53 del 2010, di attuazione della Direttiva ricorsi, in Giust.amm.it, che sembra individuare in quanto prescritto dall’art. 245 bis (e forse anche dall’art. 245 ter) “regole imperative sul contratto”, che lo portano poi a concludere per la nullità del contratto stesso.
Ma tali “regole imperative” presuppongono l’annullamento dell’aggiudicazione e non operano se tale annullamento non sopraggiunga, anche solo per mancanza di impugnazione: si tratterebbe, dunque, di regole subordinate all’iniziativa processuale del singolo, il che non pare che possa giustificare una loro qualificazione come “imperative”.
[11] Ben inteso, ciò vale per vizi attinenti alla procedura di aggiudicazione e, in genere, per l’ulteriore violazione della normativa comunitaria e nazionale, che porta la fattispecie ad essere qualificata come “grave”. Il che non toglie che il contratto -soprattutto nei rapporti inter partes– possa autonomamente essere qualificato come nullo o annullabile, per i vizi propri previsti dal codice civile.
[12] Sulla connessione tra questione di illegittimità dell’aggiudicazione e sorte del contratto, cfr. Cass., Sez. Un., ordinanza 16 febbraio 2010, n. 2906, che sottolinea il rilievo di tale istituto processuale, ai fini dell’ampiezza della giurisdizione esclusiva.
Sul punto potrebbe valere il richiamo a quanto sostenuto in “Metamorfosi e declino della giurisdizione esclusiva: dalla tutela dei diritti per materia a quella per connessione?”, in Dir. proc. amm. 2006, pag. 884 e ss., pag. 901 e ss.
[13] Nello stesso senso Lipari, op. cit., par. 29, che sembra ricollegare tale potere officioso al carattere sostanzialmente sanzionatorio dell’inefficacia e correlata alle violazioni “gravi”. Cfr. anche De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi, in www.giustizia-amministrativa.it, pag. 48. Contra Cintioli, op. cit., par. 4.
[14] Tant’è che le sanzioni di cui all’art. 245 quater sono definite “alternative”.
[15] Parere della Commissione speciale in data 25 gennaio 2010, punto 5.
[16] Così Cintioli, op. cit., par. 4.
[17] Si potrebbe, forse, instaurare un qualche parallelo con la pronuncia sulle spese di giudizio, che anch’essa consegue d’ufficio all’esito della lite (Cass., Sez. Un., 1° luglio 2009, n. 15386; sez. III, 18 settembre 2009, n. 20170; sez. III, 10 febbraio 2003, n. 1938). Ma, a parte la non comparabilità delle materie, in questo secondo caso la pronuncia del Giudice è pur sempre a tutela di una delle parti del giudizio e non assume quella connotazione oggettiva, che viceversa pare presentare la pronuncia ex art. 245 bis.
[18] G. Greco, La direttiva 2007/66/CE: illegittimità comunitaria, sorte del contratto ed effetti collaterali indotti, in Riv. it. dir. pubbl. com. 2008, pag. 1054 e ss.
[19] Freni, Descrive, ma non spiega: inefficacia, ovvero del compromesso, in Giustamm.it, n. 5 del 2010.
Contra, nel senso che sussisterebbe una invalidità derivata del contratto, cfr. De Nictolis, op. cit., pag. 48. Dubitativo sul punto è Lipari, op. cit., par. 25.
[20] Altro discorso è poi stabilire se si tratta di vizio genetico o funzionale. Nel primo caso si potrebbe pensare ad una sorta di annullamento (la Direttiva parla, tra l’altro, di “annullamento dell’appalto”, nel suo 23° considerando), mentre nel secondo si potrebbe instaurare un qualche parallelo con l’istituto codicistico della risoluzione.
Ma non è questa certo la sede per inquadramenti di tal fatta.
[21] Sottolinea Lipari, op. cit., punto 27 che “fino a quando manca una pronuncia del giudice, il contratto, quindi, deve considerarsi ancora produttivo di effetti giuridici”.
[22] Tant’è che, nel caso che sussistano le c.d. “esigenze imperative” (di cui infra al par. 3) “il contratto resta efficace” (art. 245 bis, c. 2).
[23] Per un’attenta analisi contenutistica di tale eccezione, cfr. Cintioli, op. cit., par. 5.
[24] Parere, cit., punto 4, che esclude che “la legge autorizzi il giudice amministrativo a “sostituirsi” all’amministrazione, effettuando in luogo di questa scelte discrezionali conformi a regole non giuridiche di buona amministrazione, che attengono ai profili di opportunità e di convenienza del provvedimento amministrativo, che può essere adottato dal giudice o da un suo ausiliare in sostituzione, appunto, dell’amministrazione”.
[25] Tradotto il relativo giudizio in termini di scelta discrezionale, si può dire che l’interesse generale è un interesse pubblico che, ove accompagnato da una sua particolare accentuazione (“esigenze imperative”), costituisce un limite al perseguimento dell’interesse pubblico primario, rappresentato –come si è visto- dalla tutela della concorrenza. Secondo De Nictolis, op. cit., pag. 51 non si tratta tuttavia di “valutazioni di opportunità politica, ma pur sempre [di] valutazioni giuridiche”.
[26] Lipari, op. cit., rileva come la giurisdizione di merito sia “difficilmente compatibile con la cognizione di diritti soggettivi”.
[27] Si tratta dell’ipotesi di violazione delle regole concorsuali relative agli appalti basati su un accordo quadro o su un sistema dinamico di acquisizione, di cui alla nota 5, ove siano stati adottati accorgimenti analoghi a quelli già descritti nel testo.
[28] Non pare, infatti, che si possa individuare una qualche somiglianza tra il nostro caso e la già citata fattispecie degli artt. 2058 c. 2 e 2933 c. 2, cod. civ. (così, viceversa, Liguori, Appunti sulla tutela processuale e sui poteri del Giudice nel D. Lgs. n. 53 del 2010, in Giustamm.it, pag. 5).
Il collegamento non pare pertinente perché è pur vero che nella citata fattispecie esistono parametri indicati con espressioni generiche (reintegrazioni in forma specifica eccessivamente onerosa, pregiudizio all’economia nazionale), che lasciano una certa latitudine di apprezzamento nello stabilire se esista o meno il presupposto previsto dalla legge. Ma non manca la regola cui il Giudice deve attenersi, ove giudichi esistente il presupposto (in tal caso, dovrà disporre il risarcimento solo per equivalente, non potrà ordinare la distruzione della cosa): mentre nel nostro caso non solo i parametri sono “elastici”, ma non v’è neppure la regola cui attenersi nel caso che siano tutti o in parte sussistenti.
Una formulazione della norma analoga a quella in questione, ove il Giudice dispone “tenuto conto” di certe circostanze, è presente anche nell’art. 614 bis, c. 2 del c.p.c.. Ma in tal caso si tratta di determinazione nel quantum della liquidazione preventiva del danno (in qualche modo ricollegabile alla valutazione equitativa ex art. 1226 cod. civ.), mentre nel nostro caso il giudizio coinvolge addirittura l’“an” (dell’efficacia-inefficacia), oltre che la durata dell’eventuale inefficacia.
[29] Il codice civile è sempre attento a regolare compiutamente anche i rapporti con i terzi: si consideri, a titolo di esempio, gli effetti dell’annullamento nei confronti dei terzi (art. 1445), i rapporti con i creditori nel contratto simulato (art. 1416), l’opponibilità ai terzi delle cause di estinzione del potere di rappresentanza (art. 1386), ecc. Si considerino altresì i casi, di cui ai già richiamati artt. 23 e 25 cod. civ.
[30] Del tipo “se si verifica il fatto A, allora ne deriva la conseguenza B”: cfr. in argomento Carnevali, Appunti di diritto privato, VIII ed., Milano, 2007, pag. 5 e ss.
[31] Il Consiglio di Stato (parere, cit., punto 4), viceversa, parla di “presupposti predeterminati dal legislatore”.
[32] Come si qualificherebbe una valutazione simile se fosse fatta dall’Amministrazione? Come si valuterebbe, ad esempio, la scelta in un appalto concorso, che dovesse essere fatta “tenuto conto” del prezzo, della qualità, del tempo di esecuzione e degli oneri di manutenzione, senza che la legge o il bando o la predeterminazione dei criteri indicassero l’ordine di importanza e il “peso” di tali elementi?
Si parlerebbe, probabilmente, di scelta molto ampia, verosimilmente censurabile per tale aspetto. Ma si tratterebbe pur sempre di una scelta contenuta entro i canoni propri della discrezionalità e suscettibile di sindacato proprio in ordine al rispetto di detti canoni.
Ma tali canoni possono valere per la scelta del Giudice amministrativo?
[33] Del resto l’art. 2, par. 4 della Direttiva 89/665/CEE, non modificata sul punto, stabilisce –a proposito del giudizio cautelare –che “gli Stati membri possono prevedere che l’organo responsabile, quando esamina l’opportunità di prendere provvedimenti provvisori, possa tener conto delle probabili conseguenze dei provvedimenti stessi per tutti gli interessi che possono essere lesi nonché dell’interesse pubblico e decidere di non accordare tali provvedimenti qualora le conseguenze negative possano superare quelle positive”.
Come si può constatare, vi è una sostanziale sovrapposizione del giudizio di merito a quello cautelare, a parte l’ovvia differenza della cognitio semi plena di quest’ultimo.
[34] Uno sforzo per obbiettivizzare il giudizio è operato da De Nictolis (op. cit., pag. 54 e ss.), che ha cura di indicare tutte le possibili combinazioni tra possibilità del concorrente di conseguire l’aggiudicazione e lo stadio di esecuzione del contratto. Ma tale bilanciamento non tien conto dell’ulteriore “parametro”, costituito dagli “interessi delle parti” e, in particolare, dalla buona fede (o meno) del contraente: quale sarà il peso di tale elemento sulla bilancia del Giudice?
[35] Così De Nictolis, op. cit., pag. 55 e soprattutto Lipari, op. cit., punti 29 e 30. Cfr. pure Cintoli, op.cit., par. 7-
[36] In senso positivo Cintioli, op. cit., par. 7.
[37] Sulla “sincronizzazione” tra il termine per la stipulazione del contratto e quello della proposizione del ricorso, cfr. Lipari, op. cit., punto 9.
[38] Cfr. sul punto Lipari, op. cit., sub par. 1.
[39] Il Consiglio di Stato, parere citato, punto 4.3 parla di “bilanciamento degli interessi coinvolti nei casi concreti”.
[40] Sulla imprevedibilità degli esiti di tale contenzioso si sofferma Lipari, op. cit., par. 25.
[41] A tali casi deve essere aggiunta l’ipotesi, di cui all’art. 245 quater, c. 3, che corrisponde alla fattispecie, di cui all’art. 2 sexies, c. 1, della Direttiva.
Ricorre tale fattispecie quanto vi sia “la solo violazione del termine dilatorio, anche in assenza di altri vizi e del concreto effetto della violazione sulle possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto” (così Cons. Stato, parere, cit., punto 9). Ma tale potere sanzionatorio mal si concilia con la struttura del processo, che presuppone l’impugnazione dell’aggiudicazione, perché il Giudice amministrativo possa essere adito.
Il Consiglio di Stato (parere cit., loc. cit.) ipotizza il caso in cui “venga accertata la sola violazione del termine sospensivo per la stipulazione del contratto, mentre vengono respinte le ulteriori censure verso l’aggiudicazione”. Il che però presuppone che il ricorrente si sia sbagliato in ordine alle censure dedotte a quest’ultimo proposito. Se, viceversa, avrà valutato correttamente la fattispecie, in ordine all’assenza di vizi propri dell’aggiudicazione, in nessun caso proporrà il ricorso e il meccanismo ipotizzato non potrà funzionare: perché è vero che il potere sanzionatorio opera su iniziativa d’ufficio del Giudice, ma pur sempre su un’iniziativa che presuppone la pendenza di un ricorso proposto da un concorrente pretermesso, che, per le ragioni anzidette, può mancare.
Il punto sarà ripreso più oltre.
Qui val solo la pena di tener presente che l’art. 245 quater, c. 3 può riguardare anche casi in cui la violazione del termine dilatorio, che non abbia impedito la tutela giurisdizionale e la possibilità di ottenere l’affidamento, sia accompagnata da vizi propri dell’aggiudicazione. In questo caso, che non rientra nell’ambito dell’art. 245 bis, c. 1, lett c e d, troverà applicazione, oltre al già menzionato art. 245 quater, c. 3, anche l’art. 245 ter, come puntualmente precisato in dottrina (De Nictolis, op. cit., pag. 49)
[42] Per talune perplessità sul punto, cfr. Lipari, op. cit., par. 37. Contra De Nictolis, op. cit., pag. 56. Molto critico sull’istituto è, in particolare, Cintioli, op. cit., par. 8.
[43] Tant’è che va nello sesso capitolo di bilancio delle sanzioni amministrative (cfr. art. 245 quater, c. 1, lett. a).
[44] Cfr. sul punto, diffusamente, Cintioli, op. cit., par. 8.
[45] De Nictolis, op. cit., pag. 57 sottolinea che il contraddittorio si instaura col contraente, nel caso in cui la sanzione minacciata riguardi la riduzione di durata del contratto.
[46] Cfr. Corte CEDU, 8 giugno 1976, Engel e altri c. Paesi Bassi; 11 giugno 2009, Dubus c. Francia; 10 febbraio 2009, Serguei Zolotoukhine c. Russia, ecc.
[47] Cfr. Parere Cons. Stato, cit., punto 9.
[48] La Corte Costituzionale, in un caso di “ridotta regolamentazione del rito”, ha argomentato che ciò “finirebbe col demandare al Giudice la concreta gestione del processo e la concreta scelta delle modalità di tutela degli interessi sostanziali e processuali delle parti”: e ciò in violazione dei principi enunciati dall’art. 101, c. 2, e 111, c. 1, Cost. -per cui, “i giudici sono soggetti soltanto alla legge” ed il “giusto processo” è “regolato dalla legge”- i quali esigono che la disciplina del processo venga predeterminata da norme di rango primario (Corte Cost., ordinanza, 4 febbraio 2006, n. 68).
[49] Per un caso in cui è stato giudicato in contrasto con l’art. 6, c. 1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo il cumulo delle funzioni di istruzione e di decisione (cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 25 luglio 2000, affare Tierce ed altri c. San Marino).
[50] Occorre ricordare che il legislatore delegato non aveva solo compiti di mera trasposizione della direttiva, ma anche quelli di coordinamento e di insrimento “coerente” dei nuovi istituti nel nostro sistema di giustizia amministrativa (cfr. art. 44 l. 7 luglio 2009, n. 88).
[51] T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 10 settembre 2009.
[52] Cass., Sez. Un., ordinanza 10 febbraio 2010 n. 2906.
[53] Cfr. supra, par. 5.
[54] Cass., Sez. Un., 10 febbraio 2010, cit., in motivazione, punto 4.
[55] Tenuto conto, tra l’altro, che tutto il contenzioso è di pertinenza “unicamente” del Giudice amministrativo (art. 245, c. 1). Sicché si ritiene precluso persino il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (cfr. De Nictolis, op. cit., pag. 29).
[56] Cfr., da ultimo, Corte Giust. (IV sezione), 15 ottobre 2009, causa C-275/08 Commissione contro Repubblica federale di Germania e Corte Giust., 12 novembre 2009 (IV sezione) Commissione contro Repubblica ellenica.
[57] Per qualche cenno in più, sia consentito rinviare a “Il modello comunitario della procedura di infrazione e il deficit di sindacato di legittimità dell’azione amministrativa italiana”, in questa Rivista, fasc. 2 in corso di pubblicazione.

(pubblicato il 9.7.2010)

Note

L'articolo Illegittimo affidamento dell’appalto, sorte del contratto e sanzioni alternative nel d. lgs. 53/2010. proviene da Giustamm.

Introduzione – I riferimenti nella direttiva – Gli elementi costitutivi – La responsabilità nel caso di dichiarazioni mendaci – La responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante – Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia – Deroghe alla disciplina generale – Incombenze a carico della stazione appaltante

Introduzione
L’avvalimento, istituto di matrice giurisprudenziale che consente agli operatori economici di partecipare alle gare per gli appalti spendendo i requisiti economici, tecnici ed organizzativi appartenenti a soggetti terzi, rappresenta il compendio tra esigenze di buona amministrazione, salvaguardia della concorrenza ed apertura del mercato degli appalti al maggior numero di concorrenti.
Vista la diretta portata precettiva delle previsioni contenute nella Direttiva 18, tale istituto poteva considerarsi applicabile anche per le gare indette prima dell’entrata in vigore del Decreto Legislativo n. 163/2006, per i settori dei lavori, servizi e forniture, ai sensi degli articoli 47, comma2 e 48 comma 3 in essa contenuti[1].
Gli unici limiti a questo strumento di liberalizzazione dalle grandissime potenzialità sono rappresentati dalle disposizioni tendenti a garantire la qualità del servizio offerto alle amministrazioni aggiudicatrici.
All’unico onere per il concorrente di dover dare previa dimostrazione della effettiva disponibilità dei mezzi di proprietà del terzo, si contrappone l’obbligo per le amministrazioni di ammettere l’utilizzo incondizionato dell’istituto, salvo casi particolari.L’avvalimento nacque come prassi interna agli uffici della Pubblica Amministrazione di mettere a disposizione di altri apparati amministrativi i propri mezzi tecnici ed organizzativi, pur mantenendo la titolarità di essi e la separazione delle funzioni di ciascun ufficio.
Le necessità prospettate dalla realtà commerciale, hanno poi reso imprescindibile la diffusione dello stesso espediente anche tra soggetti privati e la giurisprudenza, comunitaria innanzi tutto, non ha potuto fare a meno di riconoscere la legittimità di un mezzo che permette, anche agli operatori economici di più modeste dimensioni, di proporsi come concorrenti nelle gare per gli appalti, utilizzando le capacità di altri operatori economici che a loro volta, si obbligano a renderle disponibili. Fin dalle prime pronunce, la giurisprudenza comunitaria ha delineato gli elementi necessari alla realizzazione dell’avvalimento: con la sentenza 14 aprile 1994 (causa C – 389/92 Ballast Nedam Groep I in Giur. it., 1995, I, 545 ss) la Corte di Giustizia ha riconosciuto la legittimità dell’iscrizione ad un elenco ufficiale di imprenditori da parte di una società capogruppo che aveva utilizzato le referenze proprie di una società appartenente al gruppo.La prova della disponibilità in capo al concorrente dei requisiti richiesti dal bando, per tutta la durata dell’appalto, rappresenta l’elemento imprescindibile per realizzare l’avvalimento, ed eventualmente, tale prova, può essere fornita attraverso la dimostrazione dell’esistenza di un vincolo giuridico – economico per cui il titolare dei beni si impegna a metterli a disposizione[2].
In vero, già prima delle ridette pronunce comunitarie, in linea di principio, le direttive comunitarie 71/304[3], 71/305[4] e la successiva 92/50[5], fornivano quello che, a posteriori, appare come lo spunto che avrebbe poi ispirato l’odierno istituto. La prima, indica le linee guida per gli Stati membri in merito alla soppressione di ogni forma di limitazione della libertà di prestazione dei servizi, ammettendo l’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici anche a favore dei soggetti che volessero avvalersi di agenzie o succursali, la seconda, e quella del 1992, invece, ammettono per giustificati motivi, la possibilità che l’imprenditore che non fosse in grado di presentare le referenze richieste, provasse la propria capacità economica e finanziaria mediante “qualsiasi altro documento” ritenuto appropriato dall’amministrazione[6].
La giurisprudenza nazionale ha progressivamente recepito gli orientamenti comunitari, ammettendo la possibilità di far riferimento ai requisiti di altri soggetti, previo accertamento dell’effettività della situazione rappresentata dal concorrente e della sussistenza, in capo a ciascuno dei partecipanti, dei requisiti di carattere morale e di affidabilità[7].In tema di associazioni temporanee di imprese, i requisiti di carattere morale e di generica affidabilità (quali l’inesistenza di precedenti penali ostativi, la regolarità contributiva, il rispetto della normativa antimafia, ecc.) devono essere posseduti da ciascuno dei soggetti che vi partecipano, a nulla rilevando il rapporto di collaborazione economica tra le ditte raggruppate, posto che si tratta di profili non direttamente connessi alla struttura imprenditoriale del concorrente e alla sua articolazione in una organizzazione temporanea complessa. Parallelamente rispetto alle previsioni della giurisprudenza comunitaria, dell’avvalimento può beneficiare tanto la società madre di un gruppo imprenditoriale, quanto le altre società facenti parte del gruppo[8].
Infine, la giurisprudenza nazionale, ha circoscritto l’applicazione dell’istituto solo agli appalti di rilevanza comunitaria e dunque, per quelli assoggettati al D. Lgs. 157/95 ed alla successiva disciplina contenuta nella direttiva 18[9].

I riferimenti nella direttiva
All’interno della direttiva 18 rinveniamo alcuni riferimenti all’avvalimento nei commi 2 e 3 dell’articolo 47 sulla capacità economica e finanziaria, nei commi 3 e 4 del successivo articolo, dedicato alle capacità tecniche e professionali ed al primo comma, ultimo capoverso, dell’articolo 52 inerente l’iscrizione agli elenchi ufficiali di operatori economici e certificazioni di qualità.
Quest’ultimo articolo delega agli Stati membri l’onere di adeguare le condizioni di iscrizione agli elenchi degli operatori economici, alla disciplina dell’avvalimento prevista appunto dagli articoli 47 e 48.
La configurazione dell’istituto è la stessa, sia che lo si voglia utilizzare per dimostrare il possesso dei requisiti tecnici o economici, sia che si vogliano spendere i requisiti di terzi per l’iscrizione agli elenchi, con l’unica necessaria distinzione inerente la durata dell’impegno del soggetto ausiliario: nel primo caso è necessario che esso si protragga per tutta la durata dell’esecuzione del contratto, mentre nel secondo caso, è necessario che la prova della disponibilità dei mezzi di proprietà dell’avvalso copra tutto il periodo di validità dell’iscrizione.
L’articolo 52 dispone, invece, che in sede di iscrizione o di certificazione sia possibile l’avvalimento nell’ambito dei rapporti tra soggetti appartenenti al medesimo gruppo.
Tale disciplina è basata sul riconoscimento dell’unitarietà del gruppo di operatori economici a cui è permesso di usufruire di un certificato che rappresenta una presunzione di idoneità ad intrattenere rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione. Spetta ad essa, peraltro, l’onere di provare l’infondatezza della presunzione derivante dall’iscrizione agli elenchi o dal conseguimento dei certificati.
Le stazioni appaltanti sono altresì obbligate a riconoscere i certificati equivalenti rilasciati dagli organismi degli Stati stranieri che accettano a loro volta altri mezzi di prova equivalenti, a dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti per partecipare alle gare di appalto.

Gli elementi costitutivi
Il primo comma dell’articolo 49 offre una introduzione da cui si evince l’ampiezza delle applicazioni e del numero dei soggetti cui l’istituto dell’avvalimento può riferirsi.Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto[10].
L’articolo 34, richiamato anche successivamente, elenca i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici:
– consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro (L. 422/1909 s.m.i.) o consorzi tra imprese artigiane (L. 443/1985 s.m.i.);
– consorzi stabili, anche in forma di società consortili, tra imprenditori individuali o società commerciali;
– raggruppamenti temporanei di concorrenti che abbiano conferito un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato come mandatario;
– consorzi ordinari di concorrenti (articolo 2602 del codice civile);
– soggetti vincolati da un contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE);
Sono al contrario escluse tutte le ipotesi in cui la medesima offerta presentata da più concorrenti sia riconducibile, in base ad elementi univoci, ad un unico centro decisionale, anche a causa dell’esistenza di una situazione di controllo, ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile.Nell’ambito dei raggruppamenti temporanei di imprese, con una recente pronuncia[11], il Consiglio di Stato ha interpretato la clausole del bando che richiede il possesso dei requisiti di ammissione a carico di tutti i membri del raggruppamento, senza fare alcuna distinzione tra quelli di carattere soggettivo e quelli di carattere oggettivo, come riferita all’associazione nel suo complesso e non già a ciascun partecipante in associazione, essendo tenuto ogni membro alla dimostrazione di possedere la sola parte di requisito proporzionale alla sua quota di partecipazione nel raggruppamento.Il secondo comma dell’articolo 49 contiene l’elenco dei documenti che il concorrente deve necessariamente allegare alla propria offerta per poter vantare il possesso per relationem.
Trattasi di elencazione tassativa, in quanto tutti i documenti richiesti sono necessari a strutturare la prova dell’esistenza dei collegamenti intersoggettivi in cui si articola l’avvalimento[12].
E’ innanzi tutto chiaro che, anche nell’applicazione di questo istituto, la stazione appaltante non può prescindere dal principio generale riportato nel Considerando numero 1 della direttiva 18, che limita la discrezione amministrativa nella scelta dei criteri di aggiudicazione, in conformità con la necessaria tutela di concorrenza, proporzionalità e trasparenza.
a) La dichiarazione del concorrente attestante l’avvalimento dei requisiti
Attraverso la dichiarazione sub a), il concorrente deve indicare in che modo intende strutturare i rapporti intersoggettivi da cui scaturisce l’utilizzo dei mezzi altrui ed in particolare, occorre la precisa definizione di quali requisiti saranno oggetto dell’avvalimento e dell’identità del titolare di essi.
La stessa dichiarazione deve essere verificabile ai sensi dell’articolo 48, che prescrive le eventuali penalità conseguenti alle irregolarità, nonché le modalità di controllo delle dichiarazioni rilasciate in gara: a campione, nella fase precedente l’apertura delle buste; obbligatorio, a carico dei primi due concorrenti in graduatoria.Nel momento in cui il concorrente presenta la propria offerta, nasce un vincolo nei confronti della stazione appaltante a cui dovranno essere garantiti i contenuti tecnici del servizio e tutte le prestazioni previste nell’offerta stessa.
Laddove l’offerta implichi l’avvalimento di requisiti appartenenti a soggetto diverso dal concorrente, si ritiene che l’effettiva disponibilità delle infrastrutture e dei mezzi indicati nell’offerta non debba necessariamente sussistere al momento della presentazione dell’offerta, bensì all’atto di sottoscrizione del contratto [13], o comunque, prima della data d’inizio del servizio[14].
Il sistema di controllo delle dichiarazioni rese dai partecipanti previsto dall’articolo 48 permette di offrire buone garanzie all’amministrazione appaltante senza, nel contempo, appesantire eccessivamente la procedura concorsuale [15].
b) La dichiarazione sul possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 38
L’articolo 38 impone il possesso dei requisiti minimi necessari per poter concludere contratti con la Pubblica Amministrazione e dunque anche per poter partecipare alle procedure di affidamento della concessione degli appalti, come avvalente o avvalso, oppure, per poter essere parte in un contratto di subappalto.
Anche nell’ipotesi in cui a partecipare ad una gara sia un raggruppamento temporaneo di imprese occorre che, le caratteristiche necessarie alla stessa partecipazione, siano possedute da ciascuna impresa raggruppata, non essendo ammissibile che le stesse risultino integralmente riferibili solamente ad alcune partecipanti [16].
Essi sono indicati con una elencazione tassativa all’articolo 38 del Codice e non possono essere posseduti a loro volta per relationem, attraverso l’avvalimento[17].I requisiti generali o soggettivi riguardano diversi aspetti dell’attività imprenditoriale e mirano ad escludere gli operatori economici a carico dei quali si siano verificate alcune particolari situazioni indicative di scarsa affidabilità:
– lo stato di dissesto economico (fallimento, liquidazione coatta, concordato preventivo, già dichiarati o in corso di dichiarazione);
– il coinvolgimento in un procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della Legge 27 dicembre 1956 n. 1423 (diffida al delinquente abituale) o la sussistenza di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della Legge 31 maggio 1965 n. 575 (misure di prevenzione antimafia), se riferiti al titolare o direttore tecnico, o ai soci, a seconda della diversa configurazione della società;- l’esistenza di una sentenza di condanna a carico, passata in giudicato, o di un provvedimento penale ad essa equiparabile per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità Europea che incidano sulla moralità professionale, o la comprovata partecipazione ad un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, qualora tali pronunce riguardino soggetti ai vertici direttivi delle aziende, anche se cessati dalla carica nel triennio precedente laddove l’impresa non dimostri di aver adottato gli opportuni provvedimenti per dissociarsi dalla condotta sanzionata;
– l’aver violato il divieto di intestazione fiduciaria posto dall’articolo 17 della Legge 19 marzo 1990 n. 55;
– l’aver commesso gravi infrazioni accertate delle norme in materia di sicurezza e di ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro;- l’aver commesso grave negligenza, errore grave o di aver agito in malafede nel corso di un precedente rapporto con la stessa stazione appaltante che bandisce la gara;
– l’aver commesso violazioni accertate degli obblighi contributivi imposti dallo Stato di appartenenza;
– l’aver reso nell’anno antecedente false dichiarazioni in merito al possesso dei requisiti ed alle condizioni di partecipazione ad altra gara;
– l’aver commesso violazioni accertate degli obblighi previdenziali e assistenziali imposti dallo Stato di appartenenza;
– il non aver presentato la certificazione di cui all’articolo 17 della Legge 2 marzo 1999 n. 68 sulla conformità dei luoghi rispetto alle norme poste a tutela dei lavoratori disabili;- l’aver subito l’applicazione della sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2 lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporti il divieto di contrarre con la Pubblica Amministrazione conseguente alla responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, società ed associazioni anche prive di personalità giuridica.
c) La dichiarazione ed il contratto attestanti gli impegni presi dall’impresa ausiliaria
La disposizione contenuta alla lettera c) dell’articolo 49, impone tassativamente che venga presentata, sia una dichiarazione con cui l’impresa ausiliaria si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, i mezzi oggetto dell’avvalimento, sia il contratto o la copia autentica di esso, con cui la stessa impresa ausiliaria, si obbliga nei confronti dell’avvalente a mettere a disposizione gli stessi mezzi.In alcune occasioni, la dichiarazione d’impegno finisce per rappresentare una duplicazione di quanto già espresso dal contratto esistente tra le parti.
Unica semplificazione prevista dal Codice, è data dalla possibilità, per il caso in cui avvalente ed avvalso appartengano allo stesso gruppo di imprese, di presentare, in luogo del documento richiesto alla lettera f) dell’articolo 49, una dichiarazione attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, legame da cui discendono, peraltro, gli stessi obblighi previsti dal comma 5, in merito alla normativa antimafia.La direttiva comunitaria 18, sebbene affrontasse il tema dell’avvalimento in tre distinte sedi, forniva di esso una definizione semplice ed univoca secondo cui, per fare affidamento sulle capacità di una altro operatore economico, tanto in sede di presentazione dei requisiti economico – finanziari, quanto in sede di iscrizione ad elenchi speciali, occorreva dare all’amministrazione la prova che, a prescindere dal legame intercorrente tra i soggetti coinvolti, l’avvalente disporrà delle risorse necessarie.
Per la direttiva sia “la presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti (avvalente ed avvalso)”, sia la presentazione dell’impegno del soggetto avvalso “di mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie”, rappresentano in se strumenti idonei a provare l’attendibilità della situazione rappresentata.Essa, quindi, non dava una precisazione, se non a titolo meramente esemplificativo, di quali fossero le modalità attraverso cui i soggetti coinvolti potevano provare l’esistenza di un vincolo tra di essi, a garanzia che il concorrente avrebbe avuto a propria disposizione i mezzi per tutta la durata del contratto. Tale carenza, trova giustificazione nel principio comunitario dell’irrilevanza delle forme giuridiche ai fini dell’applicazione del diritto europeo, per cui, è sufficiente una qualsiasi dimostrazione, purché idonea, dell’esistenza di un legame giuridico o economico tra avvalente ed avvalso.
Già nelle prime disposizioni comunitarie sull’avvalimento si rilevava una certa elasticità, proprio circa le modalità di prova dell’esistenza del vincolo tra i soggetti coinvolti: le direttive 71/304, 71/305 e 92/50 consentivano al prestatore di provare le capacità richieste dall’Amministrazione mediante qualsiasi documento quest’ultima ritenesse idoneo allo scopo. La giurisprudenza nazionale ha ormai preso alcune posizioni in tema, per esempio, è chiaro che nel gruppo di imprese costituente una holing unitaria, la società madre possa avvalersi dei requisiti di una società da essa interamente controllata, senza la necessità di fornire una prova dell’esistenza del collegamento tra di esse[18].
Il controllo dell’intero capitale dell’avvalsa, infatti, rappresenta di per se la prova della disponibilità dei mezzi da parte dell’avvalente proprietaria, in considerazione dell’unitarietà del gruppo costituente una holding.L’esistenza di un centro di interessi unitario, infatti, garantisce che il soggetto controllato assuma condotte di gestione sempre in linea con gli impegni presi dalla società madre, eccetto che in ipotesi di patologie del gruppo stesso. Alla luce della libertà di forma giuridica dei raggruppamenti di operatori economici, è possibile che l’istituto dell’avvalimento venga utilizzato anche da parte dei consorzi stabili, di recente ammessi a partecipare agli appalti di servizi[19].
In giurisprudenza si è posta la questione dell’applicabilità, anche a questi ultimi, della disciplina delle associazioni temporanee di imprese che, nonostante siano prive di una personalità giuridica distinta rispetto a quella dei soggetti associati, godono della possibilità di dare la prova del possesso dei requisiti richiesti attraverso la mera somma delle caratteristiche appartenenti ai singoli membri: ebbene, il Consiglio di Stato[20] ha chiarito che per la partecipazione alla gara con l’avvalimento, è del tutto indifferente, salvo espressa disposizione contraria nella lex specialis, che il consorzio sia dotato o meno di personalità giuridica distinta rispetto a quella dei membri.
L’unico discrimine risiede nel fatto che nel primo caso, si richiede di produrre tutta la documentazione prevista per le società commerciali e di indicare espressamente il nominativo delle consorziate che eseguiranno il servizio, mentre nel secondo, occorre che l’offerta sia presentata congiuntamente con la sottoscrizione di tutti i consorziati e con la specificazione delle parti di servizio che saranno eseguite da ciascuno.Il soggetto che si obbliga a fornire i mezzi attraverso cui realizzare l’oggetto dell’appalto può anche essere legato al concorrente avvalente dal contratto di subappalto, divenendo in tal caso, parte contrattuale del rapporto di appalto[21].
Anche il rapporto di subappalto non sotteso da vincoli di associazione tra i soggetti coinvolti, costituisce lo strumento ordinario di cooperazione nell’area dello svolgimento dei servizi pubblici ed è stato ritenuto idoneo mezzo attraverso cui dare la prova della disponibilità dei mezzi oggetto di avvalimento[22].
Non è d’altra parte contrario alla disciplina comunitaria, il rifiuto di ammettere l’offerta implicante un subappalto, quando all’amministrazione aggiudicatrice sia stato impedito di controllare il possesso delle capacità tecniche e finanziarie dei subappaltatori in occasione della valutazione delle offerte e della selezione del miglior offerente[23].La dichiarazione con cui l’impresa ausiliaria si obbliga per tutta la durata dell’appalto verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie alla realizzazione del servizio, rappresenta un tipo di impegno che deve prescindere anche dalle vicissitudini che eventualmente vadano a coinvolgere, durante lo stesso arco di tempo, il soggetto avvalso.
Infatti, in caso di trasferimento di azienda, l’impresa che partecipa ad una gara può avvalersi dei requisiti posseduti dalle imprese cedenti, ciò, in quanto le operazioni di fusione, incorporazione, cessione di ramo d’azienda e le similari, non devono impedire alla società acquirente, di utilizzare i requisiti tecnici e professionali propri delle imprese cedute.
Il principio secondo cui il cessionario può avvalersi dei requisiti del cedente, trova il proprio fondamento nella disciplina sugli appalti di lavori pubblici di cui alla Legge 109/94, ma, attesa la sua portata generale, può applicarsi anche nel settore degli appalti di servizi, in particolare laddove il bando di gara non escluda specificamente la possibilità di recuperare i requisiti delle imprese cedute[24].
L’indifferenza del vincolo obbligatorio tra avvalente ed avvalso si è spinta fino al punto di ritenere possibile l’avvalimento anche nell’ipotesi in cui i requisiti di capacità tecnica appartenessero ad una società posta in liquidazione coatta amministrativa, laddove vi fosse stata una cessione di ramo d’azienda da parte della società avvalsa, a favore della cessionaria partecipante alla gara d’appalto[25].
Se però alla cessione del ramo d’azienda viene apposto un termine finale o una condizione sospensiva vigente al momento in cui sia stata formulata l’offerta, quest’ultima viene considerata priva di serietà, in quanto non si realizza la titolarità piena ed incondizionata di dotazioni e capacità entro il termine finale di presentazione dell’offerta e la condizione stessa non è opponibile alla stazione appaltante[26].
La giurisprudenza nazionale si è finora basata sull’atipicità della prova dell’esistenza di un legame tra i soggetti coinvolti, ammettendo l’uso di qualunque strumento di attestazione dell’esistenza di rapporti giuridici idonei a garantire l’effettiva disponibilità delle capacità richieste dalla lex specialis: in particolare, sono stati ritenuti tali, oltre ai rapporti di controllo totalitario, anche l’avvio dei procedimenti di fusione o l’impegno a concluderli prima dell’inizio del rapporto di appalto[27].
L’aggiudicazione, inoltre, può essere chiesta non solo da una persona fisica o giuridica che provveda direttamente all’esecuzione dell’opera, ma anche da una persona che la faccia eseguire tramite agenzie o succursali ovvero da un raggruppamento di imprenditori, a prescindere dalla sua forma giuridica, che non intenda eseguire direttamente le opere, quando le consociate sono persone giuridiche distinte dall’insieme[28].
Sempre in tema di documentazione, il Consiglio di Stato, ha ritenuto il bilancio consolidato uno strumento non idoneo ad essere utilizzato per comprovare la capacità finanziaria di un gruppo per la partecipazione unitaria ad una gara pubblica[29]. Dunque, finora la giurisprudenza ha tralasciato di soffermarsi sul tipo di rapporto intercorrente tra i soggetti, la cui dimostrazione, il più delle volte è stata ritenuta idonea da sola a provare la disponibilità dei mezzi da parte del concorrente, purché antecedente alla presentazione dell’offerta. Tale imposizione trova ragione unicamente nel voler evitare ricostruzioni di favore ex post e nella volontà di garantire la serietà dell’offerta ed il rispetto della par condicio fra concorrenti[30]. Non è peraltro necessario che tale legame sia preesistente rispetto alla partecipazione alla gara, essendo idoneo anche l’accordo stipulato appositamente in vista della partecipazione alla gara di appalto.
Allo stesso modo, non è necessaria la disponibilità fisica presso l’impresa partecipante degli strumenti oggetto di avvalimento fin dall’atto di partecipazione al procedimento[31]. Vedremo in futuro come sarà poi possibile conciliare la disciplina rigorosa prevista dal Codice, con l’ampiezza di manovra già riconosciuta dal sistema comunitario.d) La dichiarazione con cui l’ausiliaria attesta di non partecipare alla gara in proprio o collegata ai sensi dell’articolo 34 ad altra partecipanteL’articolo 34 del Codice indica le tipologie di cooperazione ammessa tra operatori commerciali che intendano partecipare ad una gara presentando un’unica offerta.
A tutela dell’imparzialità e dell’equilibrio della concorrenza, sussiste la necessità di una dichiarazione che escluda l’esistenza di particolari legami tra i concorrenti, facendo riferimento all’elenco contenuto nell’articolo 34.La stessa necessità, vista da una diversa prospettiva, sottende al successivo comma 8 che, a pena di esclusione, impone il divieto di avvalersi dei mezzi della stessa impresa ausiliaria da parte di più concorrenti nella stessa gara.
L’istituto dell’avvalimento lega infatti i soggetti coinvolti e li pone nella condizione di rappresentare un’unica offerta.
La giurisprudenza ritiene non configurabile alcun tipo di legame non ammissibile tra avvalente ed avvalso, in tutte le ipotesi in cui, concretamente, il soggetto titolare dei requisiti avvalsi resti del tutto estraneo all’esecuzione del servizio aggiudicato, quest’ultimo posto interamente a carico dell’aggiudicatario[32]. Unica eccezione alla regola generale, è rappresentata al comma 9, dalla possibilità che, in relazione alla natura dell’appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l’avvalimento nei confronti di più di un concorrente, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all’aggiudicatario.Su esplicita disposizione della norma stessa, la possibilità di ammettere tale eccezione deve essere predisposta preliminarmente dal bando di gara, in cui occorre sia stabilito anche il numero massimo di concorrenti a cui l’ausiliaria potrà impegnarsi a prestare l’avvalimento.
L’eccezione alla regola generale trova giustificazione unicamente nell’ipotesi in cui i requisiti tecnici necessari per la partecipazione alla gara siano tali da implicare l’utilizzo di attrezzature sofisticate, non facilmente reperibili sul mercato.

La responsabilità nel caso di dichiarazioni mendaci
L’articolo 38 del Codice degli appalti viene richiamato anche dal terzo comma dell’articolo in esame, per quanto riguarda il caso di dichiarazioni mendaci rese dai sottoscrittori: in questo caso infatti, oltre alla impossibilità retrospettiva a partecipare prevista dal 38 a carico del concorrente che nell’anno antecedente si sia reso colpevole di false dichiarazioni in merito ai requisiti di partecipazione ad una gara, la stazione appaltante sanziona, su previsione del terzo comma, anche il concorrente che in sede attuale si sia reso colpevole di dichiarazioni mendaci, con l’esclusione dalla gara, l’escussione della garanzia e la trasmissione degli atti all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, competente ad infliggere, se del caso, le sanzioni amministrative pecuniarie previste dall’articolo 6 comma 11.
La giurisprudenza offre esempi del rigore con cui viene applicata la disciplina delle sanzioni conseguenti alle dichiarazioni mendaci in sede di gara riguardanti le capacità finanziaria e tecnica, per cui l’accertamento della loro inesattezza, se riferita ad una gara per alcuni lotti specifici, si riflette sulla complessiva posizione del partecipante, che resta escluso dalla competizione anche per i lotti diversi[33].

La responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante
Il quarto comma dell’articolo 49 specifica che attraverso l’avvalimento si configura dinanzi all’amministrazione appaltante un vincolo di responsabilità solidale a carico del concorrente e del titolare dei beni avvalsi.Tuttavia, non sarà agevole delimitare i contorni di tale responsabilità, in particolare nelle ipotesi in cui sia ritenuto ammissibile dalla stazione appaltante un avvalimento parziale, o nelle ipotesi in cui i soggetti avvalsi siano una pluralità, per lo stesso servizio.
Dunque, sarà necessario uno sforzo interpretativo in sede di applicazione delle disposizioni codicistiche.
L’istituto pone un tipo di responsabilità a carico dell’avvalso molto più ampia rispetto a quella che si configura nel subappalto o nella locazione ed è facile immaginare che saranno preferite all’avvalimento tutte le altre forme contrattuali alternative, laddove ammissibili.

Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia
Possiamo assimilare l’adempimento degli obblighi imposti dalla normativa antimafia al possesso dei requisiti di ordine generale: la regolarità della posizione dell’operatore economico è infatti indispensabile per intrattenere rapporti contrattuali con la Pubblica Amministrazione.
Gli obblighi previsti a carico del concorrente dalla normativa antimafia, secondo la previsione del comma 5, devono essere rispettati tanto dal concorrente alla gara che entra in rapporto diretto con l’amministrazione, quanto dal soggetto avvalso.
In tal modo è possibile estendere le garanzie in favore della Pubblica Amministrazione, con l’unico limite, sempre previsto dal comma 5, che all’aggravio della procedura di gara, corrisponda una reale necessità di tutela dell’amministrazione, calibrata in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara.

Deroghe alla disciplina generale
I commi 6 e 7 dell’articolo 49 prospettano alcune varianti nella struttura dell’avvalimento, lasciate alla discrezione della stazione appaltante.Il sesto comma richiama il criterio generale per cui il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria.
Tuttavia, laddove l’Amministrazione intenda perseguire fini specifici, può ammettere, indicandolo espressamente nel bando di gara, che vi sia l’avvalimento di mezzi messi a disposizione da più imprese ausiliarie.La deroga, in particolare, deve trovare la propria giustificazione nell’entità dell’importo dell’appalto o nella peculiarità propria delle prestazioni.
E’ facile immaginare i benefici in termini di concorrenza derivanti dall’apertura del mercato degli appalti anche agli operatori commerciali di dimensioni più modeste.
Lo stesso comma specifica che, laddove l’ipotesi derogatoria venga ammesse nel corso di una gara per l’appalto di lavori, non è ammesso il cumulo tra attestazioni di qualificazione SOA relative alla stessa categoria.Altro elemento lasciato alla discrezionalità è quello riguardante la possibilità di circoscrivere l’avvalimento ai soli requisiti economici o tecnici.
Tale restrizione deve trovare giustificazione nella natura o nell’importo dell’appalto: per esempio, l’importo posto a base d’asta, troppo esiguo per giustificare l’avvalimento dei mezzi finanziari, non può però impedire che si ammetta i parziale avvalimento dei mezzi tecnici.
E’ ormai assodata anche la legittimità della clausola del bando con cui la stazione appaltante richiede la prova di aver svolto servizi identici a quelli dell’oggetto dell’appalto, sotto l’aspetto economico, finanziario o tecnico[34].
Altra possibilità ammessa dal comma settimo e che lascia ampi margini di adattabilità della lex specialis rispetto alle concrete esigenze della realtà, è quella che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale minima, indicata dal bando stesso.
Con la fissazione dei requisiti di capacità economica e tecnica, la stazione appaltante tende a garantire che i concorrenti possiedano realmente la capacità di far luogo alla corretta esecuzione dell’appalto, non potendo, però, tale facoltà risolversi nell’adozione di requisiti sproporzionati rispetto all’entità ed all’oggetto dell’appalto e non motivati da reali esigenze dell’amministrazione, tali, in altre parole, da rappresentare una oggettiva restrizione della concorrenza[35].

Incombenze a carico della stazione appaltante
La stazione appaltante è dal canto suo tenuta alla verifica della sussistenza dei requisiti dell’avvalimento da parte delle concorrenti che abbiano dichiarato di voler utilizzare l’istituto dell’avvalimento.
Trattasi di prova atipica, pertanto, la valutazione dell’idoneità dei mezzi di prova è rimessa alla stazione appaltante[36]. Né il Codice, né la disciplina comunitaria ad esso sottesa impongono la valutazione della congruità del ricorso all’istituto, basata su presupposti specifici e predeterminati, con la conseguenza che, laddove la concorrente abbia fornito elementi che dimostrano la possibilità concreta per l’impresa di attingere ai requisiti di altra impresa, deve ritenersi pienamente rispettata la disciplina comunitaria e che l’offerta sia incensurabile sotto questo profilo[37].
Non è neppure previsto esplicitamente che la valutazione dell’idoneità dell’impianto dei mezzi di prova presentati debba precedere necessariamente l’espletamento della gara, essendo tuttavia tale dato implicito all’esigenza di cristallizzare la situazione delle concorrenti al momento della partecipazione alla gara: pertanto, non può avere efficacia sanante di una offerta redatta da un soggetto privo dei requisiti previsti dal bando, la presentazione della dichiarazione di avvalimento degli stessi requisiti[38].
Il comma 10 attiene al rilascio del certificato di esecuzione a ciascuna impresa che abbia partecipato alla gara, nonché al divieto per l’impresa ausiliaria di assumere, a qualunque titolo, il ruolo di appaltatore o subappaltatore.
Esso entrerà in vigore in maniera differita[39] per le procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente all’1 febbraio 2007.Il comma undicesimo specifica infine, quali incombenze competono alla stazione appaltante, relativamente a ciascuna gara: esse comportano la trasmissione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di tutte le dichiarazioni di avvalimento, corredate dall’indicazione dell’aggiudicatario.Tale operazione è finalizzata, come specifica lo stesso comma, alle opportune verifiche circa la veridicità delle dichiarazioni ed alla pubblicità sul sito informatico dell’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Il recepimento delle direttive negli altri ordinamenti europei

Bibliografia

per la giurisprudenza: www.giustamm.it

M. Fracanzani : “L’avvalimento: questioni sostanziali e profili processuali”;
F. Lilli: “ L’avvalimento dei requisiti speciali di gara alla luce della direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18”;
A. Costantini e R. Stendardi: “L’avvalimento nel Codice degli appalti pubblici”;
G. Fischione: “L’avvalimento: quid iuris? (prime note)” tutti pubblicati su www.giustamm.it.

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[1] In tal senso, cfr. TAR Puglia, Lecce, Sez. II, sentenza 19 aprile 2007, n. 1674
[2] Poco tempo dopo, la stessa Corte, con la sentenza 18 dicembre 1997 (causa C – 5/97 Ballast Nedam Groep II, in Racc. 1997, I, 7549 ss), ha consacrato l’utilizzo dell’istituto ed ha fornito una interpretazione autentica della precedente pronuncia, specificando che sull’Amministrazione, in presenza delle prove richieste, ricade l’obbligo di accettare l’avvalimento senza condizioni, salvo casi eccezionali. La successiva sentenza comunitaria del 2 dicembre 1999, in tema di servizi (causa C – 176/98, Holst Italia spa in Riv. Dir. Pubblico Comunitario, 2000, p. 1405 ss) ha ampliato, a vantaggio delle amministrazioni aggiudicatrici, il prospetto degli operatori commerciali ammessi a partecipare alle gare, soprassedendo sulla natura dei vincoli esistenti tra il concorrente ed il soggetto titolare dei requisiti dimostrati, ammettendo che fosse la consociata ad avvalersi dei requisiti della capogruppo e non il contrario, com’era stato fino a quel momento. La possibilità di utilizzare l’istituto in questione via via è stata estesa anche ai consorzi ed ai raggruppamenti di imprese, con o senza personalità giuridica, con o senza carattere di stabilità.
[3] Direttiva 71/304/CEE del Consiglio, del 26 luglio 1971, concernente la soppressione delle restrizioni alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici ed all’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici tramite agenzie o succursali
[4] Direttiva 71/305/CEE del Consiglio, del 26 luglio 1971, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici
[5] Direttiva 92/50/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992 che riordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, abrogata, ad eccezione dell’articolo 41, dalla Direttiva n. 18 del 2004
[6] Successivamente, la Sezione VI del Consiglio di Stato, con la sentenza 17 settembre 2003, n. 5287 (tra le altre: Sezione V, 7 febbraio 2003 n. 645; Sezione IV, 14 febbraio 2005 n. 435) specificò: “La direttiva 92/50 deve essere interpretata, avuto riguardo agli scopi avuti di mira ed alle espressioni letterali utilizzate (specie negli artt. 31, n. 3, 32, n. 2, lett. C e 23) nel senso che per comprovare il possesso dei requisiti economici e tecnici di partecipazione alla gara, all’impresa concorrente è si consentito di fare riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione però, che sia in grado di provare la disponibilità effettiva degli apparati aziendali terzi, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto, mentre spetta al committente, ed al giudice in caso di controversia, valutare se tale prova sia stata fornita”
[7] Cfr. TAR Lombardia, Milano, Sezione III ordinanza 14 aprile 2000: “il possesso dei requisiti può essere riferito…alla capacità di altri soggetti, sempre che la partecipante provi la disponibilità dei mezzi di tali soggetti, necessari all’esecuzione dell’appalto”; Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 29 maggio 2001 n. 5517 si esprime in termini di “effettività della situazione considerata e…attitudine a dimostrare la concreta disponibilità degli strumenti oggettivi richiesti dalla stazione appaltante”
[8] Cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 28 settembre 2005 n. 5194, in essa si legge: ”se è vero che la giurisprudenza comunitaria in tema di avvalimento si è sviluppata avendo a riferimento fattispecie in cui la società madre partecipava direttamente alla gara, non di meno essa ha affermato in principio di più vasta portata, in virtù del quale è da ritenere indifferente la natura del rapporto che lega le imprese in questione, ben potendo esso correre anche tra società dello stesso gruppo, ancorché la società “madre” non concorra direttamente all’appalto”), esattamente con le stesse modalità previste dal sistema comunitario, per cui occorre la predisposizione degli opportuni accordi tra operatori economici per la dimostrazione dell’impegno a mantenere la disponibilità degli strumenti in questione per tutta la durata dell’appalto, a prescindere dalla natura giuridica dei rapporti intercorrenti tra i soggetti coinvolti (Cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 4 maggio 2005 n. 2169)
Altresì ritenuto idoneo a dare prova della effettiva disponibilità dei mezzi, è anche il legame costituito dal controllo societario ai sensi dell’articolo 2359 del Codice civile, quando vi sia la certezza che i soggetti facenti parte della stessa entità economica siano preordinati a perseguire i medesimi interessi sostanziali
[9] Cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, Sentenza 9 febbraio 2006 n. 518 che ha vietato l’uso dell’avvalimento per la realizzazione di un servizio rientrante nel caso indicato dalla lettera i) del comma 2, articolo 5, relativo agli “Appalti esclusi” dall’applicazione del D. lgs. 197/95 (servizi dichiarati segreti o la cui prestazione debba essere accompagnata da misure speciali di sicurezza). In tale logica, può valere lo stesso anche per le altre fattispecie elencate dallo stesso articolo, che riguardano appalti di servizi sottratti all’applicazione delle norme contenute nel medesimo decreto
[10] Seguendo il percorso tracciato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza 14 febbraio 2005, n. 435 che richiama la sentenza della Corte di Giustizia CE 2 dicembre 1999 (c – 176/98) Holst e 18 marzo 2004 (c – 314/01 Telecom & Partner), potremmo riassumere gli elementi costitutivi in poche battute:
a) l’avvalimento consente all’operatore economico di far valere le capacità economiche, finanziarie, tecniche ed organiche di terzi, soggettivamente distinti dal concorrente;
b) perché possa spendersi il possesso per relationem, è richiesto, a garanzia della serietà dell’offerta e per la tutela della par condicio tra gli offerenti, che si dia preventivamente una prova certa dell’effettiva disponibilità dei mezzi altrui;
c) è affidato alla competenza della stazione appaltante ed in caso di patologia, al giudice in sede di controllo giurisdizionale, il compito di valutare la congruità della predetta prova
[11] Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 5 luglio 2007, n. 3814
[12] Infatti, l’applicazione del principio dell’avvalimento non può avvenire in maniera meccanica, ma presuppone che l’impresa che intende farne applicazione indichi, in maniera specifica e concreta, in un arco di tempo necessariamente anteriore rispetto a quello di presentazione dell’offerta, i soggetti esterni che effettueranno la prestazione in oggetto, i quali sono tenuti altresì, a rendere la dichiarazione in ordine alla propria disponibilità (in tal senso: TAR Puglia, Bari, Sez. I, sentenza 6 giugno 2007, n. 1464
[13] Cfr. TAR Lombardia, Milano, Sezione III Sentenza 11 novembre 2005 n. 3969
[14] Cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, Sentenza 8 febbraio 2005 n. 345
[15] Invece, per il caso di appalto di lavori, è necessaria l’attestazione SOA relativa all’attività del concorrente e dell’impresa ausiliaria: il Consiglio di Stato, Sezione VI, con sentenza 13 maggio 2002 n. 2569 (e successivamente 22 marzo 2004 n. 1459), ha specificato che “le certificazioni di qualità sono volte ad assicurare che l’impresa svolga un servizio secondo un livello minimo di prestazioni accertato da un organismo qualificato, sulla base di parametri rigorosi delineati a livello internazionale che valorizzano l’organizzazione complessiva dell’attività e l’intero svolgimento delle diverse fasi. Pertanto, secondo un principio di fondo del sistema, tali certificazioni costituiscono un requisito tecnico di carattere soggettivo, e devono essere possedute da ciascuna delle imprese associate a meno che non risulti che essi siano incontestabilmente riferiti solo ad una parte delle prestazioni eseguibili da alcune soltanto delle imprese associate”. Dunque, si può utilizzare l’avvalimento per ottenere l’attestazione SOA, ma la stessa attestazione non può costituire a sua volta oggetto di avvalimento
[16] Cfr. tra le altre, TAR Lazio, Sezione III, sentenza 20 aprile 2004 n. 3406 in Foro amm. TAR 2004, 1128 per cui “lo schema dell’ATI non deve tradursi in uno strumento elusivo delle regole dirette ad imporre alle imprese particolari requisiti minimi necessari per partecipare alla gara d’appalto”. Come ha specificato chiaramente il TAR Abruzzo, con sentenza 30 ottobre 2003 n. 904 in Foro amm. TAR 2003, 3025, esiste una netta distinzione su quali requisiti possano essere o meno oggetto di avvalimento, anche per quanto attiene i raggruppamenti di imprese: “nella materia degli appalti di pubblici servizi o forniture, i requisiti della capacità tecnica ed economica di carattere oggettivo possono non essere posseduti per intero da ciascuna impresa raggruppata, né essere distribuiti tra le diverse imprese temporaneamente raggruppate e ciò in quanto la region d’essere della figura del raggruppamento è proprio quella di offrire uno strumento per consentire la partecipazione alle gare di imprese che, singolarmente considerate, non potrebbero esservi ammesse, mentre solo i requisiti di carattere soggettivo devono essere posseduti singolarmente da ciascuna impresa”
[17] Può dunque farsi una distinzione tra i requisiti tecnici di carattere oggettivo, afferenti in via immediata alla qualità del prodotto o del servizio e che vanno accertati mediante sommatoria di quelli posseduti dalle singole imprese ed i requisiti di carattere soggettivo, che devono essere posseduti singolarmente da ogni associata (Cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza 14 febbraio 2005, n. 435)
Può pertanto verificarsi l’ipotesi in cui “un concorrente fornito di tutti i requisiti di partecipazione non sia in grado di offrire uno specifico servizio per la cui erogazione avrebbe astrattamente tutti i titoli in termini di capacità organizzativa, di controllo e di serietà imprenditoriale”. Cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 13 maggio 2002 n. 2580: “La qualificazione alla gara, pertanto non va confusa con la valutazione sempre necessaria della rispondenza dell’offerta in concreto all’oggetto specifico del servizio”. Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 30 aprile 2002 n. 2294
[18] Cfr. tra le altre, Consiglio di Stato, Sezione V, Sentenza 25 marzo 2002 n. 1695
[19]Cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, Sentenza 11 aprile 2006 n. 2014
[20] Sezione VI, con la Sentenza 5 novembre 2004 n. 8145
[21] Cfr. Corte di Giustizia CE, Sentenza 18 marzo 2004 (causa C – 314/2001) Siemens; Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 18 ottobre 2001 n. 5517; Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 15 giugno 2001 n. 3188
[22] Cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, Sentenza 7 febbraio 2003, n. 645. Probabilmente, in analogia alle disposizioni antimafia previste dalla disciplina dell’appalto di lavori pubblici, anche nei contratti per i servizi il subappalto andrà contenuto nei limiti del 30% dell’importo complessivo del servizio come disposto al terzo comma, dall’articolo 18 della Legge 19 marzo 1990 n. 55 cosiddetta “legge antimafia”, nella “categoria prevalente” di lavori di cui si compone la commessa, mentre per le categorie residuali, salvo diverse disposizioni legislative, è consentito senza limite, dunque anche per il totale dell’importo
[23] Cfr. Corte di Giustizia CE, Sentenza 18 marzo 2004 (causa C 314/2001) Siemens
[24] Cfr. TAR Campania, Napoli, Sezione I, sentenza 21 marzo 2006 n. 3108
[25] Cfr. TAR Campania, Napoli, Sezione I, sentenza 13 giugno 2005 n. 7820
[26] Cfr. TAR Lazio, Sezione III ter, sentenza 23 marzo 2004 n. 2704
[27] Cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, Camera di consiglio 24 giugno 2003
[28] Cfr. Corte di Giustizia CE, Sezione V, sentenza 14 aprile 1994 (causa C – 389/92) Ballast Nedam Groep I; Sezione III, sentenza 18 dicembre 1997 (causa C – 5/97) Ballast Nedam Groep II; la successiva pronuncia Sezione V, 2 dicembre 1999 nella causa C 176/98 Holst Italia Spa ha poi confermato che, anche con riguardo agli appalti di servizi, è possibile per una società partecipante alla gara di riferirsi ai requisiti ed alle capacità economiche e tecniche di altri soggetti di cui si dimostri la disponibilità, indipendentemente dalla natura giuridica dei vincoli esistenti con tali soggetti: cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 25 marzo 2002 n. 1695 che, tra le altre, applica i principi comunitari in questione
[29] Cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, Camera di consiglio 14 luglio 2000, in cui viene specificato che “il bilancio consolidato rappresenta la situazione patrimoniale ed il risultato economico di un gruppo di imprese tra loro collegate o unite dal vincolo di controllo…imprese che conservano la loro autonomia. Ne consegue che il bilancio consolidato di soggetti distinti aventi propria personalità giuridica offre una informazione della situazione economica del gruppo di società di riferimento, al fine di tutelare gli azionisti ed i soci della capogruppo e delle controllate, i dipendenti, i creditori delle varie società e gli investitori istituzionali, ma non può essere utilizzato per comprovare la capacità finanziaria per la partecipazione unitaria ad una gara pubblica”
[30] Cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV sentenza 25 luglio 2001 n. 4082 Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 7 febbraio 2003 n. 645; Sezione Vi, sentenza 17 settembre 2003 n. 5287
[31] Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 7 febbraio 2003 n. 645; Sezione Vi, sentenza 17 settembre 2003 n. 5287
[32] La Sentenza n. 345 dell’8 febbraio 2005 del Consiglio di Stato, Sezione V, tratta la fattispecie del comodato d’uso di una struttura idonea all’espletamento del servizio aggiudicato: in tale ipotesi non si configura né subappalto, né la costituzione di associazione tra imprese occulta, se il proprietario della struttura in questione resta del tutto estraneo all’esecuzione nel servizio
[33] Cfr. TAR Lazio, Sezione III, sentenza 30 novembre 2004 n. 14480
[34] Cfr. TAR Campania, Napoli, Sezione II, sentenza 4 luglio 2003 n. 7987 in Foro amm. TAR 2003, 2354: nella fattispecie il Tribunale ha riconosciuto la legittimità della clausola del bando con cui l’Amministrazione, con lo scopo di ottenere la dimostrazione della capacità economica, finanziaria e tecnica dei partecipanti, aveva limitato l’ammissione ai soli concorrenti che avessero svolto servizi identici, anche per quanto riguardava la tipologia della strutture destinatarie
[35] Cfr. TAR Lazio, Sezione III, Sentenza 12 luglio 2004 n. 6720 in Servizi pubbl. e appalti 2004, 899
[36] Cfr. in tema di servizi pubblici, TAR Lazio, Roma, Sez. II bis, sentenza 20 febbraio 2007, n. 1518
[37] TAR Puglia, Lecce, Sez. II, sentenza 19 aprile 2007, n. 1674
[38] In tema di attività di progettazione, TAR Lazio, Roma, Sez. II, sentenza 20 dicembre 2006, n. 15172
[39] Il differimento è stato disposto dal D. Legge 173/2006 di emendamento al Codice

Note

L'articolo L’avvalimento negli appalti di servizi e forniture: commento all’articolo 49 del D. Lgs. n. 163/2006 proviene da Giustamm.

1. – La recentissima sentenza della Cassazione risulta di particolare interesse e rilievo sotto più profili: in primo luogo lacera il tessuto di pronunce del Giudice amministrativo che affermava, ormai apertamente, la propria giurisdizione sui contratti pubblici non limitandola alle procedure di gara; sotto altro, e più rilevante profilo, in quanto elimina definitivamente quelle tesi che tendevano a definire la vicenda evidenza pubblica-contratto come un’unica fattispecie giuridica complessa (ormai di natura semi-pubblicistica), anziché due vicende connesse e adiacenti, ma comunque separate ed autonome tra loro.
La pronuncia in argomento, per quanto sia da salutare con interesse (e anche con favore), nonostante tutto non risolve tutti gli enigmi che l’articolata vicenda propone, risolvendo in maniera definitiva soltanto la questione sul riparto di giurisdizione e nulla apportando, in termini di nuove conclusioni, sul problema della sorte del contratto (concluso con l’aggiudicatario) a seguito dell’annullamento degli atti (procedimentali) di gara.
I Giudici della Suprema Corte sembrano quindi voler consegnare agli interpreti qualcosa di più importante di una soluzione, che si andrebbe ad aggiungere alle numerose già prospettate, nel momento in cui qualificano alcuni aspetti della vicenda.La questione della sorte del contratto stipulato a seguito delle procedure di gara è forse una delle più tormentate che si conoscano nel nostro ordinamento e risulta tutt’ora irrisolta. E’ noto l’ampio dibattito dottrinario e giurisprudenziale sviluppatosi al riguardo, che in tempi più recenti ha visto prevalere l’approccio “giuspubblicistico”[1] allorché il Giudice amministrativo, all’indomani del d.lg. n.80/1998 e soprattutto della legge n.205/2000, ha ritenuto di poter estendere la propria cognizione anche alla vicenda contrattuale.
Le pronunce del Giudice amministrativo nascevano da un’esigenza di tipo sostanziale e sotto molti aspetti condivisibile: fornire una tutela concreta al ricorrente, e tale tutela poteva essere fornita mediate la possibilità di garantirgli il bene della vita cui lo stesso aspirava e possibilmente in tempi brevi. E’ così che il Giudice amministrativo, mosso da tale finalità, ha ricostruito l’intera fattispecie in chiave pubblicistica sul presupposto di una (assai) stringente connessione tra evidenza pubblica e contratto. E’ così che partendo dalla considerazione che nelle procedure di affidamento di appalti il Giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva (art.7, L. n.205/2000), lo stesso, con intento assolutamente lodevole da un punto di vista di effettività della tutela, e, conscio della possibilità affermata dalla Corte Costituzionale di concentrazione dei giudizi, ha via via ritenuto di poter attrarre anche l’esame della validità del contratto di appalto nella propria sfera di cognizione mediante un tentativo di assimilazione di esso alla fase pubblicistica, come dimostra la ricostruzione della vicenda in termini di fattispecie complessa unitaria, che gli orientamenti dell’efficacia caducante e della caducazione automatica hanno tentato di dimostrare.
Pertanto, fino alla dirimente pronuncia che in questa sede si commenta, stava diventando sempre più forte l’idea che il contratto altro non fosse se non un atto dell’amministrazione cui incidentalmente partecipava il privato e che potesse essere rimosso dal semplice annullamento di un atto precedente, quasi che non avesse “vita” propria, atteggiandosi ad atto conclusivo di un procedimento pubblico. Dunque lo schema era di ricostruire la vicenda come una fattispecie complessa a carattere pubblicistico, con la conseguente (possibilità di) estensione di cognizione del Giudice amministrativo al contratto stesso, sia pure limitata soltanto alla sua validità/efficacia e non anche estesa alle questioni relative alla sua esecuzione.
Tale ricostruzione, sicuramente meritoria in termini di efficacia della tutela, mostrava però numerosi contrasti con il sistema complessivo delle tutele oltre che con le singole norme a partire proprio da quelle che segnano il confine della giurisdizione (artt.24, 103 e 113 cost.).
Innanzitutto, come dimostra la pronuncia in parola metteva in crisi il sistema di riparto di giurisdizione basato sulla situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio riproponendo il criticato (in primis dalla Corte costituzionale) riparto per materie. In secondo luogo, escludendo la natura di contratto di diritto privato ad un vincolo negoziale privatistico, negava valore a quegli articoli del codice civile che sanciscono la solennità dell’accordo della parti (art. 1321 c.c.) come fonte di diritto ed obblighi (art. 1372 c.c.) in ragione dell’autonomia negoziale (art. 1322 c.c.); regole, queste, dalla cui considerazione, come si spiegherà fra breve, non è possibile prescindere nell’affrontare tale complicata vicenda. Infatti, l’affermazione della natura privatistica del contratto porta seco che la disciplina delle patologie andrà costruita alla stregua delle norme codicistiche e non dei principi e delle regole pubblicistici.
In questa prospettiva, pertanto, si elimina in radice la possibilità di aderire alle tesi dell’inefficacia e ancor più della caducazione del contratto sia che quest’ultima venga costruita come conseguenza dell’annullamento di un atto presupposto[2], sia che venga ricostruita sulla base dell’art. 246[3] Codice degli appalti.
La Cassazione ha chiaramente smentito la solidità di tali impostazioni partendo dal dato forse di più semplice verificabilità: il riparto di giurisdizione. L’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario deriva da una tanto semplice quanto importante constatazione, ossia che “il contratto di appalto comunque concluso dà vita ad un rapporto essenzialmente di diritto privato”.In tale pronuncia la Cassazione non ha fatto altro se non applicare quanto stabilito dalle norme e chiarito dalla Corte costituzionale con le note sentenze n. 204/2004 e n.191/2006. Resta però tutt’ora irrisolto il problema della sorte del contratto, problema di non poco conto in quanto effettivamente non consente all’aggiudicatario pretermesso di ottenere una giustizia sostanziale.
L’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario comporta, infatti, come immediata conseguenza la netta scissione del momento pubblicistico e di quello privatistico, di cui viene sancita la autonomia pur nella individuazione di una forma di collegamento.
Prima di passare all’esame di quanto affermato in sentenza però, non pare superfluo rammentare che la questione in causa era antecedente all’emanazione del Codice degli appalti, con il che appare ancora più importante, ad oggi, il dettato dell’art. 11,co.7, Codice degli appalti che fissa una netta scissione tra il momento pubblicistico e quello privatistico.

2. – Passando a un rapido esame di quanto affermato dalla Cassazione, e seguendo il percorso argomentativo svolto, il primo punto da analizzare è il riparto di giurisdizione.
La Cassazione opta per un approccio assolutamente lineare e condivisibile in sede di valutazione della giurisdizione. Secondo i Giudici della Suprema Corte il contratto di appalto pone vincoli negoziali di diritto privato: “esso è fonte di reciproche obbligazioni e diritti soggettivi la cui tutela è perciò affidata agli organi della giurisdizione ordinaria”[4].
Questo in sostanza è il passepartout che consente alla Cassazione di affermare la giurisdizione del giudice ordinario sui contratti di appalto. Il contratto stipulato tra amministrazione e privato a valle delle procedure di gara è un contratto di diritto privato fonte di diritti ed obblighi privatistici e non inquadrabile nello schema dell’atto amministrativo. Quando l’amministrazione stipula, varca la soglia del diritto privato e ad esso resta assoggettata. Questo è l’aspetto di maggiore interesse, che deve essere rammentato anche in sede di (discussione sulla) sorte del contratto.Non è il contratto ad accedere all’evidenza pubblica, ma semmai, all’opposto è l’evidenza pubblica ad essere finalizzata alla stipula di un contratto di diritto privato.
La situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio nel momento in cui si chiede l’“eliminazione” del vincolo negoziale è pertanto quella di diritto soggettivo. L’interesse legittimo rimane limitato alla richiesta di annullamento degli atti di gara. La ricostruzione appare ineccepibile soprattutto perché contribuisce a chiarire qual è il bene della vita cui aspira l’aggiudicatario pretermesso e soprattutto quale è l’oggetto dell’interesse legittimo. L’interesse del ricorrente non può essere alla stipula del contratto, bensì alla aggiudicazione della gara.Sulla base di queste premesse la Cassazione passa all’esplicazione di alcuni passaggi che forse risultano quelli di maggior interesse.
In particolare fissa il limite dell’autoritatività, e dunque della giurisdizione del Giudice amministrativo, secondo l’insegnamento della Corte costituzionale, fino al momento della conclusione del contratto che viene definito lo “spartiacque” fra le due giurisdizioni.Sul punto non sembra che debba esser detto molto altro in un breve commento, se non che sembra pienamente condivisibile l’impostazione della Cassazione, a seguito dell’emanazione del Codice degli appalti. Forse l’unico limite di tale impostazione è di carattere meramente pratico in quanto in tal modo la parte interessata deve porre in essere un duplice giudizio che nel migliore dei casi lo vedrà vincitore quando l’appalto è già terminato. Residua forse un unico dubbio sulla assoluta validità della giurisdizione in capo al Giudice ordinario.
Tale dubbio trova conferma proprio in quelle sentenze delle Corte Costituzionale che hanno riaffermato a chiare lettere quale sia il criterio di riparto della giurisdizione. In particolare, dalle sentenze n. 204/2004, 191/2006 e 140/2007 emerge, quale elemento idoneo a spostare la giurisdizione, a “supporto” dell’ordinario criterio di riparto, come ricordato anche nella sentenza in commento, quello della “concentrazione”.
Ovviamente tale elemento ha una sua valenza quando tende a spostare la giurisdizione, e dunque, come accennato dalla stessa Corte Costituzionale la concentrazione dei giudizi può arrivare a spostare la giurisdizione, divenendo in tal modo un criterio di spostamento della stessa. Invero, è soprattutto su tale elemento che il Giudice amministrativo ha ritenuto di poter giudicare anche sulla vicenda contrattuale.
Ma in assenza di un disposizione che stabilisca espressamente un’eventuale spostamento di giurisdizione basato proprio sull’esigenza di concentrazione, esigenza che trova peraltro un suo appiglio di rilievo costituzionale nell’art. 111, sembra che l’unica opzione giuridicamente corretta per i contratti di appalto stipulati a valle dell’evidenza pubblica sia la giurisdizione del Giudice ordinario.
Peraltro, in assenza di disposizioni espresse è la Cassazione stessa, come è noto, che in quanto Giudice della giurisdizione deve stabilire a chi spetti il potere giurisdizionale.

3. – Come accennato la sentenza, a sommesso parere di chi scrive, appare rilevante soprattutto per un differente profilo, e per alcune considerazioni ulteriori in essa svolte.
In primo luogo la Suprema Corte afferma chiaramente che il contratto è un vero e proprio contratto disciplinato dal diritto civile; in secondo luogo perché fornisce alcuni spunti che possono risultare essenziali nella risoluzione del problema degli effetti dell’annullamento degli atti di gara sul contratto medesimo.In più di una occasione la Cassazione afferma che l’amministrazione nella fase dell’evidenza pubblica tende a formare la propria volontà attraverso atti procedimentali.
Dunque, secondo i Giudici della Suprema Corte, gli atti autoritativi radicanti la giurisdizione del Giudice amministrativo sono delimitati entro quella sfera pubblicistica, racchiusa, ormai pacificamente, nella categoria della c.d. evidenza pubblica, che ha lo scopo di formare la volontà contrattuale del soggetto pubblico. Conseguentemente la Cassazione opta per un’affermazione di grande impatto, nel momento in cui ritiene che tutta la vicenda (gara e contratto) rientra nell’attività di diritto privato dell’amministrazione, statuendo che: “[nel]l’attività di diritto privato si verifica soltanto nella fase della formazione della sua volontà, nonché di scelta del contraente privato, che non è libera, ma si snoda attraverso una serie di atti procedimentali caratterizzati dall’esercizio di poteri discrezionali e vincolati”; o ancora “[i]n questa seconda fase, pur strettamente connessa con la precedente, e ad essa consequenziale, che ha inizio con l’incontro delle volontà delle parti per la stipulazione del contratto”. Tale momento nei privati resta interno (giuridicamente irrilevante salve le ipotesi espressamente contemplate dalla legge), ma per le persone giuridiche, e dunque per le amministrazioni, viene esternato e procedimentalizzato.
L’evidenza pubblica, dunque, è la fase (pubblicistica) finalizzata a formare la “volontà” dell’amministrazione che andrà a comporre l’accordo contrattuale in base all’art. 1321 c.c., integrando così uno degli elementi del contratto di cui all’art. 1325 c.c.: in tale prospettiva, pertanto, sembra corretto potersi parlare di attività di diritto privato. Occorre però chiarire cosa si intende per “volontà contrattuale”.
E’ noto che le persone giuridiche formano la propria volontà attraverso atti procedimentalizzati, e tali atti rivestono sia una valenza interna alla stessa persona giuridica che esterna; per cui l’eliminazione di tali provvedimenti dovrebbe portare all’eliminazione della volontà, e, dunque, dell’accordo.
Aderendo pertanto alla tesi sostenuta nella sentenza in commento secondo cui il contratto è disciplinato dal codice civile, l’assenza dell’accordo comporta, o dovrebbe comportare, delle conseguenze sul contratto in termini di validità e non di sola efficacia.
E, in particolare l’impostazione della sentenza dovrebbe condurre direttamente alla nullità del contratto[5].
Ma così non è.
Invero, lo snodo dovrebbe pervenire dalla specificazione di due aspetti fondamentali: il rapporto tra le due serie di atti e il momento della formazione della volontà.Secondo l’impostazione accolta in sentenza e avanzata inizialmente intorno alla metà del secolo scorso[6], le due serie di atti sarebbero indipendenti in termini di validità, ma non di efficacia. Tale impostazione, seppur autorevolmente sostenuta, dimostra un errore di fondo: l’efficacia si stacca “temporaneamente” dalla validità dell’atto, la condizione naturale e fisiologica sta nella equiparazione della validità e dell’efficacia.
Ma seppure si volesse rendere autonoma la nozione di efficacia da quella di validità, essa lo sarebbe per un tempo indefinito solo quando l’atto è valido ma inefficace (dunque sottoposto a condizione), non anche quando l’atto è invalido ma efficace. L’efficacia funge da eco della validità.
Tali basilari considerazioni portano a ritenere che sarebbe più corretto affermare non l’indipendenza delle due fasi, quanto l’autonomia tra esse, sia pure in connessione; di guisa che un vizio di validità che si appunta sulla fase pubblicistica si riverbera (o meglio si può riverberare) sulla fase privatistica a seconda che si riassuma in una causa prevista dal codice civile o meno. Dunque i vizi della fase pubblicistica potranno andare ad incidere sul contratto stipulato a valle solo quando essi siano riconosciuti anche dall’ordinamento privatistico come vizi del contratto.
Non pare invece che si possa parlare di cause di inefficacia, in quanto la stessa è frutto o di vizi o di condizioni, ma nel caso di specie affermare che l’aggiudicazione è una condicio juris, come è stato affermato in alcune decisioni del Consiglio di Stato[7], appare impreciso, in quanto appare più corretto ritenerla come una condicio facti.
Le cennate considerazioni portano dunque a ritenere che il contratto stipulato a valle dell’evidenza pubblica possa subire dei vizi della fase pubblicistica. Questo è dovuto proprio dalla considerazione che la fase pubblicistica è finalizzata soprattutto alla formazione del contratto, con la conseguenza che l’erronea formazione dello stesso provoca, stando alla disciplina codicistica, dei vizi sullo stesso. Di contro il contratto è un atto di autonomia privata che ha forza di legge tra le parti, con la conseguenza che pare erroneo ritenere che un terzo, o una causa non contemplata dal codice, possa scindere il vincolo negoziale.In quest’ottica, dunque, non si può più revocare in dubbio che il contratto, stipulato a valle dell’evidenza pubblica, è frutto, soprattutto dopo l’art. 11,co.7, Codice degli appalti, di una nuova e diversa attività di scambio dei consensi.
In sostanza, le parti (aggiudicatario e stazione appaltante) manifestano per la prima volta la volontà contrattuale e, dunque, i reciproci consensi, mentre nella fase antecedente una parte (quella privata) ha formalizzato un’offerta che ha fatto propendere la stazione appaltante verso di essa. Dopo lo scambio dei consensi si è oltrepassato lo spartiacque contrattuale che rende giuridicamente rilevanti (solo) le cause previste dal codice civile quali ipotesi di invalidità (in senso ampio) del contratto medesimo tra le quali non rientrano i motivi se non, come detto poc’anzi, nella ipotesi normativamente previste ovvero in caso di espresso richiamo nel contratto.Lo stesso dicasi per le cause di inefficacia: esse debbono corrispondere a quelle civilistiche e, dunque, o è apposta una condizione (sospensiva o risolutiva) o il contratto rimane in essere, così come avviene tra privati. Tali considerazioni, sono spesso obliterate dalla dottrina e dalla giurisprudenza, che, pur rinnegando l’impostazione tradizionale secondo cui soltanto l’amministrazione è legittimata a chiedere l’annullamento del contratto, continuano a predicare una disparità di disciplina contrattuale tra privati e amministrazione.Una volta che il privato e l’amministrazione hanno stipulato il contratto, e questo è perfetto in tutti i suoi elementi, esso come ribadisce a chiare lettere la Suprema Corte nella sentenza in commento, acquista una propria autonomia che lo rende indipendente dalla precedente fase.Ragionando in questi termini, la fase pubblica diviene allora null’altro che un momento formativo del contratto, ma non della volontà, e quindi sembra più corretto ritenere che l’evidenza pubblica diviene il momento formativo del contenuto contrattuale, con la conseguenza che l’annullamento dell’aggiudicazione non elimina un elemento del contratto, bensì dimostra che un elemento del contratto è viziato, ricorrendo in tal modo il vizio del consenso.
L’amministrazione ha “voluto” quel contratto, e in tal senso si è orientata mediante la stipula, ma lo ha “voluto” secondo il contenuto che si è venuto determinando nelle fasi di gara, ed è sulla base di quel contenuto che l’amministrazione ha prestato il suo consenso alla stipula.
Dunque l’evidenza pubblica non è finalizzata alla formazione della volontà[8] contrattuale, ma più probabilmente alla formazione del contenuto del contratto che consentirà all’amministrazione di determinarsi a favore di uno o dell’altro contratto.
Tali considerazioni portano ad escludere, in linea di massima, che il contratto possa subire delle interferenze nell’efficacia derivanti dalla fase pubblicistica, mentre viceversa non escludono che il contratto possa subire un vizio di validità a seguito dell’annullamento di un atto della fase pubblicistica. In tal senso si concorda con quell’affermazione contenuta in sentenza secondo la quale “è proprio la costituzione di detto rapporto giuridico di diritto comune a divenire l’altro spartiacque fra le due giurisdizioni, quale primo atto appartenete a quella ordinaria, nel cui ambito rientra con la disciplina posta dagli artt. 1321 e segg. cod. civ., e che perciò, comprende non soltanto quella positiva sui requisiti (art. 1325 e segg.) e gli effetti (art. 1372 e segg.), ma anche l’intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute”.
Tale affermazione, espunta dell’efficacia, consente di risolvere pacificamente la sorte dei contratti stipulati a valle delle procedure di evidenza pubblica.
In conclusione, dunque, si può ritenere che l’evidenza pubblica in quanto fase, almeno da punto di vista privatistico, di formazione del contenuto contrattuale, è finalizzata alla formazione del consenso, che però verrà manifestato in un secondo momento e cioè con la stipula del contratto. In tal caso l’eliminazione di uno degli atti della serie pubblicistica non determina la nullità per mancanza di uno degli elementi essenziali, in quanto, soprattutto in base all’art. 11,co.7 del Codice degli appalti, il consenso è manifestato autonomamente in sede di stipula.
Dunque il consenso esiste, ma è viziato in caso di annullamento dell’evidenza pubblica. Quanto affermato appare ancor più vero laddove l’amministrazione aggiudica ad un soggetto e, in seguito a ricorso il Giudice amministrativo annulla e riaggiudica ad un altro soggetto che ha presentato un’offerta totalmente differente (e che magari, seppur migliore nemmeno interessa all’amministrazione). In tal caso non vi è assenza di volontà, ma semplice vizio del consenso, poiché l’amministrazione ha voluto quel contratto, ma a condizioni apparentemente diverse da quelle accertate in sede di giudizio e che non avrebbero determinato l’amministrazione in tal senso. Dunque si tratta non di assenza di elemento contrattuale, quanto di vizio di uno di essi, e segnatamente del consenso. Questa sarà la tipologia di vizio sicuramente maggiormente ricorrente, ma non è da escludere “l’intero spettro delle patologie” negoziali.Ad esempio si potrà parlare di nullità del contratto quando effettivamente manchi un elemento del contratto, diversamente si ricadrà sempre e comunque nell’annullabilità.Qualificata in tal modo occorre a questo punto effettuare una breve disamina sui tipi di vizi che porteranno alla eventuale declaratoria di annullamento.
Invero, non pare ragionevole ritenere che tutti i motivi di annullamento dell’aggiudicazione dovranno necessariamente comportare un vizio del consenso; viceversa sembra più corretto ritenere che inficeranno il consenso soltanto quei vizi che hanno la idoneità a viziarlo e non anche quei vizi che non spostano la valutazione sul contenuto. In tal senso non pare superfluo il richiamo ai vizi formali[9], che spesso importano il travolgimento della gara, senza che però essi comportino uno stravolgimento del contenuto contrattuale che ha portato l’amministrazione a orientarsi in tal senso.
Così che appare paradossale annullare un contratto voluto dalle parti in tutti i suoi elementi solo perché è stata annullata l’aggiudicazione per un vizio meramente formale; in tale ipotesi emerge l’importanza dell’autonomia delle due fasi, l’una frutto dello schema potere-funzione, l’altra frutto dell’autonomia negoziale. In tal caso, nonostante l’annullamento si deve ritenere che la volontà delle parti non possa essere travolta da un vizio che “tradotto” in diritto privato non ha alcuna consistenza.In conclusione la sentenza in parola ha l’indubbio pregio di rimettere le “carte” a posto sotto l’aspetto del riparto di giurisdizione, fornendo altresì alcune felici intuizioni sul problema della sorte contrattuale, senza però fornire una chiara definizione del problema.
Per quanto concerne il riparto di giurisdizione, la soluzione delineata dalla Cassazione, se appare la più convincente sotto l’aspetto prettamente giuridico, forse però è la meno incisiva sotto l’aspetto della effettività della tutela e dell’economia processuale, soprattutto se si considera l’istituto della concentrazione.
Sicuramente la disciplina va completamente rivisitata, sia in sede di giurisdizione, dovendo auspicare un maggior peso all’economia processuale e alla tutela concreta indicando un unico giudice che possa fornire una definizione veloce della (intera) questione.

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[1] In tal senso si esprimeva G. Greco, Accordi e contratti della pubblica amministrazione tra suggestioni interpretative e necessità di sistema”, in Dir. amm., 2002, p. 417, il quale constatava che “tutta la vicenda risulta racchiusa in una logica totalmente pubblicistica, che permea di sé non solo il regime degli atti, ma anche gli effetti della relativa patologia. Mentre della disciplina privatistica sostanzialmente non v’è, nell’ottica interpretativa testè riferità, la ben che minima traccia”.
[2] E. Sticchi Damiani, La caducazione degli atti amministrativi per nesso di presupposizione, in Dir. proc. amm., 2003, p. 633 ss.; Id, La ‘caducazione’ del contratto per annullamento dell’aggiudicazione alla luce del Codice degli appalti, in Foro amm.-TAR, 2006, p. 3719.
[3] L. Garofalo, Annullamento dell’aggiudicazione e caducazione del contratto: innovazioni legislative e svolgimenti sistematici, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, I, p. 189 ss..
[4] In tal senso si erano già espressi C. Varrone, L’invalidità del provvedimento amministrativo e suoi riflessi, nelle procedure ad evidenza pubblica, sul contratto concluso dalla p.a. con l’aggiudicatario, in Dir. amm., 2006, p. 342.; e F.G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in questa rivista.
[5] In tal senso si segnalano le posizioni di V. Cerulli Irelli, L’annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in Giorn. dir. amm., 2002, fasc. 11, p. 1195 ss.; G. Coraggio, Effettività del giudicato e invalidità del contratto stipulato a seguito di aggiudicazione illegittima, in Dir. proc. amm., 2003, p. 776 ss.; P. Carpentieri, Annullamento dell’aggiudicazione e contratto, in Giorn. dir. amm., 2004, p. 17 ss.; F. Goisis, In tema di conseguenze sul contratto dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione conclusivo di procedimento ad evidenza pubblica e di giudice competente a conoscerne, in Dir. proc. amm., 2004, p. 202 ss.; in termini parzialmente diversi L.V. Moscarini, Vizi del procedimento e invalidità o inefficacia del contratto, in Dir. proc. amm., 2004, p. 597 ss.; F. Satta, L’annullamento dell’aggiudicazione ed i suoi effetti sul contratto, in Dir. amm., 2003, p. 645 ss.;
[6] M.S. Giannini, L’attività amministrativa, Roma, 1962, p. 50 in particolare laddove afferma che “il collegamento tra gli atti delle due serie avviene invece nel campo degli effetti degli atti della serie provvedimentale”.
[7] Tra le tante Cons. Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666. Su tale aspetto appare opportuno una datata ma interessantissima nota di A. Romano, “Condicio juris” ed approvazione tutoria nei contratti della pubblica amministrazione, in Giur. it., 1995, I, 583 ss. nella quale l’Autore con estrema chiarezza dimostra come la nozione di condicio juris è abbastanza perplessa, e, di conseguenza spesso viene scambiata per la condicio facti. “Le condiciones juris, quindi, non sono, come le condiciones facti, degli elementi meramente accidentali del negozio, ma costituiscono, al contrario, dei requisiti imprescindibili di esso”.
[8] Allorché si parla di volontà contrattuale si tiene ben presente la teorica bettiana E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, in Trattato di diritto civile italiano diretto da F. Vassalli, XV, t.2, Torino, 1960.
[9] A. Police, L’illegittimità dei provvedimenti amministrativi alla luce della distinzione tra vizi c.d. formali e vizi sostanziali, in Dir. amm., 2003, p. 735 ss..

V. ANCHE CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Sentenza 28 dicembre 2007 n. 27169

(pubblicato il 5.2.2008)

Note

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