Riv. n. 5/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Eugenio Piscino

(Professore, a contratto, in diritto amministrativo presso l’Università degli Studi di Napoli “Federico II”)

Sommario

1. Premessa – 2. Il Subappalto: articolo 119 – 3. Le Riforme sul Subappalto: Cosa Cambia – 4. Il subappalto cosiddetto a cascata e il superamento del suo rigido divieto – 5. Le critiche ANAC sul subappalto a cascata – 6. Conclusione

Abstract

Il presente contributo ha a oggetto il tema del subappalto, in particolare le significative modifiche all’istituto in oggetto: dapprima sottoposto a forti limitazioni oggi vive un’ampia liberalizzazione sulla spinta della normativa europea tesa a favorire il coinvolgimento delle piccole e medie imprese. Vengono analizzate le principali novità introdotte dall’art.119 come la soppressione dei limiti quantitativi generali, l’eliminazione dell’obbligo, in fase di aggiudicazione, di indicare gli eventuali subappaltatori e l’introduzione del subappalto a cascata, vietato nella precedente regolamentazione. Viene in particolare analizzata la sostituzione del comma 19 dell’articolo105 e l’eliminazione del divieto del subappalto a cascata.

This contribution deals with the topic of subcontracting, in particular the significant changes to the institution in question: initially subjected to strong limitations, today it is experiencing extensive liberalization under the pressure of European legislation aimed at encouraging the involvement of small and medium-sized enterprises. The main innovations introduced by art. 119 are analysed, such as the suppression of general quantitative limits, the elimination of the obligation, during the awarding phase, to indicate any subcontractors and the introduction of cascade subcontracting, prohibited in the previous regulation. In particular, the replacement of paragraph 19 of article 105 and the elimination of the ban on cascade subcontracting are analysed.

1. Premessa

Uno degli istituti che è stato oggetto di importanti modifiche, nel Codice, è il subappalto, disciplinato dall’art. 119, che riprende alcune previsioni del vecchio Codice[1] e le integra con nuove disposizioni normative, mutuate dalle pronunce giurisprudenziali che dal 2016 in poi si sono occupate di questo strumento cercando di armonizzarlo con i principi e le norme di derivazione europea[2].

Negli anni è emerso un vero e proprio scontro tra la necessità, avvertita dal nostro legislatore, di ostacolare fenomeni corruttivi, e l’apertura europea che auspicava l’utilizzo del subappalto quale istituto teso a favorire il mercato e lo sviluppo delle imprese.

Già con il Decreto Semplificazioni bis[3], il Legislatore era intervenuto sulla disciplina in materia di subappalto recependo le prescrizioni introdotte dalla Legge europea n. 2019/20 a seguito dell’apertura di una procedura di infrazione, la n. 2018/2273, e delle sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea[4].

La Corte aveva evidenziato come la disciplina nazionale in materia di subappalto contravvenisse ai principi di parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità, essendo state imposte limitazioni ingiustificate e ulteriori rispetto a quelle previste a livello europeo, in contrasto con il divieto di gold plating, secondo il quale non si possono porre a carico degli operatori oneri ulteriori rispetto a quelli previsti dalle direttive europee.

2. Il subappalto: articolo 119

Con l’approvazione del Codice, il panorama degli appalti pubblici in Italia è stato profondamente innovato, introducendo, in tema di subappalto, nuove dinamiche e opportunità per gli operatori del settore.

Il subappalto è definito come il contratto in cui l’appaltatore principale affida a terzi l’esecuzione di una parte delle prestazioni o lavorazioni previste nel contratto di appalto. Questo può includere servizi, opere o forniture e deve essere accompagnato da un’organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore.

L’articolo 119 stabilisce diversi requisiti che devono essere soddisfatti affinché il subappalto sia consentito:

• qualificazione del subappaltatore: il subappaltatore deve essere qualificato per le lavorazioni o prestazioni che gli sono state affidate;
• assenza di cause di esclusione: il subappaltatore non deve avere cause di esclusione come definite nel Codice dei contratti Pubblici;
• indicazione delle prestazioni da subappaltare: nell’offerta presentata, l’appaltatore deve indicare chiaramente le prestazioni o parti di queste che intende subappaltare.

Prima dell’inizio effettivo dell’esecuzione, l’appaltatore deve comunicare alla stazione appaltante i dettagli del subappaltatore[5], inclusi il nome, l’importo del subcontratto e l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Eventuali modifiche a queste informazioni devono essere comunicate nel corso del sub-contratto. Inoltre, se ci sono variazioni nell’oggetto del subappalto e l’importo aumenta, è richiesta un’autorizzazione integrativa. Vale la pena notare che il subappalto senza autorizzazione è soggetto a sanzioni come definite nell’articolo 21 della legge 13 settembre 1982, n. 646[6].

L’articolo 119 stabilisce che il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto. In particolare, tale solidarietà è prevista per gli obblighi retributivi e contributivi. Tuttavia, in alcune situazioni specifiche, l’appaltatore può essere liberato dalla responsabilità solidale.

Il subappaltatore è tenuto a garantire al personale impiegato un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale. Inoltre, deve applicare lo stesso CCNL del contraente principale se le attività del subappalto coincidono con quelle dell’appalto principale.

Per contrastare il lavoro sommerso e garantire il rispetto delle normative, le stazioni appaltanti richiedono che la cartellonistica informativa all’esterno del cantiere indichi i nominativi di tutte le imprese subappaltatrici[7].

3. Le riforme sul subappalto: cosa cambia

Una delle novità più significative introdotte al subappalto dal Codice dei contratti pubblici è l’abolizione di limiti quantitativi. Ciò determina che non ci sono restrizioni predefinite sul volume delle attività che possono essere subappaltate, dando alle stazioni appaltanti una maggiore flessibilità in tale ambito.

Con la novella legislativa, non è più richiesto ai concorrenti di indicare i subappaltatori già in fase di aggiudicazione. Questa modifica riconosce una maggiore libertà nella scelta dei subappaltatori, consentendo di valutare le opzioni più adatte alle specifiche esigenze del progetto.

Nella precedente regolamentazione era vietato ai soggetti che avevano partecipato alla procedura di essere subappaltatori, divieto oggi eliminato garantendo alle imprese nuove opportunità di partecipazione.

Una delle novità più rilevanti è l’introduzione del subappalto a cascata, noto anche come subappalto del subappalto. Le stazioni appaltanti possono, comunque, indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto. Questa disposizione offre una maggiore flessibilità nelle dinamiche di subappalto, consentendo una catena più articolata e specializzata.

Nonostante queste riforme, rimangono in vigore le tutele economiche e normative per i lavoratori dipendenti dai subappaltatori. Questo garantisce che i lavoratori interessati al subappalto siano tutelati[8].

Il Codice conferma la responsabilità solidale tra l’appaltatore e il subappaltatore per gli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente. Questo garantisce che entrambe le parti siano coinvolte nella promozione di un ambiente di lavoro sicuro e rispettoso delle norme sulla sicurezza.

In sintesi, il Codice dei contratti pubblici ha introdotto importanti riforme riguardo al subappalto, offrendo maggiori opportunità e flessibilità per gli operatori del settore. L’abolizione dei limiti quantitativi, l’eliminazione dell’obbligo di indicare gli eventuali subappaltatori in fase di aggiudicazione e l’introduzione del subappalto a cascata sono solo alcune delle novità che cambieranno radicalmente il panorama degli appalti pubblici in Italia. Resta da vedere come queste riforme influenzeranno l’economia nazionale e come le imprese si adatteranno a questo nuovo scenario normativo.

4. Il subappalto cosiddetto a cascata e il superamento del suo rigido divieto

Come detto, uno dei cambiamenti più significativi è rappresentato dal superamento del rigido divieto di subappalto a cascata. Fino ad ora, l’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non poteva formare oggetto di ulteriori subappalti. Questa restrizione, seppur volta a garantire il controllo diretto sull’esecuzione delle opere, ha spesso limitato la flessibilità delle imprese e la possibilità di coinvolgere specialisti per determinate fasi di un progetto.

Il comma 17 dell’articolo 119 apre una nuova prospettiva, permettendo comunque alle stazioni appaltanti di limitare il subappalto a cascata di determinate prestazioni, pur garantendo il rispetto dei principi di trasparenza e tutela del mercato del lavoro. Queste limitazioni devono essere specifiche e motivate nella documentazione di gara. Si tiene conto della natura e della complessità delle prestazioni, così come dell’esigenza di controllare le attività di cantiere e garantire la sicurezza dei lavoratori oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali.

È importante notare che tale ultima restrizione (rischio di infiltrazioni criminali) non si applica quando i subappaltatori ulteriori sono iscritti in elenchi o anagrafi specifici, come le white list o l’anagrafe antimafia degli esecutori.

Una delle modifiche più rilevanti riguarda la mancata riproduzione della previsione che vietava il subappalto delle relazioni geologiche. Questa disposizione, presente sin dalla legge Merloni[9], non è stata inclusa nel Codice. Ciò implica che, al di fuori dell’articolo 105, i progettisti possono ora avvalersi del subappalto anche per la redazione di tali relazioni.

Altre importanti novità emergono dalle nuove disposizioni del comma 3, lettere a) e d). Queste specificano che, negli appalti di forniture e servizi, alcune prestazioni considerate secondarie, accessorie o sussidiarie, quando fornite ai soggetti affidatari del contratto principale, non rientrano nella definizione di subappalto.

Si tratta di una precisazione importante, in quanto contribuisce a definire meglio cosa possa essere considerato subappalto in determinati contesti, evitando ambiguità e controversie.

Queste modifiche rappresentano un passo significativo verso una gestione più efficiente e competitiva delle procedure di appalto pubblico in Italia. Consentendo una maggiore flessibilità nell’assegnazione delle prestazioni e nel coinvolgimento di specialisti specifici, si promuove una maggiore qualità nell’esecuzione dei progetti e si apre la porta a nuove opportunità per le imprese del settore.

Tuttavia, è fondamentale monitorare da vicino l’applicazione pratica di queste nuove disposizioni. Sarà interessante vedere come le stazioni appaltanti interpreteranno e applicheranno queste nuove regole e quali impatti avranno sul settore degli appalti pubblici in Italia.

5. Le critiche ANAC sul subappalto a cascata

Nel panorama delle esecuzioni contrattuali, la Relazione Annuale 2023 dell’Anac sull’attività svolta nel 2022[10] ha posto particolare attenzione sulla questione del subappalto. In particolare, si è focalizzata sull’abolizione del vincolo del subappalto a cascata e sulla conseguente imposizione per la stazione appaltante di specificare, con motivazione congrua nei documenti di gara, le prestazioni che, pur essendo subappaltabili, non possono essere ulteriormente subappaltate.

Questa pratica, sebbene possa favorire il primo aggiudicatario, può risultare svantaggiosa per le stazioni appaltanti, i lavoratori e le imprese subappaltatrici, le quali vedono notevolmente ridotto il proprio margine di profitto.

A causa della natura del subappalto a cascata, la catena di contratti può diventare molto lunga e complessa, portando al rischio di perdere il controllo sulla qualità del lavoro, sulla sicurezza sul posto di lavoro e sul rispetto delle condizioni contrattuali. Pertanto, è cruciale che le stazioni appaltanti implementino meccanismi di controllo efficaci, non solo al momento della firma del contratto, ma anche durante tutta la durata dell’appalto.

È fondamentale sottolineare che la trasparenza e la responsabilità devono essere garantite lungo tutta la catena del subappalto. Ciò implica che l’identità di ogni subappaltatore debba essere nota e ciascuno di essi debba assumersi la responsabilità del proprio lavoro. La tracciabilità di ogni passaggio del processo di subappalto è essenziale per garantire che tutti i soggetti coinvolti rispettino le norme e i principi di legalità, concorrenza e trasparenza.

Quando il ricorso al subappalto non è giustificato dalla specificità delle prestazioni da realizzare, mentre può risultare vantaggioso per il primo aggiudicatario, si rivela il più delle volte poco conveniente per la stazione appaltante, per i lavoratori e per le stesse imprese subappaltatrici, che vedono via via compressi i propri margini di profitto, rispetto a quanto avrebbero ottenuto come aggiudicatarie dirette.

Tutto questo, senza considerare che il subappalto costituisce troppo spesso la porta di ingresso per la criminalità e le mafie, sempre più attratte dagli appalti pubblici, ovvero per altre forme di malaffare. A tal proposito, nella relazione Anac si richiama la proficua collaborazione avviata lo scorso anno con la Commissione bicamerale antimafia, per il rafforzamento amministrativo dei Comuni sciolti per infiltrazioni mafiose.

Infine, pur rappresentando un passo verso una maggiore flessibilità nelle procedure di appalto, l’abolizione del divieto di subappalto a cascata richiede di affrontare le sfide ad essa associate. È indispensabile sviluppare un quadro normativo e operativo che assicuri trasparenza, tracciabilità e controllo efficace lungo tutta la catena del subappalto. Solo così il subappalto a cascata potrà davvero contribuire a una maggiore efficienza del sistema degli appalti pubblici, senza compromettere la qualità dei lavori e il rispetto delle condizioni contrattuali.

6. Conclusione

L’analisi delle recenti evoluzioni normative nel contesto degli appalti pubblici in Italia rivela una serie di cambiamenti significativi. L’introduzione di nuove disposizioni, come la sostituzione del comma 19 dell’articolo 105 e l’eliminazione del divieto di subappalto a cascata, è frutto anche della necessità di un adeguamento alle direttive UE e ha aperto nuove prospettive nel settore.

L’Italia avrebbe potuto fare uso dell’articolo 36 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE)[11], come ha già fatto per l’avvalimento riguardante i beni culturali. Nel Paese esiste un problema di ordine pubblico legato alla presenza di organizzazioni mafiose. Di conseguenza, sarebbe stato possibile ricorrere all’articolo 36, anche per mantenere, in parte, le restrizioni al subappalto evitando, nel contempo, una procedura di infrazione comunitaria.

La riforma mira a bilanciare la flessibilità nelle procedure di subappalto con la necessità di garantire trasparenza, qualità del lavoro e tutela dei lavoratori. L’obbligo per le stazioni appaltanti di specificare, con motivazioni adeguate, le prestazioni non suscettibili di ulteriori subappalti rappresenta un passo verso una maggiore chiarezza e responsabilità nell’assegnazione dei contratti.

Un altro elemento cruciale di cui tenere conto riguarda la necessità di garantire la tracciabilità e la responsabilità lungo tutta la catena del subappalto. Con una serie di contratti che possono essere coinvolti in questa pratica, è fondamentale che ciascun subappaltatore sia noto e che tutti assumano la responsabilità per il proprio contributo, nel rispetto delle normative vigenti.

La sicurezza sul lavoro, la qualità delle prestazioni e il rispetto delle condizioni contrattuali rimangono tematiche centrali, specialmente in un contesto di subappalto a cascata. È essenziale implementare meccanismi di controllo efficaci che vadano al di là della fase di assegnazione del contratto, garantendo una vigilanza costante durante tutta la durata dell’appalto.

In conclusione, l’attuazione di queste nuove disposizioni richiede un approccio oculato e una stretta collaborazione tra le parti coinvolte. Sia le stazioni appaltanti che gli operatori del settore devono lavorare insieme per sviluppare una guida operativa dettagliata e per stabilire meccanismi di controllo che assicurino la trasparenza e la qualità lungo l’intera catena del subappalto.

La riforma normativa rappresenta un importante passo avanti verso una maggiore efficienza nel sistema degli appalti pubblici. Tuttavia, è cruciale affrontare le sfide connesse a queste modifiche, lavorando insieme per creare un ambiente in cui la competitività e la qualità possano coesistere armoniosamente, a vantaggio di tutte le parti coinvolte nel processo di appalto pubblico in Italia. Solo attraverso l’implementazione di meccanismi di controllo robusti e l’assicurazione di trasparenza e responsabilità lungo l’intera catena del subappalto, questa pratica potrà realmente contribuire a una maggiore efficienza del sistema degli appalti pubblici, senza compromettere la qualità dei lavori e il rispetto delle condizioni contrattuali.

[1] Art. 105 del d.lgs.50/2016, come modificato dall’art. 49 del decreto-legge n. 77/2021 e dall’art. 10 della legge n. 231 del 2021.

[2] Nella specie, alle direttive n. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio.

[3] D. l. n. 77/2021.

[4] Si vedano le sentenze del 26 settembre 2019, n. 63 e del 2 novembre 2019, n. 402.

[5] Sul punto si veda la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 10675 del 11 dicembre 2023.

[6] Chiunque, avendo in appalto opere riguardanti la pubblica amministrazione, concede anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte, le opere stesse, senza l’autorizzazione dell’autorità competente, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa non inferiore ad un terzo del valore dell’opera concessa in subappalto o a cottimo e non superiore ad un terzo del valore complessivo dell’opera ricevuta in appalto. Nei confronti del subappaltatore e dell’affidatario del cottimo si applica la pena della reclusione da uno a cinque anni e della multa pari ad un terzo del valore dell’opera ricevuta in subappalto o in cottimo. È data all’amministrazione appaltante la facoltà di chiedere la risoluzione del contratto. L’autorizzazione prevista dal precedente comma è rilasciata previo accertamento dei requisiti di idoneità tecnica del subappaltatore, nonché del possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti soggettivi per l’iscrizione all’albo nazionale dei costruttori. L’autorizzazione non può essere rilasciata nei casi previsti dall’articolo 10-quinquies della legge 31 maggio 1965, n. 575. Per i rapporti di subappalto e cottimo contemplati nel presente articolo, che siano in corso alla data di entrata in vigore della presente legge, l’autorizzazione deve intervenire entro 90 giorni dalla data anzidetta. L’ulteriore prosecuzione dei rapporti stessi, in carenza del titolo autorizzatorio, è punita con le pene stabilite nel primo comma, ferma restando la facoltà dell’amministrazione appaltante di chiedere la risoluzione del contratto.

[7] Sul subappalto necessario si veda la sentenza del Tar, Lazio, Sez. IV, n. 1405 del 24 gennaio 2024.

[8] Tar, Roma, Sez. IV, sentenza n. 1405 del 24 gennaio 2024.

[9] La Legge n.109 del 1994.

[10] Autorità Nazionale Anticorruzione.

[11] Articolo 36 – TFUE – Le disposizioni degli articoli 34 e 35 lasciano impregiudicati i divieti o restrizioni all’importazione, all’esportazione e al transito giustificati da motivi di moralità pubblica, di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di tutela della salute e della vita delle persone e degli animali o di preservazione dei vegetali, di protezione del patrimonio artistico, storico o archeologico nazionale, o di tutela della proprietà industriale e commerciale. Tuttavia, tali divieti o restrizioni non devono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria, né una restrizione dissimulata al commercio tra gli Stati membri.

L'articolo Il sub appalto nel Codice dei Contratti proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Prestazioni dedotte in contratto – Oggetto – Lavoro autonomo – Subappalto – Differenziazione – Sussistenza.

Le prestazioni alla base dei due contratti sono dirette a destinatari diversi: nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario; nell’altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che le riceve, inserendole nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante. Nel subappalto vi è un’alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore. I due contratti sono quindi diversi quantomeno sul piano funzionale. Ne deriva che la disciplina in tema di subappalto non è immediatamente estendibile, se non si dimostri che il contratto di lavoro autonomo costituisca solo uno schermo per il contratto di subappalto.

Pres. Lotti – Est. Bottiglieri

L'articolo Sulla differenza tra lavoro autonomo e subappalto. proviene da Giustamm.

L. Pasanisi Pres. F. Di Lorenzo Est.

1. Contratti della p.a. – Gara ex art. 145 del d.lgs. n. 50/2016 – restauro di un bene culturale – consorzio – cumulo alla rinfusa dei requisiti – inapplicabilità – possesso requisiti in proprio per tutte le lavorazioni da parte dell’esecutrice – necessità

2. Contratti della p.a. – restauro di un bene culturale – consorzio – cumulo alla rinfusa dei requisiti – art. 47 del d.lgs. n. 50/2016 – è limitato solo alle attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo

1. In una gara indetta ai sensi dell’ il consorzio stabile può indicare, come esecutore delle opere, solo il consorziato che possieda in proprio le qualificazioni richieste dalla lex specialis per l’esecuzione dei lavori oggetto di affidamento, dovendosi escludere che in questo settore i consorzi stabili possano qualificarsi con lo strumento del c.d. cumulo alla rinfusa (ex multis,Cons. St., sez. V, 7/3/2022, n 1615). Tale principio ha portata generale, a tutela dei particolari beni oggetto di lavori, e non può essere ridimensionato con una lettura restrittiva dell’art. 146. Inoltre in ragione della indissolubilità delle varie lavorazioni oggetto di appalto, il necessario possesso “in proprio” dei requisiti di qualificazione previsto dall’art. 146 c. 2 d.lgs. n. 50del 2016 non può che trovare applicazione per tutte le categorie di lavorazioni dell’appalto per cui è causa, e quindi per ciascuna delle categorie OG 2, OS 25e OG 13

2. Il nuovo art. 47 del d.lgs. n. 50/2016 circoscrive il c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti per i consorzi stabili solo alle attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo, e non alla qualificazione che, a maggior ragione per categorie relative a beni culturali, deve essere posseduta dall’operatore che concretamente esegue la lavorazione.

si prega di prendere visione dell’allegato pdf

L'articolo sui requisiti per i consorzi stabili nel caso di lavori di restauro su bene tutelato e sulla inapplicabilità del c.d. cumulo alla rinfusa proviene da Giustamm.

Il caso.
La questione devoluta alla cognizione del TAR Lazio, e decisa con la sentenza n. 34/2010, era relativa ad un provvedimento di diniego di autorizzazione al subappalto opposto dalla Committente (nella fattispecie l’ANAS S.p.A.) sul rilievo della mancata piena coincidenza tra le prestazioni del subaffidamento rispetto alle lavorazioni individuate nell’ambito dell’affidamento principale – in quanto limitate ad una o più prestazioni comprese nella corrispondente lavorazione del contratto di appalto – con conseguente asserita impossibilità di valutare la corrispondenza o meno tra i prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione rispetto a quelli praticati nel subappalto con ribasso non superiore al 20 %, ex art. 118 comma IV D.lgs. n. 163/2006.
Senza entrare nel merito della vicenda, il TAR adito ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione sul rilievo che le censure opposte al diniego di autorizzazione al subappalto sarebbero riconducibili alla fase propriamente esecutiva dell’appalto – come tale di competenza esclusiva del giudice ordinario, quale giudice dei diritti – “traducendosi essenzialmente in una peculiare modalità esecutiva dell’opera rimessa, come tale, alla determinazione delle parti” (cfr. pagg. 4 e 6 del provvedimento citato), e non già al relativo segmento pubblicistico, che andrebbe circoscritto, ad avviso del Collegio, ai provvedimenti di non ammissione alla gara o di esclusione dei concorrenti.
Si evidenzia che, successivamente alla sentenza in commento, il medesimo TAR del Lazio si è pronunciato con le sentenze n. 287/2010 e n. 776/2010 su altri due ricorsi proposti avverso altrettanti provvedimenti di diniego di autorizzazione al subappalto emessi dalla committente ANAS in relazione alla medesima vicenda, dichiarando – sulla base di motivazioni in tutto analoghe a quelle qui esaminate – il proprio difetto di giurisdizione.
I passaggi motivazionali salienti sulla declaratoria del difetto di giurisdizione in capo al Giudice Amministrativo.
La conclusione che precede viene dal Collegio argomentata sulla base di un duplice ordine di considerazioni: la prima, di carattere testuale, fa perno sul richiamo per tabulas al dettato ex art. 244 del D.lgs. n. 163/2006, che rimettendo alla giurisdizione esclusiva del GA (tra le altre) le controversie relative a procedure di affidamento di lavori svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica, avrebbe inteso individuare in tale ambito il criterio di riparto di tipo oggettivo, ossia il discrimine, della giurisdizione tra autorità giudiziaria ordinaria e giudici speciali.
La ratio della norma – o meglio, della lettura fornitane dal TAR Lazio – risiederebbe a sua volta nella circostanza che solamente in sede di gara, in cui si dà impulso al procedimento di scelta del contraente ed alle attività prodromiche alla stipula del contratto, la Stazione Appaltante agirebbe in via autoritativa esercitando discrezionalmente i propri poteri di natura pubblicistica, mentre – successivamente a tale momento e senza che possa configurarsi alcun temperamento a tale rigido spartiacque – la posizione del soggetto pubblico si atteggerebbe in guisa del tutto analoga a quella di un committente privato, ponendosi sul piano essenzialmente negoziale e quindi paritetico rispetto all’Impresa appaltatrice.
Forse ritenendo non del tutto appagante e risolutiva la tesi fondata sulla distinzione tra le due fasi – rispettivamente ad evidenza pubblica ed esecutiva – del rapporto quale discrimine della propria giurisdizione, il Collegio ha peraltro ritenuto di svolgere parallelamente un’ulteriore indagine, incentrata più specificamente sulla natura della posizione giuridica azionata: per tale via, si è ritenuto di escludere il carattere amministrativo – provvedimentale del diniego di autorizzazione, in quanto asseritamente assimilabile al potere permissivo negoziale previsto per l’appalto privato dall’art. 1656 c.c., attesa l’eadem ratio tra i due istituti, che sarebbero entrambi (ed a prescindere dalla natura pubblicistica del soggetto intestatario di tale potere) posti a presidio dell’interesse di natura privatistica volto a salvaguardare il principio di personalità dell’esecuzione dell’appalto al fine di consentire la realizzazione dell’opera a regola d’arte.
A riprova della natura negoziale dell’autorizzazione al subappalto deporrebbe altresì, secondo la sentenza in commento, l’insussistenza di alcun profilo di discrezionalità da parte dell’Amministrazione nell’esercizio del relativo potere.
Gli aspetti critici della sentenza.
La sentenza impugnata appare criticabile in quanto frutto di un’evidente forzatura del dato normativo rappresentato dall’art. 244 D.lgs. n. 163/2006, oltre che – più a monte – di un travisamento dei principi che regolano in subiecta materia il riparto di giurisdizione tra autorità giudiziaria ordinaria e giudice amministrativo.
Sotto il primo aspetto deve rilevarsi che il criterio di riparto fondato sulla disposizione ex art. 244 D.lgs. n. 163/2006 appare viziato da un’evidente petizione di principio, a sua volta mutuata da una lettura indebitamente estensiva e fuorviante della norma citata: quest’ultima – nel proprio tenore letterale – si limita invero a fissare la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo per le controversie relative alle procedure ad evidenza pubblica prodromiche e funzionali all’aggiudicazione ed alla conseguente stipula del contratto, senza prevedere alcunché per le liti originate dall’impugnazione di atti e provvedimenti emessi dalla Stazione Appaltante durante la fase esecutiva del rapporto, che dovranno quindi essere ripartite tra Autorità Giudiziaria Ordinaria e giudici speciali secondo i principi generali vigenti in materia, ossia sulla base della natura (privatistica o pubblicistica) dell’interesse tutelato con l’atto oggetto di gravame.
D’altro canto, se è vero che l’evidenza pubblica svolge la funzione di esplicitazione dei motivi di pubblico interesse immanenti nell’agire dell’amministrazione, ciò non significa peraltro che la funzione medesima ed i principi che presiedono alla stessa si esauriscano nell’ambito della procedura di scelta del contraente [1].
Nel valutare la riconducibilità o meno della controversia nell’alveo della giurisdizione del GA deve pertanto aversi riguardo al solo criterio del petitum sostanziale, non potendo ravvisarsi nella norma ex art. 244 cit. il discrimine e l’unico riparto tra le giurisdizioni ordinaria e speciale in materia di appalti pubblici.
Ciò posto, per quanto attiene al profilo del cd. petitum sostanziale, non appare condivisibile l’equiparazione postulata dal Collegio tra autorizzazione al subappalto disciplinata dall’art. 118, VIII comma del D.lgs. n. 163/2006 e l’adesione prevista per l’appalto privato dall’art. 1656 c.c., trattandosi invero di due istituti ontologicamente e strutturalmente distinti, sia per quanto attiene alla funzione cui sono informati, sia relativamente agli interessi che sono volti a tutelare, da cui discende una diversa incidenza sul rapporto – esso sì negoziale – in cui vanno a collocarsi e ad innestarsi.
In particolare, la natura negoziale può essere affermata solamente con riguardo all’adesione di cui all’art. 1656 c.c. che è volta a tutelare l’esclusivo interesse del committente e trova il proprio fondamento nel carattere fiduciario del rapporto – rientrante tra quelli intuitu personae – e nella correlativa obbligazione di risultato posta a carico dell’esecutore [2] .
Di conseguenza il committente, nel compiere le valutazioni connesse alla propria facoltà autorizzatoria (essenzialmente con riguardo alla capacità ed all’idoneità del subaffidatario ad eseguire l’opera a regola d’arte) agisce in piena autonomia e discrezionalità, senza alcun profilo di eterodeterminazione. Di converso, l’eventuale stipula del contratto di subappalto in assenza dell’adesione del committente determina la nullità relativa del contratto, che può quindi essere fatta valere in via esclusiva da quest’ultimo ed in relazione al suo interesse.
Diversamente, nell’ipotesi prevista dall’118, VIII comma, cit., rispetto alla dedotta componente fiduciaria assume valenza assorbente un interesse pubblicistico qualificato che prescinde dalle relazioni tra i soggetti del rapporto e dallo specifico rilievo soggettivo che uno di essi rivesta nei confronti dell’altro, essendo diretto sotto un profilo più generale a verificare – oltre che il possesso in capo al subappaltatore dei requisiti di qualificazione richiesti per le lavorazioni oggetto del subaffidamento – altresì l’insussistenza di limiti e divieti posti da norme imperative, e precisamente:
– il divieto di subappalto cd. a cascata, di cui all’art. 118, comma IX, D.lgs. n. 163/2006;
– i divieti di cui all’art. 10, Legge 31 maggio 1965, n. 575, diretti a prevenire il pericolo di infiltrazione mafiosa negli appalti di opere pubbliche tramite l’istituto del subappalto;
– il divieto di subappaltare una quota eccedente il 30% delle lavorazioni rientranti nella categoria prevalente (comma II, art. 118, D.lgs. n. 163/2006, art. 141, comma 1°, D.P.R. n. 554/1999);
– il rispetto delle ulteriori condizioni a cui il subappalto è subordinato, quale l’obbligo a carico dell’affidatario di praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento (comma IV, art. 118, D.lgs. n. 163/2006).
In tale prospettiva – che il giudice di prime cure non ha trascurato di esaminare ritenendo peraltro i due aspetti [pubblicistico e negoziale] tra loro compatibili ed attribuendo del tutto apoditticamente la prevalenza al secondo – la stazione appaltante, nel concedere l’autorizzazione, deve principalmente verificare che il subcontraente sia particolarmente idoneo ad eseguire la commessa sotto l’aspetto dell’affidabilità morale e sociale, attraverso il riscontro di eventuali precedenti penali o dei risultati negativi offerti in passato dai medesimi soggetti[3], operazione che non è prevista per l’appalto privato.
Ne discende che anche l’aspetto fiduciario a cui presiede in generale l’istituto dell’autorizzazione assume, nell’appalto pubblico, un’ineludibile e preminente componente pubblicistica, e ciò in nome di ragioni di tutela del lavoro e della sicurezza e, soprattutto, di ordine pubblico[4].
Le divergenze evidenziate rispetto alla facoltà prevista nell’appalto privato dall’art. 1656 c.c. si riflettono come noto anche sul piano della sanzione prevista per il caso di appalto non autorizzato, che nelle commesse pubbliche si configura secondo lo schema della nullità assoluta, come tale rilevabile da chiunque ne abbia interesse, essendo posta a presidio di un interesse diffuso.
Oltre a ciò l’art. 21 della citata legge 13-09-1982 n. 646 sanziona penalmente chiunque affidi o riceva in subappalto opere riguardanti al PA senza autorizzazione.
Discende da quanto esposto che in presenza delle ipotesi interdittive poste dalla normativa vigente sussiste un vero e proprio divieto assoluto al rilascio dell’autorizzazione[5], a prescindere dall’eventuale valutazione operata dal committente in ordine all’utilità del coinvolgimento di un’altra impresa nell’esecuzione dell’appalto, ciò che conferma ed avvalora la tesi della preminenza dell’interesse generale e della conseguente natura provvedimentale – amministrativa dell’atto autorizzatorio[6].
Va precisato che tale principio non è suscettibile di venir meno per effetto delle considerazioni espresse in sentenza in merito alla mancanza di qualsivoglia profilo di discrezionalità da parte dell’Amministrazione nell’esercitare il proprio potere autorizzatorio: tale profilo non fa che avvalorare la precipua connotazione pubblicistica del provvedimento in questione, non convogliando in esso alcun elemento di autonomia da parte dell’Amministrazione che possa ricondurlo nell’alveo del proprio esclusivo interesse all’esecuzione del contratto ovvero ad un rilievo dell’intuitus personae in tale ambito.
Anzi, l’intuitus personae (in senso stretto) è del tutto escluso, anche a prescindere dai rilevati profili soggettivi di affidabilità, posto che in presenza delle condizioni di legge l’autorizzazione al subappalto non può essere negata dalla Stazione Appaltante.
Come osservato da un’attenta dottrina[7], infatti, la libertà di autodeterminazione ed autolimitazione della propria sfera negoziale (art. 1322 c.c.) cede il posto alla superiore considerazione dell’interesse pubblico immanente all’azione amministrativa, intendendosi per esso tanto il generale interesse al buon andamento dell’attività della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.), quanto l’interesse particolare che la singola attività amministrativa è volta a soddisfare, il quale ultimo viene evidenziato dalle citate previsioni di legge che prederminano i canoni dell’azione amministrativa (in ossequio al principio costituzionale di “legalità” della stessa)
Pertanto l’unico interesse che viene in gioco in questa fase è quello in tutto e per tutto eterodeterminato e tutelato dalle disposizioni pubblicistiche sopra citate che impongono precisi limiti al subappalto dei lavori già affidati mediante procedura ad evidenza pubblica[8].
D’altra parte la tesi espressa dal Collegio nella sentenza in commento neppure si giustifica sotto il profilo sistematico, ben potendo riscontrarsi ipotesi di autorizzazioni cd. vincolate o ricognitive, caratterizzate dall’effetto attributivo di una qualifica giuridica o qualità a seguito di un procedimento accertativo[9]
I precedenti giurisprudenziali e la dottrina.
Il dedotto particolare rilievo pubblicistico dell’autorizzazione, posta come richiamato a presidio di finalità che trascendono la mera esecuzione dell’opera (pur collocandosi temporalmente in una fase successiva alla gara ed alla relativa aggiudicazione) esclude quindi – a differenza di quanto affermato nella pronuncia che si commenta – la natura paritetica della posizione delle parti e la stessa riconducibilità delle questioni che possano insorgere nella fase autorizzatoria all’applicazione del regolamento negoziale: in tal senso si è espresso da ultimo il Consiglio di Stato, sez. V, con la Sentenza del 21-11-2007 n. 5906 ammettendo espressamente la giurisdizione del Giudice Amministrativo in subiecta materia sul rilievo che “non si discute infatti dell’applicazione del regolamento negoziale, ma di disposizioni pubblicistiche che presidiano finalità diverse dalla esecuzione dell’opera, sicchè in relazione ad esse la posizione dell’appaltatore non ha natura paritetica”[10] .
In senso contrario a tale dictum del Supremo Organo della Giustizia Amministrativa – che per quanto consta è attualmente l’unico precedente in termini rispetto alla vicenda che qui occupa – non può valere il richiamo operato nella sentenza in commento ad altra pronuncia del Consiglio di Stato che sembra ribadire in linea di massima (e con salvezza per particolari ipotesi) la distinzione tra procedura di gara e momento attuativo del rapporto, laddove si afferma che in quest’ultima fase “l’amministrazione si colloca in una posizione di parità con il privato ed agisce, salvo casi eccezionali nella specie non ricorrenti, nell’esercizio di autonomia negoziale e non di poteri amministrativi. Le posizioni soggettive che vengono in considerazione sono quindi di diritto soggettivo e non di interesse legittimo” (Cons. Stato, sez. VI, 11 luglio 2008, n. 3502).
Tale sentenza invero è del tutto inconferente ed eccentrica rispetto al tema che qui occupa, concernendo la diversa fattispecie del consenso prestato dalla Stazione Appaltante alla successione nel contratto di appalto in capo all’affittuario del ramo di azienda, con conseguente traslazione unitaria in capo ad un nuovo soggetto dell’intero rapporto, e novazione soggettiva dal lato dell’appaltatore.
In questa (diversa) ottica, il consenso prestato dal Committente alla cessione riveste certamente natura negoziale, essendo destinato a creare un nuovo rapporto negoziale con il cessionario. Ciò, a differenza dell’autorizzazione al subappalto, che si colloca al contrario sul piano della mera esecuzione del contratto senza alcun riflesso sull’originario contratto di appalto.
Oltre a ciò, come visto, la pronuncia non potrebbe neppure valere a confermare il supposto discrimine della giurisdizione basato sulla fase di sviluppo del rapporto, dal momento che la giurisdizione del Giudice Amministrativo in pendenza dell’esecuzione del contratto non viene comunque radicalmente esclusa, bensì ammessa in linea di principio ed in casi particolari, di cui è peraltro trascurata l’analisi puntuale, non riferendosi la pronuncia all’ipotesi di subappalto.
E d’altro canto la natura amministrativa dell’atto con cui la Stazione Appaltante si pronuncia sull’istanza di autorizzazione al subappalto è sia pure per implicito riconosciuta dalle numerose pronunce del Consiglio di Stato e dei Tribunali Amministrativi che hanno deciso questioni attinenti al rilascio di tale provvedimento[11], esigendo tra l’altro una congrua motivazione del diniego[12]
Per completezza di analisi, valga comunque dar conto – a conclusione della presente disamina – delle ulteriori elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali volte a confermare tale natura sulla base delle stesse caratteristiche strutturali del provvedimento in questione.
In tal senso, vi è un primo argomento fondato sulla rigida e minuziosa procedimentalizzazione che amministrativizza l’atto autorizzatorio e lo rende perciò soggetto alla giurisdizione amministrativa[13];
Un secondo indice è dato dalla revocabilità dell’autorizzazione concessa, unilateralmente dall’amministrazione, qualora venga successivamente verificata l’insussistenza dei presupposti originariamente valutati positivamente dalla Stazione Appaltante: tale è un’estrinsecazione del potere generale di autotutela a carattere autoritativo, come tale impugnabile dinanzi al GA[14].
Vi è infine un argomento testuale, basato sul silenzio assenso sulla richiesta di autorizzazione, ai sensi dell’art. 118, VIII comma, D.lgs. n. 163/2006, decorsi trenta giorni dalla stessa: ciò appare in assonanza con il principio generale della legge sul procedimento amministrativo (art. 2 Legge n. 241/1990) del dovere di concludere il procedimento e di adottare il relativo provvedimento entro un termine stabilito[15];

Conclusioni
Sembra pertanto doversi concludere nel senso di ritenere il Giudice Amministrativo provvisto della piena ed esclusiva giuridizione a conoscere in tema di provvedimenti di diniego di autorizzazione al subappalto.
D’altro canto, ed introducendo una considerazione finale di ordine pratico ed equitativo, la scelta di devolvere al Giudice Ordinario le questioni attinenti al diniego di giurisdizione comporterebbe una sostanziale privazione di tutela a favore del privato a fronte di provvedimenti illegittimamente assunti dalla PA (come si deduce nella fattispecie), atteso che la tutela medesima non potrebbe atteggiarsi nei termini connessi alla portata conformativa del giudicato amministrativo e sarebbe pertanto inidonea ad imporre alla Stazione Appaltante l’assunzione del provvedimento autorizzatorio, ciò che condurrebbe verosimilmente alla paralisi delle commesse pubbliche in caso di condotte ingiustificatamente ostruzionistiche poste in essere dai committenti.

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[1] Galanti, Dell’autorizzazione al subappalto, in Riv. Trim. Appalti, 1991, 98, che esamina una serie di fattispecie – tra cui l’autorizzazione al subappalto – nelle quali 1’evidenza pubblica si manifesta anche nella fase esecutiva del contratto dando luogo all’emanazione di veri e propri provvedimenti amministrativi.
[2] cfr. Cass. 1466/1955
[3] In tal senso la Circolare Interpretativa della legge 19-03-1990, n. 55, AC /4300-1/5/9649 Sett. Coord. Inf., 27 luglio 1990, Alto Commissariato per il coordinamento della lotta contro la delinquenza mafiosa.[4] In particolare – come osserva la dottrina più attenta (F. Caringella – L. Tarantino, Subappalto e normativa antimafia negli appalti pubblici, Milano, 2001, 261 ss.) tutta la disciplina di settore nasce allo scopo precipuo di evitare infiltrazioni mafiose all’interno dei lavori pubblici o più in generale, al fine di impedire che, con il metodo del subappalto, alle imprese aggiudicatarie che abbiano superato con esito positivo le verifiche ed i controlli propri della fase ad evidenza pubblica succedano, per l’esecuzione effettiva degli appalti, imprese subappaltatrici non meglio identificabili o controllabili. E’ dunque in questo più generale contesto storico-normativo e sulla base delle rilevate esigenze che va letta anche la vigente disciplina.
[5] Si veda in giurisprudenza Cons. Stato, sez. VI, 11-09-2001 n. 4724, in Cons. Stato, 2001; 2043; TAR Campania, I, 5-09-2000, n. 3348, in Foro Amm. 2001, pag. 159.
[6] In tal senso P. Santoro, Manuale dei Contratti Pubblici, Rimini, 2003, 879; Satta, Intervento al Convegno CERISOP, Roma, 15 dicembre 1982, su L’art. 21 della Legge 13 settembre 1982 n. 646 ed il nuovo regime dei subappalti e dei cottimi; Sandulli, Subappalto, in Commento alla Legge quadro sui lavori pubblici, a cura di Giampaolino, Sandulli, Stancanelli, Milano, 1999, 576; nello stesso senso Garofali, Ferrari, Subappalto, in Codice degli Appalti Pubblici e nuova direttiva ricorsi, Roma, 2009, 1033; Galanti, Dell’autorizzazione al subappalto, in Riv. Trim. Appalti, 1991, 970; Carbone, Profili giuridici del subappalto di opere pubbliche dopo le leggi 13 settembre 1982 n. 646, 12 ottobre 1982 n. 726 e 23 dicembre 1982 n. 1936, in Giur. it., 1983, IV, 162 [7] Galanti, Dell’autorizzazione al subappalto, in Riv. Trim. Appalti, 1991, 970, il quale osserva altresì che “l’aver ancorato al rispetto di parametri predeterminati la modalità di scelta del contraente ha portato infatti ad una “spersonalizzazione dell’intuitus e ad un suo vincolarsi a parametri obiettivi” (op. cit., pag. 971);[8] Anche in ragione di ciò la dottrina (A. Valletti, il Giudice Amministrativo e il subappalto: più di un’occasione mancata, commento a Sentenza C.d.S., sez. V 21-11-2007, n. 5906, pag. 477) sostiene che in fondo anche l’affidamento in subappalto è una sub- procedura di affidamento all’interno di quella di scelta del contraente, quasi un’ “appendice” procedurale da ricondurre all’alveo dell’art. 244 D.lgs. n. 163/ 1996; altra dottrina (Galanti, cit., pag. 981) pone l’accento sul fatto che l’autorizzazione in questione prende posto nell’ambito di quei contratti della pubblica amministrazione denominati “ad evidenza pubblica”, la cui sequenza negoziale può ben essere talvolta interrotta da veri e propri provvedimenti amministrativi, volti ad assicurare in momenti particolarmente rilevanti un permanente controllo di carattere pubblicistico sull’attività dei pubblici poteri. [9] Cfr. M. S. Giovannini, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 1988, 1065 ss.; R. Galli, Corso di diritto amministrativo, Padova, 2001, 582; A. Valletti, il Giudice Amministrativo e il subappalto: più di un’occasione mancata, commento a Sentenza C.d.S., sez. V 21-11-2007, n. 5906, pag. 477; per la tesi della natura amministrativa dell’autorizzazione al subappalto quale provvedimento a carattere ricognitivo si veda in particolare Galanti, Dell’autorizzazione al subappalto, in Riv. Trim. Appalti, 1991, 963[10] La sentenza è pubblicata in Urbanistica e Appalti, 2008, 474, con commento di Andrea Valletti, cit. il quale rileva tra l’altro che a tale conclusione – che risponde all’evidente fine di non frammentare la giurisdizione onerandone l’istante – può altresì pervenirsi, con riferimento al subappalto di lavori, ove si consideri che in tale ambito il subappalto può atteggiarsi a strumento di qualificazione del concorrente e quindi inserirsi [quanto meno come inizio] nella fase di gara: in tale prospettiva, il procedimento autorizzatorio al subappalto si configura come “un’eccezione amministrativa nella fase di esecuzione iure privato rum che si concretizza, pertanto, nell’esercizio del pubblico potere in un contesto dove in realtà avrebbe dovuto non sussistere più” e tale da generare in capo all’istante una situazione di interesse legittimo sindacabile dal giudice amministrativo.[11] Si vedano a titolo esemplificativo C. Stato [ord. cautelare], sez. VI, 31-05-2005, n. 2584; T.a.r. Piemonte, sez. II, 11-10-2004, n. 2217; TAR Calabria, Reggio Calabria, 24-09-1992, n. 676 in rass. Trib. amm. Reg., 1992, pag. 4571; TAR Calabria, Reggio Calabria, 21-12-1992, n. 1234, in TAR 1993, 706; T.a.r. Sicilia, 16-01-1985, n. 21
[12] Cfr. TAR Palermo, 6-01-1985, n. 21, in TAR, 1985, 1037
[13] Mangani, Legge antimafia e subappalti, in Appalti Pubblici: disciplina comunitaria ed adeguamento nazionale, a cura di Leanza e Chillemi, Roma, 1991, 229; Clarizia, L’autorizzazione ed i soggetti del rapporto, in N.L.C.C., 1983, 762;[14] Sulla revocabilità dell’autorizzazione al subappalto si vedano C. Stato, sez. VI, 25-09-2006, n. 5595, in Foro amm.-Cons. Stato, 2006, 2623; C. Stato, sez. VI, 7-11-2006, n. 6555; C. Stato, sez. IV, 12-05-1994 n. 767, in Cons. Stato, 1994, I, 841; in dottrina, sulla natura dell’autorizzazione quale estrinsecazione del potere generale di autotutela a carattere autoritativo, impugnabile dinanzi al giudice amministrativo si veda F. Caringella, L. Tarantino, Subappalto e normativa antimafia negli appalti publici, Milano, 2001, 275.[15] In argomento si veda P. Santoro, Manuale dei Contratti Pubblici, Rimini, 2003, 878; Galanti, cit. 982; sulla natura provvedi mentale dell’autorizzazione al subappalto, quale atto permissivo, si veda anche il contributo di Carbone, Profili giuridici del subappalto di opere pubbliche dopo le leggi 13 settembre 1982 n. 646, 12 ottobre 1982 n. 726 e 23 dicembre 1982 n. 1936, in Giur. it., 1983, IV, 162

Note

L'articolo Nota a sentenza TAR LAZIO, SEZ. III – Sentenza 4 gennaio 2010 n. 34 proviene da Giustamm.

Nuove disposizioni impongono alla pubblica amministrazione di accentuare i
suoi controlli in merito alla stipulazione di contratti di appalto o di fornitura
di servizi nonché acquisti di beni con imprese private.
Questo ulteriore onere in capo alla pubblica amministrazione nasce con lo scopo
di garantire una maggiore trasparenza nell’azione amministrativa da parte
della stessa pubblica amministrazione. Senz’altro a contribuire nel rendere
l’azione amministrativa sempre più trasparente della pubblica amministrazione
è da ricercare nell’ l’introduzione nel nostro ordinamento
del dlgs n.163/2006, in attuazione delle direttive europee 2004/17/CE e 2004/18/CE.
Allo scopo di ottemperare al dlgs n.163/2006, la p.a. dalla aggiudicazione dei
lavori da parte della società appaltatrice deve effettuare controlli
in merito alla regolarità contributiva da parte della stessa.
Stiamo parlando del DURC, un acronimo che sta per designare un documento che
ha lo scopo di attestare da parte dell’impresa l’assolvimento degli
obblighi legislativi e contrattuali nei confronti dell’INPS, INAIL e della
Cassa edile.
Trattasi di un documento molto importante, in quanto se l’impresa non
possiede i requisiti per ottenere il rilascio del durc non può aggiudicarsi
un contratto di lavoro pubblico.
Il decreto del Ministero del Lavoro del 24 ottobre 2007 fornisce i criteri che
consentono agli istituti per poter attestare la regolarità contributiva
di un’azienda. Essi sono i seguenti:

• La correttezza degli adempimenti mensili o periodici;
• La corrispondenza tra versamenti effettuati e versamenti accertati
come dovuti;
• L’inesistenza di inadempimenti in atto.
A sostegno del decreto di cui sopra la circolare n.5/2008, precisa che la
regolarità contributiva deve essere accertata alla data indicata nella
richiesta. Questo è un aspetto importante perché nel caso in
cui l’azienda non risultasse essere in regola con la regolarità
contributiva gli enti previdenziali la inviterebbero entro quindici giorni
a regolarizzare la propria posizione. Va da se che la non regolarità
contributiva può dar luogo alla mancata aggiudicazione dei lavori come
innanzi riportato ovvero sospendere da parte della pubblica amministrazione
attraverso il suo centro di costo la liquidazione della fattura.

Naturalmente trattasi di casi che vanno trattati con la dovuta delicatezza
in quanto chiamerebbero in causa nel caso di insolvenza da parte dell’azienda
nei confronti degli istituti previdenziali ed assicurativi dell’intervento
di altri enti e dunque della commisurazione di pesanti sanzioni.
Nell’aggiudicazione di un appalto è il caso di sottolineare che
la richiesta del documento di regolarità contributiva deve essere effettuata
dalla p.a. a prescindere dall’importo del contratto. Infatti, il Ministero
del Lavoro e delle Politiche Sociali ha chiarito con interpello n. 10 del 20
febbraio 2009 che sono soggette alle disposizioni di cui al Dlgs n.163/2006
e dunque alla presentazione del durc anche le forniture che si concretizzano
nell’acquisto di prodotti, a prescindere dall’importo del contratto.
Con l’emanazione del decreto legge del 29 novembre 2008 n.185, convertito
in legge n.2 del 2009, ai sensi dell’art. 16 bis, comma 10 , le stazioni
appaltanti pubbliche , acquisiscono d’ufficio, anche attraverso strumenti
informatici il durc.
E’ il caso di citare la nota INAIL, prot. N.2747 del febbraio 2009 in
cui enfatizza l’obbligo ad esclusivo carico delle stazioni appaltanti
di richiedere il DURC in tutti i casi di appalti pubblici di lavori, servizi
e forniture.
Sicchè con l’emanazione dell’articolo di cui sopra ogni centro
di costo deve avere un funzionario oppure un operatore che può inoltrare
la richiesta del durc accedendo tramite il portale dello Sportello Unico previdenziale.

Occorre precisare che per poter richiedere il documento in questione, l’operatore
dovrà accreditarsi presso l’inps oppure l’inail.
Occorrerà inoltrare la richiesta presso ogni sede INPS e INAIL o della
Cassa edile territorialmente competente e contestualmente si riceverà
il codice Pin per l’accesso.
L’utilizzo del portale è molto semplice, trattasi di compilare
dei campi. Occorrerà però farsi rilasciare dall’azienda
il numero di matricola Inps ed Inail, altrimenti non si può inoltrare
la richiesta di accertamento. Nel giro di pochi giorni è già possibile
visionare tramite il portale lo stato di istruttoria della richiesta in questione.
Quindi il centro di costo deve più volte effettuare questa operazione,
sia alla aggiudicazione dei lavori, nel pagamento degli stati di avanzamento
nonché nel saldo finale.
Il durc ha una validità di trenta giorni.
Il durc non va richiesto solo per le imprese private.
Infatti con interpello n. 9 del febbraio 2009, il Ministero del Lavoro e delle
Politiche Sociali ha fatto presente che in virtù del dlgs n.163/2006,
tutti i datori di lavoro che partecipano ad un appalto sono tenuti all’obbligo
di presentazione del DURC.
Questo, perché lo status di ente pubblico appaltatore o fornitore di
un servizio, non garantisce a fronte di un contratto di non presentare il durc.

Occorre far presente che nel campo dei contratti pubblici sulla scorta dei principi
di carattere comunitario si assiste ad una parificazione dei soggetti privati
e pubblici, con conseguente inammissibilità di disparità di trattamento.

Pertanto i centri di costo che si trovano di fronte ad una situazione in cui
appaltatrice è un ente pubblico, la stazione appaltante deve richiedere
con le modalità sopra esposte il durc. Questo, perché in tutti
i casi di contratto pubblico, vige una equiparazione tra l’ente pubblico
e il privato.
Il durc dunque va richiesto sia al momento della aggiudicazione dei lavori,
fino al saldo finale. Il suddetto documento nell’ambito degli appalti
pubblici, ha una validità di trenta giorni, così come riportato
dal D.M. 24 ottobre 2007 e nella circolare esplicativa n.5/2008. questo, perché
l’efficacia probatoria del durc non è superiore a 30 giorni.
Ad ogni modo per il centro di costo una volta acquisito il durc è opportuno
procedere una volta verificata la sua regolarità procedere al procedimento
di spesa finalizzato alla liquidazione della fattura allo scopo di evitare l’inutile
decorrere del termine di validità del suddetto documento.
Senza dubbio quanto sopra si rivela un onere maggiore per la pubblica amministrazione
in quanto per ovvi motivi non sempre è solerta nel pagamento ai fornitori,
generalmente essa ha un ritardo che supera i 90 giorni, ma è altrettanto
vero che tale controllo non solo costituisce prova di trasparenza da parte della
stessa p.a. ma è anche un monito per le società datoriali affinchè
ottemperino ai propri obblighi con gli istituti previdenziali ed assicurativi.

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*Marco Ferrone
Funzionario Amministrativo
Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali

Note

L'articolo Richiesta del DURC da parte della pubblica amministrazione : dalla aggiudicazione dei lavori alla liquidazione del saldo finale proviene da Giustamm.

1.Tratti salienti della nuova disciplina delle opere di urbanizzazione realizzate scomputo. 2. Linee evolutive dell’istituto; la sua specialità rispetto alle comuni procedure di affidamento; 3. Regime delle opere realizzate in assenza di scomputo; 4. Opere realizzate in regime di convenzionamento: loro estraneità alla normativa comunitaria ed interna sugli appalti.

1.Tratti salienti della disciplina delle opere realizzate scomputo dettata dal terzo correttivo
A distanza di poco più di un anno dall’ultimo decreto, con il D.Lgs. 11.9.2008, n. 152, il legislatore è intervenuto ancora sul “Codice dei contratti pubblici”, apportandovi ulteriori correttivi.
Fra le novità contenute nel nuovo decreto una delle più significative è rappresentata dalla riscrittura della disciplina relativa alla realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo dei relativi oneri.
La novella legislativa si caratterizza in primo luogo per la estensione del principio di affidamento mediante gara a tutte le opere di urbanizzazione di valore inferiore alla soglia comunitaria, indipendentemente dal fatto che si tratti di opere di urbanizzazione primaria o secondaria.
Per quanto riguarda la realizzazione a scomputo delle opere di urbanizzazione di valore superiore alla soglia comunitaria il terzo correttivo non consente più ai lottizzanti di assumere il ruolo privilegiato di “promotori” nelle relative procedure di affidamento.
Sono state così accolte le critiche mosse all’Italia dalla Commissione CE la quale, da ultimo con la procedura di infrazione n. 2309/2007,aveva contestato la legittimità comunitaria della disciplina delle opere di urbanizzazione da realizzarsi a scomputo contenuta nelle precedenti versioni del codice degli appalti, chiedendone la modifica nella parte in cui ancora era prevista la possibilità di affidamento diretto ai lottizzanti delle opere di urbanizzazione primaria sotto soglia e nella parte in cui era attribuito agli stessi, qualora avessero assunto il ruolo di promotori, un diritto di prelazione per la realizzazione delle opere di urbanizzazione sopra soglia[1].
Nondimeno, anche nella nuova versione del codice, l’affidamento delle opere di urbanizzazione da realizzare a scomputo degli oneri è oggetto di una disciplina ad hoc che presenta profili ampiamente derogatori rispetto alle ordinarie procedure di evidenza pubblica.
Infatti, per quanto riguarda le opere di urbanizzazione di valore inferiore alla soglia comunitaria, l’art. 122 del D.Lgs 163/06, novellato dal terzo correttivo, consente di adottare la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando prevista dall’art. 57 del medesimo decreto, che riduce gli obblighi della stazione appaltante alla previa audizione almeno cinque ditte. Tale procedura, “minimale”, a cui si può eccezionalmente ricorrere solo in fattispecie tassativamente stabilite, nel caso della realizzazione a scomputo di opere di urbanizzazione primaria e secondaria di valore inferiore alla soglia, diviene, invece, il metodo ordinario di aggiudicazione.
Per le opere di urbanizzazione sopra soglia la nuova versione del codice, prevede, invece, la possibilità del comune di avvalersi dei lottizzanti per la predisposizione del progetto preliminare, mettendo poi a gara l’affidamento della progettazione esecutiva e della esecuzione dei lavori.
Si tratta di un richiamo all’istituto dell’appalto integrato contemplato dall’art. 53 del codice che appare di incerto significato.
Non è chiaro, infatti, se l’intento del legislatore sia stato solo quello di sgravare l’amministrazione comunale dagli oneri di progettazione delle opere, accollandoli in parte ai lottizzanti, e, in parte all’aggiudicatario della gara, oppure quello di favorire ancora una volta i titolari del permesso di costruire, consentendo loro di concorrere all’affidamento di opere che essi stessi hanno progettato in deroga al generale divieto di cumulo dei due ruoli previsto dall’art. 90 del codice.

2. Linee evolutive della disciplina delle opere a scomputo; specialità della stessa rispetto alle comuni procedure di affidamento.
Per un migliore inquadramento sistematico della sopra descritta disciplina occorre riepilogare, sia pur per sommi capi, le sue linee evolutive.
E’ noto, infatti, che fino al 2001 la legislazione interna in materia urbanistica ed edilizia prevedeva che la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria potesse essere effettuata, anziché dalla pubblica amministrazione, dai privati richiedenti il permesso di costruire o l’autorizzazione alla lottizzazione edilizia, i quali assumevano il relativo obbligo attraverso apposite convenzioni stipulate con i comuni.
Tale possibilità, che rispondeva all’esigenza di far realizzare direttamente ai costruttori il corredo infrastrutturale correlato agli interventi edilizi attuati su aree non urbanizzate, era prevista ben prima che il principio di onerosità della concessione edilizia fosse generalizzato ad opera della L. 10 del 1977.
Invero, già l’art. 31 della legge urbanistica n. 1150 del 1942 prevedeva che, in assenza di opere di urbanizzazione, la licenza edilizia potesse essere rilasciata solo a condizione che il privato richiedente assumesse a suo carico l’obbligo di realizzarle. Con la legge ponte n. 765 del 1967 la correlazione fra la possibilità di edificare e la realizzazione delle opere di urbanizzazione fu estesa anche alle “convenzioni di lottizzazione” previste dall’art. 28 della legge urbanistica.
In tale contesto il problema se l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione da parte dei proprietari delle aree oggetto di concessione edilizia o di lottizzazione potesse concretare una violazione delle regole sull’affidamento degli appalti previste dalla legislazione interna e dal diritto comunitario, si era posto solo in termini marginali ed aveva ricevuto una risposta perlopiù negativa.
A tale conclusione si perveniva non solo per la, non decisiva, considerazione che le opere di urbanizzazione affidate ai titolari del permesso di costruire al momento della loro esecuzione hanno natura privata ed entrano a far parte del patrimonio pubblico solo a seguito della loro cessione alla p.a., ma, soprattutto, per il fatto che l’esecuzione di tali opere avviene con capitali privati e non rappresenta, pertanto, un occasione di guadagno ma un onere economico che i proprietari devono sobbarcarsi per esercitare il proprio diritto di edificare[2].
Nel 2001, tuttavia, un’importante sentenza della Corte di Giustizia CE (12/07/01 in causa 399-98)[3], nel rispondere ad un quesito formulato dal TAR Lombardia in sede di rinvio pregiudiziale, ha stabilito che nella nozione comunitaria di “appalto pubblico di lavori” rientrano anche le convenzioni edilizie ed urbanistiche con le quali i privati si obbligano a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione primaria o secondaria “a scomputo degli oneri”. Tali convenzioni, secondo i giudici europei, costituiscono infatti contratti a titolo oneroso attraverso i quali i proprietari che chiedono i permessi di edificazione si impegnano ad eseguire direttamente le opere di urbanizzazione, ottenendo come contropartita la rinunzia da parte della p.a. ad esigere il contributo che la legge pone, altrimenti, a loro carico.
Pur muovendo da tale premessa la Corte di Giustizia non è giunta, tuttavia, a ritenere senz’altro contrarie al diritto comunitario le convenzioni con cui i privati titolari del permesso di costruire assumo l’impegno di realizzare le opere di urbanizzazione.
Secondo la Corte, infatti, la violazione del diritto comunitario si verifica solo nell’ipotesi in cui lottizzanti assumano la veste di esecutori delle opere senza aggiudicarsi il loro appalto attraverso una delle procedure di gara previste dalle direttive CE. Mentre, invece, il diritto comunitario non viene offeso qualora l’amministrazione demandi ai proprietari non l’esecuzione delle opere ma il ruolo di stazione appaltante. L’apertura al mercato avviene in tal modo a valle e non monte facendo così salvi i principi concorrenziali che sono alla base del Trattato e delle direttive in materia di appalti che ne fanno applicazione.
La statuizione della Corte di Giustizia è stata gradatamente recepita nella legislazione interna.
Il legislatore ha infatti cercato di conservare il tradizionale sistema che consentiva l’affidamento a scomputo della esecuzione delle opere di urbanizzazione in relazione alle opere di valore inferiore alla soglia comunitaria.
Dapprima, l’esenzione dalla gara ha riguardato tutte le opere di urbanizzazione sotto soglia[4]. Con l’entrata in vigore del D.Lgs 163 del 2006 la possibilità di affidamento diretto è stata poi limitata alle sole opere di urbanizzazione primaria (sempre di valore inferiore alla soglia)[5]. Si è arrivati, infine, al terzo correttivo che, come si è detto, ha unificato la disciplina delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria sotto soglia, prevedendo per entrambe il ricorso alla trattativa privata senza bando.
Per quanto riguarda le opere di valore superiore alla soglia comunitaria il legislatore, accogliendo il suggerimento della Corte CE, ha demandando ai lottizzanti il ruolo di stazione appaltante. La disciplina della realizzazione di tali opere è, infatti, contenuta nell’art. 32 del codice il quale annovera fra i soggetti obbligati ad osservare le procedure di evidenza pubblica anche i “privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso..”.
Il D.Lgs 163/06, fin dalla sua prima stesura, ha tuttavia previsto anche la possibilità per i privati lottizzanti o titolari del permesso di costruire di assumere il ruolo di esecutori delle opere, previo svolgimento di una procedura di confronto concorrenziale con gli altri operatori interessati.
Si è in tal modo tentato di contemperare l’apertura al mercato con l’interesse degli operatori a realizzare in proprio le opere di urbanizzazione assunte a scomputo.
Lo svolgimento di una gara pubblica per la scelta di un impresa terza a cui affidare l’esecuzione dei lavori, oltre ad appesantimenti gestionali, comporta infatti il rischio di ritardi nella realizzazione degli interventi assentiti a causa dell’insorgere di frequenti contenziosi con le imprese partecipanti ed esecutrici dei lavori, e, inoltre, rende più difficile il controllo sui costi di realizzazione.
Di tali esigenze il legislatore si è fatto carico predisponendo a favore dei lottizzanti che non intendano svolgere il ruolo di stazioni appaltanti varie corsie preferenziali per conseguire l’aggiudicazione dei lavori.
Nelle precedenti versioni del codice degli appalti lo strumento a tal fine utilizzato è stato quello del richiamo alla disciplina del promotore prevista per il project financing.
Nella versione originaria dell’art. 32 si prevedeva, infatti, che il privato, assumendo la qualità di promotore. potesse presentare la progettazione preliminare delle opere all’amministrazione e poi esperire una procedura di gara all’esito della quale eventualmente esercitare, entro il termine di quindici giorni dall’aggiudicazione, il diritto di prelazione nei confronti dell’aggiudicatario, corrispondendogli il 3% del valore dell’appalto aggiudicato.
Nel secondo correttivo del codice (art. 2 D.Lgs 113/07) questa impostazione è stata sostanzialmente conservata pur prevedendo che a bandire la gara dovesse essere l’amministrazione e non i lottizzanti che, comunque, conservavano la qualità di promotori ed il connesso diritto di prelazione sull’aggiudicatario.
Il terzo correttivo, come già anticipato, ha invece abbandonato completamente ogni riferimento alla procedura del promotore propria del project financing.
Permane tuttavia la possibilità che, in alternativa all’affidamento ai lottizzanti del ruolo di stazione appaltante, la gara possa essere bandita dal comune in base ad un progetto preliminare da essi predisposto.
La logica in cui si muove tale previsione non sembra essere diversa da quella che stava alla base delle precedenti versioni dell’art. 32 del codice: il legislatore ha infatti voluto mantenere in capo ai titolari del permesso di costruire la chance di divenire essi stessi esecutori delle opere concorrendo con altri operatori alla loro aggiudicazione nell’ambito di una gara bandita dall’amministrazione comunale.
La vera novità rispetto alla precedente formulazione della norma consiste nella eliminazione del diritto di prelazione, mentre permane in capo ai titolari del permesso di costruire la possibilità di assumere il doppio ruolo di progettisti e concorrenti per l’affidamento della esecuzione (e della progettazione esecutiva) delle opere da realizzare a scomputo.
Tale possibilità non appare peraltro in contrasto con l’art. 90 del codice che prevede una incompatibilità fra il ruolo di progettista e quello di esecutore dei lavori[6].
L’affidamento delle opere da realizzare a scomputo rimane, infatti, anche nell’attuale sistema del codice, una fattispecie peculiare la cui disciplina è, sotto molteplici profili, diversa e derogatoria rispetto a quella ordinaria.
Ciò che giustifica il regime derogatorio è il fatto che i lottizzanti assumono, oggi, così come in passato, una responsabilità in ordine alla complessiva realizzazione delle opere di urbanizzazione che è diversa e più ampia rispetto a quella di un comune appaltatore: essi, infatti, devono progettare, finanziare, (far) realizzare e poi cedere alla p.a. tutte le opere previste dal piano di lottizzazione e/o dalla convenzione. Il rischio che i costi per lo svolgimento di tali attività superino l’ammontare del contributo che sarebbe stato altrimenti dovuto per il rilascio dei titoli edilizi, è totalmente a loro carico.
L’assunzione di tale rischio, che non ricorre nella comune fattispecie dell’appalto, spiega il perché il legislatore abbia voluto attribuire ai titolari del permesso di costruire un ruolo attivo nella progettazione degli interventi (che è strettamente correlata al controllo dei relativi costi), senza tuttavia precludere loro la possibilità di rendersene esecutori partecipando ad un confronto concorrenziale con altri operatori.
La norma costituisce, in sostanza, un compromesso fra le esigenze della apertura al mercato, imposte dalla normativa comunitaria, e la non peregrina pretesa dei proprietari che assumono le opere a scomputo di poter partecipare alla fase della progettazione e della esecuzione delle stesse, essendone a proprio carico i costi nella parte eccedente l’ammontare degli oneri di urbanizzazione scomputati.
La delineata differenza fra il sistema di realizzazione a scomputo delle opere di urbanizzazione e un comune contratto di appalto consente di affrontare anche altri problemi lasciati apparentemente irrisolti dalla nuova disciplina della materia.
In primo luogo viene in rilievo la questione in ordine a chi debba stipulare il contratto con l’impresa aggiudicataria nel caso in cui la gara venga bandita dall’Amministrazione ed i lottizzanti non l’abbiano vinta.
In base a quanto si è detto sopra si dovrebbe propendere per la soluzione che assegna ai titolari del permesso di costruire il ruolo di committenti ancorchè la gara sia stata bandita dall’amministrazione comunale[7]. Infatti, se sono essi a sopportare il rischio che i lavori abbiano un costo maggiore degli oneri scomputati, agli stessi deve anche essere data la possibilità di esercitare un controllo sull’impresa esecutrice affinchè ciò non accada o accada in misura quanto più possibile contenuta.
Con la medesima logica deve essere anche risolta la questione circa la spettanza ai lottizzanti o all’amministrazione che ha indetto la gara dei ribassi d’asta. Il Comune concorre, infatti, al finanziamento delle opere nei limiti dell’ammontare degli oneri di urbanizzazione, mentre la parte eccedente è a carico dei lottizzanti. Il risparmio derivante dal ribasso d’asta effettuato dall’impresa aggiudicataria andrà, quindi, assegnato a questi se l’importo della aggiudicazione risulti comunque superiore agli oneri di urbanizzazione. Deve invece ritenersi che gli eventuali vantaggi derivanti dallo svolgimento della gara pubblica non possano ridurre l’ammontare degli oneri di urbanizzazione dovuti ex lege dai lottizzanti, con la conseguenza che, nel caso il ribasso d’asta riduca il costo delle opere al di sotto di tale ammontare, lo scomputo può essere soltanto parziale.

3. Regime delle opere realizzate in assenza di scomputo.
Altro problema che il terzo correttivo lascia insoluto è quello del regime delle opere pubbliche realizzate dai privati in forza di convenzioni urbanistiche che non prevedono lo scomputo degli oneri.
Si pensi a tutti i piani convenzionati di riconversione urbana, come i piani integrati di intervento o i piani di riqualificazione che vedono una partecipazione attiva dei privati nella elaborazione e realizzazione di programmi di riassetto urbanistico.
In questi, così come in altri casi, l’impiego di capitali privati nella realizzazione di opere pubbliche non trova giustificazione nello scomputo degli oneri di urbanizzazione, che può essere anche assente o costituire una parte del tutto trascurabile nell’economia dell’accordo, ma nei vantaggi economici che i privati ricavano dal nuovo assetto urbanistico del territorio concordato con l’amministrazione.
Nelle menzionate fattispecie non pare, quindi, riproponibile il ragionamento compiuto dalla Corte CE per qualificare le convenzioni che prevedono l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo come contratti a titolo oneroso rientranti nello schema comunitario dell’appalto di lavori. Manca, infatti, un atto di disposizione patrimoniale della p.a. che possa costituire la contropartita economica della prestazione che i privati si impegnano ad effettuare.
Da parte di taluni si è allora affermato che, laddove non sia previsto lo scomputo degli oneri, l’impegno dei privati a realizzare le opere pubbliche previste dalla convenzione avverrebbe a titolo gratuito, sfuggendo così dall’ambito di applicazione delle direttive comunitarie in materi di appalti che comprende solo i contratti a titolo oneroso[8].
Secondo altra prospettazione, invece, la contropartita dell’impegno a realizzare le opere pubbliche andrebbe individuata nelle destinazioni edificatorie previste dal piano urbanistico concordato fra amministrazione e proprietari delle aree interessate dall’intervento. In sostanza, questi, in tanto sarebbero disponibili ad investire ingenti capitali nella realizzazione di opere pubbliche in quanto la p.a. attribuisca, attraverso apposite varianti al piano regolatore generale, determinati indici edilizie e determinate destinazioni d’uso ai terreni di loro proprietà[9].
La discussione che si è accesa sul punto risente della più generale incertezza circa la riferibilità del requisito della patrimonialità, che è proprio della nozione civilistica del contratto e delle obbligazioni, agli accordi ad oggetto pubblico previsti dall’art. 11 della L. 241/90, fra i quali rientrano senz’altro le convenzioni urbanistiche qui esaminate.
Non è infatti agevole assimilare le decisioni che la p.a. adotta nella sua veste autoritativa alle prestazioni o agli altri atti di disposizione patrimoniale che formano oggetto dei contratti e delle obbligazioni di diritto comune. Il potere amministrativo, per quanto possa essere esercitato in maniera consensuale, non può infatti divenire un bene commerciabile dotato di un proprio valore di mercato.
Le determinazioni assunte in ordine agli indici edilizi ed alle destinazioni d’uso da attribuire a determinate aree, anche quando sono oggetto di accordi, mal si prestano, quindi, ad essere considerate come oggetto di un vero e proprio scambio con altri vantaggi aventi natura patrimoniale.
Sicchè, nelle fattispecie in cui non è previsto lo scomputo, l’impegno a realizzare le opere di urbanizzazione sembrerebbe connotarsi come “gratuito”, in quanto l’interesse dei lottizzanti ad eseguire le opere, pur avendo carattere economico e non di mera liberalità, non si appunterebbe su un oggetto chiaramente individuabile in termini civilistici come “controprestazione” o “sacrificio patrimoniale” a carico della p.a.
Tuttavia, le definizioni proprie del diritto comunitario non devono essere lette alla luce delle nostre categorie interne del diritto civile, ma, come ha più volte affermato la Corte di giustizia, vanno interpretate in senso funzionale al raggiungimento degli scopi pro concorrenziali l’ordinamento comunitario si prefigge. Ciò vale anche per la nozione comunitaria di onerosità dell’appalto, il cui ambito abbraccia tutte le fattispecie negoziali in cui dall’esecuzione di lavori (forniture o servizi) a favore della p.a. possano derivare vantaggi contendibili da una pluralità di operatori economici[10].
Anche le convenzioni urbanistiche o edilizie in cui sia assente l’elemento dello scomputo possono quindi essere considerate, alla stregua di tale definizione, come “contratti a titolo oneroso” tutte le volte in cui siano suscettibili di attribuire vantaggi economici appetibili da parte di una pluralità di operatori (si pensi, a tal fine, non solo alla comune attività costruttiva, ma anche alla possibilità di aprire centri commerciali, realizzare infrastrutture di interscambio commerciale nell’ambito di porti o interporti etc.).
Chiarito ciò, rimane da capire se anche a tali convenzioni sia applicabile la medesima disciplina che il codice degli appalti detta per la realizzazione delle opere a scomputo.
Sulla correttezza di tale soluzione, recentemente avallata dalla Autorità di vigilanza[11] sui contratti pubblici, possono avanzarsi dei dubbi.
A parte il dato testuale dell’art. 32 del codice, il quale si riferisce esclusivamente alle opere di urbanizzazione realizzate a scomputo, all’estensione della disciplina da esso prevista anche alle convenzioni urbanistiche in cui tale elemento sia assente, o comunque, non rappresenti un dato caratterizzante, sembrano ostare anche considerazioni di ordine sistematico.
Infatti, nel caso delle operazioni a scomputo, lo spostamento dell’onere di svolgimento della gara pubblica dalla p.a. ai lottizzanti si giustifica per il fatto che questi, nel dare esecuzione all’obbligo di realizzare le opere di urbanizzazione, utilizzano, sia pur indirettamente, fondi pubblici consistenti, appunto, negli oneri scomputati. In tal modo, la traslazione “a valle” della funzione di stazione appaltante, vale a compensare il gap di concorrenzialità che si verifica “a monte” a causa dell’affidamento diretto della esecuzione delle opere ai titolari del permesso di costruire che beneficiano dello scomputo.
Tale situazione non si riproduce nell’ipotesi in cui l’impegno di realizzare opere pubbliche venga assunto nell’ambito di convenzioni che non prevedono (o non prevedono in misura significativa) lo scomputo degli oneri ma che assegnano ai proprietari nuovi diritti edificatori. Qui, infatti, l’attribuzione ai privati delle funzioni di stazione appaltante da un lato è inutile ai fini di stimolo della concorrenza in quanto questi, utilizzando fonti di finanziamento proprie, saranno naturalmente portati a ricercare sul mercato le imprese che garantiscono le condizioni migliori; dall’altro non vale a recuperare a valle il deficit di concorrenzialità che deriva dall’attribuzione senza gara ai proprietari dei terreni interessati dai processi di trasformazione di determinati vantaggi competitivi.
In tali casi, infatti, la vera posta in palio non è l’aggiudicazione di una commessa ma la possibilità di effettuare interventi di trasformazione o riqualificazione del territorio che vanno a vantaggio di determinate attività economiche non solo edilizie, ma anche commerciali o di altra natura, come, ad esempio può accadere quando sia prevista l’apertura di centri commerciali, direzionali etc.
E’ rispetto a tali benefici, e non alla semplice esecuzione delle opere pubbliche, che si pone, quindi, la necessità di un confronto concorrenziale.
Una reale apertura al mercato in questo settore dovrebbe allora comportare la possibilità per tutti gli operatori economici interessati, e non solo per i proprietari, di presentare alla p.a.proposte di trasformazione e/o riqualificazione di determinate aree urbane come, del resto, già accade quando le predette operazioni vengano attuate attraverso società di trasformazione urbana.

4. Opere realizzate in regime di convenzionamento: loro estraneità alla normativa comunitaria sugli appalti.
Le considerazioni di cui sopra riguardano esclusivamente le convenzioni che prevedono la cessione alla p.a. delle opere realizzate dai privati.
Vi sono, tuttavia, ipotesi in cui le finalità pubbliche a cui la realizzazione di determinate opere mira vengono attuate attraverso forme di convenzionamento che lasciano ai proprietari delle aree ove esse sono urbanisticamente localizzate la facoltà di costruirle e gestirle previa assunzione di specifici obblighi che ne assicurino la possibilità di fruizione da parte della collettività.
Si tratta della tipologia di convenzioni ipotizzate dalla Corte Costituzionale nella sentenza 179/99 come strumenti alternativi alle procedure espropriative, le quali sono state previste anche in alcune legislazioni regionali (in particolare la l. 9/99 sui programmi integrati di intervento) fra le modalità di realizzazione degli standards urbanistici (cd standards qualitativi).
Anche siffatte ipotesi di convenzionamento sono state ricondotte nell’alveo della disciplina comunitaria degli appalti.
La Corte Costituzionale, infatti, con le sentenze 129/06 e 269/07[12], le ha assimilate agli accordi che prevedono la realizzazione di opere a scomputo, affermando che anche nei casi sopra menzionati l’impegno a realizzare un’opera pubblica verrebbe assunto in cambio della concessione di determinati vantaggi economici consistenti nella mancata espropriazione dell’area e, soprattutto, l’affidamento del servizio pubblico al privato da parte della p.a.
Sulla correttezza di tali assunti si possono tuttavia avanzare dei dubbi.
Innanzitutto, nelle ipotesi qui considerate, la realizzazione dell’opera non costituisce un impegno che il privato contrae nell’interesse dell’amministrazione (in cambio di una contropartita economica), ma è invece un atto di esercizio di un suo diritto che egli compie nel proprio interesse.
Ma, a parte ciò, nelle predette convenzioni manca anche l’attribuzione di un vantaggio economico che, nelle altre tipologie di accordi prima considerate, è stato posto a fondamento della necessità di esperire un confronto concorrenziale.
Nelle fattispecie in esame, infatti, la facoltà di sfruttare economicamente l’opera attraverso l’esercizio di un’attività imprenditoriale già rientra nella sfera giuridica del privato che la realizza.
Come si ricorderà le convenzioni in parola accedono ad un atto di tipo autorizzatorio quale è il permesso di costruire che la p.a. è tenuta a rilasciare nel caso in cui il PRG consenta anche ai proprietari delle aree destinate a servizi di interesse collettivo la facoltà di realizzare le corrispondenti infrastrutture.
Una volta realizzata l’opera lo sfruttamento economico della stessa, salvo che sussista un regime di riserva legale, rientra nell’ambito del diritto di iniziativa economica che è anche esso pertinente alla sfera giuridica del privato.
Tali conclusioni non possono essere revocate in dubbio per il fatto che per ottenere il rilascio del permesso di costruire il proprietario debba assumere determinati obblighi di servizio pubblico nella gestione del servizio.
Gli obblighi di servizio pubblico possono infatti costituire elementi che connotano anche attività meramente private sottoposte a particolari forme di autorizzazione[13]. Essi si correlano a schemi contrattuali di tipo oneroso (che spesso rientrano nell’ambito delle concessioni) quando la p.a. preveda particolari forme di compensazione attraverso l’attribuzione all’impresa che ne gravata diritti speciali o esclusivi[14], o, comunque, di una posizione di privilegio su un determinato mercato che valga a darle un vantaggio competitivo rispetto alla generalità delle imprese che vi operano[15].
Non sembra essere questo il caso delle forme di convenzionamento di cui ci si occupa le quali non valgono ad assegnare discrezionalmente a questo a quell’operatore diritti speciali o di esclusiva atti a differenziarne la posizione rispetto ad altri imprenditori che svolgono la medesima attività, ma costituiscono strumenti accessori all’atto autorizzatorio attraverso i quali la p.a. si assicura che l’esercizio del diritto di proprietà avvenga in modo conforme alla destinazione ad interesse collettivo impressale dallo strumento urbanistico.
In queste ipotesi l’obbligo di servizio non costituisce, pertanto, elemento di un contratto a titolo oneroso fra p.a. e privato, ma rimane all’interno di uno schema autorizzatorio nel quale è assente il profilo “attributivo” di un vantaggio economico che determina la necessità di fare ricorso a procedure pubbliche e trasparenti per la scelta del contraente.

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[1] Va detto che molte delle infrazioni contestate dalla Commissione sono state ritenute insussistenti dalla Corte di giustizia. Questa, con la sentenza n. 412 del 21 febbraio 2008 (in Foro Amm. CDS, 2008, II, p. 306), ha osservato che la scelta di politica normativa operata al livello comunitario, volta a sottrarre taluni contratti di più modesto rilievo economico dagli obblighi di pubblicità di cui alle direttive in tema di appalti, comporti altresì che (nel caso del cd. sotto soglia) l’affidamento diretto non costituisce ex se una violazione del diritto comunitario. Ed infatti, nelle ipotesi in parola, una siffatta violazione potrà esse affermata solo laddove sia dimostrato che il singolo appalto presenti un interesse transfrontaliero certo e che il suo affidamento abbia determinato in concreto una violazione del divieto di discriminazione (indiretta) in base alla nazionalità, vietata ai sensi dei richiamati artt. 43. La Corte di Giustizia ha invece ritenuto che la determinazione della soglia di valore delle opere a scomputo non possa avvenire con riferimento ad ogni singola opera di urbanizzazione prevista nell’intervento, ma con riguardo a tutte le opere previste dalla convenzione, pur se scomponibili in singoli lotti. Ferma restando tale precisazione, l’attuale disciplina dettata dal codice degli appalti con riguardo alle opere di urbanizzazione sotto soglia, costituisce, quindi, una scelta non imposta dal diritto comunitario e nulla esclude che il legislatore possa nuovamente intervenire sul punto per adeguare la disciplina sotto soglia alla nuova posizione assunta dalla Corte di Bruxell.
[2] In tal senso si è espresso, in chiave critica alla sentenza della Corte CE del 2001, A. QUAGLIA, Le opere di urbanizzazione tra convenzioni urbanistiche e procedure di evidenza pubblica, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2001, 842
[3] Ord. Architetti Prov. Milano e Lodi e altro c. Com. Milano, in Riv. It., Dir. Pubbl. Comunit., 2001, p. 815 ss.
[4] Art. 7 della L. 1.8.2002, n. 166 (c.d. Merloni quater) che ha sostituito l’art. 2 della L. 109/94.
[5] Art. 122 della prima versione del codice, poi modificato dal D.Lgs. 31.7.2007, n. 113 (cd. secondo decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici). Mentre la prima versione dell’articolo prevedeva la possibilità di affidamento diretto delle opere di urbanizzazione primaria “correlate all’intervento edilizio assentito”, il secondo correttivo ha esteso la deroga anche alle opere ad esso funzionalmente connesse. Ciò sul presupposto che difficilmente un’opera pubblica può essere funzionale alle sole esigenze scaturenti da un singolo intervento.
[6] In tal senso R. DENICTOLIS, Le novità del terzo e ultimo decreto correttivo del codice dei contratti pubblici, in Urbanistica e appalti, n. 11/2008. Contra, però, G. GIOVANNELLI Il nuovo regime cit. a nota n. 8.
[7] In tal senso A. MANDARANO Opere di urbanizzazione a scomputo e principio di concorrenza in Urb e App. n. 12 2008, 1369 e ss
[8] G. GIOVANNELLI D. LASTRAIOLI Il nuovo regime di realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo oneri: problematiche e possibili soluzioni in corso di pubblicazione in Riv. Giur. Ed. D.M. TRAINA La realizzazione delle opere di urbanizzazione: le principali problematiche applicative dopo il terzo correttivo del codice dei contratti pubblici in www.giustamm.it copertina di aprile 2009.
[9] S. CIVITARESE MATTEUCCI, L’esecuzione delle opere di urbanizzazione tra diritto interno e diritto comunitario, in Foro Amm., 2002, p. 1361 ss.
[10] Secondo il Consiglio di Stato la necessità di indire una procedura competitiva si impone anche al di fuori della materia degli appalti pubblici tutte le volte in cui l’atto di disposizione di un bene della p.a. sia suscettibile di fornire un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato (Sez. VI, 23/07/2008 n. 3642 in Foro amm. CDS 2008, 7-8, 2123 (s.m.); Sez. V, 31/05/2007 n. 2825 in Guida al diritto 2007, 27, 96).
[11] Determinazione n. 4 del 2 aprile 2008.
[12] La prima si può leggere in Giur It., 2006, 6, 1287, la seconda in Giur. Cost. 2007, 4.
[13] Ad esempio in materia di servizi postali l’art. 5 comma 2 del D.Lgs 261/99 prevede che il rilascio della licenza per l’esercizio di attività non comprese nell’ambito dei servizi non riservati ma rientranti nel campo di applicazione del servizio universale può essere subordinato a specifici obblighi del servizio universale con riguardo anche alla qualità, alla disponibilità ed all’esecuzione dei servizi in questione.
[14] Infatti, come chiarito dalla Commissione CE nella comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario del 20/04/2000, “la concessione di servizi riguarda di solito attività che, per la loro natura, l’oggetto e le norme che le disciplinano, possono rientrare nella sfera di responsabilità dello Stato ed essere oggetto di diritti esclusivi o speciali”. Si collocano, pertanto, fuori da tale ambito “gli atti mediante i quali un’autorità pubblica conferisca un’abilitazione o conceda un’autorizzazione all’esercizio di un’attività economica, e ciò anche qualora simili atti fossero considerati come concessioni in alcuni Stati membri”, come accade, ad esempio, per le “concessioni di taxi o l’autorizzazione ad utilizzare la strada pubblica (edicole dei giornali, caffè all’aperto)”, o per “gli atti riguardanti le farmacie” e “distributori di benzina”.
[15] Uno dei tratti che caratterizzano la concessione di servizi è stato individuato dalla dottrina nel fatto che essa attribuisce al concessionario “qualcosa .. che lo caratterizza e distingue dagli altri operatori del settore di servizi preso in considerazione”, egli assume infatti la medesima “posizione di mercato della pubblica amministrazione”. In tal senso R. CAVALLO PERIN Riflessioni sull’oggetto e sugli effetti giuridici della concessione di servizio pubblico in La concessione di pubblico servizio a cura di G. PERICU, A. ROMANO, V. SPAGNUOLO VIGORITA, Milano, 1995. Analogamente si esprime F. FRACCHIA in Autorizzazione amministrativa e situazioni giuridiche soggettive, Napoli, 1996, pag. 326, il quale ravvisa l’elemento distintivo fra autorizzazione e concessione nel fatto che il concessionario assume una posizione differenziata “rispetto agli altri soggetto che operano nello stesso mercato o nello stesso contesto”, mentre “il privato autorizzato è invece, per così dire, “immesso” in un mercato uguale a quello degli altri operatori.”.

(pubblicato il 28.4.2009)

Note

L'articolo Convenzioni urbanistiche e disciplina degli appalti pubblici alla luce del terzo correttivo al decreto legislativo 163 del 2006 proviene da Giustamm.

La circolare del Ministero dei lavori pubblici 182/400/93 dell’1.3.2000 contenente le prime indicazioni operative relative al Dpr 34/2000 contribuisce certamente a chiarire alcuni dei punti rivelatisi immediatamente di più complessa applicazione per la riforma della qualificazione, lasciando aperti, o talvolta aprendo, ancora molti punti oscuri legati, comunque, all’oscurità del sistema.

Con la presente indagine ci si ripromette di focalizzare i punti che ancora restano in controluce, al fine di contribuire ad un dibattito che possa fare scaturire o nuovi interventi chiarificatori del Ministero, oppure più auspicabilmente nuove disposizioni di legge o regolamentari.

OPERE SUBAPPALTABILI. La circolare, pur precisando che le categorie di lavori di importi inferiori ai 150.000 Euro o al 10% del valore degli appalti non debbono essere indicate nel bando, consente, tuttavia, di indicarle quando sia necessaria una specifica qualificazione tecnica richiesta da leggi speciali. E chiarisce, comunque, che le lavorazioni relative a dette categorie sono eseguibili dall’impresa qualificata per la categoria prevalente.

Non si condivide, però, l’opinione che dette categorie di lavori o, meglio, lavorazioni non debbano essere indicare, se ciò che sostiene la circolare sia inteso come un divieto in tal senso.

Il Dpr 34/2000, all’articolo 30, semmai, prevede un obbligo: quello di indicare nel bando le parti costituenti l’opera o il lavoro appartenenti alle categorie generali o specializzate quando siano d’importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera o superiore ai 150.000 Euro.

Si ritiene che detto articolo 30 vada coordinato con l’articolo 18, comma 12, della legge 55/90 che la stessa circolare non considera abrogato. A mente di tale norma i subappalti sono tali se, a parte le caratteristiche qualitative dei relativi contratti, riguardino lavori d’importo superiore al 2% di quello complessivo dell’opera o a 100.000 Euro-Ecu.

Pertanto, se il soggetto appaltatore può eseguire direttamente tutte le lavorazioni relative alle categorie generali o specializzate non prevalenti di importi inferiori a quanto prevede l’articolo 30, comma 1, lettera c), del Dpr 34/2000, non pare possibile ritenere che detto soggetto non possa (gli sia vietato) subappaltare dette opere, le quali sostanzialmente accederebbero alla categoria principale, nell’ambito della quale possono essere tra l’altro subappaltate tutte le lavorazioni nei limiti del 30%.

Del resto, sarebbe contraddittorio ritenere che in linea generale sia vietato subappaltare le lavorazioni delle categorie d’importo inferiore al 10% di quello complessivo o ai 150.000 Euro, per considerare subappaltabili le lavorazioni per le quali leggi speciali richiedano particolari qualificazioni. La circolare fa espresso riferimento alla legge 46/90 in materia di impianti elettrici, ritenendo queste lavorazioni comunque subappaltabili se l’appaltatore non possegga la qualificazione.

Tuttavia, l’appaltatore potrebbe anche assumere a tempo determinato un tecnico abilitato a certificare gli impianti, per superare la carenza della specifica qualificazione: non è, pertanto, vero che il subappalto in questo caso sia necessario.

La circolare, inoltre, sottolinea come sia obbligatorio comunque affidare in subappalto le lavorazioni indicate con la specificazione “qualificazione obbligatoria”, nonché quelle appartenenti alle categorie generali. Poiché queste ipotesi saranno tutt’altro che remote, sembra doversi escludere, allora, che agli enti sia fatto divieto di indicare nei bandi le lavorazioni subappaltabili pur se appartenenti a categorie d’importo inferiore al 10% di quello complessivo o inferiore a 150.000 Euro. Sembra che agli enti resti la facoltà di indicarli. Ed anzi, parrebbe opportuno ciò, anche ai fini del controllo dei subappalti medesimi, qualora l’appaltatore vi facesse ricorso.

COINCIDENZA TRA LAVORAZIONE SUBAPPALTABILE E SCORPORABILE. Se condivisibile appare la precisazione contenuta nella circolare in merito alla coincidenza sul piano tecnico tra lavorazioni subappaltabili e scorporabili, non altrettanto si può dire in merito all’opinione espressa dalla circolare, secondo cui la scelta tra il subappalto e lo scorporo delle opere sia rimessa alla discrezionalità del concorrente.

La circolare precisa esplicitamente che gli articoli 22 e 23 del D.lgs 406/91 restano in vigore fino alla vigenza del regolamento generale d’esecuzione della legge 109/94.

Ora, l’articolo 23, comma 3, dispone che “ Salvo quanto disposto dall’articolo 5, qualora nell’appalto siano previste, oltre ai lavori della categoria prevalente, anche parti dell’opera scorporabili, l’amministrazione aggiudicatrice deve indicare nel bando la relativa categoria e classifica. Queste ultime possono essere assunte in proprio da imprese mandanti, individuate prima della presentazione dell’offerta, che siano iscritte nell’albo nazionale costruttori per categoria e classifica corrispondenti alle parti stesse. L’amministrazione aggiudicatrice deve indicare, altresì, nel bando l’importo della categoria prevalente ai fini della ammissibilità di imprese che intendono presentarsi singolarmente o riunite in associazione ai sensi del comma 2 del presente articolo”. Appare evidente che è l’amministrazione appaltatrice a decidere discrezionalmente quali siano le opere scorporabili: l’indicazione delle medesime nel bando impone alle ditte individuali di avere la qualificazione richiesta nelle medesime, o di costituire un’associazione verticale, ma mai di subappaltare.

L’interpretazione fornita dalla circolare renderebbe equivalente il sistema del subappalto a quello dell’associazione verticale.

Ma la stessa circolare, riprendendo in sostanza quanto previsto dall’articolo 9 del decaduto d.l. 502/99, prevede che l’impresa singola possa partecipare alla gara qualora, non possedendo la qualificazione per l’intero importo dell’opera, possieda i requisiti con riferimento alla categoria prevalente e per l’intero importo dell’opera nonchè, distintamente, quelli per le categorie di lavorazioni diverse da quella prevalente, e per l’importo di ciascuna di esse. Se non possiede dette qualificazioni, l’impresa singola non può partecipare alla gara: allora, deve necessariamente costituire un’associazione, che in caso di opere scorporabili deve essere di tipo verticale.

Lo scorporo, allora, pare debba essere deciso dall’ente appaltante, non dall’appaltatore, che in realtà non possedendo i requisiti di qualificazione necessari, non può non costituire l’associazione se l’ente abbia indicato nel bando le opere scorporabili.

E’ vero che considerandosi abrogato il Dpcm 55/91 le stazioni appaltanti non hanno l’obbligo di indicare le opere scorporabili, ma sembra che questa resti per loro una facoltà. Se esercitata, allora, le imprese non possono scegliere di subappaltare, ma debbono costituire l’Ati verticale.

Questo, del resto, è quanto prevedeva in sostanza l’articolo 4, comma 2, del decaduto d.l. 502/99, norma della quale non a caso in molti avevano ritenuto opportuna una reiterazione in altro provvedimento di legge.

Per altro, la norma decaduta aveva il merito di restringere il campo delle opere scorporabili alle sole lavorazioni relative a opere generali e ad opere speciali non prevalenti.

QUINQUENNIO DI RIFERIMENTO PER LA DOCUMENTAZIONE. Ai fini della documentazione dei requisiti desumibili dai bilanci o dalle documentazioni fiscali, a chiarimento di quanto prevede il regolamento, la circolare sposa la tesi secondo la quale debbano essere prese in considerazione gli ultimi cinque bilanci approvati.

L’impostazione della circolare ha il pregio di fornire una risposta a un quesito che molte amministrazioni si sono poste. Tuttavia, la meritoria iniziativa non pare appagante. Infatti, l’interpretazione non è certamente rispettosa del testo letterale del regolamento, che fa riferimento al quinquennio precedente la date di pubblicazione del bando, con chiara allusione al quinquennio solare.

Come spesso accade, controverse disposizioni legislative vengono risolte da provvedimenti quali le circolari, che tuttavia non hanno la forza normativa di modificare quanto previsto dalla legge.

Una tale interpretazione dovrebbe essere tradotta in una disposizione di legge o regolamentare. Ma occorre tenere presente che il riferimento agli ultimi cinque bilanci approvati determinerebbe delle disparità: infatti, le società hanno 4 o 6 mesi di tempo per l’approvazione ed il deposito dei bilanci. Pertanto, almeno fino al luglio di ogni anno, potrebbero esistere imprese con a disposizione il bilancio dell’ultimo esercizio già approvato, ed altre con ancora come ultimo approvato il bilancio del penultimo esercizio. L’imbarazzo per le stazioni appaltanti è evidente.

Senza contare, poi, che non tutte le società considerano l’anno solare come esercizio finanziario.

Tuttavia, la scelta di riferirsi agli ultimi 5 bilanci approvati ha il pregio di essere chiara: ma andrebbe ribadita con provvedimento di legge o con regolamento ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 400/88.

DOCUMENTAZIONE. La circolare sostanzialmente conferma le tesi proposte da Italia Oggi (vedi il numero dello scorso 28 gennaio) in merito alla necessità di integrare le documentazioni previste dal regolamento con ulteriori dichiarazioni.

Sia i dati dei bilanci, sia quelli delle dichiarazioni fiscali non sono idonei a dimostrare completamente i requisiti della cifra d’affari in lavori, del personale dipendente e degli ammortamenti, questi ultimi necessari ai fini dell’individuazione dell’attrezzatura tecnica, poiché i documenti fiscali e commerciali sono troppo sintetici.

La circolare, pertanto, propone d’integrare la documentazioni con autocertificazioni (più correttamente si dovrebbe parlare di dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà) esplicitanti la corretta cifra d’affari, i mezzi tecnici a disposizione, nonché gli ammortamenti.

A maggior tutela per le amministrazioni, la circolare sottolinea che la verifica delle dichiarazioni vada effettuata mediante il controllo delle fatture, dei contratti di noleggio e di leasing, la copia del libro dei beni ammortizzabili, dei libri paga del personale.

Se la necessità di integrare la documentazione appare, dunque, pacifica, tuttavia occorre sciogliere il nodo della possibilità di chiedere, o meno, l’ulteriore documentazione a pena d’esclusione. Mentre risulta chiaro quanto difficile risulterà il controllo dei requisiti tecnici: sia per gli enti, data l’oggettiva difficoltà tecnica della verifica, sia per le imprese, a causa dell’elevato volume (e del costo) del carteggio da presentare.

VERIFICHE. La circolare con estrema chiarezza considera inapplicabile la procedura di cui all’articolo 10, comma 1-quater, della legge 109/94 alle imprese qualificate dalle Soa.

L’indicazione della circolare è certamente condivisibile, anche perché il Dpr 34/2000 stabilisce con estrema chiarezza all’articolo 1, comma 3, che l’attestazione di qualificazione costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria.

Pare, però, di poter ricavare da questa interpretazione l’indiretta conferma della tesi sostenuta da chi scrive, secondo la quale il citato articolo 10, comma 1-quater, non sia applicabile al nuovo sistema di qualificazione, nemmeno nella fase transitoria.

Posto che detto articolo, infatti, non sarà applicabile a regime (salvo che per i lavori d’importo a 40 miliardi di lire, per i quali scattano ulteriori requisiti oltre alla certificazione Soa), appare chiaro che la norma è stata scritta da una mano diversa da quella che ha redatto l’articolo 8, comma 2, della legge 109/94.

Chi ha disegnato il sistema delle verifiche ex art. 10, comma 1-quater, aveva ben presente il regime della certificazione Anc: il certificato Anc, infatti, ai sensi dell’articolo 5, comma 1 del Dpcm 55/91, era condizione necessaria e sufficiente solo per gli appalti d’importo inferiore al milione di Euro-Ecu, ma per i restanti appalti era necessario controllare il possesso degli ulteriori requisiti richiesti dal medesimo Dpcm citato.

Allora, il sistema dell’art. 10, comma 1-quater, della legge 109/94 a regime si attaglia agli appalti d’importo superiore ai 40 miliardi.

Ma nella fase transitoria non pare. Infatti, l’articolo 95 (nell’attuale testo in bozza) del regolamento generale della legge 109/94 stabilisce che l’impresa qualora sia in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi “può partecipare alla gara”.

I requisiti tecnici, previsti dal Dpr 34/2000, allora, occorrono non per poter stipulare il contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara.

E’ noto che la partecipazione alla gara ha un’influenza diretta sugli esiti della medesima, per effetto del sistema dell’esclusione automatica delle offerte anomale, basato sul computo delle medie che, ovviamente, cambia a seconda delle offerte ammesse o escluse.

Se .la qualificazione è necessaria ai fini della “partecipazione” alla gara, come può, allora, darsi luogo ad una verifica limitata al solo 10% delle offerte? E’ anche vero che ai sensi dell’articolo 10, comma 1-quater, la verifica riguarda “un numero di offerenti non inferiore al 10 delle offerte presentate”, ma è altrettanto vero che questo non autorizza a verificare il 100% delle offerte, anche perché, per altro, non tutti gli enti sarebbero disposti ad una simile verifica, data sua complessità.

Cosa accadrà se una ditta, giunta seconda o terza in graduatoria, presenti ricorso sul presupposto che la commissione ha considerato nella media un’offerta – non sorteggiata tra il 10% di quelle da verificare – di un’impresa che nonostante le dichiarazioni e le autocertificazioni risultasse non in possesso dei requisiti tecnico finanziari?

LAVORI D’IMPORTO INFERIORE AI 150.000 EURO. La circolare ritiene debba sussistere una correlazione tra l’opera oggetto dell’appalto, ed i precedenti lavori realizzati dalle imprese partecipanti, nell’ipotesi che l’opera sia d’importo inferiore ai 150.000 Euro, anche se il Dpr 34/2000 all’articolo 28 si limiti a richiedere l’importo dei lavori eseguiti nel quinquennio precedente la data di pubblicazione del bando almeno pari a quello dell’importo contrattuale, senza nulla specificare in merito alla tipologia dei lavori.

E’ una soluzione interpretativa rispettabile, che però non appare in linea con la filosofia della legge 109/94, che, in tema di qualificazione, ha previsto l’esclusione degli appalti d’importo inferiore ai 150.000 Euro da qualsiasi sistema di qualificazione, al fine di agevolare l’ingresso delle imprese nel “mercato” delle opere pubbliche.

L’interpretazione restrittiva della circolare, pur corretta dal punto di vista tecnico, non è sorretta dal testo del Dpr 34/2000. Anche in questo caso apparirebbe più opportuna una modifica al Dpr medesimo.

Note

L'articolo Qualificazione delle imprese – la circolare del Ministero dei lavori pubblici 182/400/93 dell’1.3.2000, tra esplicazione e complicazione proviene da Giustamm.

Può un impresa, concorrente a gara di pubblico appalto, regolarmente qualificata ai sensi dell’art. 13, comma 7, della legge n. 109/94 e s.m.i., per le categorie e importi individuati in bando e significatamene per una categoria di lavori prevista come scorporabile ma non subappaltabile, essere esclusa dal concorso poiché ha dichiarato di voler affidare in subappalto le predette lavorazioni?

Secondo una recente decisione del TAR Lazio, Sez. III ter, n. 2371 dell’11 marzo 2004 (in Giustizia Amministrativa.it) la esclusione da gara dell’impresa che ha dichiarato di voler subappaltare categoria di lavori per i quali non è ammesso il subappalto, è legittimamente disposta in quanto:
1. vige la supremazia della lex specialis di gara laddove il bando espressamente preveda, (mutuando da quanto previsto dal richiamato art. 13, comma 7, della legge n. 109/94 e s.m.i. per categorie di lavori di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica di importo superiore al 15% dell’importo totale dei lavori in appalto) a pena di esclusione il divieto al ricorso al subappalto per quella particolare tipologia di lavori;
2. la dichiarazione di voler conferire in subappalto lavori per i quali il subaffidamento è vietato, denota del resto “un intendimento assai chiaro e privo di ogni ambiguità, tale quindi da inficiare l’attendibilità ed in ultima analisi la serietà stessa dell’intera offerta…specie in relazione alla sanzione espulsiva irrogata dalla lex specialis in ogni caso di difformità sostanziale delle prescrizioni colà contenute”. Pertanto una siffatta dichiarazione non può essere ritenuta erronea o tanquam non esset mancando una altrettanta chiara volizione in senso contrario, né può essere intesa alla stregua di errore riconoscibile: essa va invece recepita per quello che chiaramente esprime, quale effettivo intendimento dell’impresa concorrente di voler fare ricorso al subappalto, in tal senso rendendo inaffidabile l’offerta medesima.

La richiamata decisione del TAR Lazio capovolge tuttavia una tendenza giurisprudenziale ormai consolidata, in base alla quale la dichiarazione di subappalto non costituisce “presupposto condizionante la ammissione a gara” ma solo “onere finalizzato ad avvalersi della specifica facoltà di subappalto …(sicchè) l’unica preclusione derivante dall’erronea formulazione della suddetta dichiarazione…è costituita dall’impossibilità di ricorrere ad esso e non anche dall’esclusione dalla gara”. (cfr. TAR Napoli, Sez. I, 22.10.2002 n. 6560); parimenti “per le opere che la legge impone siano eseguite direttamente dall’appaltatore, la generica o incompleta dichiarazione di subappalto, in forza del principi di conservazione degli atti giuridici, non può comportare l’esclusione dell’impresa dalla gara, ma solo la preclusione dell’affidamento delle opere in subappalto, sempre che il concorrente sia in possesso dei requisiti per provvedere in proprio”. (cfr. TAR Piemonte Sez. II, 30.11.2001 n. 2248 ; si vedano pure TAR Milano, 11.07.1997 n.1262, TAR Palermo, Sez. I, 26.03.1998 n. 496, TAR Trieste, 26.10.1998 n. 1187, TAR Brescia, 07.01.1999 n.1, TAR Veneto Sez. I, 02.04.1999 n. 420, TAR Umbria 02.09.1999 n. 746)

In verità l’art. 18, comma 3, II periodo, della legge n. 55/1990 (come introdotto dall’art. 34 della legge n. 109/1994 e s.m.i.) prevede espressamente che “Tutte le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili ed affidabili in cottimo, ferme restando le vigenti disposizioni che prevedono per particolari ipotesi il divieto di affidamento in subappalto” Altresì si precisa che “L’affidamento in subappalto o cottimo è sottoposto alle seguenti condizioni: 1) che i concorrenti all’atto dell’offerta…abbiano indicato i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare o concedere in cottimo…”.

Nella vigente disciplina sui lavori pubblici l’affidamento di lavori in subappalto o cottimo postula un contratto di natura derivata tra l’appaltatore ed il subaffidatario, con il quale viene conferito a quest’ultimo il compito di eseguire in tutto o in parte le opere previste nel contratto di appalto. Le norme di carattere cogente che disciplinano peraltro la materia vedono due ordini di destinatari:

a) da un lato esse sono rivolte esclusivamente nei confronti del titolare del contratto di appalto (art. 21 legge n. 646/1982 e s.m.i.) cui è posto severo divieto di procedere all’affidamento in subappalto o cottimo in mancanza di espressa autorizzazione dell’amministrazione committente; la violazione di tale disposizione normativa concreta ipotesi penalmente rilevante;
b) per altro esse sono rivolte, oltre che nei confronti dell’appaltatore, anche nei confronti dell’amministrazione appaltante (cit. art. 18 legge n. 55/1990 come da ultimo modificato e integrato dalla legge n. 109/1994 e s.m.i.) laddove si prescrive che la autorizzazione al subappalto può essere concessa (anche tramite l’istituto del silenzio-assenso) solo qualora:

– i concorrenti all’atto dell’offerta abbiano indicato i lavori o parti delle opere che intendono subappaltare o affidare in cottimo;
– l’appaltatore depositi il contratto di subappalto almeno venti gg. prima dall’effettivo inizio delle lavorazioni subaffidate;
– l’affidatario del subappalto o cottimo sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità tecnica ed economica oltre che morale per poter eseguire i lavori affidati, requisiti dimostrati tramite le attestazioni o certificazioni di qualificazione previsti da legge da trasmettere all’amministrazione committente al momento del deposito del contratto di subappalto.

Dal succinto esame delle disposizioni in esame si evince pertanto in via di principio ed in generale che la dichiarazione inerente l’eventuale affidamento di opere in subappalto non costituisce requisito di qualificazione o di partecipazione a gara bensì condizione necessaria (e da sola peraltro non sufficiente) affinché l’esecutore dell’opera possa, in fase di realizzazione, procedere all’eventuale subaffidamento. Sotto tale profilo, infatti, la mancata indicazione in sede di gara delle opere che si intendono eventualmente subappaltare concreta solo una delle peculiari condizioni cui la norma subordina l’autorizzazione del committente all’affidamento.

Tale principio non subisce deroga laddove si versa nella ipotesi, puntualmente disciplinata da norma, in cui il divieto di subappalto opera in assoluto: infatti per le specialistiche tipologie di lavorazioni contemplate dal ricordato art. 13, comma 7, della legge n. 109/1994 la norma sancisce tale divieto (“esse non possono essere affidate in subappalto”) limitatamente alla fase di esecuzione, ponendo a carico dell’aggiudicatario l’onere di eseguirle in proprio e stabilendo, per converso, un inderogabile cardine di qualificazione, nel senso che il concorrente deve essere “abilitato” nella/e categoria/e per le quali il subappalto non è ammesso.

In buona sostanza la dichiarazione di voler subappaltare categorie di opere per le quali è previsto il divieto di subappalto non può costituire ex se motivo di esclusione se non al verificarsi della circostanza che il concorrente risulti non qualificato per la specifica categoria di opere contemplata dall’art. 13, comma 7, della legge n. 109/94 e dall’art. 72 del DPR n. 554/1999 e quindi non idoneo ad eseguire in proprio le relative lavorazioni. Ciò che interessa al sistema è dunque “che l’opera sia eseguita direttamente, anche attraverso la costituzione di un’associazione temporanea di tipo verticale, da un soggetto idoneo, il quale sia adeguatamente qualificato, non solo per la categoria prevalente, ma anche per quelle lavorazioni che sono di elevato contenuto tecnico e di notevole rilevanza economica rispetto all’importo totale dei lavori” (cfr. Con Stato, Sez. VI, 3 aprile 2003 n. 1716)

Diversamente argomentando si porrebbe una discrasia di disciplina non giustificabile né sul piano ermeneutico né sulla base dei principi di coerenza, logicità e ragionevolezza:

– infatti laddove si versa in ipotesi di categorie scorporabili suscettibili di essere affidate in subappalto, la omissione della relativa dichiarazione (o la sua irregolarità o incompletezza) conduce alla necessità (ex art. 34 legge n. 109/94 e s.m.i.) di dover l’aggiudicatario eseguire in proprio le relative lavorazioni;

– nella ipotesi di categorie scorporabili non suscettibili di essere affidate in subappalto l’aver invece reso la dichiarazione di voler subaffidare dette lavorazioni condurrebbe alla esclusione del concorrente da gara, malgrado questi sia in possesso della relativa qualificazione e quindi idoneo ad eseguire in proprio le predette opere.

Le argomentazioni addotte dalla richiamata decisione del TAR Lazio sembrano dunque pervenire a conclusioni estreme, specie in quanto non sorrette da norma; se può infatti convenirsi che la esclusione dell’impresa, in presenza di categorie di opere scorporabili ma non subappaltabili, va comminata laddove la legge speciale della gara espressamente disponga in tal senso (attribuendo dunque valore preclusivo non già ad una carenza di qualificazione, concreta ed attuale, bensì alla espressa manifestazione di volontà di voler affidare l’esecuzione di talune opere in subappalto), tuttavia non può sottacersi che il valutare una siffatta dichiarazione come “intendimento assai chiaro e privo di ogni ambiguità, tale quindi da inficiare l’attendibilità ed in ultima analisi la serietà stessa dell’intera offerta” si palesa come argomentazione che tende solo a presumere in via interpretativa la offerta del concorrente.

Nella prassi corrente della partecipazione a gara per l’affidamento di oo.pp. si dà per scontato che l’offerta del concorrente rimane certamente influenzata dalla possibilità di affidare in tutto o in parte le opere oggetto dell’appalto: il subaffidamento infatti consente all’aggiudicatario di poter eseguire le lavorazioni con uno scostamento rispetto ai prezzi di contratto (al netto quindi del ribasso d’asta manifestato in sede di gara) che la legge stabilisce non poter essere superiore al 20%. E certamente essa considerazione non si discosta sovente dalla realtà delle cose.

Tuttavia tale valutazione non può essere assunta a regola generale, peraltro meramente astratta, induttiva e quindi non certa, poiché non può escludersi che l’offerta non tenga in alcun conto le economie ricavabili dal subappalto, o che la manifestata volontà dell’aggiudicatario di voler affidare in subappalto costituisca per lui solo una mera eventualità e non elemento condizionante l’offerta (si pensi ancora ad es. al caso in cui il subappaltatore abbia ritenuto le lavorazioni di propria pertinenza insuscettibili di ribasso rispetto ai prezzi di gara, oppure abbia proposto un ribasso risibile, sì da non costituire elemento qualificante dell’offerta medesima prospettata dal futuro aggiudicatario).

Parimenti non sembra corretto attribuire significati reconditi all’offerta espressa dal concorrente e alla manifestata volontà di voler ricorrere al subaffidamento sulla base della mera constatazione che il bando ha posto, a pena di esclusione, la non subappaltabilità delle opere come ulteriore elemento di qualificazione alla gara.

Le considerazioni che precedono riportano dunque la fattispecie appena delineata nell’alveo corretto e incontroverso della norma, la quale se per un verso è abbastanza severa laddove stabilisce i casi di non subappaltabilità, per altro non pone alcuna sanzione di esclusione da gara qualora il concorrente manifesti invece volontà di voler subaffidare dette opere, impedendo solo che l’aggiudicatario per tali tipologie di lavori possa fare ricorso al subappalto invece di eseguirle in proprio.

Note

L'articolo Dichiarazione di subappalto resa in gara in presenza di categorie di opere non subappaltabili proviene da Giustamm.

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L'articolo L’art. 10-bis della legge n. 241/90: il preavviso di rigetto tra garanzia partecipativa e collaborazione istruttoria proviene da Giustamm.

Con la sentenza 5909/2008, il TAR Lazio ha respinto il ricorso di un’impresa, la quale lamentava che il decreto del Ministro delle Infrastrutture 6 dicembre 2006[1] avesse preso a riferimento, ai fini di stabilire se l’inflazione reale era superiore del 2% rispetto a quella programmata, negli anni 1994-2006, indici che non avevano attinenza con il comparto dei lavori pubblici.

Le principali argomentazioni del TAR sono state due: i) che le fonti di rilevazione debbono essere omogenee e che, per ciò, l’inflazione reale non può essere desunta da un dato diverso da quello con cui è calcolata l’inflazione programmata; ii) che il prezzo chiuso di cui al comma 4 dell’art. 26 della legge 109/1994 (oggi, comma 3 dell’art. 133 del Codice 163/2006)[2] non è una forma di revisione dei prezzi, tanto è vero che il precedente comma afferma “che non si può procedere a revisione dei prezzi”.

Si tratta di due argomenti, in merito ai quali si può affermare: i) che, aprendosi il comma 4 con le parole: “Per i lavori di cui al comma 2”, è opinabile che non si debba tenere conto di fonti specifiche, per non dire che è opinabile anche il fatto che il tasso di inflazione programmato non sia quello relativo ai “lavori di cui al comma 2”; ii) che l’esclusione del comma precedente riguarda l’art. 1664, comma 1 e non la revisione dei prezzi in generale; a parte la circostanza che, se si mette in atto un meccanismo che, vogliamo dire rivede anziché revisiona, i prezzi del contratto, di revisione si tratta. Il che è confermato e non contraddetto dal precedente comma, che vieta la revisione ex art. 1664, comma 1, altrimenti si rivedono i prezzi due volte.

Ma, questa nota non vuole commentare la sentenza ma pone un interrogativo sull’interpretazione applicativa del prezzo chiuso.

Come si è detto, la norma si apre con un riferimento ai “lavori pubblici”, ad un fenomeno, cioè, che non si esaurisce in un unico atto come nelle forniture.

L’appalto di lavori pubblici non è un contratto ad esecuzione periodica o continuata ma un contratto la cui prestazione, ha bisogno di tempo per essere adempiuta.

Ciò posto, la tesi interpretativa che si dà del comma 4 è la seguente: dato un contratto di 5 anni, se si verifica lo scavalcamento del 2%, mettiamo al quarto anno, i prezzi dei lavori eseguiti in tale anno e quelli dell’anno successivo, sono incrementati con la suddetta percentuale.

L’incremento, però, deriva dal confronto tra il terzo e il quarto anno, mentre l’inflazione, pur essendo rimasta inferiore al 2%, è, comunque, cresciuta anche negli anni precedenti, per cui nel quarto e nel quinto anno è superiore a quella del decreto.

Si tratta quindi di un meccanismo statico, applicato ad un fenomeno dinamico.

Ed infatti, se la differenza tra i due tassi di inflazione si è mantenuta, per cinque anni, al livello dell’1,5%, si avrà che, a partire dal secondo anno, l’inflazione è rispettivamente del 3% del 4,5%, del 6% e del 7,5%, ma il meccanismo non “scatta” perché il confronto annuale resta sotto il 2%.

A questo punto, la domanda è: qual è il “tasso di inflazione reale” di cui è parola nel comma 4?

Si tratta del tasso di inflazione dell’anno oppure del tasso di inflazione che si è cumulato negli anni?

La norma non mette a confronto il tasso di inflazione dell’anno con il tasso di inflazione programmato, ma il “tasso di inflazione reale” e il tasso di inflazione programmato nell’anno precedente”.

_________________________________

D. Min. Infrastrutture 6 dicembre 2006 (G. U. 12/12/2006, n. 288)
Differenze percentuali tra tasso d’inflazione reale e tasso d’inflazione programmata.

Anno 1993 scostamento in punti percentuali 0,7
Anno 1994 scostamento in punti percentuali 0,4
Anno 1995 scostamento in punti percentuali 1,2
Anno 1996 scostamento in punti percentuali 0,4
Anno 1997 scostamento in punti percentuali -0,8
Anno 1998 scostamento in punti percentuali 0,0
Anno 1999 scostamento in punti percentuali 0,3
Anno 2000 scostamento in punti percentuali 0,3
Anno 2001 scostamento in punti percentuali 1,0
Anno 2002 scostamento in punti percentuali 0,7
Anno 2003 scostamento in punti percentuali 1,1
Anno 2004 scostamento in punti percentuali 0,3
Anno 2005 scostamento in punti percentuali 0,1

Decreta

Art. 1

Non si sono verificati scostamenti superiori al 2% tra il tasso d’inflazione reale e il tasso d’inflazione programmata negli anni compresi tra l’anno 1993 e l’anno 2005.

2 Art. 26 comma 4 “Per i lavori di cui al comma 3 si applica il prezzo chiuso, consistente nel prezzo dei lavori al netto del ribasso d’asta, aumentato di una percentuale da applicarsi, nel caso in cui la differenza tra il tasso di inflazione reale e il tasso di inflazione programmato nell’anno precedente sia superiore al 2 per cento, all’importo dei lavori ancora da eseguire per ogni anno intero previsto per l’ultimazione dei lavori stessi. Tale percentuale è fissata, con decreto del Ministro dei lavori pubblici da emanare entro il 30 giugno di ogni anno, nella misura eccedente la predetta percentuale del 2 per cento. In sede di prima applicazione della presente legge, il decreto è emanato entro quindici giorni dalla data di entrata in vigore

(pubblicato il 9.7.2008)

Note

L'articolo Il prezzo chiuso: un interrogativo proviene da Giustamm.