Riv. n. 5/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Eugenio Piscino

(Professore, a contratto, in diritto amministrativo presso l’Università degli Studi di Napoli “Federico II”)

Sommario

1. Premessa – 2. Il Subappalto: articolo 119 – 3. Le Riforme sul Subappalto: Cosa Cambia – 4. Il subappalto cosiddetto a cascata e il superamento del suo rigido divieto – 5. Le critiche ANAC sul subappalto a cascata – 6. Conclusione

Abstract

Il presente contributo ha a oggetto il tema del subappalto, in particolare le significative modifiche all’istituto in oggetto: dapprima sottoposto a forti limitazioni oggi vive un’ampia liberalizzazione sulla spinta della normativa europea tesa a favorire il coinvolgimento delle piccole e medie imprese. Vengono analizzate le principali novità introdotte dall’art.119 come la soppressione dei limiti quantitativi generali, l’eliminazione dell’obbligo, in fase di aggiudicazione, di indicare gli eventuali subappaltatori e l’introduzione del subappalto a cascata, vietato nella precedente regolamentazione. Viene in particolare analizzata la sostituzione del comma 19 dell’articolo105 e l’eliminazione del divieto del subappalto a cascata.

This contribution deals with the topic of subcontracting, in particular the significant changes to the institution in question: initially subjected to strong limitations, today it is experiencing extensive liberalization under the pressure of European legislation aimed at encouraging the involvement of small and medium-sized enterprises. The main innovations introduced by art. 119 are analysed, such as the suppression of general quantitative limits, the elimination of the obligation, during the awarding phase, to indicate any subcontractors and the introduction of cascade subcontracting, prohibited in the previous regulation. In particular, the replacement of paragraph 19 of article 105 and the elimination of the ban on cascade subcontracting are analysed.

1. Premessa

Uno degli istituti che è stato oggetto di importanti modifiche, nel Codice, è il subappalto, disciplinato dall’art. 119, che riprende alcune previsioni del vecchio Codice[1] e le integra con nuove disposizioni normative, mutuate dalle pronunce giurisprudenziali che dal 2016 in poi si sono occupate di questo strumento cercando di armonizzarlo con i principi e le norme di derivazione europea[2].

Negli anni è emerso un vero e proprio scontro tra la necessità, avvertita dal nostro legislatore, di ostacolare fenomeni corruttivi, e l’apertura europea che auspicava l’utilizzo del subappalto quale istituto teso a favorire il mercato e lo sviluppo delle imprese.

Già con il Decreto Semplificazioni bis[3], il Legislatore era intervenuto sulla disciplina in materia di subappalto recependo le prescrizioni introdotte dalla Legge europea n. 2019/20 a seguito dell’apertura di una procedura di infrazione, la n. 2018/2273, e delle sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea[4].

La Corte aveva evidenziato come la disciplina nazionale in materia di subappalto contravvenisse ai principi di parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità, essendo state imposte limitazioni ingiustificate e ulteriori rispetto a quelle previste a livello europeo, in contrasto con il divieto di gold plating, secondo il quale non si possono porre a carico degli operatori oneri ulteriori rispetto a quelli previsti dalle direttive europee.

2. Il subappalto: articolo 119

Con l’approvazione del Codice, il panorama degli appalti pubblici in Italia è stato profondamente innovato, introducendo, in tema di subappalto, nuove dinamiche e opportunità per gli operatori del settore.

Il subappalto è definito come il contratto in cui l’appaltatore principale affida a terzi l’esecuzione di una parte delle prestazioni o lavorazioni previste nel contratto di appalto. Questo può includere servizi, opere o forniture e deve essere accompagnato da un’organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore.

L’articolo 119 stabilisce diversi requisiti che devono essere soddisfatti affinché il subappalto sia consentito:

• qualificazione del subappaltatore: il subappaltatore deve essere qualificato per le lavorazioni o prestazioni che gli sono state affidate;
• assenza di cause di esclusione: il subappaltatore non deve avere cause di esclusione come definite nel Codice dei contratti Pubblici;
• indicazione delle prestazioni da subappaltare: nell’offerta presentata, l’appaltatore deve indicare chiaramente le prestazioni o parti di queste che intende subappaltare.

Prima dell’inizio effettivo dell’esecuzione, l’appaltatore deve comunicare alla stazione appaltante i dettagli del subappaltatore[5], inclusi il nome, l’importo del subcontratto e l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Eventuali modifiche a queste informazioni devono essere comunicate nel corso del sub-contratto. Inoltre, se ci sono variazioni nell’oggetto del subappalto e l’importo aumenta, è richiesta un’autorizzazione integrativa. Vale la pena notare che il subappalto senza autorizzazione è soggetto a sanzioni come definite nell’articolo 21 della legge 13 settembre 1982, n. 646[6].

L’articolo 119 stabilisce che il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto. In particolare, tale solidarietà è prevista per gli obblighi retributivi e contributivi. Tuttavia, in alcune situazioni specifiche, l’appaltatore può essere liberato dalla responsabilità solidale.

Il subappaltatore è tenuto a garantire al personale impiegato un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale. Inoltre, deve applicare lo stesso CCNL del contraente principale se le attività del subappalto coincidono con quelle dell’appalto principale.

Per contrastare il lavoro sommerso e garantire il rispetto delle normative, le stazioni appaltanti richiedono che la cartellonistica informativa all’esterno del cantiere indichi i nominativi di tutte le imprese subappaltatrici[7].

3. Le riforme sul subappalto: cosa cambia

Una delle novità più significative introdotte al subappalto dal Codice dei contratti pubblici è l’abolizione di limiti quantitativi. Ciò determina che non ci sono restrizioni predefinite sul volume delle attività che possono essere subappaltate, dando alle stazioni appaltanti una maggiore flessibilità in tale ambito.

Con la novella legislativa, non è più richiesto ai concorrenti di indicare i subappaltatori già in fase di aggiudicazione. Questa modifica riconosce una maggiore libertà nella scelta dei subappaltatori, consentendo di valutare le opzioni più adatte alle specifiche esigenze del progetto.

Nella precedente regolamentazione era vietato ai soggetti che avevano partecipato alla procedura di essere subappaltatori, divieto oggi eliminato garantendo alle imprese nuove opportunità di partecipazione.

Una delle novità più rilevanti è l’introduzione del subappalto a cascata, noto anche come subappalto del subappalto. Le stazioni appaltanti possono, comunque, indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto. Questa disposizione offre una maggiore flessibilità nelle dinamiche di subappalto, consentendo una catena più articolata e specializzata.

Nonostante queste riforme, rimangono in vigore le tutele economiche e normative per i lavoratori dipendenti dai subappaltatori. Questo garantisce che i lavoratori interessati al subappalto siano tutelati[8].

Il Codice conferma la responsabilità solidale tra l’appaltatore e il subappaltatore per gli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente. Questo garantisce che entrambe le parti siano coinvolte nella promozione di un ambiente di lavoro sicuro e rispettoso delle norme sulla sicurezza.

In sintesi, il Codice dei contratti pubblici ha introdotto importanti riforme riguardo al subappalto, offrendo maggiori opportunità e flessibilità per gli operatori del settore. L’abolizione dei limiti quantitativi, l’eliminazione dell’obbligo di indicare gli eventuali subappaltatori in fase di aggiudicazione e l’introduzione del subappalto a cascata sono solo alcune delle novità che cambieranno radicalmente il panorama degli appalti pubblici in Italia. Resta da vedere come queste riforme influenzeranno l’economia nazionale e come le imprese si adatteranno a questo nuovo scenario normativo.

4. Il subappalto cosiddetto a cascata e il superamento del suo rigido divieto

Come detto, uno dei cambiamenti più significativi è rappresentato dal superamento del rigido divieto di subappalto a cascata. Fino ad ora, l’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non poteva formare oggetto di ulteriori subappalti. Questa restrizione, seppur volta a garantire il controllo diretto sull’esecuzione delle opere, ha spesso limitato la flessibilità delle imprese e la possibilità di coinvolgere specialisti per determinate fasi di un progetto.

Il comma 17 dell’articolo 119 apre una nuova prospettiva, permettendo comunque alle stazioni appaltanti di limitare il subappalto a cascata di determinate prestazioni, pur garantendo il rispetto dei principi di trasparenza e tutela del mercato del lavoro. Queste limitazioni devono essere specifiche e motivate nella documentazione di gara. Si tiene conto della natura e della complessità delle prestazioni, così come dell’esigenza di controllare le attività di cantiere e garantire la sicurezza dei lavoratori oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali.

È importante notare che tale ultima restrizione (rischio di infiltrazioni criminali) non si applica quando i subappaltatori ulteriori sono iscritti in elenchi o anagrafi specifici, come le white list o l’anagrafe antimafia degli esecutori.

Una delle modifiche più rilevanti riguarda la mancata riproduzione della previsione che vietava il subappalto delle relazioni geologiche. Questa disposizione, presente sin dalla legge Merloni[9], non è stata inclusa nel Codice. Ciò implica che, al di fuori dell’articolo 105, i progettisti possono ora avvalersi del subappalto anche per la redazione di tali relazioni.

Altre importanti novità emergono dalle nuove disposizioni del comma 3, lettere a) e d). Queste specificano che, negli appalti di forniture e servizi, alcune prestazioni considerate secondarie, accessorie o sussidiarie, quando fornite ai soggetti affidatari del contratto principale, non rientrano nella definizione di subappalto.

Si tratta di una precisazione importante, in quanto contribuisce a definire meglio cosa possa essere considerato subappalto in determinati contesti, evitando ambiguità e controversie.

Queste modifiche rappresentano un passo significativo verso una gestione più efficiente e competitiva delle procedure di appalto pubblico in Italia. Consentendo una maggiore flessibilità nell’assegnazione delle prestazioni e nel coinvolgimento di specialisti specifici, si promuove una maggiore qualità nell’esecuzione dei progetti e si apre la porta a nuove opportunità per le imprese del settore.

Tuttavia, è fondamentale monitorare da vicino l’applicazione pratica di queste nuove disposizioni. Sarà interessante vedere come le stazioni appaltanti interpreteranno e applicheranno queste nuove regole e quali impatti avranno sul settore degli appalti pubblici in Italia.

5. Le critiche ANAC sul subappalto a cascata

Nel panorama delle esecuzioni contrattuali, la Relazione Annuale 2023 dell’Anac sull’attività svolta nel 2022[10] ha posto particolare attenzione sulla questione del subappalto. In particolare, si è focalizzata sull’abolizione del vincolo del subappalto a cascata e sulla conseguente imposizione per la stazione appaltante di specificare, con motivazione congrua nei documenti di gara, le prestazioni che, pur essendo subappaltabili, non possono essere ulteriormente subappaltate.

Questa pratica, sebbene possa favorire il primo aggiudicatario, può risultare svantaggiosa per le stazioni appaltanti, i lavoratori e le imprese subappaltatrici, le quali vedono notevolmente ridotto il proprio margine di profitto.

A causa della natura del subappalto a cascata, la catena di contratti può diventare molto lunga e complessa, portando al rischio di perdere il controllo sulla qualità del lavoro, sulla sicurezza sul posto di lavoro e sul rispetto delle condizioni contrattuali. Pertanto, è cruciale che le stazioni appaltanti implementino meccanismi di controllo efficaci, non solo al momento della firma del contratto, ma anche durante tutta la durata dell’appalto.

È fondamentale sottolineare che la trasparenza e la responsabilità devono essere garantite lungo tutta la catena del subappalto. Ciò implica che l’identità di ogni subappaltatore debba essere nota e ciascuno di essi debba assumersi la responsabilità del proprio lavoro. La tracciabilità di ogni passaggio del processo di subappalto è essenziale per garantire che tutti i soggetti coinvolti rispettino le norme e i principi di legalità, concorrenza e trasparenza.

Quando il ricorso al subappalto non è giustificato dalla specificità delle prestazioni da realizzare, mentre può risultare vantaggioso per il primo aggiudicatario, si rivela il più delle volte poco conveniente per la stazione appaltante, per i lavoratori e per le stesse imprese subappaltatrici, che vedono via via compressi i propri margini di profitto, rispetto a quanto avrebbero ottenuto come aggiudicatarie dirette.

Tutto questo, senza considerare che il subappalto costituisce troppo spesso la porta di ingresso per la criminalità e le mafie, sempre più attratte dagli appalti pubblici, ovvero per altre forme di malaffare. A tal proposito, nella relazione Anac si richiama la proficua collaborazione avviata lo scorso anno con la Commissione bicamerale antimafia, per il rafforzamento amministrativo dei Comuni sciolti per infiltrazioni mafiose.

Infine, pur rappresentando un passo verso una maggiore flessibilità nelle procedure di appalto, l’abolizione del divieto di subappalto a cascata richiede di affrontare le sfide ad essa associate. È indispensabile sviluppare un quadro normativo e operativo che assicuri trasparenza, tracciabilità e controllo efficace lungo tutta la catena del subappalto. Solo così il subappalto a cascata potrà davvero contribuire a una maggiore efficienza del sistema degli appalti pubblici, senza compromettere la qualità dei lavori e il rispetto delle condizioni contrattuali.

6. Conclusione

L’analisi delle recenti evoluzioni normative nel contesto degli appalti pubblici in Italia rivela una serie di cambiamenti significativi. L’introduzione di nuove disposizioni, come la sostituzione del comma 19 dell’articolo 105 e l’eliminazione del divieto di subappalto a cascata, è frutto anche della necessità di un adeguamento alle direttive UE e ha aperto nuove prospettive nel settore.

L’Italia avrebbe potuto fare uso dell’articolo 36 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE)[11], come ha già fatto per l’avvalimento riguardante i beni culturali. Nel Paese esiste un problema di ordine pubblico legato alla presenza di organizzazioni mafiose. Di conseguenza, sarebbe stato possibile ricorrere all’articolo 36, anche per mantenere, in parte, le restrizioni al subappalto evitando, nel contempo, una procedura di infrazione comunitaria.

La riforma mira a bilanciare la flessibilità nelle procedure di subappalto con la necessità di garantire trasparenza, qualità del lavoro e tutela dei lavoratori. L’obbligo per le stazioni appaltanti di specificare, con motivazioni adeguate, le prestazioni non suscettibili di ulteriori subappalti rappresenta un passo verso una maggiore chiarezza e responsabilità nell’assegnazione dei contratti.

Un altro elemento cruciale di cui tenere conto riguarda la necessità di garantire la tracciabilità e la responsabilità lungo tutta la catena del subappalto. Con una serie di contratti che possono essere coinvolti in questa pratica, è fondamentale che ciascun subappaltatore sia noto e che tutti assumano la responsabilità per il proprio contributo, nel rispetto delle normative vigenti.

La sicurezza sul lavoro, la qualità delle prestazioni e il rispetto delle condizioni contrattuali rimangono tematiche centrali, specialmente in un contesto di subappalto a cascata. È essenziale implementare meccanismi di controllo efficaci che vadano al di là della fase di assegnazione del contratto, garantendo una vigilanza costante durante tutta la durata dell’appalto.

In conclusione, l’attuazione di queste nuove disposizioni richiede un approccio oculato e una stretta collaborazione tra le parti coinvolte. Sia le stazioni appaltanti che gli operatori del settore devono lavorare insieme per sviluppare una guida operativa dettagliata e per stabilire meccanismi di controllo che assicurino la trasparenza e la qualità lungo l’intera catena del subappalto.

La riforma normativa rappresenta un importante passo avanti verso una maggiore efficienza nel sistema degli appalti pubblici. Tuttavia, è cruciale affrontare le sfide connesse a queste modifiche, lavorando insieme per creare un ambiente in cui la competitività e la qualità possano coesistere armoniosamente, a vantaggio di tutte le parti coinvolte nel processo di appalto pubblico in Italia. Solo attraverso l’implementazione di meccanismi di controllo robusti e l’assicurazione di trasparenza e responsabilità lungo l’intera catena del subappalto, questa pratica potrà realmente contribuire a una maggiore efficienza del sistema degli appalti pubblici, senza compromettere la qualità dei lavori e il rispetto delle condizioni contrattuali.

[1] Art. 105 del d.lgs.50/2016, come modificato dall’art. 49 del decreto-legge n. 77/2021 e dall’art. 10 della legge n. 231 del 2021.

[2] Nella specie, alle direttive n. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio.

[3] D. l. n. 77/2021.

[4] Si vedano le sentenze del 26 settembre 2019, n. 63 e del 2 novembre 2019, n. 402.

[5] Sul punto si veda la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 10675 del 11 dicembre 2023.

[6] Chiunque, avendo in appalto opere riguardanti la pubblica amministrazione, concede anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte, le opere stesse, senza l’autorizzazione dell’autorità competente, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa non inferiore ad un terzo del valore dell’opera concessa in subappalto o a cottimo e non superiore ad un terzo del valore complessivo dell’opera ricevuta in appalto. Nei confronti del subappaltatore e dell’affidatario del cottimo si applica la pena della reclusione da uno a cinque anni e della multa pari ad un terzo del valore dell’opera ricevuta in subappalto o in cottimo. È data all’amministrazione appaltante la facoltà di chiedere la risoluzione del contratto. L’autorizzazione prevista dal precedente comma è rilasciata previo accertamento dei requisiti di idoneità tecnica del subappaltatore, nonché del possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti soggettivi per l’iscrizione all’albo nazionale dei costruttori. L’autorizzazione non può essere rilasciata nei casi previsti dall’articolo 10-quinquies della legge 31 maggio 1965, n. 575. Per i rapporti di subappalto e cottimo contemplati nel presente articolo, che siano in corso alla data di entrata in vigore della presente legge, l’autorizzazione deve intervenire entro 90 giorni dalla data anzidetta. L’ulteriore prosecuzione dei rapporti stessi, in carenza del titolo autorizzatorio, è punita con le pene stabilite nel primo comma, ferma restando la facoltà dell’amministrazione appaltante di chiedere la risoluzione del contratto.

[7] Sul subappalto necessario si veda la sentenza del Tar, Lazio, Sez. IV, n. 1405 del 24 gennaio 2024.

[8] Tar, Roma, Sez. IV, sentenza n. 1405 del 24 gennaio 2024.

[9] La Legge n.109 del 1994.

[10] Autorità Nazionale Anticorruzione.

[11] Articolo 36 – TFUE – Le disposizioni degli articoli 34 e 35 lasciano impregiudicati i divieti o restrizioni all’importazione, all’esportazione e al transito giustificati da motivi di moralità pubblica, di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di tutela della salute e della vita delle persone e degli animali o di preservazione dei vegetali, di protezione del patrimonio artistico, storico o archeologico nazionale, o di tutela della proprietà industriale e commerciale. Tuttavia, tali divieti o restrizioni non devono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria, né una restrizione dissimulata al commercio tra gli Stati membri.

L'articolo Il sub appalto nel Codice dei Contratti proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Prestazioni dedotte in contratto – Oggetto – Lavoro autonomo – Subappalto – Differenziazione – Sussistenza.

Le prestazioni alla base dei due contratti sono dirette a destinatari diversi: nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario; nell’altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che le riceve, inserendole nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante. Nel subappalto vi è un’alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore. I due contratti sono quindi diversi quantomeno sul piano funzionale. Ne deriva che la disciplina in tema di subappalto non è immediatamente estendibile, se non si dimostri che il contratto di lavoro autonomo costituisca solo uno schermo per il contratto di subappalto.

Pres. Lotti – Est. Bottiglieri

L'articolo Sulla differenza tra lavoro autonomo e subappalto. proviene da Giustamm.

L. Pasanisi Pres. F. Di Lorenzo Est.

1. Contratti della p.a. – Gara ex art. 145 del d.lgs. n. 50/2016 – restauro di un bene culturale – consorzio – cumulo alla rinfusa dei requisiti – inapplicabilità – possesso requisiti in proprio per tutte le lavorazioni da parte dell’esecutrice – necessità

2. Contratti della p.a. – restauro di un bene culturale – consorzio – cumulo alla rinfusa dei requisiti – art. 47 del d.lgs. n. 50/2016 – è limitato solo alle attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo

1. In una gara indetta ai sensi dell’ il consorzio stabile può indicare, come esecutore delle opere, solo il consorziato che possieda in proprio le qualificazioni richieste dalla lex specialis per l’esecuzione dei lavori oggetto di affidamento, dovendosi escludere che in questo settore i consorzi stabili possano qualificarsi con lo strumento del c.d. cumulo alla rinfusa (ex multis,Cons. St., sez. V, 7/3/2022, n 1615). Tale principio ha portata generale, a tutela dei particolari beni oggetto di lavori, e non può essere ridimensionato con una lettura restrittiva dell’art. 146. Inoltre in ragione della indissolubilità delle varie lavorazioni oggetto di appalto, il necessario possesso “in proprio” dei requisiti di qualificazione previsto dall’art. 146 c. 2 d.lgs. n. 50del 2016 non può che trovare applicazione per tutte le categorie di lavorazioni dell’appalto per cui è causa, e quindi per ciascuna delle categorie OG 2, OS 25e OG 13

2. Il nuovo art. 47 del d.lgs. n. 50/2016 circoscrive il c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti per i consorzi stabili solo alle attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo, e non alla qualificazione che, a maggior ragione per categorie relative a beni culturali, deve essere posseduta dall’operatore che concretamente esegue la lavorazione.

si prega di prendere visione dell’allegato pdf

L'articolo sui requisiti per i consorzi stabili nel caso di lavori di restauro su bene tutelato e sulla inapplicabilità del c.d. cumulo alla rinfusa proviene da Giustamm.

Il caso.
La questione devoluta alla cognizione del TAR Lazio, e decisa con la sentenza n. 34/2010, era relativa ad un provvedimento di diniego di autorizzazione al subappalto opposto dalla Committente (nella fattispecie l’ANAS S.p.A.) sul rilievo della mancata piena coincidenza tra le prestazioni del subaffidamento rispetto alle lavorazioni individuate nell’ambito dell’affidamento principale – in quanto limitate ad una o più prestazioni comprese nella corrispondente lavorazione del contratto di appalto – con conseguente asserita impossibilità di valutare la corrispondenza o meno tra i prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione rispetto a quelli praticati nel subappalto con ribasso non superiore al 20 %, ex art. 118 comma IV D.lgs. n. 163/2006.
Senza entrare nel merito della vicenda, il TAR adito ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione sul rilievo che le censure opposte al diniego di autorizzazione al subappalto sarebbero riconducibili alla fase propriamente esecutiva dell’appalto – come tale di competenza esclusiva del giudice ordinario, quale giudice dei diritti – “traducendosi essenzialmente in una peculiare modalità esecutiva dell’opera rimessa, come tale, alla determinazione delle parti” (cfr. pagg. 4 e 6 del provvedimento citato), e non già al relativo segmento pubblicistico, che andrebbe circoscritto, ad avviso del Collegio, ai provvedimenti di non ammissione alla gara o di esclusione dei concorrenti.
Si evidenzia che, successivamente alla sentenza in commento, il medesimo TAR del Lazio si è pronunciato con le sentenze n. 287/2010 e n. 776/2010 su altri due ricorsi proposti avverso altrettanti provvedimenti di diniego di autorizzazione al subappalto emessi dalla committente ANAS in relazione alla medesima vicenda, dichiarando – sulla base di motivazioni in tutto analoghe a quelle qui esaminate – il proprio difetto di giurisdizione.
I passaggi motivazionali salienti sulla declaratoria del difetto di giurisdizione in capo al Giudice Amministrativo.
La conclusione che precede viene dal Collegio argomentata sulla base di un duplice ordine di considerazioni: la prima, di carattere testuale, fa perno sul richiamo per tabulas al dettato ex art. 244 del D.lgs. n. 163/2006, che rimettendo alla giurisdizione esclusiva del GA (tra le altre) le controversie relative a procedure di affidamento di lavori svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica, avrebbe inteso individuare in tale ambito il criterio di riparto di tipo oggettivo, ossia il discrimine, della giurisdizione tra autorità giudiziaria ordinaria e giudici speciali.
La ratio della norma – o meglio, della lettura fornitane dal TAR Lazio – risiederebbe a sua volta nella circostanza che solamente in sede di gara, in cui si dà impulso al procedimento di scelta del contraente ed alle attività prodromiche alla stipula del contratto, la Stazione Appaltante agirebbe in via autoritativa esercitando discrezionalmente i propri poteri di natura pubblicistica, mentre – successivamente a tale momento e senza che possa configurarsi alcun temperamento a tale rigido spartiacque – la posizione del soggetto pubblico si atteggerebbe in guisa del tutto analoga a quella di un committente privato, ponendosi sul piano essenzialmente negoziale e quindi paritetico rispetto all’Impresa appaltatrice.
Forse ritenendo non del tutto appagante e risolutiva la tesi fondata sulla distinzione tra le due fasi – rispettivamente ad evidenza pubblica ed esecutiva – del rapporto quale discrimine della propria giurisdizione, il Collegio ha peraltro ritenuto di svolgere parallelamente un’ulteriore indagine, incentrata più specificamente sulla natura della posizione giuridica azionata: per tale via, si è ritenuto di escludere il carattere amministrativo – provvedimentale del diniego di autorizzazione, in quanto asseritamente assimilabile al potere permissivo negoziale previsto per l’appalto privato dall’art. 1656 c.c., attesa l’eadem ratio tra i due istituti, che sarebbero entrambi (ed a prescindere dalla natura pubblicistica del soggetto intestatario di tale potere) posti a presidio dell’interesse di natura privatistica volto a salvaguardare il principio di personalità dell’esecuzione dell’appalto al fine di consentire la realizzazione dell’opera a regola d’arte.
A riprova della natura negoziale dell’autorizzazione al subappalto deporrebbe altresì, secondo la sentenza in commento, l’insussistenza di alcun profilo di discrezionalità da parte dell’Amministrazione nell’esercizio del relativo potere.
Gli aspetti critici della sentenza.
La sentenza impugnata appare criticabile in quanto frutto di un’evidente forzatura del dato normativo rappresentato dall’art. 244 D.lgs. n. 163/2006, oltre che – più a monte – di un travisamento dei principi che regolano in subiecta materia il riparto di giurisdizione tra autorità giudiziaria ordinaria e giudice amministrativo.
Sotto il primo aspetto deve rilevarsi che il criterio di riparto fondato sulla disposizione ex art. 244 D.lgs. n. 163/2006 appare viziato da un’evidente petizione di principio, a sua volta mutuata da una lettura indebitamente estensiva e fuorviante della norma citata: quest’ultima – nel proprio tenore letterale – si limita invero a fissare la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo per le controversie relative alle procedure ad evidenza pubblica prodromiche e funzionali all’aggiudicazione ed alla conseguente stipula del contratto, senza prevedere alcunché per le liti originate dall’impugnazione di atti e provvedimenti emessi dalla Stazione Appaltante durante la fase esecutiva del rapporto, che dovranno quindi essere ripartite tra Autorità Giudiziaria Ordinaria e giudici speciali secondo i principi generali vigenti in materia, ossia sulla base della natura (privatistica o pubblicistica) dell’interesse tutelato con l’atto oggetto di gravame.
D’altro canto, se è vero che l’evidenza pubblica svolge la funzione di esplicitazione dei motivi di pubblico interesse immanenti nell’agire dell’amministrazione, ciò non significa peraltro che la funzione medesima ed i principi che presiedono alla stessa si esauriscano nell’ambito della procedura di scelta del contraente [1].
Nel valutare la riconducibilità o meno della controversia nell’alveo della giurisdizione del GA deve pertanto aversi riguardo al solo criterio del petitum sostanziale, non potendo ravvisarsi nella norma ex art. 244 cit. il discrimine e l’unico riparto tra le giurisdizioni ordinaria e speciale in materia di appalti pubblici.
Ciò posto, per quanto attiene al profilo del cd. petitum sostanziale, non appare condivisibile l’equiparazione postulata dal Collegio tra autorizzazione al subappalto disciplinata dall’art. 118, VIII comma del D.lgs. n. 163/2006 e l’adesione prevista per l’appalto privato dall’art. 1656 c.c., trattandosi invero di due istituti ontologicamente e strutturalmente distinti, sia per quanto attiene alla funzione cui sono informati, sia relativamente agli interessi che sono volti a tutelare, da cui discende una diversa incidenza sul rapporto – esso sì negoziale – in cui vanno a collocarsi e ad innestarsi.
In particolare, la natura negoziale può essere affermata solamente con riguardo all’adesione di cui all’art. 1656 c.c. che è volta a tutelare l’esclusivo interesse del committente e trova il proprio fondamento nel carattere fiduciario del rapporto – rientrante tra quelli intuitu personae – e nella correlativa obbligazione di risultato posta a carico dell’esecutore [2] .
Di conseguenza il committente, nel compiere le valutazioni connesse alla propria facoltà autorizzatoria (essenzialmente con riguardo alla capacità ed all’idoneità del subaffidatario ad eseguire l’opera a regola d’arte) agisce in piena autonomia e discrezionalità, senza alcun profilo di eterodeterminazione. Di converso, l’eventuale stipula del contratto di subappalto in assenza dell’adesione del committente determina la nullità relativa del contratto, che può quindi essere fatta valere in via esclusiva da quest’ultimo ed in relazione al suo interesse.
Diversamente, nell’ipotesi prevista dall’118, VIII comma, cit., rispetto alla dedotta componente fiduciaria assume valenza assorbente un interesse pubblicistico qualificato che prescinde dalle relazioni tra i soggetti del rapporto e dallo specifico rilievo soggettivo che uno di essi rivesta nei confronti dell’altro, essendo diretto sotto un profilo più generale a verificare – oltre che il possesso in capo al subappaltatore dei requisiti di qualificazione richiesti per le lavorazioni oggetto del subaffidamento – altresì l’insussistenza di limiti e divieti posti da norme imperative, e precisamente:
– il divieto di subappalto cd. a cascata, di cui all’art. 118, comma IX, D.lgs. n. 163/2006;
– i divieti di cui all’art. 10, Legge 31 maggio 1965, n. 575, diretti a prevenire il pericolo di infiltrazione mafiosa negli appalti di opere pubbliche tramite l’istituto del subappalto;
– il divieto di subappaltare una quota eccedente il 30% delle lavorazioni rientranti nella categoria prevalente (comma II, art. 118, D.lgs. n. 163/2006, art. 141, comma 1°, D.P.R. n. 554/1999);
– il rispetto delle ulteriori condizioni a cui il subappalto è subordinato, quale l’obbligo a carico dell’affidatario di praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento (comma IV, art. 118, D.lgs. n. 163/2006).
In tale prospettiva – che il giudice di prime cure non ha trascurato di esaminare ritenendo peraltro i due aspetti [pubblicistico e negoziale] tra loro compatibili ed attribuendo del tutto apoditticamente la prevalenza al secondo – la stazione appaltante, nel concedere l’autorizzazione, deve principalmente verificare che il subcontraente sia particolarmente idoneo ad eseguire la commessa sotto l’aspetto dell’affidabilità morale e sociale, attraverso il riscontro di eventuali precedenti penali o dei risultati negativi offerti in passato dai medesimi soggetti[3], operazione che non è prevista per l’appalto privato.
Ne discende che anche l’aspetto fiduciario a cui presiede in generale l’istituto dell’autorizzazione assume, nell’appalto pubblico, un’ineludibile e preminente componente pubblicistica, e ciò in nome di ragioni di tutela del lavoro e della sicurezza e, soprattutto, di ordine pubblico[4].
Le divergenze evidenziate rispetto alla facoltà prevista nell’appalto privato dall’art. 1656 c.c. si riflettono come noto anche sul piano della sanzione prevista per il caso di appalto non autorizzato, che nelle commesse pubbliche si configura secondo lo schema della nullità assoluta, come tale rilevabile da chiunque ne abbia interesse, essendo posta a presidio di un interesse diffuso.
Oltre a ciò l’art. 21 della citata legge 13-09-1982 n. 646 sanziona penalmente chiunque affidi o riceva in subappalto opere riguardanti al PA senza autorizzazione.
Discende da quanto esposto che in presenza delle ipotesi interdittive poste dalla normativa vigente sussiste un vero e proprio divieto assoluto al rilascio dell’autorizzazione[5], a prescindere dall’eventuale valutazione operata dal committente in ordine all’utilità del coinvolgimento di un’altra impresa nell’esecuzione dell’appalto, ciò che conferma ed avvalora la tesi della preminenza dell’interesse generale e della conseguente natura provvedimentale – amministrativa dell’atto autorizzatorio[6].
Va precisato che tale principio non è suscettibile di venir meno per effetto delle considerazioni espresse in sentenza in merito alla mancanza di qualsivoglia profilo di discrezionalità da parte dell’Amministrazione nell’esercitare il proprio potere autorizzatorio: tale profilo non fa che avvalorare la precipua connotazione pubblicistica del provvedimento in questione, non convogliando in esso alcun elemento di autonomia da parte dell’Amministrazione che possa ricondurlo nell’alveo del proprio esclusivo interesse all’esecuzione del contratto ovvero ad un rilievo dell’intuitus personae in tale ambito.
Anzi, l’intuitus personae (in senso stretto) è del tutto escluso, anche a prescindere dai rilevati profili soggettivi di affidabilità, posto che in presenza delle condizioni di legge l’autorizzazione al subappalto non può essere negata dalla Stazione Appaltante.
Come osservato da un’attenta dottrina[7], infatti, la libertà di autodeterminazione ed autolimitazione della propria sfera negoziale (art. 1322 c.c.) cede il posto alla superiore considerazione dell’interesse pubblico immanente all’azione amministrativa, intendendosi per esso tanto il generale interesse al buon andamento dell’attività della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.), quanto l’interesse particolare che la singola attività amministrativa è volta a soddisfare, il quale ultimo viene evidenziato dalle citate previsioni di legge che prederminano i canoni dell’azione amministrativa (in ossequio al principio costituzionale di “legalità” della stessa)
Pertanto l’unico interesse che viene in gioco in questa fase è quello in tutto e per tutto eterodeterminato e tutelato dalle disposizioni pubblicistiche sopra citate che impongono precisi limiti al subappalto dei lavori già affidati mediante procedura ad evidenza pubblica[8].
D’altra parte la tesi espressa dal Collegio nella sentenza in commento neppure si giustifica sotto il profilo sistematico, ben potendo riscontrarsi ipotesi di autorizzazioni cd. vincolate o ricognitive, caratterizzate dall’effetto attributivo di una qualifica giuridica o qualità a seguito di un procedimento accertativo[9]
I precedenti giurisprudenziali e la dottrina.
Il dedotto particolare rilievo pubblicistico dell’autorizzazione, posta come richiamato a presidio di finalità che trascendono la mera esecuzione dell’opera (pur collocandosi temporalmente in una fase successiva alla gara ed alla relativa aggiudicazione) esclude quindi – a differenza di quanto affermato nella pronuncia che si commenta – la natura paritetica della posizione delle parti e la stessa riconducibilità delle questioni che possano insorgere nella fase autorizzatoria all’applicazione del regolamento negoziale: in tal senso si è espresso da ultimo il Consiglio di Stato, sez. V, con la Sentenza del 21-11-2007 n. 5906 ammettendo espressamente la giurisdizione del Giudice Amministrativo in subiecta materia sul rilievo che “non si discute infatti dell’applicazione del regolamento negoziale, ma di disposizioni pubblicistiche che presidiano finalità diverse dalla esecuzione dell’opera, sicchè in relazione ad esse la posizione dell’appaltatore non ha natura paritetica”[10] .
In senso contrario a tale dictum del Supremo Organo della Giustizia Amministrativa – che per quanto consta è attualmente l’unico precedente in termini rispetto alla vicenda che qui occupa – non può valere il richiamo operato nella sentenza in commento ad altra pronuncia del Consiglio di Stato che sembra ribadire in linea di massima (e con salvezza per particolari ipotesi) la distinzione tra procedura di gara e momento attuativo del rapporto, laddove si afferma che in quest’ultima fase “l’amministrazione si colloca in una posizione di parità con il privato ed agisce, salvo casi eccezionali nella specie non ricorrenti, nell’esercizio di autonomia negoziale e non di poteri amministrativi. Le posizioni soggettive che vengono in considerazione sono quindi di diritto soggettivo e non di interesse legittimo” (Cons. Stato, sez. VI, 11 luglio 2008, n. 3502).
Tale sentenza invero è del tutto inconferente ed eccentrica rispetto al tema che qui occupa, concernendo la diversa fattispecie del consenso prestato dalla Stazione Appaltante alla successione nel contratto di appalto in capo all’affittuario del ramo di azienda, con conseguente traslazione unitaria in capo ad un nuovo soggetto dell’intero rapporto, e novazione soggettiva dal lato dell’appaltatore.
In questa (diversa) ottica, il consenso prestato dal Committente alla cessione riveste certamente natura negoziale, essendo destinato a creare un nuovo rapporto negoziale con il cessionario. Ciò, a differenza dell’autorizzazione al subappalto, che si colloca al contrario sul piano della mera esecuzione del contratto senza alcun riflesso sull’originario contratto di appalto.
Oltre a ciò, come visto, la pronuncia non potrebbe neppure valere a confermare il supposto discrimine della giurisdizione basato sulla fase di sviluppo del rapporto, dal momento che la giurisdizione del Giudice Amministrativo in pendenza dell’esecuzione del contratto non viene comunque radicalmente esclusa, bensì ammessa in linea di principio ed in casi particolari, di cui è peraltro trascurata l’analisi puntuale, non riferendosi la pronuncia all’ipotesi di subappalto.
E d’altro canto la natura amministrativa dell’atto con cui la Stazione Appaltante si pronuncia sull’istanza di autorizzazione al subappalto è sia pure per implicito riconosciuta dalle numerose pronunce del Consiglio di Stato e dei Tribunali Amministrativi che hanno deciso questioni attinenti al rilascio di tale provvedimento[11], esigendo tra l’altro una congrua motivazione del diniego[12]
Per completezza di analisi, valga comunque dar conto – a conclusione della presente disamina – delle ulteriori elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali volte a confermare tale natura sulla base delle stesse caratteristiche strutturali del provvedimento in questione.
In tal senso, vi è un primo argomento fondato sulla rigida e minuziosa procedimentalizzazione che amministrativizza l’atto autorizzatorio e lo rende perciò soggetto alla giurisdizione amministrativa[13];
Un secondo indice è dato dalla revocabilità dell’autorizzazione concessa, unilateralmente dall’amministrazione, qualora venga successivamente verificata l’insussistenza dei presupposti originariamente valutati positivamente dalla Stazione Appaltante: tale è un’estrinsecazione del potere generale di autotutela a carattere autoritativo, come tale impugnabile dinanzi al GA[14].
Vi è infine un argomento testuale, basato sul silenzio assenso sulla richiesta di autorizzazione, ai sensi dell’art. 118, VIII comma, D.lgs. n. 163/2006, decorsi trenta giorni dalla stessa: ciò appare in assonanza con il principio generale della legge sul procedimento amministrativo (art. 2 Legge n. 241/1990) del dovere di concludere il procedimento e di adottare il relativo provvedimento entro un termine stabilito[15];

Conclusioni
Sembra pertanto doversi concludere nel senso di ritenere il Giudice Amministrativo provvisto della piena ed esclusiva giuridizione a conoscere in tema di provvedimenti di diniego di autorizzazione al subappalto.
D’altro canto, ed introducendo una considerazione finale di ordine pratico ed equitativo, la scelta di devolvere al Giudice Ordinario le questioni attinenti al diniego di giurisdizione comporterebbe una sostanziale privazione di tutela a favore del privato a fronte di provvedimenti illegittimamente assunti dalla PA (come si deduce nella fattispecie), atteso che la tutela medesima non potrebbe atteggiarsi nei termini connessi alla portata conformativa del giudicato amministrativo e sarebbe pertanto inidonea ad imporre alla Stazione Appaltante l’assunzione del provvedimento autorizzatorio, ciò che condurrebbe verosimilmente alla paralisi delle commesse pubbliche in caso di condotte ingiustificatamente ostruzionistiche poste in essere dai committenti.

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[1] Galanti, Dell’autorizzazione al subappalto, in Riv. Trim. Appalti, 1991, 98, che esamina una serie di fattispecie – tra cui l’autorizzazione al subappalto – nelle quali 1’evidenza pubblica si manifesta anche nella fase esecutiva del contratto dando luogo all’emanazione di veri e propri provvedimenti amministrativi.
[2] cfr. Cass. 1466/1955
[3] In tal senso la Circolare Interpretativa della legge 19-03-1990, n. 55, AC /4300-1/5/9649 Sett. Coord. Inf., 27 luglio 1990, Alto Commissariato per il coordinamento della lotta contro la delinquenza mafiosa.[4] In particolare – come osserva la dottrina più attenta (F. Caringella – L. Tarantino, Subappalto e normativa antimafia negli appalti pubblici, Milano, 2001, 261 ss.) tutta la disciplina di settore nasce allo scopo precipuo di evitare infiltrazioni mafiose all’interno dei lavori pubblici o più in generale, al fine di impedire che, con il metodo del subappalto, alle imprese aggiudicatarie che abbiano superato con esito positivo le verifiche ed i controlli propri della fase ad evidenza pubblica succedano, per l’esecuzione effettiva degli appalti, imprese subappaltatrici non meglio identificabili o controllabili. E’ dunque in questo più generale contesto storico-normativo e sulla base delle rilevate esigenze che va letta anche la vigente disciplina.
[5] Si veda in giurisprudenza Cons. Stato, sez. VI, 11-09-2001 n. 4724, in Cons. Stato, 2001; 2043; TAR Campania, I, 5-09-2000, n. 3348, in Foro Amm. 2001, pag. 159.
[6] In tal senso P. Santoro, Manuale dei Contratti Pubblici, Rimini, 2003, 879; Satta, Intervento al Convegno CERISOP, Roma, 15 dicembre 1982, su L’art. 21 della Legge 13 settembre 1982 n. 646 ed il nuovo regime dei subappalti e dei cottimi; Sandulli, Subappalto, in Commento alla Legge quadro sui lavori pubblici, a cura di Giampaolino, Sandulli, Stancanelli, Milano, 1999, 576; nello stesso senso Garofali, Ferrari, Subappalto, in Codice degli Appalti Pubblici e nuova direttiva ricorsi, Roma, 2009, 1033; Galanti, Dell’autorizzazione al subappalto, in Riv. Trim. Appalti, 1991, 970; Carbone, Profili giuridici del subappalto di opere pubbliche dopo le leggi 13 settembre 1982 n. 646, 12 ottobre 1982 n. 726 e 23 dicembre 1982 n. 1936, in Giur. it., 1983, IV, 162 [7] Galanti, Dell’autorizzazione al subappalto, in Riv. Trim. Appalti, 1991, 970, il quale osserva altresì che “l’aver ancorato al rispetto di parametri predeterminati la modalità di scelta del contraente ha portato infatti ad una “spersonalizzazione dell’intuitus e ad un suo vincolarsi a parametri obiettivi” (op. cit., pag. 971);[8] Anche in ragione di ciò la dottrina (A. Valletti, il Giudice Amministrativo e il subappalto: più di un’occasione mancata, commento a Sentenza C.d.S., sez. V 21-11-2007, n. 5906, pag. 477) sostiene che in fondo anche l’affidamento in subappalto è una sub- procedura di affidamento all’interno di quella di scelta del contraente, quasi un’ “appendice” procedurale da ricondurre all’alveo dell’art. 244 D.lgs. n. 163/ 1996; altra dottrina (Galanti, cit., pag. 981) pone l’accento sul fatto che l’autorizzazione in questione prende posto nell’ambito di quei contratti della pubblica amministrazione denominati “ad evidenza pubblica”, la cui sequenza negoziale può ben essere talvolta interrotta da veri e propri provvedimenti amministrativi, volti ad assicurare in momenti particolarmente rilevanti un permanente controllo di carattere pubblicistico sull’attività dei pubblici poteri. [9] Cfr. M. S. Giovannini, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 1988, 1065 ss.; R. Galli, Corso di diritto amministrativo, Padova, 2001, 582; A. Valletti, il Giudice Amministrativo e il subappalto: più di un’occasione mancata, commento a Sentenza C.d.S., sez. V 21-11-2007, n. 5906, pag. 477; per la tesi della natura amministrativa dell’autorizzazione al subappalto quale provvedimento a carattere ricognitivo si veda in particolare Galanti, Dell’autorizzazione al subappalto, in Riv. Trim. Appalti, 1991, 963[10] La sentenza è pubblicata in Urbanistica e Appalti, 2008, 474, con commento di Andrea Valletti, cit. il quale rileva tra l’altro che a tale conclusione – che risponde all’evidente fine di non frammentare la giurisdizione onerandone l’istante – può altresì pervenirsi, con riferimento al subappalto di lavori, ove si consideri che in tale ambito il subappalto può atteggiarsi a strumento di qualificazione del concorrente e quindi inserirsi [quanto meno come inizio] nella fase di gara: in tale prospettiva, il procedimento autorizzatorio al subappalto si configura come “un’eccezione amministrativa nella fase di esecuzione iure privato rum che si concretizza, pertanto, nell’esercizio del pubblico potere in un contesto dove in realtà avrebbe dovuto non sussistere più” e tale da generare in capo all’istante una situazione di interesse legittimo sindacabile dal giudice amministrativo.[11] Si vedano a titolo esemplificativo C. Stato [ord. cautelare], sez. VI, 31-05-2005, n. 2584; T.a.r. Piemonte, sez. II, 11-10-2004, n. 2217; TAR Calabria, Reggio Calabria, 24-09-1992, n. 676 in rass. Trib. amm. Reg., 1992, pag. 4571; TAR Calabria, Reggio Calabria, 21-12-1992, n. 1234, in TAR 1993, 706; T.a.r. Sicilia, 16-01-1985, n. 21
[12] Cfr. TAR Palermo, 6-01-1985, n. 21, in TAR, 1985, 1037
[13] Mangani, Legge antimafia e subappalti, in Appalti Pubblici: disciplina comunitaria ed adeguamento nazionale, a cura di Leanza e Chillemi, Roma, 1991, 229; Clarizia, L’autorizzazione ed i soggetti del rapporto, in N.L.C.C., 1983, 762;[14] Sulla revocabilità dell’autorizzazione al subappalto si vedano C. Stato, sez. VI, 25-09-2006, n. 5595, in Foro amm.-Cons. Stato, 2006, 2623; C. Stato, sez. VI, 7-11-2006, n. 6555; C. Stato, sez. IV, 12-05-1994 n. 767, in Cons. Stato, 1994, I, 841; in dottrina, sulla natura dell’autorizzazione quale estrinsecazione del potere generale di autotutela a carattere autoritativo, impugnabile dinanzi al giudice amministrativo si veda F. Caringella, L. Tarantino, Subappalto e normativa antimafia negli appalti publici, Milano, 2001, 275.[15] In argomento si veda P. Santoro, Manuale dei Contratti Pubblici, Rimini, 2003, 878; Galanti, cit. 982; sulla natura provvedi mentale dell’autorizzazione al subappalto, quale atto permissivo, si veda anche il contributo di Carbone, Profili giuridici del subappalto di opere pubbliche dopo le leggi 13 settembre 1982 n. 646, 12 ottobre 1982 n. 726 e 23 dicembre 1982 n. 1936, in Giur. it., 1983, IV, 162

Note

L'articolo Nota a sentenza TAR LAZIO, SEZ. III – Sentenza 4 gennaio 2010 n. 34 proviene da Giustamm.

Nuove disposizioni impongono alla pubblica amministrazione di accentuare i
suoi controlli in merito alla stipulazione di contratti di appalto o di fornitura
di servizi nonché acquisti di beni con imprese private.
Questo ulteriore onere in capo alla pubblica amministrazione nasce con lo scopo
di garantire una maggiore trasparenza nell’azione amministrativa da parte
della stessa pubblica amministrazione. Senz’altro a contribuire nel rendere
l’azione amministrativa sempre più trasparente della pubblica amministrazione
è da ricercare nell’ l’introduzione nel nostro ordinamento
del dlgs n.163/2006, in attuazione delle direttive europee 2004/17/CE e 2004/18/CE.
Allo scopo di ottemperare al dlgs n.163/2006, la p.a. dalla aggiudicazione dei
lavori da parte della società appaltatrice deve effettuare controlli
in merito alla regolarità contributiva da parte della stessa.
Stiamo parlando del DURC, un acronimo che sta per designare un documento che
ha lo scopo di attestare da parte dell’impresa l’assolvimento degli
obblighi legislativi e contrattuali nei confronti dell’INPS, INAIL e della
Cassa edile.
Trattasi di un documento molto importante, in quanto se l’impresa non
possiede i requisiti per ottenere il rilascio del durc non può aggiudicarsi
un contratto di lavoro pubblico.
Il decreto del Ministero del Lavoro del 24 ottobre 2007 fornisce i criteri che
consentono agli istituti per poter attestare la regolarità contributiva
di un’azienda. Essi sono i seguenti:

• La correttezza degli adempimenti mensili o periodici;
• La corrispondenza tra versamenti effettuati e versamenti accertati
come dovuti;
• L’inesistenza di inadempimenti in atto.
A sostegno del decreto di cui sopra la circolare n.5/2008, precisa che la
regolarità contributiva deve essere accertata alla data indicata nella
richiesta. Questo è un aspetto importante perché nel caso in
cui l’azienda non risultasse essere in regola con la regolarità
contributiva gli enti previdenziali la inviterebbero entro quindici giorni
a regolarizzare la propria posizione. Va da se che la non regolarità
contributiva può dar luogo alla mancata aggiudicazione dei lavori come
innanzi riportato ovvero sospendere da parte della pubblica amministrazione
attraverso il suo centro di costo la liquidazione della fattura.

Naturalmente trattasi di casi che vanno trattati con la dovuta delicatezza
in quanto chiamerebbero in causa nel caso di insolvenza da parte dell’azienda
nei confronti degli istituti previdenziali ed assicurativi dell’intervento
di altri enti e dunque della commisurazione di pesanti sanzioni.
Nell’aggiudicazione di un appalto è il caso di sottolineare che
la richiesta del documento di regolarità contributiva deve essere effettuata
dalla p.a. a prescindere dall’importo del contratto. Infatti, il Ministero
del Lavoro e delle Politiche Sociali ha chiarito con interpello n. 10 del 20
febbraio 2009 che sono soggette alle disposizioni di cui al Dlgs n.163/2006
e dunque alla presentazione del durc anche le forniture che si concretizzano
nell’acquisto di prodotti, a prescindere dall’importo del contratto.
Con l’emanazione del decreto legge del 29 novembre 2008 n.185, convertito
in legge n.2 del 2009, ai sensi dell’art. 16 bis, comma 10 , le stazioni
appaltanti pubbliche , acquisiscono d’ufficio, anche attraverso strumenti
informatici il durc.
E’ il caso di citare la nota INAIL, prot. N.2747 del febbraio 2009 in
cui enfatizza l’obbligo ad esclusivo carico delle stazioni appaltanti
di richiedere il DURC in tutti i casi di appalti pubblici di lavori, servizi
e forniture.
Sicchè con l’emanazione dell’articolo di cui sopra ogni centro
di costo deve avere un funzionario oppure un operatore che può inoltrare
la richiesta del durc accedendo tramite il portale dello Sportello Unico previdenziale.

Occorre precisare che per poter richiedere il documento in questione, l’operatore
dovrà accreditarsi presso l’inps oppure l’inail.
Occorrerà inoltrare la richiesta presso ogni sede INPS e INAIL o della
Cassa edile territorialmente competente e contestualmente si riceverà
il codice Pin per l’accesso.
L’utilizzo del portale è molto semplice, trattasi di compilare
dei campi. Occorrerà però farsi rilasciare dall’azienda
il numero di matricola Inps ed Inail, altrimenti non si può inoltrare
la richiesta di accertamento. Nel giro di pochi giorni è già possibile
visionare tramite il portale lo stato di istruttoria della richiesta in questione.
Quindi il centro di costo deve più volte effettuare questa operazione,
sia alla aggiudicazione dei lavori, nel pagamento degli stati di avanzamento
nonché nel saldo finale.
Il durc ha una validità di trenta giorni.
Il durc non va richiesto solo per le imprese private.
Infatti con interpello n. 9 del febbraio 2009, il Ministero del Lavoro e delle
Politiche Sociali ha fatto presente che in virtù del dlgs n.163/2006,
tutti i datori di lavoro che partecipano ad un appalto sono tenuti all’obbligo
di presentazione del DURC.
Questo, perché lo status di ente pubblico appaltatore o fornitore di
un servizio, non garantisce a fronte di un contratto di non presentare il durc.

Occorre far presente che nel campo dei contratti pubblici sulla scorta dei principi
di carattere comunitario si assiste ad una parificazione dei soggetti privati
e pubblici, con conseguente inammissibilità di disparità di trattamento.

Pertanto i centri di costo che si trovano di fronte ad una situazione in cui
appaltatrice è un ente pubblico, la stazione appaltante deve richiedere
con le modalità sopra esposte il durc. Questo, perché in tutti
i casi di contratto pubblico, vige una equiparazione tra l’ente pubblico
e il privato.
Il durc dunque va richiesto sia al momento della aggiudicazione dei lavori,
fino al saldo finale. Il suddetto documento nell’ambito degli appalti
pubblici, ha una validità di trenta giorni, così come riportato
dal D.M. 24 ottobre 2007 e nella circolare esplicativa n.5/2008. questo, perché
l’efficacia probatoria del durc non è superiore a 30 giorni.
Ad ogni modo per il centro di costo una volta acquisito il durc è opportuno
procedere una volta verificata la sua regolarità procedere al procedimento
di spesa finalizzato alla liquidazione della fattura allo scopo di evitare l’inutile
decorrere del termine di validità del suddetto documento.
Senza dubbio quanto sopra si rivela un onere maggiore per la pubblica amministrazione
in quanto per ovvi motivi non sempre è solerta nel pagamento ai fornitori,
generalmente essa ha un ritardo che supera i 90 giorni, ma è altrettanto
vero che tale controllo non solo costituisce prova di trasparenza da parte della
stessa p.a. ma è anche un monito per le società datoriali affinchè
ottemperino ai propri obblighi con gli istituti previdenziali ed assicurativi.

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*Marco Ferrone
Funzionario Amministrativo
Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali

Note

L'articolo Richiesta del DURC da parte della pubblica amministrazione : dalla aggiudicazione dei lavori alla liquidazione del saldo finale proviene da Giustamm.

1.Tratti salienti della nuova disciplina delle opere di urbanizzazione realizzate scomputo. 2. Linee evolutive dell’istituto; la sua specialità rispetto alle comuni procedure di affidamento; 3. Regime delle opere realizzate in assenza di scomputo; 4. Opere realizzate in regime di convenzionamento: loro estraneità alla normativa comunitaria ed interna sugli appalti.

1.Tratti salienti della disciplina delle opere realizzate scomputo dettata dal terzo correttivo
A distanza di poco più di un anno dall’ultimo decreto, con il D.Lgs. 11.9.2008, n. 152, il legislatore è intervenuto ancora sul “Codice dei contratti pubblici”, apportandovi ulteriori correttivi.
Fra le novità contenute nel nuovo decreto una delle più significative è rappresentata dalla riscrittura della disciplina relativa alla realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo dei relativi oneri.
La novella legislativa si caratterizza in primo luogo per la estensione del principio di affidamento mediante gara a tutte le opere di urbanizzazione di valore inferiore alla soglia comunitaria, indipendentemente dal fatto che si tratti di opere di urbanizzazione primaria o secondaria.
Per quanto riguarda la realizzazione a scomputo delle opere di urbanizzazione di valore superiore alla soglia comunitaria il terzo correttivo non consente più ai lottizzanti di assumere il ruolo privilegiato di “promotori” nelle relative procedure di affidamento.
Sono state così accolte le critiche mosse all’Italia dalla Commissione CE la quale, da ultimo con la procedura di infrazione n. 2309/2007,aveva contestato la legittimità comunitaria della disciplina delle opere di urbanizzazione da realizzarsi a scomputo contenuta nelle precedenti versioni del codice degli appalti, chiedendone la modifica nella parte in cui ancora era prevista la possibilità di affidamento diretto ai lottizzanti delle opere di urbanizzazione primaria sotto soglia e nella parte in cui era attribuito agli stessi, qualora avessero assunto il ruolo di promotori, un diritto di prelazione per la realizzazione delle opere di urbanizzazione sopra soglia[1].
Nondimeno, anche nella nuova versione del codice, l’affidamento delle opere di urbanizzazione da realizzare a scomputo degli oneri è oggetto di una disciplina ad hoc che presenta profili ampiamente derogatori rispetto alle ordinarie procedure di evidenza pubblica.
Infatti, per quanto riguarda le opere di urbanizzazione di valore inferiore alla soglia comunitaria, l’art. 122 del D.Lgs 163/06, novellato dal terzo correttivo, consente di adottare la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando prevista dall’art. 57 del medesimo decreto, che riduce gli obblighi della stazione appaltante alla previa audizione almeno cinque ditte. Tale procedura, “minimale”, a cui si può eccezionalmente ricorrere solo in fattispecie tassativamente stabilite, nel caso della realizzazione a scomputo di opere di urbanizzazione primaria e secondaria di valore inferiore alla soglia, diviene, invece, il metodo ordinario di aggiudicazione.
Per le opere di urbanizzazione sopra soglia la nuova versione del codice, prevede, invece, la possibilità del comune di avvalersi dei lottizzanti per la predisposizione del progetto preliminare, mettendo poi a gara l’affidamento della progettazione esecutiva e della esecuzione dei lavori.
Si tratta di un richiamo all’istituto dell’appalto integrato contemplato dall’art. 53 del codice che appare di incerto significato.
Non è chiaro, infatti, se l’intento del legislatore sia stato solo quello di sgravare l’amministrazione comunale dagli oneri di progettazione delle opere, accollandoli in parte ai lottizzanti, e, in parte all’aggiudicatario della gara, oppure quello di favorire ancora una volta i titolari del permesso di costruire, consentendo loro di concorrere all’affidamento di opere che essi stessi hanno progettato in deroga al generale divieto di cumulo dei due ruoli previsto dall’art. 90 del codice.

2. Linee evolutive della disciplina delle opere a scomputo; specialità della stessa rispetto alle comuni procedure di affidamento.
Per un migliore inquadramento sistematico della sopra descritta disciplina occorre riepilogare, sia pur per sommi capi, le sue linee evolutive.
E’ noto, infatti, che fino al 2001 la legislazione interna in materia urbanistica ed edilizia prevedeva che la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria potesse essere effettuata, anziché dalla pubblica amministrazione, dai privati richiedenti il permesso di costruire o l’autorizzazione alla lottizzazione edilizia, i quali assumevano il relativo obbligo attraverso apposite convenzioni stipulate con i comuni.
Tale possibilità, che rispondeva all’esigenza di far realizzare direttamente ai costruttori il corredo infrastrutturale correlato agli interventi edilizi attuati su aree non urbanizzate, era prevista ben prima che il principio di onerosità della concessione edilizia fosse generalizzato ad opera della L. 10 del 1977.
Invero, già l’art. 31 della legge urbanistica n. 1150 del 1942 prevedeva che, in assenza di opere di urbanizzazione, la licenza edilizia potesse essere rilasciata solo a condizione che il privato richiedente assumesse a suo carico l’obbligo di realizzarle. Con la legge ponte n. 765 del 1967 la correlazione fra la possibilità di edificare e la realizzazione delle opere di urbanizzazione fu estesa anche alle “convenzioni di lottizzazione” previste dall’art. 28 della legge urbanistica.
In tale contesto il problema se l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione da parte dei proprietari delle aree oggetto di concessione edilizia o di lottizzazione potesse concretare una violazione delle regole sull’affidamento degli appalti previste dalla legislazione interna e dal diritto comunitario, si era posto solo in termini marginali ed aveva ricevuto una risposta perlopiù negativa.
A tale conclusione si perveniva non solo per la, non decisiva, considerazione che le opere di urbanizzazione affidate ai titolari del permesso di costruire al momento della loro esecuzione hanno natura privata ed entrano a far parte del patrimonio pubblico solo a seguito della loro cessione alla p.a., ma, soprattutto, per il fatto che l’esecuzione di tali opere avviene con capitali privati e non rappresenta, pertanto, un occasione di guadagno ma un onere economico che i proprietari devono sobbarcarsi per esercitare il proprio diritto di edificare[2].
Nel 2001, tuttavia, un’importante sentenza della Corte di Giustizia CE (12/07/01 in causa 399-98)[3], nel rispondere ad un quesito formulato dal TAR Lombardia in sede di rinvio pregiudiziale, ha stabilito che nella nozione comunitaria di “appalto pubblico di lavori” rientrano anche le convenzioni edilizie ed urbanistiche con le quali i privati si obbligano a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione primaria o secondaria “a scomputo degli oneri”. Tali convenzioni, secondo i giudici europei, costituiscono infatti contratti a titolo oneroso attraverso i quali i proprietari che chiedono i permessi di edificazione si impegnano ad eseguire direttamente le opere di urbanizzazione, ottenendo come contropartita la rinunzia da parte della p.a. ad esigere il contributo che la legge pone, altrimenti, a loro carico.
Pur muovendo da tale premessa la Corte di Giustizia non è giunta, tuttavia, a ritenere senz’altro contrarie al diritto comunitario le convenzioni con cui i privati titolari del permesso di costruire assumo l’impegno di realizzare le opere di urbanizzazione.
Secondo la Corte, infatti, la violazione del diritto comunitario si verifica solo nell’ipotesi in cui lottizzanti assumano la veste di esecutori delle opere senza aggiudicarsi il loro appalto attraverso una delle procedure di gara previste dalle direttive CE. Mentre, invece, il diritto comunitario non viene offeso qualora l’amministrazione demandi ai proprietari non l’esecuzione delle opere ma il ruolo di stazione appaltante. L’apertura al mercato avviene in tal modo a valle e non monte facendo così salvi i principi concorrenziali che sono alla base del Trattato e delle direttive in materia di appalti che ne fanno applicazione.
La statuizione della Corte di Giustizia è stata gradatamente recepita nella legislazione interna.
Il legislatore ha infatti cercato di conservare il tradizionale sistema che consentiva l’affidamento a scomputo della esecuzione delle opere di urbanizzazione in relazione alle opere di valore inferiore alla soglia comunitaria.
Dapprima, l’esenzione dalla gara ha riguardato tutte le opere di urbanizzazione sotto soglia[4]. Con l’entrata in vigore del D.Lgs 163 del 2006 la possibilità di affidamento diretto è stata poi limitata alle sole opere di urbanizzazione primaria (sempre di valore inferiore alla soglia)[5]. Si è arrivati, infine, al terzo correttivo che, come si è detto, ha unificato la disciplina delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria sotto soglia, prevedendo per entrambe il ricorso alla trattativa privata senza bando.
Per quanto riguarda le opere di valore superiore alla soglia comunitaria il legislatore, accogliendo il suggerimento della Corte CE, ha demandando ai lottizzanti il ruolo di stazione appaltante. La disciplina della realizzazione di tali opere è, infatti, contenuta nell’art. 32 del codice il quale annovera fra i soggetti obbligati ad osservare le procedure di evidenza pubblica anche i “privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso..”.
Il D.Lgs 163/06, fin dalla sua prima stesura, ha tuttavia previsto anche la possibilità per i privati lottizzanti o titolari del permesso di costruire di assumere il ruolo di esecutori delle opere, previo svolgimento di una procedura di confronto concorrenziale con gli altri operatori interessati.
Si è in tal modo tentato di contemperare l’apertura al mercato con l’interesse degli operatori a realizzare in proprio le opere di urbanizzazione assunte a scomputo.
Lo svolgimento di una gara pubblica per la scelta di un impresa terza a cui affidare l’esecuzione dei lavori, oltre ad appesantimenti gestionali, comporta infatti il rischio di ritardi nella realizzazione degli interventi assentiti a causa dell’insorgere di frequenti contenziosi con le imprese partecipanti ed esecutrici dei lavori, e, inoltre, rende più difficile il controllo sui costi di realizzazione.
Di tali esigenze il legislatore si è fatto carico predisponendo a favore dei lottizzanti che non intendano svolgere il ruolo di stazioni appaltanti varie corsie preferenziali per conseguire l’aggiudicazione dei lavori.
Nelle precedenti versioni del codice degli appalti lo strumento a tal fine utilizzato è stato quello del richiamo alla disciplina del promotore prevista per il project financing.
Nella versione originaria dell’art. 32 si prevedeva, infatti, che il privato, assumendo la qualità di promotore. potesse presentare la progettazione preliminare delle opere all’amministrazione e poi esperire una procedura di gara all’esito della quale eventualmente esercitare, entro il termine di quindici giorni dall’aggiudicazione, il diritto di prelazione nei confronti dell’aggiudicatario, corrispondendogli il 3% del valore dell’appalto aggiudicato.
Nel secondo correttivo del codice (art. 2 D.Lgs 113/07) questa impostazione è stata sostanzialmente conservata pur prevedendo che a bandire la gara dovesse essere l’amministrazione e non i lottizzanti che, comunque, conservavano la qualità di promotori ed il connesso diritto di prelazione sull’aggiudicatario.
Il terzo correttivo, come già anticipato, ha invece abbandonato completamente ogni riferimento alla procedura del promotore propria del project financing.
Permane tuttavia la possibilità che, in alternativa all’affidamento ai lottizzanti del ruolo di stazione appaltante, la gara possa essere bandita dal comune in base ad un progetto preliminare da essi predisposto.
La logica in cui si muove tale previsione non sembra essere diversa da quella che stava alla base delle precedenti versioni dell’art. 32 del codice: il legislatore ha infatti voluto mantenere in capo ai titolari del permesso di costruire la chance di divenire essi stessi esecutori delle opere concorrendo con altri operatori alla loro aggiudicazione nell’ambito di una gara bandita dall’amministrazione comunale.
La vera novità rispetto alla precedente formulazione della norma consiste nella eliminazione del diritto di prelazione, mentre permane in capo ai titolari del permesso di costruire la possibilità di assumere il doppio ruolo di progettisti e concorrenti per l’affidamento della esecuzione (e della progettazione esecutiva) delle opere da realizzare a scomputo.
Tale possibilità non appare peraltro in contrasto con l’art. 90 del codice che prevede una incompatibilità fra il ruolo di progettista e quello di esecutore dei lavori[6].
L’affidamento delle opere da realizzare a scomputo rimane, infatti, anche nell’attuale sistema del codice, una fattispecie peculiare la cui disciplina è, sotto molteplici profili, diversa e derogatoria rispetto a quella ordinaria.
Ciò che giustifica il regime derogatorio è il fatto che i lottizzanti assumono, oggi, così come in passato, una responsabilità in ordine alla complessiva realizzazione delle opere di urbanizzazione che è diversa e più ampia rispetto a quella di un comune appaltatore: essi, infatti, devono progettare, finanziare, (far) realizzare e poi cedere alla p.a. tutte le opere previste dal piano di lottizzazione e/o dalla convenzione. Il rischio che i costi per lo svolgimento di tali attività superino l’ammontare del contributo che sarebbe stato altrimenti dovuto per il rilascio dei titoli edilizi, è totalmente a loro carico.
L’assunzione di tale rischio, che non ricorre nella comune fattispecie dell’appalto, spiega il perché il legislatore abbia voluto attribuire ai titolari del permesso di costruire un ruolo attivo nella progettazione degli interventi (che è strettamente correlata al controllo dei relativi costi), senza tuttavia precludere loro la possibilità di rendersene esecutori partecipando ad un confronto concorrenziale con altri operatori.
La norma costituisce, in sostanza, un compromesso fra le esigenze della apertura al mercato, imposte dalla normativa comunitaria, e la non peregrina pretesa dei proprietari che assumono le opere a scomputo di poter partecipare alla fase della progettazione e della esecuzione delle stesse, essendone a proprio carico i costi nella parte eccedente l’ammontare degli oneri di urbanizzazione scomputati.
La delineata differenza fra il sistema di realizzazione a scomputo delle opere di urbanizzazione e un comune contratto di appalto consente di affrontare anche altri problemi lasciati apparentemente irrisolti dalla nuova disciplina della materia.
In primo luogo viene in rilievo la questione in ordine a chi debba stipulare il contratto con l’impresa aggiudicataria nel caso in cui la gara venga bandita dall’Amministrazione ed i lottizzanti non l’abbiano vinta.
In base a quanto si è detto sopra si dovrebbe propendere per la soluzione che assegna ai titolari del permesso di costruire il ruolo di committenti ancorchè la gara sia stata bandita dall’amministrazione comunale[7]. Infatti, se sono essi a sopportare il rischio che i lavori abbiano un costo maggiore degli oneri scomputati, agli stessi deve anche essere data la possibilità di esercitare un controllo sull’impresa esecutrice affinchè ciò non accada o accada in misura quanto più possibile contenuta.
Con la medesima logica deve essere anche risolta la questione circa la spettanza ai lottizzanti o all’amministrazione che ha indetto la gara dei ribassi d’asta. Il Comune concorre, infatti, al finanziamento delle opere nei limiti dell’ammontare degli oneri di urbanizzazione, mentre la parte eccedente è a carico dei lottizzanti. Il risparmio derivante dal ribasso d’asta effettuato dall’impresa aggiudicataria andrà, quindi, assegnato a questi se l’importo della aggiudicazione risulti comunque superiore agli oneri di urbanizzazione. Deve invece ritenersi che gli eventuali vantaggi derivanti dallo svolgimento della gara pubblica non possano ridurre l’ammontare degli oneri di urbanizzazione dovuti ex lege dai lottizzanti, con la conseguenza che, nel caso il ribasso d’asta riduca il costo delle opere al di sotto di tale ammontare, lo scomputo può essere soltanto parziale.

3. Regime delle opere realizzate in assenza di scomputo.
Altro problema che il terzo correttivo lascia insoluto è quello del regime delle opere pubbliche realizzate dai privati in forza di convenzioni urbanistiche che non prevedono lo scomputo degli oneri.
Si pensi a tutti i piani convenzionati di riconversione urbana, come i piani integrati di intervento o i piani di riqualificazione che vedono una partecipazione attiva dei privati nella elaborazione e realizzazione di programmi di riassetto urbanistico.
In questi, così come in altri casi, l’impiego di capitali privati nella realizzazione di opere pubbliche non trova giustificazione nello scomputo degli oneri di urbanizzazione, che può essere anche assente o costituire una parte del tutto trascurabile nell’economia dell’accordo, ma nei vantaggi economici che i privati ricavano dal nuovo assetto urbanistico del territorio concordato con l’amministrazione.
Nelle menzionate fattispecie non pare, quindi, riproponibile il ragionamento compiuto dalla Corte CE per qualificare le convenzioni che prevedono l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo come contratti a titolo oneroso rientranti nello schema comunitario dell’appalto di lavori. Manca, infatti, un atto di disposizione patrimoniale della p.a. che possa costituire la contropartita economica della prestazione che i privati si impegnano ad effettuare.
Da parte di taluni si è allora affermato che, laddove non sia previsto lo scomputo degli oneri, l’impegno dei privati a realizzare le opere pubbliche previste dalla convenzione avverrebbe a titolo gratuito, sfuggendo così dall’ambito di applicazione delle direttive comunitarie in materi di appalti che comprende solo i contratti a titolo oneroso[8].
Secondo altra prospettazione, invece, la contropartita dell’impegno a realizzare le opere pubbliche andrebbe individuata nelle destinazioni edificatorie previste dal piano urbanistico concordato fra amministrazione e proprietari delle aree interessate dall’intervento. In sostanza, questi, in tanto sarebbero disponibili ad investire ingenti capitali nella realizzazione di opere pubbliche in quanto la p.a. attribuisca, attraverso apposite varianti al piano regolatore generale, determinati indici edilizie e determinate destinazioni d’uso ai terreni di loro proprietà[9].
La discussione che si è accesa sul punto risente della più generale incertezza circa la riferibilità del requisito della patrimonialità, che è proprio della nozione civilistica del contratto e delle obbligazioni, agli accordi ad oggetto pubblico previsti dall’art. 11 della L. 241/90, fra i quali rientrano senz’altro le convenzioni urbanistiche qui esaminate.
Non è infatti agevole assimilare le decisioni che la p.a. adotta nella sua veste autoritativa alle prestazioni o agli altri atti di disposizione patrimoniale che formano oggetto dei contratti e delle obbligazioni di diritto comune. Il potere amministrativo, per quanto possa essere esercitato in maniera consensuale, non può infatti divenire un bene commerciabile dotato di un proprio valore di mercato.
Le determinazioni assunte in ordine agli indici edilizi ed alle destinazioni d’uso da attribuire a determinate aree, anche quando sono oggetto di accordi, mal si prestano, quindi, ad essere considerate come oggetto di un vero e proprio scambio con altri vantaggi aventi natura patrimoniale.
Sicchè, nelle fattispecie in cui non è previsto lo scomputo, l’impegno a realizzare le opere di urbanizzazione sembrerebbe connotarsi come “gratuito”, in quanto l’interesse dei lottizzanti ad eseguire le opere, pur avendo carattere economico e non di mera liberalità, non si appunterebbe su un oggetto chiaramente individuabile in termini civilistici come “controprestazione” o “sacrificio patrimoniale” a carico della p.a.
Tuttavia, le definizioni proprie del diritto comunitario non devono essere lette alla luce delle nostre categorie interne del diritto civile, ma, come ha più volte affermato la Corte di giustizia, vanno interpretate in senso funzionale al raggiungimento degli scopi pro concorrenziali l’ordinamento comunitario si prefigge. Ciò vale anche per la nozione comunitaria di onerosità dell’appalto, il cui ambito abbraccia tutte le fattispecie negoziali in cui dall’esecuzione di lavori (forniture o servizi) a favore della p.a. possano derivare vantaggi contendibili da una pluralità di operatori economici[10].
Anche le convenzioni urbanistiche o edilizie in cui sia assente l’elemento dello scomputo possono quindi essere considerate, alla stregua di tale definizione, come “contratti a titolo oneroso” tutte le volte in cui siano suscettibili di attribuire vantaggi economici appetibili da parte di una pluralità di operatori (si pensi, a tal fine, non solo alla comune attività costruttiva, ma anche alla possibilità di aprire centri commerciali, realizzare infrastrutture di interscambio commerciale nell’ambito di porti o interporti etc.).
Chiarito ciò, rimane da capire se anche a tali convenzioni sia applicabile la medesima disciplina che il codice degli appalti detta per la realizzazione delle opere a scomputo.
Sulla correttezza di tale soluzione, recentemente avallata dalla Autorità di vigilanza[11] sui contratti pubblici, possono avanzarsi dei dubbi.
A parte il dato testuale dell’art. 32 del codice, il quale si riferisce esclusivamente alle opere di urbanizzazione realizzate a scomputo, all’estensione della disciplina da esso prevista anche alle convenzioni urbanistiche in cui tale elemento sia assente, o comunque, non rappresenti un dato caratterizzante, sembrano ostare anche considerazioni di ordine sistematico.
Infatti, nel caso delle operazioni a scomputo, lo spostamento dell’onere di svolgimento della gara pubblica dalla p.a. ai lottizzanti si giustifica per il fatto che questi, nel dare esecuzione all’obbligo di realizzare le opere di urbanizzazione, utilizzano, sia pur indirettamente, fondi pubblici consistenti, appunto, negli oneri scomputati. In tal modo, la traslazione “a valle” della funzione di stazione appaltante, vale a compensare il gap di concorrenzialità che si verifica “a monte” a causa dell’affidamento diretto della esecuzione delle opere ai titolari del permesso di costruire che beneficiano dello scomputo.
Tale situazione non si riproduce nell’ipotesi in cui l’impegno di realizzare opere pubbliche venga assunto nell’ambito di convenzioni che non prevedono (o non prevedono in misura significativa) lo scomputo degli oneri ma che assegnano ai proprietari nuovi diritti edificatori. Qui, infatti, l’attribuzione ai privati delle funzioni di stazione appaltante da un lato è inutile ai fini di stimolo della concorrenza in quanto questi, utilizzando fonti di finanziamento proprie, saranno naturalmente portati a ricercare sul mercato le imprese che garantiscono le condizioni migliori; dall’altro non vale a recuperare a valle il deficit di concorrenzialità che deriva dall’attribuzione senza gara ai proprietari dei terreni interessati dai processi di trasformazione di determinati vantaggi competitivi.
In tali casi, infatti, la vera posta in palio non è l’aggiudicazione di una commessa ma la possibilità di effettuare interventi di trasformazione o riqualificazione del territorio che vanno a vantaggio di determinate attività economiche non solo edilizie, ma anche commerciali o di altra natura, come, ad esempio può accadere quando sia prevista l’apertura di centri commerciali, direzionali etc.
E’ rispetto a tali benefici, e non alla semplice esecuzione delle opere pubbliche, che si pone, quindi, la necessità di un confronto concorrenziale.
Una reale apertura al mercato in questo settore dovrebbe allora comportare la possibilità per tutti gli operatori economici interessati, e non solo per i proprietari, di presentare alla p.a.proposte di trasformazione e/o riqualificazione di determinate aree urbane come, del resto, già accade quando le predette operazioni vengano attuate attraverso società di trasformazione urbana.

4. Opere realizzate in regime di convenzionamento: loro estraneità alla normativa comunitaria sugli appalti.
Le considerazioni di cui sopra riguardano esclusivamente le convenzioni che prevedono la cessione alla p.a. delle opere realizzate dai privati.
Vi sono, tuttavia, ipotesi in cui le finalità pubbliche a cui la realizzazione di determinate opere mira vengono attuate attraverso forme di convenzionamento che lasciano ai proprietari delle aree ove esse sono urbanisticamente localizzate la facoltà di costruirle e gestirle previa assunzione di specifici obblighi che ne assicurino la possibilità di fruizione da parte della collettività.
Si tratta della tipologia di convenzioni ipotizzate dalla Corte Costituzionale nella sentenza 179/99 come strumenti alternativi alle procedure espropriative, le quali sono state previste anche in alcune legislazioni regionali (in particolare la l. 9/99 sui programmi integrati di intervento) fra le modalità di realizzazione degli standards urbanistici (cd standards qualitativi).
Anche siffatte ipotesi di convenzionamento sono state ricondotte nell’alveo della disciplina comunitaria degli appalti.
La Corte Costituzionale, infatti, con le sentenze 129/06 e 269/07[12], le ha assimilate agli accordi che prevedono la realizzazione di opere a scomputo, affermando che anche nei casi sopra menzionati l’impegno a realizzare un’opera pubblica verrebbe assunto in cambio della concessione di determinati vantaggi economici consistenti nella mancata espropriazione dell’area e, soprattutto, l’affidamento del servizio pubblico al privato da parte della p.a.
Sulla correttezza di tali assunti si possono tuttavia avanzare dei dubbi.
Innanzitutto, nelle ipotesi qui considerate, la realizzazione dell’opera non costituisce un impegno che il privato contrae nell’interesse dell’amministrazione (in cambio di una contropartita economica), ma è invece un atto di esercizio di un suo diritto che egli compie nel proprio interesse.
Ma, a parte ciò, nelle predette convenzioni manca anche l’attribuzione di un vantaggio economico che, nelle altre tipologie di accordi prima considerate, è stato posto a fondamento della necessità di esperire un confronto concorrenziale.
Nelle fattispecie in esame, infatti, la facoltà di sfruttare economicamente l’opera attraverso l’esercizio di un’attività imprenditoriale già rientra nella sfera giuridica del privato che la realizza.
Come si ricorderà le convenzioni in parola accedono ad un atto di tipo autorizzatorio quale è il permesso di costruire che la p.a. è tenuta a rilasciare nel caso in cui il PRG consenta anche ai proprietari delle aree destinate a servizi di interesse collettivo la facoltà di realizzare le corrispondenti infrastrutture.
Una volta realizzata l’opera lo sfruttamento economico della stessa, salvo che sussista un regime di riserva legale, rientra nell’ambito del diritto di iniziativa economica che è anche esso pertinente alla sfera giuridica del privato.
Tali conclusioni non possono essere revocate in dubbio per il fatto che per ottenere il rilascio del permesso di costruire il proprietario debba assumere determinati obblighi di servizio pubblico nella gestione del servizio.
Gli obblighi di servizio pubblico possono infatti costituire elementi che connotano anche attività meramente private sottoposte a particolari forme di autorizzazione[13]. Essi si correlano a schemi contrattuali di tipo oneroso (che spesso rientrano nell’ambito delle concessioni) quando la p.a. preveda particolari forme di compensazione attraverso l’attribuzione all’impresa che ne gravata diritti speciali o esclusivi[14], o, comunque, di una posizione di privilegio su un determinato mercato che valga a darle un vantaggio competitivo rispetto alla generalità delle imprese che vi operano[15].
Non sembra essere questo il caso delle forme di convenzionamento di cui ci si occupa le quali non valgono ad assegnare discrezionalmente a questo a quell’operatore diritti speciali o di esclusiva atti a differenziarne la posizione rispetto ad altri imprenditori che svolgono la medesima attività, ma costituiscono strumenti accessori all’atto autorizzatorio attraverso i quali la p.a. si assicura che l’esercizio del diritto di proprietà avvenga in modo conforme alla destinazione ad interesse collettivo impressale dallo strumento urbanistico.
In queste ipotesi l’obbligo di servizio non costituisce, pertanto, elemento di un contratto a titolo oneroso fra p.a. e privato, ma rimane all’interno di uno schema autorizzatorio nel quale è assente il profilo “attributivo” di un vantaggio economico che determina la necessità di fare ricorso a procedure pubbliche e trasparenti per la scelta del contraente.

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[1] Va detto che molte delle infrazioni contestate dalla Commissione sono state ritenute insussistenti dalla Corte di giustizia. Questa, con la sentenza n. 412 del 21 febbraio 2008 (in Foro Amm. CDS, 2008, II, p. 306), ha osservato che la scelta di politica normativa operata al livello comunitario, volta a sottrarre taluni contratti di più modesto rilievo economico dagli obblighi di pubblicità di cui alle direttive in tema di appalti, comporti altresì che (nel caso del cd. sotto soglia) l’affidamento diretto non costituisce ex se una violazione del diritto comunitario. Ed infatti, nelle ipotesi in parola, una siffatta violazione potrà esse affermata solo laddove sia dimostrato che il singolo appalto presenti un interesse transfrontaliero certo e che il suo affidamento abbia determinato in concreto una violazione del divieto di discriminazione (indiretta) in base alla nazionalità, vietata ai sensi dei richiamati artt. 43. La Corte di Giustizia ha invece ritenuto che la determinazione della soglia di valore delle opere a scomputo non possa avvenire con riferimento ad ogni singola opera di urbanizzazione prevista nell’intervento, ma con riguardo a tutte le opere previste dalla convenzione, pur se scomponibili in singoli lotti. Ferma restando tale precisazione, l’attuale disciplina dettata dal codice degli appalti con riguardo alle opere di urbanizzazione sotto soglia, costituisce, quindi, una scelta non imposta dal diritto comunitario e nulla esclude che il legislatore possa nuovamente intervenire sul punto per adeguare la disciplina sotto soglia alla nuova posizione assunta dalla Corte di Bruxell.
[2] In tal senso si è espresso, in chiave critica alla sentenza della Corte CE del 2001, A. QUAGLIA, Le opere di urbanizzazione tra convenzioni urbanistiche e procedure di evidenza pubblica, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2001, 842
[3] Ord. Architetti Prov. Milano e Lodi e altro c. Com. Milano, in Riv. It., Dir. Pubbl. Comunit., 2001, p. 815 ss.
[4] Art. 7 della L. 1.8.2002, n. 166 (c.d. Merloni quater) che ha sostituito l’art. 2 della L. 109/94.
[5] Art. 122 della prima versione del codice, poi modificato dal D.Lgs. 31.7.2007, n. 113 (cd. secondo decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici). Mentre la prima versione dell’articolo prevedeva la possibilità di affidamento diretto delle opere di urbanizzazione primaria “correlate all’intervento edilizio assentito”, il secondo correttivo ha esteso la deroga anche alle opere ad esso funzionalmente connesse. Ciò sul presupposto che difficilmente un’opera pubblica può essere funzionale alle sole esigenze scaturenti da un singolo intervento.
[6] In tal senso R. DENICTOLIS, Le novità del terzo e ultimo decreto correttivo del codice dei contratti pubblici, in Urbanistica e appalti, n. 11/2008. Contra, però, G. GIOVANNELLI Il nuovo regime cit. a nota n. 8.
[7] In tal senso A. MANDARANO Opere di urbanizzazione a scomputo e principio di concorrenza in Urb e App. n. 12 2008, 1369 e ss
[8] G. GIOVANNELLI D. LASTRAIOLI Il nuovo regime di realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo oneri: problematiche e possibili soluzioni in corso di pubblicazione in Riv. Giur. Ed. D.M. TRAINA La realizzazione delle opere di urbanizzazione: le principali problematiche applicative dopo il terzo correttivo del codice dei contratti pubblici in www.giustamm.it copertina di aprile 2009.
[9] S. CIVITARESE MATTEUCCI, L’esecuzione delle opere di urbanizzazione tra diritto interno e diritto comunitario, in Foro Amm., 2002, p. 1361 ss.
[10] Secondo il Consiglio di Stato la necessità di indire una procedura competitiva si impone anche al di fuori della materia degli appalti pubblici tutte le volte in cui l’atto di disposizione di un bene della p.a. sia suscettibile di fornire un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato (Sez. VI, 23/07/2008 n. 3642 in Foro amm. CDS 2008, 7-8, 2123 (s.m.); Sez. V, 31/05/2007 n. 2825 in Guida al diritto 2007, 27, 96).
[11] Determinazione n. 4 del 2 aprile 2008.
[12] La prima si può leggere in Giur It., 2006, 6, 1287, la seconda in Giur. Cost. 2007, 4.
[13] Ad esempio in materia di servizi postali l’art. 5 comma 2 del D.Lgs 261/99 prevede che il rilascio della licenza per l’esercizio di attività non comprese nell’ambito dei servizi non riservati ma rientranti nel campo di applicazione del servizio universale può essere subordinato a specifici obblighi del servizio universale con riguardo anche alla qualità, alla disponibilità ed all’esecuzione dei servizi in questione.
[14] Infatti, come chiarito dalla Commissione CE nella comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario del 20/04/2000, “la concessione di servizi riguarda di solito attività che, per la loro natura, l’oggetto e le norme che le disciplinano, possono rientrare nella sfera di responsabilità dello Stato ed essere oggetto di diritti esclusivi o speciali”. Si collocano, pertanto, fuori da tale ambito “gli atti mediante i quali un’autorità pubblica conferisca un’abilitazione o conceda un’autorizzazione all’esercizio di un’attività economica, e ciò anche qualora simili atti fossero considerati come concessioni in alcuni Stati membri”, come accade, ad esempio, per le “concessioni di taxi o l’autorizzazione ad utilizzare la strada pubblica (edicole dei giornali, caffè all’aperto)”, o per “gli atti riguardanti le farmacie” e “distributori di benzina”.
[15] Uno dei tratti che caratterizzano la concessione di servizi è stato individuato dalla dottrina nel fatto che essa attribuisce al concessionario “qualcosa .. che lo caratterizza e distingue dagli altri operatori del settore di servizi preso in considerazione”, egli assume infatti la medesima “posizione di mercato della pubblica amministrazione”. In tal senso R. CAVALLO PERIN Riflessioni sull’oggetto e sugli effetti giuridici della concessione di servizio pubblico in La concessione di pubblico servizio a cura di G. PERICU, A. ROMANO, V. SPAGNUOLO VIGORITA, Milano, 1995. Analogamente si esprime F. FRACCHIA in Autorizzazione amministrativa e situazioni giuridiche soggettive, Napoli, 1996, pag. 326, il quale ravvisa l’elemento distintivo fra autorizzazione e concessione nel fatto che il concessionario assume una posizione differenziata “rispetto agli altri soggetto che operano nello stesso mercato o nello stesso contesto”, mentre “il privato autorizzato è invece, per così dire, “immesso” in un mercato uguale a quello degli altri operatori.”.

(pubblicato il 28.4.2009)

Note

L'articolo Convenzioni urbanistiche e disciplina degli appalti pubblici alla luce del terzo correttivo al decreto legislativo 163 del 2006 proviene da Giustamm.

1. Introduzione
2. Contratto a corpo, contratto a corpo e a misura, contratto a misura
3. Prezzo più basso
4. Offerta economicamente più vantaggiosa
1.1. Storia delle norme
1.2. Analisi multicriteri e multiobiettivi
1.3. Funzioni di utilità e formule per i criteri di valutazione aventi natura quantitativa
1.4. Confronto a coppie
1.5. Esempi di applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa
5. Verifica anomalia delle offerte

Appendice tecnica

Verifica congruità – tabella incidenze (1).xls

Verifica congruità – scheda analisi dei prezzi (1).xls

(pubblicato l’ 11.12.2007)

Note

L'articolo Gli artt. 81, 82, 83, 84, 86, 87 e 88 del codice degli appalti. proviene da Giustamm.

Sommario. – 1. Breve premessa sui criteri di individuazione delle materie. – 2. I contratti di appalto. La procedura di evidenza pubblica. – 2.1 La “nozione” di concorrenza “per” il mercato. – 2.1.2. La valenza strumentale della concorrenza “per” il mercato e la tutela degli interri pubblici comunitari. 2.1.2. La tutela degli “interessi pubblici interni”. – 2.2. La “natura” della tutela della concorrenza e le competenze regionali. Piano orizzontale delle competenze tra “separazione” e “prevalenza”. 2.2.1.– Piano verticale e “sovrapposizione” di competenze. – 2.2.2. Esiste una competenza delle Regioni in materia di tutela della concorrenza? – 2.2.3. Natura della tutela della concorrenza e conseguenze “applicative”. – 2.3. I limiti interni alla tutela della concorrenza: il giudizio di proporzionalità e adeguatezza. – 3. Servizi pubblici, tutela della concorrenza e modelli di mercato. I mercati pienamente liberalizzati. – 3.1. Il modello di mercato regolato. Il caso dei servizi pubblici locali: proprietà delle reti, gestione del servizio e concorrenza “nel” mercato. – 3.2. Le procedure di gara e la concorrenza “per” il mercato. – 3.3. Gli altri modelli gestionali: in house providing e società miste. – 4. La fase di stipulazione ed esecuzione dei contratti di appalto e la materia dell’ordinamento civile. – 4.1. Il limite dell’ordinamento privato e le competenze regionali. – 5. La fase di stipulazione ed esecuzione dei contratti di servizio. Quale spazio per l’ordinamento civile? – 6. Brevi note conclusive.

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(pubblicato il 24.12.2007)

Note

L'articolo Appalti e servizi pubblici fra Stato e Regioni (*) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Profili generali. – 2.1. Dichiarazioni sostitutive e semplificazione amministrativa. – 2.2. Principi generali in materia di evidenza pubblica. – 2.3. Il criterio interpretativo c.d. teleologico. – 3. Questioni applicative. – 3.1. Dichiarazioni sostitutive. – 3.2. Dichiarazione di presa visione dei luoghi. – 3.3. Dichiarazioni su moduli predisposti dalla stazione appaltante. – 3.4. Dichiarazioni incomplete. – 3.5. La c.d. chiamata di soccorso. – 4. Conclusioni.

1. Premessa.

Il codice dei contratti pubblici subordina la partecipazione alle gare pubbliche, nonché l’acquisto della posizione di aggiudicario e di contraente di una stazione appaltante, al possesso di una serie di requisiti, che distingue in requisiti di ordine generale e in requisiti di idoneità professionale[1]; per gli appalti di servizi e di fornitura il codice menziona anche requisiti di capacità economica e finanziaria e requisiti di capacità tecnica e professionale[2].
Il codice indica i requisiti di carattere generale in negativo, stabilendo che essi sussistono ove il soggetto non versi in una determinata situazione, ed è pacifico che essi condizionano sia la partecipazione alle gare sia la capacità di stipulare il contratto, posto che l’art. 38 stabilisce che chi ne è privo è escluso dalla procedura e non può stipulare il contratto. Il mezzo ordinario per documentare e affermare in gara il possesso dei requisiti è rappresentato dalle dichiarazioni sostitutive, alcune delle quali sono indicate e imposte dalla legge[3], mentre altre dalla lex di gara, e quindi con atto formalmente amministrativo. Si riconosce, quanto ai requisiti il cui possesso va attestato con dichiarazioni sostitutive che siano richiesti dalla legge e di cui non vi sia menzione nella lex di gara, che questa sia eterointegrata dalle relative disposizioni, in applicazione della regola posta dall’art. 1339 c.c.[4].
Le dichiarazioni sostitutive vengono dunque richieste agli aspiranti concorrenti o ai concorrenti per dar conto della loro idoneità ovvero della loro capacità, oggettiva e soggettiva, a partecipare alle gare pubbliche, a rendersi aggiudicatari e quindi a contrattare con l’amministrazione; nella minuziosa disciplina che il codice dei contratti pubblici introduce al riguardo è con chiarezza individuabile lo sforzo profuso dal legislatore per ridurre la discrezionalità delle stazioni appaltanti quanto all’individuazione – non libera, ma indotta e governata dai requisiti che esso individua – dei soggetti con i quali entrare in contatto per l’affidamento di commesse pubbliche[5].

2. Profili generali.

2.1. Dichiarazioni sostitutive e semplificazione amministrativa.

Nelle procedure selettive, dunque, le dichiarazioni sostitutive tengono luogo dei certificati o dei documenti atti a cerziorare il possesso di requisiti prescritti.
Nella generalizzazione che il codice dei contratti pubblici attua quanto all’impiego delle dichiarazioni sostitutive in funzione di attestazione del possesso di requisiti, è con chiarezza rinvenibile una delle principali linee di tendenza del diritto amministrativo contemporaneo: quella c.d. della semplificazione del rapporto tra cittadino e p.a., che si realizza anche con la riduzione degli oneri di produzione documentale a carico del primo. Il Consiglio di Stato precisa invero che le dichiarazioni sostitutive non hanno funzione o finalità di creare certezza pubblica, “ma solo di attenuare all’interno del singolo procedimento l’onere delle dimostrazioni che il privato sarebbe tenuto a offrire tramite documenti pubblici”[6].
La misura di semplificazione ha naturalmente, a contro-altare, il c.d. principio dell’autoresponsabilità del dichiarante, il quale può essere chiamato a rispondere delle dichiarazioni false eventualmente rilasciate ai fini certificativi[7].
È da aggiungere che anche questa, come tutte le misure di semplificazione, trascina con sé una complicazione[8]: ossia la necessità, espressa ora dall’art. 48 del codice dei contratti pubblici, che la stazione appaltante svolga un sub-procedimento di controllo sulla veridicità delle dichiarazioni rese; si tratta, dispone la norma, di un controllo a campione che deve svolgersi prima dell’apertura delle offerte, così che la gara deve essere sospesa sino a che esso non si sia esaurito[9].
Il legislatore ha così introdotto una misura di semplificazione per il dichiarante, che determina però un aggravamento del procedimento per l’amministrazione. Rimane fermo inoltre che la stazione appaltante ha l’obbligo di accertare l’effettivo possesso dei requisiti prima dell’aggiudicazione definitiva[10].
Poiché le dichiarazioni sostitutive, in quanto funzionalizzate ad attestare in gara il possesso dei requisiti di partecipazione, sono richieste a pena di esclusione, se ne dovrebbe ricavare che tanto laddove non siano fornite – fattispecie di omissione totale della dichiarazione – quanto laddove siano fornite dichiarazioni di per sé non qualificabili come dichiarazioni sostitutive – fattispecie di dichiarazione fornita, ma non nella forma prescritta e non con l’idoneità-efficacia prescritta – vada applicata la sanzione espulsiva.
Sennonché, sovente, non è questo l’approdo cui giunge la giurisprudenza amministrativa, sia dei T.a.r. sia del Consiglio di Stato, che mostra così di respingere una conclusione che sembrerebbe ineludibile sul piano puramente logico-formale. Si tratta di un orientamento giurisprudenziale che merita di essere indagato, allo scopo di individuare a quali parametri di giudizio sia ancorato e di vagliarne la coerenza con il sistema.

2.2. Principi generali in materia di evidenza pubblica.

Le gare pubbliche sono governate, secondo quanto comunemente si afferma, da tre principi fondamentali: il principio della par condicio dei concorrenti; il principio del favor partecipationis; il principio di legalità, nell’accezione di vincolatività della fattispecie precettiva rappresentata (anche, ma non solo) dalla lex di gara.
Il principio della par condicio garantisce non solo l’imparzialità amministrativa, ma anche l’eguaglianza sostanziale degli operatori e insieme la libera competizione di questi secondo le logiche del mercato: il suo rispetto preclude che talun concorrente venga fatto oggetto, dall’amministrazione, di un trattamento idoneo a procurargli, in funzione dell’assegnazione dell’appalto, un vantaggio indipendente dal contenuto sostanziale della sua offerta, e per ciò solo qualificabile come indebito. Spesso, perciò, il principio del par condicio è declinato nella massima per cui il suo rispetto esige che le regole che governano la gara vanno osservate rigorosamente e non possono essere derogate in favore di qualche concorrente.
Il favor partecipationis è funzionale alla selezione tra il maggior novero possibile di offerte e garantisce all’amministrazione di poter scegliere l’offerta che risulti comparativamente migliore tra quelle formulate: è così, in primis, garanzia dell’interesse pubblico alla scelta migliore, che tale può essere in quanto effettuata in sede di comparazione tra il maggior numero possibile di offerte[11]. Ma il favor partecipationis garantisce anche una maggiore competizione tra operatori e quindi il mercato, che è valore di rilievo comunitario, espresso nei principi (comunitari) della libera circolazione delle merci e dei capitali, della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi[12].
Il principio della vincolatività della fattispecie precettiva rappresentata (anche) dalla lex di gara, infine, risponde al principio di legalità, perno dell’ordinamento giuridico[13]: la regola posta va osservata, non può essere disapplicata se non (forse) ove in contrasto con i principi comunitari, rappresenta un’autolimitazione per l’amministrazione che l’abbia posta; di qui il rilievo, sovente svolto dalla giurisprudenza, che la norma precettiva posta dalla p.a. (in sede di formulazione della lex di gara) può essere modificata solo dall’organo che l’ha posta, non già da parte di un organo straordinario qual è la commissione di gara.
È da notare peraltro che anche il principio della vincolatività della fattispecie precettiva è funzionale a garantire l’apertura alla competizione del mercato degli appalti pubblici, e ciò in forza della riduzione – indotta dalla sua applicazione – della discrezionalità delle stazioni appaltanti circa la partecipazione e l’aggiudicazione, perché alle regole poste (vuoi dalla legge, vuoi dalla lex specialis) le stazioni appaltanti sono vincolate[14].
A questi principi-base sono riconducibili le regole dell’evidenza pubblica ora recate dal codice dei contratti pubblici, che di quei principi sembrano invero, sotto più di un aspetto, corollari. Tali sono, in primis, le regole relative alla pubblicità, la cui funzione è di consentire la massima apertura ai potenziali interessati (favor partecipationis) e nel contempo di garantire la parità di condizioni e di trattamento dei partecipanti (par condicio). Ma tali sono anche le regole, rigorose e puntuali, relative alla forma e al procedimento, la cui funzione è di consentire l’imparzialità e di limitare non solo l’arbitrarietà, ma anche la discrezionalità dell’amministrazione (ancora, a garanzia della par condicio e del favor partecipationis)[15] .
È agevole constatare che i cennati principi-base sono, sotto il profilo funzionale, tra loro compenetrati, o meglio che l’area funzionale che ciascuno di essi copre non è rigidamente separabile da quella delineabile in relazione agli altri.
È quindi possibile che, in sede di interpretazione e di applicazione di una singola disposizione che disciplina il procedimento di selezione, si constati che essa è a funzionalità eterogenea, apparendo riconducibile a più d’uno dei valori espressi dai principi-base di cui si è detto: ed è constatazione, questa, che può indurre (e forse anche giustificare) soluzioni difformi di questioni che presentano marcati elementi di similitudine, in dipendenza del valore – sotteso alle regole in ordine alla cui corretta applicazione sorge questione – che di volta in volta appaia preponderante e che appaia bisognevole di maggiore protezione.
Ma è anche possibile, ed è anzi frequente, che i diversi principi-base entrino, sotto il profilo funzionale, in conflitto l’uno con l’altro: conflitto reso evidente, e plastico, dalle conclusioni dissonanti cui conduca l’interpretazione rigorosa di singole disposizioni applicabili a una fattispecie concreta, a seconda che le si riguardi dal diverso punto prospettico rappresentato dall’uno o dall’altro dei principi-base.
E invero il favor partecipationis, che di per sé potrebbe indurre a derogare al rigore di determinate regole che siano volte a escludere la partecipazione di colui che sia incorso in errori di carattere formale, può cozzare contro il principio della vincolatività della fattispecie precettiva, che condurrebbe a sanzionare con la misura espulsiva la violazione di quelle regole.
Il principio del favor partecipationis inoltre può cozzare contro il principio della par condicio, e ciò tutte le volte in cui possa concludersi che la deroga al rigore formale di regole sulla partecipazione, pur nell’ipotesi in cui l’osservanza di queste non sia prescritta a pena di esclusione, si traduca in vantaggio – che ben può consistere nella riduzione o attenuazione di oneri procedimentali – di un concorrente, che risulti di fatto posto in condizione meno onerosa, e quindi più vantaggiosa, rispetto ad altro.

2.3. Il c.d. criterio interpretativo teleologico.

Proprio in materia di dichiarazioni negli appalti pubblici la giurisprudenza amministrativa ha in corso una revisione della portata stessa dei principi cennati o, forse più esattamente, del loro reciproco rapporto e dell’interferenza tra l’uno e l’altro.
Quest’opera di revisione viene condotta – sotto la spinta della dottrina e nell’influsso della giurisprudenza comunitaria[16] – in forza del richiamo e dell’applicazione del c.d. criterio teleologico, o funzionale, ispirato a una visione più marcatamente sostanzialistica, rispetto al passato, del rapporto tra soggetto pubblico e soggetto privato.
Bisogna essere avvertiti che la giurisprudenza amministrativa non è univoca nel seguire questa via, non potendosi certo ritenere abbandonato l’orientamento tradizionale che marcatamente si affida, per la soluzione delle controversie, sulla pressoché esclusiva considerazione e valorizzazione di dati normativi formali; e bisogna essere avvertiti anche che pur nell’ambito dell’orientamento che, in contrapposizione a quello che si può definire tradizionale, poggia su criteri interpretativi teleologici o funzionali, sono rinvenibili soluzioni non univoche, tali da non rendere percepibile con chiarezza, o quanto meno con immediatezza, la ratio decidendi che le sorregge.
La non univocità delle soluzioni elaborate con riguardo a fattispecie almeno apparentemente uguali è però inevitabile in ogni ipotesi in cui si segua un approccio ermeneutico – riferito a singole regole – sostanzialistico, o teleologico, tanto più laddove le singole regole siano riconducibili a principi elastici e dai contorni non precisamente definiti. Ciò induce, necessariamente, elasticità nella soluzione del singolo caso, da un lato, e impone all’interprete di prestare la massima attenzione alla peculiarità della singola fattispecie decisa, dall’altro lato.
Il corollario che ne deriva è che la tecnica del richiamo ai precedenti giurisprudenziali, sovente adoperata dalle stazioni appaltanti per risolvere questioni che insorgono nel corso del procedimento selettivo, è non solo di difficilissima applicazione, ma molto spesso decisamente fuorviante. Tanto più pericoloso può essere l’impiego della tecnica del richiamo al precedente giurisprudenziale conforme da parte del giudice amministrativo che, nel farne impiego, non tenga adeguatamente conto delle peculiarità che giustificano l’adozione della soluzione elaborata nella pronuncia che sia ritenuta integrante un precedente conforme[17]. Più che al precedente giurisprudenziale inteso come mero segno della decisione, invero, occorrerebbe guardare alla logica che lo ispira e al criterio ermeneutico di volta in volta applicato, necessariamente ancorato alle peculiarità – di cui sarebbe necessario che i giudicanti dessero puntualmente conto – della singola concreta fattispecie: il precedente dovrebbe rilevare, in altre parole, per la riconduzione delle singole regole all’uno o all’altro dei principi fondamentali di materia, in funzione di individuare quale ne sia, o ne possa essere, la corretta graduazione o armonizzazione.
Ma è a dire anche che la non univocità delle soluzioni giurisprudenziali è indotta dal fatto che i principi-base di materia – cui sono riconducibili le singole e spesso frastagliate regole poste sia dal codice dei contratti pubblici, sia dalla lex della singola gara – sono di per sé orientati a cozzare l’uno contro l’altro: il favor partecipationis, che si assume essere principio generale di materia, è principio che si scontra, quanto meno in potenza, con il formalismo giuridico[18].
Emerge così in tutta la sua evidenza, nel settore che si passa in rassegna, il problema del “rapporto tra norme di principio e clausole generali da una parte e precetti specifici dall’altra”[19]: problema che la giurisprudenza amministrativa, oggi, spesso risolve valorizzando i principi del diritto a scapito delle semplici regole.
Il criterio ermeneutico c.d. teleologico è criterio che appare indotto, appunto, dalla valorizzazione dei principi a scapito delle semplici regole: e conduce all’approdo giurisprudenziale – chiaramente oggi individuabile, quand’anche non sia il solo rinvenibile in materia – che, nei procedimenti selettivi, la sanzione espulsiva può essere legittimamente applicata solo per quelle violazioni o omissioni del dichiarante che si risolvano in un vulnus a un interesse sostanziale della stazione appaltante, ovvero che arrecano vulnus a quei valori che assurgono a principi fondamentali di materia.
Il che determina la dequotazione, più o meno marcata ma sempre riscontrabile, delle regole formali, o, più esattamente, la dequotazione della rilevanza della violazione delle regole formali.
L’accentuazione del dato sostanziale sul dato formale conduce per esempio alla conclusione che la forma della dichiarazione, quand’anche prescritta ad substantiam, ha comunque funzione strumentale in quanto imposta per il conseguimento di un fine o per la tutela di un “valore”: con la conseguenza che quando il fine perseguito dalla norma che impone quella determinata forma è comunque garantito, e protetto è il valore che la regola presidia, la dichiarazione è comunque da considerarsi “regolare” quand’anche non rispettosa della forma legale, senza che la sua difformità dal paradigma normativo possa essere legittimamente sanzionata con l’estromissione dalla gara.
In questa particolare declinazione del c.d. principio teleologico è rinvenibile la linea di tendenza del diritto amministrativo contemporaneo alla prevalenza del dato sostanziale su quello formale, ovvero alla degradazione della violazione formale in mera irregolarità ove lo scopo voluto dalla norma che quella determinata forma impone – e al quale quella determinata forma è strumentale – sia comunque raggiunto.
L’irregolarità si risolve in una qualificazione dell’atto giuridico insufficiente a comportare la qualificazione dell’atto che ne sia affetto come atto colpito da una patologia grave[20]: idonea a condurre all’annullamento del provvedimento, ove venga in considerazione un atto autoritativo; idonea a condurre alla sanzione prevista per la difformità dal paradigma legale, laddove venga in considerazione una dichiarazione richiesta nel procedimento a un privato.
La linea di tendenza del diritto sostanziale contemporaneo è – per i provvedimenti amministrativi – espressa dall’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 (introdotto con la legge n. 15 del 2005), che del resto recepisce alcuni orientamenti pregressi della giurisprudenza amministrativa[21]; ed è espressa – per le dichiarazioni dei privati nei procedimenti di gara – da alcune disposizioni che si rinvengono nel codice dei contratti pubblici, nonché da una parte della giurisprudenza amministrativa[22].

3. Questioni applicative.

3.1. Dichiarazioni sostitutive.

La legge di materia – il d.p.r. n. 445/2000 – stabilisce che sono dichiarazioni sostitutive quelle accompagnate dalla fotocopia del documento di identità del dichiarante: se ne ricava che laddove manchi la fotocopia di detto documento, la dichiarazione resa non è qualificabile come dichiarazione sostitutiva. E poiché la dichiarazione sostitutiva è richiesta a pena di esclusione, la sua mancanza – di per sé riscontrabile ove manchi la fotocopia del documento di identità del dichiarante – dovrebbe determinare l’esclusione del dichiarante dal procedimento.
Su questa linea sembra saldamente assestata la giurisprudenza amministrativa. Il Consiglio di Stato ha invero chiarito che l’allegazione di copia fotostatica del documento del sottoscrittore costituisce elemento che condiziona la “giuridica esistenza ed efficacia” delle dichiarazioni che devono essere rese ex d.p.r. n. 445/2000, e ha precisato che “l’obbligo di produrre copia del documento di identità risulta inderogabile in considerazione della sua introduzione quale forma di semplificazione; né è data possibilità di regolarizzazione o integrazione del documento mancante, nel rispetto anche della par condicio tra i concorrenti”[23].
Ancora, nel decidere il caso dell’offerente che aveva omesso di allegare alle dichiarazioni richieste (a pena di esclusione) ex d.p.r. n. 445/2000 la fotocopia del documento di identità e che, escluso dalla commissione di gara, aveva impugnato il relativo provvedimento deducendone l’illegittimità per il fatto che detta fotocopia era racchiusa in altra busta, e specificamente nella busta contenente l’offerta economica, il Consiglio di Stato ha affermato che “non giova al ricorrente invocare i principi della massima partecipazione, né pretendere che l’omissione decada al rango di mera irregolarità formale, sanabile anche in virtù dell’inclusione di copia (del documento di identità) nella domanda di partecipazione o in un diverso plico contenente l’offerta economica disgiunto dalle dichiarazioni interessate e destinato a diversa fase di apertura”. Ciò perché “l’amministrazione, per le varie dichiarazioni sostitutive, si è vincolata al rispetto delle prescrizioni della legge (del d.p.r. n. 445), esplicitamente richiamata nella lex specialis, la quale se da un lato semplifica la procedura, agevolando quindi la posizione del privato/impresa richiedente, dall’altra pretende, nell’ambito della realizzazione di una fattispecie complessa, l’ossequio a un minimo ineludibile di formalità (che non è certo un rilevante aggravio), a garanzia della consapevole e responsabile provenienza della documentazione”[24].
Sennonché il Consiglio di Stato ha anche precisato che la fattispecie di dichiarazione non corredata da fotocopia del documento di identità del dichiarante non sempre determina la necessaria estromissione dalla gara del concorrente, quand’anche la dichiarazione sostitutiva – di cui la fotocopia del documento di identità del dichiarante è pacificamente elemento strutturale – sia richiesta a pena di esclusione: e invero “indiscussa l’importanza dell’allegazione del documento di identità alla dichiarazione, la formalità prescritta dall’art. 38 del d.p.r. n. 445 non deve però essere tramutata in un formalismo senza scopo, esigendo che più dichiarazioni rese dalla stessa persona in un medesimo procedimento e facenti parte di un medesimo insieme probatorio perché inserite in una stessa busta contenente la documentazione amministrativa per la gara, debbano necessariamente essere accompagnate, ciascuna, da una copia del documento di identità”[25].
Il giudice amministrativo, detto altrimenti, afferma la sufficienza, per negare che la sanzione espulsiva possa essere legittimamente comminata, di un “nitido collegamento”, ovvero di un “rapporto di coesione materiale” (tra la dichiarazione resa e il suo elemento strutturale rappresentato dalla fotocopia del documento di identità del dichiarante), non ritenendo invece necessaria una “congiunzione materiale immediata”[26].
Nel così decidere il giudice amministrativo mostra di interpretare teleologicamente sia la norma sulle modalità di redazione e sulla forma delle dichiarazioni sostitutive, sia la norma sulla necessità, per attestare la sussistenza dei requisiti di partecipazione, della dichiarazione sostitutiva: il fine di entrambe è di garantire che la dichiarazione – volta ad affermare il possesso del requisito di partecipazione – provenga da un soggetto precisamente individuato, che con il presentarla si assume la responsabilità derivante dall’eventuale falsità di quanto dichiarato, ed essa reputa che detto fine è conseguito laddove ciò cui il d.p.r. n. 445/2000 collega la garanzia al riguardo – ossia la fotocopia del documento di identità del dichiarante – comunque ci sia e comunque sia rinvenibile dall’amministrazione nella fase procedimentale in cui è chiamata a svolgere l’accertamento al riguardo.
Ma la medesima soluzione non è praticabile nel caso in cui la fotocopia del documento di identità del dichiarante sia contenuta in un plico diverso, destinato a essere aperto in un momento successivo: perché l’amministrazione deve accertare nel momento prescritto dalla legge, e non in un altro e successivo momento, la sussistenza del requisito di partecipazione assoggettato ad attestazione in forza di dichiarazione sostitutiva[27].
La conclusione che se ne ricava è che il criterio teleologico, o funzionale, applicato alle regole che disciplinano le dichiarazioni sostitutive, non consente di derogare all’ordine procedimentale prescritto dalla legge per lo svolgimento delle operazioni di gara, in quanto ordine imposto a garanzia dell’imparzialità della scelta rimessa alla stazione appaltante (che sarebbe invero esposta al pericolo di essere vulnerata nel caso in cui si procedesse all’apertura dei plichi racchiudenti gli elementi contenutistici delle offerte prima che si fosse definitivamente acclarato che si tratta di offerte formulate da soggetti che hanno titolo alla partecipazione alla gara): il criterio teleologico incontra dunque un limite insuperabile nel principio di legalità, che si impone in quanto funzionale alla garanzia di un valore – o principio – fondamentale qual è quello dell’imparzialità – a tutela del mercato – dell’amministrazione.

3.2. Dichiarazione di presa visione dei luoghi.

Non è infrequente che la lex di gara richieda, e richieda a pena di esclusione, la dichiarazione di presa visione dei luoghi nei quali l’opera o il servizio posti in gara dovranno essere eseguiti.
La giurisprudenza – dopo una prima fase di assoluto rigore, che la conduceva a riconoscere la legittimità dell’esclusione disposta nei confronti del concorrente che non avesse reso la dichiarazione al riguardo – ha stemperato il problema affermando che la mancanza della dichiarazione non va sanzionata con l’esclusione ove risulti che il soggetto comunque ha visionato i luoghi o comunque mostra di avere piena contezza di ciò che dovrà fare e delle condizioni in cui lo dovrà fare ove dovesse risultare aggiudicatario.
È chiaro che per giungere a questo approdo la giurisprudenza ha seguito un percorso arduo, che l’ha condotta, di fatto, a qualificare come recessivo il principio di vincolatività della fattispecie precettiva rappresentata dalla lex di gara[28] in forza dell’applicazione del principio c.d. teleologico, per il quale se è comunque garantito l’interesse pubblico cui è preordinata la dichiarazione richiesta all’offerente a pena di esclusione, la mancanza della dichiarazione non va sanzionata con l’esclusione.

3.3. Dichiarazioni su moduli predisposti dalla stazione appaltante.

Spesso sono richieste dichiarazioni su moduli predisposti dalla stazione appaltante, e la redazione in conformità al modulo è richiesta a pena di esclusione.
Al riguardo la giurisprudenza è solida nell’applicazione del principio teleologico, concludendo per la sufficienza – e l’essenzialità, ai fini della partecipazione – del contenuto della dichiarazione, e così escludendo che una forma determinata di questa possa essere imposta dalla stazione appaltante, ovvero assurga a elemento condizionante la partecipazione[29].
La soluzione giurisprudenziale è ora avallata, come sovente avviene, dal legislatore, che a essa si è uniformato con la disposizione recata dall’art. 73 codice dei contratti pubblici, per il cui comma 4 “la prescrizione dell’utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte non può essere imposta a pena di esclusione”.

3.4. Dichiarazioni incomplete.

Non infrequente infine è l’ipotesi delle dichiarazioni incomplete, che si delinea allorché il dichiarante dichiara quello che ritiene pertinente, e omette quello che ritiene non pertinente.
Il problema che ne deriva è di particolare rilievo per le dichiarazioni sull’affidabilità morale-professionale del concorrente, alla luce del rilievo che il codice dei contratti pubblici qualifica come causa di esclusione l’accertamento giudiziale della commissione, oltre che di quelli specificamente indicati[30], anche di reati individuati con la sola (e anodina) formula della loro incisione sulla “moralità professionale”, così richiedendo – a pena di esclusione – la dichiarazione dell’insussistenza di questi.
Può invero accadere che un soggetto dichiari bensì l’assenza di reati che incidono sulla sua affidabilità, pur risultando che egli abbia compiuto altri reati, che non sono però quelli che si può assumere siano rilevanti, alla stregua dei canoni indicati dal codice dei contratti pubblici, nel settore degli appalti pubblici. Si pone così il problema di stabilire da un lato se la dichiarazione possa essere considerata falsa, dall’altro lato se il soggetto che l’ha resa debba essere escluso dalla gara.
Anche in queste ipotesi la giurisprudenza amministrativa applica con cautela la normativa di riferimento, alla luce di quella che ritiene esserne la ratio; e ha così ritenuto, sotto un primo profilo, che spetta alla stazione appaltante verificare se un reato pregresso incide o no sull’affidabilità morale-professionale del concorrente; ma ha ritenuto anche che la sanzione espulsiva non può essere legittimamente comminata nei confronti di un soggetto che non abbia dichiarato ogni reato pregresso, essendo essa comminabile solo a fronte dell’omessa dichiarazione di reati che la p.a. ritenga, esplicitandone le ragioni in sede di motivazione, essere rilevanti in quanto incidenti sull’affidabilità morale del concorrente in relazione all’opus messo in gara[31].

3.5. La c.d. chiamata di soccorso.

Si pone, per le dichiarazioni incomplete, il problema dei limiti di applicabilità della norma sulla c.d. chiamata di soccorso, ora trasfusa nell’art. 46 codice dei contratti pubblici, secondo cui in caso di dichiarazione incompleta, lacunosa, non chiara, l’amministrazione può richiedere integrazioni e/o chiarimenti[32].
I limiti di applicabilità della norma sono, apparentemente, chiari: essa non può essere applicata laddove dalla chiamata di soccorso derivi l’alterazione della par condicio dei concorrenti, da un lato, e laddove la sua applicazione conduca alla disapplicazione della lex di gara – il che si verificherebbe nel caso in cui il concorrente, in favore del quale si predichi la possibilità della chiamata di soccorso, sia incorso in una omissione sanzionata dalla lex con l’espulsione dalla procedura – dall’altro lato.
Se la giurisprudenza è compatta nel ritenere che la chiamata di soccorso vada disposta a fronte di clausole di lex specialis non chiare, contraddittorie o perplesse, una parte di essa ritiene di dover distinguere le ipotesi in cui manchi del tutto la dichiarazione di un atto, di un fatto o di una notizia, dalle ipotesi in cui atti, fatti o notizie siano comunque estrapolabili dal tenore complessivo della documentazione fornita dal concorrente. Ove ricorra quest’ultima ipotesi, essa ritiene, è legittima la chiamata di soccorso, ed è quindi ammessa l’integrazione/specificazione delle dichiarazioni rese, senza che ciò possa alterare la par condicio né incidere sul principio della vincolatività della fattispecie precettiva, perché l’interesse a presidio del quale la notizia è ritenuta necessaria, è comunque salvaguardato ove sia possibile constatare che la notizia, pur in modo o con forme diverse da quelle prescritte, è stata fornita.
Infine una parte della giurisprudenza ritiene che l’esclusione possa essere legittimamente disposta solo per quelle omissioni che ledono un interesse sostanziale della stazione appaltante, e quindi per il silenzio su dati, fatti, notizie, la cui conoscenza per l’amministrazione è essenziale in relazione all’opus messo in gara e al risultato che vuole conseguire: in ogni altra ipotesi, essa conclude, si giustifica la chiamata di soccorso[33].
Da notare che un simile approdo viene ritenuto impraticabile ove manchi la sottoscrizione del dichiarante, che non è reputata integrabile per il fatto che la mancanza di sottoscrizione non è mera irregolarità, ma impossibilità di collegare la dichiarazione a un soggetto determinato[34].
Sulla base di questi diversi orientamenti giurisprudenziali, si distingue, quanto ai limiti di applicabilità della norma sulla chiamata di soccorso, un criterio teleologico c.d. debole – riferito alle clausole poco chiare, che pacificamente giustificano la chiamata di soccorso – e un criterio teleologico c.d. forte – che giustifica la chiamata di soccorso con riferimento a quelle clausole che impongono un quid che non risponde a un interesse pubblico essenziale della stazione appaltante[35].
La giurisprudenza è oscillante nell’impiego dell’uno e dell’altro, e in questa sua oscillazione è evidente il diverso peso ponderale di volta in volta attribuito all’uno o all’altro dei tre principi fondamentali sull’evidenza pubblica di cui si è detto.

4. Conclusioni.

Si può essere scettici sugli approdi cui giunge una parte della giurisprudenza, così come si può stigmatizzare che l’eterogeneità delle soluzioni che essa di volta in volta fornisce determina una generale incertezza negli operatori; si può dubitare anche, su un piano generale, della bontà dell’applicazione del criterio teleologico all’interpretazione delle norme giuridiche[36].
Bisogna però riconoscere che, in materia di gare pubbliche – governate da principi elasitici e dai contorni non rigidamente definiti, cui l’intera disciplina di settore si presta a essere ricondotta – l’impiego del criterio teleologico, quanto meno nel suo contenuto minimale o debole, è l’unico mezzo che consente di garantire da un lato la massima partecipazione alle gare, che è preciso interesse sia della stazione appaltante sia degli operatori e che appare inoltre rispondente al principio espresso dall’art. 41 Cost., dall’altro lato il massimo confronto concorrenziale tra imprese, che è l’interesse generale al mercato e alla concorrenza.
E invero l’impiego del solo criterio formale, se è senza dubbio assolutamente rispondente al principio di legalità, presenta però il grave inconveniente di sanzionare con l’esclusione dalla gara un’omissione o una difformità dal paradigma legale che abbia rilievo prettamente formale, pur non trattandosi di omissione o difformità che ponga a rischio un interesse sostanziale della stazione appaltante ovvero gli interessi generali che la disciplina degli appalti pubblici appare diretta a tutelare.
È però ineludibile constatare che l’applicazione del criterio teleologico postula che la lex di gara sia assoggettata a ermeneusi per verificare ciò che in essa è essenziale e ciò che non lo è, ciò che risponde a un interesse sostanziale – e riconoscibile come tale – della stazione appaltante e ciò che non lo è, ciò che è interesse sostanziale preminente, perché indotto dal “valore” rappresentato dal mercato, da ciò che non lo è. La portata precettiva della lex di gara è così incrinata, e lo è in nome, in definitiva, del valore assegnato al mercato[37].
Si impone, infine, la constatazione che ci si trova a fronte di una giurisprudenza che opera per principi e non più solo per regole, con i problemi che da ciò conseguono, primo tra tutti quello del (residuo) valore della certezza del diritto che sia espresso in regole puntuali e della sua effettività, in quanto si tratta di regole che, così la giurisprudenza mostra di ritenere, sono sovrastate dai principi[38].

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^*Relazione tenuta al Convegno di studi tenutosi presso la Facoltà di giurisprudenza dell’Università degli studi di Padova il 29 settembre 2008 sul tema Diritto penale degli appalti pubblici.

[1] Indicati i primi dall’art. 38, i secondi dall’art. 39. Quanto a questi ultimi, cfr. per tutti M.R. Spasiano – M. Calabrò, I requisiti di idoneità professionale, in Trattato sui contratti pubblici diretto da M.A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli, II, Milano, 2008, 1319 ss.
[2] Per i quali cfr., rispettivamente, l’art. 41 e l’art. 42.
[3] Il codice dei contratti pubblici, ma anche leggi diverse, quali la legge sul diritto al lavoro dei soggetti disabili.
[4] Sull’eterointegrazione della lex di gara, cfr. per tutti R. Greco, I requisiti di ordine generale, in Trattato sui contratti pubblici, cit., II, 1310 ss.
[5] Cfr. in argomento R. Greco, I requisiti di ordine generale, in Trattato sui contratti pubblici, cit., II, 1267 ss.
[6] Così Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2008, n. 1608.
[7] S. Vinti, L’evidenza pubblica, in I contratti con la pubblica amministrazione, a cura di C. Franchini, I, Torino, 2007, 288 ss.
[8] Cfr. gli essenziali rilievi di R. Ferrara, Le “complicazioni” della semplificazione amministrativa: verso un’Amministrazione senza qualità?, in Dir. proc. amm., 1999, 323 ss.; con riferimento alle misure di semplificazione nelle procedure di evidenza pubblica cfr. S. Vinti, L’evidenza pubblica, cit.
[9] In argomento cfr. D. Ponte, Il controllo a campione sul possesso dei requisiti, in Trattato sui contratti pubblici, cit., II, 1607 ss.
[10] Cfr. determinazione dell’Autorità di vigilanza 2 marzo 2005, n. 1.
[11] In argomento cfr. M. D’Alberti, Interesse pubblico e concorrenza nel codice dei contratti pubblici, in Dir. amm., 2008, 297 ss.
[12] Come riconosce Corte cost., sent. n. 401/2007. E invero, secondo quanto rileva M. D’Alberti, Interesse pubblico, cit., 299, la garanzia del libero mercato è divenuta prioritaria nella normazione recente sia comunitaria, sia interna.
[13] Per tutti, cfr. F.G. Scoca, Attività amministrativa, in Enc. dir., Agg. VI, Milano, 2002.
[14] Cfr. S. Vinti, L’evidenza pubbica, cit., ma anche R. Greco, I requisiti di ordine generale, in Trattato sui contratti pubblici, cit., 1267 ss.
[15] M. D’Alberti, Interesse pubblico, cit., S. Vinti, L’evidenza pubbica, cit.
[16] Cfr. in argomento, su un piano più generale, i rilievi di S. Valaguzza, La frammentazione della fattispecie nel diritto amministrativo a conformazione europea, Milano, 2008, spec. 153 ss.
[17] Di qui lo sconforto ingenerato nel giurista da disposizioni quali quella recata dall’art. 26, comma 4, della legge n. 1034 del 1971, che consentono al giudice di decidere le controversie con sentenze succintamente motivate basate sul richiamo di precedenti confomi: si tratta di disposizioni che, fors’anche perché non sempre correttamente applicate dai giudici, conducono a un appiattimento della giurisprudenza, e più ancora a ridurre la possibilità di ricavare da essa, in relazione all’operazione di composizione dei principi che innervano le singole regole cui essa è chiamata, linee coerenti e in grado di consentire di orientare in modo chiaro gli operatori.
[18] In argomento cfr. gli essenziali rilievi di G. Oppo, Principi, Torino, 2001.
[19] Così F. Cintioli, Giudice amministrativo, tecnica e mercato. Poteri tecnici e “giurisdizionalizzazione”, Milano, 2005, 3.
[20] Sulla categoria dell’irregolarità nel diritto amministrativo cfr., ancora, A. Romano Tassone, Contributo allo studio dell’irregolarità degli atti amministrativi, Torino, 1992; G. Morbidelli, Invalidità e irregolarità, in Annuario 2002 dell’A.i.p.d.a., Milano, 2002, 81 ss.; da ultimo, in argomento, cfr. F. Luciani, Il vizio formale nella teoria dell’invalidità amministrativa, Torino, 2003.
[21] Per tutti, R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm, 12/2005; F.G. Scoca, I vizi formali nel sistema delle invalidità dei provvedimenti amministrativi, in V. Parisio (a cura di), Vizi formali, procedimento, processo, Milano, 2004 F. Luciani, L’annullabilità degli atti amministrativi, in V. Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli, 2006, 379 ss.; G. Bergonzini, Art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 e annullamento d’ufficio dei provvedimenti amministrativi, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, II, Padova, 2007, 11 ss.
[22] Cfr., per l’individuazione e per la disamina critica dell’orientamento giurisprudenziale cennato, S.S. Scoca, Evidenza pubblica e contratto: profili sostanziali e processuali, Milano, 2008, 172 ss.
[23] Così Cons. Stato, Sez. VI, 27 maggio 2005, n. 2745, e giurisprudenza ivi richiamata (Cons. Stato, Sez. V, 18 ottobre 2002, e 1 ottobre 2003, n. 5677). Nello stesso senso Cons. Stato, Sez. V, n. 2269 del 2006.
[24] Cons. Stato, Sez. V, 1 ottobre 2003, n. 5677.
[25] Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2006, n. 25. E dunque, l’esclusione non può essere disposta se e in quanto la fotocopia del documento di identità del dichiarante sia allegata ad altra dichiarazione contenuta nella medesima busta, che racchiude la documentazione amministrativa.
[26] In questi termini si esprime T.a.r. Veneto, Sez. I, 16 gennaio 2007, n. 82.
[27] Arg. ex Cons. Stato, Sez. V, n. 25 del 2006, cit.
[28] Perché la prescrizione che esige la dichiarazione a pena di esclusione è una prescrizione che integra la lex specialis che la stessa amministrazione si è data, così che essa, in conformità ai principi generali dell’azione amministrativa, non la potrebbe disapplicare ma solo, semmai rimuovere in autotutela.
[29] Cfr. per tutte T.a.r. Veneto, 82/2007, cit.
[30] Reati pertanto che, ove accertati dall’autorità giudiziaria penale nelle diverse forme indicate dall’art. 38, comma 1, lett. c), determinano la doverosità della sanzione espulsiva, trattandosi di reati che, nella valutazione compiuta dal legislatore, escludono di per sé e in via automatica la sussistenza del requisito di ordine generale rappresentato dalla c.d. affidabilità morale.
[31] T.a.r. Lazio, Roma, Sez. I, 15 marzo 2007, n. 2313; T.a.r. Piemonte, Sez. II, 3 aprile 2007, n. 1537.
[32] In argomento cfr. M. Occhiena – H. Garuzzo, Documenti e informazioni complementari, in Trattato sui contratti pubblici, II, cit., 1593 ss.
[33] Per la rassegna dei diversi orientamenti giurisprudenziali, cfr. da ultimo M. Occhiena – H. Garuzzo, Documenti e informazioni complementari, in Trattato sui contratti pubblici, II, cit., 1599 s.
[34] Così Cons. Stato, Sez. V, 4 febbraio 2004, n. 364.
[35] Cfr. S. Vinti, L’evidenza pubblica, cit.
[36] Cfr. E. Casetta, Le trasformazioni del processo amministrativo, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 1999.
[37] Ma bisogna tener conto che, come magistralmente dimostra G. Oppo, Principi, cit., spec. 56 ss., il mercato, anche a volerlo ritenere un “valore” ispiratore di un principio (della tutela del mercato), è un valore “composito” o eterogeneo, a integrare il quale concorrono vari altri valori e principi, di necessaria ma necessariamente difficile armonizzazione.
[38] In argomento cfr. F. Cintioli, Giudice amministrativo, tecnica e mercato, cit., 17, e naturalmente G. Oppo, Principi, cit., spec. 60 ss., le cui riflessioni sui principi sono, sembra a me, più che semplicemente ineguagliabili, imprescindibili.

(pubblicato il 24.10.2008)

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(pubblicato il 30.3.2009)

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