Contratti della p.a. – Gare d’appalto – Procedure telematiche – Garanzie minime – Autoresponsabilità del partecipante – Sussistenza.

Nell’ambito delle gare pubbliche, è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, a quanto previsto dal bando e dalle norme tecniche. La disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti e il suo erroneo utilizzo rimane a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità. La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta. Questo non significa che i partecipanti possano violare la procedura e addurre a giustificazione cause che non coinvolgono in alcun modo la stazione appaltante.

Pres. Sabatino, Est. Rovelli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3185 del 2023, proposto da Prodeo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 92645135FB, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Lattanzi, Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Jacopo Polinari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Damiano Lipani in Roma, via Vittoria Colonna n. 40;

contro

Città Metropolitana di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessia Strada, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

CNI S.p.A., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, sez. III, n. 484/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio della Città Metropolitana di Bari;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2023 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi per le parti gli avvocati Lattanzi, Sbrana, Strada;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Prodeo S.p.A. (d’ora in avanti anche solo Prodeo) ha partecipato alla procedura indetta dalla Città metropolitana di Bari per l’individuazione dell’operatore economico cui affidare il servizio biennale di deposito, custodia e gestione dei propri archivi documentali, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo a base d’asta di € 212.000,00.

2. La commissione giudicatrice, a partire dalla seduta del 4 agosto 2022, procedeva all’apertura della documentazione amministrativa degli unici due concorrenti (Prodeo e CNI S.p.A.), e, verificatane la regolarità, avviava l’esame delle proposte presentate.

3. Riferisce l’appellante che, nel corso della seduta del 9 agosto 2022, la commissione riscontrava che, in entrambe le offerte tecniche, i concorrenti avevano inserito un valore numerico; non essendo chiara la connotazione dei valori inseriti nel campo «punteggio tecnico – valore offerto» e in considerazione di quanto stabilito dall’art. 5 del disciplinare di gara, la commissione decideva di chiedere chiarimenti alle ditte partecipanti al fine di determinare il significato attribuito dalle stesse ai valori inseriti, disponendo a tale fine la sospensione dei lavori.

4. Prodeo, nella comunicazione del 12 agosto 2022, dopo avere precisato che “in tutte le RDO sul MEPA il campo “valore offerto” è sempre finalizzato a generare l’offerta economica di sistema”, rappresentava che, non essendo “possibile procedere con la compilazione e sottoposizione dell’offerta” senza inserire un valore numerico nel campo in questione, era stata costretta a esplicitare il corrispettivo economico per la erogazione dei servizi in caso di aggiudicazione.

5. Il successivo 31 agosto 2022, con comunicazione prot. n. 63923, l’odierna appellante veniva a conoscenza della determinazione dirigenziale n. 4140 del precedente 19 agosto, con cui la stazione appaltante aveva dato atto di avere pronunciato l’esclusione di Prodeo in applicazione del paragrafo 5 del disciplinare e, conseguentemente, di avere aggiudicato la gara a CNI; nella stessa determina si precisava che, alla richiesta di chiarimento inerente alla presenza di valori numerici nel campo, CNI aveva risposto che “per consentire la generazione del file di sistema, aveva inserito il valore numerico “80” dichiarandolo espressamente “privo di significato ma solo strumentale al superamento del vincolo tecnico imposto dal sistema ….”.

6. Prodeo impugnava tutti gli atti di gara deducendo che la stazione appaltante aveva obbligato i concorrenti a inserire nella proposta tecnica un valore numerico in mancanza del quale non avrebbero potuto procedere oltre nella gara telematica; affermava dunque che, invece di annullare la procedura selettiva a causa della illegittimità della lex specialis, la commissione aveva deciso di chiedere ai due unici concorrenti conferma del significato sotteso alle rispettive espressioni numeriche.

7. Secondo Prodeo, l’organo di valutazione incorreva in una ulteriore illegittimità escludendo la stessa appellante per avere esposto il corrispettivo per il servizio nella proposta tecnica, ammettendo invece alle successive fasi l’unico altro concorrente, ossia CNI, nonostante quest’ultimo avesse dichiarato che il valore formalmente trasfuso nella proposta negoziale fosse da considerare privo di significato.

8. Con sentenza n. 484/2023 il TAR respingeva il ricorso.

9. Di tale sentenza, asseritamente ingiusta e illegittima, Prodeo ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello affidato alle seguenti censure: “I. VIOLAZIONE, FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 24 DELLA COSTITUZIONE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DI EFFETTIVITÀ DELLA TUTELA GIURISDIZIONALE DI CUI ALL’ART. 47 DELLA CARTA DI NIZZA E ART. 1 CPA. VIOLAZIONE, FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 112 CPC. TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. IRRAGIONEVOLEZZA E ARBITRARIETÀ DELLA MOTIVAZIONE. INGIUSTIZIA MANIFESTA, OMESSA PRONUNCIA E DIFETTO DI VALUTAZIONE IN ORDINE A CENSURE ED ELEMENTI ESSENZIALI DELLE DIFESE DI PRIMO GRADO. ERRORES IN PROCEDENDO E IN IUDICANDO; II. VIOLAZIONE, FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 24 DELLA COSTITUZIONE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DI EFFETTIVITÀ DELLA TUTELA GIURISDIZIONALE DI CUI ALL’ART. 47 DELLA CARTA DI NIZZA E ART. 1 CPA. VIOLAZIONE, FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 112 CPC. OMESSA PRONUNCIA E DIFETTO DI VALUTAZIONE IN ORDINE A CENSURE ED ELEMENTI ESSENZIALI DELLE DIFESE DI PRIMO GRADO. ERRORES IN PROCEDENDO E IN IUDICANDO”.

10. Ha resistito al gravame la Città metropolitana di Bari chiedendone il rigetto.

11. Alla udienza pubblica del 26 ottobre 2023 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

12. Viene all’esame del Collegio il ricorso in appello proposto da Prodeo avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, n. 484/2023, con la quale è stato respinto il ricorso proposto dalla medesima appellante avverso gli atti della procedura di evidenza pubblica indetta dalla Stazione appaltante per l’affidamento del “Servizio biennale di deposito, custodia e gestione degli archivi documentali della Città Metropolitana di Bari”.

13. La decisione del primo Giudice si articola, in sintesi, nei seguenti punti:

a) anche ammettendo che la schermata, così come concepita, potesse indurre nell’errore commesso dalla ricorrente, tuttavia, pur prendendo atto delle novità e quindi delle possibili difficoltà di utilizzazione della piattaforma, lo stesso obbligo di lealtà, trasparenza e correttezza, alla cui osservanza parte ricorrente richiama la stazione appaltante, non poteva non gravare sulla ricorrente stessa, anch’essa tenuta a un obbligo di buona fede nella formulazione dell’offerta; obbligo che, coniugato con l’onere di diligenza aggravata, certamente ricadente sull’operatore professionale (quale può definirsi la società Prodeo), avrebbe dovuto suggerire la formulazione di uno specifico quesito all’Amministrazione, proprio in ragione di quella che la stessa società ha definito – in ricorso – “inusuale collocazione dello stesso campo, ordinariamente funzionale a generare l’offerta economica di sistema”;

b) Prodeo ha formulato una richiesta di chiarimenti all’Amministrazione (a mezzo pec e non a mezzo piattaforma e scaduto il termine originario per la presentazione delle offerte) ma afferente alle asserite difficoltà di caricamento dell’offerta economica e non già allo specifico profilo che ne ha poi determinato l’esclusione;

c) l’errore commesso non può apparire scusabile stante la diligenza a cui era tenuta la società quale operatore professionale.

14. L’appellante contesta la ricostruzione del TAR sulla base dei seguenti argomenti:

a) la stazione appaltante si era determinata a modificare il modello di scheda per la formulazione dell’offerta tecnica, aggiungendo ai campi già predefiniti un’ulteriore stringa rubricata “punteggio tecnico-valore offerto”, utilmente compilabile soltanto indicando un valore numerico; richiedendo agli operatori di inserire un dato economico nell’ambito della scheda dedicata alla proposta tecnica, il modulo imponeva ai concorrenti di tenere una condotta partecipativa confliggente con il principio di separazione tra offerta tecnica ed economica e con la stessa legge di gara, la quale aveva ribadito il divieto di commistione all’art. 5 del disciplinare;

b) Prodeo sarebbe stata indotta in errore dalla stessa stazione appaltante; confidando nella corretta impostazione del modello di offerta tecnica ha seguito le indicazioni fornite dalla legge di gara, riportando nell’apposito spazio il corrispettivo economico per la erogazione del servizio in caso di aggiudicazione;

c) la stazione appaltante, anziché prendere atto del proprio errore ha ritenuto di traslarne sui concorrenti le conseguenze, chiedendo loro chiarimenti “al fine di determinare il significato attribuito dalle stesse ai valori inseriti .. non essendo chiara la connotazione dei valori inseriti nel campo “punteggio tecnico-valore offerto”;

d) l’errore nella predisposizione delle regole di gara non può ridondare in danno dei concorrenti;

e) una specifica richiesta di chiarimenti avrebbe potuto essere formulata da Prodeo soltanto laddove essa avesse avuto dei dubbi in ordine alle modalità di compilazione del modulo di offerta tecnica; nel caso di specie, tuttavia, Prodeo non ha avuto dubbi in ordine all’obbligo di indicare il valore economico della propria offerta nel campo “Valore offerto”, dal momento che la rubrica di tale campo non poteva che indurre l’appellante ad inserire proprio il citato valore economico della propria offerta;

f) a Prodeo non avrebbe potuto essere imputata alcuna condotta negligente, dato che il concorrente non aveva contezza delle modalità con le quali il sistema telematico avrebbe trattato il dato numerico inserito dai concorrenti alla voce “valore offerto”;

g) la decisione del TAR – secondo cui il concorrente escluso non avrebbe titolo per contestare la mancata espulsione del controinteressato, ovvero l’aggiudicazione della procedura nei suoi confronti – si porrebbe in contrasto con il principio di effettività della tutela sancito dall’art. 47 della Carta di Nizza, ripreso dalla direttiva 2006/66 (c.d. “direttiva ricorsi”) e confermato dall’art. 1 c.p.a.;

h) il Giudice di primo grado – nella delibazione del motivo demolitorio formulato da Prodeo, finalizzato all’ottenimento di una pronuncia di integrale annullamento della gara – avrebbe dovuto esaminare la doglianza relativa alla disparità di trattamento perpetrata dalla commissione mediante l’ammissione alla gara stessa di CNI;

i) rigettata la doglianza relativa all’esclusione dell’appellante, non potendosi considerare tale determinazione come definitiva, occorreva prendere in esame nel merito la censura promossa da Prodeo avverso il mantenimento in gara della controinteressata;

l) se avesse delibato nel merito la censura, il TAR non si sarebbe potuto esimere dal pronunciarne l’accoglimento, muovendo dalla constatazione che i due concorrenti avevano comunque commesso la medesima irregolarità inserendo un valore numerico nella stringa.

15. La ricostruzione dell’appellante non merita condivisione e la sentenza impugnata deve essere confermata con le precisazioni che di seguito si vanno ad esporre.

16. Un primo punto è da chiarire. La procedura per cui è causa è una semplicissima R.D.O. (richiesta di offerta) sulla piattaforma www.acquistinrete.it – sezione Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (M.E.P.A.). Una procedura rutinaria per qualunque operatore economico dotato di una diligenza minima (non certo “aggravata” come definita dal primo Giudice).

16.1. La procedura, come noto, è sostanzialmente guidata (e semplicissima) e genera le schermate che agevolano la compilazione dei campi. È altrettanto noto, e non può sfuggire a qualunque operatore minimamente avveduto, che la procedura consente di interloquire con la stazione appaltante alla quale possono essere richiesti chiarimenti (nell’ambito della piattaforma) con un servizio di messaggistica.

16.2. È un dato incontestabile che Prodeo sia uscita dalla piattaforma per chiedere chiarimenti alla stazione appaltante per il tramite di una pec. Va peraltro osservato, e anche questa è una circostanza nota a qualunque operatore avveduto, che un conto è utilizzare la piattaforma deputata al governo della procedura, un conto è inviare una pec che transita per il protocollo generale dell’ente in prossimità del termine di scadenza per la presentazione delle offerte. La scansione temporale per presentare le richieste di chiarimenti all’interno della piattaforma non è casuale per due motivi:

a) la stazione appaltante deve poter vagliare le richieste in tempo utile;

b) la piattaforma è, di norma, sorvegliata dal responsabile della fase di affidamento incaricato di rispondere ai chiarimenti.

16.3. Anche queste sono circostanze note a ogni operatore minimamente diligente.

16.4. In ogni caso, la stazione appaltante, comportandosi lealmente, ha prorogato il termine ultimo per la presentazione delle offerte.

16.5. Quel che è accaduto, molto semplicemente, è che Prodeo non ha utilizzato correttamente la piattaforma, neppure avvalendosi dei mezzi che la medesima piattaforma mette a disposizione degli operatori economici. La conseguenza è che per un errore del tutto evidente, Prodeo ha inserito nel campo relativo all’offerta tecnica dati relativi all’offerta economica, da un lato violando in modo flagrante l’art. 5 del disciplinare di gara, dall’altro, tenendo un contegno ben differente rispetto a quello dell’altro operatore partecipante alla procedura che ha diligentemente utilizzato gli strumenti messi a disposizione dalla piattaforma telematica.

16.6. Una minima conoscenza della piattaforma consente di comprendere che:

a) non esiste alcuna manomissione della piattaforma, neppure gestita dalla stazione appaltante;

b) non esiste alcun equivoco nella gara per cui è causa, che poteva essere agevolmente portata a termine semplicemente seguendo la procedura;

c) l’appellante, più che dolersi della gara, si duole del funzionamento della piattaforma, le cui funzionalità non sono state utilizzate correttamente dalla stessa appellante.

In definitiva, Prodeo si deve dolere della propria mancanza di cautele minime. Nell’ambito delle gare pubbliche, è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, a quanto previsto dal bando e dalle norme tecniche. La disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti e il suo erroneo utilizzo rimane a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità. La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta. Questo non significa che i partecipanti possano violare la procedura e addurre a giustificazione cause che non coinvolgono in alcun modo la stazione appaltante.

17. Un punto è ancora da chiarire. Il primo Giudice ha respinto il ricorso avverso l’esclusione di Prodeo e dichiarato improcedibile il ricorso nella parte in cui era diretto a contestare l’aggiudicazione in favore della controinteressata. Il ricorso è invece integralmente infondato.

17.1. Le argomentazioni spese dal TAR sostengono ampiamente il rigetto integrale del ricorso posto che, non essendo rilevabile alcun vizio negli atti della stazione appaltante, è conseguente la legittimità dell’esclusione di Prodeo, la legittimità dell’ammissione di CNI (che non ha violato in alcun modo la lex specialis di gara) e, nel suo complesso, la legittimità dell’intera procedura che non necessitava di alcuna riedizione.

17.2. Non è superfluo osservare, nonostante la procedura sia stata indetta nella vigenza del d.lgs. 50/2016, che l’operato della stazione appaltante è perfettamente in linea col principio del risultato previsto dall’art. 1 del d.lgs. 36/2023.

17.3. Questa Sezione ha già utilizzato disposizioni del d.lgs. 36/2023 come supporto interpretativo idoneo a risolvere controversie inerenti il d.lgs. 50/2016 (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665).

17.4. L’art. 1 è collocato in testa alla disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici ed è principio ispiratore della stessa, sovraordinato agli altri. Si tratta di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto e che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale che è:

a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto;

b) nella fase di esecuzione (quella del rapporto) il risultato economico di realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto.

17.5. Il richiamo operato dall’appellante al principio della fiducia di cui all’art. 2 del nuovo Codice dei contratti pubblici (pagina 7 della memoria depositata il 10 ottobre 2023), più che avallare le tesi della medesima appellante, le confuta. L’affermazione secondo cui “il legislatore ha inteso valorizzare il comportamento legittimo, trasparente e corretto dell’amministrazione e degli operatori economici, che si presume tale, e che non si fonda più sul “sospetto” è del tutto corretta. L’appellante, però, da tale corretta premessa non trae altrettanto corrette conclusioni. Il principio della fiducia di cui all’art. 2 del nuovo Codice dei contratti pubblici amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo. Regole che l’appellante, all’evidenza, non ha rispettato.

18. Per tutto quanto sopra detto, il Collegio ritiene che l’appello debba essere respinto, e di conseguenza rigettato il ricorso di primo grado con la diversa motivazione sopra esplicitata.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado del giudizio, che liquida in € 5.000/00 (cinquemila) oltre accessori e spese di legge in favore della Città Metropolitana di Bari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulle garanzie nella gestione telematica della gara d’appalto. proviene da Giustamm.

L. Pasanisi Pres. F. Di Lorenzo Est.

1. Contratti della p.a. – Gara ex art. 145 del d.lgs. n. 50/2016 – restauro di un bene culturale – consorzio – cumulo alla rinfusa dei requisiti – inapplicabilità – possesso requisiti in proprio per tutte le lavorazioni da parte dell’esecutrice – necessità

2. Contratti della p.a. – restauro di un bene culturale – consorzio – cumulo alla rinfusa dei requisiti – art. 47 del d.lgs. n. 50/2016 – è limitato solo alle attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo

1. In una gara indetta ai sensi dell’ il consorzio stabile può indicare, come esecutore delle opere, solo il consorziato che possieda in proprio le qualificazioni richieste dalla lex specialis per l’esecuzione dei lavori oggetto di affidamento, dovendosi escludere che in questo settore i consorzi stabili possano qualificarsi con lo strumento del c.d. cumulo alla rinfusa (ex multis,Cons. St., sez. V, 7/3/2022, n 1615). Tale principio ha portata generale, a tutela dei particolari beni oggetto di lavori, e non può essere ridimensionato con una lettura restrittiva dell’art. 146. Inoltre in ragione della indissolubilità delle varie lavorazioni oggetto di appalto, il necessario possesso “in proprio” dei requisiti di qualificazione previsto dall’art. 146 c. 2 d.lgs. n. 50del 2016 non può che trovare applicazione per tutte le categorie di lavorazioni dell’appalto per cui è causa, e quindi per ciascuna delle categorie OG 2, OS 25e OG 13

2. Il nuovo art. 47 del d.lgs. n. 50/2016 circoscrive il c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti per i consorzi stabili solo alle attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo, e non alla qualificazione che, a maggior ragione per categorie relative a beni culturali, deve essere posseduta dall’operatore che concretamente esegue la lavorazione.

si prega di prendere visione dell’allegato pdf

L'articolo sui requisiti per i consorzi stabili nel caso di lavori di restauro su bene tutelato e sulla inapplicabilità del c.d. cumulo alla rinfusa proviene da Giustamm.

1. Contratti della p.a. – Offerte – Impegno immediato e senza limiti alla realizzazione dell’opera pubblica –  Previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi o pareri o nulla osta – Attiene alla fase esecutiva

2. Contratti della p.a. – Offerte migliorative e varianti progettuali – Nozione e distinzione

1. Non incorre in una inammissibile una offerta condizionata la concorrente la quale  si è impegnata immediatamente e senza limiti alla realizzazione dell’opera pubblica, ciò anche nel caso in cui fosse necessario il previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi o pareri o nulla osta, in quanto ciò riguarderebbe semmai la fase esecutiva del contratto e quindi la valutazione di eventuali inadempimenti qualora tali atti ampliativi non venissero ottenuti.

2. In merito alla differenza tra offerte migliorative e varianti progettuali possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923). Diversamente, “non risultano ammissibili tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ed alternativa ideazione dell’oggetto del contratto rispetto al disegno progettuale originario, comportano lo stravolgimento di quest’ultimo” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497).

Pubblicato il 26/11/2022

N. 03202/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01194/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1194 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da S2 Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ettore Notti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Santa Marina, non costituito in giudizio;

nei confronti

Lombardi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Melucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

PER QUANTO RIGUARDA IL RICORSO INTRODUTTIVO,

per l’annullamento:

a) della comunicazione pec di aggiudicazione alla controinteressata, prot. 7441 dell’8.6.2022 (docc. a, a1);

b) della Det. Dir. 225 del 6.6.2022 e n. 353 RG del 14.6.2022 di approvazione verbali di gara ed aggiudicazione definitiva alla controinteressata della procedura aperta avente ad oggetto esecuzione su progetto esecutivo dei lavori di messa in sicurezza degli insediamenti e delle infrastrutture, mediante interventi integrati di mitigazione del rischio idraulico nell’abitato di Policastro Bussentino e riqualificazione ambientale del Basso corso fiume Bussento, CIG 9058449497, doc. b);

c) dei verbali di gara nn. 1,2 (seduta pubblica), nn. 3,4,5 (seduta riservata), n. 6 (seduta pubblica), (doc.c1, c2, c3, c4, c5, c6);

per quanto occorrer possa,

d) della D.D. 113 del 29.3.2022, e n. 185 del 31.3.2022 Rg di nomina della commissione di gara;

e) del bando e del disciplinare di gara;

f) della determina a contrarre D.D. 5 del 10.1.22 e n.8 del 20.1.22;

g) nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, ivi inclusi, espressamente, il contratto, ove stipulato – allo stato non conosciuto – e di tutti gli atti esecutivi inerenti l’espletamento dei lavori (verbale consegna lavori) e per il risarcimento in forma specifica mediante l’aggiudicazione dei lavori ed il subentro nel contratto di appalto; ovvero, in subordine, per il risarcimento dei danni in dipendenza dei provvedimenti impugnati, con la condanna dell’Ente al pagamento della somma pari all’utile di impresa nella misura del 10% del prezzo netto o di quella somma determinata dall’Ecc.mo Collegio, ai sensi dell’art. 1226 c.c., nonché del danno curriculare, delle spese tutte sostenute in relazione alla gara ed al procedimento.

PER QUANTO RIGUARDA IL RICORSO INCIDENTALE, NONCHÉ I MOTIVI AGGIUNTI PRESENTATI DA LOMBARDI S.R.L. IL 6/10/2022,

per l’annullamento:

a. della comunicazione pec di aggiudicazione alla controinteressata, prot. n. 7441 dell’8.06.2022, nella parte in cui ha ammesso ed attribuito punteggi alla S2 Costruzioni Surl;

b. della Det. Dir. 225 del 6.6.2022 e n. 353 RG del 14.6.2022 di approvazione verbali di gara ed aggiudicazione definitiva alla controinteressata della procedura aperta avente ad oggetto esecuzione su progetto esecutivo dei lavori di messa in sicurezza degli insediamenti e delle infrastrutture, mediante interventi integrati di mitigazione del rischio idraulico nell’abitato di Policastro Bussentino e riqualificazione ambientale del Basso corso fiume Bussento, CIG 9058449497, nella parte in cui ha ammesso ed attribuito punteggi alla S2 Costruzioni Surl; c. dei verbali di gara nn. 1,2 (seduta pubblica), nn. 3,4,5 (seduta riservata), n. 6 (seduta pubblica);

d. della D.D. 113 del 29.3.2022, e n. 185 del 31.3.2022 RG di nomina della commissione di gara, se ed in quanto lesivi degli interessi della Lombardi Srl;

e. del bando e del disciplinare di gara, se ed in quanto lesivi degli interessi della Lombardi Srl;

f. della determina a contrarre D.D. 5 del 10.1.22 e n.8 del 20.1.22, se ed in quanto lesiva degli interessi della Lombardi Srl;

g. nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, se ed in quanto lesivi degli interessi della Lombardi Srl;

h. dell’attestazione Soa n. 43978/17/00 rilasciata dalla Soatech in favore della S2 Costruzioni s.r.l. con cui ha parteciapto alla gara ed alla successiva attestazione Soa 46874/17/00 rilasciata dalla Soatech;

i. della fase di verifica di anomalia dell’offerta e della relativa conclusione, di estremi sconosciuti;

nonché per l’accertamento in sede di giurisdizione esclusiva

dell’assoluta inattendibilità dell’offerta della S2 Costruzioni s.r.l. sotto il profilo della sottostima del costo della manodopera, per violazione della squadra tipo prevista dal prezziaro, dell’insostenibilità economica dell’offerta che si presenta in perdita nonché dell’impossibilità di poter ultimare i lavori nei tempi dichiarati e, comunque, entro il termine massimo previsto dal bando di gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Lombardi S.r.l.;

Visti il ricorso incidentale ed i relativi i motivi aggiunti proposti da Lombardi S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2022 il dott. Fabio Di Lorenzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. S2 Costruzioni S.U.R.L. , premettendo di essere risultata seconda graduata all’esito della procedura aperta, con applicazione del criterio di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avente ad oggetto esecuzione su progetto esecutivo dei lavori di messa in sicurezza degli insediamenti e delle infrastrutture, mediante interventi integrati di mitigazione del rischio idraulico nell’abitato di Policastro Bussentino e riqualificazione ambientale del Basso corso fiume Bussento, ha impugnato, unitamente agli atti presupposti e connessi, la comunicazione pec di aggiudicazione alla controinteressata Lombardi S.r.L., prot. 7441 del giorno 8.6.2022.

Si è costituita Lombardi S.r.L., deducendo l’infondatezza del ricorso principale, e proponendo ricorso incidentale.

Il Comune di Santa Marina, stazione appaltante, è rimasto contumace.

Con ordinanza cautelare n. 389 del 2022 depositata in data 5.8.2022 il Collegio ha sospeso i provvedimenti impugnati, ritenendo sussistente:

– il fumus boni juris del primo motivo di ricorso principale, non avendo la Stazione Appaltante motivato in ordine alla rilevanza o irrilevanza delle esclusioni da precedenti gare allegate dal ricorrente principale, nonché della condanna per reato di calunnia in concorso inflitta con Sentenza n. 1225/18 del 31/07/2018 della Corte di Appello di Salerno, nonché della pendenza di procedimento penale per i reati di cui agli artt. 110 c.p., 261 c.1.e 2 e 217 e 223 l.f. per fatti del 2014, in quanto sussiste l’obbligo per la Stazione appaltante di valutare anche le circostanze dichiarate che, sebbene non integrino casi di esclusione automatica, possano essere astrattamente rilevanti per la verifica ai fini del giudizio di affidabilità professionale (Cons. Stato n. 2129 del 2021, nonché Delibera Anac n. 146 del 30 marzo 2022);

– il fumus boni juris del primo motivo del ricorso incidentale, non avendo la S2 Costruzioni dichiarato che era risultata destinataria di una risoluzione contrattuale disposta da Consac con determina n. 118 del 12.11.2021 relativamente ai “lavori di esecuzione di condotta premente per l’integrazione idrica dell’acquedotto Faraone con risorsa proveniente dal Campo Pozzi di Licusati – Camerota” per grave inadempimento contrattuale, ex art. 108, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016, e risultando irrilevante, ai fini della sussistenza dell’obbligo dichiarativo, che tale vicenda non risulti dal casellario informatico istituito presso l’Anac, essendo la relativa annotazione subordinata alla denuncia che l’Amministrazione ritenga di proporre circa un’eventuale falsa dichiarazione (ex multis Cons. Stato n. 2129 del 2021).

Nella citata ordinanza cautelare il Collegio ha quindi ordinato alla Stazione Appaltante di effettuare entro 30 giorni la verifica ai fini del giudizio di affidabilità professionale sia del ricorrente principale che di quello incidentale in ordine alle sopra descritte esclusioni e risoluzioni in precedenti gare indicate nel primo motivo del ricorso principale e nel primo motivo del ricorso incidentale, nonché in ordine alle circostanze descritte nel primo motivo di ricorso principale relativamente alla condanna per reato di calunnia in concorso inflitta con Sentenza n. 1225/18 del 31/07/2018 della Corte di Appello di Salerno, nonché alla pendenza di procedimento penale per i reati di cui agli artt. 110 c.p., 261 c.1.e 2 e 217 e 223 l.f. per fatti del 2014.

Il Comune di Santa Marina, con atto Prot. n. 0011926 del 6.9.2022 depositato in data 8.9.2022, in adempimento della citata ordinanza cautelare propulsiva del Collegio, con riferimento al primo motivo del ricorso principale e al primo motivo del ricorso incidentale, ha ritenuto affidabili sia S2 Costruzioni S.U.R.L. che Lombardi S.r.L..

L’impugnazione proposta avverso la citata ordinanza cautelare è stata respinta dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 4550 del 2022 depositata in data 16.9.2022.

In data 6.10.2022 la ricorrente incidentale ha proposto motivi aggiunti.

Dopo lo scambio di memorie tra le parti, all’esito dell’udienza pubblica del giorno 23.11.2022 il Collegio ha riservato la causa in decisione.

2. In via preliminare, non è applicabile l’art. 3 co. 4 del decreto legge n. 85/2022 (pubblicato in Guri n.157 del 7.7.2022), recante disposizioni in tema di “Accelerazione dei giudizi amministrativi in materia di PNRR”, invocato dalla ricorrente incidentale, in quanto né dalla determina a contrarre né dal bando e dal disciplinare di gara emerge che i lavori oggetto di appalto rientrino nel PNRR. Tale conclusione è stata condivisa anche dal Consiglio di Stato nella citata ordinanza n. 4550 del 2022 depositata in data 16.9.2022, secondo cui «anche sulla scorta dei chiarimenti forniti dal Ministero per la transizione ecologica, la procedura evidenziale oggetto di controversia non appare rientrare tra quelle assoggettate al rito speciale di cui al d.l. n. 85/2022, trattandosi di intervento non riferito al PNRR».

3. Il Collegio ritiene opportuno, nell’ordine delle questioni, esaminare prima il ricorso principale.

Con il primo dei due motivi del ricorso principale, S2 Costruzioni S.U.R.L. ha lamentato che Lombardi S.r.L. avrebbe dovuto essere esclusa, in ragione delle esclusioni da precedenti gare, nonché della condanna per reato di calunnia in concorso inflitta con Sentenza n. 1225/18 del 31/07/2018 della Corte di Appello di Salerno, nonché della pendenza di procedimento penale per i reati di cui agli artt. 110 c.p., 261 c.1.e 2 e 217 e 223 l.f. per fatti del 2014, in quanto sussisterebbe l’obbligo per la Stazione appaltante di valutare anche le circostanze dichiarate che, sebbene non integrino casi di esclusione automatica, possano essere astrattamente rilevanti per la verifica ai fini del giudizio di affidabilità professionale.

Con la ordinanza cautelare propulsiva il Collegio ha ordinato alla Stazione Appaltante di effettuare entro 30 giorni la verifica ai fini del giudizio di affidabilità professionale del ricorrente incidentale in ordine alle sopra descritte esclusioni e risoluzioni in precedenti gare indicate nel primo motivo del ricorso principale.

Il Comune di Santa Marina, con atto Prot. n. 0011926 del 6.9.2022 depositato in data 8.9.2022, in adempimento della citata ordinanza cautelare propulsiva del Collegio, con riferimento al primo motivo del ricorso principale, ha ritenuto affidabile l’aggiudicataria Lombardi S.r.L..

Tale atto Prot. n. 0011926 del 6.9.2022 depositato in data 8.9.2022 non è stato impugnato con motivi aggiunti. Ne consegue l’improcedibilità del primo motivo del ricorso principale.

4. Con il secondo dei due motivi del ricorso principale, S2 Costruzioni S.U.R.L. ha lamentato che alcune soluzioni tecniche proposte da Lombardi S.r.L. sarebbero irrealizzabili in quanto richiederebbero l’acquisizione di pareri o nullaosta, oppure sarebbero esterne ai luoghi di intervento, oppure andrebbero a modificare il progetto a base di gara qualificandosi quindi non come migliorie, ma come varianti o come opere aggiuntive.

4.1. Con riguardo al primo profilo, secondo cui alcune soluzioni tecniche proposte da Lombardi S.r.L. sarebbero irrealizzabili in quanto richiederebbero l’acquisizione di pareri o nullaosta o autorizzazioni per attività estrattiva, le censure della ricorrente principale sono infondate, in quanto la giurisprudenza consolidata, a cui questa Sezione anche in altri precedenti ha aderito, ha in modo condivisibile affermato che «è recente la pronuncia con cui il giudice di appello (Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2019, n. 3059) in ordine ad un’analoga doglianza, ha chiarito, in linea con il precedente formante giurisprudenziale, che non è da ritenere condizionata l’offerta laddove quest’ultima richieda il previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi; ciò in quanto “il loro rilascio attiene non alla fase della valutazione dell’offerta, bensì alla fase di esecuzione, nel cui ambito, per l’ipotesi che l’aggiudicataria non si renda al riguardo parte diligente, soccorrono i rimedi che la legge riconnette all’inadempimento alle obbligazioni contrattuali”. Si tratta, come sopra anticipato, di un orientamento condiviso dalla giurisprudenza, cui il Collegio, aderisce poiché il carattere “condizionato” può essere riconosciuto esclusivamente all’offerta non suscettibile di valutazione in quanto non attendibile, univoca e, dunque, inidonea a manifestare una volontà certa e inequivoca dell’impresa di partecipare alla gara (Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2010, n. 248; V, 23 agosto 2004, n. 5583). Tanto accade allorquando l’operatore economico subordini l’impegno assunto nei confronti della stazione appaltante a un evento futuro e incerto, sicché l’obbligazione assunta è subordinata al verificarsi di altro evento, diverso e ulteriore rispetto all’aggiudicazione. Non rientra, dunque, nella categoria così delimitata l’offerta in cui l’operatore economico si sia impegnato, come nell’odierna fattispecie, immediatamente e senza limiti alla realizzazione dell’opera, anche laddove essa richieda il previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi (Cons. Stato, V, 27 dicembre 2017, n. 6085, che richiama C.G.A.R.S. 8 febbraio 2017, n. 37)» (TAR Campania, Salerno, Sez. I, 27.12.2019, n. 2272).

Nel caso in esame, Lombardi S.r.L. si è impegnata immediatamente e senza limiti alla realizzazione dell’opera, per cui l’eventuale necessità (peraltro analiticamente contestata dalla ricorrente incidentale) del previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi o pareri o nulla osta riguarderebbe semmai la fase esecutiva del contratto e quindi la valutazione di eventuali inadempimenti qualora tali atti ampliativi non vengano ottenuti. Ne consegue l’infondatezza delle censure della ricorrente principale sotto il profilo in esame.

4.2. Con riferimento al secondo profilo delle censure della ricorrente principale articolate nel secondo motivo, è lamentato che alcune soluzioni tecniche proposte da Lombardi S.r.L. sarebbero irrealizzabili in quanto sarebbero esterne ai luoghi di intervento.

Il Collegio ritiene che anche tale profilo, peraltro contestato da Lombardi S.r.L., sia infondato. L’eventuale previsione di opere nel perimetro territoriale di competenza di altra amministrazione comporterebbe al limite la necessità di autorizzazioni e nulla osta di tale diversa amministrazione, e quindi, come già evidenziato sopra, la problematica riguarderebbe semmai la fase esecutiva del contratto e quindi la valutazione di eventuali inadempimenti qualora tali atti ampliativi non vengano ottenuti. Analoga soluzione deve essere accolta qualora in ipotesi l’area sia di proprietà privata e non dell’amministrazione che abbia indetto la gara, dovendosi dare continuità all’orientamento di questa Sezione, secondo cui «non assume (…) rilievo la questione concernente la presunta (…) proprietà privata dell’area di intervento, destinata eventualmente ad assumere rilievo in sede esecutiva» (TAR Campania, Salerno, Sez. I, 28.10.2020, n. 1547).

4.3. Con riguardo al terzo profilo delle censure della ricorrente principale articolate nel secondo motivo, è lamentato che alcune soluzioni tecniche proposte dall’aggiudicataria non integrino proposte migliorative ma varianti non ammesse.

4.3.1. In linea generale, l’art. 95, comma 14, lett. a), del vigente Codice degli appalti dispone che “le stazioni appaltanti possono autorizzare o esigere la presentazione di varianti da parte degli offerenti. Esse indicano nel bando di gara ovvero, se un avviso di preinformazione è utilizzato come mezzo di indizione di una gara, nell’invito a confermare interesse se autorizzano o richiedono le varianti; in mancanza di questa indicazione, le varianti non sono autorizzate. Le varianti sono comunque collegate all’oggetto dell’appalto“.

In ogni caso, come ampliamente riconosciuto in giurisprudenza, “anche nel caso in cui le varianti non siano ammesse, è, tuttavia, ammessa comunque la possibilità per gli offerenti di presentare “proposte”, “soluzioni”, o “variazioni” migliorative”, dovendosi pertanto stabilire la differenza tra le “varianti”, ammissibili solo negli stretti limiti delle disposizioni richiamate, e i “miglioramenti”, sempre proponibili dagli offerenti” (TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 5 settembre 2018, n. 1898).

Come messo in luce da condivisibile e autorevole giurisprudenza (C.d.S., sez. V, 10 gennaio 2017, n. 42), “… sono considerate proposte migliorative in una gara d’appalto tutte le precisazioni, integrazioni e migliorie che attuate allo scopo di rendere il progetto prescelto meglio corrispondente e rispondente alle esigenze proprie della stazione appaltante, a condizione che non vengano modificati ed alterati i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, in quanto ciò implicherebbe una totale divergenza e un radicale discostamento dall’oggetto della gara stessa” (TAR Friuli Venezia Giulia, 31 dicembre 2018, n. 387). Quindi «in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante; in tale prospettiva le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste» (Cons. Stato, sez. V, 15/11/2021, n. 7602).

Nel dettaglio, il Collegio deve prendere atto come l’elaborazione giurisprudenziale in merito alla differenza tra offerte migliorative e varianti progettuali affermi che:

– se “le prime consistono in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni;

– le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante previsione contenuta nel bando di gara ed individuazione dei requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione” (cfr., tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018 n. 2853; Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2014 n. 819 e id. 7 luglio 2014, n. 3435).

Di conseguenza, “possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923). Diversamente, “non risultano ammissibili tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ed alternativa ideazione dell’oggetto del contratto rispetto al disegno progettuale originario, comportano lo stravolgimento di quest’ultimo” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497).

Le soluzioni o proposte migliorative possono, dunque, liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara e oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione.

Le proposte migliorative sono quindi tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, con la conseguenza che la distinzione tra varianti e miglioramenti riposa in definitiva sull’intensità e sul grado delle modifiche introdotte rispetto al progetto posto a base della gara, trattandosi di mere migliorie soltanto quando non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto.

Deve, comunque, ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, a prescindere dalla possibilità di proporre varianti, sia consentito alle imprese (anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo) di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili anche dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis, per non ledere la par condicio.

La distinzione tra variante e miglioramento, di cui alla prevalente richiamata giurisprudenza in materia, permette di non escludere proposte che, da un lato, non comportino rilevanti modifiche del progetto previsto dal bando, e dall’altro, consentano di soddisfare le esigenze dell’amministrazione appaltante in modo flessibile.

Nell’attività di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali ai fini della loro riconduzione nell’ambito delle varianti o delle mere migliorie, vi è un ampio margine di discrezionalità tecnica della commissione giudicatrice, che rimane fuori dal sindacato del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 134 c.p.a., tranne nei casi di manifesta irragionevolezza della scelta tecnica.

4.3.2. Nel caso in esame, premesso che il disciplinare di gara espressamente prevede la possibilità di proposte migliorative e integrative, nessuna delle soluzioni tecniche lamentate da S2 Costruzioni S.U.R.L. integra una modifica del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale tale da potersi qualificare come variante, trattandosi, piuttosto, di semplici migliorie che integrano aspetti tecnici dalla Stazione appaltante lasciati “aperti” a diverse soluzioni; si tratta insomma di semplici precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste.

4.3.3. In applicazione dei principi sopra espressi, in ordine alla soluzione tecnica relativa al “Prolungamento sponda del Fiume Bussento all’altezza dell’attraversamento della SS 18/Loc. Fiumara”, il Collegio ritiene che si tratti di miglioria e non di variante né di opera aggiuntiva. Tale soluzione tecnica infatti attiene alla mitigazione del rischio idraulico a ridosso dell’attraversamento della SS 18 sul Fiume Bussento, che già rientra nell’oggetto di intervento di progetto, così integrando un intervento integrativo del progetto, finalizzato alla mitigazione del rischio idraulico, come espressamente prescritto dallo stesso Disciplinare.

4.3.4. In merito alla soluzione tecnica relativa al “Rifacimento scarpata all’altezza dell’attraversamento della SS18/Loc. Fiumara”, l’intervento proposto è qualificabile come miglioria. Infatti esso è funzionale alla mitigazione del rischio idraulico nei riguardi della scarpata posta a lato della SS 18, trattandosi di un intervento integrativo del progetto funzionale a mitigare il rischio idraulico, secondo quanto prescritto dallo stesso Disciplinare.

4.3.5. La soluzione tecnica riguardante il “Ripristino ed adeguamento sezione idraulica del canale di scolo zona Di Natale – Strada Regionale ex Strada Statale 562 e ripristino pista di manutenzione adiacente” ha natura di miglioria, e non di variante, essendo funzionale non a alterare il progetto a base di gara, ma a migliorare la sistemazione idrogeologica del Vallone Di Natale. Tale qualificazione è confermata dagli elaborati grafici riportati da Lombardi S.r.L. nei propri scritti difensivi, dai quali emerge che la soluzione proposta: è ben individuata e descritta; non ricade in area esterna a quella di intervento, poiché si colloca dentro l’area dell’intervento E9; integra un intervento di manutenzione ordinaria di un’opera esistente.

4.3.6. La soluzione tecnica concernente il “Rifacimento e sistemazione sponda dx idraulica foce fiume Bussento” è qualificabile come miglioria, che non altera i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, e costituisce semplicemente una proposta di miglioramento degli interventi funzionali alla mitigazione del rischio idraulico, nel solco di quanto richiesto ed ammesso dalla lex specialis di gara. Peraltro, Lombardi S.r.L. ha chiarito che l’intervento non è invasivo, essendo anzi connotato da tecniche e materiali propri dell’ingegneria naturalistica.

4.3.7. Anche in ordine alla soluzione tecnica relativa alla “Pulizia alveo in località Roccazzo e difesa spondale con massi” e alla “Pulizia dell’alveo la pulizia dell’alveo per circa 10.000 mc circa all’altezza del Villaggio Bussento” il Collegio ritiene che non è proposta alcuna alterazione o stravolgimento delle prestazioni richieste, trattandosi piuttosto di intervento funzionale alla mitigazione del rischio idraulico richiesto dall’oggetto della gara, per cui esso ha natura di miglioria, e non di variante. Tale qualificazione trova ulteriore conferma in base alla considerazione che il criterio di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa richiede appunto “il miglioramento delle condizioni di monitoraggio anche post operam, sicurezza e funzionalità del Fiume Bussento”, così che interventi di tale tipo non sono esclusi dalla lex specialis, ma sono esplicitamente previsti.

In ordine poi alla censura secondo cui la soluzione proposta non ricadrebbe nell’ambito del territorio comunale, occorre ribadire quanto sopra esposto, per cui l’eventuale proposta di lavori o opere in territorio di altra amministrazione (o addirittura privato) riguarderebbe la fase esecutiva e l’ottenimento di eventuali autorizzazioni, permessi e nulla osta, il cui mancato ottenimento comporterebbe semmai l’inadempimento contrattuale dell’aggiudicataria.

Comunque, Lombardi S.r.L. negli scritti difensivi ha inserito grafici e illustrazioni planimetriche per dimostrare che, al netto delle difficoltà ricostruttive derivanti dai naturali spostamenti dell’alveo del fiume nei cui pressi l’intervento deve essere realizzato, l’intervento proposto ricade nel territorio del Comune di Santa Marina.

4.3.8. Per analoghi motivi sono infondate anche le censure di S2 Costruzioni S.U.R.L. relativamente alla pulizia dell’alveo e all’uso dei materiali di pietra, nonché agli interventi proposti relativi alla “Realizzazione di piste con materiale proveniente dalla pulizia dell’alveo per il controllo dell’alveo e fruibilità dell’area”. Si tratta di semplici migliorie funzionali alla messa in sicurezza, e Lombardi S.r.L. ha chiarito che il materiale occorrente proverrà dalle altre aree di intervento, e che acquisirà tutte le eventuali autorizzazioni, il cui ottenimento, peraltro, può incidere semmai sull’adempimento del contratto e non sull’ammissibilità dell’offerta.

4.3.9. Con riguardo alla proposta di realizzazione di un sistema di monitoraggio completo di rilievo con drone, sistema Butterfly-P pioggia, Idrometro tipo MicroHYD3 ed un sistema di monitoraggio frana, la ricorrente principale ha sostenuto che si tratti di interventi previsti come obbligatori nel progetto esecutivo, per cui non si giustificherebbe l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo.

Sul punto tuttavia Lombardi S.r.L. ha in modo convincente argomentato evidenziando che tali interventi proposti non sono già inclusi nel progetto a base di gara, ma sono aggiuntivi rispetto ai contenuti del progetto; infatti il sistema di monitoraggio proposto include elementi non presenti nel progetto esecutivo a base di gara, quali la fornitura aggiuntiva di diversi software e di una stazione di monitoraggio aggiuntiva MicroHYD3.

4.3.10. S2 Costruzioni S.U.R.L. ha inoltre lamentato che la realizzazione del sistema di videosorveglianza, costituito da 40 telecamere IP installate in posizione concordate con la DL e la stazione appaltante, completo di monitor 24” Full HD, hard-disk da 10 TB, non prevedrebbe la modalità di trasmissione dei dati verso il centro di controllo e supervisione (via cavo o ponte radio), nonché le modalità di alimentazione delle telecamere, così che in concreto non potrebbe utilmente operare. Altro difetto dell’impianto sarebbe costituito dalla mancanza del sistema di visualizzazione e registrazione dei dati (es. NVR) perché l’hard-disk da 10 TB proposto servirebbe solo a salvare i dati acquisiti, ma senza un sistema di registrazione NVR esso diventerebbe un aggravio di spesa per la stazione appaltante che dovrebbe farsi carico di ulteriori costi per rendere il sistema funzionante.

La doglianza è tuttavia infondata, in quanto Lombardi S.r.L. ha in modo convincente replicato che nella propria proposta ha specificato sia il sistema di trasmissione dati sia il sistema di registrazione, evidenziando che “Gli utenti potranno visualizzare le immagini e/o gestire le telecamere utilizzando un comune browser web oppure un software per la gestione video tramite un qualunque computer locale o remoto, o app da smartphone”. In ordine poi alla possibilità di registrare le immagini, Lombardi S.r.L. ha replicato che la proposta include il sistema di memoria per registrare le immagini, su hard disk della capienza di 10 TB.

4.3.11. Con ulteriore doglianza S2 Costruzioni S.U.R.L. ha lamentato che la proposta relativa alla posa in opera di n. 30 lampioni LED non indicherebbe alcuna modalità di alimentazione elettrica e di collegamento alla rete pubblica, necessario per il funzionamento dell’impianto, così che l’ente dovrebbe realizzare con fondi propri la linea elettrica di alimentazione completa di quadro elettrico.

La censura è tuttavia infondata, in quanto Lombardi S.r.L. ha in modo convincente evidenziato che in base alla propria proposta i lampioni saranno installati su indicazione della Direzione Lavori, alla quale verrà data la specifica dei collegamenti alla rete di alimentazione che sarà realizzata a cura dell’offerente.

4.3.12. S2 Costruzioni S.U.R.L. ha inoltre che non avrebbe potuto essere valutata la proposta di “Ripristino delle condizioni di funzionamento dell’esistente sistema di irrigazione dei canali di bonifica”, in quanto, in tesi, priva di riferimenti tecnici e di dettaglio.

La doglianza è però priva di fondamento, in quanto Lombardi S.r.L. ha in modo convincente chiarito che la miglioria è sufficientemente descritta nella proposta, da cui è possibile individuare in modo chiaro l’ambito di intervento e i tipi di attività offerti; ciò trova riscontro documentale nel contenuto dell’offerta tecnica di Lombardi S.r.L.

4.3.13. S2 Costruzioni S.U.R.L. ha inoltre lamentato che la proposta di Lombardi S.r.L. di realizzazione di 2 tubazioni aggiuntive in modo da aumentare la capacità di deflusso idrico, con una tubazione DN1000 in PE con tecnica spingitubo TOC, nonché la proposta di miglioramento delle condizioni di deflusso dei canali attraversanti il centro abitato attraverso la pulizia di tutti i canali aperti, sarebbero incerte nel contenuto e nella fattibilità oltre ad essere prive di ogni dettaglio tecnico.

La censura è tuttavia infondata, in quanto Lombardi S.r.L. ha in modo convincente chiarito che le proposte soluzioni tecniche sono tutte ben espresse e indicano chiaramente le migliorie da apportare, come peraltro confermato dallo stesso contenuto dell’offerta dell’aggiudicataria.

Il Collegio ritiene inoltre che non è proposta alcuna alterazione o stravolgimento delle prestazioni richieste, essendo funzionale alla sistemazione idrogeologica del Vallone Di Natale, per cui ha natura di miglioria, e non di variante.

4.3.14. Dunque il secondo motivo del ricorso principale è infondato.

5. La circostanza che il ricorso principale sia in parte improcedibile, e per l’altra parte vada respinto, comporta l’improcedibilità del ricorso incidentale escludente e dei successivi motivi aggiunti proposti da Lombardi S.r.L.: risultando che quest’ultima legittimamente ha partecipato alla gara ed è risultata aggiudicataria, non vi è interesse a esaminare le doglianze relative alla mancata esclusione di S2 Costruzioni S.U.R.L. seconda classificata, in quanto la ricorrente principale non ha mosso altre doglianze ulteriori rispetto a quelle relative alla mancata esclusione dell’aggiudicataria, e il Collegio ha accertato che legittimamente l’aggiudicataria è stata ammessa alla gara: ne consegue che non residua alcun interesse apprezzabile dell’aggiudicataria ricorrente incidentale all’esame nel merito del ricorso incidentale e dei propri motivi aggiunti.

6. Nel rapporto processuale tra S2 Costruzioni S.U.R.L. e Lombardi S.r.L. le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

Nel rapporto processuale tra S2 Costruzioni S.U.R.L. e il contumace Comune di Santa Marina non vi è luogo a provvedere sulle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

1) Dichiara improcedibile il primo motivo del ricorso principale;

2) Respinge il secondo motivo di ricorso principale;

3) Dichiara improcedibile il ricorso incidentale e i motivi aggiunti proposti da Lombardi S.r.L.;

4) Condanna S2 Costruzioni S.U.R.L. al pagamento delle spese di lite in favore di Lombardi S.r.L., liquidandole in euro 3.000,00 (tremila) oltre spese generali nella misura del 15%, oltre Iva e Cpa;

5) Nel rapporto processuale tra S2 Costruzioni S.U.R.L. e il Comune di Santa Marina compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Pierangelo Sorrentino, Referendario

Fabio Di Lorenzo, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo sulla distinzione tra offerte migliorative e varianti progettuali e sulle offerte condizionate proviene da Giustamm.

Avv. Giada Pasanisi

1. Le disposizioni sulla comune struttura d’impresa relativa al consorzio stabile (contenute negli artt 45 e 47 d. lgs. 50/16; per brevità NCCP) e quelle sulla qualificazione a titolo proprio del consorzio stabile stesso (prevista dalle predette norme e, per i lavori, anche dal DPR 207/10, tuttora applicabile nelle more dell’emanazione del regolamento attuativo del NCCP) conferiscono soggettività a tale  consorzio e ne valorizzano il ruolo di entità che partecipa alla gara a titolo proprio e che è titolare esclusiva, nel caso di aggiudicazione, del contratto di appalto, e ciò , anche quando risulti indicata una consorziata assegnataria [1].

Senza entrare in questa sede sulla vexata questione dell’applicazione piena o parziale del criterio del c.d. cumulo alla rinfusa, va evidenziato che è pacifico che in sede di gara  il consorzio stabile è tenuto a comprovare in proprio i requisiti di ordine generale in ragione della predetta soggettività: in effetti, i requisiti di ordine generale vanno posseduti e comprovati da qualsiasi operatore economico ai sensi dell’art.80 NCCP e il consorzio stabile è un operatore economico ai sensi dell’art. 45 NCCP.

Nulla dispone la normativa in via specifica  (ossia con puntuale menzione dei requisiti generali) con riguardo alle consorziate; la giurisprudenza, senz’altro prevalente, ha elaborato la regola secondo la quale le sole consorziate indicate come  assegnatarie in una data gara sono tenute a comprovare i requisiti generali in quella gara,   unitamente al consorzio stabile che le ha designate; quanto precede  in ragione – sostanzialmente- dei vantaggi specifici che esse conseguono dall’assegnazione e/o dell’esigenza di evitare    finalità elusive in correlazione a quella sorta di meccanismo sostitutivo conseguente all’assegnazione e/o della responsabilità solidale che grava sull’assegnataria (incidentalmente, al regime dei consorzi stabili e loro assegnatarie  è parificato quello dei consorzi di cooperative e loro assegnatarie attese le analogie sussistenti tra detti moduli, entrambi dotati di soggettività giuridica).

In particolare è stato riaffermato, anche di recente, quanto segue: << … Dalla ammissibilità della contestuale partecipazione alla medesima gara sia del consorzio che dell’impresa consorziata per conto della quale il consorzio stesso non abbia dichiarato di partecipare alla gara e dall’attenzione dedicata dal legislatore alla sola impresa consorziata designata per l’esecuzione (della cui sostituzione si occupa il comma 7 bis) la giurisprudenza ha tratto conferma che la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale, nel caso di consorzi di cui all’art. 45, c. 2 lett. b, (così come dei consorzi stabili), va perimetrata a quelle imprese concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto, le quali costituiscono un soggetto giuridico distinto rispetto al consorzio di cui fanno parte: è, difatti, unicamente con riguardo ad esse che va scongiurata la finalità antielusiva dell’eventuale meccanismo sostitutivo, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale in capo alle altre consorziate estranee alla esecuzione dell’appalto, in quanto non designate dal consorzio     Il Collegio condivide questa conclusione ….omissis….. .  >>  [2]  .

Inoltre, è stato osservato: << …giova richiamare le argomentazioni già formulate da questa Sezione del Consiglio di Stato in un caso analogo (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23 febbraio 2017, n. 849). Infatti, ai sensi degli artt. 35-36 d.lgs. n. 163-2006 e 277 del regolamento di esecuzione (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) il consorzio si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate e tale disciplina si giustifica in ragione del patto consortile che si instaura nell’ambito di un organizzazione stabile, caratterizzato da un rapporto durativo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate e dalla comune causa mutualistica, nell’ambito del quale la consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all’ente cui appartiene non partecipa all’esecuzione dell’appalto, al quale rimane estranea, tant’è che non sussiste alcuna responsabilità di sorta verso la stazione appaltante. Uno statuto ben diverso è invece quello delle consorziate che, al contrario, siano state indicate per l’esecuzione dell’appalto, per le quali è prevista l’assunzione della responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 94, comma 1, del citato d.P.R. n. 207-2010), e nei confronti delle quali la giurisprudenza ha quindi ritenuto applicabili gli obblighi dichiarativi dell’art. 38 d.lgs. n. 163-2006 (come da ultimo ricordato da questa Sezione, nella sentenze 27 aprile 2015, n. 2157 e 9 aprile 2015, n. 1824). Al consorzio stabile è nondimeno imputabile l’esecuzione delle prestazioni contrattuali dedotte nell’appalto, poiché è esso che stipula il contratto in nome proprio, sebbene per conto delle consorziate, con la conseguenza che ai fini della verifica dei requisiti di qualificazione, atti a comprova re la capacità tecnica e la solidità generale il consorzio può cumulare quelli posseduti dalle imprese consorziate e usufruirne in proprio (principio pacifico presso la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, da ultimo ribadita nelle sentenze della V Sezione, 22 gennaio 2015, n. 244, 19 dicembre 2012, n. 4969; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703). Nondimeno, il possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 cod. contratti pubblici deve comunque essere posseduto dalle imprese consorziate in un consorzio stabile, donde gli obblighi dichiarativi poc’anzi richiamati, al fine di impedire che queste si giovino della copertura dell’ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (ex multis: Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8; V, 17 maggio 2012, n. 2582; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703). In ragione di ciò si giustifica l’obbligo per il consorzio stabile ai sensi dell’art. 36, comma 5, del previgente codice dei contratti pubblici di “indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre” – come anche per l’art. 37, comma 7, riguardante i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422. Quindi, l’obbligo in questione risponde non solo al fine di consentire il controllo del divieto di partecipazione dei consorziati alla medesima gara cui concorre il consorzio del quale fanno parte, ma anche al generale principio dell’immodificabilità dei partecipanti e che in particolare affinché sia rispettato l’obbligo assunto dal consorzio stabile già in sede di procedura di affidamento di avvalersi in sede esecutiva dell’impresa specificamente designata per tale fase. …omissis…. Non si può, quindi, utilizzare l’autonomia sul piano giuridico e organizzativo del consorzio come “schermo” rispetto all’esistenza di cause ostative alla partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici. L’argomentazione sottende dunque un impiego dell’ente collettivo in funzione elusiva nei termini affermati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella citata sentenza del 4 maggio 2012, n. 8.    Lo stesso presupposto del rilievo meramente interorganico della consorziata di un consorzio stabile è peraltro smentito dal già citato art. 94, comma 1, d.P.R. n. 207-2010, secondo cui la prima assume responsabilità solidale con la seconda nell’esecuzione dell’appalto ….  omissis… >> [3] .

2. In relazione alla incidenza sul consorzio stabile della situazione delle consorziate non assegnatarie in una data gara occorre, a nostro avviso, distinguere due ipotesi: a) ipotesi di consorziata assegnataria in altra gara/appalto per la quale viene in rilievo in tale diversa  posizione un default di requisito generale; b) ipotesi di consorziata per la quale si configura un default di requisito nello svolgimento dell’attività svolta in proprio, ossia attività non dipendente dal consorzio stabile cui aderisce.
3. Quanto alla ipotesi sub a) del precedente paragrafo 2 (consorziata assegnataria in altra gara/appalto per la quale viene in rilievo in tale diversa posizione un default di requisito generale),  se l’evenienza patologica concretizza  un fatto imputabile anche al consorzio stabile sembra che  quest’ultimo sia tenuto a considerarla in sede di comprova sul possesso  dei propri requisiti generali e/o che , comunque, la S.A. possa valutare tale evenienza ai fini di accertare l’idoneità morale del consorzio stabile  nelle gare in cui ha designato altra consorziata o, addirittura quando non ha designato alcuna consorziata.  In tal caso, è bene sottolinearlo, si tratta  di valutare in fine una situazione propria del consorzio , ancorché avente causa dalla posizione di una consorziata assegnataria in altra gara/contratto.

Questo elemento appare focalizzato da un recente orientamento della giurisprudenza secondo il  quale : <<  …… Va in proposito confermato il principio che afferma l’irrilevanza del precedente illecito professionale della consorziata (anche qualora esecutrice per conto del consorzio nell’ambito di altro affidamento) rispetto ai requisiti del consorzio stabile in sé (su cui cfr. Cons. Stato, V, 14 aprile 2020, n. 2387); in termini generali, detto principio si pone peraltro in linea con quello per cui occorre che le imprese esecutrici siano esse stesse in possesso dei requisiti generali, non potendosi avvantaggiare dello “schermo di copertura” ritraibile dal consorzio (cfr. Cons. Stato, V, 9 ottobre 2020, n. 6008; 30 settembre 2020, n. 5742; 5 maggio 2020, n. 2849; 5 giugno 2018, n. 3384 e 3385; 26 aprile 2018, n. 2537).    Il che implica in effetti che il pregiudizio a carico di una data consorziata (anche laddove maturato quale esecutrice di precedente affidamento a beneficio del consorzio) non rilevi di per sé ai fini dei requisiti partecipativi a una diversa gara in cui sia designata dal consorzio stabile una distinta consorziata esecutrice (Cons. Stato, n. 2387 del 2020, cit.).  Ma ciò non vuol dire (anche) che il pregiudizio maturato (e risultante) a carico dello stesso consorzio stabile su un precedente affidamento non rilevi ai fini di una successiva procedura solo perché risulta ivi designata una diversa consorziata esecutrice.    I requisiti generali vanno infatti accertati sì in capo alle consorziate esecutrici, ma anche sul consorzio in sé (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, relativa a un consorzio di produzione e lavoro, con principio ben riferibile anche ai consorzi stabili: “il possesso dei requisiti generali e morali […] deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate”; Cons. Stato, V, 25 marzo 2021, n. 2532).  Per questo, la circostanza che il fatto della consorziata esecutrice in un pregresso affidamento non valga a comprovare la carenza dei requisiti nell’ambito di una gara con altra esecutrice designata non consente sic et simpliciter di obliterare o ritenere superato un pregiudizio che risulti a carico (anche) del consorzio stesso.  Una siffatta valutazione attiene infatti, eventualmente, all’apprezzamento di merito circa l’affidabilità e integrità dell’operatore, a seconda del tipo di illecito pregresso e delle sue connotazioni materiali (cfr. Cons. Stato, n. 2532 del 2021, cit.), nonché del giudizio discrezionale rimesso alla stazione appaltante in caso di illeciti non comportanti l’automatica esclusione dell’impresa.  …omissis…. se personalmente a carico del consorzio stabile risulta un pregiudizio, lo stesso va valutato e apprezzato dalla stazione appaltante a prescindere dal fatto che la consorziata esecutrice ivi coinvolta (ed eventualmente colpita, insieme al consorzio, dai provvedimenti pregiudizievoli dell’amministrazione) sia diversa da quella designata nella nuova procedura di gara.  ….omissis….>> [4] .

Orbene, tale sentenza ribadisce , innanzitutto, il principio di matrice giurisprudenziale sopra richiamato  secondo il quale, in una data gara, l’accertamento sui requisiti di ordine generale va effettuato in capo al consorzio stabile e in capo alla consorziata assegnataria in quella gara.  Tuttavia, essa precisa  che l’illecito professionale/contrattuale  di altra  consorziata assegnataria, concretizzatosi  in un distinto  appalto , va dichiarato e, comunque,  rileva ai fini della valutazione della idoneità morale del consorzio stabile nella misura in cui esso si traduce anche  in un illecito del consorzio stabile, come accade appunto nel caso di risoluzione del contratto. In effetti, quando  un’assegnataria è inadempiente non può parlarsi di illecito contrattuale  della consorziata o della sola consorziata, ma di illecito  imputabile  al consorzio stabile:  se questi non ha esperito utilmente i mezzi che l’ordinamento gli concede per sopperire alle inadempienze della consorziata e garantire l’adempimento ( sostituzione della consorziata con il consorzio nella materiale esecuzione dell’appalto; sostituzione della consorziata inadempiente con altra consorziata che assicuri la regolare esecuzione delle prestazioni) la conseguenza finale della contestazione/addebito ( ossia , nel caso qui ipotizzato, la risoluzione del contratto) ricade (anche) sul  consorzio stesso, in realtà unico titolare del contratto inadempiuto.

In tal caso, non  si tratta di evenienza  che viene imputata al consorzio a titolo di colpa in eligendo o in vigilando, ma di imputazione diretta in quanto titolare del contratto è , ripetesi, esclusivamente il consorzio e  il fatto che questi non abbia utilmente provveduto alla sostituzione/estromissione della consorziata assegnataria, garantendo materialmente la corretta esecuzione dell’appalto, determina l’emersione di un illecito contrattuale in capo al consorzio stesso .

3.1 Nel  caso  di illecito contrattuale,  la Stazione Appaltante  è chiamata ad esprimere un giudizio di  gravità o meno dell’evenienza: in tale contesto la S.A. potrà valutare il ruolo specifico del consorzio rispetto a quello della consorziata assegnataria che ha causato l’inadempimento. In tal senso , la giurisprudenza da ultimo richiamata osserva correttamente quanto segue:   <<… Tale ultima circostanza (ossia che l’inadempimento è stato provocato dalla consorziata assegnataria, ndr) potrà essere infatti eventualmente valutata, insieme con tutti gli altri elementi, ai fini del merito dell’apprezzamento circa la (ritenuta) significatività del pregresso illecito; ma non può per converso ritenersi ex lege non riferibile al consorzio stabile un pregiudizio risultante in capo allo stesso sol perché altra era la consorziata esecutrice designata (e anch’essa sanzionata) nell’ambito dell’affidamento in cui l’illecito è maturato ….. omissis…. In tale contesto, sta dunque alla stazione appaltante apprezzare il pregresso illecito professionale risultante a carico del consorzio stabile per valutarne l’eventuale rilevanza, anche alla luce – tra gli altri elementi – della consistenza del fatto, e se del caso dei profili di imputabilità sostanziale (e in che misura) della condotta illecita allo stesso consorzio stabile ovvero alla consorziata esecutrice a suo tempo designata…>> [5] .

Quindi, stando a tale esegesi andrebbe   pur sempre considerato che il consorzio è soggetto distinto dall’assegnataria, così come stigmatizzato da quell’orientamento che osserva che anche nel caso di consorziata assegnataria permane pur sempre un rapporto di alterità tra consorzio e consorziata [6] .

3.2 Nella delineata  prospettiva  è opportuno segnalare che, secondo un recente orientamento della giurisprudenza,   nel  caso di risoluzione del contratto affidato al consorzio stabile per fatto della consorziata assegnataria, l’ANAC deve valutare la rilevanza/utilità della notizia/evenienza nei confronti del consorzio stesso ai fini dell’annotazione della stessa nel casellario informatico: << … omissis….…. Sono invece fondate le doglianze svolte dal Consorzio  …..omissis…..  in ordine agli evidenti vizi di istruttoria e di motivazione che interessano l’atto impugnato, con cui l’Autorità ha disposto l’annotazione nei confronti del Consorzio ricorrente senza valutare (e motivare) adeguatamente in ordine all’utilità della notizia per le finalità proprie del Casellario.  …omissis…   .  In ordine al corretto esercizio del potere di annotazione, la giurisprudenza ha poi specificato che l’ANAC ha il dovere di valutare sia la conferenza della notizia rispetto alle finalità di tenuta del Casellario informatico, sia l’utilità della stessa quale indice rivelatore di inaffidabilità dell’operatore economico attinto dalla annotazione..  ….omissis…. nel caso di specie, l’Autorità ha ritenuto di dover senz’altro procedere all’annotazione (senza motivare puntualmente sulla sua utilità) in ragione del fatto che la stessa riguarda un provvedimento di risoluzione contrattuale, sicché – così come indicato dalla giurisprudenza, anche di questo Tribunale – si verserebbe in una fattispecie in cui l’annotazione costituisce un «atto sostanzialmente vincolato» (cfr. ord. Tar Lazio, I, 8 settembre 2021, n. 4731). 4.4. L’assunto – tenuto conto della specificità del caso oggetto nel presente giudizio – non può essere condiviso.   Se è vero, infatti, che la risoluzione del contratto disposta da una stazione appaltante costituisce un’ipotesi tipica di annotazione rispetto alla quale può riconoscersi ad ANAC un’attenuazione dell’obbligo di motivazione in ordine all’utilità della notizia, è altrettanto vero che – in presenza di fattispecie connotate da evidenti elementi di “straordinarietà” (come è, a tutta evidenza, quella di cui al presente giudizio) – il giudizio sull’effettiva rilevanza del fatto, ovvero “sull’utilità in concreto” della notizia, per la valutazione delle s.a. in ordine all’affidabilità dell’operatore economico (che deve sempre essere svolto dall’Autorità), non può prescindere da un’attenta considerazione delle circostanze concrete in cui è stato adottato il provvedimento di risoluzione.  ….omissis…    >>[7] .

4. Quanto all’ipotesi sub b) del precedente paragrafo 2 (consorziata per la quale si configura un default di requisito nello svolgimento dell’attività svolta in proprio, ossia attività non dipendente dal consorzio stabile cui aderisce) va, innanzitutto, sottolineato che l’adesione ad un consorzio stabile non cristallizza l’attività della consorziata, la quale può partecipare in proprio alle gare anche nel periodo in cui aderisce al consorzio; addirittura, essa può partecipare alla stessa gara  in cui partecipa il consorzio, purché non sia da quest’ultimo  indicata come assegnataria nella medesima gara, o non dia luogo a situazioni di collegamento sostanziale (con il consorzio stabile) nel processo di formazione delle rispettive offerte  atta a turbare  la gara.  Ciò premesso, si può  affermare, a nostro avviso,  la tendenziale irrilevanza (infra) in capo al consorzio stabile di eventuali  illeciti professionali/contrattuali  che la consorziata ponga in essere  quale impresa che opera a titolo proprio, configurandosi una situazione di piena terzietà e alterità tra i predetti soggetti.
5. 5. Il consorzio stabile al fine di evitare la esclusione dalla gara o la risoluzione del contratto deve sostituire/estromettere la consorziata assegnataria che perde il requisito[8]. Resta fermo che l’estromissione della consorziata (assegnataria o non assegnataria) potrebbe in concreto determinare l’esigenza di aggiornamento dei requisiti di ordine speciale in capo al consorzio stabile.

[1] Cons. Stato, V, n. 1191/14 secondo il quale i consorzi stabili hanno una propria qualificazione, diversa ed autonoma dalle imprese consorziate, che consente ai medesimi di partecipare alle gare pubbliche, con la conseguenza che essi assumono su di sé, e con le qualificazioni possedute, l’onere della esecuzione delle prestazioni contrattuali, a nulla rilevando anche che abbiano designato una consorziata non in possesso delle qualificazioni necessarie, essendo la prestazione in toto ricadente sul medesimo consorzio stabile, che potrà provvedervi o direttamente o per il tramite di un’altra impresa consorziata.

[2] Così, TAR Piemonte, II, n. 908/20; tale sentenza è stata confermata  dal giudice di appello; in particolare,   Cons. Stato, V, n. 1236/22 ha, tra l’altro, affermato quanto segue: << ….omissis….  Per quanto concerne il possesso dei requisiti generali in capo agli operatori economici, ai sensi dell’art. 80 cit., non è revocabile in dubbio la necessità che detti requisiti siano accertati sia in capo al consorzio che nei confronti delle singole imprese consorziate, indicate quali esecutrici dell’appalto….omissis… >>.

[3] Così, Cons Stato, V, n.2537/18, le cui argomentazioni, riferite al regime dei consorzi stabili sotto la vigenza del d.lgs.163/06,  sono valide  anche nel caso di applicazione  del d. lgs. 50/16 attesa la sostanziale analogia della relativa normativa per quanto qui considerato; si veda anche Cons. Stato, Ad. Pl. n.8/12; Cons. Stato, V, n. 582/15.

[4] Così, Cons Stato, V, n. 3453/22; nella fattispecie,  in un altro appalto era stata contestata la risoluzione per inadempimento alla  consorziata assegnataria e, inevitabilmente, anche al consorzio stabile  essendo questo il titolare del contratto; quindi l’imputazione del default risultava in capo al consorzio come fatto proprio anche di quest’ultimo e non solo della consorziata assegnataria    inadempiente in via specifica.

[5] Così, Cons Stato, V, n. 3453/22. Tale sentenza  conferma la decisione Cons. Stato, V,  n. 2387/20 osservando, come già evidenziato, quanto segue:<< …omissis…  Va in proposito confermato il principio che afferma l’irrilevanza del precedente illecito professionale della consorziata (anche qualora esecutrice per conto del consorzio nell’ambito di altro affidamento) rispetto ai requisiti del consorzio stabile in sé (su cui cfr. Cons. Stato, V, 14 aprile 2020, n. 2387) …omissis…>>.  In realtà, la sentenza n. 2387 cit. sembrerebbe affermare, a differenza della sentenza n. 3453/22, che l’illecito dell’assegnataria in altro appalto non ha mai rilievo in capo al consorzio che l’ha designata.  L’impostazione della sentenza n. 2387 è seguita anche dalla più recente sentenza Cons Stato, V, n. 1236/22 secondo la quale: << …omissis… occorre stabilire se gli inadempimenti posti in essere nell’ambito di altri affidamenti pubblici da imprese consorziate diverse da quelle indicate per l’esecuzione rilevino quali gravi illeciti professionali (anche) nei confronti del consorzio tra società cooperative di produzione e lavoro, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c).    7.2. – Nella specie, infatti, risulta che il …….. ha partecipato alla procedura come consorzio ammesso agli appalti pubblici dall’art. 45, comma 2, lett. b), del Codice dei contratti pubblici, indicando quale esecutrice dei lavori la società consorziata XX s.r.l.     7.3. – Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato al quesito occorre dare risposta negativa, nella considerazione che “nella disciplina recata dal Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 quanto alla partecipazione dei consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della l. n. 422 del 1909 alle procedure pubbliche di affidamento, e segnatamente quanto alla differente posizione che assumono le consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto rispetto alle altre consorziate, che la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale va perimetrata in riferimento esclusivo a queste ultime” (cfr. Cons. Stato, V, 14 aprile 2020, n. 2387).     Deve essere escluso, pertanto, che inadempimenti imputabili a società consorziate diverse da quelle indicate in gara quali eventuali esecutrici dell’appalto siano riferibili anche al consorzio nei termini di gravi illeciti professionali idonei a pregiudicare, non solo l’affidabilità professionale delle società consorziate che tali illeciti hanno commesso, ma anche quella del consorzio (per più ampie argomentazioni sul punto si rinvia, anche ai sensi dell’art. 74 del cod. proc. amm., alla citata pronuncia V, n. 2387 del 2020  …omissis….  – Applicando il principio enunciato al caso di specie, posto che è pacifico in causa che le risoluzioni contrattuali iscritte nel casellario ANAC riguardano un’impresa consorziata, ma diversa da quella designata da ……. per l’esecuzione dell’appalto per cui è controversia, come accertato anche dal primo giudice, ne deriva come conseguenza l’illegittimità dell’esclusione disposta nei confronti del Consorzio ricorrente in primo grado, come correttamente deciso dal giudice di prime cure …. omissis…..>> .

[6] In tal senso si veda Cons Stato, V, n. 2387/20.

[7] Così, TAR Lazio, Roma, I quater, n. 12637/2; nel caso di specie, la Prefettura aveva disposto la risoluzione della convenzione con il Consorzio lamentando, in sintesi, che quest’ultimo, in qualità di unico responsabile del contratto, aveva il dovere di controllare che la propria consorziata controllasse a sua volta in maniera adeguata che i propri fornitori non violassero il contratto di fornitura. A fronte di tale risoluzione, il Consorzio ha posto all’attenzione dell’Autorità una circostanza   straordinaria idonea a incidere sui rapporti tra Consorzio e consorziata, ossia  che la consorziata all’epoca dei fatti era già sottoposta ad amministrazione giudiziaria.

[8] In effetti, l’art 48, comma 7 bis, d lgs 50/16 dispone  quanto segue: << E’ consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata   >>. Tale norma si riferisce alla fase di esecuzione; tuttavia una recentissima sentenza del Cons . Stato – segnatamente, V n. 9762/22 – ne ha estesa la portata anche alla fase di gara mutuando i principi sanciti dall’Ad.Pl. n2/22 con riferimento all’ATI.

A maggior ragione deve ritenersi ammissibile la sostituzione della consorziata non assegnataria; del resto in tal senso depone il comma 19 bis dell’art 48 che dispone  << Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche con riferimento ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b), c) ed e)  >>.

L'articolo Sui requisiti generali, in sede di gara, da parte della consorziata di un consorzio stabile. proviene da Giustamm.

In tema di individuazione della portata precettiva dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il provvedimento di esclusione subìto dall’operatore concorrente in altra procedura di gara da altra stazione appaltante rientra nel perimetro degli obblighi dichiarativi in quanto scaturito da condotta astrattamente idonea a far dubitare dell’integrità ed affidabilità dell’operatore economico per l’esecuzione del contratto in affidamento.  Nella fattispecie il Collegio ha ritenuto che la concorrente fosse onerata di informare il Comune del provvedimento espulsivo subìto nell’altra gara, per essere la vicenda dalla quale lo stesso era scaturito astrattamente idonea a generare dubbi sulla sua affidabilità per l’esecuzione del contratto d’appalto affidando. Non è dirimente accertare se l’esclusione dall’altra gara risulti dal casellario Anac, afferendo ciò alla diversa ipotesi escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett. f ter), e comma 12, del d.lgs. 50/2016. Analogamente non è stato ritenuto dirimente che l’esclusione fosse intervenuta  dopo la presentazione dell’offerta e delle dichiarazioni nella gara indetta dal Comune, ciò anche alla luce della Delibera Anac n. 146 del 30 marzo 2022, che riguarda l’obbligo della stazione appaltante di valutare i fatti astrattamente integranti grave illecito professionale anche se sopravvenuti.

Contratti della p.a. – lArt. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – Esclusione in altra procedura di gara da altra stazione appaltante – Obbligo dichiarativo  -Sussistenza – Delibera Anac n. 146 del 30 marzo 2022 – Obbligo dichiarativo dei fatti sopravvenuti al termine di partecipazione – Sussistenza

L. Pasanini Pres. F. Di Lorenzo Est.

Pubblicato il 03/10/2022

N. 02515/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00612/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 612 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Falco Group S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Caliendo e Eleonora Caterina Tamburini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asmel Consortile Soc. Cons. A. R.L., Comune di Ceraso, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Società Lombardi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Brancaccio, Alberto La Gloria, e Valentina Brancaccio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Brancaccio in Salerno, l.go Dogana Regia 15;

Per quanto riguarda il ricorso principale

per l’annullamento:

1. dei verbali di gara emessi in relazione alla gara di appalto indetta dal Comune di Ceraso per l’affidamento dei lavori di “efficientamento energetico della scuola primaria di Ceraso” ed in particolare i verbali nn. 1, 2, 3, 4 e 5 nella parte in cui ammettono e decretano il primo classificato a favore della Lombardi s.r.l.;

2. della Determina del Comune di Ceraso di presa d’atto dei verbali di gara e della proposta di aggiudicazione nei confronti dell’operatore economico Lombardi s.r.l. di affidamento dei lavori di “efficientamento energetico della scuola primaria di Ceraso” CUP: G14D17000130001 – CIG: 84973288E3;

3. della determina di aggiudicazione n. 99/LLPP del 12/04/2021, esecutiva ed efficace ai sensi dell’art. 32, c. 7, del D.Lgs. n. 50/2016, comunicata il 13.4.2021 di avvenuta aggiudicazione, ai sensi dell’art. 32 comma 5 e 33 comma 1 del codice, a favore del concorrente “LOMBARDI S.r.l.”, con sede in piazza Vittorio Emanuele, 50 – 84078 Vallo della Lucania (SA), codice fiscale e partita IVA: 04501190658 N. 1693;

4. della determina a contrarre n. 191/UTC del 02/11/2020, con cui è stata indetta la procedura negoziata per l’affidamento dei lavori indicati;

5. della determinazione n. 232/UTC del 15/12/2020, con cui è stata nominata la Commissione di gara;

6. della nota prot. 815 del 22 febbraio 2021 con la quale il RUP ha chiesto all’impresa prima in graduatoria la giustificazione del costo della manodopera;

7. della nota prot. 943 del 02/03/2021 con la quale il RUP avrebbe valutato positivamente le giustificazioni della contro interessata e di cui si ignorano estremi e contenuto;

8. della nota prot. 942 del 02/03/2021 con la quale il RUP ha chiesto spiegazioni alla Commissione di Gara;

9. della nota prot. 1320 del 25/03/2021, con la quale la Commissione giudicatrice ha risposto ai rilievi formulati dal RUP confermando la valutazione, la graduatoria e l’esito della gara;

10. della delibera della Giunta Comunale N. 29 del 25/03/2021 recante la nomina di un legale di fiducia per ricevere un parere legale sulla possibilità di proporre la variante al progetto;

11. della nota del 25.3.2021 prot. n. 1322;

12. del parere legale espresso di cui si ignorano estremi e contenuto;

13. del diniego all’accesso agli atti;

14. di ogni altro provvedimento propedeutico, successivo, precedente, connesso e consequenziale a quelli impugnati e se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;

NONCHE’ PER LA DECLARATORIA

di inefficacia del contratto di appalto, ai sensi degli artt. 121 e ss. D.lgs. 104/10, ove medio tempore stipulato tra l’Amministrazione Appaltante e l’eventuale ulteriore aggiudicataria in via definitiva alla gara e con espressa richiesta della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione della gara, per essere in possesso dei requisiti tecnico/organizzativi e per essere subito disponibile e all’immediata stipula del contratto – subentrando, quindi, in luogo dell’aggiudicataria – e all’immediato avvio di lavori messi a gara.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Società «Lombardi S.r.l.» il 14/5/2021:

a. della determina del Responsabile del Servizio del Comune di Ceraso (SA) n. 102 del 12.4.2021 (R.G. n. 99 del 12.4.2021), limitatamente e nella parte in cui, nell’approvarsi i verbali di gara per l’affidamento dei “lavori di efficientamento energetico della scuola primaria di Ceraso”, la società Falco Group s.r.l. è stata illegittimamente classificata al secondo posto in graduatoria, anziché essere esclusa dalla gara;

b. dei verbali di gara della Commissione Giudicatrice del 10.12.2020, del 17.12.2020, del 13.1.2021, del 12.2.2021 e del 19.2.2021, limitatamente e nella parte in cui la società Falco Group s.r.l. è stata illegittimamente classificata al secondo posto in graduatoria, anziché essere esclusa dalla gara;

c. di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e conseguenziali.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società Lombardi S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 settembre 2022 il dott. Fabio Di Lorenzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. Falco Group S.r.L., con ricorso ritualmente notificato e depositato, ha impugnato, unitamente agli atti connessi e presupposti, la determina di aggiudicazione n. 99/LLPP del 12/04/2021 comunicata il 13.4.2021 di avvenuta aggiudicazione a favore della concorrente Lombardi S.r.L., relativa alla gara di appalto indetta dal Comune di Ceraso per l’affidamento dei lavori di “efficientamento energetico della scuola primaria di Ceraso”.

Falco Group S.r.L. ha altresì proposto motivi aggiunti in data 14.5.2021.

Nel ricorso originario e nei motivi aggiunti proposti in data 14.5.2021 Falco Group S.r.L. ha lamentato la violazione dell’art. 97 d.lgs. 50/2016 in quanto Lombardi S.r.L. avrebbe dovuto essere esclusa per un anomalo ribasso della manodopera di oltre due terzi rispetto all’importo previsto a base di gara.

Inoltre, nel ricorso originario e nei motivi aggiunti proposti in data 14.5.2021 Falco Group S.r.L. ha altresì lamentato che Lombardi S.r.L. avrebbe dovuto essere esclusa per una inammissibile variante proposta da quest’ultima nell’offerta, cioè la realizzazione di un impianto di fitodepurazione, pur non essendo ammesse varianti in base alla lex specialis.

Con secondi motivi aggiunti proposti in data 19.5.2021 Falco Group S.r.L. ha lamentato che Lombardi S.r.L. avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto non avrebbe dichiarato la circostanza dell’avvenuta esclusione in altra gara.

Contumace il Comune di Ceraso, si è costituita Lombardi S.r.L., deducendo l’infondatezza del ricorso principale e dei motivi aggiunti, e proponendo ricorso incidentale.

Con il primo motivo del ricorso incidentale Lombardi S.r.L. ha lamentato che Falco Group S.r.L. avrebbe dovuto essere esclusa in quanto la sua offerta sarebbe insostenibile sotto il profilo economico. Con il secondo motivo del ricorso incidentale è invece lamentato che Falco Group S.r.L. avrebbe dovuto essere esclusa per aver presentato un’offerta tecnica asseritamente in contrasto, su plurimi e rilevanti profili, con quanto richiesto dalla stazione appaltante nel progetto esecutivo posto a base di gara.

Con decreto n. 2021/118 depositato in data 23/4/2021 è stata respinta l’istanza di misura cautelare monocratica.

Con ordinanza n. 155/2021 del 18/6/2021 il Collegio ha disposto verificazione allo scopo di accertare i fatti a fondamento delle doglianze del ricorrente principale e di quello incidentale, attribuendo l’incarico di verificazione al Dipartimento di Ingegneria Civile dell’Università degli Studi di Salerno.

Contestualmente, nelle more dell’espletamento della verificazione, in accoglimento dell’istanza di sospensione, ha sospeso il provvedimento impugnato onde consentire la decisione del merito re adhuc integra.

Il verificatore designato, Prof. Ing. Antonio Nesticò, ha depositato la verificazione in data 5/6/2022 e successivamente, la richiesta di liquidazione del proprio compenso.

Dopo lo scambio di memorie tra le parti, la causa è stata alfine introitata in decisone all’udienza pubblica del giorno 28 settembre 2022.

2. Possono essere esaminati congiuntamente il ricorso principale e i motivi aggiunti proposti in data 14.5.2021 con riferimento alla censura relativa alla anomalia dell’offerta per un ribasso della manodopera di oltre due terzi rispetto all’importo previsto a base di gara.

Sul punto è stata disposta la verificazione, demandandosi al verificatore di accertare «se l’offerta tecnica della controinteressata presenti il lamentato scostamento del costo della manodopera rispetto a parametri delle tabelle Ministeriali, e se tali costi della manodopera siano attendibili e congrui».

Il verificatore ha escluso il lamentato scostamento del costo della manodopera rispetto a parametri delle tabelle Ministeriali: «i costi medi orari della manodopera che connotano l’offerta della Società Lombardi S.r.l. risultano maggiori di quelli corrispondenti indicati nelle tabelle Ministeriali. Talché, si può concludere che l’offerta tecnica della controinteressata non presenta il lamentato scostamento del costo della manodopera rispetto a parametri delle tabelle Ministeriali».

Il verificatore ha altresì escluso l’inattendibilità e incongruità di tali costi: «per l’offerta Lombardi l’importo complessivo della manodopera è pari a 165.000,00 €, cioè all’incirca il 23% dell’importo lavori al netto del ribasso. Tale percentuale risulta congrua in ragione della natura dei lavori oggetto di appalto come descritti in termini tecnico-progettuali e come rappresentati in termini economici secondo Computo Metrico Estimativo (CME). Oltretutto, la percentuale del 23% del costo della manodopera sull’importo complessivo dei lavori è in linea con gli indici di congruità definiti con l’Accordo collettivo del 10 settembre 2020 di cui al Decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali n. 143 del 25 giugno 2021 (“Verifica della congruità della manodopera impiegata nei lavori edili”). Difatti, secondo tale decreto, nel caso di “Ristrutturazione di edifici civili” è del 22,00% la percentuale d’incidenza minima della manodopera sul valore dell’opera (cfr. Tabella 2)». Il verificatore ha quindi concluso affermando che «l’offerta tecnica della controinteressata presenta costi della manodopera attendibili e congrui».

La doglianza di Falco Group S.r.L. relativa alla anomalia dell’offerta per il ribasso del costo della manodopera è quindi infondata.

3. Possono essere esaminati congiuntamente il ricorso principale e i motivi aggiunti proposti in data 14.5.2021 con riferimento alla censura di Falco Group S.r.L. secondo cui Lombardi S.r.L. avrebbe dovuto essere esclusa per una inammissibile variante proposta nell’offerta, cioè la realizzazione di un impianto di fitodepurazione, pur non essendo ammesse varianti in base alla lex specialis.

Sul punto è stata disposta la verificazione, demandandosi al verificatore di accertare «se l’impianto di fitodepurazione indicato nell’offerta della controinteressata costituisca una variante progettuale oppure integri un miglioramento dell’offerta».

Dopo ampia analisi sulle caratteristiche dell’impianto, il verificatore ha concluso affermando che «l’impianto di fitodepurazione indicato nell’offerta della controinteressata integra un miglioramento dell’offerta».

Il carattere migliorativo dell’offerta giustifica l’attribuzione del punteggio deciso dalla Commissione di gara, risultando così sul punto generiche le contestazioni contenute nei motivi aggiunti depositati in data 14.5.2021 in ordine alla quantificazione del punteggio, non avendo Falco Group S.r.L. dimostrato idonei profili di illogicità e contraddittorietà tali da consentire il sindacato sulla discrezionalità tecnica.

È infondato anche il rilievo contenuto nei motivi aggiunti depositati in data 14.5.2021 secondo cui, in ordine all’impianto in esame, l’offerta di Lombardi S.r.L. sarebbe ambigua e indeterminata al punto che non sarebbe evincibile l’ubicazione, le dimensioni e le caratteristiche dell’impianto. Dall’offerta e dalla stessa descrizione contenuta nella verificazione si ricavano le caratteristiche essenziali dell’impianto.

È infondato anche il rilievo contenuto nei motivi aggiunti depositati in data 14.5.2021 secondo cui la realizzazione dell’impianto di fitodepurazione debba essere autorizzata dall’ARPAC, così che l’offerta risulterebbe condizionata. Tale profilo attiene infatti non alla legittimità dell’aggiudicazione, ma alla fase di esecuzione dei lavori e quindi all’esatto adempimento della prestazione.

4. Il ricorso principale e i motivi aggiunti depositati in data 14.5.2021 sono pertanto infondati.

5. Con secondi motivi aggiunti proposti in data 19.5.2021 Falco Group S.r.L. ha lamentato che Lombardi S.r.L. avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto non avrebbe dichiarato la circostanza dell’avvenuta esclusione disposta in altra gara. In particolare, Falco Group S.r.L. ha affermato che con sentenza emessa da questa Sezione, n. 1219 del 2021, è stato respinto il ricorso proposto dalla società Lombardi contro il provvedimento di esclusione dalla gara n. 374 del 03.02.2021 emesso da Consac Gestioni Idriche S.P.A., nell’ambito della gara indetta per l’affidamento degli “interventi di ristrutturazione e potenziamento del sistema di addizione idrica nell’area Cilento, sostituzione condotta Faraone e potenziamento adduzione area Montestella – I Stralcio”, a causa della sussistenza di un conflitto di interessi tra l’impresa stessa ed il RUP e per aver reso una falsa dichiarazione nell’ambito della stessa gara per aver dichiarato di non avere conflitti di interessi con il RUP.

Falco Group S.r.L. ha lamentato che Lombardi S.r.L. avrebbe dovuto essere esclusa in quanto tale conflitto di interessi non dichiarato nell’altra gara comprometterebbe la professionalità ed affidabilità dell’operatore, integrando grave illecito professionale, ed in quanto nella gara indetta dal Comune di Ceraso l’esclusione sopravvenuta dall’altra gara non sarebbe stata dichiarata, ciò integrando la violazione dell’art. 80 c. 5 lett. c), c bis), f bis), del d.lgs. 50/2016. In ogni caso, in un simile contesto, come dedotto in via subordinata, il Comune di Ceraso avrebbe dovuto approfondire l’episodio che ha coinvolto la Lombardi s.r.l., per cui, in mancanza di tale approfondimento in concreto, sarebbero evidenti i vizi di difetto di motivazione e di carente istruttoria dei provvedimenti impugnati.

Lombardi S.r.L. ha replicato affermando che l’esclusione dall’altra gara ha riguardato un operatore economico soggettivamente diverso (il R.T.I. L.P.G. Costruzioni s.r.l. – Lombardi s.r.l. – Lanzara Geom. Antonio). Inoltre, tale esclusione sarebbe successiva alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara indetta dal Comune di Ceraso, per cui Lombardi S.r.L. non avrebbe potuto dichiarare una esclusione non ancora verificata, in quanto nella gara della Consac s.p.a. il termine per la presentazione delle offerte e delle dichiarazioni di gara dei concorrenti era fissato al 10.9.2020, mentre nella gara del Comune di Ceraso il termine era, invece, fissato al 7.12.2020, cioè prima che nell’altra gara fosse contestato il conflitto di interessi (in data 19.1.2021) e prima che fosse disposta l’esclusione con atto del 9.2.2021; la gara indetta dal Comune di Ceraso è stata aggiudicata alla società Lombardi s.r.l. in data 12.4.2021 e, cioè, prima che fosse pubblicata la sentenza di questa Sezione n. 1219/2021 del 14.5.2021.

Lombardi S.r.L. ha altresì replicato che tale esclusione riguardava la partecipazione del concorrente soltanto a quella specifica procedura di affidamento, così che si tratterebbe di una causa di esclusione destinata a riferirsi e a conchiudersi soltanto all’interno della procedura di gara dove maturata (sul punto Lombardi S.r.L. ha richiamato giurisprudenza del Consiglio di Stato, sez. V, 27.9.2019 n. 6490 e sez. V, 24.1.2019 n. 597). Lombardi S.r.L. inoltre, premettendo che non risulta alcun provvedimento sanzionatorio dell’Anac, ha richiamato la giurisprudenza secondo cui «il partecipante ad una gara di appalto non è tenuto a dichiarare le esclusioni comminate nei suoi confronti in precedenti gare per aver dichiarato circostanze non veritiere, poiché, al di là dei provvedimenti sanzionatori spettanti all’Anac in caso di dolo o colpa grave nel mendacio, la causa di esclusione dell’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione si riferisce – e si conclude – all’ interno della procedura di gara in cui è maturata» (Cons. Stato, V, 3.2.2021 n. 1000).

Infine Lombardi S.r.L. ha replicato che, non risultando alcuna iscrizione nel casellario Anac, non potrebbe ipotizzarsi alcuna violazione del principio di leale collaborazione in capo alla società Lombardi s.r.l. sotto il profilo di un obbligo di informare la stazione appaltante circa la sopravvenuta esclusione dalla gara da parte della Consac s.p.a.

5.1. In via preliminare il Collegio ritiene che i motivi aggiunti depositati in data 19.5.2021 siano ricevibili e ammissibili. Infatti la sentenza di questa Sezione n. 1219/2021, che ha respinto il ricorso avverso l’esclusione disposta da Consac, è stata depositata in data 14.5.2021, per cui solo da tale data Falco Group S.r.L. ha potuto avere piena contezza del motivo escludente, risultando così tempestivamente proposti i motivi aggiunti in data 19.5.2021, con i quali è lamentato l’ulteriore motivo escludente sopra esposto.

5.2. Nel merito, il Collegio rileva che l’argomento di Lombardi S.r.L., secondo cui essa sarebbe una compagine societaria diversa rispetto a quella esclusa nella gara di Consac, non è condivisibile. Nella presente gara infatti ha partecipato Lombardi S.r.L., divenuta poi aggiudicataria; nella gara di Consac invece Lombardi S.r.L. ha partecipato nell’ambito del raggruppamento temporaneo di imprese, comprendente L.P.G. Costruzioni s.r.l., Lanzara Geom. Antonio e appunto Lombardi S.r.L.. Peraltro, nella citata sentenza di questa Sezione n. 1219/2021 è evidenziato che il RUP, in conflitto di interessi: aveva intrattenuto frequentazioni anche strette e abituali con la famiglia Lombardi e in particolare con Antonio Lombardi (legale rappresentante sia di LPG Costruzioni che di Lombardi S.r.L.); nel 2016 aveva svolto circa 30 Ape per il gruppo Lombardi, di cui Lombardi S.r.L. fa parte; nel 2015 e 2016 aveva svolto attività di consulenza e progettazione per offerte migliorative per il gruppo Lombardi. Nella citata sentenza è inoltre evidenziato quanto segue: «LPG s.r.l. e Lombardi s.r.l. sono riconducibili alla AL Holding, che ne detiene il capitale sociale. Tali società sono tutte riconducibili alla famiglia Lombardi (…) Ne consegue che conferma la sussistenza del conflitto di interessi la circostanza che l’ing. Lucia, abbia svolto attività professionale in favore del Gruppo Lombardi e quindi della Holding che detiene il pacchetto azionario sia della L.P.G. Costruzioni s.r.l., che della Lombardi s.r.l.». Quindi, in ragione dei legami delle società che compongono il gruppo Lombardi, al punto della comunanza dei legali rappresentanti e dei componenti delle compagini societarie, discende che la vicenda del conflitto di interessi accertata nella citata sentenza è astrattamente idonea a incidere sulla professionalità e sui motivi escludenti di Lombardi S.r.L..

Ciò premesso, il Collegio ritiene violato l’art. 80, c. 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, in quanto il conflitto di interessi accertato nell’ambito della gara di Consac integra un grave illecito professionale, in ordine al quale il Comune di Ceraso avrebbe dovuto motivare in ordine alla rilevanza o irrilevanza ai fini del giudizio di professionalità e affidabilità di Lombardi S.r.L.. Il Collegio ritiene non pertinente il richiamo di Lombardi S.r.L. alla giurisprudenza secondo cui, fuori dall’ipotesi di iscrizione nel casellario dell’Anac, il partecipante ad una gara di appalto non è tenuto a dichiarare le esclusioni comminate nei suoi confronti in precedenti gare per aver dichiarato circostanze non veritiere.

Il Collegio condivide l’indirizzo del Consiglio di Stato relativo alla individuazione della portata precettiva dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Consiglio di Stato sez. V – 20/09/2021, n. 6407), secondo cui nel perimetro degli obblighi dichiarativi rientra anche il provvedimento di esclusione subìto dall’operatore concorrente in altra procedura di gara da altra stazione appaltante in quanto sia scaturito da condotta astrattamente idonea a far dubitare dell’integrità ed affidabilità dell’operatore economico per l’esecuzione del contratto in affidamento.

Il punto va meglio specificato, anche al fine di dar risposta alle argomentazioni che evocano precedenti giurisprudenziali (ex multis Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2021, n. 6212), nei quali si è affermato che una precedente esclusione non rientra nel novero delle circostanze da portare a conoscenza della stazione appaltante che indice la nuova gara, perché la causa di esclusione si riferisce – e si conchiude – all’interno della procedura di gara in cui è maturata, pena il rischio di realizzare una indefinita protrazione di efficacia “a strascico” del primo provvedimento per cui l’esclusione da una gara genera l’esclusione dall’altra e così via in un ribalzo continuo da una procedura all’altra (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2019, n. 6490; rammenta i precedenti sulla questione, Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2020, n. 1906 alla quale quindi è fatto rinvio).

In realtà, il provvedimento di esclusione – come una pronuncia civile (es. di risoluzione di precedente contratto di appalto per inadempimento) o penale (es. che accerti la commissione di un reato da parte di amministratori della società partecipante alla procedura anche solo allo scopo di applicare una misura cautelare o solamente la prospetti all’esito dell’attività di indagine disponendo il rinvio a giudizio) – va dichiarato allo scopo di informare la stazione appaltante della vicenda all’esito della quale è stato adottato; è quest’ultima (la vicenda generatrice dell’esclusione) che la stazione appaltante è tenuta ad apprezzare per dire se il concorrente abbia commesso un “grave illecito professionale”, inteso come comportamento contrario ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, incidente sulla sua affidabilità professionale. Il provvedimento di esclusione – come qualsiasi altra pronuncia civile o penale – vale al più come “adeguato mezzo di prova” per le circostanze ivi rappresentate e la documentazione cui è fatto rinvio per dirle provate. Dire, allora, che il concorrente è onerato di dichiarare una “precedente esclusione”, è formula sintetica per dire che il concorrente è tenuto a dichiarare quella pregressa vicenda professionale astrattamente in grado di far dubitare della sua integrità e affidabilità professionale come operatore chiamato all’esecuzione di un contratto d’appalto (che abbia condotto la stazione appaltante ad adottare un provvedimento di esclusione).

Non è un caso, del resto, che nei precedenti ricordati, il fatto generatore dell’esclusione era costituito dall’accertamento dell’irregolarità fiscale del concorrente (causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; così nella citata sentenza del Consiglio di Stato n. 6490 del 2019 e n. 8406 del 2020) e ben si può capire che tale vicenda professionale – e il relativo provvedimento di esclusione – sia detto non oggetto di necessaria conoscenza da parte di altra stazione appaltante in successiva procedura di gara: la regolarità tributaria e contributiva del concorrente va, infatti, accertata da ciascuna stazione appaltante per ogni singola gara cui l’operatore abbia richiesto di partecipare, di modo che quel concorrente, prima irregolare e per questo già escluso, ove abbia poi regolarizzato poi la sua posizione fiscale, e si presenti in regola di fronte ad altra stazione appaltante, potrà, ed anzi dovrà, essere ammesso in gara.

Dunque, è certamente vero che l'”esclusione” da una procedura – o per meglio dire il provvedimento di esclusione – è altro rispetto al “grave illecito professionale” (come pure che un’esclusione si genera e si consuma all’interno della procedura di gara nella quale è stata adottata dalla stazione appaltante) ed è altresì corretto affermare che l’uno, il “grave illecito professionale” e non l’altra, “l’esclusione”, può comportare esclusione dell’operatore dalla procedura di gara (se ritenuto non integro né affidabile); ma i due elementi posti a rapporto sono in nesso logico – consequenziale tra loro nel senso che il “grave illecito professionale” può essere causa dell'”esclusione” che, dunque, della prima è l’effetto, onde è sempre il primo e non il secondo ad avere rilievo nel giudizio cui è chiamata la stazione appaltante (Cons. Stato. sez. V, 20/09/2021, n. 6407).

Alla luce delle esposte considerazioni, Lombardi S.r.L. era onerata di informare il Comune di Ceraso del provvedimento espulsivo subìto nell’altra gara, per essere la vicenda dalla quale lo stesso era scaturito astrattamente idonea a generare dubbi sulla sua affidabilità per l’esecuzione del contratto d’appalto affidando. Non è dirimente quindi accertare se l’esclusione dall’altra gara risulti dal casellario Anac, afferendo ciò alla diversa ipotesi escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett. f ter), e comma 12, del d.lgs. 50/2016. Analogamente non è dirimente che l’esclusione di Consac sia intervenuta in data 9.2.2021, cioè dopo la presentazione dell’offerta e delle dichiarazioni nella gara indetta dal Comune di Ceraso: in primo luogo è successiva all’offerta e alle dichiarazioni di Lombardi S.r.L. nella gara indetta dal Comune di Ceraso solo l’esclusione da parte di Consac, ma non anche il fatto che ha giustificato tale esclusione, cioè il conflitto di interessi con il Rup, il quale è invece anteriore alla indizione della gara del Comune di Ceraso; in secondo luogo, l’esclusione ad opera di Consac è anteriore alla aggiudicazione in favore di Lombardi S.r.L. nell’ambito della gara indetta dal Comune di Ceraso, avvenuta in data 12.4.2021, per cui, anche in base al principio di correttezza, sarebbe stato onere di Lombardi S.r.L. informare il Comune di Ceraso in ordine alla sopravvenuta esclusione; in terzo luogo, il principio del necessario possesso dei requisiti di partecipazione senza soluzione di continuità impone una valutazione effettiva dei fatti, anche sopravvenuti in corso di gara astrattamente integranti un grave illecito professionale. Tali principi sono enucleati anche nella Delibera Anac n. 146 del 30 marzo 2022, che riguarda l’obbligo della stazione appaltante di valutare i fatti astrattamente integranti grave illecito professionale anche se sopravvenuti, tra cui anche (e non solo) la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società aggiudicataria: «Il principio del necessario possesso dei requisiti di partecipazione senza soluzione di continuità impone una valutazione effettiva, in concreto ed esplicita (da svolgersi in contraddittorio con l’operatore economico coinvolto) dei fatti, anche sopravvenuti in corso di gara, astrattamente integranti un grave illecito professionale, tra cui vi rientra anche la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società aggiudicataria. La discrezionalità attribuita alla stazione appaltante nella valutazione dei gravi illeciti professionali non riguarda l’an (cioè la scelta se valutare o meno i requisiti di affidabilità professionale dell’aggiudicatario), ma il quid (cioè il contenuto finale che può avere il provvedimento conclusivo del processo valutativo). Pertanto, pur trattandosi di una valutazione di estrema delicatezza rimessa al suo attento vaglio, la stazione appaltante non può omettere di effettuare un giudizio sulla integrità o affidabilità professionale della società aggiudicataria, in presenza di indagini penali e di misure cautelari per gravi reati».

Non avendo il Comune di Ceraso valutato la concreta rilevanza della citata esclusione per conflitto di interessi quale fatto astrattamente integrante un grave illecito professionale, i motivi aggiunti depositati in data 19.5.2021 sono fondati nei sensi e nei termini appena precisati.

6. Con il primo motivo del ricorso incidentale Lombardi S.r.L. ha lamentato che Falco Group S.r.L. avrebbe dovuto essere esclusa in quanto la sua offerta sarebbe insostenibile sotto il profilo economico.

Sul punto è stata disposta la verificazione, demandandosi al verificatore di accertare «se sussista la lamentata irrealizzabilità dell’offerta della ricorrente principale e l’asserita insostenibilità della sua offerta sotto il profilo economico, tale da comportarne la non serietà e l’attendibilità».

Il verificatore ha accertato quanto segue: «L’analisi di tali dati evidenzia due aspetti: 1. è dell’84,09% l’incidenza della manodopera sul valore della proposta (648.410,88 €); 2. la somma degli importi monetari per materiali, trasporti e noli, spese generali e utile d’impresa incide per il 13,99% sull’importo di 648.410,88 € (…) passare dall’aliquota minima del 22% sino a quella dell’84,09% che si registra per la proposta di Falco Group S.r.l. richiede giustificazioni puntuali da parte della stessa Falco Group S.r.l. E, in tal senso, giustificazioni non sono emerse, né a valle della disamina della documentazione in atti e neppure nel corso del contraddittorio svolto. Congiuntamente a quanto appena segnalato, quale aspetto a quest’ultimo pure correlato, non trova giustificazione neppure la bassissima incidenza (13,99%) dei costi per materiali, trasporti e noli (pure incluse spese generali e utile d’impresa) sull’importo di 648.410,88 € (…) una contrazione del costo per materiali, trasporti e noli dal 60% sino a meno del 13,99% (questa percentuale include anche spese generali Sg e utile d’impresa U, così da scendere ancora a circa il 12-13% se si sottraggono Sg ed U) richiede precise giustificazioni, che però non rilevano».

Dopo ampia analisi quindi il verificatore ha concluso affermando che «sussistono dubbi sulla serietà e sull’attendibilità dell’offerta della ricorrente principale, dal momento che non risultano elementi in grado di giustificare l’altissima incidenza dei costi di manodopera (84,09%) sul valore della proposta (648.410,88 €), e neppure sono spiegati i motivi della bassissima aliquota percentuale (13,99%) che la somma dei costi per materiali, trasporti e noli, spese generali e utile d’impresa viene ad avere sul valore della proposta (648.410,88 €)».

Il primo motivo del ricorso incidentale è quindi fondato, nei limiti delle condivisibili conclusioni cui è pervenuto il verificatore (da cui non v’è ragione di discostarsi), con la conseguenza che il Comune di Ceraso dovrà provvedere a rivalutare l’offerta della ricorrente principale al fine di accertarne la sostenibilità sotto il profilo economico, tenendo conto di quanto accertato dal verificatore.

7. Con il secondo motivo del ricorso incidentale è invece lamentato che Falco Group S.r.L. avrebbe dovuto essere esclusa per aver presentato un’offerta tecnica asseritamente in contrasto, su plurimi e rilevanti profili, con quanto richiesto dalla stazione appaltante nel progetto esecutivo posto a base di gara.

Sul punto è stata disposta la verificazione, demandandosi al verificatore di accertare «se sussistano i lamentati profili di contrasto dell’offerta tecnica della ricorrente principale rispetto a quanto richiesto dalla stazione appaltante nel progetto esecutivo posto a base di gara nonché se sussistano i lamentati profili di indeterminatezza ed indeterminabilità dell’offerta tecnica della ricorrente principale».

Dopo ampia analisi quindi il verificatore ha concluso affermando che «non sussistono i lamentati profili di contrasto dell’offerta tecnica della ricorrente principale rispetto a quanto richiesto dalla stazione appaltante nel progetto esecutivo posto a base di gara e, inoltre, non sussistono i lamentati profili di indeterminatezza ed indeterminabilità dell’offerta tecnica della ricorrente principale».

Il secondo motivo del ricorso incidentale è quindi infondato.

8. In conclusione, sono fondati i motivi aggiunti di Falco Group S.r.L. depositati in data 19.5.2021 nei limiti e nei sensi sopra indicati.

È altresì fondato il primo motivo del ricorso incidentale proposto da Lombardi S.r.L., parimenti nei limiti e nei sensi sopra indicati.

Dall’accoglimento dei motivi aggiunti depositati in data 19.5.2021 da Falco Group S.r.L. nonché dall’accoglimento del motivo di ricorso incidentale proposto da Lombardi S.r.L., consegue che il Comune di Ceraso, nella riedizione del potere, dovrà valutare rispettivamente la concreta rilevanza della vicenda oggetto della citata esclusione di Lombardi S.r.L. per conflitto di interessi quale fatto astrattamente integrante un grave illecito professionale ai fini della partecipazione alla odierna procedura di gara, nonché la serietà e l’attendibilità dell’offerta della ricorrente principale alla luce delle criticità sopra evidenziate dal verificatore.

9. In ragione della reciproca soccombenza, sussistono gravi motivi che giustificano la compensazione delle spese di lite tra tutte le parti.

10. Il Collegio, letta l’istanza di liquidazione del compenso formulata dal verificatore, considerata la completezza dell’attività svolta e valutati i parametri di legge per la liquidazione del compenso degli ausiliari del giudice, con particolare riguardo all’impegno professionale richiesto, ritiene congrua la determinazione in euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre accessori di legge, del compenso spettante al verificatore prof. ing. Antonio Nesticò. Tale importo deve essere posto a carico di Falco Group S.r.L. e di Lombardi S.r.L. in ragione della metà ciascuno.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

1) respinge il ricorso principale e i motivi aggiunti depositati in data 14.5.2021;

2) accoglie i motivi aggiunti depositati in data 19.5.2021 nei termini di cui in motivazione e per l’effetto annulla gli atti impugnati;

3) accoglie il ricorso incidentale nei termini di cui in motivazione e per l’effetto annulla gli atti impugnati;

4) compensa le spese di lite;

5) liquida nella somma complessiva di euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge, il compenso spettante al verificatore, prof. ing. Antonio Nesticò, ponendo tale somma a carico di Falco Group S.r.L. e di Lombardi S.r.L. nella misura della metà ciascuno.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Fabio Di Lorenzo, Referendario, Estensore

Anna Saporito, Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Sulla portata precettiva dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 circa gli obblighi dichiarativi proviene da Giustamm.

Qualora la stazione appaltante neghi l’accesso agli atti di gara, il termine per impugnare, con riferimento a quei vizi non altrimenti percepibili dal concorrente (cfr. Corte Cost., 28 ottobre 2021, n. 204), comincia a decorrere solo da quando l’accesso sia consentito o sia dimostrata la piena conoscenza di quegli atti da parte dell’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1412; id., sez. III, 7 febbraio 2022, n. 847; id., sez. V,21 giugno 2021, n. 4753)

A tutela dell’affidamento e della parità di trattamento dei concorrenti, deve sempre privilegiarsi l’interpretazione letterale della lex specialis di gara, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di un’obiettiva incertezza delle espressioni utilizzate (giurisprudenza granitica, fra le moltissime cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 agosto 2021, n. 5781; id., sez. VI, 23 giugno 2021, n. 4817; id., sez. III, 24 novembre 2020, n. 7345). Nella specie, l’espressione adoperata dal disciplinare non è equivocabile e ad essa avrebbe dovuto rigorosamente attenersi la commissione, obbligata al rispetto dell’autovincolo stabilito dalla stazione appaltante, e ciò non consente l’interpretazione alternativa proposta dalle resistenti, la quale si risolve nella sostanziale sostituzione del criterio valutativo con altro e diverso criterio, oltretutto connotato da ben minore oggettività di qui l’illegittimità dellaggiudicazione

Contratti della p.a. – Termine per ricorrere – Vizi non altrimenti percepibili dal concorrente-Decorrenza – Dall’accesso o conoscenza degli stessi

Contratti della p.a. – Lex specialis – Interpretazione letterale – Va sempre privilegiata – Interpetazione alternativa – Si risolve nella sostanziale sostituzione del criterio valutativo – Illegittimità

Pres. E. Di Santo P. Grauso Est.

Pubblicato il 22/03/2022

N. 00369/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01421/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1421 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
BTC Medical Europe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Righi ed Elmar Zwick, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via La Marmora 14;

contro

E.S.T.A.R. – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luisa Gracili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Servi 38;

nei confronti

ICU Medical Europe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari e Gabriele Grande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

con il ricorso introduttivo:

– del provvedimento prot. 57576 dell’11.10.2021 con il quale ESTAR ha comunicato l’aggiudicazione definitiva ex art. 76 c. 5 d.lgs. 50/2016 alla soc. ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– della D.D. ESTAR n. 1579 del 07.10.2021 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– in parte qua del Verbale conclusivo della Commissione Giudicatrice dello 08.06.2021;

– in parte qua dei Verbali della Commissione del 21.10.2020, 12.11.2020,

– di ogni atto presupposto, conseguente e derivato;

nonché, ai sensi dell’art. 116 d.lgs. 50/2016, anche in via autonoma, per l’accertamento del diritto di BTC Medical Europe S.r.l. di accedere alla documentazione richiesta con domanda prot. 37981/2021 ed in particolare all’Offerta Tecnica di ICU Medical Europe S.r.l. afferente al Lotto n. 2 della gara indetta da ESTAR per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana e la conseguente acquisizione, anche in via istruttoria, della relativa documentazione in corso di giudizio, e per l’annullamento del provvedimento di ESTAR prot. 59552 del 20.10.2021 comunicato in pari data, di diniego di accesso documentale con riferimento alla domanda proposta da BTC Medical Europe S.r.l. prot. 37981/2021, relativa alle offerte tecniche (Busta B) afferenti al Lotto 2, presentate dagli operatori ammessi a partecipare alla Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana.

E, con i motivi aggiunti presentati il 7 dicembre 2021, per l’annullamento:

– del provvedimento prot. 57576 dell’11.10.2021 con il quale ESTAR ha comunicato l’aggiudicazione definitiva ex art. 76 c. 5 d.lgs. 50/2016 alla soc. ICU Medical Europe S.r.l. della procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– della D.D. ESTAR n. 1579 del 7.10.2021 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– in parte qua del Verbale conclusivo della Commissione Giudicatrice dell’8.6.2021;

– in parte qua dei Verbali della Commissione del 21.10.2020, 12.11.2020,

– di ogni atto presupposto, conseguente e derivato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di E.S.T.A.R. e della controinteressata ICU Medical Europe S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2022 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. BTC Medical Europe S.r.l. (di seguito, BTC) ha partecipato alla procedura aperta indetta nel dicembre 2019 da E.S.T.A.R. – centrale di committenza specializzata degli enti del servizio sanitario toscano – per l’affidamento della fornitura, mediante stipulazione di contratti quadro, di dispositivi per la preparazione e infusione di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo.

La controversia riguarda il lotto n. 2 della procedura, suddiviso in quattro sub lotti: “2a Perforatore sterile per ricostituzione farmaci antiblastici per flaconi 13mm; 2b Perforatore sterile per ricostituzione farmaci antiblastici per flaconi 20mm; 2c Perforatore sterile per sacca e flacone collabile per ricostituzione di farmaci antiblastici; 2d Dispositivo autosigillante per la ricostituzione di farmaci antiblastici”.

La società ricorrente si è collocata al secondo posto della graduatoria finale del lotto con 84,14 punti complessivi, alle spalle dell’aggiudicataria ICU Medical Europe S.r.l. (ICU) con 97,806 punti. Con l’atto introduttivo del giudizio, essa impugna l’aggiudicazione di cui alla determinazione del 7 ottobre 2021, in epigrafe, e contestualmente, il diniego di accesso alle offerte tecniche degli altri concorrenti, opposto da E.S.T.A.R. con provvedimento del 20 ottobre 2021.

1.1. Con motivi aggiunti depositati il 7 dicembre 2021, BTC ha reiterato le medesime censure già svolte in ricorso alla luce dei dati contenuti nell’offerta tecnica della vincitrice, della quale E.S.T.A.R. aveva frattanto consentito l’ostensione.

1.2. Costituitesi l’amministrazione procedente e la controinteressata, nella camera di consiglio del 14 dicembre 2021 la società ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare formulata con i motivi aggiunti, a fronte della celere trattazione di merito prospettata dal collegio.

1.3. Nella successiva camera di consiglio del 13 gennaio 2022, è stata dichiarata la cessazione della materia del contendere quanto alla domanda incidentale proposta contro il diniego di accesso ai sensi dell’art. 116 co. 2 c.p.a..

1.4. La causa, infine, è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza dell’8 marzo 2022, preceduta dallo scambio fra le parti di memorie difensive e repliche.

2. Come riferito in narrativa, è impugnata l’aggiudicazione del lotto n. 2 della procedura per l’affidamento della fornitura di dispositivi per la preparazione e infusione di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici, disposta da E.S.T.A.R. con determinazione del 7 ottobre 2021.

La ricorrente BTC, seconda classificata, incentra le proprie doglianze sui punteggi attribuiti dalla commissione di gara relativamente ai criteri di valutazione nn. 6 e 7, assumendo che l’accoglimento del gravame comporterebbe l’esclusione della prima classificata e, in ogni caso, il sovvertimento della graduatoria finale e la sua collocazione al primo posto con 98,49 punti, contro i 97,806 punti spettanti alla controinteressata ICU.

Con l’unico motivo di ricorso – dichiaratamente proposto “al buio”, stante il diniego di accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria inizialmente opposto da E.S.T.A.R. – BTC sostiene che non vi sarebbe corrispondenza fra quanto dichiarato dalla controinteressata in sede di offerta tecnica e le effettive caratteristiche tecniche del prodotto offerto per il sub lotto 2D (“Dispositivo autosigillante per la ricostituzione farmaci antiblastici”).

In particolare, per il criterio n. 6 – “Minor volume interno della valvola” la commissione ha attribuito a ICU il punteggio di 6,6, sul presupposto che il volume interno del prodotto offerto sia di 0,06 ml, mentre per il criterio n. 7 – “Numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante”, ICU ha dichiarato 600 attivazioni, cui è conseguito il punteggio di 8.

I dati presi in esame dalla commissione non sarebbero tuttavia corretti. Il volume interno della valvola offerta da ICU sarebbe infatti pari a 0,1 ml (non 0,06) e il numero massimo di attivazioni sarebbe di 100 (non 600), come la ricorrente ricava dalla documentazione tecnico-scientifica reperibile sul sito web di ICU, dalle dichiarazioni rese dai manager di ICU in ordine al prodotto offerto in gara e dai depliant illustrativi utilizzati dalla stessa ICU Medical.

A fronte di tali discrepanze, sorgerebbe in prima battuta l’onere della stazione appaltante di rivalutare le dichiarazioni rese dall’aggiudicataria ai fini di una eventuale esclusione ex art. 80 co. 5 lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016, e comunque quello di riformulare in termini favorevoli alla ricorrente i punteggi attribuiti a ICU.

2.1. La fondatezza dell’impugnativa trarrebbe conferma dall’esame dell’offerta tecnica di ICU, che ha occasionato la proposizione dei motivi aggiunti.

Con il primo motivo aggiunto, BTC deduce che il volume interno della valvola CH2000S-PC offerta da ICU sarebbe pari a 0,1 ml, come attestato dagli allegati tecnici all’offerta della controinteressata: la relazione tecnica, nella quale si affermerebbe che lo “spazio morto” è pari a “0.10 ml”; e la scheda tecnica, nella quale con riferimento al cod. prodotto CH2000S-PC si leggerebbe, quanto alla valvola, “Capacity 0.1 ml”.

Nella scheda informativa del lotto n. 2, di contro, la misura del volume interno della valvola sarebbe indicata in 0,06 ml, ma la commissione avrebbe omesso di rilevare la discordanza e di verificare le effettive caratteristiche del dispositivo, procedendo all’attribuzione di un punteggio premiante e, di nuovo, trascurando di rilevare l’esistenza di una possibile causa di esclusione ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. c-bis ed f-bis d.lgs. n. 50/2016.

Quanto al criterio inerente il numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante, il dato non sarebbe stato dichiarato da ICU e l’offerta, pertanto, non sarebbe stata valutabile sotto questo aspetto. Le 600 attivazioni dichiarate dalla controinteressata sarebbero espressamente riferite al dispositivo “se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave”, vale a dire al sistema completo “ChemoClave” prodotto da ICU, che tuttavia non sarebbe oggetto di fornitura (il sub lotto 2D riguarderebbe la singola valvola, non il sistema).

Inoltre, dall’offerta tecnica di ICU si ricaverebbe che la valvola in questione sarebbe universale, cioè funzionerebbe anche con altri adattatori diversi da quelli prodotti dalla medesima ICU, con la conseguenza che il numero di 600 attivazioni non sarebbe affatto garantito dal dispositivo ed erroneamente la commissione lo avrebbe posto a base del punteggio attribuito alla controinteressata con riguardo al criterio n. 7.

Con il secondo motivo aggiunto è denunciata l’incompletezza delle dichiarazioni rese da ICU, le quali non avrebbero reso in maniera intellegibile le informazioni richieste dalla legge di gara. Le informazioni circa il numero massimo di attivazioni della valvola sarebbero state rese in modo fuorviante, e perciò meritevole di esclusione, poiché la controinteressata avrebbe riportato il valore di 600 attivazioni riferibile all’utilizzo combinato con altro dispositivo non oggetto di valutazione e fornitura; e anche a voler ritenere che l’equivoco sia dipeso da un errore della commissione, e non dalla formulazione dell’offerta, quest’ultima resterebbe pur sempre priva di un dato essenziale per la valutazione della fornitura, con la conseguenza che se ne sarebbe dovuta disporre l’esclusione, o, in ipotesi, che essa non avrebbe meritato un punteggio superiore allo zero.

3. In via pregiudiziale la controinteressata ICU eccepisce l’irricevibilità del ricorso, notificato il 10 novembre 2021.

La determinazione impugnata, contenente l’aggiudicazione definitiva della gara, sarebbe stata pubblicata da E.S.T.A.R. nella sezione “Albo pretorio” del proprio sito web sin dall’8 ottobre 2021, di modo che, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 2 luglio 2020, n. 12, il termine per la proposizione del ricorso sarebbe scaduto il 7 novembre.

Inammissibili sarebbero di conseguenza i motivi aggiunti, oltretutto notificati ai soli procuratori delle parti costituite e pertanto non riqualificabili come ricorso autonomo.

L’eccezione è infondata.

Il tema della decorrenza del termine per l’impugnazione degli atti e provvedimenti afferenti alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come disciplinata dall’art. 120 co. 5 c.p.a., è stato recentemente affrontato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, con la decisione invocata dalla controinteressata (sentenza n. 12/2020), ha enucleato il principio in forza del quale la pubblicazione degli atti di gara eseguita ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 è idonea a far decorrere il termine, al pari della conoscenza delle informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del medesimo d.lgs. n. 50/2016, salva per queste ultime la possibilità di computare la dilazione corrispondente al tempo occorrente per assolvere all’istanza di accesso presentata dal concorrente interessato, laddove i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario o delle giustificazioni rese nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia: il computo della c.d. “dilazione temporale” risponde alla regola generale della piena conoscenza e conoscibilità del contenuto concreto degli atti lesivi, ed è conforme al diritto eurounitario, che non ammette l’obbligo di proporre impugnazioni “al buio” (“in abstracto”).

Il meccanismo, così ricostruito, rientra nel novero delle letture dell’art. 120 co. 5 cit. compatibili con l’art. 24 Cost. ed implica che, qualora la stazione appaltante neghi l’accesso agli atti di gara, il termine per impugnare non decorra con riferimento a quei vizi non altrimenti percepibili dal concorrente (cfr. Corte Cost., 28 ottobre 2021, n. 204), ovvero cominci a decorrere solo da quando l’accesso sia consentito o sia dimostrata la piena conoscenza di quegli atti da parte dell’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1412; id., sez. III, 7 febbraio 2022, n. 847; id., sez. V,21 giugno 2021, n. 4753).

Tanto premesso, nella specie i vizi denunciati dalla società ricorrente investono le valutazioni espresse dalla commissione di gara sull’offerta tecnica della ricorrente e necessitano, per essere verificati, della materiale disponibilità e della conoscenza dell’offerta stessa. Va pertanto escluso che il termine per impugnare l’aggiudicazione con riguardo a detti profili possa farsi decorrere dalla pubblicazione dell’8 ottobre 2021, che non accludeva l’offerta tecnica dell’aggiudicataria ICU e i relativi allegati.

Il ricorso introduttivo, benché proposto “al buio”, deve nondimeno considerarsi ammissibile giacché contiene censure specifiche che la ricorrente – com’era sua facoltà, dopo essersi vista negare da E.S.T.A.R. l’accesso agli atti richiesto già in corso di gara – ha tentato di documentare con i (soli) mezzi di prova reperibili e nei tempi all’uopo strettamente necessari (si ricorda che il ricorso è stato notificato il 10 novembre 2021, a poco più di trenta giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione).

I motivi aggiunti, dal canto loro, sono tempestivi rispetto all’effettiva conoscenza dell’offerta tecnica della controinteressata e certamente ammissibili, costituendo sviluppo delle medesime censure già svolte con il ricorso con il supporto della documentazione acquisita mediante l’accesso.

4. Nel merito, l’impugnazione è fondata e può essere accolta nei termini che verranno illustrati di seguito.

4.1. Il disciplinare di gara, fra i criteri di valutazione del lotto n. 2, prevede quelli del “Minor volume interno della valvola” e del “Numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante”, ambedue riferiti al sub lotto D – “Dispositivo autosigillante per la ricostituzione di farmaci antiblastici”. Si tratta dei criteri identificati anche con i nn. 6 e 7 nei verbali della commissione di gara, che alla controinteressata ICU ha attribuito per tali criteri i punteggi di 6,6 (riparametrato a 10) e 8 sulla base dei dati riportati nella scheda-tipo informativa allegata all’offerta tecnica (allegato C.1).

Nella scheda si legge, quanto al criterio valutativo n. 6: “2D: volume interno della valvola: 0.06 ml”. Di contro, nella relazione delle caratteristiche tecniche del lotto 2, parimenti allegata all’offerta di ICU, il paragrafo dedicato al sub lotto 2D descrive il dispositivo “Spinning Spiros CH2000S-PC”, valvola bidirezionale con “spazio morto” di 0,1 ml; così come nella scheda tecnica del prodotto vi è un’illustrazione corredata dalla didascalia “Capacity = 0,1 ml”.

La commissione, senza dare conto della incoerenza dei dati forniti da ICU, ha attribuito il punteggio sulla base del valore 0,06 ml. La controinteressata, nel difendersi in giudizio, sostiene che il criterio – al quale corrisponde un punteggio inversamente proporzionale, cioè tanto maggiore quanto minore è il volume interno della valvola – non avrebbe inteso premiare di per sé la minore capacità del dispositivo, bensì il minor volume residuo di farmaco presente all’interno del dispositivo stesso. Il valore di 0,06 ml, da essa riportato nella scheda-tipo informativa, esprimerebbe appunto alla quantità media residua di farmaco al termine della somministrazione al paziente, mentre il valore di 0,1 ml riportato negli altri documenti citati e corrispondente alla capienza massima della valvola, non rileverebbe ai fini della valutazione qualitativa del prodotto.

Analogamente E.S.T.A.R. afferma che la commissione non avrebbe considerato la capacità tout court della valvola, ma, in applicazione del criterio dettato dal disciplinare, il valore residuo di farmaco risultante al momento della connessione/disconnessione della valvola con altro dispositivo facente parte del lotto 2.

La tesi difensiva delle parti resistenti si scontra con un dato testuale insuperabile. Anche la scheda-tipo informativa, al pari degli altri documenti sopra menzionati, fa riferimento al “volume interno della valvola”, espressione univoca che descrive la capacità interna del dispositivo e che non può essere confusa con il “volume di farmaco residuo”, o la “quantità media residua di farmaco”, grandezze che non si riferiscono alla valvola, ma al medicinale somministrato al paziente.

D’altro canto, il criterio stabilito dal disciplinare riguarda non la quantità residua di farmaco, ma, lo si è visto, il “minor volume interno della valvola”. Ed è noto che, a tutela dell’affidamento e della parità di trattamento dei concorrenti, deve sempre privilegiarsi l’interpretazione letterale della lex specialis di gara, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di un’obiettiva incertezza delle espressioni utilizzate (giurisprudenza granitica, fra le moltissime cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 agosto 2021, n. 5781; id., sez. VI, 23 giugno 2021, n. 4817; id., sez. III, 24 novembre 2020, n. 7345).

Nella specie, l’espressione adoperata dal disciplinare non è equivocabile e ad essa avrebbe dovuto rigorosamente attenersi la commissione, obbligata al rispetto dell’autovincolo stabilito dalla stazione appaltante. Anche a voler concedere che il dato significativo ai fini del giudizio qualitativo sui dispositivi offerti dai concorrenti non sia quello del volume interno della valvola, ma quello della quantità residua di farmaco all’interno del dispositivo, la chiara lettera della legge di gara non consente l’interpretazione alternativa proposta dalle resistenti, la quale si risolve nella sostanziale sostituzione del criterio valutativo con altro e diverso criterio, oltretutto connotato da ben minore oggettività (il dato della quantità residua di farmaco dipende certamente anche da variabili soggettive legate alla manualità dell’operatore).

Il punteggio attribuito alla controinteressata sulla base di un valore che essa stessa riconosce non essere quello corrispondente al criterio di valutazione, è dunque viziato da un errore di fondo che ha finito per avvantaggiare ICU, il cui dispositivo presenta pacificamente un volume interno di 0,1 e non di 0,06 ml (per inciso, non importa stabilire se il dato di 0,06 ml corrisponda realmente al volume residuo di farmaco, come solamente in giudizio affermato da ICU, o sia frutto di un errore materiale, come potrebbe presumersi dal fatto che un altro dei dispositivi offerti da ICU, la valvola ClaveConnector di cui al sub lotto 2C, presenta uno “spazio morto” di 0.06 ml).

4.2. Considerazioni simili valgono per il punteggio attribuito all’aggiudicataria relativamente al criterio valutativo n. 7 – “Numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante”.

La scheda-tipo informativa compilata da ICU riporta che “l’adattatore per siringa Spinning Spiros™ se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave™ corrisponde alla definizione NIOSH di CSTD e contribuisce a proteggere medici e pazienti dall’esposizione a farmaci pericolosi. : Impedisce il trasferimento di batteri e altri contaminanti ambientali all’interno del sistema garantendo la sterilità del farmaco fino a 7 giorni e 600 attivazioni”.

Analoga dicitura compare nella relazione descrittiva delle caratteristiche tecniche del lotto, la quale attesta anche la compatibilità del dispositivo con tutti i connettori “needle free” e con tutti i “luer” femmina.

La società ricorrente afferma che il dato delle 600 attivazioni, sulla cui base la commissione ha attribuito il punteggio alla controinteressata, non sarebbe riferibile al prodotto offerto, ma unicamente al sistema completo ChemoClave prodotto da ICU, e questo alla luce delle stesse dichiarazioni rese in gara dall’aggiudicataria. Il sistema completo, tuttavia, non è oggetto della fornitura, il che comporterebbe una vera e propria assenza dichiarativa quanto al numero di attivazioni del dispositivo, se utilizzato singolarmente.

E.S.T.A.R. e la controinteressata replicano che, sebbene suddiviso in quattro sub lotti, il lotto n. 2 sarebbe pur sempre da aggiudicare unitariamente a un unico concorrente e sarebbe formato da dispositivi necessariamente destinati a essere utilizzati in combinazione fra loro. Il dispositivo oggetto del sub lotto 2D avrebbe la funzione di “tappo” del sistema risultante dalla combinazione dei diversi dispositivi ricompresi negli altri sub lotti, e proprio un sistema chiuso sarebbe quello offerto da ICU, capace di garantire le 600 attivazioni dichiarate in gara. La lex specialis, peraltro, non richiederebbe l’utilizzo del dispositivo in combinazione con quelli di altri produttori, fermo restando che anche in tale evenienza le 600 attivazioni sarebbero comunque assicurate, come da rapporto di laboratorio in atti.

Ancora una volta, la tesi delle parti resistenti trova smentita nella legge di gara.

Il criterio valutativo individuato dal disciplinare si riferisce, come detto, al “numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante” oggetto del sub lotto 2D, senza alcuna indicazione circa l’impiego della stessa in combinazione con i dispositivi oggetto degli altri sub lotti A, B e C. E poiché l’indicazione dell’utilizzo combinato della valvola con altro dispositivo è invece presente nel criterio valutativo n. 5 (“Maggior semplicità e rapidità durante la manovra di prelievo con il sistema perforatore/valvola (voce b+d)”), non è agevole sostenere che in via sistematica anche il criterio n. 7 debba essere letto nel senso di sottintendere lo stesso utilizzo combinato, pur in assenza della relativa indicazione, e questo perché, quando ha voluto riferirsi alla combinazione di più dispositivi appartenenti al lotto, il disciplinare lo ha fatto.

D’altro canto, detti dispositivi – ivi compresa la valvola del sub lotto 2D – sono tutti utilizzabili non soltanto in combinazione fra loro, ma anche singolarmente e/o in combinazione con dispositivi di produttori terzi, come si ricava dalla relazione tecnica descrittiva e dagli altri documenti presentati da ICU. La valvola “Spinning Spiros”, per quanto qui interessa, è compatibile con tutte le tipologie di connettore senza ago e con tutti i “luer” femmina, ed è pacifico che possa – ma non debba – venire utilizzata con gli altri dispositivi della famiglia prodotti da ICU nell’ambito del sistema chiuso denominato “ChemoClave”.

Che il lotto n. 2 in questione abbia ad oggetto un “sistema” unitario di ricostituzione di farmaci, come sostenuto dalle resistenti, non trova riscontro neppure nelle specifiche tecniche allegate al capitolato di gara (scheda C.H.1). Ad essere descritti come “sistemi di ricostituzione di farmaci”, in conformità alla classificazione nazionale dei dispositivi medici (CND), sono unicamente i dispositivi oggetto dei sub lotti 2A, 2B e 2C, mentre la valvola del sub lotto 2D è classificata tra i “raccordi, tappi, rubinetti…”; e non vi sono evidenze che i quantitativi messi a gara per ciascuno dei sub lotti implichino necessariamente l’utilizzo combinato della valvola autosigillante con l’uno o l’altro dei sistemi di ricostituzione facenti parte del lotto (né E.S.T.A.R., né la controinteressata, individuano una relazione tra i quantitativi da acquistare, dalla quale possa ricavarsi che la valvola è effettivamente destinata all’utilizzo esclusivo in combinazione con gli altri dispositivi del lotto).

In definitiva, anche contestualizzando il dato letterale si ha la conferma che il disciplinare ha inteso premiare il numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante e non del sistema chiuso composto dalla valvola e uno degli altri dispositivi appartenenti al lotto. Ai fini del punteggio, rilevano cioè le prestazioni offerte dalla valvola in combinazione con qualsiasi altro dispositivo, anche di produttori terzi.

Ne discende che il punteggio attribuito alla controinteressata per il criterio n. 7 è anch’esso erroneo, perché commisurato al numero di attivazioni delle quali la valvola è capace se utilizzata nel sistema “chiuso” ChemoClave di ICU, laddove il disciplinare di gara chiedeva di conoscere il numero di attivazioni di cui la valvola è capace in assoluto. E il dato mancante non può essere integrato a posteriori attraverso il rapporto di prova prodotto in giudizio da ICU, giacché all’integrazione osta il divieto di soccorso istruttorio relativamente alle carenze dell’offerta (art. 83 co. 9 d.lgs. n. 50/2016).

4.3. Resta da chiarire se gli errori commessi dalla stazione appaltante nell’attribuzione dei punteggi siano stati indotti dalle dichiarazioni rese dalla controinteressata a corredo dell’offerta.

Circa il volume interno della valvola, si è rilevato come l’indicazione corretta (0,1 ml) sia presente nella scheda tecnica del prodotto e nella relazione tecnica descrittiva delle caratteristiche tecniche dei prodotti offerti. Nella scheda-tipo informativa compare invece un dato diverso (0.06 ml), che le parti resistenti in giudizio identificano come volume residuo del farmaco, circostanza che avrebbe dovuto suggerire alla commissione di chiedere quantomeno un chiarimento alla concorrente.

La condotta di quest’ultima non può peraltro qualificarsi come decettiva, stante la manifesta riconoscibilità della discrasia presente nella documentazione allegata all’offerta tecnica. È appena il caso di aggiungere che la necessità del chiarimento è oramai fugata per effetto della posizione assunta in giudizio da ICU (e da E.S.T.A.R.), che ha riconosciuto come il valore di 0,06 ml non si riferisca al volume interno della valvola.

Quanto al numero massimo di attivazioni della valvola (sub lotto 2D), la dichiarazione resa da ICU è chiara nel riferire il numero massimo di attivazioni all’utilizzo combinato con il dispositivo Chemo Clave prodotto dalla stessa ICU (“se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave…”). Anche per questo aspetto non si ravvisa a carico della controinteressata la volontà di fuorviare la stazione appaltante.

5. In forza delle considerazioni che precedono, l’impugnato provvedimento di aggiudicazione dev’essere annullato.

5.1. E.S.T.A.R. provvederà al rinnovo delle operazioni di gara a partire dalla riattribuzione dei punteggi assegnati alla controinteressata per i criteri valutativi n. 6 e n. 7, attenendosi alle indicazioni impartite con la presente sentenza. I nuovi punteggi attribuiti ad ICU dovranno, da un lato, corrispondere al possesso di una valvola avente volume interno pari a 0,1 ml (criterio n. 6) e, dall’altro, considerare che il numero massimo di attivazioni dichiarato da ICU (criterio n. 7) non corrisponde al dato richiesto dal disciplinare di gara. Seguirà, secondo i criteri già applicati in gara, la riparametrazione dei punteggi spettanti alla controinteressata e alla ricorrente e la formazione della graduatoria.

5.2. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi e per gli effetti illustrati in motivazione.

Condanna l’amministrazione resistente e la controinteressata ICU Medical Europe S.r.l. alla rifusione delle spese processuali, che liquida a carico di ciascuna in euro 4.000,00, oltre agli accessori di legge e al rimborso del contributo unificato, quest’ultimo in ragione della metà per ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

Silvia De Felice, Primo Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Sulla decorrenza del termine dall’accesso e sul fatto che è consentito discostarsi dalla intepretazione letterale del bando solo in presenza di un’obiettiva incertezza delle espressioni utilizzate proviene da Giustamm.

Note

L'articolo La ripetizione della gara tra interesse sostanziale e bene della vita proviene da Giustamm.

1. La disciplina delle cause di esclusione: l’assenza di gravi illeciti professionali come condizione di partecipazione.

1. Le autodichiarazioni dei privati sulla esistenza di requisiti che l’amministrazione deve valutare.

1. La buona fede e l’emersione di obblighi informativi.

1. Implicazioni della ricostruzione degli obblighi informativi sul fondamento dell’art. 1337.

Note

L'articolo Buona fede e conformazione degli obblighi informativi a carico dell’impresa partecipante alla gara. I punti fermi posti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 16/2020 proviene da Giustamm.

Pres. Conti – Est. Ruiu

Sulla necessità  per le stazioni appaltanti nelle gare telematiche, in caso di accertati malfunzionamenti del sistema, di prorogare il termine per la presentazione di offerte.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 30 del 2021, proposto da 
Opera Società  Cooperativa Sociale Onlus, rappresentata e difesa dagli avvocati Federica Ciciliani, Andrea Filippini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Unione Montana del Catria e del Nerone, rappresentata e difesa dall’avvocato Cristiano Ciancamerla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Innovative Multiservice S.r.l.S., rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Carratelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cosenza, via Sabotino 55;

per l’annullamento

a) della determinazione dell’Unione Montana del Catria e Nerone n. 134 del 21 dicembre 2020, avente ad oggetto “Procedura negoziata telematica per l’affidamento della gestione dei servizi ed attività  previsti dal Sistema Bibliotecario del Catria e Nerone – Esclusione ditta”; b) della nota del Responsabile n. 128 dell’11 gennaio 2021, avente ad oggetto: “Procedura negoziata telematica per l’affidamento della gestione dei servizi ed attività  previsti dal Sistema Bibliotecario del Catria e Nerone – mediante RdO n.2668355 su MEPA – Riscontro Vs. del 29 dicembre 2020”; c) della determinazione unionale n. 133 del 21 dicembre 2020, avente ad oggetto: “Procedura negoziata telematica per l’affidamento della gestione dei servizi ed attività  previsti dal Sistema Bibliotecario del Catria e Nerone – Approvazione verbali ed aggiudicazione provvisoria”; d) della determinazione unionale n. 120 del 5.11.2020, avente ad oggetto: “Procedura negoziata telematica per l’affidamento della gestione dei servizi ed attività  previsti dal Sistema Bibliotecario del Catria e Nerone – Nomina della Commissione giudicatrice”; e) dei verbali della predetta Commissione del 27 novembre 2020, 30 novembre 2020 e 17 dicembre 2020, all’esito dei quali stato individuato l’aggiudicatario della procedura di cui trattasi; f) per quanto occorrer possa, della determinazione unionale n. 107 del 14 ottobre 2020, con la quale stata indetta la “Procedura negoziata telematica per l’affidamento della gestione dei servizi ed attività  previsti dal Sistema Bibliotecario del Catria e Nerone – CIG 8472123910” ed approvata la relativa documentazione di gara; g) di tutti i provvedimenti connessi, presupposti e conseguenti, anche non noti; h) nonchè del contratto per l’affidamento del servizio, ove medio tempore stipulato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Unione Montana del Catria e del Nerone e di Innovative Multiservice S.r.l.S.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2021 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente riferisce di aver mostrato interesse a partecipare alla procedura negoziata telematica per l’affidamento della gestione di servizi ed attività  previsti dal Sistema Bibliotecario del Catria e Nerone, indetta dall’Unione Montana del Catria e Nerone (di seguito anche Unione) con la Determina n. 107 del 14 ottobre 2020, procedura per la quale era stato individuato il MEPA quale piattaforma elettronica di negoziazione e fissata la data del 22 novembre 2020, ore 23.59, quale termine ultimo per la presentazione delle offerte.

La ricorrente lamenta di avere tentato di presentare la propria offerta nel pomeriggio di venerdì 20 novembre, nella mattinata di sabato 21 e nella mattinata del 22 ma senza esito favorevole. Riferisce di aver appreso successivamente che sul sito del MEPA era stata pubblicata l’indisponibilità  della piattaforma elettronica dalle ore 20 di venerdì 20.00 alle ore 8.00 di lunedì 23 novembre per attività  di manutenzione straordinaria.

La società  Opera Società  Cooperativa Sociale Onlus (di seguito anche Opera) decideva allora di comunicare il malfunzionamento del sistema (con richiesta di proroga del termine di scadenza) e di inviare la propria offerta tecnica, tramite pec del 22 novembre 2020, cui seguiva l’inoltro della documentazione amministrativa, sempre a mezzo pec, in data 23 novembre 2020.

L’Unione procedeva, con le impugnate determine n. 133 e e 134 del 21 dicembre 2020, rispettivamente all’approvazione di verbali di gara e all’esclusione della società  Opera dalla procedura.

La ricorrente, con due motivi di ricorso, contesta la violazione degli artt. 79 e 77 del Codice degli Appalti e dell’art. 6 del capitolato di gara, nonchè eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti, travisamento, carenza di istruttoria, arbitrarietà  manifesta, irragionevolezza, ingiustizia manifesta.

Richiede l’annullamento dei provvedimenti impugnati e il risarcimento dei danni in forma specifica attraverso il subentro nel contratto eventualmente stipulato nelle more o, in subordine, il risarcimento per equivalente.

Si sono costituite si costituisce l’Unione Montana del Catria e del Nerone, e la controinteressata Innovative Multiservice S.r.l.S, (si seguito anche Multiservice) aggiudicataria provvisoria (e unica concorrente rimasta in gara) chiedendo che il ricorso venga dichiarato inammissibile e resistendo nel merito allo stesso.

Nell’odierna camera di consiglio, il ricorso stato trattenuto, previo avviso alle parti con ordinanza n. 114 del 2021, per la decisione in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a e dell’art. 25 del D.L. n. 137 del 2020.

1 Le eccezioni preliminari dedotte dalla contro interessata sono infondate.

1.1Non era necessaria la notifica del ricorso alla Consip SpA. Il precedente citato dalla controinteressata (Tar Val d’Aosta 29/2020) riguarda un caso di omessa notifica alla Centrale Unica di Committenza che aveva indetto la procedura di gara, Nel caso in esame, al contrario, gli atti impugnati sono stati adottati dall’amministrazione intimata, cui il ricorso stato regolarmente notificato. Inoltre, come si vedà , parte ricorrente non lamenta un malfunzionamento del sistema imputabile a Consip, ma censura la gestione della procedura da parte della Stazione Appaltante e le conseguenti decisioni.

1.2 Sono infondate anche le eccezioni relative alla tardività  del ricorso. Come si vedà , l’unico atto che la ricorrente era tenuta a impugnare tempestivamente era il provvedimento che ha sancito la sua esclusione dalla procedura di gara, cio la determinazione dell’Unione Montana del Catria e Nerone n. 134 del 21 dicembre 2020.

1.3 Infine, dato che con il ricorso impugnata l’esclusione da una procedura di gara (cui seguita l’aggiudicazione provvisoria), la ricorrente non tenuta a fornire la prova di resistenza, dato che la sua offerta non stata valutata.

2 Nel merito fondato e assorbente il primo motivo di ricorso ove si lamenta l’illegittimità  dell’esclusione della ricorrente a fronte della documentata impossibilità  di presentare l’offerta.

2.1 Il Tribunale ritiene di non richiamare in dettaglio i principi giurisprudenziali in materia di gare telematiche. Si può fare riferimento alla precedente sentenza di questo Tar 9 novembre 2020 n. 646 dove alcuni di tali principi sono riepilogati, tra qui quello per cui nella gare telematiche se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (Cons. Stato, III, 29 luglio 2020, n. 4811; 7 gennaio 2020 n. 86).

2.2 Nel caso in esame. il termine finale per l’invio dell’offerta ricaduto all’interno di un periodo di manutenzione del MEPA, previsto dalle 20 di venerdì 20 novembre alle 8 di lunedì 23 novembre 2020 e tempestivamente reso noto sul relativo sito. Conseguentemente, non appare contestato che sia stato sostanzialmente impossibile presentare l’offerta nelle ultime 52 ore precedenti alla scadenza del termine.

2.3 In tutta evidenza, il termine per la presentazione delle offerte non può essere “accorciato” d’ufficio senza l’intervento della Stazione Appaltante. Di conseguenza, un malfunzionamento del sistema che inizi in pendenza del termine di presentazione delle offerte e si concluda dopo la scadenza di quest’ultimo non può che richiedere il suo intervento. Peraltro l’Unione ha concorso a dar luogo al problema con la scadenza festiva (alle 23.59 di domenica 22 novembre 2020), del termine per la presentazione delle offerte, termine spirato prima della fine del periodo di manutenzione deciso da Consip.

2.4 In considerazione dell’assenza di previsioni, nella legge di gara, di modalità  alternative per la presentazione dell’offerta in caso di malfunzionamenti o, in alternativa, del necessario intervento della Stazione Appaltante, l’impossibilità  di presentare l’offerta nelle ultime 52 ora prima della scadenza, documentata tempestivamente dalla ricorrente (impossibilità  per altro non contestata dalla Stazione Appaltante, almeno con riguardo al periodo di manutenzione) inficia la validità  della gara. Gara per la quale peraltro giunta solo l’offerta della controinteressata Multiservice, oltre a quella esclusa della ricorrente.

3 Nè può essere imputato alla ricorrente il tardivo invio via pec (il successivo lunedì 23 novembre 2020) della documentazione amministrativa. Infatti, l’assenza di qualsiasi disposizione nella legge di gara su come operare in caso di malfunzionamenti del sistema e la mancata risposta, causata presumibilmente dal giorno festivo, alla pec di parte ricorrente del 22 novembre che comunicava l’impossibilità  di presentare l’offerta, di fatto non permettevano alla ditta di rimediare al malfunzionamento, se non con un invio irrituale o tardivo dell’offerta.

3.1 Come già  accennato, non si può ipotizzare l’onere dell’offerente di presentare l’offerta 52 ore prima della scadenza per evitare il malfunzionamento (dato che tale scadenza liberamente fissata dall’amministrazione aggiudicatrice). Di conseguenza, nel caso in esame, spettava alla Stazione Appaltante intervenire per un’eventuale proroga del termine per la presentazione di offerte. Non quindi rilevante che la ricorrente possa avere avuto conoscenza della prevista manutenzione (che, secondo quanto dichiara la Stazione Appaltante, era presente sul sistema dal 13 novembre 2020), dato che, appunto, l’onere di intervenire ricade sulla Stazione Appaltante e l’onere di diligenza richiesto al concorrente non può arrivare a imporre la presentazione anticipata dell’offerta.

3.2 Non influenza l’illegittimità  dell’esclusione la disposizione del disciplinare di gara (Capitolato speciale tecnico prestazionale/schema di contratto, regolarmente impugnato) che esonera la Stazione Appaltante da qualsiasi responsabilità  per malfunzionamenti di qualsiasi natura, mancato funzionamento o interruzione di funzionamento del Portale degli Acquisti della Pubblica Amministrazione. Infatti, il disciplinare deve essere interpretato conformemente ai principi in materia di gare pubbliche, come del resto si evince dal fatto che detta disposizione sia preceduta da “fatti salvi i limiti inderogabili di legge”. Di conseguenza, la previsione che attribuisce al concorrente il rischio della mancata presentazione dell’offerta non riguarda i casi in cui vi sia un’impossibilità  cagionata anche dalla Stazione Appaltante, come avvenuto nel caso in esame. In caso contrario, la citata del disposizione del disciplinare sarebbe illegittima e annullabile (in ragione della sua natura non escludente non era necessaria la impugnazione immediata) se non addirittura nulla (si veda ad esempio Tar Campania Napoli 17 ottobre 2018 n.6054).

3.3 Per quanto sopra il ricorso deve essere accolto, con il conseguente annullamento del provvedimento di esclusione n. 134 del 21 dicembre 2020 dell’Unione Montana del Catria e del Nerone e del coevo provvedimento n 133 di approvazione dei verbali di gara, nonchè, per quanto di interesse, degli atti di gara successivi a tale esclusione. Le censure non trattate sono da intendersi assorbite.

3.4 Con riguardo alla richiesta risarcitoria, la stessa, allo stato, soddisfatta con l’ammissione alla gara o la ripetizione della medesima, secondo le determinazioni della Stazione Appaltante, dato che dagli atti, non risulta la stipulazione del contratto (si veda nota dell’Unione del 22 dicembre 2020, depositata il 9 febbraio 2021).

3.5 Le spese seguono la soccombenza con riguardo all’Unione, mentre possono essere compensate nei confronti della controinteressata, dato che il ricorso riguarda in primo luogo un provvedimento di esclusione precedente alla valutazione delle offerte.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto annulla gli atti impugnati, come specificato in motivazione.

Condanna l’Unione Montana del Catria e del Nerone al pagamento delle spese di giudizio a favore della ricorrente nella misura di ¬ 1.500 (millecinquecento) più Iva, CAP e contributo forfettario come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2021 con l’intervento da remoto dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente

Tommaso Capitanio, Consigliere

Giovanni Ruiu, Consigliere, Estensor

L'articolo T.A.R. Marche – Sezione I – Sentenza – 12/3/2021 n.206 proviene da Giustamm.

Pres. Scano – Est. Rovelli

Sull’insussistenza di automatismi espulsivi in caso di omessa dichiarazione di carichi pendenti.

1. Contratti della P.A. – Cause di esclusione – Carichi pendenti -Omessa dichiarazione – Insussistenza di automatismo espulsivo -Stazione appaltante – Necessità  di valutazione in concreto.
 
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 459 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da Riccoboni S.p.A. in proprio e Mandataria Ati con Mario Ticca S.r.l. e Verde Vita S.r.l., Dott. Mario Ticca S.r.l., Verde Vita S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Patrizio Leozappa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giovanni Antonelli 15;

contro

Comune di Sassari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Russo, Simonetta Pagliazzo, Maria Ida Rinaldi, Alberto Sechi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Secit Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Pasquale Cristiano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
T.S.A. Trasimeno Servizi Ambientali S.p.A. non costituito in giudizio;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della determinazione dirigenziale n. 1705 del 18 giugno 2020, comunicata a mezzo PEC in pari data, con la quale il Comune di Sassari ha disposto l’aggiudicazione della gara in favore della prima classificata SECIT Impianti S.r.l., invitando altresì tale impresa a produrre la documentazione a comprova dei requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-professionale dichiarati in gara;

– del verbale della prima seduta pubblica in data 25 novembre 2019, allo stato non conosciuto, nella parte in cui il Comune di Sassari ha disposto l’attivazione del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 nei confronti della SECIT Impianti S.r.l.;

– della convocazione in data 23 gennaio 2020 della seconda seduta pubblica fissata al 30 gennaio 2020, nella parte in cui essa risulta indirizzata anche alla SECIT Impianti S.r.l.;

– del verbale della seconda seduta pubblica in data 30 gennaio 2020, allo stato non conosciuto, nella parte in cui il Comune di Sassari ha dato conto dell’esito del predetto soccorso istruttorio e ha ammesso la SECIT Impianti alla gara;

– della Determinazione n. 315 del 5 febbraio 2020, nella parte in cui il Comune di Sassari ha ammesso alla procedura di gara SECIT Impianti S.r.l.;

– della convocazione in data 18 febbraio 2020 della terza seduta pubblica fissata al 25 febbraio 2020, nella parte in cui essa risulta indirizzata anche alla SECIT Impianti S.r.l.;

– del verbale della terza seduta pubblica in data 25 febbraio 2020, allo stato non conosciuto, nella parte in cui il Comune di Sassari ha verificato e valutato positivamente la posizione in gara della SECIT Impianti S.r.l.;

– della convocazione in data 21 aprile 2020 della quarta seduta pubblica fissata al 24 aprile 2020 nella parte in cui essa risulta indirizzata anche alla SECIT Impianti S.r.l.;

– del verbale della quarta seduta pubblica in data 24 aprile 2020, allo stato non conosciuto, nella parte in cui il Comune di Sassari ha verificato e valutato positivamente la posizione in gara della SECIT Impianti S.r.l., collocandola prima in graduatoria;

– degli ulteriori atti e/o verbali di gara, non conosciuti, nelle parti in cui non stata disposta l’esclusione dalla gara della SECIT Impianti S.r.l. e si invece dichiarata, confermata e/o approvata l’aggiudicazione in favore di quest’ultima;

– del bando di gara e degli altri documenti afferenti alla lex specialis di gara, nelle parti che possano essere intese nel senso di consentire la partecipazione, la permanenza in gara e/o l’aggiudicazione della gara medesima in favore della SECIT Impianti S.r.l.;

– di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale, anche ove non conosciuto;

per la declaratoria

del diritto del costituendo raggruppamento ricorrente a conseguire il risarcimento in forma specifica mediante conseguimento dell’aggiudicazione e del relativo contratto d’appalto, ovvero mediante subentro nel contratto d’appalto eventualmente già  stipulato con SECIT Impianti S.r.l., previa dichiarazione di inefficacia del medesimo;

e per la conseguente condanna

della Stazione appaltante a disporre il risarcimento in forma specifica in favore del costituendo raggruppamento ricorrente nei termini sopra indicati;

nonchè, in via subordinata, per l’accertamento e la declaratoria

del diritto del costituendo raggruppamento ricorrente ad ottenere il risarcimento per equivalente, nell’ipotesi in cui non fosse possibile il risarcimento in forma specifica, con riserva di successiva quantificazione in corso di causa;

e per la conseguente condanna

della Stazione appaltante a disporre il risarcimento per equivalente in favore del costituendo raggruppamento ricorrente nei termini sopra indicati.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Secit Impianti s.r.l.:

l’annullamento della Determinazione Dirigenziale n. 315 del 05.02.2020 con la quale il Comune di Sassari ammetteva l’ATI Riccoboni alla fase di valutazione delle offerte tecniche;

del verbale di gara n. 1 del 25.11.2019, del verbale n. 2 del 30.01.2020, del verbale di gara n. 3 del 25.02.2020, del verbale di gara n. 4 del 24.04.2020, del verbale della seduta riservata n. 1 del 3.03.2020, del verbale della seduta riservata n. 2 del 5.03.2020 e di tutti gli atti di gara nella parte in cui hanno disposto l’ammissione e/o non hanno escluso e/o hanno ammesso alla valutazione tecnica e/o economica l’ATI Riccoboni;

per quanto di interesse, dei chiarimenti resi dal Comune di Sassari in data 13.11.2019 ed in data 15.11.2019.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Riccoboni s.p.a. in proprio e mandataria Ati con Mario Ticca S.r.l. e verde vita s.r.l.:

annullamento, previa sospensione dell’efficacia, oltre che di tutti gli atti impugnati con il ricorso introduttivo, della relazione istruttoria del Comune di Sassari del 17 novembre 2020, depositata in giudizio il 18 novembre 2020, nella parte in cui il dirigente del settore contratti del Comune di Sassari, rinnovando l’istruttoria ai sensi dell’art. 80 del Codice in ragione della sopravvenuta conoscenza di fatti di reato in capo al responsabile tecnico della Secit Impianti S.r.l., ha confermato l’ammissione della controinteressata alla procedura di aperta per l’affidamento del servizio di gestione del complesso IPPC di Sassari nella località  Scala Erre;

di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale, anche ove non conosciuto;

per la declaratoria

del diritto del costituendo raggruppamento ricorrente a conseguire il risarcimento in forma specifica mediante conseguimento dell’aggiudicazione e del relativo contratto d’appalto, ovvero mediante subentro nel contratto d’appalto eventualmente già  stipulato con SECIT Impianti S.r.l., previa dichiarazione di inefficacia del medesimo;

e per la conseguente condanna

della Stazione appaltante a disporre il risarcimento in forma specifica in favore del costituendo raggruppamento ricorrente nei termini sopra indicati;

nonchè, in via subordinata, per l’accertamento e la declaratoria

del diritto del costituendo raggruppamento ricorrente ad ottenere il risarcimento per equivalente, nell’ipotesi in cui non fosse possibile il risarcimento in forma specifica, con riserva di successiva quantificazione in corso di causa

e per la conseguente condanna

della Stazione appaltante a disporre il risarcimento per equivalente in favore del costituendo raggruppamento ricorrente nei termini sopra indicati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sassari e di Secit Impianti S.r.l.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 dicembre 2020 il dott. Gianluca Rovelli;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. n. S199 del 15 gennaio 2019, sulla G.U.R.I. n. 122 del 16 ottobre 2019, nonchè sul Sito web e sul portale Cat Sardegna il 15 ottobre 2019, il Comune di Sassari indiceva la procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione del Complesso IPPC di Sassari in località  Scala Erre per un importo complessivo pari a euro 20.515.950,00, oltre IVA.

Alla procedura di gara partecipavano, tra gli altri, la costituenda ATI tra Riccoboni S.p.A., Dott. Mario Ticca S.r.l. e Verde Vita S.r.l., nonchè la SECIT Impianti S.r.l..

Espone il ricorrente che dagli atti di gara si evince essere stato attivato il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del Codice nei confronti della Secit e che, in esito alle verifiche svolte sul riscontro fornito da Secit, quest’ultima veniva ammessa alla fase di verifica e valutazione delle offerte (Determinazione n. 315 del 5 febbraio 2020).

In esito allo svolgimento delle operazioni di gara, il raggruppamento ricorrente risultava secondo classificato mentre Secit, quale prima classificata, si aggiudicava l’appalto, come da Determinazione dirigenziale del Comune di Sassari n. 1705 del 18 giugno 2020.

Il ricorrente richiedeva di acquisire gli atti di gara.

Con istanza indirizzata alla Procura della Repubblica di Tempio Pausania, il RTI ricorrente richiedeva informazioni relative alla posizione di uno dei soggetti indicati da Secit in gara ex art. 80 del Codice.

Avverso tutti gli atti indicati in epigrafe insorto il raggruppamento ricorrente deducendo le seguenti censure:

1) violazione, falsa applicazione degli artt. 30, 32 e 89 del d.lgs. n. 50/2016, violazione, falsa applicazione dell’art. 97 Cost., violazione, falsa applicazione della lex specialis di gara (par. 4 – 5 e 10, pp. 7 – 10, 16 – 17 e 23, del bando di gara), violazione dei principi di imparzialità , buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa, eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza e/o incongruità  della motivazione, illogicità  e irragionevolezza, travisamento, sviamento;

2) violazione, falsa applicazione degli artt. 30, 32 e 80 del d.lgs. n. 50/2016, violazione, falsa applicazione dell’art. 97 Cost., violazione, falsa applicazione della lex specialis di gara (par. 4 e 10, pp. 7, 16 – 17 e 23, del bando di gara), violazione dei principi di imparzialità , buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa, eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di istruttoria, illogicità  e irragionevolezza, travisamento, sviamento;

3) violazione, falsa applicazione degli artt. 30, 32, 83 e 95 del d.lgs. n. 50/2016, violazione, falsa applicazione dell’art. 97 Cost., violazione, falsa applicazione della lex specialis di gara (par. 1, 9 e 10, pp. 1 – 2, 13, 21 e 23, del bando di gara), violazione dei principi di imparzialità , buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa – eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di istruttoria, illogicità  e irragionevolezza, contraddittorietà , travisamento, sviamento.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.

Si costituivano la controinteressata e il Comune di Sassari chiedendo il rigetto del ricorso.

La controinteressata depositava ricorso incidentale.

Il 4 dicembre 2020 il raggruppamento ricorrente depositava ricorso per motivi aggiunti.

Alla udienza pubblica del 22 dicembre 2020 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Una sintesi delle censure del ricorrente utile per un corretto inquadramento della controversia sottoposta al Collegio.

Con il primo motivo il ricorrente argomenta come segue.

Secit doveva essere estromessa dalla competizione per avere mancato di attestare e dimostrare, nei termini di legge, i requisiti speciali prescritti dal bando di gara e, segnatamente, quello di capacità  tecnico-professionale afferente al servizio analogo.

La lex specialis di gara prescriveva in capo ai concorrenti, tra l’altro, il requisito di capacità  tecnica e professionale relativo alla “esecuzione nell’ultimo triennio antecedente la data di scadenza del bando di un servizio analogo a quello oggetto dell’appalto (gestione impianti di discariche per rifiuti urbani con biogas e impianti di compostaggio/biostabilizzazione) di importo non inferiore a ¬ 2.000.000,00; &” (par. 4.3 lett. C), p. 9, e lett. B), p. 17, del bando di gara).

Secit ha fatto ricorso all’avvalimento ai sensi dell’art. 89 del Codice per attestare i requisiti speciali e, tra questi, per l’appunto, il suddetto requisito di capacità  tecnico-professionale, indicando quale ausiliaria TSA.

Afferma il ricorrente che, proprio con riguardo al requisito del servizio di punta di che trattasi, il contratto prodotto risulta manifestamente carente e generico in ordine all’esperienza, ai mezzi e alle risorse da mettere a disposizione di Secit per l’esecuzione del contratto, di modo che tale contratto con TSA deve ritenersi irrimediabilmente nullo, imponendo l’estromissione di Secit dalla gara.

Con il secondo motivo il raggruppamento ricorrente argomenta come segue.

Secit Impianti S.p.A. ha prodotto la documentazione prescritta in gara (domanda di partecipazione modello 1, DGUE, dichiarazioni legale rappresentante modello 2, dichiarazione per i soggetti ex art. 80 del Codice modello 3), specificando espressamente, nella citata dichiarazione di cui al modello 2, “& che nei confronti dei soggetti di cui all’art. 80, comma 3, del d.lgs. 50/2016 non sussistono motivi di esclusione previsti dallo stesso art. 80 così come risultante dalle ultime modificazioni ed integrazioni, con particolare riferimento alle modifiche di cui al decreto “Sblocca cantieri” (L. n.55 del 14/06/2019) &” (p. 2), e indicando tra tali soggetti rilevanti ai fini dell’art. 80 del Codice il Sig. Andrea Eleuteri, nella sua qualità  di “Procuratore Speciale con Delega Sicurezza e Ambiente”, e così dichiarando espressamente che anche in capo a tale soggetto non sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’art. 80.

Questa dichiarazione, secondo il ricorrente, impone l’immediata esclusione della Secit dalla gara.

Il Sig. Andrea Eleuteri risulta coinvolto in un procedimento penale per un incidente mortale occorso sul lavoro a un operario della Secit S.p.A., società  poi direttamente interessata da una cessione di ramo d’azienda in favore della Secit Impianti S.r.l. aggiudicataria della gara in oggetto. In particolare, come si evince da una notizia di cronaca riportata da La Nuova Sardegna in data 8 aprile 2016, il Sig. Andrea Eleuteri stato rinviato a giudizio, insieme ad altre persone, per non avere predisposto adeguate misure di sicurezza atte prevenire il suddetto incidente mortale di un operaio.

Secondo il ricorrente la circostanza rileva in modo dirimente ai fini della immediata e sicura esclusione di Secit sotto più profili, tutti concorrenti e rilevanti, e segnatamente:

1) ai sensi degli artt. 30, comma 3, e 80, comma 5, lett. a) e c), del Codice, perchè costituisce una gravissima violazione delle norme sulla salute e sulla sicurezza dei lavoratori;

2) in ragione di quanto sopra Secit ha reso in gara una dichiarazione mendace ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. f-bis), del Codice e tale norma, come noto, stabilisce l’immediata esclusione del concorrente ove questi, come nel caso di specie, renda nella procedura di gara in corso una dichiarazione non veritiera;

3) in subordine, nell’ipotesi in cui si rinvenissero nella circostanza in argomento gli estremi non di una falsa dichiarazione, ma di una omessa dichiarazione, essa sarebbe comunque rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), del Codice, poichè indubbiamente la mancata segnalazione di tale rilevante violazione da parte di Secit costituisce un grave illecito professionale, ostativo alla partecipazione e alla aggiudicazione della gara.

Con il terzo motivo il ricorrente argomenta come segue.

Gli atti impugnati e, innanzitutto, l’aggiudicazione della gara sono illegittimi altresì per un ulteriore e insanabile vizio che interessa l’offerta di Secit, costituito dalla mancata sottoscrizione dell’offerta economica.

Occorre a questo punto esaminare le argomentazioni contenute nel ricorso per motivi aggiunti.

Precisa il ricorrente che, alla luce delle deduzioni e censure spiegate dalle parti nel corso del presente giudizio, l’Amministrazione ha manifestato l’esigenza di svolgere ulteriori verifiche e approfondimenti su talune notizie ed elementi emersi in questa sede, tra cui la sussistenza e la mancata dichiarazione, da parte di Secit, di circostanze rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i..

Con determinazione n. 2666 del 17 settembre 2020, il Dirigente del Settore Contratti del Comune di Sassari ha provveduto ad avviare un’istruttoria in ordine alle suddette vicende, instaurando un contraddittorio procedimentale con Secit al fine di acquisire maggiori elementi di conoscenza circa l’effettiva sussistenza e natura dei fatti di reato ascritti al Sig. Eleuteri.

La controinteressata Secit ha riscontrato la richiesta istruttoria dell’Amministrazione con nota prot. GE 2020/0171067 del 29 ottobre 2020, affermando in proposito l’inesistenza di un obbligo dichiarativo in gara e, in ogni caso, di una ipotesi di grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, del Codice, a motivo della mancanza di una sentenza di primo grado del giudice penale, nonchè della distanza temporale delle vicende contestate, risalenti al 28 maggio 2013 e, comunque, a un periodo in cui il Sig. Eleuteri si trovava alle dipendenze di un altro soggetto.

All’esito delle verifiche e valutazioni di cui sopra, con relazione istruttoria del 17 novembre 2020 la Stazione appaltante ha confermato l’ammissione della controinteressata Secit alla procedura di gara, “(&) trattandosi di fatti che risalgono a sette anni prima della pubblicazione del bando, e rispetto ai quali allo stato non vi alcun accertamento, neppure mediante sentenza di I grado, circa la loro effettiva attribuzione al Sig. Eleuteri, e considerato altresì che la società  concorrente neppure stata mai sanzionata per violazioni della normativa in materia di obblighi di sicurezza sul lavoro, si deve concludere per la perdurante affidabilità  professionale del concorrente” (p. 4 della citata relazione istruttoria).

Il provvedimento, secondo il raggruppamento ricorrente illegittimo nella parte in cui:

“si ritengono irrilevanti le circostanze sopra richiamate, così come l’omissione delle stesse nelle dichiarazioni rese in gara dalla Secit;

“ma ancor prima e più in generale, si conferma l’ammissione alla gara – e perciò l’aggiudicazione – della controinteressata, che deve invece essere esclusa per i molteplici e gravi motivi, anche ulteriori rispetto a quelli oggetto della citata recente istruttoria, quali dedotti nel ricorso introduttivo del RTI.

Il ricorrente non distingue censure che riproducono il ricorso introduttivo rispetto alle censure nuove.

Occorre dunque fare ordine.

Il primo dei motivi aggiunti formulato contro la relazione istruttoria e riproduce, nella sostanza, il primo motivo del ricorso introduttivo.

Dopo aver trascritto la censura contenuta nel primo motivo del ricorso introduttivo, il raggruppamento ricorrente afferma che la relazione omette ogni debita riserva e valutazione sui vizi che in ogni caso affliggono la posizione in gara di Secit, imponendone l’estromissione, e tra questi le insuperabili carenze del contratto di avvalimento. Ne consegue che la suddetta relazione va annullata, insieme agli altri atti impugnati con il ricorso introduttivo, nella parte in cui conferma l’ammissione e quindi l’aggiudicazione disposte in favore della Secit.

Il secondo motivo, pur insistendo sulle argomentazioni contenute nel secondo motivo del ricorso introduttivo, argomenta specificamente sulla relazione istruttoria.

Il terzo motivo insiste sulla mancata sottoscrizione dell’offerta economica.

Si può quindi procedere all’esame delle censure come sopra sintetizzate raggruppando quelle del ricorso introduttivo con quelle del ricorso per motivi aggiunti.

Il primo motivo infondato.

Intanto vediamo cosa prescrive il bando.

All’articolo 4.3 si legge:

REQUISITI DI CAPACItà€ ECONOMICA E FINANZIARIA

(a garanzia della solidità  dei soggetti partecipanti alla gara d’appalto al fine di garantire la continuità  del servizio):

4.3.A) fatturato globale d’impresa, realizzato negli ultimi tre esercizi antecedenti la data di scadenza del bando, con una cifra d’affari pari ad almeno euro 15.000.000,00; in caso di A.T.I. o di consorzio la capogruppo o uno dei consorziati dovà  possedere un fatturato minimo pari al 70% dell’importo sopra indicato; ciascun mandante o consorziata un fatturato minimo pari al 20% dell’importo.

4.3.B) ( a garanzia di un’adeguata esperienza nella materia oggetto dell’appalto che garantisca la continuità  del servizio): fatturato specifico medio annuo nel settore di attività  oggetto dell’appalto (gestione impianti di discariche per rifiuti urbani con biogas e impianti di compostaggio/biostabilizzazione) riferito agli ultimi tre esercizi relativi agli anni antecedenti la data di scadenza del bando non inferiore ad euro 3.000.000,00 oltre Iva; in caso di A.T.I. o di consorzio la capogruppo o uno dei consorziati dovà  aver svolto servizi identici pari al 70% dell’importo richiesto; ciascun mandante o consorziata dovà  aver svolto servizi identici pari al 20% dell’importo richiesto;

4.3.C) esecuzione nell’ultimo triennio antecedente la data di scadenza del bando di un servizio analogo a quello oggetto dell’appalto (gestione impianti di discariche per rifiuti urbani con biogas e impianti di compostaggio/biostabilizzazione) di importo non inferiore a ¬ 2.000.000,00; il servizio di importo minimo richiesto non potà  essere frazionabile e in caso di RTI e/o consorzio dovà  essere svolto dalla capogruppo e/o una consorziata

4.3D) costo complessivo sostenuto per il personale dipendente non inferiore al quindici per cento dell’importo dei servizi eseguiti nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando; nel caso in cui il rapporto tra il suddetto costo e l’importo dei servizi sia inferiore a quanto richiesto, l’importo dei servizi figurativamente e proporzionalmente ridotto in modo da ristabilire la percentuale richiesta; l’importo dei servizi così figurativamente ridotto vale per la dimostrazione del possesso del requisito in argomento;

E vediamo il contratto di avvalimento (documento 11 produzioni del ricorrente) che viene contestato.

All’art. 2 si legge:

“2.1. TSA, come sopra indicato, si obbliga a fornire a Secit tutti i requisiti di carattere economico finanziario e tecnico previsti dal Bando di Gara e specificati in premessa e descritti in Allegato 1.

2.2. TSA si obbliga quindi con il presente contratto a mettere e a tenere a disposizione di Secit tali requisiti in modo pieno ed incondizionato, senza limitazioni di sorta, ai fini della partecipazione alla procedura di gara di cui alle premesse ed inoltre, in caso di aggiudicazione si obbliga sin d’ora a tenere a disposizione detti requisiti per tutta la durata dell’affidamento.

2.3 Secit e TSA sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante; la predetta responsabilità  si estende in relazione ai soli requisiti di cui carente Secit ed indicati nel presente contratto, fino alla conclusione del contratto di appalto”.

L’allegato 1 al contratto (documento 5 produzioni della controinteressata) indica nel dettaglio i requisiti di capacità  economica finanziaria e tecnica concessi dall’Ausiliaria TSA S.p.a. a Secit Impianti S.r.l..

Vediamoli:

a) fatturato globale d’impresa, realizzato negli ultimi tre esercizi antecedenti la data di scadenza del bando, con una cifra d’affari pari a euro 54.008.397,00, così suddiviso:

Anno 2016: ¬. 21.035.578,00;

Anno 2017: ¬. 16.166.256,00;

Anno 2018: ¬. 16.806.563,00;

b) fatturato specifico medio annuo nel settore di attività  oggetto dell’appalto, in particolare per l’attività  di gestione impianti di discariche per rifiuti urbani con biogas riferito agli ultimi tre esercizi relativi agli anni antecedenti la data di scadenza del bando, pari ad euro 2.485.912,00;

c) esecuzione nell’ultimo triennio antecedente la data di scadenza del bando (2016-2017-2018) di un servizio analogo a quello oggetto dell’appalto in particolare riferito a gestione impianti di discariche per rifiuti urbani con biogas di importo pari a ¬. 7.457.736,00;

d) esperienza professionale nella gestione impianti di discariche per rifiuti urbani con gestione dell’impianto captazione e recupero energetico del biogas, mediante messa a disposizione di nr. 1 personale tecnico addetto alla gestione dell’impianto di discarica.

Il contratto di avvalimento tra Secit e TSA perfettamente valido poichè prevede, accanto alla messa a disposizione dei requisiti di capacità  economico-finanziaria, anche la messa a disposizione (alla lettera d) delle risorse necessarie in termini di uomini e mezzi (avvalimento operativo).

L’indicazione non mancante. L’amministrazione l’ha ritenuta congrua e tale valutazione non illogica, irrazionale, incongrua.

Se ci si sposta dalle astrazioni teoriche all’aspetto pratico (che non dovrebbe mai essere perso di vista) dobbiamo chiederci nella sostanza di cosa stiamo parlando.

Intanto chiariamo che Secit non un soggetto che non possiede la capacità  di eseguire appalti del tipo di quello qui all’esame.

Secit ha svolto:

a) negli anni 2016 – 2017 – 2018, per l’Unione dei Comuni Alta Gallura, la gestione del complesso IPPC di Tempio Pausania per il trattamento dei rifiuti e liquami, comprendente sezione di selezione, biostabilizzazione, compostaggio e trattamento frazioni secche valorizzabili per l’avvio al recupero. Attività  connesse: trasporto sovvalli e scarti ai siti di smaltimento, gestione post-operativa della discarica di servizio chiusa;

b) fino al 30 giugno 2016, per Ascoli servizi comunali s.r.l., la gestione degli impianti tecnologici di Relluce – Ascoli Piceno, comprendenti impianto TMB e impianto di compostaggio, attività  connesse: trasporto sovvalli, scarti e percolato ai siti di smaltimento;

c) fino al 30 aprile 2016, per il Consorzio per la zona industriale di interesse regionale di Chilivani- Ozieri la gestione dell’impianto di selezione e stabilizzazione della sostanza organica e produzione di compost di qualità  nel comune di Ozieri, Loc. Coldianu Attività  connesse: trasporto sovvalli, scarti e percolato ai siti di smaltimento.

Il bando non faceva altro che prevedere requisiti di capacità  economica e finanziaria:

a) a garanzia della solidità  dei soggetti partecipanti alla gara d’appalto al fine di garantire la continuità  del servizio;

b) a garanzia di un’adeguata esperienza nella materia oggetto dell’appalto che garantisca la continuità  del servizio.

Il contratto prodotto soddisfa (al di là di inutili formalismi) entrambe le esigenze sopra riportate.

Occorre rammentare che (Cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 novembre 2016, n. 23, C.g.a., Sez. giurisdizionale, 29 dicembre 2020, n. 1209):

a) non praticabile nè un’interpretazione volta a sancire la nullità  del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo determinato o determinabile, nè un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità  del contratto connessa alle modalità  di esplicitazione dell’oggetto sulla base del c.d. ‘requisito della forma-contenuto’;

b) l’indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto (anche ai fini dell’individuazione di eventuali forme di invalidità ) deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, segnatamente, sulla base:

– dell’articolo 1363 cod. civ. (rubricato ‘Interpretazione complessiva delle clausole’), secondo cui “le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto” e

– dell’articolo 1367 del medesimo codice (rubricato ‘Conservazione del contratto’), secondo cui “nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anzichè in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno”;

c) il possesso del requisito deve essere accertato in modo rigoroso ma non si individuano ragioni testuali o sistematiche per aderire a un’impostazione volta a negare la possibilità  che l’accertamento di tale possesso avvenga sulla base dell’interpretazione complessiva del contratto;

d) non può prevalere un approccio di carattere formalistico rispetto alla prevalente esigenza (propria di un istituto di matrice eurounitaria quale l’avvalimento) di garantire la verifica in senso sostanziale circa il possesso effettivo del requisito, se del caso attraverso l’attivazione degli ordinari strumenti dell’ermeneutica contrattuale.

Anche il secondo motivo di ricorso infondato.

L’ing. Eleuteri, procuratore della SECIT, stato rinviato a giudizio per un reato compiuto in violazione della normativa sulla sicurezza del lavoro (omicidio colposo in seguito alla morte di un operaio sul luogo di lavoro).

Non c’ alcuna condanna definitiva.

La relazione istruttoria del 17/11/2020 argomenta in modo dettagliato sulla pendenza del rinvio a giudizio e sul fatto che l’esistenza del procedimento penale non possa configurare, in concreto, un grave illecito professionale.

E’ noto che spetta alla stazione appaltante, nell’esercizio di ampia discrezionalità , apprezzare autonomamente le pregresse vicende professionali dell’operatore economico, perchè essa sola può fissare il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente.

Facciamo il punto della situazione.

In tema di dichiarazioni sostitutive rese in sede di gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, occorre distinguere tra le dichiarazioni omesse, reticenti e false, rilevando che v’ omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come ‘grave illecito professionale’; v’ dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità  del concorrente. Infine, la falsa dichiarazione consiste in una immutatio veri; ricorre, cio, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero.

La falsità  di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; essa soggiace a un regime in forza del quale la stazione appaltante tenuta a svolgere la valutazione di integrità  e affidabilità  del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo. Il medesimo regime vale poi per l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità  ed affidabilità  dell’operatore economico.

Una volta che sia stata ravvisata una condotta dichiarativa a carattere omissivo, reticente o falso, ex art. 80, comma 5, lett. c-bis, d.lgs. n. 50 del 2016 non rilevata dall’amministrazione in corso di gara, il giudice non può statuire sic et simpliciter l’esclusione del concorrente, ma deve rimettere piuttosto la relativa valutazione alla stazione appaltante.

Nelle gare di appalto, la valutazione sulla sussistenza di «gravi illeciti professionali» desumibili da «mezzi adeguati» compete all’amministrazione, la quale chiamata all’uopo – in caso di illecito comunicativo – ad apprezzare senz’altro quella condotta dichiarativa (in termini di omissione, reticenza o mendacio) del concorrente; ma nel far ciò, non potà  esimersi dal soppesare nel merito i singoli, pregressi episodi, dei quali l’operatore si reso protagonista, e da essi dedurre, in via definitiva, la possibilità  di riporre fiducia nell’operatore economico ove si renda aggiudicatario del contratto d’appalto.

Nel caso di provvedimenti d’esclusione che si fondino su fatti oggetto di procedimento penale, gli elementi idonei a sorreggere il giudizio d’inaffidabilità  o non integrità  dell’impresa possono anche essere desunti dall’amministrazione da fatti penalmente rilevanti oggetto di appositi procedimenti. Ma a tale fine necessario che l’amministrazione individui con precisione quali siano le condotte esecutive rilevanti che hanno integrato gli estremi del grave errore professionale e determinato la interruzione del rapporto fiduciario.

Per poter apprezzare in chiave escludente la pregressa condotta oggetto di procedimento penale occorre che l’amministrazione dia adeguato conto:

a) di aver effettuato una autonoma valutazione delle idonee fonti di prova;

b) di aver considerato le emergenti circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all’apprezzamento di integrità  morale e affidabilità  professionale del concorrente (Consiglio di stato, Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307).

In definitiva, in base ai principi recentemente affermati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Adunanza plenaria, 28 agosto 2020, n. 16), deve escludersi un automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo nel caso in cui siano state fornite, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, oppure nel caso in cui siano state omesse le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione. Nelle suddette ipotesi invece indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) dell’art. 80, 5° comma [ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte dalla legge decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (T.a.r. Toscana, Sez. I, 18 gennaio 2021 n. 62).

Non superfluo rilevare che anche la giurisprudenza più risalente aveva già  affermato che l’omessa dichiarazione dei carichi pendenti non causa di esclusione dalla gara (Consiglio di Stato sez. VI, 17 febbraio 2017, n. 726).

Nessun automatismo espulsivo, dunque, in base ad elementari principi di civiltà  giuridica.

L’amministrazione ha condotto una adeguata istruttoria, ha motivato la propria decisione adeguatamente e non c’ alcuna illegittimità  da rilevare.

Il terzo motivo infondato in fatto.

L’offerta economica stata debitamente firmata in formato CADES (documenti 7 e 8 produzioni della controinteressata).

E’ noto che una firma digitale può essere apposta in modalità  diverse: modalità  CAdES e modalità  PAdES. Resta che la firma digitale consiste sempre nella creazione di un file associato ad un documento, creato dal software di firma in base al documento da firmare e al certificato del firmatario.

Nel caso di una firma digitale apposta con modalità  CAdES, il documento firmato e il file con la firma digitale vengono inseriti insieme in una busta. La busta, che contiene il documento e il file della firma, un file con estensione .p7m. Tutti i file firmati digitalmente con modalità  CAdES hanno una seconda estensione .p7m. (ciò che avvenuto nel caso qui esaminato).

Il ricorso in definitiva infondato e deve essere rigettato.

Il ricorso incidentale deve essere dichiarato improcedibile posto che la controinteressata non può ottenere alcuna utilità  ulteriore essendo stato respinto il ricorso principale.

Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:

a) rigetta il ricorso principale;

b) dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Condanna la ricorrente alle spese del presente giudizio che liquida come di seguito:

€ 2.000/00 (duemila) in favore del Comune di Sassari;

€ 2.000/00 (duemila) in favore della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 22 dicembre 2020 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 26/1/2021 n.42 proviene da Giustamm.