Riv. n. 6/2024

Codice ISSN: 1972-3431

THE FAIR COMPENSATION LAW APPLIES TO PUBLIC PROCUREMENT

(commento alla sentenza del TAR Lazio, sez. Quinta Ter, 30 aprile 2024, n. 8580)

Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dal Giudice Amministrativo. – 4. Osservazioni

di Martina Marchitelli

Prologo

Il TAR Lazio con la sentenza del 30 aprile 2024, n. 8580 ha condotto una disamina sulla legge n. 49 del 2023, giungendo ad un importante approdo in materia del giusto corrispettivo per le prestazioni professionali. Il TAR, nell’affermare la compatibilità della disciplina sull’equo compenso con il diritto eurocomunitario, conferma la piena applicazione della legge sull’equo compenso agli appalti pubblici, anche nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a garanzia della percezione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale. Ciò, sia nel caso in cui il professionista scelga di svolgere la propria attività come singolo, ma anche nel caso in cui scelga di svolgerla in forma associata.

The administrative Italian court (TAR) of Lazio with the sentence of 30 April 2024, n. 8580 carried out an examination of law n. 49 of 2023, reaching an important decision in the matter of fair compensation for professional services. The TAR, in affirming the compatibility of the regulation on fair compensation with EU law, confirms the full applicability of the law on fair compensation to public procurement, even when awarding with the criterion of the most economically advantageous offer, to guarantee the perception of a compensation proportionate to the quantity and quality of the work performed, the content and characteristics of the professional service. This applies both in the case in which the professional chooses to carry out his activity as an individual and when he chooses to carry it out in an associated form.

I fatti di causa

L’Agenzia del Demanio – Direzione Roma Capitale indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di vulnerabilità sismica, diagnosi energetica e rilievi da restituire in modalità BIM per taluni beni immobili di proprietà dello Stato siti in Roma mediante il sistema informatico nella disponibilità di Consip s.p.a.. La gara era suddivisa in due lotti da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 108, c. 2, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023.

Rispetto al secondo lotto, per quanto qui rileva, il RUP chiedeva alla ricorrente di produrre i giustificativi ai sensi dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023, con espressa richiesta che all’interno della documentazione prodotta venissero scorporati e giustificati i costi della manodopera.

La società ricorrente presentava la relazione giustificativa, chiarendo di aver considerato il costo orario per ciascun professionista, parte del team di lavoro, in base ai diversi trattamenti salariali, applicati nei rapporti con le varie figure professionali, e dettagliava il calcolo del costo del lavoro relativo alle diverse figure professionali impiegate, distinto per manufatto oggetto del servizio.

Tuttavia, la stazione appaltante disponeva l’esclusione della società ricorrente perché avrebbe operato di fatto un ribasso anche sui compensi determinati sulla base degli artt. 2 e ss. del DM 17 giugno 2016, in violazione della lex specialis che li poneva come ‘inderogabili e non ribassabili’ ai sensi delle disposizioni in tema di equo compenso di cui al citato art. 41, comma 15 e dell’all. I.13 del d.lgs. 36/2023 e della L. 49/2023 in linea con la Delibera dell’ANAC n. 343 del 20/07/2023” (det. n. 14410 del 28/12/2023). L’operatore economico avrebbe indicato spese – tra cui € 55.171,20 a titolo di ‘costo indagini e prove strutturali e geognostiche’ documentate con apposito preventivo – per un importo di gran lunga superiore rispetto alla quota risultante per le medesime voci ed attività dall’applicazione del ribasso percentuale unico offerto in sede di gara, pari al 99,9%, all’importo ribassabile € 58.064,52.

Avverso tale esclusione, la società estromessa ha presentato ricorso al fine di contestare l’esito del subprocedimento di anomalia dell’offerta e l’esame delle giustificazioni rese che avrebbero dovuto, invece, indurre la Stazione Appaltante a ritenere remunerati adeguatamente tutti i fattori di costo e, conseguentemente, sostenibile l’offerta in aderenza alle norme poste a tutela del lavoro e della professione.

Parte ricorrente nelle censure ha prospettato anche presunte incompatibilità della L. n. 49/2023 con il diritto europeo e con il d.lgs. n. 36/2023.

Il TAR, decidendo sulle censure formulate, ha respinto il ricorso.

L’iter logico argomentativo osservato dal Giudice Amministrativo

Nella sentenza in commento, il TAR ha, in primo luogo, confermato la correttezza del subprocedimento di anomalia condotto dalla Stazione Appaltante nel pieno rispetto dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 e del principio del contradditorio, con conseguente esclusione della società per il ribasso operato sui compensi professionali.

Il G.A. ha, quindi, esaminato la legge n. 49/2023 che, come noto, contempla disposizioni in materia di corrispettivo per le prestazioni professionali, con la precipua finalità di garantire la percezione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale.

Più in particolare, nell’analizzare l’asserita incompatibilità della legge n. 49/2023 con l’ordinamento europeo, ha escluso qualsivoglia contrasto tra la novella legislativa e la libertà di stabilimento (art. 49 TFUE) o il diritto di prestare servizi in regime di concorrenzialità (artt. 101 TFUE e 15 direttiva 2006/123/CE).

Inoltre, il TAR non ha ritenuto condivisibile la prospettata incompatibilità tra la legge sull’equo compenso e il codice dei contratti pubblici, tenuto conto che la legge n. 49/2023, oltre a garantire al professionista un’adeguata remunerazione per le prestazioni rese, contribuisce – parimenti al giudizio di anomalia – ad evitare che il libero confronto competitivo comprometta gli standard professionali e la qualità dei servizi da rendere in favore della P.A..

Invero, operando una interpretazione letterale delle normative, il TAR ha evidenziato come la legge n. 49/2023 prevede espressamente l’applicazione alle prestazioni rese in favore della P.A., senza esclusioni, e dall’altro canto, l’art. 8 del d.lgs. n. 36/2023 impone alle pubbliche amministrazioni di garantire l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale (salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente).

Infine, la decisione precisa altresì che il rispetto della norma sull’equo compenso trova applicazione ai contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale – anche se aggiudicati con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – sia nei confronti del libero professionista che svolge la propria attività come singolo e sia delle società di professionisti, venendosi altrimenti a creare inammissibili disparità di trattamento.

Osservazioni

La sentenza in esame affronta un tema di grande interesse e oggetto di dibattito, giungendo ad affermare il rilevante principio secondo cui la disciplina sull’equo compenso è compatibile con il Codice Appalti.

Dubbi interpretativi al riguardo hanno portato anche l’ANAC, con la nota del 23 aprile 2024, ad evidenziare la necessità di chiarimenti da parte del Legislatore in merito alle modalità applicative della normativa sull’equo compenso nelle procedure di gara per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e di natura tecnica.

La decisione in commento, dunque, costituisce un importante approdo a garanzia di una retribuzione adeguata per i professionisti, al fine di evitare che il mercato competitivo possa penalizzarli con la presentazione di offerte con ribassi eccessivi, tali da ridurre la quota parte del compenso professionale. Tale posizione è del resto funzionale all’esigenza di assicurare prestazioni elevate anche nel caso in cui che le stesse siano rese in favore di pubbliche amministrazioni.

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1. Appalti – Servizi di ingegneria e architettura e altri servizi di natura tecnica e intellettuale – Anomalia – Equo compenso – Compatibilità con diritto eurocomunitario
2. Appalti – Servizi di ingegneria e architettura e altri servizi di natura tecnica e intellettuale – Anomalia – Equo compenso – Compatibilità con D.lgs. 36/2023
3. Appalti – Servizi di ingegneria e architettura e altri servizi di natura tecnica e intellettuale – Anomalia – Equo compenso – Applicabilità
4. Appalti – Servizi di ingegneria e architettura e altri servizi di natura tecnica e intellettuale – Criterio di aggiudicazione offerta economicamente più vantaggiosa – Equo compenso – Compatibile

1. Con riferimento all’asserita incompatibilità della disciplina dell’equo compenso con il diritto eurounitario, in giurisprudenza si è già condivisibilmente affermato come la prima “non sia in grado di pregiudicare l’accesso, in condizioni di concorrenza normali ed efficaci, al mercato italiano da parte di operatori economici di altri Stati dell’Unione Europea […]. Si tratta […] di un rafforzamento delle tutele e dell’interesse alla partecipazione alle gare pubbliche, rispetto alle quali l’operatore economico, sia esso grande, piccolo, italiano o di provenienza UE, è consapevole del fatto che la competizione si sposterà eventualmente su profili accessori del corrispettivo globalmente inteso (ad esempio, […] sulle spese generali) e, ancor di più sul profilo qualitativo e tecnico dell’offerta formulata. […] il meccanismo derivante dall’applicazione della legge n. 49/2023 è tale da garantire sia dei margini di flessibilità e di competizione anche sotto il profilo economico, sia la valorizzazione del profilo qualitativo e del risultato, in piena coerenza con il dettato normativo nazionale e dell’Unione Europea” (Tar Veneto, sez. III, 3 aprile 2024, n. 632).

2. La legge n. 49/2023, oltre a perseguire obiettivi di protezione del professionista, mediante l’imposizione di un’adeguata remunerazione per le prestazioni da questi rese, contribuisce, tra l’altro, analogamente al richiamato giudizio di anomalia dell’offerta, a evitare che il libero confronto competitivo comprometta gli standard professionali e la qualità dei servizi da rendere a favore della pubblica amministrazione. La prospettata incompatibilità tra la legge sull’equo compenso e il codice dei contratti pubblici è in ogni caso smentita dal dato testuale. Da un lato, la legge n. 49/2023 prevede esplicitamente l’applicazione alle prestazioni rese in favore della P.A., senza esclusioni, dall’altro lato, l’art. 8 del d.lgs. n. 36/2023 impone alle pubbliche amministrazioni di garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale (salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente).

3. L’ordinamento lascia libero il professionista di scegliere di svolgere la propria attività come singolo o in forma associata e che, dall’altro, lo stesso art. 66 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che “[s]ono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta: a) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura: i professionisti singoli, associati, le società tra professionisti di cui alla lettera b), le società di ingegneria di cui alla lettera c), i consorzi, i GEIE, i raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti (…)”, imporre il rispetto della norma sull’equo compenso soltanto per le prestazioni rese dal professionista che operi (e partecipi a una procedura a evidenza pubblica) uti singuli avrebbe l’effetto di concretizzare una inammissibile disparità di trattamento tra quest’ultimo e i professionisti che, viceversa, operino (e concorrano) nell’ambito di società, associazioni o imprese, i quali ultimi potrebbero in ipotesi trarre vantaggio dalla mancata applicazione della normativa in materia di equo compenso e quindi praticare ribassi sui compensi (con la presentazione di offerte verosimilmente più “appetibili”).

4. La legge n. 49/2023 non preclude l’applicabilità ai contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa: il compenso del professionista è, infatti, soltanto una delle componenti del “prezzo” determinato come importo a base di gara, al quale si affiancano altre voci, relative in particolare a “spese ed oneri accessori”.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1076 del 2024, proposto da
Società di ingegneria Litos Progetti s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in relazione alla procedura CIG A00A2F391F, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Zaccone e Simona Russello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia del demanio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, è domiciliata;

nei confronti

– Benedetti&Partners studio associato di ingegneria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Maurizio Ferlini e Elisa Orlandini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Y.U.Ppies’ services s.r.l., Franchi Valeriano, Archeomodena ass. prof. Benassi Guandalini Scaruffi;

per l’annullamento

degli atti e delle operazioni concernenti la procedura aperta indetta dall’Agenzia del demanio – Direzione Roma Capitale per “l’affidamento del servizio di vulnerabilità sismica, diagnosi energetica e rilievi da restituire in modalità BIM per taluni beni immobili di proprietà dello Stato siti in Roma” – CUP G86C23000060001 – LOTTO 2 CIG A00A2F391F, nell’ambito della quale, a seguito dello svolgimento del subprocedimento di verifica dell’anomalia, si è disposta l’esclusione della ricorrente, originaria aggiudicataria del servizio, e, in particolare:

– della determina di esclusione, nota prot. n. 14410 del 28 dicembre 2023 dell’Agenzia del demanio, Direzione Roma Capitale, a firma del RUP, comunicata a mezzo pec in pari data;

– della nota prot. n. 12396 del 13 novembre 2023, con la quale la stazione appaltante ha chiesto i giustificativi dell’offerta alla Litos Progetti s.r.l., nonché delle valutazioni e delle attività anche istruttorie svolte dalla stazione appaltante in sede di verifica di congruità;

– degli atti (non conosciuti) di verifica dell’anomalia dell’offerta del RT “Benedetti & Partners studio associato di ingegneria/Y.U.Ppies’ services s.r.l./Franchi Valeriano/Archeomodena ass. prof. Benassi Guandalini Scaruffi”;

– del provvedimento di aggiudicazione del servizio in favore del RT “Benedetti & Partners studio associato di ingegneria/Y.U.Ppies’ services s.r.l./Franchi Valeriano/Archeomodena ass. prof. Benassi Guandalini Scaruffi”, approvato con determina del direttore della Direzione di Roma Capitale dell’Agenzia del demanio prot. n. 406 del 15 gennaio 2024;

– del verbale di verifica n. 6 dell’offerta anomala;

nonché, per quanto di necessità, in quanto lesivi:

– della determina a contrarre prot. n. 9541 del 31 agosto 2023, in particolare nella parte in cui prevede che “sulla base delle disposizioni di cui alla l. 49/2023, alla luce dell’interpretazione da ultimo resa dall’ANAC i compensi stabiliti per le prestazioni d’opera intellettuale attinenti ai servizi di ingegneria e architettura determinati in base agli artt. 2 e ss del suddetto DM, devono ritenersi inderogabili e non ribassabili”, stabilendo altresì che il ribasso è limitato ai costi, al netto dei costi della manodopera, per le attività propedeutiche all’esecuzione dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, quali indagini strutturali distruttive, non distruttive, indagini su solai, saggi in fondazione, indagini geologiche, geotecniche, spese di laboratorio e per rilascio certificati di prova, ecc., nonché per il ripristino post indagine;

– della legge di gara e, in particolare, del disciplinare di gara (ivi inclusi gli allegati e il capitolato prestazionale tecnico) nella parte in cui prevede l’inderogabilità (e la non ribassabilità) dei compensi stabiliti per le prestazioni d’opera intellettuale attinenti ai servizi di ingegneria e architettura, determinati in base agli artt. 2 e ss. del D.M. 17 giugno 2016;

per la dichiarazione di inefficacia

– del contratto di appalto, ove stipulato nelle more, in relazione al quale la ricorrente, ai sensi degli artt. 122 e 124 c.p.a., formula espressamente domanda di subentro;

e per la condanna

– della stazione appaltante alla reintegrazione in forma specifica, mediante aggiudicazione della gara alla ricorrente e conseguente stipulazione del contratto di appalto;

– ovvero, in subordine, all’integrale risarcimento del danno a titolo di lucro cessante, perdita di chance, danno curriculare e danno emergente, con riserva di precisazione in corso di causa, ove per fatto e/o colpa della stazione appaltante non risulti praticabile la reintegrazione in forma specifica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia del demanio e di Benedetti&Partners studio associato di ingegneria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 aprile 2024 la dott.ssa Annalisa Tricarico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

1. Con ricorso notificato il 26 gennaio 2024 (depositato il successivo 31 gennaio), Litos Progetti s.r.l. ha esposto che:

– con determina a contrarre prot. n. 9541 del 31 agosto 2023, l’Agenzia del demanio – Direzione Roma Capitale ha stabilito di indire una procedura aperta, ai sensi dell’art. 71 d.lgs. n. 36/2023, da espletarsi tramite piattaforma in modalità ASP di Consip s.p.a., per l’affidamento del servizio di verifica della vulnerabilità sismica, diagnosi energetica e rilievi da restituire in modalità BIM per taluni beni immobili di proprietà dello Stato siti in Roma, mediante il sistema informatico nella disponibilità di Consip s.p.a.;

– la gara era suddivisa in due lotti e il servizio oggetto del lotto n. 2, cui ha partecipato la ricorrente, era da eseguirsi su due edifici per un “importo complessivo del servizio a base della procedura” pari a euro 325.806,48, “di cui compensi non soggetti a ribasso” per un importo pari a euro 258.064,54, costi per la manodopera, non soggetti a ribasso, per un importo di euro 6.451,61 e oneri per la sicurezza non ribassabili pari a euro 3.225,81. In definitiva, la quota parte assoggettabile a ribasso era pari a euro 58.064,52 (vi era inoltre la previsione di un servizio opzionale – da svolgere su un ulteriore manufatto 1 – per un importo a base di gara pari a euro 63.013,69 di cui compensi non ribassabili pari a euro 51.783,53, costi della manodopera non ribassabili per euro 1.247,80 e oneri per la sicurezza non ribassabili pari a euro 623,90 – cfr. § 3 del disciplinare);

– il disciplinare indicava altresì che l’importo a base di gara era stato calcolato ai sensi del decreto del Ministro della giustizia di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti 17 giugno 2016 – recante “Approvazione delle Tabelle dei corrispettivi commisurati a livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell’art. 24, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2026” – (di seguito, D.M. 17 giugno 2016), e che sulla base delle disposizioni dell’art. 41, comma 15, e dell’All. I.13 del d.lgs. n. 36/2023 e della l. n. 49/2023, in linea con la delibera dell’ANAC n. 343 del 20 luglio 2023, i compensi stabiliti per le prestazioni d’opera intellettuale attinenti ai servizi di ingegneria e architettura, determinati in base agli artt. 2 e ss. del suddetto D.M., avrebbero dovuto considerarsi inderogabili e non ribassabili;

– il criterio di aggiudicazione prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 108, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023, in base ai seguenti criteri di attribuzione del punteggio (a loro volta articolati in sub-criteri e distinti per fattori ponderali): a) professionalità e adeguatezza dell’offerta; b) caratteristiche tecniche metodologiche dell’offerta; c) ribasso percentuale unico; d) riduzione percentuale unica sui tempi (v. § 18 disciplinare);

– all’esito dell’esame delle offerte economiche, svolto nella seduta del 25 ottobre 2023, la ricorrente risultava aver raggiunto il primo posto, con 95,89 punti e un ribasso del 99,90%;

– peraltro, le offerte classificatesi al primo, secondo e terzo posto in graduatoria risultavano anomale; sicché, superata la fase dell’esame della documentazione amministrativa, il RUP, con nota prot. n. 12396 del 13 novembre 2023, chiedeva alla ricorrente di produrre i giustificativi ai sensi dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023, in particolare sui seguenti aspetti: “Metodologia utilizzata per effettuare il servizio di verifica di vulnerabilità sismica e delle relative attività di caratterizzazione delle proprietà meccaniche dei materiali e relative indagini diagnostiche, geologiche, geotecniche; Criteri metodologici e strumentazioni utilizzate per effettuare il rilievo geometrico, architettonico e strutturale da restituirsi in BIM grazie anche alle informazioni strutturali, tecnologiche e dei materiali acquisite in sede d’indagine strutturale; Criteri metodologici e strumentazioni utilizzati per svolgere l’attività di Diagnosi Energetica; evidenziando, tra l’altro, gli elementi che comprovino gli obblighi di cui al D.lgs. 36/2023 e il rispetto dei minimi salariali retributivi e ai sensi dell’art. 110 comma 5 lett. d). Si evidenzia la necessità che all’interno della documentazione prodotta vengano scorporati e giustificati i costi della manodopera (così come indicati in sede di offerta), ai fini della verifica del rispetto di quanto previsto all’art. 110, comma 5 lett. d), avendo cura di distinguere la quota parte relativa alle indagini”;

– nella relazione giustificativa, la società ricorrente chiariva di aver considerato il costo orario per ciascun professionista, parte del team di lavoro, in base ai diversi trattamenti salariali applicati nei rapporti con le varie figure professionali: in particolare, il costo lordo complessivo orario dei dipendenti con qualifica di “ingegnere/architetto” e di “geometra” utilizzati ai fini della partecipazione della gara era determinato alla luce del Contratto Collettivo Nazionale del Lavoro per Studi Professionali – Confprofessioni (Consilp). La società ricorrente produceva altresì dei quadri sinottici in cui per ogni prestazione professionale da eseguirsi e per ogni fase del servizio oggetto di gara si dettagliava il calcolo del costo del lavoro relativo alle diverse figure professionali impiegate, distinto per manufatto oggetto del servizio, e si evidenziava, infine, un utile pari a euro 105.842,14, ossia a circa il 23,1% calcolato sul totale dei costi (diretti della commessa e indiretti di gestione aziendale);

– la stazione appaltante disponeva infine l’esclusione della società ricorrente perché avrebbe “operato di fatto un ribasso anche sui compensi determinati sulla base degli artt. 2 e ss del DM 17 giugno 2016 in violazione della lex specialis che li ha qualificati come ‘inderogabili e non ribassabili’ ai sensi delle disposizioni in tema di equo compenso di cui al citato art. 41, comma 15 e dell’all. I.13 del d.lgs. 36/2023 e della L. 49/2023 in linea con la Delibera dell’ANAC n. 343 del 20/07/2023” (det. n. 14410 del 28/12/2023). Ciò in quanto l’operatore economico in questione avrebbe indicato “spese – tra cui € 55.171,20 a titolo di ‘costo indagini e prove strutturali e geognostiche’ documentate con apposito preventivo (all. 4) – per un importo di gran lunga superiore rispetto alla quota risultante per le medesime voci ed attività dall’applicazione del ribasso percentuale unico offerto in sede di gara (pari al 99,9%) all’importo ribassabile (€ 58.064,52)”.

A parere della ricorrente, “dalla riferita sottostima (derivante dal ribasso del 99,9%) delle componenti di costo remunerate dalla quota parte dell’importo a base di gara (€ 58.064,52) assoggettabile a ribasso, la S.A. [avrebbe] inferito apoditticamente, senza alcuna ulteriore istruttoria ed in forza di un indimostrato sillogismo che la Litos avrebbe assoggettato ‘di fatto’ a ribasso anche gli importi esclusi dal medesimo ribasso, ossia i ‘compensi determinati sulla base degli artt. 2 e ss del DM 17 giugno 2016’”.

2. Svolte le premesse illustrate, la ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi:

– “I. Violazione di legge. Violazione degli artt. 1, 8, 41, 44, 91, 95, 108 e 110 del D.Lgs. 36/2023 e dell’art. 69 della Direttiva 2014/24. Violazione delle regole sul giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto di esame e di istruttoria e sviamento. Grave travisamento. Violazione del principio del contraddittorio, delle regole che presiedono alla verifica di congruità e delle finalità della verifica. Contraddittorietà manifesta, illogicità, difetto di motivazione”.

In sintesi, la ricorrente lamenta la violazione del principio del contraddittorio, evidenziando come l’esclusione per incongruità dell’offerta presupponga necessariamente un giudizio assunto all’esito di un subprocedimento, in contraddittorio con l’operatore economico, diretto a valutare la sostenibilità e affidabilità dell’offerta. In particolare, l’amministrazione avrebbe omesso di esaminare le giustificazioni presentate e avrebbe errato nell’applicazione dei principi che governano la verifica di congruità. La semplice considerazione dell’utile esposto in sede di giustificazioni (pari a euro 105.000 circa) avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante a ritenere compensati e remunerati ampiamente e adeguatamente tutti i fattori di costo, sì da rendere l’offerta certamente sostenibile e affidabile ed escludere qualsivoglia violazione delle norme a tutela del lavoro e della professione. Inoltre, il giudizio di anomalia dell’offerta attivato e l’esclusione disposta dalla stazione appaltante sarebbero altresì inficiati da un errore prospettico, consistente dell’equiparare in via automatica il pur elevato ribasso (99,90%) proposto dalla ricorrente sulla sola quota parte dell’importo d’appalto assoggettabile a ribasso (euro 58.064,52) a una violazione del principio dell’equo compenso e delle previsioni recate sul punto dalla legge di gara, assumendo impropriamente che per tale via la Litos Progetti s.r.l. “[avrebbe] operato di fatto un ribasso anche sui compensi determinati sulla base degli artt. 2 e ss del DM 17 giugno 2016”. Al riguardo, la ricorrente adduce di aver ampiamente riferito e documentato in sede di giustificazioni di voler procedere all’esecuzione del servizio mediante la propria organizzazione, facendo applicazione del CCNL di riferimento, senza alcuna lesione per la retribuzione delle figure professionali (dipendenti) coinvolte nell’esecuzione.

Infine, il nuovo codice dei contratti pubblici consentirebbe senz’altro di affidare le prestazioni professionali a fronte di un corrispettivo ribassato rispetto a quello indicato nelle tariffe professionali, pena la violazione del “principio di concorrenzialità” e dell’art. 108, ai sensi del quale “il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione” deve essere perseguito “con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo”.

In aggiunta, la ricorrente rileva che l’articolo 2, comma 1, della l. n. 49/2023 fa riferimento alle prestazioni d’opera intellettuale di cui all’articolo 2230 c.c.; da ciò conseguirebbe che l’ambito di applicazione della disciplina sull’equo compenso non potrebbe che risultare circoscritta alle ipotesi in cui la prestazione professionale trovi fondamento in un contratto d’opera caratterizzato dall’elemento personale (in cui il singolo professionista assicuri lo svolgimento della relativa attività principalmente con il proprio lavoro autonomo), non estendendosi all’appalto di servizi;

– “II. Illegittimità della legge di gara per contrarietà con gli artt. 1, 8, 41, 44, 91, 95, 108 e 110 del D.Lgs. 36/2023. Violazione delle regole sull’equo compenso. Nullità della legge di gara”.

In via subordinata, la ricorrente censura la lex specialis per contrasto con le disposizioni del d.lgs. n. 36/2023 richiamate, nonché evidenziandone la nullità ai sensi dell’art. 10 dello stesso d.lgs. n. 36/2023 nella parte in cui introdurrebbe una causa di esclusione (l’assoggettamento a ribasso degli importi determinati secondo le tariffe professionali) non prevista dalla legge. Secondo parte ricorrente, in alternativa, la stazione appaltante avrebbe potuto adottare il criterio del cd. “prezzo fisso”, limitando la competizione tra i concorrenti ai soli aspetti qualitativi dell’offerta.

3. La ricorrente ha, pertanto, formulato le domande indicate in epigrafe.
4. Si è costituita l’Agenzia del demanio, depositando memoria e documenti e chiedendo il rigetto del ricorso.
5. Si è costituita altresì la controinteressata Benedetti&Partners studio di ingegneria, depositando memoria con cui ha chiesto il rigetto del ricorso.
6. Con ordinanza 14 febbraio 2024, n. 595, è stata disposta la sospensione degli atti impugnati.
7. All’udienza pubblica del 16 aprile 2024, in vista della quale le parti hanno presentato ulteriori memorie, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.
2. In primo luogo, non meritano accoglimento le censure che si appuntano sulle modalità del giudizio di anomalia.

2.1. Va premesso che per l’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 si possono predicare gli stessi esiti raggiunti dalla giurisprudenza sulla portata del previgente art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, stante la sostanziale coincidenza delle previsioni in materia di procedura di verifica di anomalia che in questa sede rilevano.

Si può, quindi, anche oggi affermare che la nuova disposizione (come quella previgente) “non articola il contraddittorio inerente alla valutazione di anomalia secondo rigide, predeterminate e vincolanti scansioni procedimentali, limitandosi a prevedere […] un’unica richiesta di chiarimenti da parte della Stazione appaltante […] così delineando un procedimento monofasico e non più trifasico (giustificativi, chiarimenti, contraddittorio) come nella precedente disciplina” (Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2021, n. 3472).

2.2. Nel caso in esame, non può sostenersi che vi sia stata assenza di contraddittorio (cfr. pag. 14 del ricorso): la società ricorrente è stata posta nelle condizioni di esporre eventuali giustificazioni, in quanto il RUP (con la menzionata nota prot. n. 12396/2023) ha avviato il sub-procedimento di verifica dell’anomalia, chiedendole giustificativi a comprova della congruità, serietà e realizzabilità dell’offerta presentata, con particolare riferimento alla sostenibilità del ribasso percentuale proposto e al tempo di esecuzione del servizio, ai sensi del citato art. 110 del d.lgs. n. 36/2023. Successivamente, proprio i dati forniti dall’odierna ricorrente in sede di relazione giustificativa dell’offerta (in data 20 novembre 2023) hanno fatto emergere l’incongruenza rispetto al ribasso percentuale unico del 99,90% offerto in sede di gara.

In particolare, va considerato che:

– la somma sulla quale si sarebbe potuto praticare il ribasso in questione era pari, per il contratto principale, a euro 58.064,52, e che, pertanto, sottraendo il ribasso percentuale offerto (99,90 %) da tale somma, si otteneva l’importo di euro 58,06;

– in sede di giustificativi, la ricorrente ha trasmesso un preventivo di euro 55.171,20 per le sole indagini strumentali;

– da ciò l’amministrazione ha desunto che il ribasso offerto andasse necessariamente a erodere i compensi professionali, tuttavia dichiarati dalla disciplina di gara – in applicazione della legge n. 49/2023 – non derogabili e non ribassabili: più nel dettaglio, al netto dei costi – non ribassabili – della sicurezza e della manodopera (pari a complessivi euro 9.677,42), la stazione appaltante ha ritenuto che il decremento dei compensi professionali fosse quantificabile in complessivi euro 55.113,14 (importo ricavato sottraendo il prezzo offerto mediante il ribasso del 99,90%, pari a euro 58,06, dai costi dichiarati in sede di anomalia per sostenere le indagini strumentali, come detto, pari a euro 55.171,20).

La stazione appaltante ha in definitiva ritenuto che la “sovrastima” dei costi per le indagini strumentali emersa in sede di anomalia andasse a esclusivo detrimento dei compensi professionali e ha proceduto con l’esclusione dell’offerta della società in questione, per violazione della lex specialis.

2.3. Sovvengono al riguardo “i consolidati principi giurisprudenziali secondo cui nel procedimento di verifica dell’anomalia non vi è necessità di un’analitica confutazione delle deduzioni opposte dall’impresa, ma è sufficiente a fondare il giudizio finale di incongruità una motivazione che renda nella sostanza percepibile il percorso logico sotteso al loro mancato accoglimento ed esterni le ragioni di inidoneità degli argomenti spesi dall’interessata a superare le criticità dell’offerta” (Cons. Stato n. 3472/2021 cit. e giurispr. ivi richiamata).

Né “può dirsi che la stazione appaltante fosse tenuta, ricevuti i chiarimenti richiesti […], a far precedere l’esclusione da una sorta di preavviso al fine di dare all’impresa la possibilità di replicare. Il contraddittorio procedimentale, infatti, ha funzione meramente istruttoria – serve alla stazione appaltante ad acquisire ogni elemento utile alla miglior valutazione dei dati contenuti nell’offerta sui quale nutre dei dubbi – non a risolvere in via anticipata un contrasto tra differenti posizioni” (Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2020, n. 3508).

2.4. Illustrato il percorso argomentativo svolto dalla stazione appaltante, va altresì condivisa l’affermazione di parte resistente per cui anche “un’istruttoria più estesa sulle altre componenti dell’offerta economica comunque non avrebbe potuto condurre ad un risultato diverso” (pag. 15, memoria depositata il 29 marzo 2024).

Tanto più che, in ogni caso, neanche in sede di giudizio la ricorrente ha fornito elementi utili a superare il motivo su cui la stazione appaltante ha fondato l’esclusione dalla procedura (ovverosia il ribasso operato sui compensi professionali).

Viceversa, sebbene abbia censurato il modus procedendi dell’Amministrazione – che avrebbe “inferito apoditticamente, senza alcuna ulteriore istruttoria ed in forza di un indimostrato sillogismo che la Litos avrebbe assoggettato ‘di fatto’ a ribasso anche gli importi esclusi dal medesimo ribasso, ossia i ‘compensi’” (pag. 8, ricorso) – la stessa ricorrente, nelle proprie deduzioni difensive, ha confermato di aver previsto compensi di importo inferiore rispetto a quelli delle tariffe di cui al D.M. 17 giugno 2016, applicando il CCNL Confprofessioni.

2.5. Di qui, l’infondatezza del mezzo.

3. Passando agli aspetti sostanziali della vicenda, è opportuno dare sinteticamente conto della nuova disciplina dell’equo compenso (per quanto oggi di interesse).

3.1. Come è noto, la legge n. 49/2023, pubblicata nella G.U. 5 maggio 2023, n. 104 (entrata in vigore il 20 maggio 2023), ha riscritto le regole in materia di corrispettivo per le prestazioni professionali, garantendo la percezione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, ossia – per quanto qui rileva – conforme ai compensi previsti “per i professionisti iscritti agli ordini e collegi, dai decreti ministeriali adottati ai sensi dell’articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27” (art. 1, co. 1, lett. b).

Ai sensi dell’art. 2, co. 1, tale disciplina “si applica ai rapporti professionali aventi ad oggetto la prestazione d’opera intellettuale di cui all’articolo 2230 del codice civile regolati da convenzioni aventi ad oggetto lo svolgimento, anche in forma associata o societaria, delle attività professionali svolte in favore di imprese bancarie e assicurative nonché delle loro società controllate, delle loro mandatarie e delle imprese che nell’anno precedente al conferimento dell’incarico hanno occupato alle proprie dipendenze più di cinquanta lavoratori o hanno presentato ricavi annui superiori a 10 milioni di euro”. Le medesime disposizioni “si applicano altresì alle prestazioni rese dai professionisti in favore della pubblica amministrazione e delle società disciplinate dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175” (art. 2, co. 3).

Il legislatore ha quindi stabilito la nullità delle clausole che non prevedano un compenso equo e proporzionato all’opera prestata (art. 3), introducendo una nullità relativa o di protezione che consente al professionista di impugnare la convenzione, il contratto, l’esito della gara, l’affidamento, la predisposizione di un elenco di fiduciari o comunque qualsiasi accordo che preveda un compenso iniquo innanzi al Tribunale territorialmente competente in base al luogo in cui ha la residenza, per chiedere la rideterminazione del compenso per l’attività professionale prestata con l’applicazione dei parametri previsti dal decreto ministeriale relativo alla specifica attività svolta.

3.2. Orbene, a differenza di quanto affermato – con articolate argomentazioni – dalla parte ricorrente, si deve ritenere che non vi sia contrasto tra le disposizioni appena illustrate e la libertà di stabilimento (art. 49 TFUE) o il “diritto di prestare servizi in regime di concorrenzialità” (artt. 101 TFUE e 15 direttiva 2006/123/CE) (come viceversa sostenuto dalla società istante, cfr. pagg. 13 e ss. e 25, memoria depositata in data 29 marzo 2024), né “ontologica incompatibilità” tra la stessa legge e la disciplina di cui al d.lgs. n. 36 del 2023 (cfr. pagg. 8 e ss. e pag. 24, memoria depositata in data 29 marzo 2024).

3.3. Con riferimento all’asserita incompatibilità della disciplina dell’equo compenso con il diritto eurounitario, in giurisprudenza si è già condivisibilmente affermato come la prima “non sia in grado di pregiudicare l’accesso, in condizioni di concorrenza normali ed efficaci, al mercato italiano da parte di operatori economici di altri Stati dell’Unione Europea […]. Si tratta […] di un rafforzamento delle tutele e dell’interesse alla partecipazione alle gare pubbliche, rispetto alle quali l’operatore economico, sia esso grande, piccolo, italiano o di provenienza UE, è consapevole del fatto che la competizione si sposterà eventualmente su profili accessori del corrispettivo globalmente inteso (ad esempio, […] sulle spese generali) e, ancor di più sul profilo qualitativo e tecnico dell’offerta formulata. […] il meccanismo derivante dall’applicazione della legge n. 49/2023 è tale da garantire sia dei margini di flessibilità e di competizione anche sotto il profilo economico, sia la valorizzazione del profilo qualitativo e del risultato, in piena coerenza con il dettato normativo nazionale e dell’Unione Europea” (Tar Veneto, sez. III, 3 aprile 2024, n. 632).

Neppure potrebbe giungersi a conclusioni diverse in forza del richiamo fatto dalla ricorrente alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea e, in particolare, alla sentenza 4 luglio 2019, nella causa C-377/17 – pronuncia che non afferma, invero, la sussistenza di preclusioni assolute, riconoscendo, viceversa, in capo agli Stati Membri il potere di introdurre tariffe minime per le prestazioni professionali che siano non discriminatorie, necessarie e proporzionate alla realizzazione di un motivo imperativo di interesse generale ex art. 15, par. 3, della direttiva 2006/123/CE – o alla recente sentenza 25 gennaio 2024, nella causa C-438/22 (pag. 14 memoria di parte ricorrente depositata il 29 marzo 2024), che ha affermato l’obbligo di rifiutare l’applicazione di una normativa che fissi importi minimi degli onorari degli avvocati.

Va, infatti, considerato che nel caso oggetto di quest’ultima pronuncia gli importi erano stati determinati dal Consiglio superiore dell’Ordine forense della Bulgaria“in assenza di qualsiasi controllo da parte delle autorità pubbliche e di disposizioni idonee a garantire che esso si comporti quale emanazione della pubblica autorità”: la Corte ha cioè ritenuto come tale organismo agisse alla stregua di “un’associazione di imprese, ai sensi dell’articolo 101 TFUE” (§ 44, sent. cit.), nel perseguimento di un proprio interesse specifico e settoriale (realizzando un’ipotesi di “determinazione orizzontale di tariffe minime imposte, vietata dall’art. 101, paragrafo 1, TFUE”), in un contesto, quindi, del tutto diverso da quello oggetto del presente giudizio, in cui rilevano norme di carattere generale (la l. n. 49/2023 e gli inerenti decreti ministeriali) adottate da autorità pubbliche e, per questo, non sussumibili nell’ambito (soggettivo e oggettivo) di applicazione dell’art. 101 TFUE (rivolto a vietare “tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno”).

3.4. Va altresì escluso l’ipotizzato (dalla ricorrente) “disallineamento” tra la legge n. 49/2023 e il d.lgs. n. 36/2023, alla luce dell’indirizzo secondo cui “un’antinomia può configurarsi ‘in concreto’ allorché – in sede di applicazione – due norme connettono conseguenze giuridiche incompatibili ad una medesima fattispecie concreta. […] Nell’ipotesi in esame, l’interpretazione letterale e teleologica della legge n. 49/2023 depone in maniera inequivoca per la sua applicabilità alla materia dei contratti pubblici” (Tar Veneto, n. 632/2024, cit.).

3.4.1. In particolare, non merita accoglimento la tesi di parte ricorrente laddove esclude che “la disciplina dettata dalla L. 49/2023 sia idonea a perseguire il proprio obiettivo anche in materia di appalti pubblici”, in quanto nessuna esigenza di protezione vi sarebbe “quando la prestazione avviene istituzionalmente tramite il libero confronto tra gli operatori” alla “presenza di offerte libere e adeguatamente ponderate da parte degli offerenti” e con la garanzia di “adeguati meccanismi atti proprio ad evitare la presentazione di offerte eccessivamente basse e quindi non sostenibili (anomalia dell’offerta)” (pag. 15, memoria 29 marzo 2024).

Invero, la legge n. 49/2023, oltre a perseguire obiettivi di protezione del professionista, mediante l’imposizione di un’adeguata remunerazione per le prestazioni da questi rese, contribuisce, tra l’altro, analogamente al richiamato giudizio di anomalia dell’offerta, a evitare che il libero confronto competitivo comprometta gli standard professionali e la qualità dei servizi da rendere a favore della pubblica amministrazione.

Risulta dunque indimostrato che la legge sull’equo compenso venga a collidere con le disposizioni del codice dei contratti pubblici che assicurano il confronto competitivo tra gli operatori; del resto, analoghe perplessità non nutre il ricorrente in relazione ad altre disposizioni parimenti poste a presidio dell’esatto adempimento, come, appunto, quelle in materia di anomalia (la cui finalità è di “evitare che offerte troppo basse espongano l’amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta e con modalità esecutive in violazione di norme, con la conseguente concreta probabilità di far sorgere contestazioni e ricorsi”, Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8330).

3.4.2. La prospettata incompatibilità tra la legge sull’equo compenso e il codice dei contratti pubblici è in ogni caso smentita dal dato testuale.

Da un lato, la legge n. 49/2023 prevede esplicitamente l’applicazione alle prestazioni rese in favore della P.A., senza esclusioni, dall’altro lato, l’art. 8 del d.lgs. n. 36/2023 impone alle pubbliche amministrazioni di garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale (salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente).

3.4.3. Né può condividersi l’ulteriore argomento basato sull’asserita diversità del tenore letterale dei commi 1 e 3 dell’art. 2 della l. n. 49 del 2023.

In particolare, la società ricorrente valorizza la circostanza che, se, da un lato, il comma 1 del predetto art. 2 ha cura di specificare che l’equo compenso si applica ai rapporti aventi a oggetto la prestazione d’opera intellettuale ex art. 2230 c.c., regolamentati da convenzioni aventi a oggetto lo svolgimento, anche in forma associata o societaria, delle attività professionali prestate a favore di imprese bancarie e assicurative, delle loro società controllate e delle loro mandatarie, imprese che, nell’anno precedente al conferimento dell’incarico, hanno occupato alle proprie dipendenze più di 50 lavoratori ovvero hanno presentato ricavi annui superiori a 10 milioni di euro, dall’altro lato, il comma 3 si limita a prevedere “lapidariamente” l’applicabilità della legge alle “prestazioni rese dai professionisti in favore della Pubblica Amministrazione”.

In sintesi, secondo parte ricorrente, nel “declinare la disciplina dell’equo compenso anche in relazione ai servizi intellettuali forniti alla p.a., significativamente, la norma [farebbe] riferimento ai soli professionisti senza estendere il campo di applicazione anche ai servizi forniti dai medesimi in forma associata o societaria” (pag. 25, memoria 29 marzo 2024). Nei rapporti con la P.A., la legge sull’equo compenso sarebbe cioè applicabile esclusivamente alle prestazioni rese da singoli liberi professionisti, che trovino “fondamento in un contratto d’opera caratterizzato dall’elemento personale” (“in cui il singolo professionista assicura lo svolgimento della relativa attività principalmente con il proprio lavoro autonomo”, pag. 17, memoria 29 marzo 2024), con l’esclusione, invece, delle prestazioni rese da società e imprese, laddove vi è “una articolata organizzazione di mezzi e risorse e […] assunzione del relativo rischio imprenditoriale” (pag. 17, memoria 29 marzo 2024, e pag. 30, ricorso). Ciò in quanto soltanto il professionista singolo si troverebbe nella condizione del “contraente debole” da tutelare, mentre nei confronti di chi esercita la professione in forma associata o societaria, vi sarebbe un “certo grado di minore dominanza della posizione degli Enti pubblici” (cfr. pag. 25, memoria 29 marzo 2024).

La prospettazione non è condivisibile.

In primo luogo, la scelta di applicare la disciplina sull’equo compenso esclusivamente alle prestazioni di natura intellettuale rese in favore della P.A. dal singolo professionista, che non necessiti (o comunque non si avvalga) di un’organizzazione di mezzi e risorse, sarebbe difficilmente giustificabile dal punto di vista logico, considerata l’ontologica corrispondenza tra le prestazioni rese dal singolo e quelle rese nell’ambito di una società/impresa (tanto più che per “servizi di natura intellettuale” oggetto di appalto, come i servizi di ingegneria e architettura, si intendono “quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse”; Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2022, n. 1234).

Inoltre, considerato che, da un lato, l’ordinamento lascia libero il professionista di scegliere di svolgere la propria attività come singolo o in forma associata e che, dall’altro, lo stesso art. 66 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che “[s]ono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta: a) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura: i professionisti singoli, associati, le società tra professionisti di cui alla lettera b), le società di ingegneria di cui alla lettera c), i consorzi, i GEIE, i raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti (…)”, imporre il rispetto della norma sull’equo compenso soltanto per le prestazioni rese dal professionista che operi (e partecipi a una procedura a evidenza pubblica) uti singuli avrebbe l’effetto di concretizzare una inammissibile disparità di trattamento tra quest’ultimo e i professionisti che, viceversa, operino (e concorrano) nell’ambito di società, associazioni o imprese, i quali ultimi potrebbero in ipotesi trarre vantaggio dalla mancata applicazione della normativa in materia di equo compenso e quindi praticare ribassi sui compensi (con la presentazione di offerte verosimilmente più “appetibili”).

3.4.4. Né può ravvisarsi un’incompatibilità tra la legge sull’equo compenso e l’art. 108, co. 2, del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui impone l’applicazione del “criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” ai “contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 140.000 euro”.

E invero, la legge n. 49/2023 non preclude l’applicabilità ai contratti in questione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa: il compenso del professionista è, infatti, soltanto una delle componenti del “prezzo” determinato come importo a base di gara, al quale si affiancano altre voci, relative in particolare a “spese ed oneri accessori” (peraltro, anche la delibera ANAC n. 101 del 28 febbraio 2024 non esclude la legittimità delle tre ipotesi contemplate nel bando-tipo n. 2/2023: a) procedura di gara a prezzo fisso in virtù dell’applicazione della l. n. 49/2023 a tutte le voci del corrispettivo posto a base di gara; b) procedura di gara da aggiudicare secondo il criterio dell’OEPV, con ribasso limitato alle sole spese generali; c) inapplicabilità della disciplina sull’equo compenso, con conseguente ribassabilità dell’intero importo posto a base di gara).

3.4.5. Infine, non si può ritenere che l’art. 41, comma 15, e l’all. I.13 al d.lgs. n. 36/2023 individuino nelle tariffe professionali i criteri per la determinazione del (solo) importo da porre a base di gara, non precludendo affatto l’applicabilità di un ribasso alla base d’asta così composta (cfr. pag. 23, memoria parte ricorrente 29 marzo 2024).

Delle disposizioni da ultimo menzionate va, infatti, offerta un’interpretazione coerente con il richiamato art. 8 dello stesso d.lgs. n. 36/2023, ai sensi del quale, come detto, le pubbliche amministrazioni debbono garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale.

3.5. Chiariti la portata delle norme in materia di equo compenso e il rapporto con le norme del d.lgs. n. 36/2023, vanno dunque respinte tutte le censure mosse al gravato provvedimento di esclusione e quelle rivolte, in via subordinata, alla disciplina di gara, la quale, lungi dall’introdurre una clausola di esclusione non prevista dalla legge, ha dettato regole conformi all’esaminata disciplina primaria.

4. Dalla reiezione della domanda caducatoria discende altresì l’infondatezza delle restanti domande.
5. In conclusione, per le ragioni esposte, il ricorso non merita accoglimento.
6. La novità della questione giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Sezione Quinta Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2024 con l’intervento dei magistrati:

Mario Alberto di Nezza, Presidente

Annalisa Tricarico, Referendario, Estensore

Pierluigi Tonnara, Referendario

L'articolo Sulla disciplina dell’equo compenso. proviene da Giustamm.

1. Contratti della p.a. – Giudizio di anomalia – Discrezionalità tecnica – Limiti al sindacato di legittimità del giudice amministrativo  
2. Contratti della p.a. – Giudizio di congruità – Legittimità – Fattispecie  

3. Contratti della p.a. – Offerta – Costo per la manodopera inferiore a quello calcolato dalla stazione appaltante – Di per sé non è dirimente – Adeguatezza e rispondenza ai minimi salariali previsti dalle tabelle ministeriali – Necessità

1. Il giudizio di anomalia ha natura globale e sintetica ed è espressione di discrezionalità tecnica; come tale, lo stesso sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiato da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2024, n. 3854), inoltre, non ha carattere sanzionatorio e non ha ad oggetto la ricerca di specifiche inesattezze dell’offerta economica, ma mira ad accertare se l’offerta formulata, nel suo complesso, sia attendibile e sostenibile (cfr. ex multisCons. Stato, V, 22 marzo 2022, n. 2079). Il giudice amministrativo, pertanto, può sindacare le valutazioni dell’Amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad una nuova ed autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (si veda ex multisCons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1066, che richiama tra le altre Adunanza Plenaria, 29 novembre 2012, n. 36).

2. Appare corretto il giudizio di congruità di una offerta laddove nei giustificativi sono state evidenziate la lunga esperienza della Società, le sue caratteristiche organizzative e produttive e la presenza di condizioni particolarmente favorevoli, circostanze che permettono l’ottimizzazione e la riduzione dei costi di installazione e manutenzione delle apparecchiature. L’aggiudicataria inoltre, ha indicato spese generali molto ed un costo del lavoro superiore a quello indicato in via presuntiva dalla stazione appaltante e complessivamente adeguato all’oggetto dell’appalto che riguarda la fornitura di apparecchi radiologici senza posa in opera, oltre ad un ampio utile di impresa. Tutti questi elementi paiono idonei a rivelare la complessiva sostenibilità dell’offerta di qui la correttezza del giudizio di congruità

3. Il fatto che nell’offerta sia stato indicato un costo per la manodopera inferiore a quello calcolato dalla stazione appaltante non è dirimente, poiché quest’ultimo costituisce una semplice stima, preordinata alla definizione della base d’asta e in quanto tale passibile di adattamento, anche al ribasso, da parte dei singoli concorrenti alla procedura di gara. Quel che rileva è che il monte ore dichiarato e la cifra indicata siano nel loro complesso adeguati e rispondenti ai minimi salariali previsti dalle tabelle ministeriali, posto che la ratio sottesa alle disposizioni in materia di costo della manodopera è proprio quella di assicurare il rispetto di condizioni dignitose ai lavoratori coinvolti nelle commesse pubbliche (cfr., tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 14 maggio 2022, n. 6039).

Pubblicato il 18/06/2024

N. 00758/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00481/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 481 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Agfa NV Filiale Italiana, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9535866D8D, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluca Piccinni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Estar – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luisa Gracili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Italray s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Matteo Spatocco e Simone Petrini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Matteo Spatocco in Firenze, viale S. Lavagnini n. 41;
Fujifilm Healthcare Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ilaria Gobbato e Valentina Romeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Samsung Electronics Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Albanese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Samsung Italia s.p.a., non costituita in giudizio.

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della determinazione del Direttore di Area n. 230 del 28/02/2024 comunicata in data 05/03/2024 con cui Estar – Ente di supporto tecnico-amministrativo regionale ha aggiudicato il lotto n. 7 relativo alla procedura aperta per la stipula di un accordo quadro della durata di 48 mesi per la fornitura di sistemi radiologici portatili da destinare alle aziende sanitarie della Regione Toscana (gara n. 8840129 – lotto n. 7 – CIG: 9535866D8D), nell’ordine, a Italray s.r.l., a Samsung Elettronics Italia s.p.a., e a Fujifilm Italia s.p.a. con le seguenti percentuali di fornitura, rispettivamente, 60%, 30% e 10%;

– di tutti gli atti e i provvedimenti relativi al lotto n. 7 di cui qui si discute, ancorché non noti, nella parte in cui hanno disposto l”ammissione di Italray s.r.l., Samsung Elettronics Italia s.p.a., e Fujifilm Italia s.p.a. e la conseguente aggiudicazione alle predette società della fornitura, ivi inclusi inter alia:

i) i verbali della Commissione nn. 1, 2, 3 e 4, ivi inclusa la relazione tecnica allegata di quest’ultimo, comprensivi di tutti gli allegati;

ii) la proposta di aggiudicazione contenuta nella determina n. 577 del 28/02/2024;

iii) il verbale n. 5 del 16/02/2024 del RUP di verifica dell”anomalia delle offerte con il relativo giudizio di congruità e i relativi giustificativi presentati da Italray e Samsung (non conosciuti) ivi richiamati per relationem;

iv) il disciplinare e il capitolato nei soli paragrafi ritenuti lesivi;

– del diniego di accesso ai giustificativi di Samsung espresso da Estar con nota dell’11/03/2024;

– di tutti gli atti di gara e di ogni altro atto e provvedimento connesso e/o consequenziale;

e per il conseguimento, in via principale, dello scorrimento della graduatoria, previa declaratoria di inefficacia dell’Accordo Quadro eventualmente medio termine stipulato, con relativo subentro nelle posizioni delle prime tre classificate;

e per la condanna, in caso di parziale inefficacia dell’Accordo Quadro, al risarcimento per equivalente del danno con condanna all’integrale risarcimento del danno che ci si riserva di dimostrare in corso di causa;

e per il risarcimento di tutti danni subiti e subendi a causa dell’illegittima aggiudicazione dell’appalto, in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more, mediante affidamento del contratto per l’intera durata del servizio, anche attraverso subentro, rispetto al quale viene proposta sin d’ora espressa domanda, ovvero per equivalente per gli importi che verranno quantificati in corso di causa;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Agfa NV Filiale Italiana il 23\4\2024:

per l’annullamento degli atti già impugnati con il ricorso introduttivo

e per l’accoglimento di tutte le conclusioni ivi rassegnate.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Estar, di Italray s.r.l., di Fujifilm Healthcare Italia s.p.a. e di Samsung Electronics Italia s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 giugno 2024 la dott.ssa Silvia De Felice e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Estar, Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale della Regione Toscana, ha indetto una procedura aperta, suddivisa in lotti, per la stipula di un Accordo Quadro della durata di 48 mesi avente ad oggetto la fornitura di sistemi radiologici portatili per esami radiografici in sala operatoria o al letto del paziente, da destinare alle Aziende Sanitarie.

Il lotto n. 7, in particolare, prevedeva la fornitura di 24 sistemi radiologici portatili digitali diretti.

In base alla legge di gara, alla prima, alla seconda e alla terza classificata sarebbe stato aggiudicato – rispettivamente – il 60%, il 30% e il 10% della fornitura.

All’esito delle operazioni di gara, per il lotto n. 7 sono risultate aggiudicatarie, nell’ordine, Italray s.r.l., Samsung Electronics Italia s.p.a. e Fujifilm Italia s.p.a. (di seguito, per brevità, solo Italray, Samsung e Fujifilm).

Le offerte di Italray e Samsung sono state ritenute anomale e quindi sottoposte a verifica, che ha avuto esito positivo.

Con determinazione n. 230 del 28 febbraio 2024 è stata quindi approvata la graduatoria definitiva.

2. La Società Agfa NV Filiale Italiana (di seguito solo Agfa), che si è classificata al quarto posto, è insorta avverso le determinazioni assunte da Estar, contestando, in estrema sintesi, la mancata esclusione delle tre aggiudicatarie.

3. Si sono costituite in giudizio Estar, Italray, Samsung e Fujifilm, per resistere alle pretese attoree.

4. Acquisiti nel corso del giudizio i giustificativi resi da Samsung ai fini della verifica dell’anomalia, Agfa ha proposto ricorso per motivi aggiunti, formulando ulteriori censure avverso la mancata esclusione della Società concorrente.

5. All’udienza pubblica del 5 giugno 2024, in vista della quale le parti si sono scambiate memorie conclusionali e di replica, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Si esaminano prioritariamente le censure formulate nel ricorso introduttivo.

1.1. Con la prima censura la ricorrente lamenta la mancata esclusione di Italray, prima classificata.

Quest’ultima, invero, nella scheda C.2/A, contenente il “dettaglio dell’offerta economica”, ha indicato il sistema radiologico denominato XFM, descrivendolo, nell’apposita colonna, come “dispositivo radiologico portatile motorizzato digitale diretto completo di detettore wireless 35X43”; nella colonna denominata “codice” ha inoltre riportato due distinti codice prodotto (AMR+IR3030-B e DFP+IY410-A); ha infine indicato un prezzo unitario pari a euro 82.900, al quale applicare un ribasso percentuale sul prezzo di listino di 34,9867%.

Ebbene, la ricorrente ritiene che vi sia un contrasto insanabile tra il costo unitario dell’apparecchiatura indicato nella scheda C.2/A (come detto pari a euro 82.900) e il costo unitario ricavabile dal modello C.5 “listino prezzi ufficiali”, sommando il prezzo dei due componenti indicati nell’offerta economica mediante la specificazione del relativo codice (pari a euro 71.000 per il componente indicato con il codice AMR+IR3030-B, a cui sommare euro 2.200 per il componente indicato con il codice DFP+IY410-A, per un importo totale di euro 73.200).

Inoltre, il ribasso percentuale complessivo indicato da Italray nella scheda C.2/A, essendo rapportato ad un costo complessivo del sistema più alto di quello ricavabile dal listino prezzi, sarebbe sovrastimato, potendosi in realtà attestare solo al 32,63%.

Le discrasie evidenziate contrasterebbero con la lex specialis che, secondo la ricorrente, avrebbe imposto la perfetta corrispondenza del prezzo offerto per l’intero sistema radiologico con i prezzi unitari delle sue singole componenti indicati nel “listino prezzi ufficiali”. Italray, inoltre, avrebbe formulato due offerte economiche diverse, alternative, in violazione della vigente normativa e delle espresse previsioni del disciplinare di gara.

In conclusione, Estar avrebbe dovuto escludere Italray.

1.1.1. La censura è priva di pregio.

Occorre innanzi tutto richiamare le disposizioni del disciplinare di gara che attengono al contenuto e alle modalità di compilazione dell’offerta economica.

Il paragrafo 17 del disciplinare di gara indicava il contenuto della “busta C) offerta economica”; la stessa doveva essere composta – per quanto qui interessa – dal modello C.1 “offerta economica” e dal modello C.2 “dettaglio dell’offerta economica”; quest’ultimo, a sua volta, era costituito da una scheda C.2/A denominata “scheda dettaglio offerta economica” e da una scheda C.2/B denominata “quotazione accessori non oggetto di valutazione tecnico economica” (cfr. doc. 5 di parte ricorrente).

Per espressa previsione del disciplinare di gara, i modelli C.1 e C.2 erano gli unici a dover essere inseriti nella busta elettronica C) e compiutamente compilati, a pena di esclusione.

Nel modello C.1 doveva essere indicato il ribasso percentuale offerto sull’importo complessivo a base d’asta, gli oneri della sicurezza e il costo della manodopera ex art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016.

Nel modello C.2., invece, doveva essere indicata l’articolazione delle voci di prezzo che concorrevano a determinare l’importo indicato nel modello C.1.

La scheda C.2/A, in particolare, doveva indicare “i prezzi unitari per dei sistemi radiologici offerti e la percentuale di sconto media da applicare ai prodotti (accessori e componenti a completamento degli apparecchi) ricompresi nei listini presentati in sede di offerta e che non deve essere comunque inferiore alla percentuale di sconto della configurazione indicata in offerta”.

Il disciplinare precisava, ancora, che “NB: Il ribasso offerto nella scheda di dettaglio C2/A – deve corrispondere al ribasso indicato nella Scheda C.1) – Offerta Economica generata dal sistema telematico”.

Tra i documenti che dovevano comporre l’offerta economica, da inserire nella busta C), vi era anche il modello C.5 “listino prezzi ufficiale”, che doveva indicare gli stessi prodotti del catalogo senza prezzi facente parte dell’offerta tecnica busta B), ossia “tutti gli articoli che possono essere utilizzati sulle apparecchiature offerte che, in caso di aggiudicazione, saranno oggetto dell’accordo quadro” (cfr. par. 16 del disciplinare).

Ebbene, la scheda C.2/A di Italray risulta compilata in modo corretto, nel rispetto di quanto imposto dalle disposizioni del disciplinare che si sono appena riportate (cfr. doc. 7 di parte ricorrente).

La Società, infatti, ha compilato l’apposito modello messo a disposizione dall’Amministrazione, riportando una sintetica descrizione del sistema radiologico offerto (“dispositivo radiologico portatile motorizzato digitale diretto completo di detettore wireless”), il nome commerciale del prodotto, i codici prodotto del dispositivo radiologico e del detettore, il prezzo unitario di listino dell’intero sistema, il ribasso percentuale offerto e il prezzo unitario scontato.

Sono perciò presenti tutti gli elementi essenziali richiesti dalla legge di gara.

Inoltre, come richiesto dal disciplinare, il ribasso percentuale offerto sul singolo apparecchio è identico a quello offerto sull’importo complessivo a base d’asta, indicato nel modello C.1.

Orbene, le deduzioni della ricorrente si fondano sul fatto che nella scheda C.2/A, nella colonna genericamente denominata “codice”, Italray ha riportato soltanto due codici identificativi, quello del sistema radiologico e quello del detettore, e che la somma dei prezzi di listino per questi due soli prodotti, indicati nel modello C.5, darebbero un prezzo unitario del sistema inferiore a quello dichiarato nell’offerta economica.

Tale argomentazione non convince.

I codici indicati da Italray nella scheda C.2/A riguardano, invero, soltanto i due componenti principali del sistema (sistema radiologico e detettore) espressamente richiamati nella descrizione sommaria del prodotto offerto, contenuta nel medesimo documento.

L’indicazione dei codici prodotto, tuttavia, in base alla legge di gara, non doveva essere necessariamente esaustiva, poiché non vi era alcuna disposizione che imponesse, in modo chiaro ed incontrovertibile, di indicare nella scheda C.2/A tutti i codici di ogni singolo componente del sistema offerto. In calce alla scheda si prevedeva soltanto, con una formulazione generica, che “l’offerta deve essere completa di ogni accessorio e/o minuteria necessaria per la completa messa in servizio dell’apparecchiatura”.

Il sistema offerto da Italray, peraltro, è dettagliatamente descritto nell’offerta tecnica della Società (cfr. docc. 5 e 11 di Italray) e risulta in realtà costituito da più componenti assemblati e funzionalmente connessi che, insieme, in base al prezzo di listino di ciascuno di essi, determinano il prezzo unitario del sistema, come puntualmente chiarito da Italray in seno al presente giudizio (cfr. in particolare tabella riportata a pag. 7 della memoria del 15 aprile 2024).

A ciò si aggiunga che la mancata indicazione di alcuni codici prodotto nella scheda C.2/A non incide sulla univocità e sulla determinatezza dell’offerta di Italray, essendovi comunque coincidenza tra il sistema offerto – nella configurazione articolata e completa descritta nella documentazione tecnica – il prezzo unitario di esso e la somma dei prezzi di listino di ciascuno dei suoi svariati componenti.

Non si ravvisa, in conclusione, la dedotta difformità tra il prezzo unitario indicato da Italray nel modello C.2/A e il prezzo ricavabile dalla somma dei singoli componenti indicati nel listino; pertanto, il prezzo unitario offerto e il relativo ribasso percentuale risultano corretti e univoci.

1.2. Con la seconda censura del ricorso introduttivo la ricorrente afferma che la stazione appaltante non avrebbe svolto una verifica rigorosa in ordine all’adeguatezza delle offerte, risultate anomale, della prima e della seconda classificata, limitandosi ad affermare laconicamente e in maniera contraddittoria, nel verbale n. 5 del 16 febbraio 2024 (cfr. doc. 6 di Estar), che le offerte delle ditte erano da ritenersi congrue sulla base della “DOCUMENTAZIONE PRODOTTA”.

Il responsabile del procedimento, in realtà, si sarebbe limitato a recepire acriticamente i contenuti della relazione giustificativa prodotta da Italray, assolutamente generica, priva di riscontri documentali e parziale. Di qui la necessità di escludere la Società concorrente.

1.2.1. La censura è infondata.

Va innanzi tutto rammentato che secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa il giudizio di anomalia ha natura globale e sintetica ed è espressione di discrezionalità tecnica; come tale, lo stesso sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiato da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2024, n. 3854).

Il procedimento di verifica dell’anomalia, inoltre, non ha carattere sanzionatorio e non ha ad oggetto la ricerca di specifiche inesattezze dell’offerta economica, ma mira ad accertare se l’offerta formulata, nel suo complesso, sia attendibile e sostenibile (cfr. ex multis Cons. Stato, V, 22 marzo 2022, n. 2079).

Il giudice amministrativo, pertanto, può sindacare le valutazioni dell’Amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad una nuova ed autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (si veda ex multis Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1066, che richiama tra le altre Adunanza Plenaria, 29 novembre 2012, n. 36).

Alla luce dei suddetti principi, le giustificazioni rese da Italray, redatte secondo il modello fornito dalla stessa Amministrazione, possono ritenersi esaustive e idonee a dimostrare la complessiva sostenibilità della relativa offerta. Il giudizio positivo espresso dalla stazione appaltante, che di tali giustificativi tiene conto, appare a sua volta corretto e logico (cfr. docc. 6 e 7 di Estar).

Ed invero, si può notare che nei giustificativi sono state evidenziate la lunga esperienza della Società (“La Italray srl in ragione della propria presenza consolidata sul mercato nella fornitura di apparecchiature elettromedicali e nel ruolo di rilievo raggiunto negli anni, anche a livello nazionale, ha avviato processi di fidelizzazione e partnership con molte aziende fornitrici, ottenendo così vantaggi economici importanti in fase di acquisto dei materiali”), le sue caratteristiche organizzative e produttive (“La progettazione ed integrazione delle parti meccanica, elettronica e software, costituenti l’apparecchio, è effettuata interamente dalla divisione Ricerca e Sviluppo della Italray srl. Ciò consente la ottimizzazione dell’hardware di collegamento, con conseguente abbattimento dei costi”) e la presenza di condizioni particolarmente favorevoli (“la presenza dello stabilimento produttivo e della sede aziendale della Italray srl nella regione in cui si espleta la fornitura oggetto della gara (regione Toscana), permette l’ottimizzazione e la riduzione dei costi di installazione e manutenzione delle apparecchiature”).

La Italray, inoltre, ha indicato spese generali molto capienti (euro 219.895,68), un costo del lavoro superiore a quello indicato in via presuntiva dalla stazione appaltante e complessivamente adeguato all’oggetto dell’appalto che riguarda la fornitura di apparecchi radiologici senza posa in opera, oltre ad un ampio utile di impresa. Tutti elementi idonei a rivelare la complessiva sostenibilità dell’offerta.

In tale quadro è irrilevante che nei giustificativi non siano state riportate alcune voci di costo secondarie, per un importo complessivo di circa euro 30.000,00, che trovano comunque ampia copertura nelle voci appena evidenziate.

Né, d’altra parte, la legge o la disciplina di gara imponevano all’Amministrazione di acquisire ulteriore documentazione a fronte di offerte che, all’esito della prima fase di verifica, si fossero rivelate attendibili e congrue, come quella di Italray.

Infine, il generico richiamo contenuto nel verbale di verifica dell’anomalia alla “documentazione prodotta” dalle Società interessate, lungi dal dimostrare l’erroneità o l’illogicità delle determinazioni assunte dall’Amministrazione, va riferito alle stesse relazioni contenenti i giustificativi, redatte secondo il modello imposto dalla stazione appaltante.

1.3. Con la terza censura del ricorso introduttivo la ricorrente lamenta, innanzi tutto, l’illegittimità del diniego opposto da Estar al rilascio dei giustificativi di Samsung, seconda classificata, posto che si tratterebbe di documentazione strettamente necessaria alla proposizione del gravame e comunque pubblica, perché recepita nel verbale di congruità.

La ricorrente lamenta, in ogni caso, l’illegittimità delle verifiche svolte anche in ordine alla sostenibilità dell’offerta formulata da Samsung. Quest’ultima, infatti, nella scheda C.2/A dell’offerta economica, ha indicato un costo della manodopera – pari a euro 24.000 per 2 unità di personale con un monte ore di 10 ore ciascuna – sottostimato rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante (pari a euro 38.400,00) e palesemente errato, giacché implicherebbe un compenso orario abnorme, di euro 1.200/h.

Estar, pertanto, avrebbe dovuto escludere Samsung per anomalia dell’offerta.

1.3.1. La doglianza – che è infondata – può essere esaminata di seguito, unitamente alla prima, alla seconda e alla terza censura del ricorso per motivi aggiunti, tutte attinenti alla presunta anomalia dell’offerta formulata da Samsung.

1.4. Con la quarta censura del ricorso introduttivo la ricorrente afferma che Samsung avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara anche per aver omesso di validare il tracciato dei prodotti offerti contenuto nell’allegato M, parte dell’offerta economica, come espressamente richiesto dalla lex specialis; ed invero, oltre a mancare un documento obbligatorio, non risulterebbe attestata l’effettiva rispondenza dei prodotti offerti rispetto a quanto richiesto dalla stazione appaltante.

Samsung, in ogni caso, avrebbe segnalato il presunto errore di sistema che avrebbe impedito la validazione del tracciato prodotti oltre il termine perentorio previsto dal paragrafo 17.3 del disciplinare di gara, nel quale si stabiliva che “N.B. si precisa che nei termini fissati per i chiarimenti … scadono anche le eventuali richieste di chiarimenti in merito alla compilazione del tracciato prodotti, da effettuarsi nel caso in cui, pur avendo seguito la “Guida alla compilazione del tracciato” Allegato M della documentazione di gara, si dovessero riscontrare problemi nella prova di validazione del tracciato”.

Mancherebbe, in ultimo, la prova del malfunzionamento dichiarato da Samsung.

1.4.1. La censura non è fondata.

Il paragrafo 17 del disciplinare di gara, tra i documenti che dovevano comporre l’offerta economica busta C), prevedeva anche il modello C.3 “tracciato dei prodotti” (cfr. doc. 5 di parte ricorrente cit.).

Il punto 17.3. del disciplinare stabiliva, nel dettaglio, che “Il soggetto concorrente dovrà compilare, in ogni sua parte e per ciascun lotto partecipato (in caso di gara suddivisa in lotti) il tracciato prodotti ALLEGATO M inserendo nelle colonne di pertinenza “DITTA” le informazioni richieste in merito ai DM/REF offerti.

Ogni codice prodotto offerto dovrà essere inserito in un proprio record (rigo); tutte le informazioni richieste, nelle colonne del tracciato, dovranno essere ripetute per ogni codice offerto. Il suddetto modello contenente le dichiarazioni ivi contenute, in formato editabile dovrà essere sottoscritto con firma digitale dal titolare o legale rappresentante o procuratore del soggetto concorrente ed inserito nel sistema nell’apposito spazio “C.3) – Tracciato Prodotti”. Per la compilazione del tracciato si prega di leggere attentamente le istruzioni contenute nel documento di cui all’Allegato N”.

Come evidenziato al paragrafo 1.1.1., il disciplinare prevedeva espressamente che dovessero essere inseriti nella busta a C) a pena di esclusione soltanto i modelli C.1 e C.2.. Analoga sanzione espulsiva, pertanto, non era prevista in caso di mancato inserimento del modulo C.3 e dell’allegato M contenente il “tracciato prodotti” o in caso di mancata validazione dello stesso.

Peraltro, tenuto conto della finalità di questi documenti, che dovrebbero agevolare le attività di magazzino di Estar, l’eventuale previsione della sanzione espulsiva negli atti di gara sarebbe stata nulla, perché non rispondente ai casi tassativi previsti dalla legge e sproporzionata.

E’ vero, inoltre, che il disciplinare stabiliva che eventuali chiarimenti in merito alle modalità di compilazione e di validazione del tracciato dovessero essere richiesti entro il termine previsto per le richieste di chiarimento inerenti la procedura di gara in genere; tale termine, tuttavia, non aveva natura perentoria.

In siffatto quadro, non può ritenersi né irrituale, né tardiva la dichiarazione resa da Samsung mediante il modello C.4 “dichiarazione di verifica tracciato prodotti”, depositato assieme agli altri documenti costituenti l’offerta economica.

In esso Samsung ha evidenziato che il sistema di verifica del tracciato utilizzato dall’Amministrazione non consentiva l’identificazione della classe di rischio del dispositivo medico indicato e che lo stesso, tuttavia, era conforme e correttamente registrato con classe CE IIB sul Nuovo Sistema Informativo Sanitario (NSIS), come dimostrato dalla schermata della banca dati e dal certificato CE richiesto dall’art. 17 del disciplinare di gara, ritualmente prodotto con l’offerta (cfr. docc. 13 e 14 di Samsung).

In conclusione, non vi era alcuna ragione per disporre l’esclusione di Samsung.

1.5. Con la quinta censura la ricorrente afferma che anche Fujifilm, terza classificata, avrebbe dovuto essere esclusa per non avere indicato l’esatto quantitativo di personale impiegato e per essersi limitata a dichiarare che “il numero dei dipendenti impiegati per la fornitura potrà variare in base alle tempistiche di esecuzione della stessa in considerazione di una o più squadre di lavoro. Le attività prevedono che il personale sia pari a due dipendenti/fornitura”.

L’indeterminatezza di tale voce avrebbe peraltro impedito all’Amministrazione di verificare il costo della manodopera e il rispetto delle tabelle ministeriali, come previsto dagli artt. 23 e 95 del d.lgs. n. 50/2016, applicabili ratione temporis, con la conseguente illegittimità dell’aggiudicazione.

1.5.1. La doglianza non merita apprezzamento.

Nell’offerta economica di Fujifilm – modello C.1 e modello C.2 – è riportato un costo complessivo della manodopera pari a euro 94.538,24, ben superiore a quello presunto indicato dalla stazione appaltante, pari a euro 38.400,00.

Nel modello C.2 è stato inoltre indicato il numero complessivo di ore lavorative dedicate all’esecuzione dell’appalto, pari a 3.216 ore.

Infine, sono state indicate le figure professionali impiegate nell’appalto e il CCNL applicabile per i dipendenti da aziende del terziario, della distribuzione e dei servizi (cfr. doc. 4 di Fujifilm).

Sono stati perciò riportati tutti i dati richiesti dalla legge di gara per la corretta ed esaustiva formulazione dell’offerta; e il costo orario medio ricavabile da essi, che ammonta a oltre euro 29/h, risulta superiore a quello previsto dalle tabelle ministeriali applicate.

Il fatto che non si sia precisata la ripartizione delle ore tra le tre diverse figure professionali o il fatto che non sia stato indicato uno specifico numero di addetti alla commessa, pertanto, non rende indeterminato il costo indicato da Fujifilm per la manodopera e non impedisce di rilevarne la complessiva congruità, tenendo conto, appunto, del monte ore e dell’importo complessivo specificati nell’offerta economica.

E comunque, il fatto che Fujifilm nel modello C.2 abbia indicato che “per le attività di installazione ed avviamento e formazione, il numero di dipendenti impiegati per l’esecuzione della fornitura potrà variare in base alle tempistiche di esecuzione della stessa in considerazione di una o più squadre di lavoro” è da ricondursi alla natura e alle caratteristiche dell’Accordo Quadro oggetto di affidamento, le cui modalità esecutive possono cambiare in funzione dei tempi e dei modi di adesione da parte degli enti beneficiari. La specificazione, dunque, aveva lo scopo di assicurare all’Amministrazione l’adempimento delle prestazioni oggetto dell’Accordo Quadro anche attraverso un’eventuale adeguamento del personale da dedicare alla commessa e delle specifiche modalità di intervento, pur nel rispetto del monte ore e dell’importo complessivo indicato.

A quanto precede si aggiunga, infine, che l’art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis alla gara di cui si controverte, prevedeva che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”, ossia il rispetto dei minimi salariali indicati nelle apposite tabelle ministeriali.

La mancata formalizzazione della verifica sul costo della manodopera, tuttavia, costituisce una irregolarità procedimentale, non invalidante di per sé, che non può, da sola, determinare l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione. Quest’ultima si realizza infatti solo se, sotto il profilo sostanziale, sia dimostrata anche l’effettiva inadeguatezza di tali costi (cfr. di recente Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2023, n. 10886; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 24 luglio 2023, n. 624; T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 15 giugno 2023 n. 427; Id., sez. I, 23 luglio 2020 n. 287; TAR Campania, Napoli, sez. II, 12 luglio 2021, n. 4806; Id., sez. I, 1° luglio 2020, n. 2793).

Ebbene, nel caso di specie non solo la ricorrente non è stata in grado di dimostrare la sostanziale inadeguatezza del costo della manodopera indicato da Fujifilm, ma anzi sono stati messi in evidenza svariati elementi che ne dimostrano la complessiva attendibilità.

In primo luogo, infatti, la somma riportata da Fujifilm è di circa tre volte superiore a quella prevista dalla stazione appaltante; in secondo luogo, il monte orario messo a disposizione per l’esecuzione della commessa e il relativo importo appaiono coerenti rispetto al tipo di appalto di cui si controverte che, avendo ad oggetto la fornitura di sistemi radiologici che non richiedono la posa in opera e implicano attività manutentive piuttosto ridotte, può essere definito a bassa intensità di manodopera; infine, il costo medio orario ricavabile dai dati forniti dalla concorrente è superiore ai minimi salariali previsti dalle tabelle ministeriali di riferimento.

A fronte di tali circostanze oggettive, il fatto che l’Amministrazione abbia omesso di svolgere una esplicita verifica dell’adeguatezza del costo della manodopera indicato da Fujifilm diviene irrilevante.

2. E’ possibile ora passare all’esame, congiunto, delle censure formulate nel ricorso per motivi aggiunti, sulla base dei giustificativi prodotti da Samsung in sede di verifica dell’anomalia. In questa stessa sede, come già anticipato, viene altresì trattato, per ragioni di connessione, il secondo motivo del ricorso introduttivo.

2.1. Con la prima censura del ricorso per motivi aggiunti Agfa lamenta la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta economica, poiché mediante i giustificativi, in fase di verifica dell’anomalia, Samsung avrebbe radicalmente alterato il costo della manodopera e gli oneri della sicurezza indicati nella propria offerta.

In particolare, nel documento allegato ai giustificativi – denominato “conto economico della commessa” – sarebbe stato indicato un monte orario molto più elevato rispetto a quello offerto in gara e il costo complessivo della manodopera risulterebbe pari a euro 128.660,40, anziché a euro 24.000,00. Mentre gli oneri della sicurezza indicati in sede di giustificazioni ammonterebbero a euro 12.960,00, anziché ad euro 13.000,00 come da offerta.

2.2. Con la seconda censura del ricorso per motivi aggiunti la ricorrente evidenzia che dall’analisi dei giustificativi prodotti da Samsung emergerebbe, comunque, la sostanziale inadeguatezza e l’insostenibilità dell’offerta presentata dalla concorrente.

Ed infatti, sarebbe stata la stessa Samsung a dichiarare espressamente, nei giustificativi, che i costi della manodopera indicati nell’offerta economica riguarderebbero solo la consegna, l’installazione e il collaudo dei sistemi; non sarebbe stato perciò conteggiato il costo della manodopera per le attività di manutenzione e formazione (indicato per la prima volta soltanto nel conto economico della commessa allegato ai giustificativi), nonostante fossero anch’esse previste nel capitolato tecnico prestazionale.

Le ore lavorative offerte da Samsung sarebbero dunque insufficienti a coprire tutte le attività richieste dalla stazione appaltante.

Sarebbe inoltre emersa una ulteriore difformità tra le ore indicate in sede di offerta tecnica per l’attività di installazione e collaudo di ciascun sistema (pari a 0,5 giorni solari, pari a 4 ore lavorative) e quelle ricavabili dal conto economico allegato ai giustificativi (pari a 7 ore).

2.3. Con la terza censura del ricorso per motivi aggiunti la ricorrente afferma che le criticità sopra evidenziate costituirebbero la definitiva dimostrazione del fatto che la stazione appaltante, anche nei riguardi di Samsung, avrebbe omesso di svolgere una verifica dell’anomalia seria e basata su documenti attendibili, limitandosi ad affermare, laconicamente e in maniera contraddittoria, che le offerte delle ditte vengono ritenute congrue sulla base della “DOCUMENTAZIONE PRODOTTA”, in realtà insussistente.

2.4. I suddetti motivi di censura, così come il secondo motivo del ricorso introduttivo, sono infondati.

Occorre innanzi tutto rammentare che l’appalto di cui si controverte aveva ad oggetto la fornitura di 24 sistemi radiologici portatili, oltre ad alcune prestazioni meramente accessorie e complementari.

In particolare, i paragrafi 5 e 6 del capitolato tecnico prestazionale ponevano a carico delle Società aggiudicatarie il trasporto e la consegna delle apparecchiature (cfr. doc. 13 di Estar).

Il paragrafo 10 del medesimo documento stabiliva inoltre che l’aggiudicataria avrebbe dovuto provvedere alla formazione e all’addestramento del personale all’uso delle apparecchiature.

I paragrafi 11 e ss. del capitolato prevedevano, infine, che l’aggiudicataria garantisse almeno due anni di garanzia post vendita comprensiva di assistenza tecnica di tipo “full risk”, avente ad oggetto interventi di manutenzione preventiva e correttiva.

Tenuto conto delle caratteristiche dell’appalto che si sono appena descritte e della effettiva incidenza della manodopera sull’intera commessa, la Stazione Appaltante ne ha quindi quantificato il costo in via presuntiva, in misura corrispondente al 2% dell’importo posto a base d’asta.

Visto quanto precede e richiamate le considerazioni generali già svolte al paragrafo 1.2.1. in punto di verifica dell’anomalia dell’offerta, che costituiscono premessa imprescindibile dell’analisi che si va svolgendo, occorre in primo luogo soffermarsi sul fatto che nella propria offerta economica Samsung ha dichiarato un costo della manodopera pari a euro 24.000 (cfr. doc. 7 di Samsung).

Ebbene, il fatto che nell’offerta sia stato indicato un costo per la manodopera inferiore a quello calcolato dalla stazione appaltante non è dirimente, poiché quest’ultimo costituisce una semplice stima, preordinata alla definizione della base d’asta e in quanto tale passibile di adattamento, anche al ribasso, da parte dei singoli concorrenti alla procedura di gara. Quel che rileva è che il monte ore dichiarato e la cifra indicata siano nel loro complesso adeguati e rispondenti ai minimi salariali previsti dalle tabelle ministeriali, posto che la ratio sottesa alle disposizioni in materia di costo della manodopera è proprio quella di assicurare il rispetto di condizioni dignitose ai lavoratori coinvolti nelle commesse pubbliche (cfr., tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 14 maggio 2022, n. 6039).

Di ciò si ha peraltro conferma anche nella risposta fornita da Estar in sede di chiarimenti (cfr. doc. 6 di Samsung).

A ciò si aggiunga che l’importo indicato da Samsung corrisponde al 2% del prezzo complessivo da essa offerto e in ciò viene pertanto a coincidere con il calcolo operato dalla stessa Amministrazione.

In secondo luogo, va evidenziato che Samsung nei propri giustificativi, nell’apposito paragrafo intitolato “costi della manodopera e altri costi del personale” (cfr. doc. 5 di Samsung), per meglio illustrare il proprio modello organizzativo, ha descritto le modalità esecutive e le tempistiche relative a tutte le attività accessorie della fornitura, ossia l’installazione, il collaudo, la manutenzione e la formazione, rinviando per il dettaglio dei costi allo speculare documento allegato, genericamente denominato “conto economico della commessa” (cfr. doc. 12 di Samsung).

A ben vedere, dunque, il paragrafo dei giustificativi appena citato e la connessa tabella riepilogativa riguardano tutte le voci di spesa riconducibili – direttamente o indirettamente – all’impiego di personale.

E dunque, tenuto conto del contenuto di tutti gli atti sopra richiamati, da leggere in modo coordinato, e delle difese svolte dalla controinteressata in seno al presente giudizio, si può ritenere che il costo della manodopera indicato da Samsung nell’offerta economica riguardava i soli costi diretti della commessa, ossia quelli imputabili alle risorse umane stabilmente ed esclusivamente destinate all’esecuzione dell’appalto, per il trasporto, la consegna e la configurazione iniziale delle apparecchiature; mentre nei giustificativi e nella tabella allegata, denominata “conto economico della commessa”, per evidenziare la complessiva sostenibilità dell’offerta, sono stati elencati, senza distinzioni, tutti i ricavi e tutti i costi ascrivibili al contratto, compresi quelli riferibili al personale impiegato solo in modo occasionale e trasversale per la manutenzione e la formazione riconducibili, tecnicamente, alle spese generali di gestione del contratto.

A sostegno di quanto appena chiarito giova invero rammentare che il Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire che l’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 si riferisce ai costi diretti della commessa, dovendosi invece escludere i costi per le figure professionali coinvolte nella commessa in ausilio e solo in maniera occasionale (in termini Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530), e ciò in quanto “l’esigenza di tutela è avvertita solo e proprio per quei dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti, il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786).

D’altra parte, dalla lettura dei giustificativi emerge che per il trasporto, la consegna, l’installazione e la configurazione iniziale dei sistemi – che costituiscono appunto i costi diretti imputabili alla manodopera – Samsung ha previsto l’impiego di due dipendenti dedicati a queste specifiche fasi della commessa, come dichiarato nell’offerta.

Inoltre, i costi relativi, dettagliati nella tabella riepilogativa, ammontano a euro 16.800 per trasporto e configurazione iniziale da eseguire presso i magazzini Samsung, a euro 2859,12 per la consegna presso le Aziende e a euro 3.812,16 per l’installazione e la verifica di conformità; si ha quindi un costo totale della manodopera pari a euro 23.471,28, corrispondente a quello dichiarato nell’offerta.

A quanto precede si aggiunga che nell’offerta economica di Samsung la garanzia “full risk” per 30 mesi – e con essa l’attività manutentiva che essa implica – è stata inserita nel prezzo complessivo dei prodotti, dovendosi perciò stesso escludere dal conteggio del costo per la manodopera.

In conclusione – pur avendo ben noto il consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale nelle gare pubbliche la modifica dei costi della manodopera introdotta nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia comporta una rettifica inammissibile di un elemento costitutivo ed essenziale dell’offerta economica e determina la violazione delle fondamentali esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, imposte dall’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. tra le tante T.A.R. Veneto, sez. I, 9 febbraio 2024, n. 230) – il Collegio ritiene che tale circostanza non sia configurabile nella fattispecie, giacché, come sopra specificato, la discrasia rilevata dalla ricorrente è solo apparente e dipende, in realtà, da una forse poco accorta elencazione, nei giustificativi, delle voci di costo imputabili al contratto, senza la puntuale distinzione dei costi del personale diretti e indiretti.

A quanto sopra si aggiunga che la ricorrente, nell’allegato F, denominato “quesiti di fornitura”, ha dichiarato di impiegare 0,5 giorni (ossia 4 ore) per l’installazione di ciascuna delle 24 apparecchiature, mentre nel conto economico della commessa allegato ai giustificativi la stessa ha indicato 8 ore per 12 interventi complessivi.

Nonostante la diversa articolazione oraria prevista nei due documenti per gli interventi di installazione – che potrà essere definita solo in fase esecutiva, in base alle concrete esigenze delle Amministrazioni – il monte ore complessivo previsto per tale attività ammonta comunque, in entrambi i casi, a 96 ore.

Anche sotto questo profilo non si ravvisa dunque alcuna difformità tra l’offerta tecnica e i giustificativi.

Resta infine da precisare che nell’offerta economica Samsung ha indicato 20 ore lavorative per ciascuna apparecchiatura e non 20 per tutta la commessa, come erroneamente ritenuto dalla ricorrente nel terzo motivo del ricorso introduttivo. Il costo orario medio del lavoro ricavabile dall’offerta di Samsung, pertanto, non risulta abnorme; e difatti, in base alla tabella dei costi della manodopera prodotta assieme ai giustificativi lo stesso ammonta a euro 39,71, in linea con i valori riportati nelle tabelle ministeriali (cfr. doc. 8 di Samsung).

In conclusione, la complessiva attendibilità e congruità dell’offerta di Samsung è stata valutata dalla Stazione Appaltante in base a dati oggettivi, riscontrabili ed esaurienti ed è pertanto scevra dagli errori e dalle contraddittorietà denunciate dalla ricorrente.

3. Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso introduttivo e i connessi motivi aggiunti sono infondati e vanno respinti.

4. Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge per le ragioni evidenziate in motivazione.

Condanna la parte ricorrente al rimborso delle spese di lite a favore di Estar, Italray s.r.l., Fujifilm s.p.a. e Samsung s.p.a., liquidandole in complessivi euro 4.000,00 oltre oneri accessori come per legge a favore di ciascuna delle ridette parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2024 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Antonio Andolfi, Consigliere

Silvia De Felice, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo sul giudizio di congruità e sui limiti al suo sindacato in sede giurisdizionale proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Lex specialis – Meccanismo risoluzione casi ex aequo – Soglia di anomalia – Offerta superiore – Esclusione – Legittimità

La previsione di un meccanismo di risoluzione dei casi di ex aequo non può tradursi nella elusione della lex specialis e nella conseguente violazione della par condicio tra gli offerenti. Il provvedimento impugnato deve, pertanto, essere annullato: la stazione appaltante avrebbe dovuto, in applicazione della regola contenuta nella lex specialis, escludere l’offerta della controinteressata in quanto palesemente superiore alla soglia di anomalia determinata nella precedente fase della gara. Di conseguenza, nel caso in cui anche l’offerta della ricorrente fosse pari o superiore alla soglia di anomalia determinata nella precedente fase della gara, la stazione appaltante dovrebbe parimenti escluderla e procedere al sorteggio tra le offerte ex aequo. Mentre, laddove l’offerta della ricorrente fosse inferiore alla soglia di anomalia in precedenza determinata, la stazione appaltante dovrebbe procedere all’aggiudicazione in favore dell’unica offerta migliorativa rimasta in gara.

Pres. F. Riccio, Est. G. Vigliotti

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 16754 del 2022, proposto da
D.L.C. Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Silvio Dell’Aversano, con domicilio digitale come in atti e domicilio eletto in Aversa, via Filippo Saporito;

contro

Città Metropolitana di Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanna Albanese, con domicilio digitale come in atti;

nei confronti

La Vittoria S.r.l., Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero dell’Istruzione e del Merito, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

a) della Determinazione dirigenziale n. R.U. 3462 del 24.11.2022, comunicata a mezzo PEC in data 28.11.2022, del Dirigente del Servizio – Città metropolitana di Roma – Dipartimento I – Politiche educative: edilizia scolastica Servizio 3 – Progettazione, direzione lavori, manutenzione e ristrutturazione dell’edilizia scolastica. Zona Nord – DPT0103, che dispone l’aggiudicazione della procedura di gara a favore della La Vittoria S.r.l.;

b) del verbale in data 7.11.2022 della Commissione di gara e, per quanto occorra, della nota adottata e trasmessa in pari data richiedente un’offerta migliorativa;

c) della nota dell’11.11.2022, a firma del Responsabile U.O. “SUA – Edilizia Scolastica, Servizi e Forniture”;

d) di ogni altro atto comunque connesso e/o presupposto e/o consequenziale;

e) per la dichiarazione di inefficacia del contratto, ove stipulato nelle more della decisione del presente ricorso, e la dichiarazione del diritto della ricorrente a subentrarvi ed al risarcimento dei danni conseguenti alla mancata esecuzione (parziale od integrale) dei lavori.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Città Metropolitana di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2023 la dott.ssa Giovanna Vigliotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione della procedura di gara per l’affidamento dei lavori di “PA ESF66/22/13 I.I.S. “P. BAFFI” Sede – Via Bezzi 51/53 – Fiumicino – Rifacimento tratti fognari, ristrutturazione pareti divisorie lesionate, bonifica umidità di risalita visibile all’interno della struttura scolastica. Rifacimento intonaci ammalorati. Demolizione e rifacimento gradinate palestre per messa a norma ai fini antincendio – “Finanziato dall’Unione Europea – NextGeneration EU” M4C1 INV 3.3 – CIA EN 21 0157 P- CUP F17H20005620001 – CIG 9415992269”, gestita sul portale gare telematiche della Città Metropolitana di Roma Capitale.

2. Il criterio previsto per l’affidamento della gara era quello del minor prezzo ad inversione procedimentale, inferiore all’importo complessivo posto a base di gara di € 554.371,38, di cui € 11.777,56 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso. Il disciplinare di gara prevedeva l’esclusione automatica di tutte quelle offerte che presentavano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi della disciplina di gara.

3. All’esito dell’esame delle offerte economiche presentate, tre concorrenti (fra i quali la ricorrente e la controinteressata) sono risultati primi in graduatoria con il medesimo ribasso di 31,01000 %. Sicché, come previsto dal disciplinare di gara, nella medesima seduta si è proceduto, ai sensi dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924, a richiedere ai concorrenti risultati a pari merito un’offerta economica migliorativa.

4. La stazione appaltante trasmetteva ai concorrenti la seguente richiesta: “In considerazione del medesimo ribasso presentato da più di un concorrente primo in graduatoria, si richiede offerta migliorativa espressa in ribasso percentuale con n. 5 cifre decimali, da presentare tramite documento firmato digitalmente dal legale rappresentante dell’impresa. Detta offerta dovrà pervenire entro le ore 10.50 in data odierna”.

5. La ricorrente inviava la propria offerta nelle forme, modalità e termini suindicati e, quindi, con n. 5 cifre decimali, proponendo un ribasso del 31,01963%. La controinteressata, La Vittoria S.r.l., trasmetteva un’offerta espressa con sole n. 3 cifre decimali, pari a 35,001%. La terza concorrente non presentava offerta migliorativa.

6. All’esito della seduta la Commissione di gara, esaminate le offerte migliorative pervenute nei termini concessi, adottava la proposta di aggiudicazione della gara alla La Vittoria S.r.l. con un’offerta migliorativa di 35,001%, mentre la ricorrente risultava seconda con un’offerta migliorativa di 31,01963%.

7. Avverso tale determinazione, la ricorrente insorge con la presente impugnativa ritenendo che l’offerta della controinteressata dovesse essere esclusa in quanto palesemente al di sopra superiore alla soglia di anomalia determinata nella precedente fase della gara.

8. Si è costituita in giudizio la sola stazione appaltante, argomentando circa la legittimità del provvedimento di aggiudicazione ritenendo che l’offerta migliorativa necessariamente dovesse essere superiore alla soglia di anomalia determinata in sede di gara.

9. Alla camera di consiglio dell’11 gennaio 2023, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, la causa veniva trattenuta in decisione, previo avviso alle parti in ordine alla possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi del combinato disposto degli artt. 60 e art. 120, comma 6, c.p.a.

10. Il Collegio ritiene dirimente ai fini della definizione della presente controversia la circostanza non contestata che l’offerta dell’aggiudicataria fosse superiore alla soglia di anomalia determinata in sede di gara.

11. Si rileva che, benché la giurisprudenza ritenga ancora vigente ed applicabile il disposto dell’articolo dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924 nelle gare al massimo ribasso, tale disposizione deve essere applicata nel rispetto dei principi che regolano le procedure aperte che hanno subito una profonda evoluzione rispetto a quelli che regolavano le aste.

12. In particolar modo, la procedura oggetto della presente controversia prevedeva l’esclusione automatica delle offerte pari o superiori alla soglia di anomalia determinata ai sensi della lex specialis. Nel richiedere l’offerta migliorativa alle concorrenti ex aequo non ha proceduto a determinare una soglia di anomalia indipendente da quella della procedura principale né a dettare una disciplina specifica per la fase suppletiva, con la conseguenza che dovevano ritenersi applicabili le previsioni del bando concernenti tanto la determinazione della soglia di anomalia tanto l’esclusione automatica delle offerte pari o superiori alla soglia di anomalia determinata in sede di gara, che era l’unica conosciuta dalle concorrenti.

13. D’altro canto, la prescrizione contenuta nella nota trasmessa alle concorrenti ex aequo di indicare la percentuale di ribasso con n. 5 cifre decimali era idonea a consentire il confronto concorrenziale seppure in un range limitato di possibile ribasso.

14. Inoltre, si rileva che laddove non fossero pervenute offerte migliorative ovvero tutte le offerte pervenute fossero state pari o superiori alla soglia di anomalia determinata in sede di gara, la stazione appaltante avrebbe potuto procedere con il sorteggio, come previsto dalla medesima disposizione richiamata dal disciplinare di gara.

15. Il Collegio ritiene che la previsione di un meccanismo di risoluzione dei casi di ex aequo, non può tradursi nella elusione della lex specialis e nella conseguente violazione della par condicio tra gli offerenti.

16. Il provvedimento impugnato deve, pertanto, essere annullato: la stazione appaltante avrebbe dovuto, in applicazione della regola contenuta nella lex specialis, escludere l’offerta della controinteressata in quanto palesemente superiore alla soglia di anomalia determinata nella precedente fase della gara.

17. Di conseguenza, nel caso in cui anche l’offerta della ricorrente fosse pari o superiore alla soglia di anomalia determinata nella precedente fase della gara, la stazione appaltante dovrebbe parimenti escluderla e procedere al sorteggio tra le offerte ex aequo. Mentre, laddove l’offerta della ricorrente fosse inferiore alla soglia di anomalia in precedenza determinata, la stazione appaltante dovrebbe procedere all’aggiudicazione in favore dell’unica offerta migliorativa rimasta in gara.

18. In ragione della peculiarità della controversia, il Collegio ritiene di compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Giovanna Vigliotti, Referendario, Estensore

Michele Tecchia, Referendario

L'articolo Sulla esclusione in caso di offerta superiore alla soglia di anomalia. proviene da Giustamm.

A cura di Marco Gaetano Pulvirenti

(Ricercatore di Diritto amministrativo nell’Università degli Studi di Catania)

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Il soccorso istruttorio. – 3. Il fondamento del soccorso istruttorio. – 4. Il soccorso istruttorio nella fase della valutazione dell’offerta tecnica. – 5. La richiesta di chiarimenti.

1. Introduzione.

Due recenti pronunce del Consiglio di Stato (la n. 1663 dell’8 marzo 2022 della V Sezione e la n. 2003 del 21 marzo 2022 della III Sezione) hanno riproposto la questione, mai del tutto sopita, dell’esperibilità del soccorso istruttorio in fasi della procedura di evidenza pubblica diverse da quella, c.d. “amministrativa”, ossia di verifica delle domande di partecipazione presentate dai vari operatori economici.

Come si sa, il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ammette il soccorso istruttorio per le «carenze di qualsiasi elemento formale della domanda», ossia «in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica» (art. 83, comma 10). A prima vista pertanto nessun soccorso potrebbe essere disposto in sede di verifica e valutazione dell’offerta economica o di quella tecnica, ma in realtà (e anticipando quanto si dirà infra) la giurisprudenza si è più volte interrogata sull’individuazione di casi in cui fosse possibile sanare taluni aspetti delle offerte presentate dagli operatori economici.

2. Il soccorso istruttorio.

Il c.d. soccorso istruttorio riguarda quelle attività svolte dall’amministrazione per far fronte alle carenze dell’istanza o delle sue allegazioni ed è oggi disciplinata come detto dall’art. 83 comma 10 d.lgs. n. 50/2016 per le procedure ad evidenza pubblica. L’ambito tradizionale dell’istituto è costituito dalla mancanza, dall’incompletezza e da ogni altra irregolarità essenziale degli elementi della domanda di partecipazione e del documento di gara unico europeo.

Similmente, e più in generale, l’art. 6 legge n. 241/1990 accorda poteri di integrazione istruttoria al responsabile del procedimento, il quale per l’appunto «può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali» (comma 1 lett. a)[1]. La norma è il risultato dell’articolato dibattito dottrinale, ma anche giurisprudenziale[2], avviato sin dagli anni ’60 del secolo scorso circa l’ammissibilità di interventi nella fase istruttoria del procedimento volti a consentire l’integrazione della domanda originariamente presentata prima di decidere l’eventuale suo rigetto: la tesi negativa faceva leva sulla necessità che la decisione dell’amministrazione si basasse sulle sole allegazioni delle parti[3] (sulla scorta della previsione dell’art. 2697 c.c. per il processo), mentre quella positiva evidenziava il «dovere degli uffici amministrativi di collaborare con i cittadini per il soddisfacimento degli interessi di questi nelle varie procedure amministrative, in particolare aiutarli al compimento degli atti»[4].

Per i contratti pubblici il soccorso istruttorio era già contemplato dalla legislazione degli inizi degli anni ’90 del secolo scorso[5] e poi, più in generale, è stato esplicitato nell’art. 46 comma 1 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, la cui formulazione originaria prevedeva che le stazioni appaltanti invitavano «se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati»[6]. Il soccorso istruttorio era pertanto circoscritto inizialmente solo al completamento o chiarimento del contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni inerenti al possesso di requisiti di ordine generale e speciale di partecipazione già presentati, pertanto non poteva essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta. Il d.l. 24 giungo 2014, n. 90 (conv. Legge 11 agosto 2014, n. 114) ha poi introdotto un procedimento di regolarizzazione obbligatoria delle dichiarazioni sostitutive relative al possesso dei requisiti di ordine generale, estendendolo ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni anche di soggetti terzi, che dovevano essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara (art. 46, comma 1-ter). Di conseguenza era divenuto sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti[7]. La stessa norma aveva introdotto un ulteriore elemento di novità, dato dalla previsione del soccorso “a pagamento”[8].

Successivamente il codice dei contratti pubblici ha dapprima regolato l’istituto distinguendolo in due diverse ipotesi, in base alla regolarizzazione previo pagamento (in caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo)[9] o gratuitamente (per le irregolarità formali ossia per la mancanza o l’incompletezza di dichiarazioni non essenziali)[10], prevedendosi inoltre le c.d. irregolarità essenziali non sanabili in quanto relative a carenze che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile[11]. A seguito del “correttivo” del 2019[12], è venuta meno l’onerosità del soccorso (nel frattempo dichiarata in linea di principio compatibile con il diritto dell’Unione europea – ed in particolare con l’art. 51 della direttiva 2004/18/CE e con i principi relativi all’aggiudicazione degli appalti pubblici, tra i quali i principi di parità di trattamento e di trasparenza, nonché con il principio di proporzionalità – dalla Corte giustizia, nei limiti in cui l’importo di tale sanzione fosse conforme al principio di proporzionalità[13]). Pertanto, adesso è gratuito per le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda.

Le ipotesi di soccorso istruttorio che ricorrono con maggior frequenza nella pratica riguardano vari casi di incompletezza della domanda di partecipazione alla procedura[14] o del documento di gara unico europeo[15], la mancata allegazione dell’effettuazione del sopraluogo[16], l’irregolarità o l’incompletezza della cauzione provvisoria[17], l’omesso impegno di costituzione della cauzione definitiva[18], la mancata dichiarazione di accettazione dei protocolli di legalità e dei patti di integrità[19], e il mancato versamento del contributo ANAC[20] (in alcuni casi considerato non sanabile, in quanto «condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche» ex art. 1, comma 67 legge 23 dicembre 2005, n. 266[21]). Più di recente l’attenzione si è concentrata soprattutto sulla soccorribilità o meno delle omissioni dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro nell’offerta economica di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016[22].

In un primo momento l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato[23] aveva escluso del tutto la sanabilità della mancata indicazione degli oneri, anche se l’indicazione specifica di tale voce non fosse stata espressamente richiesta dal bando o dal disciplinare di gara[24]. Successivamente è ritornata sulla questione, chiarendo che nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio[25].

A sua volta, la Corte di giustizia dell’Unione europea, sul presupposto che i principi di trasparenza e parità di trattamento impongono la formulazione di regole chiare, precise ed univoche nel bando e nel disciplinare di gara, ha precisato che detti principi non consentono di escludere un concorrente, per omessa indicazione degli oneri, laddove tale obbligo non risulti espressamente prescritto a pena di esclusione dalla legge di gara, ma emerga da un’interpretazione della normativa e dall’interpretazione fornita dal giudice in sede processuale volta ad eterointegrare la disciplina di gara[26]. L’ANAC[27] aveva tentato di trovare una soluzione rispettosa dell’orientamento giurisprudenziale formatosi e al contempo idonea a favorire la non esclusione automatica degli operatori, consentendo alle stazioni appaltanti di chiedere ai concorrenti esclusi di specificare successivamente, nell’ambito delle offerte economiche già formulate (e da ritenersi non suscettibili di alcuna modifica) la parte di importo imputabile ai costi della manodopera, ossia consentendo la richiesta di «chiarimenti»[28], salvo poi mutare indirizzo[29].

In seguito, la stessa Corte di giustizia ha ribadito la non soccorribilità della mancata indicazione degli oneri, purché l’esclusione dell’operatore sia chiaramente prevista dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata nella documentazione di gara[30]. In altre parole, il soccorso sarebbe applicabile solamente nel caso in cui vi fosse una materiale impossibilità per il concorrente – da verificare attraverso l’esame della documentazione e della modulistica predisposta dalla stazione appaltante – d’indicare i predetti costi e, quindi, (ha aggiunto l’adunanza plenaria) solo se il concorrente sarà in grado di dimostrare l’assoluta impossibilità d’indicazione in offerta di detti costi per un’errata predisposizione della modulistica d’offerta predisposta dall’amministrazione[31].

Una differente soluzione è stata prospettata per le procedure di affidamento di servizi di progettazione, in cui la questione della soccorribilità dell’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale è stata risolta nel senso della non necessità dell’indicazione degli oneri in quanto “servizi di natura intellettuale”, riguardando attività che richiedono «un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate, o la ideazione di soluzioni progettuali personalizzate»[32]. Per la verità le ricostruzioni tradizionali sono in senso contrario, sul presupposto che i servizi dedotti in contratto non potessero essere considerati di natura meramente intellettuale, pur essendo attinenti all’architettura e all’ingegneria, essendo potenzialmente incluse attività rischiose per i lavoratori tra le prestazioni oggetto dell’appalto[33], ossia in quanto comprensivi anche di attività che avrebbero potuto comportare dei rischi per i lavoratori, sia nella fase antecedente alla progettazione che durante l’esecuzione dei lavori[34]. Si possono ipotizzare varie situazioni di possibile esposizione a pericolo del personale dell’operatore economico, soprattutto con riguardo alle attività prodromiche alla progettazione, come per esempio i carotaggi, i saggi di cantiere o le attività di laboratorio. Pertanto, in base a questo orientamento, la mancata indicazione separata dei costi di manodopera o di sicurezza o, altrimenti, il ricorso al soccorso da parte della stazione appaltante sarebbe ammesso per le attività di progettazione unicamente quando le prestazioni e le attività del servizio siano “integralmente” di natura intellettuale[35]. Un orientamento più avanzato[36] invece ha valorizzato il carattere “prevalente”, ancorché non esclusivo, delle prestazioni intellettuali nel contesto delle prestazioni erogate, rispetto alle attività materiali, così giustificando l’omessa indicazione separata dei costi nell’offerta economica o, al più, il ricorso al soccorso istruttorio, anche alla luce del principio del favor patecipationis, tenuto conto che solo attraverso la più ampia possibile presentazione di offerte da parte di operatori economici qualificati si può garantire, da un lato, che l’amministrazione individui, fra i tanti, il miglior contraente, dall’altro, l’esplicazione di una piena ed effettiva concorrenza fra le imprese in un mercato libero[37].

Da quanto fin qui visto a proposito di varie applicazioni del soccorso istruttorio, è chiaro che esso riguardi (solamente) quelle ipotesi in cui l’operatore economico sia effettivamente già in possesso del requisito (o abbia presentato un’offerta – tecnica ed economica – già adeguatamente individuata), mentre non potrebbe sopperire ai casi di mancanza originaria dei presupposti di partecipazione fissati dalla stazione appaltante. Il Consiglio di Stato ha sul punto avuto modo di evidenziare che il soccorso ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte[38]. In realtà, non sembra ostativo alla regolarizzazione, la successiva formazione di un documento che attesti la sussistenza ab origine di un requisito di partecipazione, non adeguatamente provato al momento della presentazione della domanda (si pensi alla mancata allegazione dell’autocertificazione della assenza di condanne penali ex art. 80 d.lgs. 50/2016): in questi casi il concorrente si limita a produrre un documento che, benché di data successiva, attesta una situazione già esistente quando ha partecipato alla gara.

3. Il fondamento del soccorso istruttorio

Sono state proposte varie letture del fondamento del soccorso istruttorio. Si è richiamata, per esempio, la sua funzione economica, intendendolo come strumento per l’efficacia e l’economicità della procedura ad evidenza pubblica[39] (potendosi così escludere il divieto di aggravamento del procedimento in quanto non costituirebbe un appesantimento sproporzionato degli adempimenti procedimentali[40]). In questo senso può essere ricordato quell’orientamento giurisprudenziale che giustifica il soccorso istruttorio per il conseguimento del “miglior risultato economico”[41], salvo, ovviamente, doversi interrogare sul significato del “risultato”[42].

È stato anche indicato l’interesse pubblico alla ricerca del contraente migliore[43], prendendo le mosse dall’assunto per cui la stazione appaltante deve realizzare il vero obiettivo sotteso alle procedure ad evidenza pubblica, che è un interesse squisitamente pubblico, quello, cioè, alla più ampia partecipazione possibile alla gara per conseguirne il più conveniente esito, che prevale su ogni interesse di parte, par condicio compresa[44]. L’obiettivo per cui il soccorso è stato introdotto sarebbe allora quello di impedire che la violazione meramente formale conduca ad un danno per la collettività oltre che per il singolo operatore[45].

È possibile invece considerare che a seguito dell’introduzione del comma 2-bis all’art. 1 legge n. 241/1990 può riconoscersi un ruolo anche ai principi di collaborazione[46] e buona fede[47], soprattutto se si valorizzano letture in senso bidirezionale[48], ossia nelle quali i doveri di collaborazione e buona fede finiscono per gravare non solo in capo all’amministrazione, ma anche sul cittadino (in questo caso, operatore economico); il soccorso pertanto sarebbe uno strumento collaborativo[49], che non servirebbe solo al concorrente per tutelare i propri interessi “partecipativi” (alla procedura) ma sarebbe di ausilio anche all’amministrazione nella selezione della migliore offerta; e in questo senso possono leggersi alcuni arresti giurisprudenziali[50]. Può inquadrarsi in questo senso il contrasto al fenomeno della prassi delle stazioni appaltanti alla caccia all’errore commesso dagli operatori[51], fenomeno sovente stigmatizzato dalla giurisprudenza[52] e che appare peraltro già in contrasto con il principio costituzionale del buon andamento (art. 97 comma 2), ricompreso peraltro nella “buona amministrazione” di cui all’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Non solo aliene in quest’impostazioni le ricostruzioni[53] che valorizzano la fairness procedimentale[54]. Può allora concordarsi che buona fede e affidamento rispondono all’esigenza della garanzia di obiettivi più generali di verità e di equità[55] nei rapporti contrattuali[56], ricollegando la questione agli obblighi dichiarativi di cui all’art. 5 del citato correttivo del 2019[57], per i quali è noto il dibattito sulla loro tipicità[58] o, all’opposto, sul loro carattere meramente esemplificativo[59].

Sulla questione occorre dar conto dell’intervento chiarificatore dell’adunanza plenaria[60], che ha ritenuto che «la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lett. c)(ora c bis) dell’art. 80, comma 5, del Codice dei contratti di cui al d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50. In conseguenza di ciò, la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo. Alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico».

Del resto, già l’ANAC aveva affermato nelle Linee Guida n. 6 che «il verificarsi delle fattispecie esemplificative individuate nelle presenti Linee non dà luogo all’esclusione automatica del concorrente ma comporta l’obbligo della stazione appaltante di procedere alle valutazioni di competenza in ordine alla rilevanza ostativa degli specifici comportamenti da effettuarsi nell’esercizio del potere discrezionale alla stessa riconosciuto, secondo le indicazioni fornite dal presente documento».

Dalle ragioni che giustificano l’istituto sembra potersi trarre una ulteriore indicazione. Le formulazioni dell’art. 6 legge n. 241/1990 e (in parte) anche dell’art. 83 d. lgs. n. 50/2016 sembrino lasciare uno spazio di valutazione all’amministrazione in ordine alla esperibilità del soccorso; in questo senso sembrerebbe deporre l’uso del verbo “può” («può chiedere […] e può esperire» e «possono essere sanate»), anche se nella medesima disposizione dell’art. 83 poco più avanti si precisa «la stazione appaltante assegna al concorrente un termine»). Può invece ritenersi l’attivazione del soccorso in termini di doverosità[61], anche alla luce dell’orientamento dell’adunanza plenaria nella ricordata pronuncia n. 9/2014[62], così superandosi il più risalente orientamento favorevole invece alla mera facoltatività[63].

Si tratta, in altri termini, di una modalità comportamentale doverosa dell’amministrazione per superare inutili formalismi in nome del favor partecipationis e della semplificazione, nel senso che «l’Amministrazione procedente ha il dovere (prima ancora che il potere) di richiedere – nel corso della fase di interlocuzione procedimentale – le integrazioni documentali che risultino pertinenti e necessarie al fine dell’utile conclusione del procedimento»[64]. La giurisprudenza ha del resto evidenziato che «la combinazione del principio di proporzionalità con quello di leale collaborazione determinano che l’esclusione da una procedura amministrativa per motivi di carattere squisitamente formale deve costituire l’eccezione e non la regola imponendo l’art. 6 Legge n. 241 del 1990, in tal caso, l’esercizio del dovere di soccorso istruttorio»[65]. Il tutto comunque con il limite della autoresponsabilità del partecipante, specie nel caso delle procedure comparative di massa (si pensi ai pubblici concorsi[66] o ai finanziamenti e alle sovvenzioni).

4. Il soccorso istruttorio nella fase della valutazione dell’offerta tecnica.

Quello che appare essere a prima vista un divieto assoluto, ovverossia la non attivabilità del soccorso nella fase della valutazione dell’offerta tecnica, è stato nel tempo oggetto di attenzione da parte della giurisprudenza. Si è infatti detto che la regolarizzazione è possibile in presenza di inesattezze documentali frutto di meri errori[67] ovvero di imprecisioni[68], ovvero di errori di compilazione della documentazione[69], mentre è del tutto preclusa l’integrazione dell’offerta tecnica affetta da carenze strutturali[70], ossia di mancanze, incompletezze o irregolarità essenziali, e cioè di carenze tali da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto[71]. Come chiarito per quest’ultimo caso dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2003/2022 richiamata all’inizio del contributo, infatti, il soccorso istruttorio ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte[72]. A sua volta la ricordata sentenza n. 1663/2022 ha ribadito la regolarizzabilità delle inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara.

Appare allora dirimente la questione della presenza di carenze strutturali dell’offerta (e, più in generale, di elementi che incidono sul contenuto dell’offerta[73]) e non di inesattezze documentali o di meri errori formali o di imprecisioni, proprio perché solamente in quest’ultimo caso potrà procedersi alla sanatoria dell’offerta tecnica già presentata. Nel primo caso infatti si tratterebbe di una integrazione postuma del contenuto dell’offerta presentata, che è invece da considerarsi sostanzialmente immutabile nel corso della procedura[74]. Assumono rilevanza, ai fini della soccorribilità, quindi le fortuite divergenze fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionate da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta, che non richiedono alcuna attività correttiva del giudizio[75].

Possono ipotizzarsi varie situazioni. Si pensi alla mancata corretta compilazione di un documento parte dell’offerta tecnica, come per esempio le “tabelle di fornitura” contenenti le descrizioni dei beni oggetto dell’offerta e dei quali il concorrente aveva fornito in altra documentazione tutte le informazioni. Si pensi ancora alla mancata allegazione di una certificazione qualora le legge di gara abbia previsto l’attribuzione di un punteggio al suo possesso: in questo caso evidentemente in presenza dell’affermazione del concorrente della disponibilità del certificato, la regolarizzazione della sua allegazione pare necessaria, specie qualora il bando non avesse espressamente richiesto la produzione del certificato. In realtà la giurisprudenza sembra sul punto ancor più favorevole per il concorrente, avendo ammesso la sanatoria pur in presenza della specifica previsione del bando della allegazione della copia conforme all’originale del certificato[76]. Per la verità in quest’ultimo caso sembra eccessivo consentire il soccorso perché la regolarizzazione sembra più un’«integrazione» dell’offerta tecnica, stante la chiara previsione della lettera del bando. Più opportuno è invece limitare il soccorso nel caso di un certificato non richiesto dalla legge di gara a pena di esclusione e la cui mancata allegazione non ha inciso sul contenuto dell’offerta[77], soprattutto quando la mancata allegazione appaia frutto di un errore alla luce dell’ulteriore documentazione dell’offerta[78]. A maggior ragione tutte le volte in cui l’errore dell’operatore derivi dall’ambiguità o dall’equivocità di clausole della legge di gara poco chiare e scarsamente intellegibili[79].

Più articolata appare, poi, il caso della sanabilità della sottoscrizione dell’offerta da parte di uno solo dei due amministratori, mentre la loro firma congiunta era imposta dall’atto costitutivo. Una recente pronuncia de T.A.R. Sardegna ha infatti affermato l’esperibilità del soccorso istruttorio, superando il proprio precedente orientamento contrario[80], ritenendo che la sottoscrizione di uno solo degli amministratori deve essere inquadrata non tra le ipotesi di omessa sottoscrizione in senso proprio, ma nella meno grave fattispecie di non corretta spendita del potere rappresentativo, che «opera sul piano della efficacia e non su quello della validità»[81], con la conseguenza che la sottoscrizione sarebbe meramente incompleta e pertanto non precluderebbe la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporterebbe un’incertezza assoluta sulla stessa[82].

Si pensi inoltre a vari casi emersi dalla pratica, come la produzione di una scheda tecnica in lingua inglese anziché in italiano[83]; la mancanza del timbro di congiunzione tra le pagine di cui si compone l’offerta[84] (problema adesso sempre più superato, per via del progressivo utilizzo della telematica); le carenze tecniche del materiale offerto, la cui incompatibilità sia stata desunta esclusivamente dalle informazioni contenute nelle schede tecniche allegate all’offerta[85]; l’assenza di un allegato dell’offerta tecnica, che non abbia influito sulle caratteristiche essenziali di essa[86].

In tutti questi casi l’attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante sembra essere necessario proprio al fine di garantire la par condicio tra gli operatori e il favor partecipationis. Invero, tutti i concorrenti possono avere le medesime possibilità di aggiudicazione (essendo dirimente unicamente la valutazione dell’offerta presentata) laddove non si proceda ad esclusioni dovute a meri errori formali, come tali del tutto inidonei ad incidere sostanzialmente sull’offerta presentata. Il discorso è ancor più rafforzato in quei casi in cui la formulazione della legge di gara non consenta una lettura univoca sull’effettiva formulazione formale dell’offerta tecnica (come nel caso sopra indicato di mancata allegazione di una certificazione, di cui il bando non richiedeva espressamente l’allegazione); più in generale, in tutti i casi in cui la regolarizzazione non comporti un mutamento del contenuto dell’offerta già presentata non si ravvedono motivi per escludere il soccorso istruttorio.

Anzi, dalla giurisprudenza della Corte di giustizia sembra potersi desumere la necessità dell’attivazione del soccorso nelle situazioni sopra riferite. È stata infatti sottolineata la rilevanza della non escludibilità di concorrenti per il mancato rispetto di un obbligo che non risulta espressamente fissato dai documenti di gara o dal diritto nazionale vigente, ma che deriva da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici nazionali, le lacune presenti in tali documenti[87].

Peraltro sembra potersi desumere da quanto sin qui rilevato una sorta di parallelismo con quanto previsto all’art. 21-octies comma 2 della legge n. 241/1990 in ordine alla rilevanza dei meri vizi formali: così come la violazione della «forma degli atti» non determina l’annullabilità del provvedimento amministrativo (qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il contenuto dispositivo di esso non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato), similmente l’errore formale commesso dall’operatore nella formulazione dell’offerta tecnica non è idoneo a determinarne l’esclusione dalla procedura, sul comune presupposto del ripudio dell’idea per cui una irregolarità formale o una mera incompletezza possa pregiudicare l’utile sviluppo dell’azione amministrativa.

5. La richiesta di chiarimenti.

Problema ulteriore, rispetto all’integrazione documentale, è la possibilità accordata alla stazione appaltante di richiedere ai concorrenti “chiarimenti” rispetto ad alcuni contenuti dell’offerta tecnica presentata. Si tratta di uno strumento che, per quanto appaia accostabile al “classico” soccorso istruttorio di integrazione documentale, da esso si distingue ontologicamente in quanto non riguarda la regolarizzazione di atti e documenti già presentati, ma la risposta a dubbi e perplessità sollevate dall’amministrazione, soprattutto in presenza di elementi e dati equivoci[88]. La questione era stata oggetto di attenzione anche della commissione speciale del Consiglio di Stato già nel parere n. 855/2016[89] e poi nuovamente nel parere n. 782/2017[90], in cui era stata prospettata l’opportunità di prevedere una forma di “richiesta procedimentale di chiarimenti”, riferita peraltro agli elementi essenziali sia dell’offerta tecnica sia di quella economica.

Il potere-dovere di richiesta di chiarimenti è in generale previsto dall’art. 6 della legge n. 241/1990 tra i compiti del responsabile del procedimento, in applicazione[91] delle regole sulla partecipazione procedimentale[92], inteso quale principio generale dell’ordinamento giuridico[93], declinazione del principio di democraticità (art. 1 Cost.)[94]. A sua volta, sia l’imparzialità sia (e a maggior ragione) il buon andamento (art. 97, comma 2 Cost.) giustificano l’attivazione del responsabile del procedimento nello corso dell’istruttoria per la richiesta di dichiarazioni o la rettifica di esse o di istanze del privato.

Pur nel silenzio del d.lgs. n. 50/2016, si ritiene comunemente che le stazioni appaltanti siano titolari del potere di richiesta di chiarimenti ai concorrenti, nel senso del completamento marginale di un documento, che è stato già prodotto nei suoi aspetti essenziali[95]. Queste evenienze saranno di più frequente applicazione soprattutto laddove l’amministrazione aggiudicatrice dovesse nutrire dubbi in ordine alle caratteristiche tecniche del prodotto offerto[96].

Ovviamente, tali chiarimenti non possono assumere carattere integrativo dell’offerta, ma devono essere finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità[97]. Tale richiesta di chiarimenti viene sovente ricondotta dalla giurisprudenza al c.d. “soccorso procedimentale”[98].

La stessa Corte di giustizia ha peraltro confermato nella sostanza l’utilizzabilità delle richieste di chiarimenti da parte delle stazioni appaltanti, avendo rilevato nella nota sentenza Archus[99], che non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento, fermo restando che una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto (se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta), e, più in generale, che sarebbe in contrasto con l’ordinamento comunitario il consentire all’amministrazione di chiedere chiarimenti se ritiene l’offerta imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, perché in questo caso si tratterebbe nella sostanza della presentazione di una nuova offerta.

Sostanzialmente quindi rimane confermato, anche alla luce del suddetto della Corte di giustizia, che le irregolarità o (in questo caso) i dubbi “formali” non possono giustificare l’esclusione di un concorrente o una valutazione negativa dell’offerta (tecnica) presentata, ma determinano l’attivazione dei poteri attribuiti alla

[1] Cfr. E. Frediani, Il dovere di soccorso procedimentale, Napoli, 2016; F. Aperio Bella, L’istruttoria procedimentale, in M.A. Sandulli (a cura di), Principi e regole dell’azione amministrativa, Milano, 2017, p. 343 ss.,

[2] Vd. tra le altre Cons. Stato, sez. IV, 12 novembre 1960, n. 782.

[3] In questi termini V. Spagnuolo Vigorita, L’onere di acquisizione dei presupposti nei procedimenti ad istanza dei privati, in particolare nei procedimenti di assegnazione di terre incolte, in Il Foro Italiano, 1956, III, col. 31 e ss.

[4] F. Levi, L’attività conoscitiva della pubblica amministrazione, Torino, 1967, p. 384 e ss.

[5] Si vedano l’art. art. 21, comma 3 d.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, di attuazione della direttiva 89/440/CEE in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici («L’amministrazione aggiudicatrice può invitare i concorrenti a completare o a chiarire la documentazione e le dichiarazioni presentate a riprova della sussistenza dei requisiti»), l’art. 15, comma 1 d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358, di attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE («Nei limiti previsti dagli articoli 11, 12, 13 e 14, le amministrazioni possono invitare le imprese concorrenti a completare od a fornire i chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati»), e l’art. 16 d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, di attuazione della direttiva 92/50/CEE («Nei limiti previsti dagli articoli 12, comma 1, 13, 14, e 15, le amministrazioni aggiudicatrici invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati»).

[6] Come notato da F. Aperio Bella, S. Caldarelli, E.M. Santoro, S. Tranquilli, Verifica dei requisiti e soccorso istruttorio, in M.A. Sandulli, R. De Nictolis (diretto da), Trattato sui contratti pubblici, II, Milano, 2019, p. 1475, le genericità della formulazione dell’art. 46 è stata poi mitigata dall’introduzione del comma 1-bis sul principio di tassatività delle cause di esclusione. Sull’art. 46 citato vd. R. Giani, Le cause di esclusione dalle gare tra tipizzazione legislativa, bandi standard e dequotazione del ruolo della singola stazione appaltante, in Urbanistica e appalti, 2012, p. 96 e ss.; R. Codebò, Tassatività delle cause di esclusione: piccola rivoluzione in favore delle imprese, ivi, p. 797 e ss.; F. Monteduro, Art. 46. Documenti e informazioni complementari. Tassatività delle cause di esclusione, in F. Caringella, M. Protto (a cura di), Codice dei contratti pubblici, Roma, 2012, p. 355 e ss.

[7] Vd. Determinazione ANAC 8 gennaio 2015, n. 1. Cfr. F. Saitta, Forma e sostanza nelle procedure di affidamento di contratti pubblici alla luce degli ultimi interventi legislativi, in Giurisprudenza italiana, 2015, p. 249 e ss.

[8] Si segnala il vivace dibattito sviluppatosi sul soccorso oneroso, sia a proposto della natura giuridica del pagamento, ossia se si trattasse di una sanzione amministrativa (S. Foà, Le novità del D.L. 90/2014, in Urbanistica e appalti, 2014, p. 1147 e ss.; G. Pesce, Il processo amministrativo alla luce del D.L. 90/2014: il difficile compromesso tra efficienza, diritti e Costituzione, in Nuovo diritto amministrativo, 2014, p. 161 e ss.; in giurisprudenza, vd. Cons. Stato, sez. V, 22 agosto 2016 n. 3667; Id., sez. VI, 27 novembre 2014 n. 5890; TAR Toscana, 18 marzo 2015, n. 444) o di un corrispettivo privatistico per usufruire dell’istituto (R. De Nictolis, La riforma del codice appalti, in Urbanistica e appalti, 2014, p. 878 e ss.); sia della possibilità di graduare l’importo in funzione della maggiore o minore rilevanza delle carenze (come avvertito da F. Saitta, Forma e sostanza nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici alla luce degli ultimi interventi legislativi, in Leges.info, ma escluso dall’Anac con la determinazione n. 1/2015), sia dell’assoggettamento al pagamento del concorrente non solo nel caso in cui avesse proceduto alla regolarizzazione della domanda, ma anche nel caso in cui non avesse compiuto alcun atto (vd. A. Massari, Le novità in tema di contratti pubblici introdotte dal d.l. 90/2014 (semplificazione p. a.) convertito con l. 114/2014, in Appalti e contratti, 2014, p. 15); per quest’ultima questione, la giurisprudenza che riteneva il pagamento un corrispettivo di carattere privatistico per via dell’aggravamento del procedimento lo addossava solo al concorrente che avesse risposto al soccorso (TAR Lazio, Roma, sez. II I, 3 ottobre 2016 n. 10012; Id., 13 ottobre 2016 n. 10222). Come è noto, il d.lgs. n. 50/2016 aveva sin dall’inizio chiarito che il pagamento era dovuto solo in caso di regolarizzazione. Su vari aspetti delle sanzioni in diritto amministrativo vd. S. Licciardello, Sanzioni amministrative e linee guida ANAC, in A. Cagnazzo (coordinato da), La vigilanza e la procedura di irrogazione delle sanzioni amministrative, Milano, 2021, p. 597 e ss.; Id., Le sanzione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1997, p. 349 e ss.

[9] La previsione originaria del codice prevedeva la riduzione dell’ammontare della sanzione, passata da un massimo di 50.000 euro originariamente previsto ad un massimo di 5.000 euro, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara, ed eliminando il riferimento alla garanzia della sanzione pecuniaria tramite la cauzione provvisoria.

[10] S. Fantini, H. Simonetti, Le basi del diritto dei contratti pubblici, Milano, 2017, p. 86.

[11] D. Senzani, L’evidenza pubblica e le procedure di scelta del contraente, in F. Mastragostino (a cura di), Diritto dei contratti pubblici. Assetto e dinamiche evolutive alla luce del nuovo codice, del decreto correttivo 2017 e degli atti attuativi, Torino, 2017, p. 416 e ss.

[12] D.l. 26 ottobre 2019, n. 124, conv. legge 19 dicembre 2019, n. 157.

[13] Sentenza 28 febbraio 2018 in C-523/16 e C-536/16, MA.TI. SUD S.p.a. c. Centostazioni S.p.a. e Duemme SGR S.p.a. c. Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR). La Corte ha in ogni caso precisato la non compatibilità con il principio di proporzionalità dell’applicazione automatica della sanzione, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni operate dall’offerente negligente e quindi anche in assenza di qualsiasi motivazione individuale (punto 62) e che nel caso specifico la sanzione comminata dall’amministrazione aggiudicatrice per la carenza documentale (ossia l’omessa firma di una dichiarazione di impegno recante la designazione della società capogruppo del raggruppamento offerente) era manifestamente eccessiva rispetto ai fatti censurati (punto 64).

[14] Si veda, a titolo di esempio, Cons. Stato, sez. VI, 3 maggio 2018, n. 2630; Id., sez. III, 24 novembre 2017, n. 5492; Id. sez. V, 15 luglio 2013, n. 3831; Id., sez. VI, 7 novembre 2012, n. 5638 (sulle irregolarità e le incompletezze della domanda); TAR, Puglia, Bari, 14 luglio 2017 n. 815 (sull’assenza di domanda formale).

[15] Vd., tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 18 ottobre 2018, n. 5958; Id., 19 maggio 2016 n. 2106; TAR Lombardia, Milano, 8 luglio 2016 n. 1383; TAR Lombardia, Brescia, 29 dicembre 2016 n. 1790.

[16] TAR Liguria, 21 marzo 2018, n. 238. La mancata effettuazione del sopralluogo negli appalti di lavori è considerata causa di esclusione non sanabile da TAR Lazio, Roma, 30 dicembre 2013 n. 11177. Sulla sanabilità della produzione del verbale privo della firma dell’impresa consorziata indicata come esecutrice dei lavori vd. TAR Marche, 31 ottobre 2017, n. 829.

[17] La giurisprudenza, dopo un’iniziale reticenza (TAR Campania, Napoli, 24 novembre 2011, n. 5552) ha ammesso la regolarizzabilità di una cauzione provvisoria valida per una durata inferiore a quella dell’offerta prevista dal bando di gara (Cons. Stato, sez. V, 11 febbraio 2014, n. 3431). Altre vicende hanno riguardato la presentazione di una cauzione d’importo insufficiente, incompleta o deficitaria (Cons. St., sez. III, 13 novembre 2017, n. 5226), o rilasciata da intermediario non abilitato (Cons. St., Sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528), o viziata circa l’autentica notarile della polizza fideiussoria (T.A.R. Campania, Napoli, 27 luglio 2017, n. 3990).   A sua volta, l’ANAC aveva precisato la sanabilità non solo nel caso di incompletezza o irregolarità, ma anche nell’ipotesi di totale omissione, qualora la cauzione sia stata già costituita alla data di presentazione dell’offerta (determinazione 8 gennaio 2015, n. 1).

[18] Cons. Stato, Sez. V, 6 settembre 2018, n. 5230; TAR Liguria, 17 ottobre 2016, n. 1023.

[19] Vd., tra le altre, Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 20 aprile 2016, n. 116; TAR Abruzzo, L’Aquila, 12 luglio 2018, n. 294.

[20] Cfr., ex multis, TAR Lazio, Roma, sez. III bis, 6 novembre 2017, n. 11031, confermata da Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386; TAR Puglia, Bari, 4 dicembre 2017, n. 1240; TRGA, Trento, 27 febbraio 2018, n. 44.

[21] Vd. Cons. Stato, sez. III, 12 marzo 2018, n. 1572; TAR Puglia, Bari, 10 luglio 2018. N. 1065. A sua volta l’ANAC aveva inteso la disposizione nel senso che i concorrenti «sono tenuti a dimostrare, al momento della presentazione dell’offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione. La mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di scelta del contraente ai sensi dell’art. 1, comma 67 della legge n. 266/2005» (art. 3, comma 2 della deliberazione ANAC del 21 dicembre 2016, n. 1337). In senso analogo anche la deliberazione del 15 gennaio 2020, n. 39.

[22] Vd. L. Marilotti, L’inapplicabilità del soccorso istruttorio alla mancata indicazione nell’offerta dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza: problema risolto o «uroboro»?, in Diritto e processo amministrativo, 2020, p. 1175 e ss.; S. Monzani, L’obbligo di indicazione dei costi per la sicurezza nel nuovo codice dei contratti pubblici tra soccorso istruttorio, tassatività delle cause di esclusione e residui dubbi interpretativi, ivi, 2018, p. 669 e ss.; C. Lamberti, All’offerta priva degli oneri di sicurezza è (ancora) applicabile il soccorso istruttorio?, in Giurisprudenza italiana, 2018, p. 1179.

[23] Il Consiglio di Stato, prima degli ultimi arresti dell’adunanza plenaria, aveva dato alla questione degli indirizzi interpretativi contrastanti, oscillando tra chi riteneva che la norma abbia chiarito l’obbligo per i concorrenti di indicare nell’offerta economica i c.d. “costi di sicurezza aziendali”, così superando le incertezze interpretative in ordine all’esistenza e all’ampiezza dell’obbligo dichiarativo (Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2017, n. 815; Id., 12 marzo 2018, n. 1228 in fattispecie nelle quali l’obbligo di separata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale era stato imposto, a pena di esclusione, ai partecipanti alla procedura di gara dalla lex specialis), e chi evidenziava invece che, anche dopo l’entrata in vigore del nuovo codice, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale non determinasse automaticamente l’esclusione (almeno nei casi in cui tale obbligo dichiarativo non sia richiamato nella lex specialis), e ammetteva che l’impresa possa specificare la consistenza degli oneri per la sicurezza già inclusi, ma non distinti, nel prezzo complessivo dell’offerta (Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554.

[24] Cfr. Cons. Stato, ad. plen,, 20 marzo 2015, n. 3; Id., 2 novembre 2015, n. 9.

[25] Vd. Cons. Stato, ad. plen., 27 luglio 2016, n. 19; Id., 27 luglio 2016, n. 20. La sentenza n. 19/2016 distingueva l’ipotesi «in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori, nel qual caso vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del prezzo», dal caso in cui si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, laddove quindi la carenza non sia sostanziale, ma solo formale.

[26] Cfr. C. giust. UE, 10 novembre 2016, C-140/16, Edra Costruzioni Soc. coop. e Edilfac Srl contro Comune di Maiolati Spontini, in cui ha dichiarato che: «Il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice».

[27] Sull’Autorità cfr. in generale M. Corradino, G.F. Licata, Autorità Nazionale Anticorruzione, in M.A. Sandulli, R. De Nictolis (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, I, cit., p. 411 e ss. e letteratura ivi citata.

[28] Deliberazioni 2 maggio 2018 n. 417 e 420; 28 novembre 2018, n. 1106.

[29] Deliberazione 26 giugno 2019, n. 577.

[30] Vd. C. giust. UE, 2 maggio 2019, C-309/18, Lavorgna Srl contro Comune di Montelanico, Comune di Supino, Comune di Sgurgola, Comune di Trivigliano: «I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice».

[31] Cons. Stato, ad. plen,, 2 aprile 2020, nn. 7 e 8. Vd. M. Silvestri, Dall’atipicità alla tassatività delle cause di esclusione dalle pubbliche gare, in Giurisprudenza italiana, 2020, p. 1976 e ss.

[32] Cfr. TAR Lombardia, Milano, 26 agosto 2019, n. 1919; TAR Puglia, Bari, 21.11.2020, n. 1482.

[33] Cfr. TAR Sicilia, Palermo, 6 maggio 2020, n. 893.

[34] Vd. TAR Sicilia, Palermo, 24 luglio 2020, n. 1569.

[35] Così Cons. Stato, sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7749; cfr., per altri profili, Id., sez. V, 28 luglio 2020, n. 4806.

[36] Cons. Giust. Amm. Reg. sic, sez. giur., 31 marzo 2021, n. 278; Cons. Stato, sez. V, 22 luglio 2020, n. 4688.

[37] Vd., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2021, n. 1483.

[38] In questi termini Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6005.

[39] E. Frediani, Il soccorso della stazione appaltante tra fairness contrattuale e logica del risultato economico, in Diritto amministrativo, 2017, p. 656 e ss.

[40] Sull’aggravamento delle procedure ad evidenza pubblica, vd. L. Iannotta, Notazioni in tema di ricorso incidentale e di divieto di aggravamento del procedimento di aggiudicazione, in Giustizia civile, 2003, p. 808 e ss.; E. Sticchi Damiani, Principio di economicità e disciplina degli appalti pubblici, in Diritto e processo amministrativo, 2010, p. 470 e ss. Sul divieto di aggravamento come strumento di de-formalizzazione della gara cfr. M. Cafagno, Il principio di non aggravamento del procedimento, in M. Renna, F. Saitta (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, 2012, p. 493 e ss.

[41] P. es., Cons. Stato, sez. V, 24 luglio 2017, n. 3641.

[42] Su cui vd. R. Ferrara, Introduzione al diritto amministrativo, Roma-Bari, 2014, p. 149 e ss.

[43] F. Saitta, Contratti pubblici e soccorso istruttorio: il punto due anni dopo il «correttivo», in Diritto amministrativo, 2019, p. 26 e ss.

[44] N. Saitta, Sul c.d. soccorso istruttorio nel procediment0 e nel processo, in AA.VV., Scritti in onore di Franco Bassi, Napoli, 2015, I, p. 401. La tesi di cui nel testo ha richiamato alla memoria categorie giuridiche fatte proprie dalla concezione liberale (su cui vd. V. Ottaviano, Cittadino e amministrazione nella concezione liberale, in AA.VV., Studi in onore di Giuseppe Auletta, III, Milano, 1988, p. 481 e ss.), tradizionalmente trasfuse nella nota teoria dell’interesse occasionalmente protetto, e poi progressivamente riviste con l’introduzione dello Stato democratico (cfr. M.S. Giannini, I pubblici poteri negli Stati pluriclasse, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1979, p. 389 e ss.; V. Ottaviano, Appunti in tema di amministrazione e cittadino nello Stato democratico, in AA.VV., Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, Milano, 1988, p. 369 e ss.; F. Benvenuti, Mito e realtà nell’ordinamento amministrativo italiano, in F. Benvenuti, G. Miglio (a cura di), L’unificazione amministrativa ed i suoi protagonisti, Vicenza, 1969, p. 65 e ss.) e almeno in parte riconsiderate alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia che, come è noto, tende a favorire letture delle disposizioni sulle gare pubbliche più nell’ottica del favor partecipationis  e della par condicio, ossia delle regole della concorrenza, piuttosto che in quella della tutela primaria degli interessi dell’amministrazione.

[45] C.E. Gallo, Questioni attuali sulla nullità del provvedimento amministrativo, in Diritto amministrativo, 2017, p. 43 e ss. Ad aderire a questa impostazione occorre riconsiderare il fondamento del principio inquisitorio e l’assunto per cui, nei procedimenti accrescitivi, l’amministrazione non è necessariamente tenuta a ricercare o a prendere in considerazione fatti favorevoli non introdotti da chi li aveva nella sua esclusiva disponibilità (vd. P. Lazzara, I procedimenti amministrativi ad istanza di parte, Napoli, 2008, p. 93 e ss.), anche individuando profili di attenuazione del principio dispositivo alla luce della distinzione tra fatti primari e fatti secondari.

[46] Sulla collaborazione nel diritto amministrativo vd. G. Pizzanelli, La partecipazione dei privati alle decisioni pubbliche, Milano, 2010; F. Merusi, Il coordinamento e la collaborazione degli interessi pubblici e privati dopo le recenti riforme, in Diritto amministrativo, 1993, p. 21 e ss.

[47] Cfr. S. Cimini, Collaborazione e buona fede nei rapporti tra amministrazione e privati, in AA.VV., Il procedimento amministrativo tra regole e responsabilità, Milano, 2021, p. 25 e ss. e la dottrina ivi richiamata.

[48] La bidirezionalità del dovere di buona fede nel rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione era già stata anticipata da F. Saitta, Del dovere del cittadino di informare la pubblica amministrazione e delle sue possibili implicazioni, in F. Manganaro, A. Romano Tassone (a cura di), I nuovi diritti di cittadinanza: il diritto d’informazione. Atti del Convegno di Copanello, 25-26 giugno 2004, Torino, 2005, p. 111 e ss.

[49] Vd. M. Mattalia, Il soccorso istruttorio nel procedimento amministrativo, in Diritto amministrativo, 2017, p. 581.

[50] Si veda a titolo di esempio Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 2010, 3486: il soccorso istruttorio è «inserito fra gli istituti diretti ad incentivare la leale collaborazione tra la pubblica amministrazione ed i soggetti coinvolti nel procedimento e procede, alla stregua di un diretto corollario, dal canone costituzionale del buon andamento amministrativo».

[51] Cfr. V. Cerulli Irelli, Considerazioni in tema di sanatoria dei vizi formali, in V. Parisio (a cura di), Vizi formali, procedimento e processo amministrativo, Milano, 2004, p. 101 ss.; M. De Donno, Riflessioni sulla «motivazione in diritto» del provvedimento amministrativo, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2013, p. 629 e ss.

[52] Si veda per esempio TAR Veneto, 24 agosto 2016, n. 973: «nelle procedure di evidenza pubblica, la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica (la c.d. «caccia all’errore»), ma mira, invece, ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile ed affidabile e, dunque, se sia o meno in grado di offrire serio affidamento circa la corretta esecuzione della prestazione richiesta».

[53] Vd. E. Frediani, Il soccorso della stazione appaltante …, cit., p. 644 e ss.

[54] Sulla fairness, vd. S. Cassese, La partecipazione dei privati alle decisioni pubbliche. Saggio di diritto comparato, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2007, p. 13 e ss.; H.W. Wade, Administrative Law, trad. it., Diritto amministrativo inglese, Milano, 1969, p. 225 e ss.;L. Loughun, Procedural faimess: a study of the crisis of administrative procedures, in University of Toronto law journal, 1978, p. 251 e ss. La connessione tra buona amministrazione e principio di fairness procedurale è stata evidenziata da A. Zito, Il «diritto ad una buona amministrazione» nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2002, p. 425 e ss.; D.U. Galetta, Il diritto ad una buona amministrazione europea come fonte di essenziali garanzie procedimentali nei confronti della pubblica amministrazione, ivi, 2005, p. 819 e ss.; L.R. Perfetti, Diritto ad una buona amministrazione, determinazione dell’interesse pubblico ed equità, ivi, 2010, p. 789 e ss.; F. Trimarchi Banfi, Il diritto a una buona amministrazione, in M.P. Chiti, G. Greco (a cura di), Trattato di diritto amministrativo europeo, Milano, 2007, p. 49 e ss.

[55] V. SCIALOJA, Del diritto positivo e dell’equità, Camerino, 1880 ; F. GAZZONI, Equità e autonomia privata, Milano, 1970; M. FRANZONI, Buona fede ed equità tra le fonti di integrazione del contratto, in Corr. impr., 1999, 83 ss.; F.D. BUSNELLI, Note in tema di buona fede ed equità, in Riv. dir. civ., 2001, I, 537 e 551 ss.

[56] In questo senso A. Crosetti, Principio di buona fede e contrattazione pubblica, in corso di pubblicazione su Diritto e processo amministrativo, 2022.

[57] Il riferimento è alla regola che prevede l’esclusione dell’operatore economico che «abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione» ovvero che «presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere».

[58] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5171; Id., 3 settembre 2018, n. 5142, per i quali un obbligo dichiarativo di portata illimitata, per la sua genericità, potrebbe rivelarsi eccessivamente oneroso per gli operatori economici, imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di un’impresa.

[59] Vd. Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2019, n. 591; Id., 3 gennaio 2019, n. 72; Id., sez. III, 27 dicembre 2018, n. 7231, per i quali la stazione appaltante può desumere il compimento di gravi illeciti professionali da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa se stimata idonea a mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità.

[60] Cons. Stato, ad. plen., 28 agosto 2020 n. 16.

[61] G.M. Racca, Richiesta e istanza alla pubblica amministrazione, in Digesto delle discipline pubblicistiche, XIII, Torino, 1997 p. 368 e ss.

[62] F. Dallari, I soggetti ammessi alle procedure di affidamento, in F. Mastragostino (a cura di), Diritto dei contratti pubblici …, cit., p. 361 e ss.

[63] La facoltatività, intesa nel senso di applicazione del potere discrezionale dell’amministrazione, era stata sostenuta, tra gli altri, da TAR Sicilia, Catania, 22 settembre 2005, n. 1431; da Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6565; e da Id., sez. VI, 25 settembre 2006, n. 5609.

[64] In questi termini N. Saitta, Sul c.d. soccorso istruttorio nel procedimento e nel processo, in GiustAmm.it, 2013, n. 5.

[65] TAR Sardegna, 6 giugno 2016, n. 483.

[66] Sul soccorso nei concorsi pubblici vd., tra gli altri, Cons. Stato, sez. IV, 23 febbraio 2012, n. 1042; Id., sez. VI, 7 gennaio 2008, n. 1.

[67] Cfr. M. Allena, Le gare pubbliche tra formalismo e apertura del mercato: il soccorso istruttorio, in Giurisprudenza italiana, 2018, p. 1477 e ss.

[68] Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2020, n. 2146.

[69] Cons. Stato, Sez. V, 6 maggio 2021, n. 3539.

[70] Cons. Stato, sez. III, 21 marzo 2022, n. 2003.

[71] Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2019, n. 1030; Id. sez. III, 19 agosto 2020, n. 5140.

[72] In questi termini già Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6005.

[73] TAR Sicilia, Catania, 4 giugno 2018, n. 1137.

[74] Proprio ragionando nei termini di cui nel testo, il TAR Sicilia, Catania, 27 marzo 2013, n. 880, ha ritenuto non soccorribile la carenza di produzione del cronoprogramma da allegare all’offerta tecnica.

[75] Si vedano in questo senso, variamente, Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2017 n. 1320; Id., sez. III, 29 luglio 2015, n. 3750; Id., sez. III, 26 maggio 2014, n. 2690.

[76] Vd. la richiamata sentenza del Consiglio di Stato n. 2146/2020.

[77] È il caso trattato da TAR Piemonte, 3 giugno 2021, n. 578.

[78] Per esempio, perché i lavori riportati nel certificato erano stati indicati nella relazione tecnica, oppure perché riportati nelle schede relative ad altro lavoro svolto dall’impresa.

[79] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2014, n. 3449; TAR Lombardia, Milano, 10 luglio 2015, n. 1598.

[80] Vd. TAR Sardegna, 14 febbraio 2014, n. 153.

[81] Così Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2018, n. 1338.

[82] Vd. anche TAR Toscana, 31 marzo 2017, n. 496.

[83] TAR Campania, Napoli, 15 gennaio 2019, n. 213.

[84] TAR Lazio, Roma, 6 marzo 2018. n. 2555.

[85] TAR Puglia, Bari, ord. 23 marzo 2016, n. 159,

[86] Cons. Stato, sez. III, 28 luglio 2017, n. 3781. Sulla questione vd. S. Cresta, L. Polito, Il soccorso istruttorio nella contrattualistica pubblica, in Giurisprudenza italiana, 2017, p. 2516 e ss.

[87] Vd. il principio di diritto enunciato dalla C. giust. UE, 2 giugno 2016, C- 27/15, Pippo Pizzo contro CRGT Srl: «Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice».

[88] Come ha ricordato A. Crosetti, Principio di buona fede e contrattazione pubblica, cit., la giurisprudenza ha sottolineato che le clausole del bando poste a pena di esclusione devono essere chiare e puntuali e che in caso di incertezza interpretativa debba essere favorita, anche nell’ottica della più ampia partecipazione, una interpretazione meno restrittiva della stessa, purché non sia lesa la par condicio tra i concorrenti e tutelata la buona fede. Vd. Cons. Stato, sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5367; Id., sez. VI, 23 marzo 2007, n. 1423.

[89] Cons. Stato, comm. spec., parere 1 aprile 2016, n. 855, sullo schema di Codice dei contratti pubblici.

[90] Cons. Stato, comm. spec., parere 30 marzo 2017, n. 782, reso in merito alle disposizioni integrative e correttive al d.lgs. n. 50/2016.

[91] M. Mattalia, Il soccorso istruttorio nel procedimento amministrativo, cit., p. 583.

[92] S. Cassese, La partecipazione dei privati alle decisioni pubbliche. Saggio di diritto comparato, cit., p. 13 e ss.; A. Lucarelli, La partecipazione al procedimento amministrativo tra democrazia e disordine sociale, in Politica del diritto, 2003, p. 129 e ss.; M. Ricciardo Calderaro, La partecipazione nel procedimento amministrativo tra potere e rispetto dei diritti di difesa, in Il Foro amministrativo, 2015, p. 1312 e ss.; J.B. Rosener, Citizen Participation: Can We Measure lts Effectiveness, in Public Administration Review, 1978, p. 457 e ss. Cons. Stato, sez. IV, 4 agosto 2008, n. 3876 ha sottolineato che la previsione secondo cui il responsabile «può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali», costituisce una garanzia del principio partecipativo e del giusto procedimento.

[93] A. Travi, Interessi procedimentali e “pretese partecipative”: un dibattito aperto (A proposito di due contributi di Duret e di Zito), in Diritto pubblico, 1997, p. 532 e ss.; F. Satta, Contraddittorio e partecipazione nel procedimento amministrativo, in Diritto amministrativo, 2010, p. 299 e ss.; F. Patroni Griffi, Un contributo alla trasparenza dell’azione amministrativa: Partecipazione procedimentale e accesso agli atti (legge 7 agosto 1990, n. 241), in AA.VV., Studi in memoria di Franco Piga, I, Milano, 1992, p. 627 e ss. Si veda anche la sentenza della Corte costituzionale 22 febbraio 1962, n. 13, su cui cfr., ex multis, I.M. Marino, Amministrazione e giustizia. La programmazione, Acireale, 1989, p. 55 e ss.; V. Crisafulli, Principio di legalità e “giusto procedimento”, in Giurisprudenza costituzionale, 1962, p. 130 e ss.; G. Sciullo, Il principio del “giusto procedimento” fra giudice costituzionale e giudice amministrativo, in Jus, 1986, p. 291 e ss.; P. Scarlatti, Il regime delle leggi-provvedimento regionali nella trasformazione dell’ordinamento costituzionale italiano, in Giurisprudenza costituzionale, 2019, p. 559 e ss.; F. Castiello, Il principio del giusto procedimento. Dalla sentenza n. 13 del 1962 alla sentenza n. 104 del 2007 della Corte costituzionale, in Il Foro amministrativo (C.d.S.), 2008, p. 269 e ss.

[94] Vd. E. Casetta, La “partecipazione democratica” nell’ordinamento regionale, in Il Foro amministrativo, 1972, p. 875 e ss.; G. Barone, L’intervento del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1969, p. 121 e ss.; M. P. Chiti, Partecipazione popolare e pubblica amministrazione, Pisa, 1977, p. 45 e ss.; U. Allegretti, La democrazia partecipativa in Italia e in Europa, in Rivistaaic.it, 1/2011, p. 11. Non a caso, del resto, già prima della legge n. 241/1990 ai gruppi sociali e ai centri di interesse era riconosciuto un ruolo attivo partecipativo per la realizzazione degli interessi delle formazioni sociali di cui all’art. 2. Cost. (vd. F. Trimarchi, Funzione consultiva e amministrazione democratica, Milano, 1974, p. 90 e ss.; A. Baldassarre, Diritti inviolabili, in Enciclopedia Giuridica, XI, Roma, 1989, p. 10; A. Barbera, Art. 2, in G. Branca (a cura di), Commentario della costituzione. Principi fondamentali, Bologna-Roma, 1975, p. 50 e ss.; E. Rossi, Art. 2, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (a cura di), Commentario alla Costituzione, Torino, 2006, I, p. 43 e ss.).

[95] Vd. Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1038, il quale lo ha anche distinto dalla attività di integrazione, dovendo intendersi quest’ultima come introduzione di un contenuto nuovo, non desumibile dalla documentazione già esistente nell’ambito del procedimento.

[96] Vd. Cons. Stato, sez. IV, 12 settembre 2016, n. 3847. Cfr. F. Saitta, Contratti pubblici e soccorso istruttorio: il punto due anni dopo il «correttivo», cit., p. 16.

[97] Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680.

[98] Cons. Stato, sez. III, 09 febbraio 2020 n. 1225.

[99] C. giust. UE, 10 maggio 2017, C-131/16, Archus.

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1. – Contratti della p.a. –  Verifica dell’anomalia dell’offerta – Variazione delle giustificazioni delle singole voci di costo – Modificazione sostanziale incidente sull’equilibrio economico dell’offerta.
2. – Contratti della p.a. –  Verifica dell’anomalia dell’offerta – Sentenza in forma semplificata – Giudicato

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Contratti della p.a. – Verifica di nomalia dell’offerta ex art. 97 del D.lgs. n. 50/2016 – Giustificativi – Modifica sostanziale dell’offerta – Esclusione – Legittimità.

Deve essere esclusa dalla gara l’aggiudicataria che, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta ex art. 97 del D.lgs. n. 50/2016,  abbia proceduto a una modifica dell’offerta tecnica presentata in sede di gara, in quanto la modifica dell’offerta primigenia non consente di comprendere quale sia l’effettiva volontà contrattuale della parte privata, se quella espressa al momento della presentazione dell’offerta o quella manifestata in sede di giustificativi dell’anomalia dell’offerta.

Pres. Mozzarelli – Est. Russo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 447 del 2021, proposto da
Domus Assistenza Societa’ Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alberto Della Fontana, Giovan Ludovico Della Fontana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Unione Comuni Distretto Ceramico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Barbara Bellentani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Cooperativa Sociale Societa’ Dolce Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Rossi, Silvia Andrisani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Rossi in Bologna, piazza San Martino n. 1;
Comune di Sassuolo non costituito in giudizio;

per l’annullamento

1) della determinazione n.175 in data 9/4/2021, di cui alla comunicazione inviata alla società ricorrente il 12/4/2021, con la quale il Dirigente della Centrale Unica di Committenza dell’Unione dei Comuni del Distretto Ceramico ha disposto l’aggiudicazione a favore della Cooperativa Sociale Società Dolce Società Cooperativa (di seguito società Dolce) della gara a procedura aperta indetta ai sensi del D.Lgs. 50/2016 per l’affidamento dei Servizi Educativi Assistenziali per gli alunni residenti nel Comune di Sassuolo delle scuole di ogni ordine e grado per il periodo aprile 2021 – giugno 2024, indetta con bando di gara prot. 32799 del 26/10/2020, per un importo ribassato di Euro 4.357.036,49;

2) di tutti i verbali delle sedute pubbliche e riservate nonchè di tutte le operazioni, valutazioni, verifiche e atti della Commissione di gara e dei Responsabili del procedimento ivi compreso il verbale in data 30/3/2021 con il quale il Responsabile del procedimento dell’Ente aderente ha verificato l’adeguatezza delle giustificazioni presentate ritenendo corretta e congrua l’offerta della società Dolce;

3) di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Unione Comuni Distretto Ceramico e di Cooperativa Sociale Societa’ Dolce Soc. Coop.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2021 la dott.ssa Maria Ada Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando pubblicato in data 26/10/2020 la Centrale unica di committenza dell’Unione dei Comuni del distretto ceramico (di seguito Unione) indiceva una procedura di gara per l’affidamento dei Servizi Educativi Assistenziali per gli alunni residenti nel Comune di Sassuolo per il periodo aprile 2021 – giugno 2024, con un importo a base d’asta pari a euro 4.698.120,00, oltre IVA, con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Partecipavano a detta procedura sia la Cooperativa Sociale Società Dolce soc. coop. (di seguito società Dolce o Dolce) sia Domuns Assistenza soc. coop. (di seguito Domus Assistenza o Domus).

Veniva, dunque, stilata la graduatoria della procedura nell’ambito della quale si classificava in prima posizione la società Dolce (94,98 punti) seguita dalla Domus Assistenza (92,61 punti).

L’offerta della prima in graduatoria veniva dunque sottoposta a verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016, all’esito della quale il RUP riteneva quest’ultima scevra da profili d’incongruità ed insostenibilità.

Con determinazione n. 175 del 9/04/2021 la Stazione appaltante aggiudicava la procedura in favore della società Dolce.

La Domus, quindi, con istanze del 2/04/2021 e del 26/04/2021, chiedeva l’accesso agli atti della procedura, ostesi dall’Amministrazione in data 12/05/2021.

All’esito dell’intervenuto accesso, la Domus presentava il ricorso di cui si controverte, chiedendo l’annullamento, previa sospensione degli effetti:

– della determinazione n. 175 in data 9/4/2021, con cui la Stazione appaltante disponeva l’aggiudicazione della procedura di gara in favore della società Dolce;

– di tutti i verbali delle sedute pubbliche e riservate nonché di tutte le operazioni, valutazioni, verifiche e atti della Commissione di gara e dei Responsabili del procedimento, ivi compreso il verbale in data 30/3/2021 con il quale il RUP ha verificato l’adeguatezza delle giustificazioni presentate ritenendo corretta e congrua l’offerta dell’aggiudicataria;

– di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente.

A sostegno del predetto gravame la ricorrente deduceva i seguenti motivi di diritto:

a) Violazione degli artt. 95, 10^ comma, e 97 del D.lgs. 50/2016; violazione degli artt. 16 e 18.1 del disciplinare di gara; violazione del principio di immodificabilità dell’offerta; oggettiva palese inaffidabilità dell’offerta; violazione dei principi di concorrenza, trasparenza, par condicio, proporzionalità, ragionevolezza, giusto procedimento, imparzialità; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria;

b) Ancora violazione degli artt. 95, 10^ comma, e 97 del D.lgs. 50/2016; violazione degli artt. 16 e 18.1 del disciplinare di gara; oggettiva palese inaffidabilità dell’offerta; violazione dei principi di concorrenza, trasparenza, par condicio, proporzionalità, ragionevolezza, giusto procedimento, imparzialità; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria;

c) Ancora violazione degli artt. 95, 10^ comma, e 97 del D.lgs. 50/2016; oggettiva palese insostenibilità dell’offerta; violazione dei principi di concorrenza, trasparenza, par condicio, proporzionalità, ragionevolezza, giusto procedimento, imparzialità; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria.

Si costituivano in giudizio la Stazione appaltante e l’aggiudicataria, eccependo l’irricevibilità per tardività del ricorso e la sua infondatezza nel merito.

I) Il Collegio ritiene di essere in possesso di sufficienti elementi per procedere alla disamina della presente controversia.

In via preliminare occorre, tuttavia, procedere all’esame dell’eccezione di rito concernente la presunta irricevibilità per tardività del ricorso proposto dalla Domus.

Trattasi di eccezione priva di fondamento.

Preme, al riguardo, evidenziare che il motivo principale recato dal ricorso della Domus – relativo alla modifica dell’offerta asseritamente operata dalla soc. Dolce in sede di verifica dell’anomalia ex art. 97 del D.lgs. n. 50/2016 – trova il suo fondamento nei giustificativi prodotti dalla società da ultimo citata in data 16/03/2021.

Trattasi, invero, di giustificativi di cui la ricorrente è entrata in possesso – secondo quanto risulta pacifico in atti – solo all’esito dell’ostensione della documentazione di gara da parte della stazione appaltante, avvenuta in data 12/5/2021.

Di talché, alla luce dei principi enucleati dalla giurisprudenza (cfr. Cons. di Stato, Ad. Plen., 2/07/2020, n. 12), il ricorso – notificato in data 10/06/2021 – non può che ritenersi tempestivo.

II) Quanto al merito della presente controversia, il Collegio ritiene fondato, ed assorbente, il motivo con cui la ricorrente ha dedotto l’illegittimità degli atti impugnati in ragione della modifica dell’offerta tecnica operata dall’aggiudicataria in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Al riguardo occorre premettere che l’aggiudicataria, nella propria offerta tecnica (cfr. pag. 15) aveva offerto un Programma di Formazione Annuale in base al quale “ciascuno operatore potrà fruire di n. 30 ore annue (esclusa la formazione di legge) per la formazione e l’aggiornamento professionale … a totale carico della Società Dolce”.

La Stazione appaltante ha dunque valutato il predetto Programma di Formazione ritenendo che quest’ultimo concernesse 30 ore di formazione per ciascun operatore, in aggiunta alle 20 ore di formazione obbligatoria indicate nelle tabelle di riferimento (cfr. tabelle relative al costo del lavoro per le lavoratrici e i lavoratori delle cooperative del settore socio-sanitario, assistenziale-educativo e di inserimento al lavoro che indicano nell’orario di lavoro annuale n. 8 ore di formazione nonché n. 12 ore di formazione in materia di sicurezza sul lavoro ex D.Lgs. n. 81/2008, per un totale di 20 ore di formazione obbligatoria l’anno, ricompresa nel costo del lavoro indicato nelle suddette tabelle)

Ciò, d’altronde, è stato apertamente confermato sia dalla Commissione di gara – che nel corso del procedimento, in relazione all’offerta dell’aggiudicataria, ha evidenziato che “è previsto un Programma di Formazione Annuale con 30 ore -in aggiunta alla formazione obbligatoria – per operatore” – sia dalla stessa Stazione appaltante che, con la propria memoria depositata in data 28/06/2021, ha rilevato che ”la stazione appaltante ritiene ancora oggi che l’aggiudicataria abbia proposto un piano formativo interno pari a 30 ore annuali per dipendente”.

Tuttavia, con i propri giustificativi in data 16/03/2021, l’odierna controinteressata – nello scomporre la voce di costo denominata “Costi generali” – ha indicato dei costi della formazione pari ad euro 53.722,50, specificando che “15 h/anno per unità equivalente a tempo pieno sono già comprese nel costo orario del personale, oltre a 5 h/anno per uetp di formazione di legge”.

L’aggiudicataria, dunque, non ha giustificato il costo delle 30 ore annue aggiuntive per unità di personale ma, piuttosto, il costo di sole 15 ore annue di formazione per dipendente, precisando che le ulteriori 15 ore annue di formazione aggiuntiva indicate nel su citato programma pieno “sono già comprese nel costo orario del personale”.

Quanto precede è stato, poi, ulteriormente confermato dall’aggiudicataria nel corso del presente giudizio, poiché quest’ultima, con memoria in data 28/06/2021, ha dichiarato di aver offerto “in aggiunta alle n. 5 ore di formazione obbligatoria per legge (dato stimato dalla Cooperativa, ma non contestato da controparte), la possibilità che ogni operatore fruisca di altre max. n. 30 ore annue di formazione integrativa, per un totale di max. 35 ore di formazione per anno”.

L’aggiudicataria, dunque, anziché giustificare il costo delle n. 30 ore di formazione aggiuntive indicate in sede di offerta, ha giustificato il costo di sole 15 ore aggiuntive di formazione, facendo viceversa ricadere le ulteriori 15 ore di formazione offerte nella formazione obbligatoria, con costi già ricompresi nel costo orario del personale indicato nelle su menzionate tabelle.

In definitiva, l’aggiudicataria – in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta ex art. 97 del D.lgs. n. 50/2017 – ha proceduto ad una modifica dell’offerta tecnica presentata in sede di gara, di talché la Stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara in quanto la modifica dell’offerta primigenia non consente di comprendere quale sia l’effettiva volontà contrattuale della parte privata, se quella espressa al momento della presentazione dell’offerta o quella manifestata in sede di giustificativi dell’anomalia dell’offerta (cfr. tra le varie, Cons. Stato Sez. V, 09-12-2020, n. 7752 e TAR Campania, Sez. II, 26.01.2021, n. 549).

III) A fronte di quanto sin qui esposto risultano, peraltro, inconferenti le deduzioni formulate sul punto dalla Stazione appaltante.

L’Amministrazione, invero, ha evidenziato che la Commissione di gara avrebbe assegnato il punteggio massimo all’aggiudicataria, per il suo Programma di formazione, non solo per ragioni quantitative ma anche per la qualità dell’offerta, profilo, quest’ultimo, privo di rilievo alcuno considerando che la ricorrente non ha censurato il punteggio assegnato dalla Commissione all’offerta dell’aggiudicataria quanto, piuttosto, la modifica dell’offerta operata da quest’ultima nel corso del precitato sub-procedimento di cui all’art. 97 del Codice.

Del pari inconferenti appaiono i rilievi dell’aggiudicataria secondo cui la ricorrente non avrebbe provato in giudizio la complessiva anomalia ed insostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria.

Con il primo motivo di ricorso, infatti, la ricorrente non ha dedotto la complessiva insostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria ma – come detto – la violazione del principio dell’immodificabilità dell’offerta, preposto al rispetto della par condicio tra i concorrenti, di talché il profilo della congruità e sostenibilità dell’offerta, a fronte della sua modifica nel corso della gara, non può in alcun modo venire in rilievo.

IV) In conclusione, alla stregua delle suesposte considerazioni, il Collegio ritiene che la modifica dell’offerta tecnica operata dalla società Dolce in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta risulti di per sé stessa adeguata e sufficiente a comportare la sua esclusione della procedura di gara, con conseguente assorbimento delle ulteriori censure formulate dalla ricorrente.

Pertanto, in ricorso è fondato e deve essere accolto, con dichiarazione d’inefficacia del contratto medio tempore stipulato con la società Dolce ed accertamento del diritto della ricorrente a subentrare nello stesso.

Le questioni in precedenza vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).

Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando:

Accoglie il ricorso, come in epigrafe proposto, e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna entrambi i soccombenti al pagamento delle spese del giudizio che liquida in favore della ricorrente nella misura di € 4000,00 oltre accessori di legge per ciascuno di essi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Maria Ada Russo, Consigliere, Estensore

Jessica Bonetto, Primo Referendario

L'articolo Sulla modifica dell’offerta in sede di verifica dell’anomalia proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Verifica di anomalia dell’offerta – Giustificazioni presentate solo in sede giudiziaria – Inammissibilità.

Sono inammissibili le giustificazioni della non anomalia dell’offerta rese dal concorrente solamente in sede giudiziaria.

Pres (ff) Pescatore – Est. Ferrari

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5019 del 2021, proposto da Euro & Promos FM s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Sergio Grillo e Anna Mazzoncini, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia,

contro

la Formula Servizi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Gentile e Carlo Malinconico, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia,

nei confronti

della ASL di Frosinone, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Valerio Tallini, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede staccata di Latina, 17 maggio 2021, n. 333, che ha accolto il ricorso, proposto dalla Formula Servizi s.r.l., per l’annullamento dell’aggiudicazione ad Euro & Promos FM s.p.a. della gara avente ad oggetto l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione dei presidi aziendali.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Viste le memorie depositate dalla ASL di Frosinone in date 15 giugno 2021, 21 settembre 2021 e 25 settembre 2021;

Viste le memorie depositate dalla Formula Servizi s.r.l. in date 15 giugno 2021, 21 settembre 2021 e 25 settembre 2021;

Viste le memorie depositate dalla Euro & Promos FM s.p.a. in date 21 settembre 2021 e 24 settembre 2021;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all’udienza del giorno 7 ottobre 2021 il Consigliere Giulia Ferrari e uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Formula Servizi s.r.l. ha impugnato (ricorso n. 579 del 2020), dinanzi al Tar Lazio, sede staccata di Latina, la delibera n. 611 del 24 settembre 2020 con la quale il direttore generale della Asl di Frosinone ha aggiudicato ad Euro & Promos FM s.p.a. la gara avente ad oggetto l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione dei presidi aziendali.

Ha dedotto che l’offerta economica presentata dalla Euro & Promos s.p.a. non fosse sostenibile in quanto, stimando in euro 45.450,00 gli oneri relativi alla sicurezza dei lavoratori, non considerava gli stessi oneri relativi ad altri 267 impiegati addetti al supporto operativo che, secondo quanto calcolato in base alle tabelle ministeriali locali, ammonterebbe a € 40.050,00. L’offerta economica dell’aggiudicataria non aveva, inoltre, l’indicazione dei costi della formazione del personale. Da ultimo, l’offerta economica della Euro & Promos non indicava adeguatamente i giustificativi dei costi relativi all’acquisto, manutenzione e miglioramento dei macchinari necessari all’espletamento del servizio oggetto di gara, limitandosi ad un generico riferimento ad accordi presi con propri fornitori di fiducia.

2. Con sentenza 17 maggio 2021, n. 333, il Tar Latina ha accolto il ricorso ritenendo la valutazione di non anomalia dell’offerta economica della Euro & Promos s.p.a. manifestamente irragionevole.

Il giudice di primo grado, in particolare, ha ritenuto che le voci di alcuni costi non fossero state adeguatamente giustificate in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.

3. La sentenza del Tar Latina 17 maggio 2021, n. 333 è stata impugnata con appello notificato e depositato in data 31 maggio 2021.

Erroneamente il giudice di prime cure ha ritenuto che non vi fosse un giustificativo per la differenza dei costi relativi alla sicurezza, in quanto, se si tiene presente che i costi relativi a tali oneri ammontano a euro 20.100,00 per i dipendenti “full time”, e che la relativa voce per gli altri 267 dipendenti non inizialmente coperti è stimata ad euro 17.711,88, si giunge alla conclusione che il totale per gli oneri di sicurezza equivale a euro 37.811,88, che è anche meno di quanto stimato dall’aggiudicataria in sede di presentazione dell’offerta, cioè euro 45.450,00.

La società appellante censura la decisione di primo grado anche relativamente alla mancata copertura dei costi relativi alla formazione del personale, sostenendo che questi, in quanto particolarmente ridotti, sono già coperti dai costi relativi alla manodopera.

Tale esiguità deriva dal fatto che l’appalto, vincolando a mantenere la continuità del personale, offre agli operatori in gara lavoratori particolarmente qualificati, che non necessitano di altra formazione se non quella “on the job”.

La sentenza impugnata è contestata anche nella parte in cui esclude che ci siano giustificativi idonei a provare l’attendibilità dei costi dei macchinari.

Sul punto si sottolinea che il preventivo della Blue Service s.r.l., seppure giunto nel 2020, è in realtà calibrato sulle condizioni di mercato del 2019, e, quindi, precedenti all’aggiudicazione in favore dell’appellante.

4. Si è costituita in giudizio la Formula Servizi s.r.l., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, dell’appello.

5. Si è costituita in giudizio l’Asl di Frosinone, che ha sostenuto la fondatezza, nel merito, dell’appello.

6. All’udienza pubblica del 7 ottobre 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, con l’impugnata sentenza del 17 maggio 2021, n. 333 il Tar Latina ha annullato l’aggiudicazione alla Euro & Promos FM s.p.a. (d’ora in poi, Euro) della gara, bandita dalla Asl di Frosinone, per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione dei presidi aziendali per anomalia dell’offerta, ritenendo fondato il motivo, dedotto dalla ricorrente Formula Servizi s.r.l. (d’ora in poi, Formula), relativo alla manifesta irragionevolezza del giudizio di non anomalia della offerta dell’aggiudicataria ed assorbendo, invece, quello sulla asserita carenza, in capo allo stesso concorrente, dei requisiti di carattere generale, stante la ricorrenza delle ipotesi di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettere a) e c-bis), del Codice. Per l’effetto il Tar latina ha ordinato, quale risarcimento in forma specifica, il subentro di Formula nel contratto, ove medio tempore stipulato.

A conclusione della gara Euro si era collocata prima con un punteggio complessivo pari a 90,33 punti, di cui 64,50 punti per l’offerta tecnica e 25,83 punti per l’offerta economica; al secondo posto si era collocata Formula con un punteggio complessivo pari a 80,03 punti, di cui 51,75 punti per l’offerta tecnica e 28,28 punti per l’offerta economica.

Il Tar ha accolto il ricorso della seconda graduata sotto il profilo: a) della omessa considerazione dei costi per migliorie e formazione professionale e della sottovalutazione degli oneri per attrezzature, macchinari, prodotti di consumo e per i dispositivi di protezione individuali; b) della violazione dei minimi inderogabili delle voci di costo c.d. sensibili, cioè della manodopera e della sicurezza, dal momento che essa avrebbe, da un lato, sottostimato il costo del personale direttivo (staff aziendale) e di coordinamento con mansioni di gestione, controllo e coordinamento e non avrebbe tenuto conto delle maggiorazioni orarie per il lavoro festivo e, dall’altro, non avrebbe considerato gli oneri per dispositivi di protezione individuale, visite mediche e formazione sulla sicurezza per 267 addetti.

2. Prima di affrontare il primo motivo di appello relativo alla anomalia dell’offerta giova ripercorrere i principi cardini, elaborati da una ormai granitica giurisprudenza del giudice amministrativo, che regolano la materia in esame.

La giurisprudenza ha più volte chiarito che la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata ad accertare l’attendibilità e la serietà della stessa sulla base di una valutazione, ad opera della stazione appaltante, che ha natura globale e sintetica e che costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla p.a., insindacabile in sede giurisdizionale salvo che per ragioni legate alla eventuale (e dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’amministrazione, tale da rendere palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. Stato, sez. III, 19 ottobre 2020, n. 6317).

In tale prospettiva, è, in termini generali, ammissibile una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1873; id. 11 dicembre 2020, n. 7943).

Tale ammissibilità incontra (di là dalla rigidità delle voci di costo inerenti gli oneri di sicurezza aziendale) il solo limite del divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente voci di costo nella sola fase delle giustificazioni (Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896). Inoltre, la riallocazione delle voci deve avere un fondamento economico serio allorché incida sulla composizione dell’offerta, atteso che, diversamente, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’elusiva modificazione a posteriori della stessa, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell’anomalia, che è, per l’appunto, di apprezzamento globale dell’attendibilità dell’offerta (Cons. Stato, sez. VI, 15 gennaio 2021, n. 487).

Ragionevoli, giustificate e proporzionate modificazioni e rimodulazioni possono interessare anche la struttura dei costi per il personale.

Invero, l’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, pone a carico di ogni operatore economico l’onere di indicare espressamente nell’offerta economica “i propri costi della manodopera”, anche al fine di consentire lo svolgimento del successivo subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta previsto dal successivo art. 97. La norma prevede, infatti, che la stazione appaltante, “relativamente ai costi della manodopera”, proceda, prima dell’aggiudicazione, a “verificare il rispetto di quanto previsto all’art. 97, comma 5, lettera d)”, ossia che il “costo del personale” non sia inferiore, salvo idonee spiegazioni, ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriale ai sensi dell’art. 23, comma 16.

3. Nell’ambito di tale ristretto sindacato, il Collegio ritiene la valutazione effettuata dalla commissione non sia congrua, e ciò pur aderendo al principio secondo il quale il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, ad accertare in concreto che la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2017, n. 6158).

Con il primo motivo Euro afferma che il giudice di primo grado non ha considerato che, come affermato nei giustificativi prodotti in sede di gara, “la Società ha scelto di imputare in offerta dei costi orari della manodopera cautelativi rispetto a quelli sostenibili (applicando i parametri aziendali) al fine di ottenere un ulteriore margine economico in grado di garantire la copertura di costi aggiuntivi non preventivabili in fase di presentazione dell’offerta. Nello specifico, in offerta, sono stati imputati i costi orari indicati nelle ultime Tabelle Ministeriali pubblicate con riferimento alla Provincia di Frosinone, anche se tali costi risultano significativamente più alti rispetto a quelli concretamente applicabili dalla Società al proprio personale”. Prudenzialmente Euro ha indicato come totale del costo del personale €/anno 4.458.086,88 in luogo di €/anno 4.005.094,32, che è la somma che dovrebbe essere effettivamente spesa per la manodopera, per una differenza pari a € 452.992,32 su base annua. In tal modo, attraverso le sovrastime si compenserebbero eventuali sottostime, con conseguente complessiva sostenibilità dell’offerta di Euro nel suo complesso.

Rileva il Collegio che, come correttamente affermato dal giudice di primo grado, solo in sede giudiziale Euro ha introdotto argomentazioni in ordine alle ragioni per cui la voce relativa al “costo del personale” – la più importante, anche in considerazione del peso che la manodopera ha avuto nell’offerta tecnica – non fosse sottostimata.

Per capire l’importanza di una seria stima del costo del lavoro vale premettere che nell’offerta tecnica sono stati previsti n. 21 dipendenti come staff aziendale di supporto; n. 7 lavoratori con funzioni di gestione, controllo e coordinamento; n. 303 risorse con mansioni operative; n. 267 addetti al supporto operativo (id est, sostituzioni, interventi particolari, squadre emergenza), per un totale di 598 dipendenti.

Nella giustificazione resa in data 31 luglio 2020 si fa riferimento alla Tabella ministeriale dei costi della Provincia di Roma, sostituita poi, nelle successive giustificazioni inviate in data 17 settembre 2020, dalle Tabelle ministeriali della Provincia di Frosinone. Dalle giustificazioni rese in ordine alla voce “Costi relativi alla sicurezza” si evince, da un mero calcolo matematico, che gli stessi coprono 303 dipendenti, con la conseguenza che risultano scoperti i 267 addetti a supporto operativo, con maggiori oneri per un totale di per euro 40.050,00.

Dalle giustificazioni prodotte in gara – le uniche alle quali si possa fare riferimento, non essendo assecondabile il tentativo di introdurre in giudizio nuovi giustificativi – non è stata affermata la sovrastima di altre voci di costo che possano coprire la mancata indicazione dei costi di sicurezza di 267 dipendenti, che nella predetta giustificazione, resa in data 31 luglio 2020, non trovano evidente copertura.

Ed in ogni caso, ove pure fosse stato fatto cenno a tale modus procedendi in sede di redazione dell’offerta economica, sarebbe assorbente la considerazione che la disposizione dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, laddove impone di indicare “i propri costi della manodopera” nell’offerta economica, fissa un obbligo dichiarativo a pena di esclusione che riguarda il singolo “operatore” ed ha ad oggetto i “propri” costi della manodopera, ossia i costi da sostenersi effettivamente da quest’ultimo per garantire l’esecuzione dell’appalto. Le uniche deroghe a tale obbligo sono quelle previste dalla stessa disposizione (forniture senza posa in opera, servizi di natura intellettuale, affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a), nessuna delle quali ricorrente nel caso di specie.

La portata escludente dell’inosservanza dell’obbligo in parola da parte del singolo operatore economico fissato dalla richiamata disposizione nazionale è stata ritenuta conforme ai principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza – quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE – dalla sentenza della Corte di Giustizia, sez. IX, 2 maggio 2019, in causa C-309/18.

Ha affermato il Giudice eurounitario che i predetti principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione.

Nei suoi principali snodi valutativi detta sentenza ha evidenziato che: a) l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta discende chiaramente dal combinato disposto dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici e dell’art. 83, comma 9, del medesimo, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica; b) pertanto, qualsiasi operatore economico ragionevolmente informato e normalmente diligente si presume a conoscenza dell’obbligo in questione; c) la regola opera anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione; d) nondimeno, nei casi in cui il bando di gara contenga bensì un espresso rinvio alle norme del Codice dei contratti pubblici, ma si accompagni alla predisposizione di modelli dichiarativi ad uso obbligatorio concretamente privi di spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera, debba demandarsi al giudice del merito la verifica della “materiale impossibilità” di evidenziare, nel rispetto della prescrizione normativa, i costi in questione, legittimandosi – in presenza di circostanze idonee a “generare confusione” in capo agli offerenti – l’eventuale attivazione del soccorso istruttorio.

In applicazione dei suindicati postulati anche sul versante interno non residuano dubbi sulla piena predicabilità dell’automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell’offerta economica dei costi inerenti alla manodopera e ciò a prescindere da una espressa previsione, in tal senso, della lex specialis di gara (Cons. Stato, A.P., 2 aprile 2020, nn. 7 e 8; id., sez. V, 8 gennaio 2021, n. 283; id. 10 febbraio 2020, n. 1008; id. 24 gennaio 2020, n. 604).

La ratio dell’obbligo dell’indicazione separata dei costi della manodopera è esplicitata nell’ultimo periodo dello stesso art. 95, comma 10, secondo il quale “le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)”, vale a dire il rispetto dei minimi salariali retributivi del personale indicati nelle tabelle di cui all’art. 23, comma 16.

Si tratta, all’evidenza, della finalità di tutela delle condizioni dei lavoratori cui si accompagna, a determinate condizioni, la finalità di consentire alla stazione appaltante la verifica della serietà dell’offerta economica, in particolare, in presenza di offerte anormalmente basse.

La gravità della conseguenza giuridica dell’espulsione dalla gara segnala, sul piano sostanziale, la rilevanza dei beni giuridici tutelati attraverso l’imposizione della prescrizione normativa, che intende garantire la tutela del lavoro sia sotto il profilo della applicazione dei contratti collettivi (e, quindi, della tutela della retribuzione dei lavoratori secondo l’art. 36 Cost.), sia sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 32 Cost., ma anche secondo e terzo comma dell’art. 36 Cost., in cui si fissano la durata massima della giornata lavorativa ed il diritto al riposo settimanale nonché alle ferie annuali, che individuano altrettante condizioni necessarie e rilevanti anche per la tutela della salute dei lavoratori).

L’indicazione del costo della manodopera (così come degli oneri per la sicurezza aziendale) svolge, in realtà, una duplice funzione: non solo ai fini dell’eventuale giudizio di anomalia (che ha come unico scopo la verifica della congruità dell’importo indicato dall’offerente come costo del personale, da effettuare ai sensi dell’art. 97, comma 5, lett. d), del Codice dei contratti, e con i limiti posti dal comma 6 della medesima disposizione), ma, prima ancora, in sede di predisposizione dell’offerta economica per formulare un’offerta consapevole e completa sotto tutti i profili sopra evidenziati (Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2020, n. 4140).

Tali principi, ormai granitici nella giurisprudenza del giudice amministrativo, portano ad escludere che l’onere di indicazione degli oneri della manodopera possa ritenersi assolto con l’indicazione del costo standardizzato già riportato nelle tabelle ministeriali, atteso che, come correttamente affermato da Formula nei propri scritti difensivi, si finirebbe per implicitamente accettare che nessuna impresa adempia più realmente a tale obbligo, essendo più agevole riservare il calcolo ad una fase successiva all’aggiudicazione, anche al fine di calibrarne l’ammontare ad eventuali esigenze di copertura di voci contestate.

4. Sebbene quanto chiarito sub 3, in ordine non solo alla tardività dei giustificativi resi soltanto in sede giudiziaria ma anche all’omissione di natura escludente, abbia carattere assorbente, il Collegio rileva come, tra le altre voci dell’offerta tardivamente giustificate, è anche quella relativa agli oneri per l’acquisizione delle attrezzature e dei prodotti necessari all’esecuzione del contratto. Ed invero, la Blue Service s.r.l., azienda fornitrice dell’aggiudicataria, ha emesso il preventivo – che avvalora la cifra indicata nei giustificativi da Euro (€ 109.000,00 su base annuale) – solo in data 13 novembre 2020, e dunque dopo il deposito del ricorso in primo grado, avvenuto il 31 ottobre 2020. Non rileva che tale preventivo rechi il riferimento – del tutto generico – alle “condizioni economiche, concordate nel mese di maggio 2019”, non essendovi alcuna traccia documentale di tali accordi precontrattuali.

5. Le gravi omissioni in sede di prova della non anomalia dell’offerta, di cui una di carattere escludente, rendono possibile, per economia procedimentale, non esaminare gli altri profili di non congruenza dell’offerta economica, segnalati dalla ricorrente dinanzi al Tar Latina e contestati in appello da Euro.

6. Solo per completezza, il Collegio passa brevemente ad esaminare il motivo di ricorso che era stato proposto in primo grado da Formula Servizi e relativo alla mancata esclusione di Euro per falsità della dichiarazione resa in data 14 maggio 2019, per avere la concorrente attestato “di non aver commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all’art. 30, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016” mentre il successivo 9 ottobre 2018, e dunque sei mesi prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, l’Ispettorato Territoriale del Lavoro ha notificato alla controinteressata tre verbali di violazione della normativa sul lavoro. A prescindere dal peso che tali verbali possono avere in sede di gara, è assorbente la considerazione che nella seduta del 4 maggio 2020 (verbale n. 5) la Commissione ha deliberato di sospendere qualsiasi valutazione sulla società per effettuare ulteriori approfondimenti sulle dichiarazioni sostitutive rese, mentre nella successiva seduta del 20 maggio 2020 (verbale n. 6) si dà semplicemente atto della possibilità di ammettere il concorrente alle successive fasi, senza alcun riferimento all’incidenza di quanto dichiarato sulla affidabilità della società stessa, affidabilità che è invece motivatamente esclusa dalla seconda graduata. Come chiarito dalla Sezione in un recente arresto (24 settembre 2020, n. 5564), non varrebbe osservare che al suo onere motivazionale l’Amministrazione abbia assolto in modo estremamente sintetico, trattandosi di filtro valutativo con esito positivo che non richiederebbe una motivazione “rafforzata”, atteso che, anche in tale prospettiva, sarebbe stato necessario, al fine di comprovare che l’Amministrazione ha effettivamente esercitato il suo munus valutativo, un minimum di argomentazione giustificativa, eventualmente per relationem agli scritti dell’impresa interessata, che non è dato, invece, riscontrare.

7. L’appello deve dunque essere respinto.

Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c.. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati, infatti, dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.

8. Sussistono giusti motivi, in considerazione della complessità della vicenda contenziosa, per compensare tra le parti in causa le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti in causa le spese e gli onorari del grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Pescatore, Presidente FF

Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

Solveig Cogliani, Consigliere

Umberto Maiello, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

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