Riv. n. 8/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Benedetta Lubrano

Tardività del ricorso in caso di conoscenza acquisita “abbondantemente entro la scadenza del termine” … e l’effettività della tutela dove è finita?

(nota a TAR Lazio, Sezione Quarta, 1 luglio 2024, sentenza n 13225)

Sommario: 1. La questione oggetto della sentenza: impugnazione dell’aggiudicazione di una procedura aperta per l’affidamento di servizi e termine di impugnazione. 2. La questione processuale.  10. Il d. lgs. n. 36/2023 e il termine unico di 30 giorni (che è, però, legato ad una nuova disciplina sostanziale, che implica la totale conoscenza sin dall’inizio). 3. La questione processuale sottesa: la decorrenza del termine di impugnazione. 3.1. Le ragioni della decisione in rito: la applicazione al caso di specie del termine di impugnazione sancito dal d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36 e, comunque, la conoscibilità “piena” avuta “abbondantemente entro la scadenza” del termine impugnatorio. 3.2. La motivazione lineare e chiara della decisione in rito, ed i profili critici che essa determina, ragionando in termini di effettività della tutela. 4. Una Giustizia amministrativa rapida e funzionante, che indirizza i pubblici poteri ed assume il ruolo di “custode della legalità”. 5. Il Principio di effettività della tutela ex art. 1 CPA interpretato in combinato disposto con art. 1 del d. lgs. n. 36/2023 principio del risultato. 6. La modifica normativa e le ragioni sottese alla modifica legislativa: il termine unico di trenta giorni previsto dal decreto legislativo n. 36/2023. 7. La conoscibilità “piena” avuta prima della scadenza del termine decadenziale di impugnazione, quale strumento per fare retroagire la decorrenza del termine di impugnazione: incomprensibilità – ai limiti della irragionevolezza – del ragionamento sotteso. 8. Il concetto di “tardività” della impugnazione (ed i due principali “storici” orientamenti della giurisprudenza sul punto). 9. Il d. lgs. 31 marzo 2016, n. 50 ed il previgente art. 120 Cpa: trenta più quindici giorni per l’impugnazione, dovendosi applicare il principio della “piena conoscenza o conoscibilità” degli atti da impugnare. 10. Il d. lgs. n. 36/2023 e il termine unico di 30 giorni (che è, però, legato ad una nuova disciplina sostanziale, che implica la totale conoscenza sin dall’inizio).

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1. La questione oggetto della sentenza: impugnazione dell’aggiudicazione di una procedura aperta per l’affidamento di servizi e termine di impugnazione.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, con la sentenza della Quarta Sezione, 1 luglio 2024, n. 13225, ha risolto una questione concernente l’impugnazione della aggiudicazione di una procedura aperta per l’affidamento del “servizio di mappatura di habitat marini di acque profonde di interesse conservazionistico presenti sui monti sottomarini e sugli affioramenti rocciosi circalitorali e batiali” che era stata proposta dal terzo in graduatoria, mediante definizione della stessa in esito alla udienza cautelare, quale conseguenza della esistenza di ragioni di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso, che hanno reso sostanzialmente ultroneo l’esame approfondito delle questioni di merito sottese.

Senza pretendere, in questa sede, di esaminare la complessa vicenda oggetto di esame del Giudice amministrativo, ci si limiterà a focalizzare l’attenzione sui profili processuali, che hanno condotto ad una decisione sostanzialmente in rito.

L’analisi concernerà, in particolare, la verifica della effettività della tutela data rispetto alla domanda di giustizia esistente.

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2. La questione processuale.

La questione processuale sottesa ha origini molto remote ed è di indubbio interesse per chi vive il processo amministrativo: come è noto, esistono due “diatribe giurisprudenziali storiche” concernenti le impugnazioni delle procedure di gara, ed entrambe condizionano l’accesso alla Giustizia, inteso come esame nel merito della offerta presentata. Indubbio rilievo giurisprudenziale hanno avuto, infatti, da un lato le controversie sulla decorrenza del termine di impugnazione (in particolare per quanto concerne le impugnazioni delle clausole contenute nella lex specialis di gara, ma non solo) e dall’altro quelle relative alle ammissioni ed esclusioni (proprie e degli altri partecipanti).

Con riferimento alle prime, all’interno della dottrina e della giurisprudenza, il dibattito verteva tra chi sosteneva che il termine decorresse dalla pubblicazione del bando e chi, invece, riteneva tale termine posticipabile sino alla comunicazione dell’atto applicativo lesivo[1]. Per quanto concerne la tematica della impugnazione della ammissione o esclusione propria o di un altro concorrente, tematica che per anni ha costituito uno degli ambiti di maggiore rilievo in questa materia, invece, l’interesse degli studiosi si è concentrato sulla ammissibilità delle stesse, sulla effettiva utilità della proposizione delle azioni sottese e, da ultimo, ma non per questo di minore rilevanza, considerando che tale profilo è stato oggetto anche un “intervento normativo” di indubbio rilievo[2], sulla tempistica per proporre tale azione. Il rilievo delle azioni proposte avverso la (presunta o meno) mancanza dei requisiti di partecipazione in capo all’offerente appare notevole, posto che di fatto ha portato a “rivoluzionare” l’oggetto dei giudizi, che prescindendo quasi dalla offerta tecnica presentata dagli operatori, hanno ad oggetto la idoneità/inidoneità dell’operatore economico, ovvero un elemento in un certo senso esterno alla gara ma che, necessariamente, va a travolgere tutta la procedura.

Quel che accomuna questi due “gruppi di questioni” è che per entrambi la rilevanza delle questioni “processuali” è stata tale da assumere portata preponderante, ponendo in secondo piano l’esame della offerta presentata e la stessa verifica sulla legittimità nello svolgimento dell’intera gara.

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La decisione del TAR del Lazio, oggetto della presente nota, rientra in un certo senso nel medesimo “filone” delle fattispecie sopra richiamate, posto che anche essa si focalizza su profili processuali sostanzialmente esterni alle concrete modalità di svolgimento della gara: con sentenza (breve) il TAR del Lazio ha sancito la irricevibilità del ricorso perché tardivo.

I profili concernenti il “merito” della vicenda (ovvero la fondatezza/infondatezza delle censure proposte) non risultano di immediato interesse, venendo ad occupare un ruolo esterno all’analisi che verrà svolta, e che riguarda solo la vicenda “processuale”.

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3. La questione processuale sottesa: la decorrenza del termine di impugnazione.

Il TAR del Lazio, mediante un ragionamento lineare ben argomentato, chiude la questione oggetto di indagine evidenziando la avvenuta scadenza del termine (perentorio) per l’impugnazione, così come sancito dal d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36, e dichiarando la irricevibilità del ricorso perché tardivo.

Nell’affermare la tardività del ricorso proposto, la Quarta Sezione del TAR del Lazio formula due ragionamenti, in parte autonomi e collegati, in parte molto differenti tra loro, che vengono qui rapidamente ricostruiti, al mero fine di rendere comprensibili le ragioni sottese al commento in essere.

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3.1.      Le ragioni della decisione in rito: la applicazione al caso di specie del termine di impugnazione sancito dal d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36 e, comunque, la conoscibilità “piena” avuta “abbondantemente entro la scadenza” del termine impugnatorio.

Da un lato il TAR del Lazio fonda la irricevibilità del ricorso su un mero fatto procedurale, posto che evidenzia come alla procedura in oggetto dovesse applicarsi il nuovo Codice appalti (ovvero il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), e non il precedente Codice (ovvero il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), e, conseguentemente, il termine per la proposizione del ricorso dovesse essere quello di trenta giorni dalla pubblicazione della aggiudicazione (espressamente previsto, quale unico termine di impugnazione, dalla disciplina attuale).

Dall’altro il TAR del Lazio giustifica la irricevibilità del ricorso, perché ritenuto tardivo, fondando il proprio ragionamento su un elemento “esterno” alla disciplina codicistica, ovvero puntando l’attenzione sulla tempistica con cui la stazione appaltante ha risposto all’istanza di accesso. In particolare la sentenza eccepisce che il riscontro dato risulta essere “abbondantemente entro la scadenza (29.5.2024) del termine impugnatorio di 30 giorni dalla comunicazione”, con ciò in qualche modo determinando la piena conoscibilità del provvedimento prima della scadenza del termine per il ricorso. Il TAR del Lazio sottolinea, infatti, come a fronte di una pubblicazione della graduatoria effettuata sulla piattaforma di gara il 29 aprile 2024, cui è seguita una istanza di accesso ai documenti “presentata dalla ricorrente in data 30.4.2024 (cioè il giorno successivo alla pubblicazione della graduatoria sulla piattaforma di gara)”, la stazione appaltante ha dato riscontro dopo (solo) venti giorni dalla presentazione dell’istanza, ovvero quando era ancora aperto il termine (di trenta giorni) per l’impugnazione dell’aggiudicazione. Tale elemento viene evidenziato in modo espresso dalla decisione, il che configura la indubbia rilevanza che il Giudice amministrativo ha attribuito alla conoscenza “piena” ottenuta prima della scadenza del termine impugnatorio.

Partendo dai due profili sopra delineati, la sentenza della Quarta Sezione del TAR del Lazio ha affermato la irricevibilità del ricorso giurisdizionale proposto stante la tardività dello stesso: è stato notificato il 14 giugno 2024, ovvero al quarantacinquesimo giorno dalla pubblicazione dell’aggiudicazione (e ventiquattresimo rispetto alla piena conoscibilità delle motivazioni sottese, che il ricorrente ha avuto a seguito del riscontro fornito dalla stazione appaltante all’istanza di accesso formulata); nell’affermare la irricevibilità del ricorso, il TAR evidenzia come si sarebbe trattato “di un ricorso tempestivo sotto il vigore del previgente codice dei contratti”, ma che andava ritenuto tardivo “sotto il vigore del vigente d.lgs. 36/2023”. In un certo senso, quindi, il Giudice amministrativo ritiene di dovere giustificare la propria determinazione processuale, che appare essere il mero frutto della applicazione della (nuova) normativa, novità che, però, sembra aggiungere il Collegio, non sarebbe dovuta sfuggire al ricorrente, perché ben nota, come sembra desumersi dalla condanna alle spese che è seguita.

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3.2.      La motivazione lineare e chiara della decisione in rito ed i profili critici che essa determina, ragionando in termini di effettività della tutela.

Le argomentazioni formulate dal TAR del Lazio appaiono talmente chiare che si potrebbe lasciare che sia il provvedimento giurisdizionale a parlare, senza inserire valutazioni ulteriori.

Ragionando così ogni commento apparirebbe ultroneo, e comunque non richiesto.

La decisione del TAR del Lazio, però, obbliga a formulare delle riflessioni più ampie, che prescindono dalla fattispecie in esame ed attengono ai profili processuali ed alle posizioni giuridiche soggettive coinvolte dall’azione processuale e tutelate dall’ordinamento; appare doveroso, quindi, formulare comunque alcune riflessioni di tipo critico, che attengono a due profili, tra loro distinti ma anche strettamente collegati.

In primo luogo si evidenzia come la conclusione a cui giunge il TAR del Lazio, pur apparentemente logica ed ineccepibile, dimostra una contraddittorietà intrinseca, posto che da un lato postula la applicazione del nuovo Codice appalti e del termine decadenziale di trenta giorni dalla aggiudicazione che è da tale normativa esplicitamente indicato quale unico possibile, ma dall’altro sembra dimenticare quale sia stata la ratio che ha indotto il legislatore alla modifica cui fa riferimento la decisione.

Parimenti esiste un ulteriore profilo critico che nasce dalla lettura della soluzione adottata, e che, pur indipendente, appare strettamente collegato al primo: il TAR del Lazio, nella propria decisione, afferma che il riscontro all’istanza di accesso era stato dato “abbondantemente entro la scadenza (29.5.2024) del termine impugnatorio di 30 giorni dalla comunicazione ai sensi dell’art. 90 del d.lgs. 36/2023 (e non ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. 50/2016) sulla propria piattaforma telematica”, con ciò lasciando intendere che la piena conoscenza del provvedimento lesivo e dei suoi atti presupposti sarebbe avvenuta prima della scadenza del termine decadenziale; da tale elemento di fatto fa derivare, quale conseguenza necessaria, il venire meno di qualsiasi spazio per una sorta di “proroga” del termine di impugnazione (determinando anche dei dubbi in ordine alla possibilità di scegliere una “terza strada”, che avrebbe potuto essere la sommatoria di un “ricorso al buio” completato da motivi aggiunti notificati nel termine decadenziale rispetto al riscontro fornito post istanza di accesso).

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4. Una Giustizia amministrativa rapida e funzionante, che indirizza i pubblici poteri ed assume il ruolo di “custode della legalità”.

            Per rendere comprensibili le perplessità destate dalla lettura della decisione del TAR del Lazio occorre fare un passo indietro, slegarsi dalla fattispecie concreta e riflettere in termini generali.

            Per rimanere in ambito pratico, e non trascendere in una analisi meramente teorica, si partirà, però, ricordando quanto precisato dal presidente Luigi Maruotti nella sua Relazione sull’attività della Giustizia amministrativa, resa nel corso della Cerimonia di apertura dell’anno giudiziario 2024, che ha evidenziato come l’efficacia dello strumento processuale vada rapportata alla rapidità, coerenza, comprensibilità ed adeguatezza alla realtà della “risposta data alla domanda di giustizia” e come il Giudice amministrativo abbia quale suo compito principale quello di verificare “il rispetto delle regole da parte dell’Amministrazione”, dovendo essere percepito dalla comunità “quale figura istituzionale “indispensabile”, proprio in quanto custode della legalità”. Per fare ciò il Giudice amministrativo deve superare “per quanto possibile l’insieme ipertrofico di leggi e di regolamenti che a volte determinano un approccio formalistico, avulso dall’effettivo soddisfacimento degli interessi pubblici” e, senza sostituirsi alla pubblica Amministrazione, ma semplicemente indirizzando l’esercizio dei poteri pubblici, svolgere il ruolo di garante della legalità e custode dell’efficienza dell’azione amministrativa.

Secondo quanto indicato anche dal Presidente del Consiglio di Stato nella Relazione sopra richiamata, quindi, è corretto analizzare le decisioni dei Giudici amministrativi non solo in modo “formale”, ma sostanziale, ponendo l’attenzione alla domanda di giustizia sottesa ed alla idoneità della decisione di darVi riscontro effettivo.

Seguendo quanto suggerito dalla Relazione sull’attività della Giustizia amministrativa del Presidente del Consiglio di Stato dello scorso 5 febbraio 2024, con riferimento al caso di specie l’analisi che verrà svolta seguirà un unico filo conduttore: la verifica dell’effettività della tutela.

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5. Il Principio di effettività della tutela ex art. 1 CPA, interpretato in combinato disposto con art. 1 del d. lgs. n. 36/2023 principio del risultato.

            Il principio di effettività della tutela assume un ruolo fondamentale nel processo amministrativo.

            Tale rilievo deriva dall’art. 1 del Codice del processo amministrativo[3], che, nel collocare l’effettività della tutela al primo posto tra i principi generali, prevede che la giurisdizione amministrativa assicuri una tutela piena ed effettiva, secondo i princìpi della Costituzione, del diritto europeo e del diritto convenzionale. Parimenti la esigenza di effettività della tutela è, in un certo senso, la diretta conseguenza della normativa che viene richiamata dallo stesso art. 1 del Codice: gli articoli 24, 103 e 113 Costituzione, insieme all’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea ed all’articolo 35 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo[4].

            Rivolgendo l’attenzione al caso di specie, al fine di comprendere se la decisione oggetto di esame attui il principio di effettività, occorre fare un ulteriore passo indietro e riflettere sia sulle ragioni che hanno determinato l’inserimento di questo principio nel Codice del processo, sia su cosa comporti a livello pratico.

            Procedendo per ordine, ovvero considerando l’evoluzione del processo amministrativo, anche alla luce della trasformazione dei suoi principali istituti, appare evidente come il Giudice amministrativo, pur non potendo sostituirsi alla Amministrazione e dovendosi limitare verificare se il potere sia stato da questa esercitato in modo legittimo o meno, deve tendere, nel proprio sindacato, ad accertare, per quanto possibile, la fondatezza, o meno, della pretesa sostanziale dedotta in giudizio, andando oltre una verifica solo formale[5]. Tale accertamento, però, potrebbe arrivare troppo tardi e, conseguentemente, l’azione giudiziaria risulterebbe inutile (ove, ad esempio, il c.d. bene della vita non fosse più conseguibile) e la consapevolezza della necessità di assicurare i due obiettivi connessi, ovvero sia la pienezza della tutela, sia la sua tempestività[6], ha indotto a codificare il principio di effettività della tutela, che consiste nella capacità del processo amministrativo di conseguire risultati utili nella sfera sostanziale dell’individuo che si è rivolto al Giudice amministrativo[7].

La tutela effettiva è, pertanto, quella che viene assicurata con una tempistica che risulti utile per soddisfare il bene della vita sotteso e che possa definirsi “piena”[8]. O, riprendendo Villata [9], si può affermare che la tutela effettiva non è quella che si limita ad “un giudizio di spettanza nel senso che accerta la fondatezza della pretesa al bene della vita”, soddisfacendo tale pretesa attraverso l’ampio ventaglio di azioni che vengono riconosciute dal Codice del processo amministrativo, ma è quella che riesca ad adempiere alla “missione storica del Giudice amministrativo italiano”, che è “garantire la tutela del cittadino a fronte di un soggetto necessariamente titolare di poteri unilaterali, in quanto indispensabili per la stabilità e la conservazione di un gruppo sociale”. Una tutela che, superando le limitazioni al potere del Giudice amministrativo che derivavano dalla normativa processuale pre codicistica e che erano “tipiche” anche della disciplina dei contratti pubblici precedente alle ultime (e “penultime”) modifiche, riesca a realizzare l’obiettivo sotteso, assicurando reale tutela alle parti che si rivolgono al Giudice amministrativo[10]; non più sentenze “da mettere in cornice”[11], ma modifica sostanziale dell’assetto di interessi ed effettiva tutela della legittimità e delle posizioni giuridiche soggettive sottese.

Premesso quanto sopra, da intendersi in termini generali con riferimento all’effettività della tutela giurisdizionale, è evidente come, anche parlando di “effettività della tutela giurisdizionale”, occorre cercare una soluzione equilibrata, che tenga conto del corretto assetto degli interessi sottesi e non vada a determinare una concezione della effettività che, come definita da alcuni, possa apparire “sovrabbondante, consentendo al privato di ottenere tramite il processo più di “tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire”[12], dovendosi sempre considerare quale sia la situazione giuridica sottesa (che determina anche le ragioni per le quali il privato si è rivolto al Giudice amministrativo), vantata dal privato nei confronti dell’amministrazione e di cui si chiede tutela in sede giurisdizionale[13], non dimenticando che la posizione sottesa è di interesse legittimo, non di diritto soggettivo, e, conseguentemente, ciò che il privato può chiedere è solo la tutela della legittimità dell’agire della pubblica amministrazione, cui si ricollega la possibilità — non certezza — di ottenere il bene della vita a cui si aspira, e che è soggetto all’esercizio del pubblico potere[14].

Accertato cosa si intenda per “effettività” della tutela[15] in generale, occorre rapportare la stessa alla specifica materia dei contratti pubblici[16], al fine di potere verificare se la normativa introdotta (e/o la sua applicazione pratica) comporti applicazione di una tutela effettiva, in forza della quale non venga soddisfatto esclusivamente l’interesse del privato che agisce, ma anche, in primis, gli interessi pubblici sottesi all’esercizio del potere amministrativo. Considerato che l’obiettivo principale perseguito dalla disciplina in materia di contratti pubblici è il raggiungimento del “risultato”, da intendersi quale “l’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”, nel valutare la reale efficacia della normativa, anche processuale, occorre verificare se la conseguenza della sua applicazione sia il raggiungimento del miglior risultato possibile. In parole semplici si può dire che l’effettività della tutela dipende dalla idoneità della stessa a raggiungere l’obiettivo sotteso, ovvero il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo nell’affidamento e nella esecuzione dell’opera, nel rispetto della legalità ed efficienza ed assicurando la maggiore concorrenza possibile[17].

Solo ove l’obiettivo fondamentale sopra delineato viene raggiunto (o ad esso ci si riesce ad arrivare quanto più vicino possibile) per il tramite del processo amministrativo (e quale conseguenza anche del ruolo di indirizzo verso la legalità e la certezza del diritto che viene svolto dal Giudice amministrativo per le pubbliche amministrazioni), la normativa processuale, e la sua applicazione pratica, potrà dirsi attuare il principio di effettività della tutela e verrà considerata rispettosa dei principi fondamentali. Troppo spesso, però, l’applicazione di regole processuali speciali, particolarmente rigide, ha costituito semplice strumento di “protezione” delle posizioni delle Amministrazioni (e/o dei controinteressati) dalle richieste della parte ricorrente; le regole processuali rigorose, anziché costituire strumenti di maggiore tutela, si sono tradotte in limitazioni del sindacato giurisdizionale[18] e nella conseguente riduzione della effettività della tutela[19], a danno dell’interesse pubblico sotteso, che, invece, avrebbe potuto essere assicurato anche per il tramite di un sindacato pieno ed effettivo. La consapevolezza delle conseguenze distorte generate troppe volte dalle regole processuali che hanno limitato l’accesso al contenzioso, porta ad affermare che l’interpretazione rigorosa del termine di proposizione del ricorso, che ha condotto alla pronuncia di irricevibilità della decisione in oggetto, non sia utile al raggiungimento dell’obiettivo della tutela dell’interesse pubblico sotteso: viene sacrificata la posizione del ricorrente, al quale viene impedito l’accesso ad un sindacato “pieno” del Giudice amministrativo[20], che, ove vi fosse stato, avrebbe potuto garantire la legalità ed efficienza dell’azione amministrativa. Ne consegue, quindi, che una regola processuale che vada a precludere un sindacato sulla legittimità o meno dell’agire amministrativ,o va a danno della collettività intera, portatrice dell’interesse pubblico sotteso, perché priva del “controllo” dell’azione amministrativa che potrebbe essere assicurato dal sindacato del Giudice amministrativo.

Applicando quanto sopra alla fattispecie in esame appaiono evidenti le criticità (e la conseguente criticabilità) in termini di effettività della tutela della soluzione adottata dal TAR del Lazio. La ragione è molto semplice: per aversi tutela piena ed effettiva la normativa, sostanziale e processuale, deve consentire “al giudice di dare al ricorrente tutta le utilità spettanti in base al diritto sostanziale” e la tutela assicurata deve risultare effettiva anche alla luce della normativa europea, ovvero anche considerando la giurisprudenza che concerne la corretta applicazione degli articoli 6 e 13 della CEDU. Perché ciò avvenga occorre “che la decisione finale irrevocabile attribuisca al ricorrente vittorioso tutte le utilità che gli spettano in base al diritto sostanziale, e sia anche tempestiva e dunque utile, perché emanata nel rispetto del principio della ragionevole durata del giudizio”, che sia rapidamente eseguita, e che siano previsti tutti gli strumenti processuali idonei ad assicurare che la decisione (del Giudice) possa attribuire al ricorrente “tutte le utilità che spettano in base al diritto sostanziale”[21].

Ove ciò non avvenga, non si potrà avere effettività della tutela.

Nel caso di specie, però, si ha una anomalia di sistema, posto che la rigida applicazione del termine di impugnazione, introdotto dal nuovo Codice dei contratti pubblici, non si poggia su quello che avrebbe dovuto essere il suo naturale presupposto, perché è mancata la digitalizzazione della procedura, in forza della quale le parti avrebbero dovuto avere accesso, pieno e totale, alla documentazione presupposta sin dalla pubblicazione della aggiudicazione. La regola processuale “nuova” (unico termine di impugnazione, trenta giorni dalla pubblicazione della aggiudicazione) è strettamente legata a (ed intimamente condizionata da) la digitalizzazione completa, la cui esistenza giustifica la “rigidità processuale” insita alla modifica normativa introdotta dal d. lgs. n. 36/2023.

La applicazione di tale “nuovo termine” ad una fattispecie, nella quale è mancata la digitalizzazione piena e non si è avuto l’accesso totale anticipato a tutti gli atti della procedura di gara, conduce ad una limitazione della tutela sostanziale per il tramite di una normativa processuale e lascia, quindi, il ricorrente privo di tutela piena ed effettiva[22], in spregio a quanto sancito dall’art. 1 del Codice del processo amministrativo e a quanto previsto dall’art. 1 del Codice dei Contratti pubblici vigente. Preso atto che i principi inseriti nei due Codici devono costituire strumento di interpretazione delle norme che seguono, la violazione dei due principi fondamentali inseriti nei due Codici, che si determina mediante la rigida applicazione di quanto previsto dall’attuale previsione dell’art. 120 CPA, risulta erronea.

Si può, quindi, affermare che una attuazione del principio di effettività della tutela (come sopra descritto e delineato) vada a legittimare una soluzione diversa da quella adottata dalla decisione del TAR del Lazio, una soluzione che prescinda dalla rigida applicazione di norme processuali che costituiscono mero ostacolo ad un sindacato pieno ed effettivo, che non trovano ragione d’essere nella fattispecie concreta, e conduca ad una soluzione non per forza di accoglimento del ricorso, ma nella quale il thema decidendum posto all’esame del giudice amministrativo sia quello sostanziale, concernente la legittimità (o meno) dell’agire amministrativo, e non si riduca alla mera verifica della sussistenza di cause di irricevibilità o inammissibilità del gravame.

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6          La modifica normativa e le ragioni sottese alla modifica legislativa: il termine unico di trenta giorni previsto dal decreto legislativo n. 36/2023.

Accertato che la sentenza del TAR del Lazio appare caratterizzata da una linearità e chiarezza della motivazione che, se non fosse per le ragioni sopra esposte, potrebbe determinarne la correttezza totale, appare doveroso esaminare la decisione, anche ricostruendo le argomentazioni alla luce della normativa applicabile.

Procedendo in ordine si inizierà esaminando il primo profilo processuale, ovvero la scelta del Giudice amministrativo di dichiarare il ricorso irricevibile perché tardivo, tardività che il TAR del Lazio ha giustificato evidenziando come nel caso di specie andasse applicato il d. lgs. n. 36/2023 (ovvero il “nuovo” Codice appalti) e, conseguentemente, qualsiasi ricorso proposto con una tempistica diversa dal rispetto del termine decadenziale di trenta giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione dovesse ritenersi tardivo.

Il Codice appalti attualmente vigente ha risolto una problematica processuale che aveva provocato soluzioni differenti in dottrina ed in giurisprudenza[23] ed ha modificato la precedente disciplina individuando, quale unico termine decadenziale, quello di trenta giorni dalla pubblicazione delle comunicazioni previste dall’art. 90 del Codice stesso sulla piattaforma digitale. Il TAR del Lazio ha semplicemente applicato quanto previsto dall’art. 120 CPA nella formulazione vigente.

Ciò che, però, non può essere dimenticato (e sembra, invece, non essere stato considerato nella sentenza in esame) sono le ragioni che hanno condotto a tale modifica normativa, motivazioni che attengono alla necessità di rispettare le esigenze di celerità e di efficienza nel raggiungere gli obiettivi di effettività della tutela e nella ponderazione dei vari interessi coinvolti.

La modifica normativa va letta, però, considerando un elemento fondamentale che ha caratterizzato il nuovo Codice, ovvero partendo dalla rilevanza della digitalizzazione delle procedure di gara che ne costituisce la ragione ed il presupposto sostanziale.

La parte seconda del Libro Primo del Codice dei Contratti pubblici contiene la disciplina del ciclo di vita dei contratti: il legislatore, dopo aver fissato i principi e l’ambito di applicazione del Codice, fissa immediatamente i “principi e diritti digitali”, chiarendo come tutta la procedura di gara debba essere digitalizzata, così da permettere maggiore celerità e trasparenza di tutto il percorso sottostante[24].

Se si considera il ruolo fondamentale della digitalizzazione, se si riflette sulla immediatezza della conoscibilità di tutti gli atti di gara che consegue all’utilizzo delle piattaforma di approvvigionamento digitale, appare evidente come la “piena conoscenza o conoscibilità” degli atti concernenti le procedure di gara e/o gli operatori economici non possa essere più un tema oggetto di discussione, perché viene assicurata sempre e contestualmente alla pubblicazione di qualsiasi provvedimento quale conseguenza della semplice esistenza delle piattaforma digitali.

Nel caso di specie, però, come già evidenziato e come emerge con evidenza leggendo la sentenza ivi annotata, la piattaforma di e-procurement prevista dal d. lgs. n. 36/2023 non era ancora in essere, o, meglio, la piattaforma telematica ha semplicemente costituito lo strumento attraverso il quale la stazione appaltante ha dato riscontro alla istanza di accesso formale presentata dalla parte interessata, fornendolo, però, non immediatamente (come sarebbe nelle previsioni sottese al d. lgs. n. 36/2023), ma tre settimane dopo la pubblicazione dell’aggiudicazione.

Si tratta di un mero elemento di fatto, ma, chiaramente, non può essere trascurato, perché di indubbio rilievo anche dal punto di vista sostanziale, non tanto con riferimento alla normativa applicabile (d. lgs. n. 36/2023 o d. lgs. n. 50/2016), quanto per ciò che attiene alla reale decorrenza del termine di impugnazione. Non si può ragionare applicando una “rigidità formale” contraria al buon senso (ed agli obiettivi sottesi), ma va considerata la regola principe della effettività della tutela e la necessità di assicurare, se non la parità tra le parti coinvolte, quanto meno l’imparzialità (che deve essere propria non solo dell’agire amministrativo, nei confronti degli interessi sottesi, ma anche del processo amministrativo, fra coloro che divengono da parti sostanziali a parti processuali).

Appare palese, infatti, come la motivazione della sentenza, fondata sulla indubbia (ed imprescindibile) decorrenza del termine decadenziale di impugnazione dalla pubblicazione della aggiudicazione, indipendentemente dalla messa a disposizione degli atti presupposti[25], determini una disparità di trattamento ed appaia in contrasto con la ratio sottesa alla disciplina introdotta dal d. lgs. n. 36/2023; la conseguenza sembra essere, infatti, non la maggiore efficienza del sistema, non il raggiungimento del risultato, inteso come “massima tempestività” e “migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”, ma, semplicemente, il conferimento di un “potere assoluto” in capo alla stazione appaltante.

Nei rapporti tra pubblica Amministrazione e privato esiste una indubbia asimmetricità tra le parti, asimmetricità che emerge anche riflettendo sul caso di specie: da un lato la stazione appaltante, che fissa come e quando mettere a disposizione, sulla piattaforma telematica, gli atti endo-procedimentali, e dall’altra l’operatore economico, leso dal provvedimento di aggiudicazione, che, nel valutare se proporre o meno ricorso giurisdizionale, deve considerare una serie di elementi, non tutti noti.

Se da un lato il nuovo Codice sembra avere ridotto (o quasi eliminato) questa asimmetria, per il tramite della digitalizzazione della procedura, che assicura maggiore trasparenza e tempestività e crea le condizioni indispensabili per l’attuazione della reciproca fiducia tra le parti, è corretto affermare che, già in precedenza il legislatore aveva introdotto dei temperamenti processuali a questa asimmetria sostanziale. Basti pensare alla modificazione della normativa sul contributo unificato, che eliminando la duplicazione nel pagamento del contributo unificato (sul “ricorso al buio” e di nuovo per i motivi aggiunti) ha costituito un primo “strumento” di tutela della parte privata, idoneo a limitare gli effetti dannosi derivanti dalla sopra evidenziata asimmetria tra le parti. Ne consegue che (almeno astrattamente) in fattispecie come quella in esame l’operatore economico avrebbe potuto presentare un primo “ricorso al buio” e successivamente integrare le censure proponendo dei motivi aggiunti (senza che l’obbligo del contributo unificato rappresentasse un ostacolo all’accesso alla giustizia).

Ma è evidente che quello “processuale” sopra descritto è un temperamento parziale della asimmetria delle parti, perché l’operatore economico, che segua la strada del “ricorso al buio” e successivi motivi aggiunti si troverà comunque costretto a “rischiare”, proponendo una azione giudiziaria senza avere piena conoscenza della sua fondatezza; deve, quindi, costituire uno strumento residuale, da non privilegiare.

Le procedure di scelta dovranno, quindi, essere caratterizzate da piena trasparenza e completa pubblicità degli atti, così da rendere possibile l’accesso al mercato degli operatori economici e promuovere la fiducia nella azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione.

Una soluzione come quella adottata nel caso di specie, in forza della quale a fronte di una indubbia violazione dei principi di pubblicità e trasparenza (la mancata pubblicazione contestuale delle determinazioni concernenti la aggiudicazione e di tutti gli atti presupposti, che costituiscono elementi della procedura di scelta di indubbio interesse degli operatori stessi) viene rigidamente applicato il termine perentorio, sancito da una normativa che, invece, si fonda su precisi obblighi di trasparenza e pubblicità (la cui esistenza, ed il rispetto dei quali, giustifica tale “rigidità”), sembra determinare un censurabile “ritorno al passato”, almeno in termini di effettività della tutela[26] e va, conseguentemente, guardata con sfavore.

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7. La conoscibilità “piena” avuta prima della scadenza del termine decadenziale di impugnazione, quale strumento per fare retroagire la decorrenza del termine di impugnazione: incomprensibilità – ai limiti della irragionevolezza – del ragionamento sotteso.

Come già evidenziato, la soluzione adottata (e le motivazioni addotte) nella sentenza del TAR del Lazio si prestano anche ad una ulteriore censura, per un profilo in parte autonomo ed in parte collegato a quello sopra delineato: la decisione del TAR del Lazio evidenzia come il riscontro all’istanza di accesso fosse stato fornito “abbondantemente entro la scadenza (29.5.2024) del termine impugnatorio di 30 giorni dalla comunicazione ai sensi dell’art. 90 del d.lgs. 36/2023 (e non ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. 50/2016) sulla propria piattaforma telematica”, con ciò lasciando intendere come il mero fatto che la piena conoscibilità del provvedimento lesivo e dei suoi atti presupposti fosse avvenuta prima della scadenza del termine decadenziale determinerebbe l’impossibilità di un ampliamento del termine di impugnazione.

            Tale precisazione va analizzata con la dovuta attenzione, per le conseguenze pratiche che potrebbe determinare.

            Svariati potrebbero essere i corollari della affermazione sopra richiamata, posto che si potrebbe arrivare ad affermare che anche una conoscenza piena, fornita al penultimo giorno prima della scadenza del termine, potrebbe giustificare una decisione sostanzialmente in rito di un eventuale ricorso proposto oltre la scadenza del termine decorrente dalla comunicazione del provvedimento lesivo (che verrebbe, come nel caso di specie, dichiarato irricevibile) e/o di un “ricorso al buio”, proposto nei termini e successivamente integrato da motivi aggiunti (per eccessiva genericità ed infondatezza dei motivi inseriti nel primo atto giurisdizionale ed eventuale tardività dei motivi aggiunti).

            Per comprendere la “pericolosità” del ragionamento sotteso alla decisione del TAR del Lazio, occorre riflettere analizzando la sentenza alla luce della prassi. E’ noto come molte Amministrazioni tendano a rendere nota la documentazione istruttoria (a fronte di richieste di accesso formulate o talora persino nel depositare quanto richiesto dal Giudice amministrativo in applicazione dei suoi poteri istruttori) con una tempistica che non combacia con la perentorietà dei termini processuali. Parimenti è capitato più volte che le pubbliche Amministrazioni comunicassero il contenuto di alcuni atti, rilevanti in sede processuale, subito prima della scadenza del termine per la proposizione del ricorso, determinando, così, in capo alla parte, l’onere di adeguarsi, o modificando con urgenza l’impostazione dell’atto e/o aggiungendo alcuni profili determinati dalla visione degli atti istruttori, oppure procedendo con la notificazione del ricorso come preparato e successivamente integrando con motivi aggiunti determinati dalla analisi dei documenti medio tempo conosciuti. Tale prassi, indubbiamente deplorevole e non pienamente rispettosa del principio del contraddittorio, non è nuova nei rapporti tra cittadini amministrati e titolari della funzione amministrativa, ma non può arrivare a legittimare, come, invece, sembra avvenire nel caso di specie, la sostanziale retroattività del termine decadenziale, perché ciò determinerebbe una grave lesione del diritto di difesa.

Il legislatore ha stabilito che il termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale sia di sessanta giorni, dalla conoscenza (o conoscibilità) del provvedimento e del suo contenuto lesivo.

Lo stesso legislatore ha prescritto, per la materia dei contratti pubblici, che tale termine fosse dimezzato, e, nella contemperazione degli interessi sottesi, ha previsto una serie di temperamenti utili ad evitare che le procedure sottese rimanessero inutilmente sospese per un periodo di tempo indefinito, fissando obblighi di standstill, a carico delle parti sostanziali e stabilendo una tempistica estremamente rigorosa accelerata per i giudizi in questa materia.

Le previsioni sopra ricordate sono state determinate da una valutazione delle posizioni coinvolte e connessa ponderazione degli interessi sottesi: vengono in considerazione, quindi, gli interessi dei privati coinvolti dall’esercizio del potere amministrativo (alla legittimità dell’esercizio dello stesso) ed il prioritario interesse alla realizzazione degli obiettivi di interesse pubblico. La ponderazione degli obiettivi sottesa viene descritta proprio dal Codice che, nel delineare il principio del risultato, prescrive che le attività debbano essere improntate al “rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”, il che implica che non si possa giustificare in alcun modo un comportamento che, con il fine di tutelare la celerità e/o il risultato, vada a sacrificare la trasparenza o la possibilità di sottoporre al sindacato del Giudice amministrativo le questioni ad esso spettanti.

L’affermazione, secondo la quale ove il mero fatto che il riscontro all’istanza di accesso sia stato dato prima de (“abbondantemente entro”) “la scadenza (29.5.2024) del termine impugnatorio di 30 giorni”, sembra postulare il sacrificio dei principi sopra indicati: se il termine di impugnazione è stato fissato dal legislatore in trenta giorni significa che vi è stata una ponderazione degli interessi coinvolti in forza della quale è stato ritenuto congruo per analizzare gli atti e verificare eventuali illegittimità (e, comunque, nella ponderazione degli interessi coinvolti il legislatore, evidentemente, ha ritenuto corretto fissare un termine, pur obiettivamente molto ridotto, che tenesse conto dell’interesse pubblico alla sollecita definizione della controversia, ma senza eliminare il potere delle parti coinvolte di richiedere il sindacato del Giudice amministrativo sulla legittimità dell’esercizio della funzione amministrativa). Il legislatore in questa materia ha voluto ridurre il tempo a disposizione della parte per impugnare al fine di privilegiare le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, ma ha fissato una tempistica che potesse, comunque, ritenersi congrua, non potendosi ammettere che una delle parti sostanzialmente attui una riduzione del termine stesso secondo la propria volontà ed a danno dell’altra (come, invece, succederebbe se si portasse ad attuazione concreta quando sembra derivare dalla precisazione inserita nella sentenza ivi annotata).

La precisazione inserita nella sentenza del TAR del Lazio, invece, potrebbe portare a conseguenze illogiche e indubbiamente non volute, quali quella di arrivare a ritenere che un termine estremamente ridotto (otto o nove giorni se si considera il caso di specie) possa essere considerato “abbondantemente” sufficiente per la proposizione di un ricorso giurisdizionale (e/o per la articolazione dei motivi sottesi).

A fronte di tale affermazione si potrebbe giungere a legittimare la riduzione del termine fino a termini estremamente ridotti e non quantificabili a priori, tanto da legittimare l’interrogativo se un riscontro dato al 59simo (o 29simo, per materie di cui all’art. 120 Cpa) giorno potrebbe essere ritenuto “entro la scadenza” del termine impugnatorio e, conseguentemente, potrebbe legittimare il sacrificio del diritto di difesa che conseguirebbe.

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8. Il concetto di “tardività” della impugnazione (ed i due principali “storici” orientamenti della giurisprudenza sul punto).

            Per comprendere la reale portata della decisione annotata, ed i rischi che potrebbero derivare dalla applicazione del ragionamento sotteso, appare opportuno effettuare una breve ricostruzione del concetto di “tardività” del ricorso, e riassumere brevemente quali sono state le principali affermazioni della giurisprudenza amministrativa sul punto.

            Non si tratta, infatti, di un tema “nuovo”, posto che la effettività della tutela passa anche per il tramite delle preclusioni processuali esistenti: quanto più logiche risultano essere, tanto maggiore sarà l’effettività della tutela.

            Le decisioni del Giudice amministrativo concernenti la tempestività o meno dei ricorsi giurisdizionali hanno fissato alcuni punti fermi, la cui ricostruzione può apparire utile al fine di comprendere la reale portata della sentenza in esame.

            Sostanzialmente esistono due orientamenti fondamentali, dei quali uno può essere definito come più rigoroso, ed in un certo senso dal tenore analogo a quello della sentenza ivi annotata, che privilegia le esigenze di certezza del diritto sottese alla perentorietà del termine decadenziale, trovando, quale unico temperamento, la possibilità di integrare successivamente, mediante i motivi aggiunti (come introdotti nel nostro ordinamento dalla legge n. 205/2000) il thema decidendum oggetto del giudizio, ed un altro che, invece, sembra più favorevole nei confronti del ricorrente, posto che pone a carico della parte che eccepisce la tardività l’onere di provarla in modo rigoroso e puntuale e/o pone l’attenzione alla effettiva conoscenza degli elementi essenziali del provvedimento (e della sua lesività).

            La ratio sottesa all’orientamento più “rigoroso” è tutelare l’esigenza di avere una certezza del diritto per quanto attiene all’esercizio della funzione amministrativa; occorre, quindi, che esista un termine certo e immodificabile allo scadere del quale non può essere messa in discussione la legittimità della scelta. Ne consegue che qualsiasi soggetto ritenga di essere leso in modo diretto, immediato e concreto da un provvedimento amministrativo che va ad incidere sulla sua posizione giuridica, comprimendogli o disconoscendogli diritti o altre utilità, deve attivarsi prontamente per difendere la propria posizione giuridica soggettiva. Il termine per chiedere l’annullamento di un provvedimento amministrativo, infatti, è perentorio e decorre dalla conoscenza o conoscibilità dello stesso, il che implica che quando anche manchi una formale comunicazione, la stessa si concretizza nel momento della piena percezione dei contenuti essenziali dell’atto (autorità emanante, contenuto del dispositivo ed effetto lesivo), senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione. La conoscibilità della motivazione acquista rilievo solo ai fini della successiva proposizione dei motivi aggiunti, il che comporta, a livello processuale, che l’interessato dovrà proporre un primo ricorso, avverso l’atto lesivo, e potrà, eventualmente, integrare il thema decidendum con motivi aggiunti, ove in seguito all’accesso alla documentazione sussistano ulteriori ragioni (a nulla rilevando se la trasmissione della documentazione sia stata o meno tempestiva).

            Tale orientamento ha trovato, negli anni, alcuni temperamenti, nella precisazione, effettuata in varie decisioni, di porre a carico di chi eccepisce la tardività del gravame l’onere di fornire prova concreta e rigorosa in merito alla piena conoscenza, da parte del ricorrente, dell’attività amministrativa contestata e della sua lesività.

Il riferimento alla “pienezza” della conoscenza non è privo di rilievo sostanziale, posto che determina varie conseguenze pratiche: in primis ne consegue che la mera indicazione di un atto nel corpo di successivi provvedimenti oggetto di pubblicazione non comporti la prova della conoscenza legale, piena e consapevole, del provvedimento citato e della sua concreta portata lesiva nell’ambito del complesso procedimento amministrativo in cui esso è inserito e, conseguentemente, non faccia decorrere il termine per l’impugnazione. In secondo luogo pone la questione su un concetto diverso perché postula il riconoscimento che la decorrenza del termine si abbia solo a seguito della piena conoscenza dell’atto e del suo contenuto lesivo.

Il nucleo del problema si è spostato, quindi, ed ha avuto ad oggetto la corretta identificazione di cosa si debba intendere per “piena conoscenza”, da cui decorre il termine di impugnazione. Esistono due tesi contrapposte[27]. Secondo alcuni è sufficiente che l’interessato abbia acquisito l’esatta cognizione degli elementi essenziali del provvedimento, quali l’Autorità emanante, l’oggetto, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo, essendo tali elementi sufficienti a rendere il legittimato all’impugnativa consapevole dell’incidenza dell’atto nella sua sfera giuridica, avendo egli la concreta possibilità di rendersi conto della lesività del provvedimento. Secondo l’altro orientamento, invece, la “piena conoscenza” implica la consapevolezza di tutti gli elementi sottesi; questa seconda impostazione porta ad affermare che l’inosservanza dell’obbligo di portare la motivazione del provvedimento nella sfera di conoscibilità legale del destinatario impedirebbe la decorrenza del termine di impugnazione, non consentendo a quest’ultimo di acquisire la conoscenza della lesività dell’atto[28].

E’ evidente come l’adesione all’una o all’altra impostazione porti conseguenze radicalmente differenti in ordine alla verifica della tempestività o meno della impugnazione.

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9. Il d. lgs. 31 marzo 2016, n. 50 ed il previgente art. 120 Cpa: trenta più quindici giorni per l’impugnazione, dovendosi applicare il principio della “piena conoscenza o conoscibilità” degli atti da impugnare.

            La modifica normativa che ha dato origine alla decisione in oggetto risulta strettamente correlata con l’esistenza di due orientamenti in ordine alla “tardività” nella proposizione del ricorso sopra descritti, che si fondano sul significato da attribuire alla “conoscenza” del provvedimento e del suo contenuto lesivo.

            L’articolo 120, V comma, Cpa, infatti, nella sua originaria formulazione, faceva decorrere il termine di impugnazione dalla “conoscenza o conoscibilità” dell’atto, ma, come si è visto, questa definizione determinava, inevitabilmente, alcuni margini di incertezza per quanto concerne l’accertamento della decorrenza del termine.

            Al fine di assicurare maggiore certezza del diritto, la giurisprudenza amministrativa ha, in un certo senso, corretto questa indicazione, attribuendo un significato effettivo alla conoscenza dell’atto e così attuando in modo più ampio una tutela del diritto di difesa; la conoscenza dell’atto non è più “mera conoscenza” ma deve essere effettiva: si afferma, così, il concetto di “conoscenza piena”[29].

            Per quanto concerne la materia dei contratti pubblici, l’esigenza di avere una conoscenza “piena” del provvedimento da impugnare e la stretta correlazione tra provvedimenti finali e produttivi di effetti sfavorevoli nei confronti dell’operatore economico (quale può essere l’aggiudicazione ad altri o l’esclusione del concorrente), ha determinato conseguenze anche dal punto di vista processuale: in assenza di notificazione o comunicazione di un atto o nell’ipotesi di mancato accesso agli atti procedimentali, e conseguente insufficiente conoscibilità del contenuto dell’atto lesivo, il termine di impugnazione iniziava a decorrere dal momento il cui l’interessato veniva a conoscenza del contenuto degli atti.

            In applicazione di quanto sopra la giurisprudenza ha ampliato il termine processuale di impugnazione, risultando “consentita la notifica del ricorso entro 45 giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 8 novembre 2023, n. 9599)”, e, quindi, legittimata una “dilazione temporale” di 15 giorni” in forza della quale “sulla base della presentazione di una istanza di accesso agli atti, è consentita la notifica del ricorso entro 45 giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione”[30].

            Tale previsione valeva nella vigenza del d. lgs. n. 50/2016; come già evidenziato, però, con l’avvento del nuovo Codice la disciplina è radicalmente mutata.

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10. Il d. lgs. n. 36/2023 e il termine unico di 30 giorni (che è, però, legato ad una nuova disciplina sostanziale, che implica la totale conoscenza sin dall’inizio).

Come già evidenziato in precedenza, la sentenza della Quarta Sezione del TAR del Lazio, pur “giuridicamente corretta”, risulta fondata su premesse errate o, meglio, su una non corretta considerazione dei presupposti, di fatto e di diritto, che avrebbero dovuto essere considerati; ciò rende questa decisione “pericolosa”, costituendo essa un “precedente” da cui potrebbero scaturire delle conseguenze opposte alla ratio legis presupposta (alla normativa applicata).

Consapevole della incisività della affermazione che precede, ed al fine di dimostrare come sussista un rischio reale, di travisamento della ratio legis, e chiarire quanto affermato, occorre fare un passo indietro e tornare a riflettere sulle ragioni che hanno determinato la modifica normativa proposta dal Codice attuale.

L’art. 120 Cpa, nell’attuale formulazione modificata dal d. lgs. n. 36/2023, fissa un unico termine per la proposizione di un ricorso giurisdizionale in materia di contratti pubblici, che è pari a trenta giorni dalla pubblicazione prevista dall’art. 90 del d. lgs. n. 36/2023. Il nuovo articolo 120 Cpa sancisce, infatti, che il termine per la proposizione del ricorso decorra “dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 90 del codice dei contratti pubblici” ovvero “dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice”.

La modifica dell’art. 120 del CPA si inserisce nell’ambito delle disposizioni tese a “rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo chiamato a pronunciarsi sulle controversie inerenti all’affidamento dei contratti pubblici”[31], posto che è funzionale a superare le incertezze che derivavano dalla formulazione originaria dell’art. 120 CPA, che faceva riferimento, per la decorrenza del termine di impugnazione, alla “conoscenza dell’atto”, affermazione che, come sopra evidenziato, ha avuto interpretazioni diverse, e che ha visto ricondurre al medesimo concetto elementi in fatto notevolmente differenti[32].

La disciplina vigente ricollega la decorrenza del termine alla data in cui gli atti sono messi a disposizione sulla piattaforma di approvvigionamento digitale[33]. Esiste, quindi, uno stretto collegamento tra la previsione contenuta all’art. 25 del Codice appalti, concernente la nuova piattaforma di e-procurement, che rafforza in modo notevole i margini di trasparenza e pubblicità garantiti nelle procedure di gara, e la previsione contenuta nell’art. 120 CPA vigente. Il d. lgs. n. 36/2023, con le modifiche introdotte, ha eliminato (o voluto eliminare) i margini di incertezza prima esistenti circa la decorrenza del termine di impugnazione, riconducendolo sempre ad una data oggettivamente riscontrabile e subordinandola all’assolvimento degli oneri di pubblicità imposti a carico delle stazioni appaltanti. Gli atti di gara diventano, con le nuove previsioni imposte dall’attuale Codice appalti, effettivamente conoscibili, posto che vengono ampliati i documenti messi a disposizione degli operatori per il tramite delle piattaforme di e-procurement e viene imposta la pubblicizzazione delle modalità attraverso le quali è possibile, per gli operatori economici, prendere visione di tutti gli atti presupposti alla aggiudicazione[34].

A fronte della avvenuta digitalizzazione della procedura, e conseguente piena accessibilità di tutti i documenti presupposti alla aggiudicazione (comprensivi delle offerte degli operatori economici, pur parzialmente oscurate, della documentazione di gara e dei verbali della Commissione), appare logica e corretta la previsione (correlata e conseguente) che ripristina un unico termine, quello del trenta giorni dalla pubblicazione della aggiudicazione, per l’impugnazione degli atti conclusivi della procedura. Tale previsione si poggia proprio sulla piena conoscenza che viene assicurata dalla esistenza della piattaforma digitale e dagli obblighi imposti dal Codice. Ed in questo senso le affermazioni rese dalla sentenza del TAR Lazio, che precisa come il nuovo Codice abbia “introdotto una disposizione inedita, l’art. 35”, in forza della quale si ha una “acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme”, che rende superflua qualsiasi istanza di accesso[35] e, conseguentemente, “inapplicabile il peculiare termine di proroga del termine impugnatorio elaborato dalla giurisprudenza”, appaiono pienamente corrette.

Ma, come si comprende semplicemente proseguendo nella lettura della sentenza, anche senza avere conoscenza degli atti processuali, la situazione sottesa nella fattispecie in esame non corrisponde a quella ipotizzata dal legislatore, e che ha condotto al superamento della “proroga del termine impugnatorio” delineata dalla giurisprudenza per supplire alla carenza di conoscibilità esistente. Nel caso di specie, infatti, probabilmente perchè la procedura è stata avviata prima della digitalizzazione “piena ed effettiva”, o per ragioni proprie della stazione appaltante e sconosciute a chi non conosce altro che la sentenza finale, è mancata la acquisizione immediata e diretta dei dati prescritta dal nuovo Codice, pur se la procedura risulta applicare il “nuovo” Codice appalti. Di fatto il ricorrente non ha avuto alcuna conoscenza “piena” fino a quando la stazione appaltante non ha dato riscontro alla istanza di accesso (il che è avvenuto 21 giorni dopo la pubblicazione della aggiudicazione, quando il termine per l’impugnazione stava scadendo) e, conseguentemente, la applicazione del termine decadenziale di trenta giorni, decorrente non dalla data in cui gli atti sono stati messi a disposizione sulla piattaforma digitale (il 20 maggio 2024) ma dalla data della pubblicazione della aggiudicazione (effettuata il 29 aprile 2024), ha determinato un effetto contrario alla tutela del fondamentale diritto di difesa.

La applicazione nella fattispecie in esame del termine di trenta giorni e la sua decorrenza dalla pubblicazione della aggiudicazione, anziché dalla conoscibilità effettiva degli atti di gara, avvenuta con la pubblicazione degli stessi nella piattaforma di e-procurement, contrasta con il principio di effettività della tutela[36] e si pone in antitesi anche con l’obiettivo di tutelare il buon andamento che è sotteso a tutta la disciplina del Codice dei contratti pubblici e che può sintetizzarsi nella affermazione del principio del risultato.

Probabilmente, però, la decisione in oggetto risulterà avere assolto la propria funzione nella evoluzione della normativa che è un continuum del diritto amministrativo e che vede da sempre nella giurisprudenza lo strumento principale che la determina: è evidente che se la formulazione della norma fosse stata più completa, ovvero se fosse stato specificato, in modo chiaro ed indubbio, che la decorrenza del termine di impugnazione andava riferita, “congiuntamente e cumulativamente, alla comunicazione, purché accompagnata dalla messa a disposizione degli atti” il sistema sarebbe stato “coerente”[37], per cui si auspica che questa sentenza serva ad una evoluzione migliorativa della normativa stessa, che conduca, pertanto, ad una tutela sempre più piena ed effettiva.

Benedetta Lubrano, 31 luglio 2024

[1] In ordine alla individuazione del momento di decorrenza del termine decadenziale non ci si può esimere dal ricordare quanto chiarito dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 29 gennaio 2003, n. 1 (cfr. nota di L. Perfetti, Interesse a ricorrere e confini dell’azione di annullamento. Il problema della impugnazione del bando di gara, in Dir. proc. Amm., 2003, pg. 809) e la successiva decisione della Adunanza Plenaria 26 marzo 2003, n. 4, da leggersi (ed interpretarsi) necessariamente insieme, quale strumento di interpretazione della azione giurisdizionale dopo la “rivoluzione” che venne determinata nel processo amministrativo dalla legge 21 luglio 2000, n. 205.

[2] Cfr. sul punto M. Lipari Il rito superspeciale in materia di ammissioni e di esclusioni (art. 120, co. 2-bis e 6-bis del cpa) va in soffitta. E, ora, quali conseguenze pratiche? in www.giustizia-amministrativa.it , il quale evidenzia i problemi applicativi concernenti l’abrogazione del cd. “rito superspeciale”, e riporta le critiche espresse “da vasti settori dell’Avvocatura e della magistratura amministrativa” nei confronti di questa previsione normativa, che arrecava una evidente lesione al diritto di difesa. Sempre con riferimento al cd “ritosuperspeciale” cfr. R. Tuccillo, Decorrenza del termine per impugnare i provvedimenti di ammissione ed esclusione nel rito ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a., in IUS Amministrativo, 11 settembre 2017, Nota a T.A.R. Lazio, Sez. III, 22 agosto 2017, n.9379.

Il rito superspeciale era stato oggetto di esame da parte di vari Autori, prima della abrogazione disposta dal d.l. 18 aprile 2019, n. 32, anche in ragione del clamore che aveva destato la sua introduzione; tra i tanti si ricordano alcuni (riportati anche nello scritto sopra citato): M. Lipari La tutela giurisdizionale e “preconteziosa” nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in www.federalismi.it, 2016, testo in cui vengono espresse in modo chiaro le riserve dell’Autore sulla utilità della previsione normativa poi abrogata; M. A. Sandulli, S. Tranquilli, Art. 204, in Codice dei contratti pubblici – Commentario di dottrina e giurisprudenza, a cura di G. M. Esposito, UTET, 2017, pg. 2365; L. Bertonazzi, Limiti applicativi del nuovo giudizio di cui all’art. 120 comma 2-bis c.p.a., e sua compatibilità con la tutela cautelare, in Dir. proc. amm., 2017, pg. 2.

[3] Sul punto cfr. R. Caponigro, Il principio di effettività della tutela nel codice del processo amministrativo, Relazione per l’incontro di studio tra magistrati sul codice del processo amministrativo, tenuto a Roma, presso il TAR Lazio, il 28 settembre 2010, in www.giustizia-amministrativa.it , pubblicato l’11 ottobre 2010, che nell’evidenziare come la collocazione della effettività della tutela al primo posto tra i principi generali, giunge ad attribuire quale “scopo” della codificazione proprio l’effettività e puntualizza come “l’effettività è il principio che dovrebbe connotare il nuovo processo”, specificando come ciò derivi dal fatto che il Codice del processo amministrativo “completando un percorso che ha caratterizzato la legislazione e la giurisprudenza dell’ultimo decennio, ha inteso introdurre dinanzi al giudice amministrativo il principio della pluralità delle azioni al fine di garantire ogni più ampia possibilità di tutela per le posizioni giuridiche soggettive devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo”. L’Autore conclude evidenziando le maggiori responsabilità che conseguono, in capo al Giudice amministrativo, proprio quale conseguenza che “Il codice muove verso l’effettività della tutela”, elemento dal quale non si può prescindere e che comporta “un maggiore impegno per il giudice, al quale sono attribuiti nuovi poteri con le connesse responsabilità”.

[4] Il richiamo sistematico alla normativa, nazionale e sovranazionale, presupposta viene effettuato puntualmente da V. Neri, Effettività della tutela giurisdizionale e giudice amministrativo, nell’articolo richiamato.

[5] cfr. M.R. Spasiano, Il principio di buon andamento, in Principi e regole dell’azione amministrativa, a cura di M.A. Sandulli, 2024, pg. 122 e ss., il quale con riferimento al processo amministrativo ed in relazione al principio del risultato evidenzia come “lungi dal consistere nella necessaria soddisfazione materiale della pretesa del cittadino, si realizza piuttosto nella necessaria presa in considerazione dei suoi interessi giuridici e delle sue istanze, nonché della soddisfazione delle sue prete-se in termini di adeguatezza della risposta (non necessariamente positiva), in quanto è in esse che – fra l’altro – si collocano le giuste esigenze di certezza del diritto”.

[6] Con riferimento al problema legato alla necessaria tempestività della decisione giudiziaria, elemento essenziale ed indispensabile per potersi avere una tutela effettiva, e per quanto concerne l’evidente contrasto tra effettività della tutela e introduzione di limiti all’accesso dinanzi al Giudice amministrativo, si rinvia alla analisi svolta da E. Follieri, L’effettività della tutela innanzi al giudice amministrativo nei recenti arresti dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, Relazione al Convegno “Present-day Trends in the Development of National Legislation – A comparison between the Ukrainian and the Italian Systems” Kiev 4 novembre 2016, in www.giustizia-amministrativa.it, il quale muove dalla premessa che il “diritto alla tutela giudiziaria” sia un Diritto “a soddisfazione garantita” che, quindi, non potrebbe essere sacrificato, ma parimenti evidenzia l’autore come “alcuni  caratteri del diritto alla tutela giudiziaria che identificano il giusto processo, però, possono entrare in contrasto tra loro e richiedere il bilanciamento perché, pur essendo in astratto compatibili e complementari, possono in concreto porsi in posizione conflittuale, quando le risorse ed i mezzi sono insufficienti” il che ha determinato che talora, a fronte di Risorse della giustizia “limitate” e forte “domanda” si sia determinate un “allungamento” dei tempi di definizione dei giudizi che è andato a compromettere l’effettività della tutela (sul presupposto che “la tutela è effettiva se il processo si definisce in un tempo ragionevole, per cui la durata del processo è complementare e funzionale all’effettività”), per risolvere la quale “si può intervenire in due modi: aumentare l’offerta di giustizia ovvero agire per contenere la domanda”. L’Autore evidenzia come in Italia spesso si segue la strada (chiaramente meno raccomandabile) “di contenere la domanda “scoraggiando” e limitando l’accesso alla giustizia” introducendo “vincoli procedurali per la proposizione di gravami” che appaiono contro l’effettività della tutela.

[7] Sulla “Effettività della tutela come risultato del processo” cfr. M. Abbruzzese, Effettività della tutela e principio del risultato nel processo amministrativo, Relazione tenuta  nel contesto del Confronto sulla giustizia amministrativa in occasione della presentazione del volume “Il giudizio amministrativo. Principi e regole”, a cura di Maria Alessandra Sandulli, svoltosi a Napoli il 21 giugno 2024.

[8] Con riferimento alla tutela “piena” che viene assicurata dal Giudice amministrativo, cfr. A. Police, Le “forme” della giurisdizione, nel volume Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2006 (seconda edizione), pg. 95 ss., e da ultimo 2023 (nona edizione), pg. 105 e ss.; dello stesso Autore, sempre in ordine al contenuto della giurisdizione del Giudice amministrativo: Attualità e prospettive della giurisdizione di merito del giudice amministrativo, in Studi in onore di Alberto Romano, vol. II, Napoli, 2011, pg. 1437 ss.; Id., Sindacato di merito e sostituzione della pubblica amministrazione, in Sindacato giurisdizionale e “sostituzione” della pubblica Amministrazione, atti del Convegno di Copanello luglio 2011, a cura di F. Manganaro ed altri, Milano, 2013, pg. 53 e ss.; Spigolature in tema di giurisdizione di merito e giurisdizione piena del giudice amministrativo nel contesto del diritto europeo, nel volume a cura di P.L. Portaluri, L’ integrazione degli ordinamenti giuridici in Europa, Atti del Convegno di Lecce del 23-24 maggio 2014, Napoli, 2014, pg. 219 ss. Id., L’epifania della piena giurisdizione nella prima stagione della giurisdizione “propria” del Consiglio di Stato, in P.A. Persona e Amministrazione, pubblicazione on line dell’Università degli studi di Urbino Carlo Bo, n. 2/2018, Sez. Monografica, 263 ss. e in Il controllo di full jurisdiction sui provvedimenti amministrativi (a cura di B. Giliberti), Napoli, 2019, pg. 45 e ss.

[9] R. Villata, Pluralità delle azioni ed effettività della tutela, Relazione al Convegno tenuto a Palazzo Spada il 20 novembre 2019 e dedicato ai 130 anni della IV Sezione del Consiglio di Stato

[10] Sul rapporto tra cfr. F. Saitta, Regole processuali, indeterminatezza e creazionismo giudiziario, in Dir. proc. Amm. 2024, pg. 261 e ss, il quale dedica l’attenzione anche alla “interpretazione ?per principi’ delle norme processuali ed effettività della tutela” evidenziando il ruolo che viene assunto dai principi nell’orientare “l’interprete della norma processuale”, principi che inducono l’interprete “da un lato, a preferire, tra i suoi molteplici significati ai quali potrebbe portare il processo interpretativo, quello a essi più aderente o quello che ne assicuri meglio il bilanciamento e, dall’altro, a interpretare in maniera restrittiva le disposizioni che eccezionalmente vi derogano in maniera espressa: dal principio di effettività della tutela, in base al quale — come si è già visto — attraverso il processo le parti devono ottenere tutto quello e proprio quello che viene loro riconosciuto dal diritto sostanziale”.

[11] G. Coraggio, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in www.giustizia-amministrativa, 2008.

[12] L’espressione, che appartiene al Chiovenda (G. Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, Napoli, I, 1960, 39) viene riportata letteralmente da L. Galli, I poteri del giudice dell’ottemperanza tra esecuzione delle sentenze amministrative ed effettività della tutela. spunti dalla recente giurisprudenza, in Dir. proc. Amm., II, 2024, pg. 367, il quale, facendo riferimento ai poteri del Giudice amministrativo in sede di ottemperanza si interroga in ordine all’ampiezza degli stessi, ed evidenzia come vada evitato che “il principio di effettività divenga quindi “grimaldello” per scardinare altri principi, come quelli di separazione dei poteri e di legalità” (sul rapporto tra effettività e legalità e problematiche sottese l’Autore rimanda a  F. Saitta, Interprete senza spartito? Saggio critico sulla discrezionalità del giudice amministrativo, Napoli, 2022, 42-44) così determinandosi “uno sbilanciamento a favore dell’effettività, infatti, il giudice si autolegittimerebbe nell’invasione di quegli spazi e quei poteri che la legge riconosce spettanti all’amministrazione e che — come più volte evidenziato — possono rimanere tali pure a seguito di una pronuncia giurisdizionale ”.

[13] Per quanto attiene a cfr. P. Piras, Cinquanta anni di esperienza della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. Crisi di mezza età o seconda giovinezza?, in Dir. proc. Amm., 2023, pg. 618 e ss., la quale evidenzia l’evoluzione del processo amministrativo che sarebbe andato “oltre il mero fine della caducazione del provvedimento illegittimo, per transitare, coerentemente al principio costituzionale dell’effettività, verso la piena tutela del rapporto giuridico sostanziale sotteso” e precisa come questa evoluzione del processo trovi origini radicate nel tempo, come dimostrato dal fatto che già Mario Nigro (M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1976 ) a metà degli anni settanta del secolo scorso aveva definito il processo amministrativo quale “modo di essere del diritto amministrativo” in ragione dell’imprescindibile intreccio tra sostanza e processo” in forza del quale il ruolo del processo amministrativo come sostanzialmente intrinseco allo svolgimento della funzione amministrativa e può essere descritto quasi come una “parentesi tra l’azione amministrativa precedente e quella successiva […]” inserendosi così “nella dinamica dell’esercizio del potere amministrativo”” (sul legame tra procedimento e processo e sulla rilevanza in ordine alla effettività della tutela, cfr. M. A. Sandulli, Il rito speciale sui contratti pubblici nel primo decennio del C.P.A.: tra progresso e involuzione, in Dir. proc. Amm. 2021, pg. 183 e ss., la quale sottolinea come “le regole sostanziali hanno un senso solo se l’ordinamento assicura una tutela effettiva e certa contro la loro inosservanza” e come ciò valga “soprattutto per le regole che disciplinano l’attività amministrativa: non ha senso parlare di buona amministrazione senza garantire una tutela effettiva nei confronti della pubblica amministrazione e i soggetti a essa equiparati ”. L’Autrice nell’evidenziare l’importanza del passaggio del processo amministrativo da giudizio sulla mera legittimità (e conseguente eventuale caducazione ove illegittimo) dell’atto amministrativo alla “piena tutela del rapporto giuridico sostanziale sotteso, attuata in modo coerente con il principio costituzionale dell’effettività rimanda a C. Cacciavillani, Giudizio amministrativo e giudicato, Padova, 2005, 77, la quale aveva evidenziato come la “teoria della natura puramente oggettiva del giudizio amministrativo pare oggi non più sostenibile a seguito dell’entrata in vigore della Costituzione […]. Sulla configurazione del giudizio amministrativo come strumento di tutela del titolare di una situazione sostanziale, sia esso un diritto soggettivo o un interesse legittimo, vi è oggi in dottrina pressoché generale consenso; ed eguale unanimità di consenso è stata raggiunta sulla sua qualificazione come processo di parti in senso sostanziale”; a R. Giovagnoli, Effettività della tutela e atipicità delle azioni nel processo amministrativo, Relazione tenuta al Convegno “Giustizia amministrativa e crisi economica”, Roma, Palazzo Spada, 25-26 settembre 2013; ed a B. Tonoletti, Le situazioni soggettive nel diritto amministrativo, in Quaderni del Seminario di Studi e ricerche parlamentari Silvano Tosi, 20, Torino, 2010, 132 ss..

[14] Sul punto cfr. R. Villata, Appunti per un dialogo costruttivo, in Dir. proc. Amm., 2019, pg. 221 e ss.; il quale evidenzia come “la pienezza ed efficacia della tutela giurisdizionale, senza la quale un processo non è giusto, e la conseguente completa assimilazione delle funzioni giurisdizionali  che richiedono entrambe una tutela esaustiva del bene della vita, non devono far dimenticare (come non dimentica affatto, ma anzi sottolinea, lo stesso G. Verde (G. Verde, Il difficile rapporto tra giudice e legge, Napoli, 2012)  il differente modo di essere della tutela riconosciuta ai diritti soggettivi e agli interessi legittimi, che è come dire che il “bene della vita” garantito è quello definito dalle norme positive”.

[15] Sul tema della efficacia della tutela giurisdizionale sia consentito richiamare alcuni contributi monografici, quali M. Protto, L’efficacia della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, Milano, 1997; S. Tarullo, Il giusto processo amministrativo: studio sull’efficacia della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea, Milano, 2004; B.M. Raganelli, Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela, Torino, 2012.

[16] D’altronde, come insegna Maria Alessandra Sandulli (M.A. Sandulli, Il rito speciale sui contratti pubblici nel primo decennio del C.P.A.: tra progresso e involuzione, in Dir. proc. Amm. 2021, pg. 183 e ss.) non sarebbe questa la prima volta in cui il rito speciale dei contratti pubblici vada a costituire la “cavia” o il “modello” o il trampolino di lancio che viene utuilizzato per testare le novità processuali nelle controversie affidate alla giurisdizione amministrativa.

[17] Sul punto si ricorda come la posizione fatta valere dinanzi al Giudice amministrativo assuma un valore particolare, posto che, come ricorda Aristide Police (A. Police, Il cumulo di domande nei « riti speciali » e l’oggetto del giudizio amministrativo, in Dir. Proc. Amm.. 2014, pg. 1197 e ss.), a sua volta richiamando, a sostegno della sua tesi, gli Autori che lo hanno preceduto (S. Cassarino, Le situazioni giuridiche soggettive e l’oggetto del processo amministrativo, Milano, 1956, pg. 244, il quale pure correttamente evidenzia come “questa stessa immunità e capacità di resistenza della teoria di fronte alle critiche cui va incontro la concezione sostanziale, ci rivela in un certo senso il suo punto debole. Essa viene a dissolvere il concetto di interesse legittimo, il quale, inteso come interesse alla legittimità, perde ogni autonomia e la stessa sua ragion d’essere, dato che non può più esplicare alcuna funzione sul piano del processo”. ricostruzione, in forza della quale verrebbe superato “il carattere individuale dell’interesse fatto valere nel giudizio amministrativo, in quanto l’interesse alla legittimità spetta a tutti i cittadini”, come era stato già a suo tempo enunciato da Ranelletti (O. Ranelletti, Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministrazione, Milano, 1934, pg. 396 e ss.) e Miele (G. Miele, Questioni vecchie e nuove in materia di distinzione del diritto dall’interesse nella giustizia amministrativa, in Foro amm., 1940, 52 e M. Nigro, Sulla natura giuridica del processo di cui all’art. 27, n. 4, della legge sul Consiglio di Stato, in Riv. Dir. Pubbl., 1954, pg. 253) “l’interesse alla legittimità, a differenza di quello sostanziale che spinge il ricorrente all’impugnativa, riceveva in ogni caso una integrale soddisfazione attraverso il giudizio amministrativo di legittimità, essendo nient’altro che l’interesse al mantenimento degli atti amministrativi legittimi e all’eliminazione di quelli illegittimi ”

[18] Per quanto concerne la tendenza ad inserire strumenti di ulteriore freno all’accesso ai rimedi giurisdizionali in materia di processo degli appalti cfr. A. Police, Il cumulo di domande nei « riti speciali » e l’oggetto del giudizio amministrativo, in Dir. Proc. Amm.. 2014, pg. 1197 e ss., che nel sottolineare tale tendenza richiama alcuni autori che hanno commentato tale prassi: F. Volpe, Un contributo per una giustizia che spesso non c’è ed Id., Nuove riflessioni sul regime del contributo unificato nel processo amministrativo, entrambi in www.lexitalia.it, n. 7-8 e n. 12/2006). In tale ambito, che definiremo, “limitativo dell’accesso al processo amministrativo”, con riferimento ai limiti all’accesso al giudizio in materia di appalti introdotti mediante una normativa sul contributo unificato finalizzata non tanto a “caricare il costo dell’attività giurisdizionale a vantaggio del fruitore del servizio di giustizia laddove la sua pretesa risulti infondata, ma viceversa di rendere scarsamente appetibile il rimedio giurisdizionale”, l’Autore rinvia a M.A. Sandulli, Le nuove misure di deflazione del contenzioso amministrativo: prevenzione dall’abuso di processo o diniego di giustizia, in federalismi.it, n. 20, ottobre 2012.

[19] Sul punto cfr. M. Lipari, La tutela giurisdizionale del diritto di accesso ai documenti: effettività della tutela e certezza delle regole , in www.giustizia-amministrativa.it , Relazione svolta nell’ambito del Convegno di studi “La differenziazione dei riti processuali tra certezza ed effettività della tutela”, organizzato dall’Università degli Studi “Magna Græcia” di Catanzaro, 18 e 19 ottobre 2007 il quale con straordinaria lucidità e razionalità, analizzando la disciplina del rito accesso, ha evidenziato come “la storia, recente e non, dei processi speciali amministrativi sia costellata da riforme dirette non tanto a consentire la più completa soddisfazione dell’interesse fatto valere dall’attore, quanto, piuttosto, a salvaguardare gli interessi (pubblici) dell’amministrazione convenuta in giudizio. La tutela dell’interessato non è affatto accentuata; anzi essa viene sensibilmente ridotta” ed ha chiarito come rientrano in questo ambito tutte le “regole processuali dirette, essenzialmente, a proteggere l’amministrazione (o il controinteressato) dalle pretese della parte ricorrente” che si risolvono nella mera “introduzione di ostacoli, più o meno espliciti, alla introduzione del giudizio”, quali possono essere, come avvenuto nel caso di specie una “forte riduzione dei termini per la notifica o per il deposito del ricorso”. L’Autore sottolinea la particolare gravità di tali previsioni ed evidenzia come la “incidenza negativa sul principio di effettività” sia tale da potere difficilmente venire meno, risultando “solo in parte attenuata dalla presenza di alcune regole acceleratorie, riferite agli ulteriori sviluppi del procedimento e alla fase decisoria, che giovano anche al ricorrente”. Parimenti, osserva sempre l’Autore, le stesse norme non aggiungono alcunchè in termini di maggiore certezza del diritto, risultando “di dubbia giustificazione razionale o sistematica, talvolta scritte male e poco coordinate con la normativa generale di riferimento”.

[20] Per quanto concerne la deprecabile prassi tesa a sottrarre, con vari strumenti, alcune materie e/o tematiche delicate al Giudice che dovrebbe sindacarle, così non solo privando il soggetto interessato di una tutela “effettiva” ma addirittura violando quanto previsto dallo stesso art. 24 della Costituzione (“il quale al primo comma garantisce il diritto di azione per la tutela dei diritti e degli interessi legittimi, da chiunque e da qualunque atto provenga la loro violazione … forse anche dal Parlamento mediante leggi provvedimento che impediscono al cittadino di tutelare i propri interessi legittimi di fronte al giudice amministrativo …. ”), mediante il fenomeno delle leggi-provvedimento (che avrebbe avuto persino l’avallo della Corte costituzionale) e attraverso ciò che l’Autore definisce “il “furto di giurisdizione”, cioè la devoluzione di una intera materia ad un giudice ritenuto più accomodante, o comunque meno “pericoloso”, del giudice amministrativo” cfr quanto evidenziato da F. Merusi, legge e giustizia amministrativa durante e dopo il ventennio fascista, in Dir. proc. Amm.. 2020, pg. 771 e ss.;

[21] L. Maruotti, La giurisdizione amministrativa: effettività e pienezza della tutela, Relazione svolta a Lecce il 12 novembre 2010, in occasione del Convegno su “Il codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it

[22] Sulle problematicità connesse alla applicazione di questa normativa erano state già formulate delle valutazioni critiche; in particolare si fa riferimento a quanto chiarito dal Presidente Lipari (M. Lipari, La tutela giurisdizionale amministrativa e il precontenzioso ANAC nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in L’amministrativista, 6 giugno 2023, 5-6) nella immediatezza della pubblicazione del Codice dei contratti pubblici, con riferimento proprio alle modifiche introdotte (ed apportate all’articolo 120 Cpa. L’Autore, infatti, sofferma la propria attenzione sulla decorrenza del termine e la “messa a disposizione degli atti” e ragiona ipotizzando tre possibili scenari, dei quali il secondo (lett. B, viene definito dall’Autore) corrisponde alla fattispecie in esame. Lipari sottolinea come il “disegno normativo, chiarissimo nel suo insieme, presenta ancora un certo grado di complessità e, forse, non risulta del tutto idoneo a risolvere definitivamente i problemi applicativi” ed, in particolare, con riferimento alla previsione di cui all’art. 120 cpa la formulazione della norma appare ancora equivoca e si presta a possibili problematiche. L’attuale previsione lascia aperti alcuni equivoci, collegati alla individuazione della effettiva decorrenza del termine. Secondo l’Autore” potrebbero verificarsi tre differenti situazioni. – A) La stazione appaltante rispetta correttamente entrambi gli articoli 90 e 36, provvedendo alla regolare e puntuale comunicazione e alla contestuale messa a disposizione integrale degli atti della procedura; – B) La stazione appaltante effettua esattamente la comunicazione ex art. 90, ma omette o ritarda la messa a disposizione degli atti ai sensi dell’art. 36; – C) La stazione appaltante non esegue regolarmente la comunicazione prevista dall’art. 90, ma, ciò nonostante, provvede alla corretta messa disposizione degli atti ex art. 36”. Appare evidente come la fattispecie dall’Autore ipotizzata (e descritta alla lett. B) risulta quella verificatasi nel caso di specie. L’Autore aveva evidenziato come in tali fattispecie “la lettera dell’art. 120 induce a ritenere che la comunicazione sia idonea, comunque, a determinare la decorrenza del termine, benché gli atti della procedura non siano stati ancora resi disponibili”, ovvero a pronunciarsi come fatto dal TAR del Lazio nella sentenza in esame. L’Autore precisa, però, anche come questa soluzione si porrebbe “in frontale conflitto con i principi della giurisprudenza comunitaria e con quanto statuito dall’Adunanza Plenaria” e suggerisce una “lettura teleologica della norma” in forza della quale “nonostante l’intervenuta comunicazione di cui all’art. 90, il termine per la proposizione del ricorso non può decorrere, fino a quando l’amministrazione non abbia puntualmente messo a disposizione tutti gli atti di gara in conformità a quanto prescritto dall’art. 36”, giustificando tale soluzione attraverso un esame attento della previsione contenuta nell’art. 90 del d. lgs. n. 36/2023 che prevede che “la comunicazione debba indicare le modalità di accesso agli atti resi disponibili” e ne fa discendere la conseguenza, naturale, che “in assenza di tale effettiva disponibilità, la comunicazione deve reputarsi incompleta e inidonea a determinare l’effetto tipico di inizio della decorrenza”.

[23] Sulla decorrenza del termine di impugnazione come fissato dal Codice dei Contratti pubblici cfr.: L. Bertonazzi, Decorrenza del termine per ricorrere contro l’aggiudicazione nel Codice dei Contratti pubblici del 2023, in Dir. proc. Amm., 2024, pg. 211 e ss., il quale Autore effettua una ampia analisi critica della regola introdotta  dal d. lgs. n. 36/2023, rapportando quanto da esso previsto con ciò che deriva dal diritto europeo, e conclude il proprio scritto cercando di individuare “un insospettabile significato dell’art. 36, comma 9, del d.lg. n. 36/2023” al fine di “fornire un’insospettata interpretazione dell’art. 36, comma 9, cit. che lo sottragga alla disapplicazione” (leggendo la quale emerge, però, la indubbia criticità dell’Autore nei confronti di una norma che non considera realmente utile). Dello stesso Autore cfr. La decorrenza del termine per ricorrere contro l’aggiudicazione, in Dir. proc. Amm., 2021, pg. 609 e ss., nota a Cons. Stato, Ad. Plen. 2 luglio 2020, n.12.

[24] Sul rapporto tra digitalizzazione e ciclo di vita del contratto e per una veloce ricostruzione di cosa si intenda realmente per “ciclo di vita” dei contratti pubblici cfr. G. Carlotti, I principi nel Codice dei contratti pubblici: la digitalizzazione, in www.giustizia-amministrativa.it, dalla Relazione al convegno su «I principi nel Codice dei contratti pubblici», organizzato dalla Fondazione CESIFIN – Alberto Predieri, svoltosi in Firenze, il 14 aprile 2023, il quale osserva che “Il ciclo di vita dei contratti pubblici è, infatti, definito dall’art. 3, comma 1, lett. p) dell’Allegato I.1. al Codice, come l’«insieme delle attività, anche di natura amministrativa e non contrattuale, che ineriscono alla programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione del contratto». In pratica, a partire dal 1° gennaio 2024  le procedure cartacee saranno progressivamente affidate all’oblio e tutta la filiera procedimentale dell’approvvigionamento pubblico, dalla programmazione del singolo intervento fino al pagamento dell’ultima fattura all’impresa esecutrice del contratto, si svolgerà digitalmente”.

[25] Sull’importanza della conoscenza degli atti presupposti, cfr. F. Lubrano, L’atto amministrativo presupposto, Milano, 1963.

[26] Per comprendere cosa si intenda quando si definiscono i limiti determinati dalla applicazione eccessivamente rigida e formalistica della normativa, anche processuale, una forma di “ritorno al passato”, è sufficiente riflettere sulle valutazioni, in termini di effettività della tutela, effettuate dagli studiosi del processo amministrativo dopo l’emanazione del Codice (che all’art. 1 ha posto proprio la effettività della tutela, da intendersi quale obiettivo principe dello stesso processo amministrativo) ed è sufficiente richiamare, in materia di contratti pubblici, quanto evidenziato a suo tempo da Giancarlo Coraggio (G. Coraggio, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in www.giustizia-amministrativa, 2008) che descrive la “inefficacia del solo giudizio di impugnazione a conseguire risultati sempre apprezzabili nella sfera sostanziale del ricorrente” (come riproposta richiamandolo da R.  Caponigro, Il principio di effettività della tutela nel codice del processo amministrativo, Relazione per l’incontro di studio tra magistrati sul codice del processo amministrativo, tenuto a Roma, presso il TAR Lazio, il 28 settembre 2010) richiamando la fattispecie in cui l’annullamento giurisdizionale della aggiudicazione fosse pervenuta, nella vigenza del Codice de Lise (d. lgs. n. 103/2006) quando il contratto fosse stato già stipulato ed eseguito, descrive la sentenza di annullamento quale un semplice documento da “mettere in cornice”, quale soddisfazione di un interesse meramente morale.

[27] Sulla “piena conoscenza” quale momento da cui decorre il termine di impugnazione cfr. P. Virga, La conoscenza de l documento da parte del difensore e la decorrenza del termine in Dir. proc. amm., fasc.3, 2002, pg. 517, il quale evidenzia sin dall’inizio sia come “ai fini della decorrenza del termine per la impugnazione dell’atto amministrativo, la conoscenza piena del provvedimento deve essere acquisita dalla parte personalmente e non già dal suo difensore”, perché la “piena conoscenza” deve essere necessariamente “personale”, ma poi sottolinea anche come si debba distinguere a seconda delle fattispecie concrete realizzatesi, dovendosi distinguere tra il mero deposito di un documento ed il deposito che sia accompagnato dalla “comunicazione alle parti costituite” dello stesso, in forza del quale il difensore (e domiciliatario) assume una conoscenza “ufficiale” del documento da cui deriva, in capo ad egli, l’onere di avvertire la parte, della esistenza del documento e della necessità di proporre una azione avverso lo stesso (con ricorso autonomo o mediante motivi aggiunti).

[28] Sul punto, senza pretendere di effettuare una ricognizione esaustiva degli studiosi che hanno esaminato il problema relativo alla conoscenza “piena” del provvedimento quale elemento necessario per potere fare decorrere il termine di impugnazione, si rimanda ad uno studioso che esaminò questa problematica e giunse, in tempi molto lontani, ad una soluzione analoga a quella che si ritiene possa derivare dalla consapevolezza degli effetti “catastrofici” che potrebbero derivare dalla riconducibilità della decorrenza del  termine di impugnazione ad un momento in cui si ha solo conoscenza del provvedimento lesivo e dei suoi elementi essenziali senza conoscerne realmente i presupposti (e la motivazione). Si rinvia, quindi, a quanto evidenziato, nei primi anni novanta del secolo scorso, da Antonio Romano Tassone (A.R. Tassone, A chi serve il diritto d’accesso? (Riflessioni su legittimazione e modalità d’esercizio del diritto d’accesso nella legge n. 251/1990, in Dir. amm., 1995, pg. 315 e ss) il quale in uno scritto incentrato sulla disciplina del diritto di accesso evidenziava come si dovesse “invitare la giurisprudenza a rimeditare il proprio, pur consolidato, indirizzo in ordine al formarsi della «piena conoscenza», che non può più presumersi integrata dalla semplice notizia dei c.d. «elementi essenziali» del provvedimento” perché, evidenziava l’Autore, altrimenti si determinava “un vero e proprio paradosso, logico prima ancora che giuridico: poiché infatti i dati necessari ad inoltrare una richiesta d’accesso, specie se «formale», coincidono con quelli che si ritengono integrare la c.d. «piena conoscenza»” e conseguentemente si arrivava alla assurda conseguenza che “una professione di ignoranza, qual è intrinsecamente la domanda di accesso agli atti, finirebbe con il dimostrare, nel richiedente, il possesso di una completa informazione!”, un “controsenso” che rischierebbe “di diventare una trappola per il fiducioso cittadino, che esercitando un proprio diritto porrebbe inconsapevolmente in essere una pericolosissima auto-denuncia”. Da questi presupposti l’Autore ricavava, quale conseguenza, il necessario riconoscimento del fatto che “la nozione di «piena conoscenza» elaborata dalle corti non ha più intrinseca dignità concettuale, ed è in eclatante contraddizione sistematica con l’introduzione del diritto d’accesso”, e che fosse in contraddizione con l’introduzione del diritto di accesso “lo stesso disegno generale della decorrenza del termine d’impugnazione” ed auspicava ad una “riforma legislativa” per una soluzione che avrebbe comunque potuto essere “anticipate e sperimentate dal giudice amministrativo”. E se tale “spirito creativo” ed auspicio di maggiore coerenza e logicità della disciplina venivano auspicati trenta anni or sono con riferimento proprio alla decorrenza del termine di impugnazione rapportata alla reale completa conoscibilità e in una prospettiva che applicasse la normativa in modo non “brutale” ma teleologico, non vi è ragione per cui il medesimo obiettivo non possa essere raggiunto con riferimento a fattispecie come quella descritta dalla sentenza in esame.

[29] Spunti critici sulla rigidità del Giudice amministrativo in tema di decorrenza del termine di impugnazione del provvedimento amministrativo si rinvengono in uno scritto del Presidente Baccarini (S. Baccarini, Motivazione ed effettività della tutela, in Foro amm. TAR, fasc.10, 2007, pg. 3311 e ss.), il quale evidenzia come sin dagli anni ’50 del secolo scorso il giudice amministrativo sia stato un “intransigente custode del termine di decadenza per la proposizione del ricorso giurisdizionale”, precisando come “per la piena conoscenza dell’atto, da cui decorre il termine di impugnazione, basta la cognizione degli elementi essenziali del provvedimento, tra i quali non è compresa, a questi fini, la motivazione”. L’Autore evidenzia come “Invano Cannada Bartoli e Sandulli ebbero ad avvertire che il privato prima di conoscere la motivazione può percepire di essere inciso dal provvedimento, ma non di essere leso, cioè di subire un sacrificio ingiusto del suo interesse legittimo, ciò che può desumersi soltanto dalla motivazione dell’atto” perché comunque la “giurisprudenza è rimasta cristallizzata”. Dallo scritto di Baccarini si deduce, però, quanto auspicato in questa sede, ovvero che le evoluzioni normative trovino la propria ragione d’essere nella giurisprudenza amministrativa, che in un certo senso ne costituisce la fonte, perché “stimola” il legislatore, che da essa trae spunto, o perché pone rimedio ad una giurisprudenza eccessivamente rigida o perché si conforma alla evoluzione giurisprudenziale. La prima ipotesi si è verificata, secondo Baccarini, con riferimento alla decorrenza del termine di impugnazione del ricorso, perché il legislatore sarebbe intervenuto “sulla prassi amministrativa” ed avrebbe imposto alcuni obblighi conoscitivi in un certo senso “compensativi” della rigidità della giurisprudenza (l’Autore fa riferimento all’imposizione de “l’obbligo di comunicare le ragioni della decisione anche se risultanti da altro atto richiamato (art. 3 della legge sul procedimento amministrativo)” al differimento della “efficacia del provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati al momento della comunicazione (art. 21 bis stessa legge)“ ed alla imposizione dei “termini fissi per la comunicazione delle aggiudicazioni dei contratti e delle esclusioni dalle gare (art. 79 codice dei contratti)”), la seconda ipotesi trova l’esempio di scuola nella tutela cautelare, sia nella appellabilità delle ordinanze cautelari che nella stessa ideazione del decreto monocratico, sostanzialmente introdotta prima che dal legislatore, dai Presidenti Mariuzzo e Zingales (e dalla prassi dei TAR da essi presieduti) e poi recepita dal legislatore.

[30] cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 8 novembre 2023, n. 9599; come da indicazioni dell’Adunanza plenaria 2 luglio 2020, n. 12.

[31] L. Golisano, Il processo amministrativo in tema di contratti pubblici, in Il nuovo codice dei contratti pubblici. Questioni attuali sul d. lgs. n. 36/2023, a cura di R. Chieppa, M. Santise, H. Simonetti e R. Tuccillo, Piacenza 2023, pg. 440

[32] Sulla riconducibilità della piena conoscenza o conoscibilità e conseguentemente decorrenza del termine per proporre ricorso, anche in materia di appalti, al momento in cui è possibile avere l’effettiva conoscenza del contenuto degli atti cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 2 luglio 2020, n. 12.

[33] Sulla origine storica della digitalizzazione e sui vantaggi che determinerà nell’azione amministrativa ed in particolare nella realizzazione della efficienza nella contrattualistica pubblica cfr. G. Carlotti, I principi nel Codice dei contratti pubblici: la digitalizzazione, in www.giustizia-amministrativa.it, dalla Relazione al convegno su «I principi nel Codice dei contratti pubblici», organizzato dalla Fondazione CESIFIN – Alberto Predieri, svoltosi in Firenze, il 14 aprile 2023, il quale ha sottolineato come l’origine della digitalizzazione sia risalente nel tempo, posto che “il dovere di digitalizzare l’intera attività amministrativa si ricavava già dall’art. 3-bis  della l. n. 241 del 1990” e, comunque, “il nesso tra digitalizzazione dell’attività amministrativa, da un lato, ed efficienza ed efficacia dell’organizzazione amministrativa” era “ben tracciato dall’art. 12 del CAD” ed, in materia di contratti pubblici la relativa previsione esisteva da tempo posto che “l’art. 44 CCP, rubricato «Digitalizzazione delle procedure», che affidò a un decreto ministeriale la definizione a) delle modalità di digitalizzazione delle procedure di tutti i contratti pubblici, anche attraverso l’interconnessione per interoperabilità dei dati delle pubbliche amministrazioni, nonché b) delle migliori pratiche riguardanti metodologie organizzative e di lavoro, metodologie di programmazione e pianificazione, riferite anche all’individuazione dei dati rilevanti, alla loro  raccolta,  gestione ed elaborazione, soluzioni informatiche, telematiche  e  tecnologiche di supporto”, anche se “l’art. 44, ancorché entrato in vigore il 19 aprile 2016, è rimasto lettera morta fino al mese di agosto del 2021”. Il ruolo fondamentale di impulso per l’avvio e la futura effettiva implementazione del processo di digitalizzazione del settore della contrattualistica pubblica, come evidenziato dall’Autore, è stato determinato “dal PNRR che, nell’Asse 4, prevede una specifica riforma, la 1.10, denominata “Riforma delle norme in materia di appalti pubblici e concessioni”, articolata in due fasi. In particolare, a una prima fase, già realizzata tempestivamente (ossia entro il 31 maggio 2021) con i decreti-legge n. 76/2020 e il citato n. 77/2021 (c.d. “decreti semplificazioni”), ha fatto seguito una seconda fase consistita in «una serie di modifiche del codice dei contratti pubblici da attuarsi nel secondo trimestre 2023, con azioni intese», tra l’altro, «a: … realizzare una e-platform come requisito di base per partecipare alla valutazione nazionale della procurement capacity; … Obiettivo della riforma sarà anche semplificare e digitalizzare le procedure dei centri di committenza e definire criteri di interoperabilità e interconnettività.». Si è stabilito altresì che «(l)a riforma è diretta poi a rendere operativa la Piattaforma di e-Procurement entro fine 2023.»”

[34] Per quanto concerne la digitalizzazione delle procedure di gara come strumento utile “per concorrere al raggiungimento degli «obiettivi di riduzione e di certezza dei tempi relativi alle procedure di gara, alla stipula dei contratti e all’esecuzione dei contratti» (art. 1, comma 2, lett. m) l. 21 giugno 2022, n. 78, contenente la delega per la redazione del codice)”, ovvero quale “regola generale dell’azione amministrativa, che la informa in quanto idonea ad assicurare il raggiungimento delle finalità cui l’azione pubblica è preposta” cfr. F. Tallaro, La digitalizzazione del ciclo dei contratti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it, trasposizione rielaborata della relazione orale svolta durante il seminario di studi sul tema Il diritto dei contratti pubblici alla lice del nuovo codice, organizzato in data 16 maggio 2023 dal Dipartimento di Scienze Aziendali e Giuridiche dell’Università della Calabria di Cosenza.

[35] Per quanto attiene alla importanza rivoluzionaria della digitalizzazione ed alla portata rivoluzionaria che determina cfr. G. Carlotti, I principi nel Codice dei contratti pubblici: la digitalizzazione, op. cit., il quale ha evidenziato come “la digitalizzazione dei contratti pubblici permetterà di ottenere, si spera, una maggiore trasparenza dell’attività amministrativa, insieme a una ampia pubblicità e a una del pari ampia accessibilità agli atti, nonché una totale tracciabilità delle operazioni economico-finanziarie poste in essere dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti” in quanto si tratta di “uno strumento utile per accrescere l’efficienza, l’efficacia e l’economicità dell’azione amministrativa nel settore della contrattualistica pubblica”

[36] In tema di “effettività della tutela” e, in particolare con riferimento al ragionamento svolto, per quanto concerne lo stretto legame tra ampiezza e completezza della istruttoria e, quindi, come completa conoscibilità della documentazione, e realizzazione della effettività della tutela cfr. V. Neri, Effettività della tutela giurisdizionale e giudice amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, il quale precisa come “il giudice amministrativo, con tutti gli strumenti anche istruttori che ha a disposizione, riesce a garantire un pieno sindacato sul fatto senza sostituirsi all’amministrazione” e ciò in esecuzione di quanto prescritto anche dalla Corte europea dei diritti dell’uomo  per la quale “l’accesso al fatto deve essere pieno”.

[37] Per queste valutazione cfr. M. Lipari, La tutela giurisdizionale amministrativa e il precontenzioso ANAC nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in L’amministrativista, 6 giugno 2023, 5-6, il quale ha evidenziato le criticità sottese sia in generale alla decorrenza del termine previsto dalla normativa sia in particolare derivanti dai problemi specifici determinati proprio dalla concreta operatività della nuova disciplina concernente la decorrenza del termine per la proposizione del ricorso con riferimento alle fattispecie avviate dopo il 1 luglio 2023 (entrata in vigore del nuovo articolo 120 Cpa e del d. lgs. n. 36/2023) e prima del 1 gennaio 2024 (data di entrata in vigore della disciplina relativa alla digitalizzazione). L’Autore osserva, infatti, che la “nuova disciplina della decorrenza del termine di ricorso è strettamente collegata alla nuova regolamentazione sostanziale delle comunicazioni e dell’accesso, che va considerata in modo unitario e inscindibile” e propone anche una soluzione a questo problema di applicazione inter-temporale, posto che suggerisce che, conseguentemente e coerentemente con l’inscindibilità della conseguenza – decorrenza del termine – con il suo presupposto indispensabile – piena conoscibilità – , essa trovi “applicazione solo quando dette regole saranno applicabili, tutte, a pieno regime. In sintesi: l’art. 120, nella parte riguardante la decorrenza del termine di ricorso, sarà applicabile soltanto ai procedimenti iniziati dopo il 1° gennaio 2024. Fino a tale data, pertanto, continua ad operare la previgente normativa, così come interpretata dall’Adunanza Plenaria”.

L'articolo Tardività del ricorso in caso di conoscenza acquisita “abbondantemente entro la scadenza del termine” … e l’effettività della tutela dove è finita? proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Appalto di servizi – Affidamento diretto comparativo su MEPA ex art. 36, co. 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016 – Trasmissione della lettera di invito – Ultimo giorno – 45 minuti prima della scadenza del termine – Aggiudicazione – Illegittimità.

Nel caso in cui la p.a. abbia trasmesso una lettera di invito relativa a un appalto di servizi, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, mediante affidamento diretto comparativo su MEPA ex art. 36, co. 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, alle ore 11,06, quindi, con un anticipo di 54 minuti rispetto al termine finale di presentazione dell’offerta indicato nella RDO (fissato alle h. 12,00 del giorno di invio della lettera), l’aggiudicazione del servizio alla controinteressata deve ritenersi illegittima, per violazione dell’art. 79 del citato d.lgs, in quanto il tempo concesso alla ricorrente per la formulazione dell’offerta (54 minuti) appare oggettivamente incongruo, inidoneo a consentire di formulare un’offerta economica corretta e consapevole, talchè l’esigenza di competizione (e di comparazione fra le offerte), affermata in tesi dalla stazione appaltante allorchè ha individuato un secondo operatore, è stata smentita, in modo contraddittorio, nei fatti. E’ evidente che il tempo concesso è, ictu oculi, troppo esiguo, per consentire alla società ricorrente di: leggere con attenzione la documentazione negoziale predisposta dalla stazione appaltante; predisporre e sottoscrivere (a cura del soggetto legittimato) la documentazione amministrativa, con i relativi numerosi allegati (es. DGUE, modulo privacy, ecc.), esaminare il profilo economico dell’affidamento, quotare il corrispettivo e predisporre l’offerta economica, il tutto da “caricare” poi a sistema Mepa.

Pres. Durante – Est. Nobile

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1517 del 2021, proposto da:
Europolice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti

Cosmopol Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione:

– del provvedimento del Settore di Polizia Municipale del Comune di Salerno di aggiudicazione della procedura telematica per l’affidamento diretto su MEPA ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) del servizio di vigilanza h. 24 della nuova Piazza della Libertà in favore di Cosmopol s.p.a.;

– della lettera del Comune di Salerno di invito ad offrire per la fornitura del servizio di vigilanza h. 24 della nuova Piazza della Libertà, nella parte in cui ha fissato il termine perentorio di partecipazione alle ore 12,00 del 17.9.2021;

– ove occorra della richiesta di offerta per la RDO MEPA 2868042, inviata alle ore 11.06 del 17.9.2021, con scadenza del termine di presentazione delle offerte alle ore 12,00 del 17.9.2021;

– di tutti gli atti di gara, nella parte in cui hanno ammesso e valutato la offerta di Cosmopol;

– di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;

e per l’accertamento

della nullità della intera procedura negoziale, dell’affidamento in favore dell’unico concorrente in gara e del contratto di appalto stipulato tra il Comune di Salerno e la Cosmopol per violazione dell’art 121 c.p.a..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cosmopol Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2021 il dott. Igor Nobile e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato a mezzo pec in data 13.10.2021 al Comune di Salerno ed alla società controinteressata in epigrafe, tempestivamente depositato il 15.10.2021, la ricorrente ha adito questo Tribunale per l’annullamento, previa sospensione:

– del provvedimento del Settore di Polizia Municipale del Comune di Salerno di aggiudicazione della procedura telematica per l’affidamento diretto su MEPA ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) del servizio di vigilanza h. 24 della nuova Piazza della Libertà in favore di Cosmopol s.p.a.;

– della lettera del Comune di Salerno di invito ad offrire per la fornitura del servizio di vigilanza h. 24 della nuova Piazza della Libertà, nella parte in cui ha fissato il termine perentorio di partecipazione alle ore 12,00 del 17.9.2021;

– ove occorra della richiesta di offerta per la RDO MEPA 2868042, inviata alle ore 11.06 del 17.9.2021, con scadenza del termine di presentazione delle offerte alle ore 12,00 del 17.9.2021;

– di tutti gli atti di gara, nella parte in cui hanno ammesso e valutato la offerta di Cosmopol;

– di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;

e per l’accertamento

della nullità della intera procedura negoziale, dell’affidamento in favore dell’unico concorrente in gara e del contratto di appalto stipulato tra il Comune di Salerno e la Cosmopol per violazione dell’art 121 c.p.a.

2. Con il provvedimento impugnato, la stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione alla controinteressata in epigrafe della procedura telematica di affidamento tramite RDO sul mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo, di valore pari ad euro 17.622,95 oltre iva, indetta per l’affidamento del servizio di vigilanza h24 della sede di Piazza della Libertà, per il periodo dal 20 settembre 2021 al 31 ottobre 2021.

La stazione appaltante, con apposita lettera di invito, ha invitato sia l’odierna ricorrente, che la controinteressata, a presentare offerta per il servizio, fissando come termine improrogabile per la ricezione delle offerte le ore 12,00 del 17.9.2021. Per quanto concerne l’odierna ricorrente, la lettera di invito è stata trasmessa dalla stazione appaltante alle ore 11,06 del 17.9.2021 (quindi, con un anticipo di 54 minuti rispetto al termine finale di presentazione dell’offerta indicato nella RDO).

Perveniva unicamente l’offerta della controinteressata e, pertanto, il servizio veniva aggiudicato (e quindi contrattualizzato) alla stessa.

Da quanto successivamente appurato nel corso del giudizio, il servizio è cessato alla data prestabilita (31.10.2021).

3. Con i motivi di ricorso, come meglio articolati nel relativo atto processuale, la ricorrente contesta la legittimità dell’aggiudicazione, in ordine ai profili di seguito sinteticamente evocati:

1) Violazione dei termini minimi di legge per la presentazione delle offerte, stabiliti in 10 giorni dal combinato disposto di cui agli artt. 79, 61 co.6, lett. b) e 36, co.9 D.Lgs.n.50/2016, atteso che il termine concesso per l’esame della richiesta e per la trasmissione dell’offerta (appena 54 minuti) sarebbero assolutamente insufficienti ai fini di una consapevole valutazione da parte dell’operatore economico. La stazione appaltante- sostiene la ricorrente- scegliendo di dare corso ad una procedura negoziata, si è autovincolata al rispetto dei termini minimi, per lo svolgimento del procedimento, fissati dal Codice dei contratti, oltre che imposti dal rispetto dai principi generali del giusto procedimento, dell’imparzialità e della correttezza nello svolgimento del procedimento selettivo.

2) La grave violazione perpetrata dal Comune vizierebbe l’intera procedura e imporrebbe la declaratoria di inefficacia del contratto, ai sensi dell’art.121 cpa.

4. In data 18.10.21 si è costituita in giudizio la società controinteressata, per avversare i predetti motivi di ricorso. Con memoria difensiva, successivamente depositata il 25.10.21, si contestano le argomentazioni ex adverso formulate, eccependo e rilevando quanto di seguito in sintesi esposto:

– le censure dedotte sono infondate, in quanto la tipologia di affidamento prescelto (affidamento diretto, legittimo in conseguenza dell’importo assai ridotto della commessa) non è assoggettata al rispetto di un termine minimo predefinito per la ricezione delle offerte, né troverebbe applicazione l’art.79 D.Lgs.n.50/2016, applicabile unicamente sopra soglia, né si applica l’art.36, co.9, destinato alle sole procedure ordinarie;

– non si è verificato alcun vulnus per la società ricorrente, e prova ne sia il fatto che la Cosmopol, nell’identica situazione, ha potuto presentare offerta, tenuto vieppiù conto della natura standardizzata del servizio e, in ogni caso, della situazione di urgenza estrema che caratterizza l’affidamento di cui trattasi.

5. Alla camera di consiglio del 27.10.21 la ricorrente rinunciava alla istanza cautelare e, quindi, veniva fissata l’udienza pubblica per la trattazione nel merito del ricorso, alla data del 1.12.2021.

6. Con memoria notificata a mezzo pec il 12.11.2021 e depositata in pari data, la ricorrente, nel ribadire la fondatezza dei motivi di ricorso, avanzava domanda di risarcimento dei danni.

7. Seguiva, in data 19.11.2021, deposito di memoria di replica della controinteressata, nella quale si deduceva, in estrema sintesi:

– non esistendo un termine predefinito per la presentazione dell’offerta, la stazione appaltante fissa discrezionalmente il termine di ricezione, dovendo assicurare (unicamente) il rispetto dei principi generali di cui agli artt.30, co.1, 40 e 42 del Codice;

– l’estrema urgenza dell’affidamento, necessario a seguito della comunicazione della Polizia Municipale di non potere provvedere autonomamente al servizio, rendono legittimo l’operato del Comune;

– la domanda risarcitoria è del tutto apodittica, non avendo la ricorrente fornito la minima prova sia in ordine alla quantificazione del preteso danno che della concreta probabilità di aggiudicazione dell’appalto.

8. All’udienza del 1 dicembre 2021 la causa è stata quindi trattenuta in decisione.

9. Il Collegio prende atto (come altresì dichiarato in udienza dallo stesso difensore della ricorrente) dell’improcedibilità del ricorso, per carenza di interesse, limitatamente alla domanda di annullamento degli atti impugnati, in ragione della sopravvenuta integrale esecuzione del contratto perfezionato dalla stazione appaltante con la controinteressata (alla data del 31.10.21, come previsto ab origine nei documenti di gara) e, quale ineluttabile conseguenza, della richiesta di declaratoria di inefficacia dello stesso.

Nondimeno, come palesato con la memoria depositata il giorno 12.11.2021 (ritualmente notificata alle controparti), resta l’interesse allo scrutinio delle censure formulate, a fini risarcitori e previa declaratoria di illegittimità degli atti impugnati, ai sensi dell’art.34, co.3 cpa.

10. La censura di illegittimità degli atti impugnati è fondata, ai sensi e per le ragioni di seguito illustrate.

Occorre, tuttavia, analizzare preliminarmente il profilo relativo alla tipologia di procedimento selettivo avviato dal Comune nella circostanza, alla luce dei documenti predisposti dalla stazione appaltante, siccome versati in atti.

In verità, non si è trattato di una procedura negoziata (come opina la ricorrente), bensì di un affidamento diretto comparativo (talvolta denominato “mediato”), previsto espressamente dall’art.36, co.2, lett. b) del Codice dei contratti (nella versione ante novella di cui all’art.1 L.120/2020 nonché dall’art.36, co.2, lett. a) della versione post novella), nel quale l’affidamento avviene in modalità diretta (cioè senza gara) pur essendo preceduto dall’acquisizione di più offerte (o di semplici preventivi).

Soccorre, al riguardo, anche il tenore letterale della lettera di invito (all.to n.2 deposito di parte ricorrente del 15.10.21), laddove si parla di “procedura telematica per l’affidamento diretto sul Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MEPA) ai sensi dell’art.36, co.2 lett. b) in combinato disposto con l’art.1 della L.n.120/2020 e dell’art.95, co.4 lett. b) del D.Lgs.n.50 del 18.4.2016”.

La disciplina transitoria introdotta nel contesto della legislazione emergenziale anti Sars-Covid 2 dall’art.1, L.n.120/2020 (rif. art.36, co.2, lett. a) consente, fino al 30.6.2023 (per effetto della ulteriore modifica apportata con l’art.51 della L.n.108/2021), per servizi e forniture fino alla soglia di euro 139.000,00 di procedere tramite affidamento diretto, senza dunque rituale procedimento di gara (e dunque anche senza fare ricorso alla procedura negoziata, che è pur sempre un procedimento di selezione tramite gara), e senza l’onere della previa consultazione di almeno tre operatori economici, come sarebbe dovuto in base alla disciplina previgente per gli affidamenti ultra 40.000,00 euro (rif. art.36, co.2, lett. b) D.Lgs.n.50/2016 nella versione ante novella).

Ora, nella fattispecie in esame, posto che l’entità dell’appalto (pari ad euro 17.622,95 oltre iva), avrebbe consentito alla stazione appaltante di procedere tramite affidamento diretto puro, ossia senza acquisizione di più offerte, è innegabile che la stazione appaltante, esercitando il potere insindacabile di dare corso ad una procedura di scelta in grado di garantire maggiormente il principio di economicità, abbia optato per un affidamento diretto comparativo, non essendo precluso alla stazione appaltante il potere di procedere, sotto soglia, con il ricorso a procedure comparative, né tanto meno alle procedure ordinarie (come confermato dall’art.36, co.9 D.Lgs.n.50/2016, tuttora vigente e applicabile).

Mediante tale modus operandi, la stazione appaltante fa precedere l’aggiudicazione (e la conseguente stipula del contratto) dall’acquisizione di più preventivi/offerte, senza che ne consegua l’attivazione di un procedimento di gara (v., in tal senso, Consiglio di Stato, 23.4.2021, n.3287).

Da ciò discende la profonda differenza rispetto alla procedura negoziata con obbligo di inviti (ossia quando non ricorrono le condizioni di unicità del fornitore) ex art.63 del Codice (ma v. anche art.36, co.2, lett. c- c-bis), la quale costituisce, secondo quanto si ricava dal disposto di cui all’art.63, co.6 D.Lgs.n.50/2016, un meccanismo selettivo ad evidenza pubblica, assimilabile alle procedure ordinarie, quanto meno a partire dalla fase successiva all’individuazione dei competitors, ossia, in definitiva, in relazione al procedimento di valutazione delle offerte e di selezione del contraente.

In altri e più chiari termini, mentre la procedura negoziata rappresenta, a tutti gli effetti, un procedimento selettivo tramite gara (salvo che nei casi in cui sussistano le condizioni per derogarvi, v. ad es., art.63, co.2, lett. b) del Codice), con tutto ciò che ne consegue in termini di struttura del meccanismo selettivo, nell’affidamento diretto la scelta è operata “direttamente” (a monte) dalla stazione appaltante, sia pure nel rispetto dei criteri, quali-quantitativi, di selezione degli operatori economici, previsti dalla legge (rif. art.36, co.2, lett. a) post novella).

Nell’affidamento diretto puro, ossia senza consultazione di più operatori economici, la stazione appaltante contratta con l’unico operatore interpellato; nell’affidamento diretto comparativo la scelta consegue all’interpello di più operatori. Come detto, l’affidamento diretto (anche se comparativo) non attiva un meccanismo di gara, né allo stesso possono essere automaticamente estese le disposizioni sulla procedura negoziata recate dall’art.63 D.Lgs.n.50/2016 o dall’art.36, laddove tale norma rinvia, non a caso, all’art.63 (v., in tal senso, art.36, co.2, lett. b) versione post novella del 2020).

Nella fattispecie in esame, non v’è dubbio che la stazione appaltante abbia inteso procedere tramite “affidamento diretto”, visto il tenore letterale della lettera d’invito e del modus operandi complessivamente serbato, improntato alla ricerca della massima semplificazione in ragione dell’urgente necessità di acquisire il servizio.

Nondimeno, il riferimento all’art.36, co.2, lett. b) del Codice appare riferito alla versione della medesima disposizione insensibile alla novella introdotta dall’art.1 L.n.120/2020 (in vigore come detto fino al 30.6.23, a seguito delle modifiche apportate dall’art.51 L.n.108/2021).

Infatti, si può osservare che mentre la versione ante novella, all’art.36, co.2, lett. b), fa riferimento all’affidamento diretto comparativo (con consultazione di tre operatori), nella vigente versione di tale disposizione (post novella “emergenziale”) si parla di “procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016”, con consultazione di almeno cinque operatori.

Resta evidente, in ogni caso, che il Comune ha dato obiettivamente corso ad una procedura di affidamento diretto e che, per l’effetto, il riferimento corretto era quello di cui all’art.36, co.2, lett. a), nel testo vigente ratione temporis, coerente con il valore della commessa, inferiore ad euro 139.000,00. La scelta di consultare due operatori economici, allo scopo di contemperare l’esigenza di celerità dell’affidamento con quello di economicità, è senza dubbio pienamente ammissibile, laddove l’inciso “anche senza consultazione di più operatori economici” lascia intendere che l’affidamento puro è ammesso al pari di quello comparativo (la norma, evidentemente, fissa i “minimi”, senza imporre o escludere best practices).

Chiarito, dunque, che nella fattispecie si è trattato di affidamento diretto comparativo, occorre valutare, nello specifico, se sussista la dedotta violazione di legge, in relazione al termine che la stazione appaltante ha assegnato alla ricorrente per la proposizione dell’offerta (54 minuti).

Secondo la ricostruzione offerta dalla società ricorrente, occorrerebbe applicare i termini minimi previsti (per le procedure “negoziate ristrette”) dall’art.61, co.6, lett. b) D.lgs.n.50/2016, il quale fissa, in situazioni di urgenza, un termine di ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni, riducibile alla metà ex art.36, co.9 D.Lgs.n.50/2016, e senza tralasciare di considerare il principio ricavabile dall’art.79, co.1 del Codice.

La suesposta tesi è avversata dalla difesa della società controinteressata, secondo cui, trattandosi di affidamento diretto, la fissazione del termine minimo (non prevista dal Codice) rientra nella piena discrezionalità dell’Amministrazione, esercitata, nello specifico, in modo logico e coerente con l’obiettiva urgenza di assicurare l’affidamento compatibilmente con la ridotta tempistica a disposizione per l’espletamento dell’attività negoziale (la lettera di invito è del 17.9.21, l’inizio delle prestazioni fissato per il 30.9.21).

In merito alla tematica in oggetto, la principale norma di riferimento è costituita dall’art.79 D.Lgs.n.50/2016, laddove, al primo comma, si afferma il fondamentale principio per cui “Nel fissare i termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, le amministrazioni aggiudicatrici tengono conto in particolare della complessità dell’appalto e del tempo necessario per preparare le offerte, fatti salvi i termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65”.

La disposizione è coerente con quanto previsto dall’art.47 della Direttiva 2014/24/UE.

Secondo la difesa della controinteressata, tale principio sarebbe applicabile solo sopra soglia e, pertanto, non potrebbe essere invocato nella fattispecie.

Prima di dirimere la questione, è opportuno soffermarsi sulla disciplina recata dal Codice circa i termini minimi per la presentazione delle offerte.

In disparte le procedure ordinarie (che esulano dalla presente vicenda), per le procedure negoziate, l’art.63 del Codice (non a caso non richiamato dall’art.79 in riferimento al rispetto dei termini stabiliti espressamente dal Codice per le diverse procedure contemplate), non detta specifiche disposizioni sui termini per la ricezione delle offerte (a differenza di quanto prevedeva l’art.70 del D.Lgs.n.163/2006, che, al comma 5, per le negoziate senza bando, indicava il termine di venti giorni e, al comma 12, in caso di urgenza improcrastinabile, non fissava un termine minimo assoluto imponendo comunque, con la clausola “ove possibile”, il rispetto dei principi generali in tema di complessità dell’appalto e tempo necessario alla predisposizione delle offerte).

L’assenza di un termine minimo si spiega con la natura eccezionale della negoziata senza bando, ammissibile soltanto nelle ipotesi tassative e (sovente) utilizzabile in condizioni di unicità del fornitore o di urgenza nell’acquisizione della prestazione, tali da rendere impossibile l’utilizzo delle procedure ordinarie e, dunque, la previsione di termini stringenti, imponibili sempre e comunque.

La lacuna, in altri termini, appare intenzionale.

Nondimeno, l’attuale legislazione sotto soglia, specie a seguito della novella emergenziale, avendo generalizzato la facoltà di utilizzo della negoziata senza bando (in tal senso, v. art.36, co.2 lett. b) come novellato) a prescindere quindi dal ricorrere di situazioni derogatorie, impone di considerare la possibilità che, nella fissazione del termine (minimo) di presentazione delle offerte, gli interpreti considerino dei riferimenti aliunde rinvenibili nel Codice, se non quali parametri invalicabili in senso assoluto, almeno in termini di riferimento che, ragionevolmente, dovrebbe essere rispettato e che, in ogni caso, se rispettato preclude in radice qualsivoglia eccezione di illegittimità.

Al riguardo, stante l’identità della struttura del procedimento selettivo, quanto meno nella fase a valle dell’individuazione dei competitors, nella procedura negoziata si dovrebbe fare riferimento al termine previsto (per la procedura ristretta) dall’art.61, co.6, lett. b), che consente, in caso di urgenza, la riduzione dei termini di ricezione delle offerte fino a dieci giorni.

Con riguardo agli affidamenti sotto soglia, poi, che interessano la presente controversia, occorre ulteriormente considerare la facoltà di dimidiazione prevista dall’art.36, co.9 D.Lgs.n.50/2016, confermata e generalizzata, nel regime transitorio che opera fino al 30.6.23, dall’art.8, co.1, lett. c) L.n.120/2020; ne discende che, nella negoziata senza bando sotto soglia, il termine di cinque giorni costituisce, indicativamente, il termine minimo assegnabile agli operatori economici interpellati per la presentazione dell’offerta. D’altra parte, ragionando a contrario, se nelle procedure ristrette (che costituiscono una tipologia di procedura ordinaria, e quindi sempre utilizzabili dalla stazione appaltante), il legislatore ha stabilito un termine di 10 giorni (dimezzabile sotto soglia), allora, giocoforza, se nella negoziata senza bando tale termine viene rispettato, la stazione appaltante si pone, necessariamente, al riparo da qualsivoglia censura. Viceversa, qualora sia assegnato un termine inferiore, si impone, in concreto, la verifica di congruità di detto termine. Resta infatti evidente che la procedura negoziata, quando prevede (per ossequio alla legge o per autovincolo della stazione appaltante) l’interpello di più operatori economici, va assoggettata, analogamente a quanto accade per le restanti procedure, ai principi di cui all’art.79 del Codice, dovendo la stazione appaltante tenere conto della complessità dell’appalto e del termine per la presentazione dell’offerta.

Ad avviso del Collegio, non ha pregio la tesi, sostenuta dalla difesa della controinteressata, secondo cui l’art.79 del Codice, non rientrando fra i principi generali del Codice, di cui agli artt. 30, co.1, 34 e 42, sarebbe applicabile esclusivamente sopra soglia.

L’art.79 codifica, infatti, un principio di indubbia rilevanza generale, in quanto presidia in concreto la par condicio per la partecipazione alla gara (in tal senso, v., Consiglio di Stato, 22.7.2019, n.5127; cfr., Tar Firenze, 19.8.2020, n.1007). Ed ancora, i principi generali, sebbene codificati nella disciplina dettata per gli affidamenti di rango comunitario, vanno applicati anche nelle procedure sotto soglia; il rispetto della par condicio costituisce del resto la principale declinazione del principio di correttezza, espressamente citato dall’art.30, co.1, richiamato dall’art.36, co.1 del Codice.

A questo punto, occorre valutare:

a) se le considerazioni sopra esposte circa il termine minimo possano essere applicabili anche all’affidamento diretto e, in particolare, all’affidamento diretto comparativo, che ricorre nella fattispecie in esame;

b) se il termine assegnato dal Comune di Salerno per la ricezione dell’offerta all’odierna ricorrente, possa definirsi congruo, e quindi compatibile con il principio generale codificato all’art.79, co.1 del Codice.

In ordine alla prima tematica, il Collegio è dell’avviso che, tanto nell’affidamento diretto puro (ossia senza confronto competitivo) che in quello comparativo, debba essere esclusa l’assimilazione alla procedura negoziata. E ciò, per le seguenti ragioni:

– l’affidamento diretto, anche se comparativo, come detto non costituisce un meccanismo selettivo di gara, come (al contrario) la procedura negoziata, la quale (ad esclusione dell’ipotesi di unicità del fornitore) rappresenta a tutti gli effetti un rituale procedimento di gara, assimilabile- per tale aspetto- alla procedura ristretta, una volta individuati gli operatori economici da invitare a presentare offerta;

– il procedimento dell’affidamento diretto, quale delineato nel Codice, anche successivamente alla novella di cui all’art.1, co.2, lett. a) L.n.120/2020, è improntato ad estrema snellezza, allo scopo di semplificare il percorso che consente alla stazione appaltante di giungere, quasi con immediatezza, alla selezione del fornitore, fatto salvo il rispetto dei principi generali e della rotazione.

Ne consegue che il termine minimo per la ricezione delle offerte, che nelle negoziate senza bando competitive (ossia in assenza di condizione di unicità) può, sia pure indicativamente, essere individuato con riferimento alla disciplina della procedura ristretta, non appare applicabile, di per sé, all’affidamento diretto, quand’anche delineato nella modalità comparativa.

Ciò posto, è indubbio che, laddove la stazione appaltante (come nella fattispecie in esame) opti, nell’esercizio della propria discrezionalità, per l’affidamento diretto di tipo comparativo (invitando più di un operatore economico), si imponga il rispetto del principio generale recato dall’art.79, co.1 del Codice, armonico con l’omologa previsione della Direttiva euronitaria, pena la sostanziale vanificazione, in fatto, della effettiva competizione fra gli operatori economici pre-selezionati.

Nella vicenda in esame, il tempo concesso alla ricorrente per la formulazione dell’offerta (54 minuti) appare oggettivamente incongruo, inidoneo a consentire alla ricorrente di formulare un’offerta economica corretta e consapevole, talchè l’esigenza di competizione (e di comparazione fra le offerte), affermata in tesi dal Comune allorchè ha individuato un secondo operatore, è stata smentita, in modo contraddittorio, nei fatti. E’ evidente che il tempo concesso è, ictu oculi, troppo esiguo, per consentire alla società ricorrente di: leggere con attenzione la documentazione negoziale predisposta dalla stazione appaltante; predisporre e sottoscrivere (a cura del soggetto legittimato) la documentazione amministrativa, con i relativi numerosi allegati (es. DGUE, modulo privacy, ecc.), esaminare il profilo economico dell’affidamento, quotare il corrispettivo e predisporre l’offerta economica, il tutto da “caricare” poi a sistema Mepa.

Peraltro, né il Comune (non costituito in giudizio) negli atti impugnati né la controinteressata hanno fornito elementi idonei a palesare l’impossibilità di prevedere un termine meno ristretto (finanche con qualche ora in più), che consentisse la predisposizione e la sottomissione dell’offerta e, soprattutto, che palesasse la ragione per cui, a fronte di un servizio da acquisire a decorrere dal 19.9.21, l’attività negoziale sia stata posta in essere solo in data 17.9.21, senza contare che, alla luce della normativa vigente, come detto, era pienamente legittimo l’affidamento diretto puro.

Per quanto precede, occorre dichiarare l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, nella misura in cui, in violazione del principio di cui all’art.79, co.1 del Codice, la stazione appaltante non ha assicurato alla ricorrente la possibilità di competere effettivamente, fissando termini di ricezione delle offerte palesemente incongrui.

11. Il Collegio procedere quindi ad esaminare la domanda risarcitoria, formulata dalla ricorrente con memoria notificata alle controparti il 12.11.2021.

Parte ricorrente prospetta un danno risarcibile di euro 1.231,98, di cui euro 830 per mancato utile d’impresa, euro 267,99 per danno d’immagine e mancata esposizione del marchio ed euro 133,39 per spese amministrative, oltre alla perdita di chance.

La domanda risarcitoria, per come formulata, va respinta, per assoluto difetto di comprova del danno, sotto il profilo del quantum debeatur.

Osserva, al riguardo, il Collegio, che la domanda risarcitoria è stata formulata- sia pure ritualmente- con memoria notificata alle parti, ma senza il corredo di documentazione atta a comprovare le poste di danno asserite. Nello specifico, si osserva che:

– non v’è traccia documentale delle spese amministrative sostenute, con l’ulteriore annotazione che la società ricorrente, dato il ridottissimo tempo a disposizione, non ha ragionevolmente avuto la benchè minima possibilità di partecipare e quindi di anticipare somme;

– il danno di immagine (oltre a non essere provato) non appare ipotizzabile, tenuto conto della limitata durata nel tempo dell’affidamento di cui si controverte, di natura occasionale;

– il mancato utile di impresa (che in verità assorbirebbe anche l’ulteriore posta reclamata della perdita di chance) non può essere riconosciuto, in quanto la ricorrente non ha fornito alcuna prova, o principio di prova, circa le effettive possibilità di aggiudicazione della commessa e la possibile entità dell’offerta economica che sarebbe stata presentata (ad esempio, producendo documentazione afferente a gare cui la stessa abbia partecipato ovvero a contratti in essere), così come della struttura dei costi che l’affidamento avrebbe comportato.

12. In conclusione, per tutto quanto precede, in ordine al ricorso di cui è controversia, occorre:

– dichiarare l’improcedibilità, per carenza di interesse, della domanda di annullamento degli atti impugnati e della domanda di declaratoria di inefficacia del contratto;

– accertare e dichiarare l’illegittimità degli atti impugnati;

– respingere la domanda risarcitoria.

Quanto alle spese di giudizio, si ritiene doveroso porle a carico delle parti convenute, in applicazione del principio della soccombenza, per venire liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– dichiara l’improcedibilità della domanda di annullamento degli atti impugnati e di declaratoria di inefficacia del contratto;

– accerta e dichiara l’illegittimità degli atti impugnati;

– respinge la domanda risarcitoria.

Condanna, in ragione della metà ciascuno, il Comune di Salerno e la società controinteressata in epigrafe al pagamento delle spese di giudizio in favore della società ricorrente, liquidate in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato, se versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2021, con l’intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente

Paolo Severini, Consigliere

Igor Nobile, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla illegittimità dell’aggiudicazione di una gara in cui la stazione appaltante abbia inviato a un concorrente la lettera di invito solo 54 minuti prima della scadenza indicata nella RDO. proviene da Giustamm.

Contatti della p.a. – Appalto di forniture – Dispositivo con elevato grado di automazione – Elementi di intelligenza artificiale – Non necessità – Riferimento agli algoritmi – Sufficienza.

Per ottenere la fornitura di un dispositivo con elevato grado di automazione non occorre che l’amministrazione faccia espresso riferimenti a elementi di intelligenza artificiale, essendo del tutto sufficiente anche in considerazione della peculiarità del prodotto (pacemaker dotati, per definizione, di una funzione continuativa di “sensing” del ritmo cardiaco e di regolazione dello stesso) il riferimento allo specifico concetto di algoritmo, ossia ad istruzioni capaci di fornire un efficiente grado di automazione, ulteriore rispetto a quello di base, sia nell’area della prevenzione che del trattamento delle tachiaritmie atriali.

Pres. Corradino – Est. Veltri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4698 del 2021, proposto da
Microport Crm S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marcello Clarich, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Liegi, 32;

contro

Aria S.p.A. – Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Lucia Tamborino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

nei confronti

Abbott Medical Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giorgia Romitelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) n. 843/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aria S.p.A. – Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti e di Abbott Medical Italia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2021 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Oggetto del presente giudizio è la gara per la fornitura di Pacemaker e Defibrillatori per gli enti sanitari lombardi, suddivisa in 24 lotti, dei quali rileva nella presente sede il solo lotto 8 avente ad oggetto la fornitura di “Pacemaker alta fascia DDDR” per un importo a base d’asta unitaria per di euro 2.880,00 e un valore complessivo di euro 8.064.000,00.

2. La lettera di invito e il capitolato tecnico hanno indicato, tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, il parametro tabellare “Algoritmo di prevenzione+trattamento delle tachiaritmie atriali” al quale assegnare 15 punti per l’ipotesi di presenza di entrambi gli algoritmi e 7 punti nel caso di “presenza del solo algoritmo di prevenzione o del solo trattamento delle tachiaritmie atriali”.

3. La gara è stata definitivamente aggiudicata a Microport (anche a seguito di un riesame effettuato dalla stazione appaltante). Abbott è arrivata seconda.

4. La società Abbott ha impugnato l’aggiudicazione dinanzi al TAR Lombardia dolendosi dell’insufficienza del punteggio ricevuto per il parametro “algoritmo di prevenzione e trattamento delle tachiaritmie atriali”. Microport ha proposto ricorso incidentale.

5. Il TAR, superate le questioni preliminari, ha respinto il ricorso incidentale e ha accolto il gravame principale.

6. Avverso la sentenza ha proposto appello Microport, svolgendo due motivi d’appello: uno relativo al capo che ha accolto il ricorso principale; l’altro riferito al capo che ha respinto il ricorso incidentale).

7.Con memoria depositata in data 15.6.2021 in vista della Camera di Consiglio, oltre ad illustrare le ragioni che imporrebbero la reiezione dell’appello, Abbott ha riproposto, anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 101, comma 2, del D.lgs. 104 del 2010, le censure formulate nel ricorso e nei motivi aggiunti proposti da Abbott in primo grado e parzialmente non esaminate nella sentenza gravata.

8. All’esito della camera di consiglio del 17.06.2021, con ordinanza n. 3391 del 2021 la Sezione ha accolto la richiesta cautelare di sospensione della sentenza impugnata, ritenendo meritevole di approfondimento in sede di merito la questione della “perimetrazione tecnica della nozione di “algoritmo di trattamento” riferita ad un peacemaker di alta fascia”.

9. Le parti, in vista dell’udienza, hanno approfondito le rispettive tesi, in particolare in ordine al tema della perimetrazione tecnica della nozione di “algoritmo di trattamento” suggerito dall’ordinanza cautelare citata.

10. La causa è stata discussa all’udienza del 4 novembre 2021, e all’esito trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il thema decidendum dell’odierno giudizio concerne l’esatta perimetrazione della nozione di “algoritmo di trattamento” nell’ambito e nel contesto di una procedura nazionale di gara per la fornitura di pacemaker di alta fascia. La lex gara ha previsto tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, il parametro tabellare “Algoritmo di prevenzione+trattamento delle tachiaritmie atriali” al quale assegnare 15 punti per l’ipotesi di presenza di entrambi gli algoritmi e 7 punti nel caso di “presenza del solo algoritmo di prevenzione o del solo trattamento delle tachiaritmie atriali”.

2. La Commissione di gara ha ritenuto soddisfatto il possesso di algoritmi sia per prevenzione che per il trattamento, attribuendo il punteggio massimo, solo nel caso di algoritmi “automatici”. Segnatamente “La commissione come algoritmo di trattamento automatico per Microport ha considerato l’accelerazione su PAC frequenti che consente in maniera automatica di contrastare il ritmo prefibrillatorio costituito dal riconoscimento di frequenti ectopie atriale e trattato mediante riduzione/omogeneizzazione dei periodo refrattari atriali. L’algoritmo denominato NIPS (Noninvasive program stimulation) e presente nel prodotto offerto da Abbott costituisce invece uno studio elettrofisiologico eseguito in office da un operatore specialistico”.

3. Il TAR, puntualizzato che “la legge di gara richiede unicamente la presenza di un algoritmo di trattamento (senza altro specificare)” ha definito il concetto di algoritmo, affermando che “con esso ci si richiama, semplicemente, a una sequenza finita di istruzioni, ben definite e non ambigue, così da poter essere eseguite meccanicamente e tali da produrre un determinato risultato (come risolvere un problema oppure eseguire un calcolo e, nel caso di specie, trattare un’aritmia)”. Ha aggiunto, il primo giudice, al fine di meglio circoscrivere il concetto, che “non deve confondersi la nozione di “algoritmo” con quella di “intelligenza artificiale”, riconducibile invece allo studio di “agenti intelligenti”, vale a dire allo studio di sistemi che percepiscono ciò che li circonda e intraprendono azioni che massimizzano la probabilità di ottenere con successo gli obiettivi prefissati….. sono tali, ad esempio, quelli che interagiscono con l’ambiente circostante o con le persone, che apprendono dall’esperienza (machine learning), che elaborano il linguaggio naturale oppure che riconoscono volti e movimenti”.

4. Definita la nozione di algoritmo, il primo giudice ha così concluso il suo percorso argomentativo: “l’algoritmo di trattamento dell’aritmia non è altro che l’insieme di passaggi (di stimoli creati dal pacemaker secondo istruzioni predefinite) necessari al trattamento del singolo tipo di aritmia. Questo concetto non include necessariamente, invece, come erroneamente ritenuto dalla stazione appaltante, che il dispositivo debba essere in grado di riconoscere in automatico l’esigenza (quindi di diagnosticare il tipo di aritmia) e somministrare in automatico la corretta terapia meccanica (trattamento). In altre parole, il dato testuale della lettera di invito non richiede che l’algoritmo di trattamento, al verificarsi dell’episodio aritmico, sia avviato dal dispositivo medesimo in automatico. Tale caratteristica attiene a una componente ulteriore, non indicata nella legge di gara, vale a dire a un algoritmo di intelligenza artificiale nella diagnosi dell’aritmia e avvio del trattamento. Fondatamente, pertanto, Abbott ha dedotto l’erroneità della valutazione della commissione di gara che – pur in presenza di un algoritmo di trattamento delle aritmie nel proprio dispositivo (vale a dire l’algoritmo NIPS, pacificamente definibile come tale) – ha attribuito soli 7 punti anziché 15 al dispositivo offerto. Infatti, la commissione ha confuso, sovrapponendoli indebitamente, il concetto di algoritmo con quello di avvio automatico del trattamento”.

5. L’appellante Microport contesta tale ricostruzione e segnala come l’evoluzione del settore abbia fatto registrare l’introduzione di algoritmi sempre più complessi (in ispecie nei dispositivi di c.d. alta fascia oggetto della gara de qua), in grado di “ottimizzare” la terapia di stimolazione in base alle caratteristiche individuali, ivi inclusa la capacità di riconoscere, prevenire e/o trattare episodi aritmici, quali le aritmie atriali, come acclarato nell’ambito della letteratura clinica. Ma al di là del grado di sofisticatezza, si tratterebbe – secondo l’appellante – pur sempre di algoritmi che agiscono secondo uno schema tipico (input-elaborazione-riposta) connaturato alla funzione di sorvegliare continuativamente il ritmo cardiaco, che nulla ha in comune con i meccanismi di machine learning, evocati in premi cure. Al contrario non rientrerebbero nella nozione di algoritmo, funzioni di test (come il NIPS) attivabile a mezzo del collegamento, in ambiente ospedaliero, del pacemaker ad una strumentazione esterna (il c.d. programmatore ovvero un computer dedicato presso gli ospedali), sotto il diretto controllo del personale medico, chiamato a decidere, in base ai risultati del test, le azioni di stimolazione da far eseguire al pacemaker in modo temporaneo e sempre sotto supervisione.

6. L’appellata Abbott ribadisce, da canto suo, che la nozione di algoritmo informatico è del tutto compatibile con la fase di input attivata da un umano; né potrebbe darsi rilievo alla circostanza che i dispositivi da fornire siano di “alta fascia”, poiché è fuor di dubbio che tali dispositivi gestiscono funzioni comuni anche ai dispositivi “bassa fascia” che si attivano attraverso un programmatore o l’intervento del clinico. La mancata specificazione da parte della lex gara del carattere “automatico” o “intelligente” dell’algoritmo avrebbe dovuto dunque indurre la commissione ad interpretare in modo letterale e quindi ampio la nozione di algoritmo, a beneficio del principio di massima partecipazione e di par condicio.

7. Ritiene il Collegio che l’appellante sia nel giusto.

8. Prima di entrare in medias res occorre chiarire alcuni profili rilevanti in ordine all’interpretazione della clausole della lex gara. Il primo giudice ha correttamente riportato il dominante orientamento giurisprudenziale – che il Collegio pienamente condivide – secondo il quale ‘l’interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando, soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, perché gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative (così, tra le tante, Cons. Stato, V, 13 gennaio 2014 n. 72); con la conseguenza che “la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare, contenute nel bando esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori e preclude ogni estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione” (cfr. Cons. Stato, V, 15 luglio 2013, n. 3811; 12 settembre 2017, n. 4307).

8.1. Occorre tuttavia rimarcare che nel caso di specie non si tratta di una clausola che stabilisce condizioni di partecipazione o regole per la competizione, ma di un criterio di attribuzione del punteggio tecnico che costituisce chiara espressione delle preferenze dell’amministrazione rispetto alle caratteristiche funzionali e tecniche del bene da reperire sul mercato. Le esigenze dell’amministrazione sono il prius, sia dal punto di vista funzionale che logico, dal quale il procedimento di gara si dipana, e non possono certamente essere pretermesse o prevaricate da interpretazioni che alla luce del principio di massima partecipazione finiscano per imporre all’amministrazione un bene che essa non vuole o non ha chiesto. Diversamente ragionando si darebbe la stura ad un processo di eterogenesi dei fini, suscettibile di tramutare la procedura da strumento servente a vincolo condizionante lo stesso fabbisogno della stazione appaltante.

8.2. Nel caso di specie l’amministrazione ha dichiarato espressamente, a mezzo degli atti a base di gara, di volere acquisire dispositivi di “alta fascia” e di preferire, fra questi, quelli dotati di “Algoritmo di prevenzione+trattamento delle tachiaritmie atriali” (premiati con punti 15) rispetto a dispositivi dotati “del solo algoritmo di prevenzione o del solo trattamento delle tachiaritmie atriali” (valorizzati con punti 7). Non c’è quindi dubbio che essa si sia orientata (preferibilmente) verso un apparecchio tecnologicamente avanzato, dotato di un grado di automazione capace di coprire sia l’area della prevenzione che quella del trattamento.

8.3. L’amministrazione, quanto si rivolge al mercato quale acquirente pubblico, ha il dovere di imparzialità che le impedisce di far prevalere preferenze meramente soggettive, ma rimane pur sempre un acquirente, in nulla dissimile rispetto ad un privato, abilitato a soddisfare i suoi bisogni attraverso prodotti di gamma alta e con prestazioni avanzate, se offerti a prezzi ragionevoli (in ciò l’essenza del criterio del miglior rapporto qualità prezzo).

Il primo punto da comprendere è dunque cosa l’amministrazione abbia veramente chiesto e ritenuto preferibile attraverso il proprio invito ad offrire; il secondo punto è comprendere se il prodotto offerto da Abott meriti di avere 15 punti oppure 7.

9. In ordine alla prima quaestio facti il primo giudice descrive così la propria valutazione: “l’algoritmo di trattamento dell’aritmia non è altro che l’insieme di passaggi (di stimoli creati dal pacemaker secondo istruzioni predefinite) necessari al trattamento del singolo tipo di aritmia. Questo concetto non include necessariamente, invece, come erroneamente ritenuto dalla stazione appaltante, che il dispositivo debba essere in grado di riconoscere in automatico l’esigenza (quindi di diagnosticare il tipo di aritmia) e somministrare in automatico la corretta terapia meccanica (trattamento). In altre parole, il dato testuale della lettera di invito non richiede che l’algoritmo di trattamento, al verificarsi dell’episodio aritmico, sia avviato dal dispositivo medesimo in automatico. Tale caratteristica attiene a una componente ulteriore, non indicata nella legge di gara, vale a dire a un algoritmo di intelligenza artificiale nella diagnosi dell’aritmia e avvio del trattamento.

9.1. Il Collegio dissente. Non v’è dubbio che la nozione comune e generale di algoritmo riporti alla mente “semplicemente una sequenza finita di istruzioni, ben definite e non ambigue, così da poter essere eseguite meccanicamente e tali da produrre un determinato risultato” (questa la definizione fornite in prime cure). Nondimeno si osserva che la nozione, quando è applicata a sistemi tecnologici, è ineludibilmente collegata al concetto di automazione ossia a sistemi di azione e controllo idonei a ridurre l’intervento umano. Il grado e la frequenza dell’intervento umano dipendono dalla complessità e dall’accuratezza dell’algoritmo che la macchina è chiamata a processare. Cosa diversa è l’intelligenza artificiale. In questo caso l’algoritmo contempla meccanismi di machine learnig e crea un sistema che non si limita solo ad applicare le regole sofware e i parametri preimpostati (come fa invece l’algoritmo “tradizionale”) ma, al contrario, elabora costantemente nuovi criteri di inferenza tra dati e assume decisioni efficienti sulla base di tali elaborazioni, secondo un processo di apprendimento automatico.

9.2. Nel caso di specie, per ottenere la fornitura di un dispositivo con elevato grado di automazione non occorreva che l’amministrazione facesse espresso riferimenti a elementi di intelligenza artificiale, essendo del tutto sufficiente – come ha fatto – anche in considerazione della peculiarità del prodotto (pacemaker dotati, per definizione, di una funzione continuativa di “sensing” del ritmo cardiaco e di regolazione dello stesso) il riferimento allo specifico concetto di algoritmo, ossia ad istruzioni capaci di fornire un efficiente grado di automazione, ulteriore rispetto a quello di base, sia nell’area della prevenzione che del trattamento delle tachiaritmie atriali. I pacemakers moderni e di alta fascia sono infatti dotati di un numero sempre maggiore di parametri programmabili e di algoritmi specifici progettati per ottimizzare la terapia di stimolazione in rapporto alle caratteristiche specifiche del paziente. L’amministrazione ha espresso preferenza per la presenza congiunta di algoritmi di prevenzione e trattamento delle “tachiaritmie atriali”.

9.3. Tanto chiarito non rimane che da verificare se la funzione “Non invasive program stimulation” (NIPS), assicurata, per l’area del trattamento, dal prodotto offerto da Abbott sia qualificabile come algoritmo di trattamento delle tachiaritmie atriali.

Dall’esame degli atti di causa emerge che il NIPS è una funzione che deve qualificarsi come test elettrofisiologico (anche nei manuali della Abbott viene usato il termine “test NIPS” mentre il termine algoritmo è riservato solo a funzioni automatiche incorporate nel pacemaker, attivabili/disattivabili in modo permanente tra una visita di controllo e l’altra). In sostanza il test NIPS è attivato solo presso ambulatori cardiologici attraverso un programmatore esterno, che viene utilizzato dall’operatore clinico per assumere temporaneamente il controllo del pacemaker e per impartire, sulla base della valutazione in tempo reale del ritmo cardiaco, una sequenza di stimoli da erogare a scopo terapeutico (che possono essere interrotti e/o modificati ad ogni evento avverso), mentre le normali funzioni di sensing e di risposta automatica del pacemaker sono provvisoriamente inibite. Il test NIPS per converso non consente di correggere automaticamente le aritmie al momento dell’insorgere della disfunzione.

In tal senso depone anche l’estratto dell’“elenco sistematico delle procedure diagnostiche e terapeutiche del Ministero della Salute”, dove la stimolazione elettrica non invasiva programmata NIPS è classificata nell’ambito delle procedure ospedaliere/ambulatoriali e in particolare all’interno della categoria “procedure diagnostiche sul cuore e sul pericardio”; così come la letteratura di settore (cfr. Tabella riassuntiva 3 del contributo pubblicato su EuroPace 2009, vol. 11, pagg. 1272-1280 “Novel pacing algorithms: do they represent a beneficial proposition for patients, physicians, and the health care system?” Simantirakis E. N., Arkolaki E. G.) che non ricomprende la funzione NIPS negli elenchi di riferimento degli algoritmi incorporati nei pacemakers per la gestione del ritmo cardiaco in continuo e in automatico.

9.4. A nulla vale osservare, come pure ha fatto Abbott che anche il test NIPS funziona sulla base di un algoritmo interno. Il Collegio non lo mette in dubbio e tuttavia confida di aver chiarito che siffatto algoritmo, che sovrintende al test diagnostico, non interviene in funzione di automazione delle funzioni di prevenzione e trattamento delle tachiaritmie atriali come richiesto dall’amministrazione, e dunque correttamente l’amministrazione non lo ha considerato ai fini del punteggio.

10. Abbott, a mezzo della riproposizione dei motivi assorbiti, sostiene che anche il dispositivo offerto da Microport sarebbe privo del trattamento automatico delle tachiaritmie atriali al pari di quello di Abbott. Segnatamente il dispositivo Kora 250 DR, per quanto riguarda il trattamento delle aritmie atriali sarebbe equivalente sia da un punto di vista tecnico sia da un punto di vista clinico al dispositivo Endurity di Abbott, in quanto similmente quest’ultimo permette all’operatore di trattare gli episodi aritmici, ma senza che sia presente una funzione automatica. D’altronde, la stessa analisi dell’offerta tecnica di Microport dimostrerebbe che il pacemaker offerto dalla stessa dispone della funzione di overdriving per prevenire l’insorgenza delle aritmie atriali, mentre non viene menzionata in nessuna parte la possibilità di trattamento automatico delle tachiaritmie atriali.

11. Il motivo non ha fondamento. Il dispositivo offerto da Microport utilizza l’algoritmo accelerazione su PAC. La Commissione, composta da comprovati esperti (clinici e ingegneri biomedici), ha ritenuto, sulla base di valutazioni che non appaiono affette da manifesta erroneità o vizi logici, che tale algoritmo consenta in maniera automatica di contrastare il ritmo prefibrillatorio costituito dal riconoscimento di frequenti ectopie atriali e trattato mediante riduzione/omogeneizzazione dei periodi refrattari atriali. In sostanza, il contrasto del ritmo prefibrillatorio (quali ad esempio le ectopie atriali frequenti per l’inibizione delle quali l’algoritmo è stato appositamente predisposto) ha, secondo la Commissione, anche una valenza terapeutica, ossia di trattamento. Ciò è del tutto coerente con la stessa lettera del criterio preferenziale che fa riferimento ad algoritmi per il trattamento delle “tachiaritmie”, categoria di cui la fibrillazione atriale rappresenta la fattispecie più grave, ma non l’unica.

La circostanza, quindi, che l’algoritmo abbia anche una funzione preventiva (non di trattamento, della “fibrillazione atriale” (circostanza mai smentita da Microport) non è incompatibile con la funzione di trattamento di altre fattispecie di tachiaritmia (meno gravi ma potenzialmente prodromiche al caso più grave delle fibrillazione atriale).

Per il resto il Collegio osserva che tali valutazioni tecniche erano dal bando riservate alla Commissione sulla base dei complessivi contenuti tecnici dell’offerta e degli algoritmi in essa indicati, non essendo richiesta, per accedere al punteggio preferenziale, anche una specifica autodichiarazione ed evidenziazione, da parte dell’offerente, delle finalità di prevenzione/trattamento degli algoritmi stessi.

12. In conclusione l’appello dev’essere accolto. Per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, il gravame introduttivo del primo grado, proposto da Abott, dev’essere respinto, con conseguente improcedibilità del ricorso incidentale di Microport.

13. Avuto riguardo alla complessità e novità delle questioni, il Collegio ritiene equo compensare le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie. Per l’effetto in riforma della sentenza appellata, respinge il gravame introduttivo del primo grado, proposto da Abott, e dichiara conseguentemente improcedibile il ricorso incidentale di Microport.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Giulio Veltri, Consigliere, Estensore

Giovanni Pescatore, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

L'articolo Sull’intelligenza artificiale e sugli algoritmi in un appalto di forniture di dispositivi con elevato grado di automazione proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Stazione appaltante – Art. 95, comma 12, del D.lgs. n. 50/2016 – Scelta di non procedere all’aggiudicazione della gara – Carenza nel prodotto offerto dall’unico concorrente di una specifica tecnica – Legittimità.

E’ legittima la scelta della stazione appaltante di non aggiudicare la gara di appalto in favore dell’unico operatore economico partecipante, nel caso in cui il prodotto da esso offerto sia carente di una delle specifiche tecniche richieste dalla lex di gara. Infatti, l’art. 95, comma 12, del D.lgs. n. 50/2016 consente alla stazione appaltante “di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto” e la valutazione di non convenienza o non idoneità della offerta ha natura latamente discrezionale e non implica la carenza assoluta dei requisiti richiesti, potendo a tal fine essere sufficiente anche una valutazione puntuale e motivata di manifesta inadeguatezza o insufficienza delle caratteristiche tecniche dell’offerta presentata; tali valutazioni sono ascrivibili all’ambito della discrezionalità tecnica, sindacabile, per giurisprudenza costante, solo in casi di manifesta illogicità e irragionevolezza.

Pres. Mezzacapo – Est. Andolfi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 9193 del 2021, proposto da
Ovs S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Guarino, Cecilia Martelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

C.B.F. Balducci S.p.A., St Protect S.p.A., Fraizzoli 1923 S.r.l. non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa adozione di misure cautelari,

del provvedimento del Direttore Generale n. 0018027.ID del 16.7.2021 con il quale è stata disposta la non aggiudicazione del lotto 1 della gara per la fornitura di camicie destinate al personale della Polizia Penitenziaria (CIG 8585808E7) nonché di ogni altro atto e provvedimento al predetto connesso, presupposto o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2021 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che il Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria ha indetto una gara per l’affidamento del servizio di fornitura di camicie per il personale della polizia penitenziaria;

Che alla gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, per il lotto numero 1, è stata ammessa una sola concorrente, l’impresa attualmente ricorrente, a favore della quale, trattandosi dell’unica offerente, la commissione aggiudicatrice aveva proposto l’aggiudicazione della fornitura;

Che la stazione appaltante, con il provvedimento impugnato del 16 luglio 2021, discostandosi dalla proposta della commissione di gara, ha deciso di non procedere all’aggiudicazione del lotto, in quanto nessuna offerta sarebbe risultata idonea;

Considerato che l’impresa ricorrente deduce la illegittimità del provvedimento impugnato dalla violazione dell’articolo 95, comma 12, del codice dei contratti pubblici che consentirebbe di non procedere all’aggiudicazione soltanto qualora risultasse carente un requisito oggettivamente essenziale; nel caso di specie l’offerta è stata ritenuta inidonea per mancanza di adeguata permeabilità all’aria delle camicie offerte; tuttavia il requisito della permeabilità all’aria, costituente uno dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, ai sensi del disciplinare di gara, avrebbe dovuto essere valutato mediante l’attribuzione di un punteggio compreso tra 0 e 8 punti, alla pari di altri criteri di valutazione per i quali l’offerta tecnica della ricorrente ha conseguito punteggi estremamente elevati; quindi la permeabilità all’aria non avrebbe dovuto essere considerata un requisito decisivo per la valutazione della idoneità dell’offerta; d’altra parte il valore di riferimento della permeabilità all’aria fissato dal disciplinare di gara risulterebbe incompatibile con gli altri criteri di valutazione dell’offerta tecnica, riferiti alla resistenza dei tessuti, per cui sarebbe stato impossibile offrire un prodotto soddisfacente tutti i criteri di valutazione contemporaneamente; infine, qualora la gara dovesse essere ripetuta, la ricorrente si troverebbe ad essere ingiustamente penalizzata rispetto alle altre concorrenti perché la sua offerta tecnica non sarebbe più segreta, a differenza delle offerte presentate dagli altri operatori economici che sono stati esclusi dalla gara per irregolarità amministrative e che quindi potrebbero rimodulare a loro vantaggio le future offerte tecniche;

Ritenuto infondato il ricorso, per le seguenti ragioni:

l’art. 95, comma 12, del D.lgs. n. 50/2016 consente alla stazione appaltante “di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto” e la valutazione di non convenienza o non idoneità della offerta ha natura latamente discrezionale e non implica la carenza assoluta dei requisiti richiesti, potendo a tal fine essere sufficiente anche una valutazione puntuale e motivata di manifesta inadeguatezza o insufficienza delle caratteristiche tecniche dell’offerta presentata; tali valutazioni sono ascrivibili all’ambito della discrezionalità tecnica, sindacabile, per giurisprudenza costante, solo in casi di manifesta illogicità e irragionevolezza (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III quater, 14/10/2019, n. 11806);

nella fattispecie, la discrezionalità tecnica risulta essere stata legittimamente esercitata, essendo stata valutata inadeguata l’offerta tecnica delle camicie che presentavano un valore di permeabilità all’aria pari a 3,31 litri al minuto, a fronte di un valore di riferimento, fissato dal capitolato tecnico, in misura non inferiore a 98 litri al minuto;

un valore talmente basso da rendere irrilevante il punteggio teoricamente attribuibile in base al suddetto criterio di valutazione, compreso tra 0 e 8 punti;

quanto alla asserita incompatibilità intrinseca tra i valori di riferimento dei requisiti oggetto di valutazione, sarà cura della stazione appaltante, in sede di ripetizione della gara, valutare la impossibilità concreta di offrire un prodotto al contempo estremamente resistente alle trazioni e altamente permeabile all’aria, riesaminando i parametri di valutazione delle offerte tecniche e così non compromettendo neppure la esigenza di segretezza delle offerte che dovranno essere valutate in base a diversi e nuovi parametri di merito;

Ritenuti, pertanto, sussistenti i presupposti fissati dall’art. 60 del c.p.a. per la definizione del giudizio in esito alla fase cautelare, respingendo il ricorso per manifesta infondatezza e compensando le spese processuali tra le parti costituite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Mariangela Caminiti, Consigliere

Antonio Andolfi, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla possibilità per la stazione appaltante di non aggiudicare la gara proviene da Giustamm.

La pronuncia affronta il caso di una ATI che, aggiudicatasi in via provvisoria un appalto concorso per la realizzazione di un impianto di depurazione, in seguito ad un contratto preliminare con la P.A., ne ha predisposto il progetto esecutivo e ha occupato le aree necessarie per eseguire l’intervento.
Nelle more l’impresa seconda classificata ha però impugnato la procedura ritenendo che la ATI aggiudicataria non avesse i requisiti soggettivi per partecipare alla gara.
Il T.A.R. Lombardia respingeva il ricorso ma il Consiglio di Stato, successivamente adito, riformava la sentenza di primo grado annullando l’aggiudicazione (provvisoria) della ATI.
In ottemperanza a tale giudicato la PA revocava l’aggiudicazione e l’ATI ricorreva a sua volta avanti il TAR Lombardia per ottenere quanto essa riteneva esserle dovuto per le attività effettivamente svolte a favore dell’amministrazione (a titolo di responsabilità contrattuale, ovvero precontrattuale o, in subordine, a titolo di arricchimento senza causa).
Con la sentenza in commento il giudice amministrativo ha declinato la propria giurisdizione.
Dapprima esso ha ricordato che il vigente art. 6 della L. n. 1034/1971, nella materia di affidamento dei lavori o forniture da parte di soggetti tenuti a rispettare le procedure dell’evidenza pubblica, devolve –peraltro in via esclusiva- al GA le sole controversie relative “alle procedure”, mentre il G.O. resta competente a giudicare delle controversie afferenti l’esecuzione dei rapporti che da dette controversie scaturiscono.
Su tale base ha ritenuto poi che “l’oggetto delle richieste avanzate” dalla ATI, consistendo nella “liquidazione del danno emergente derivante dall’esecuzione di talune prestazioni oggetto di appalto e del lucro cessante” rientri “nella fase esecutiva del rapporto” (pag. 12) e, quindi, esuli dalla propria giurisdizione (e questo tanto sotto il profilo della responsabilità contrattuale che di quella precontrattuale e dell’indebito arricchimento).
Vi è tuttavia da considerare –e su tale decisivo aspetto la sentenza non si diffonde- che in realtà nella fattispecie non vi è mai stata aggiudicazione definitiva alla ATI bensì solo l’aggiudicazione provvisoria e che, per pacifico orientamento giurisprudenziale, è solo con la fase dell’aggiudicazione definitiva che la fase dell’evidenza pubblica può dirsi conclusa.
In altri termini, nella fattispecie vi è stata sì esecuzione, ma esecuzione di un rapporto che, ancor prima di essere “travolto” dalla pronuncia del Consiglio di Stato, non è mai sorto (per lo meno in maniera compiuta), e, quindi, ha avuto luogo nel corso della fase di affidamento.
E’ per tale ragione che quello affrontato dai giudici milanesi sembra davvero un caso destinato a far riflettere e suscettibile di ulteriori approfondimenti.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE III – Sentenza 19 novembre 2004 n. 6052

Note

L'articolo Nota a TAR LOMBARDIA MILANO, SEZ. III – Sentenza 19 novembre 2004 n. 6052 proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 14.2.2007)

Note

L'articolo Il criterio del prezzo più basso e la congruità delle offerte nell’aggiudicazione dei contratti pubblici alla luce del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 proviene da Giustamm.

1. La sentenza in esame ha rigettato il ricorso proposto per l’annullamento di tutti gli atti di gara (inclusa la lettera di invito e la determina di nomina della Commissione) relativi alla procedura, indetta dalla Provincia di Pavia, con determina dirigenziale 8 ottobre 2002, per l’aggiudicazione del servizio di trasporto pubblico locale nella sottorete Oltrepò.
Nel rigettare il predetto ricorso, il Collegio si è nuovamente pronunziato sull’ambito di applicazione dell’art. 113 del D. Lgs. n. 267/2003, nel testo sostituito dall’art. 35, comma 1, L. 28 dicembre 2001, n. 448, anteriore alle modifiche introdotte con il d.l. n. 269/03 convertito con modificazioni dalla L. 24 novembre 2003, n. 326.
Tale norma, infatti, stabiliva, al suo quinto comma, che l’erogazione dei servizi pubblici locali dovesse avvenire in regime di concorrenza e previo conferimento della titolarità delle gestioni esclusivamente a società di capitali individuate con procedura ad evidenza pubblica.
Tuttavia, in forza del divieto di cui al comma sesto del citato art. 113 (divieto tutt’ora vigente), alle procedura ad evidenza pubblica volte al conferimento della titolarità delle gestioni dei servizi pubblici locali non possono essere ammesse le società che in Italia ed all’estero gestiscono, a qualunque titolo, servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto o di procedure non ad evidenza pubblica o per effetto dei relativi rinnovi; divieto, altresì, esteso alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime.
Tale divieto, invero, ai sensi dell’art. 18 del D. Lgs. n. 422/1997 (come sostituito dall’art. 45, comma 1, lett. a), b), c), d), ed e), L. 1° agosto 2002, n. 166) non opera nella fase transitoria al nuovo regime. Durante tale fase, infatti, permangono tutti gli affidamenti agli attuali concessionari, ed i titolari di tali concessioni sono ammessi a partecipare alle gare indette per l’affidamento dei servizi pubblici locali, anche se relative a settori ed ambiti territoriali diversi da quelli oggetto dell’affidamento diretto.
La ratio che ha portato alla introduzione di un periodo transitorio prima dell’applicazione generalizzata del divieto di cui al sesto comma dell’art. 113 è chiara: ove il legislatore non avesse previsto tale regime transitorio si sarebbe determinato l’effetto di estromettere dal mercato i principali affidatari diretti di servizi pubblici locali, disperdendo la loro professionalità, e determinando una ingiustificata posizione di favore per le altre imprese che avrebbero beneficiato della repentina scomparsa di potenziali concorrenti in grado di competere sul libero mercato (cfr. Tar Lombardia – Milano – Sezione III – sentenza 13 aprile 2004 n. 1453).
Deve, inoltre, essere ricordato che il citato divieto, ai sensi dell’art. 35, comma 2, della l.n. 448/01, non trova applicazione “nei casi in cui si tratti dell’espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipati alla gara stessa”.
Secondo tale norma, dopo la scadenza del periodo transitorio e nel regime di piena operatività della riforma, le società che ancora gestiscono servizi pubblici in affidamento diretto non possono essere ammesse alle gare indette per l’aggiudicazione di servizi diversi dal settore e dal territorio in cui le stesse operano, ma possono partecipare soltanto alla prima gara indetta allo scadere del periodo transitorio, anche se relativa a settori ovvero ad ambiti territoriali diversi da quelli oggetto dell’affidamento diretto.

2. La sentenza in commento affronta, altresì, il tema della valutazione del merito tecnico dell’offerta mediante il ricorso al metodo del confronto a coppie, la cui applicazione è descritta nell’allegato A del D.P.R. n. 554/99.
Come già chiarito dal Consiglio di Stato, sez. VI, nella pronunzia n. 3843/2005, l’allegato A al D.P.R. n. 554/99 ha espressamente riservato il metodo del confronto a coppie alla “valutazione di ogni elemento qualitativo delle varie offerte”. Ciò comporta che il criterio del confronto a coppie può essere impiegato solo ove si tratti di procedere alla comparazione di aspetti progettuali che, per essere caratterizzati da elementi qualitativi non direttamente misurabili, non si prestino ad essere adeguata¬mente valorizzati mediante l’applicazione di formule matematiche predeterminate, maggiormente idonee, come tali, a garantire un esercizio controllato della discrezionalità.
Alla luce di tali considerazioni, con la decisione oggi in esame, il Collegio ha ritenuto legittima la lettera di invito nella parte in cui ha previsto, per la valutazione del merito tecnico dell’offerta, il ricorso al metodo del confronto a coppie nella misura di 20 su 60 punti, in considerazione del fatto che tale criterio è stato adottato per la valutazione di elementi che non assumono una caratterizzazione quantitativa direttamente misurabile mediante l’impiego di opportune formule elaborate sulla base di valori numerici, bensì, sono caratterizzati dall’inscindibile intreccio di profili quanti-qualititivi implicanti apprezzamenti discrezionali.
La decisione in esame, inoltre, richiamando quanto già statuito dal Consiglio di Stato, sez. VI, nella pronunzia n. 3843/2005, ha affermato la legittimità dell’impiego del confronto a coppie anche nel caso di gara con due soli competitori, purchè il ricorso a tale criterio sia adeguatamente indirizzato dai criteri di valutazione stabiliti dalla lex specialis, sia ristretto alle componenti necessitanti di valutazione qualitativa e sia temperato da un criterio compensativo teso ad evitare l’artificiosa differenziazione dei punteggi in modo non proporzionato alle reali differenze qualitative. Nella fattispecie, il Collegio ha ritenuto idoneo temperamento alla regola del confronto a coppie tra due soli concorrenti la previsione dell’attribuzione, all’offerta risultante peggiore nel confronto, di un punteggio scalato in proporzione lineare rispetto al punteggio massimo.
L’impiego del metodo del confronto a coppie, nel caso di gara con due soli competitori, è stato considerato legittimo anche in considerazione del fatto che «la conoscenza del numero reale delle offerte ammissibili è un post factum rispetto al momento della fissazione del criterio di valutazione, fissato nella lex specialis, in guisa da non potere essere un elemento decisivo di condizionamento».

3. La pronunzia in oggetto ha chiarito che la mancata indicazione della data nell’atto in cui si autocertifica il possesso dei requisiti soggettivi per partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica si traduce in una semplice irregolarità, inidonea a rendere l’atto privo di effetti, e ciò in considerazione del fatto che gli unici elementi richiesti dal D.P.R. n. 445/2000, a pena di invalidità dell’atto, sono la sottoscrizione dell’autocertificazione e la produzione di una copia fotostatica, non autenticata, del documento di identità del sottoscrittore.
L’omessa indicazione della data nell’atto in cui si autocertifica il possesso dei requisiti soggettivi per partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica può essere sanata facendo riferimento alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

La decisione in oggetto ha avuto modo di ribadire che il modello per la valutazione delle offerte predisposto dalla Regione Lombardia nell’allegato A.6 della D.G.R. 27 dicembre 2001 n. 7/7698 contiene soltanto indicazioni di carattere generale e non si impone con carattere di inderogabilità alle stazioni appaltanti.
Tale principio è stato chiarito con particolare riferimento alla previsione secondo cui “la Regione propone di attribuire al fattore economico un punteggio pari almeno al 50% di quello attribuibile complessivamente”. Le amministrazioni aggiudicatrici, infatti, possono in ogni caso apprezzare la presenza di “particolari esigenze legate ad un consistente miglioramento qualitativo dei propri servizi” e definire, in funzione di dette esigenze, il peso del fattore prezzo, assegnando allo stesso “una percentuale inferiore a quella proposta”.

Con riguardo alla nomina e costituzione della commissione giudicatrice, il Collegio ha chiarito che nel caso di procedure di affidamento degli appalti di servizi nei settori esclusi non possa trovare applicazione l’art. 21, settimo comma, della legge n. 109/94 (secondo cui “la nomina e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato ai concorrenti per la presentazione delle offerte”), non costituendo quest’ultima norma espressione di un principio generale.
Nella materia delle procedure di affidamento degli appalti di servizi nei settori esclusi, invece, trovano applicazione unicamente le norme generali di contabilità di Stato, dettate dal R.D. n. 2440/23 e dal relativo regolamento di esecuzione, che rimettono alla mera discrezionalità dell’Amministrazione la facoltà di avvalersi, o meno, del parere di una commissione all’uopo nominata, senza stabilire né modalità, né tempi della nomina e della costituzione.
Ne consegue, pertanto, che nelle procedure di affidamento degli appalti di servizi nei settori esclusi è legittima la nomina della commissione di gara intervenuta prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara.

Infine, il Collegio ha avuto modo di chiarire che la presentazione dell’offerta vincola il concorrente a garantire alla stazione appaltante i contenuti tecnici del servizio e tutte le prestazioni in essa previste, senza, tuttavia, obbligare lo stesso ad avere, sin dalla fase di presentazione dell’offerta, l’effettiva disponibilità delle infrastrutture e dei mezzi indicati nell’offerta.
È, pertanto, sufficiente che il concorrente risultato aggiudicatario abbia l’effettiva disponibilità delle infrastrutture e dei mezzi al momento della sottoscrizione del contratto di servizio.
Pretendere l’effettiva disponibilità delle infrastrutture e dei mezzi al momento della presentazione dell’offerta significherebbe costringere tutti i concorrenti, già dalla fase di partecipazione alla gara, ad assumere impegni finanziari, che si giustificano solo in funzione dell’attivazione del servizio e che devono, quindi, essere assunti soltanto dal soggetto che sia risultato affidatario del servizio medesimo.
Peraltro, la serietà ed attendibilità dell’offerta sono ad ogni modo salvaguardate dal potere della stazione ap¬paltante di incamerare la cauzione provvisoria qualora gli impegni assunti con la presentazione dell’offerta dovessero suc¬cessivamente essere disattesi dal concorrente risultato aggiudicatario.
Quanto alla remuneratività dell’offerta, il Collegio ha evidenziato come la verifica circa la sostenibilità dell’offerta debba essere condotta in relazione a tutti gli elementi che concorrono a formare l’equilibrio economico della prestazione.
In particolar modo, il Tribunale ha evidenziato come nelle gare flessibili e a costo netto, nelle quali gli introiti tariffari sono di spettanza del gestore, la valutazione circa la sostenibilità dell’offerta deve misurarsi con la capacità dell’impresa di conseguire risultati economicamente sostenibili, posto che rientra nella capacità imprenditoriale del gestore l’attivazione di iniziative dirette al contenimento dei costi mediante miglioramenti nella gestione del servizio, e all’incremento delle entrate, il cui volume può essere integrato con introiti diversi dai ricavi tariffari, come quelli derivanti dalla valorizzazione commerciale dei beni strumentali e può essere sviluppato in funzione della capacità strategica dell’impresa di progettare l’organizzazione del servizio e di incentivare l’uso dei mezzi pubblici di trasporto.

Note

L'articolo Commento a sentenza TAR Lombardia – Milano – Sezione III n. 3969/2005 dell’11 novembre 2005 proviene da Giustamm.

* E’ il testo della lezione dal titolo “Aggiudicazione e contratto”, tenuta presso l’Università La Sapienza di Roma, facoltà di Giurisprudenza, per il Master di secondo livello “Organizzazione e Funzionamento della Pubblica Amministrazione” – VII modulo “L’attività amministrativa di diritto privato” (27.4.07).

Potrà apparire singolare alla luce della frequenza con cui le due figure assumono rilievo, ma parlare di aggiudicazione e contratto vuol dire addentrarsi in uno dei terreni si manifestano maggiori incertezze di qualificazione dogmatica, non prive peraltro di conseguenze sul fronte dei risvolti pratici, peraltro in materie che, come è intuitivo, sono tra le più sensibili sotto il profilo economico.
Come è stato efficacemente detto (CdS sez. V 3465/04) la materia afferente al rapporto tra aggiudicazione e contratto si situa “sulla linea di confine tra il diritto pubblico e il diritto privato ed involge la vexata quaestio dei rapporti fra provvedimenti amministrativi ed atti negoziali”. Nell’affrontare il tema quindi dobbiamo essere consapevoli che pretendere di trattarlo esaurientemente nell’arco di un breve colloquio è un po’come pretendere di esporre “brevi cenni sull’universo”, con l’analogia abbastanza calzante che il grado di incertezza in cui ancora si muovono, sul tema, giurisprudenza e dottrina non è poi tanto dissimile dalle incognite che ancora avvolgono la conoscenza del cosmo.

Allora obiettivo più praticabile, è avere piena contezza degli esatti termini del problema, cercando di sgombrare il campo (almeno in questa sede) da opzioni, che pure divergenti sotto il versante dogmatico, non recano fortunatamente grandi differenze sotto il profilo pratico.

In questa prospettiva, possiamo suddividere il tema capitoli, tra loro peraltro alquanto interconnessi:

– la natura dell’atto di aggiudicazione e del successivo contratto;
– gli effetti delle sorti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto medio tempore stipulato: le varie tesi a confronto e le possibili conclusioni;
– profili afferenti alla giurisdizione.

1. Natura e funzione dell’atto di aggiudicazione e del contratto.

Per rispondere a questo tema in modo idoneo ad avere poi tutti gli elementi utili ad affrontare le successive tematiche che abbiamo elencato, dobbiamo necessariamente evitare definizioni semplicistiche che danno troppe cose per scontato.
Quindi andiamo con ordine.
Il punto di partenza sono le esigenze della PA. Ed invero l’amministrazione è in grado di attendere direttamente ad un determinato ambito dei compiti che l’ordinamento le assegna, utilizzando a tale fine direttamente il proprio personale. Per una cospicua varietà di altre funzioni la PA ha invece necessità di approvvigionarsi dall’esterno o di materiali (e siamo nel campo delle cd. forniture), o di servizi perché non ha personale e mezzi sufficienti o qualificati per svolgerli (appalti di servizi), o per la realizzazione di opere (appalti di lavori).
In tutti questi casi la PA ha la necessità di individuare un soggetto privato cui chiedere la fornitura, il servizio o i lavori a fronte di un prezzo.

A tali fini la PA deve stipulare contratti.

Ebbene mentre per ciascuno di noi la individuazione del contraente è libera come pure le condizioni cui ci determiniamo a contrarre, l’una e le altre essendo governate dall’autonomia privata, per la PA, vertendosi in tema di utilizzazione di pubbliche risorse la individuazione del contraente soggiace a regole che mirano a garantire l’imparzialità, il buon andamento, l’ottimizzazione delle pubbliche risorse (art. 97 cost. rep.) e allo stesso tempo la parità di condizioni e di concorrenza degli operatori economici (cfr. art. 3 e 41 Cost. rep. e negli ultimi decenni prepotenti principi derivanti dal sovraordinato quadro comunitario).

Al fine di salvaguardare tutti tali prioritari valori la PA è tenuta ad individuare il contraente a mezzo di procedure cd. di evidenza pubblica. Ed infatti ad assumere evidenza e rilievo pubblici sono i motivi che inducono la PA (quindi una delle parti dello stipulando contratto) a concludere il negozio e le finalità di pubblico interesse perseguite. Mentre la partecipazione dei concorrenti alla procedura avviene sulla base di regole che conduce alla individuazione del contratto maggiormente rispondente a quelle pubbliche finalità.

In tal modo le procedure ad evidenza integrano una tipica fattispecie a formazione progressiva, che prende le mosse dalla deliberazione a contrarre, che è una esternazione provvedimentale della PA della volontà di individuare un contraente, per ottenere una determinata prestazione, a fronte di una determinata controprestazione.
Secondo lo schema tipico, noi avremo deliberazioni approvative di un bando in cui la PA rende pubbliche le finalità e le condizioni del contratto; dichiara le prestazioni di cui ha bisogno; individua la controprestazione; stabilisce le regole in base alle quali i privati interessati possono concorrere al fine di risultare il soggetto cui la PA dovrà rivolgersi per la stipula del contratto. Nel sistema al massimo ribasso la prestazione richiesta è definita in modo rigido e immodificabile; il privato aspirante contraente, può solo incidere in ribasso sulla controprestazione (il prezzo). Nelle gare con formule diverse invece, sia pure sol nei limiti indicati dallo stesso bando, anche la prestazione richiesta dalla PA può essere modificata attraverso proposte migliorative da parte del privato; sicchè il privato potrà proporre non solo il prezzo (la contropretsazione che richiede) ma anche eventuali migliorie negli ambiti in cui il bando lo consente.
La PA secondo il metodo di scelta predefinito individuerà quindi l’offerta migliore e con essa il miglior contraente, dove ovviamente per migliore si intende non già il frutto di una valutazione in termini assoluto, bensì ciò che è più rispondente al pubblico interesse come conformato dagli atti inditivi della procedura.

Tale atto finale di individuazione di offerta e contraente più rispondente al pubblico interesse conformato dagli atti inditivi, è l’atto di aggiudicazione.

Ora dobbiamo cercare di rispondere al quesito sulla sua natura. Si tratta di un atto meramente provvedimentale frutto di una ordinaria sequenza procedimentale di natura esclusivamente autoritativa e pubblicistica con effetti propri soltanto dell’agire amministrativo e cioè della pubblica amministrazione-autorità? Ovvero è anche atto di natura negoziale?

Né dottrina né giurisprudenza hanno dato una risposta conclusiva, a tale fondamentale quesito.
Vi sono pronunce che affermano la natura meramente pubblicistica di tale sequenza (Cons. Giust. Amm., 20 luglio 1999, n. 365; Cons. St., sez. V, 25 maggio 1998, n. 677; T.A.R. Sicilia, Catania, 10 settembre 1996, n. 1603); ma vi sono anche pronunce che affermano come la sequenza abbia anche valore negoziale (Cons. St., sez. IV, 7 settembre 2000, n. 4722; VI, 14 gennaio 2000, n. 244; sez. V, 19 maggio 1998, n. 633).

In altri termini secondo tale ultimo indirizzo la sequenza parteciperebbe anche della natura tipicamente civilistica dove il bando costituirebbe un invito ad offrire, l’offerta una proposta contrattuale, l’aggiudicazione la sua accettazione.
Corollario necessitato di tale impostazione è che con l’aggiudicazione viene già a saldarsi il vincolo negoziale; sicchè l’eventuale successiva formalizzazione dell’atto contratto in altro non consisterebbe se non nella formalizzazione e riproduzione di un vincolo già concluso.

Peraltro i riferimenti normativi che sono rimasti gli unici per quasi un secolo, deponevano espressamente in tal senso. Ed infatti ai sensi dell’art. 16 comma 4 R.D. 18.11.23 n. 2440 (legge di contabilità dello stato) “i processi verbali di aggiudicazione definitiva in seguito ad incanti pubblici, equivalgono per ogni effetto legale al contratto”.

Come subito vedremo le più recenti fonti normative hanno effettuato opzione diametralmente diversa, scindendo espressamente il provvedimento di aggiudicazione dall’atto contrattuale.
Ma ancor prima, pur nella vigenza della risalente normativa innanzi richiamata, la giurisprudenza aveva fortemente mitigato la portata dell’art. 16 così da indurre la dottrina a parlare di “mito dell’equivalenza tra la redazione del verbale di aggiudicazione e la stipula del contratto di appalto”.
E’ questo il titolo di un recente commento di Giovanni Virga alla sentenza CdS IV sez. n. 4854/06. Tale pronuncia, anche nella sua perentrorità, dà conto di come nella prassi si sia del tutto svuotata la portata letterale dell’art. 16, divenendo casi del tutto eccezionali quelli in cui il verbale di aggiudicazione ha avuto riconosciuta valenza di contratto.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato dopo un approccio iniziale teso a valorizzare la portata della norma (CdS IV 2.1.96 n. 16), si è sempre più orientata nel senso di depotenziarne la portata (CdS IV 4065/01; V n. 2331/01) riconoscendo agli atti di indizione della gara la possibilità – persino implicita – di escludere che l’atto di aggiudicazione definitiva possa dar luogo alla nascita del rapporto contrattuale (da ultimo vedi anche sez. V 6338/06) . E ciò sia in quanto sovente la PA, nel bando, rende noto che la conclusione della procedura non la vincola alla successiva stipula del contratto, sia perché norme di legge o di gara prevedono verifiche necessarie tra l’aggiudicazione e la stipulazione.

Il Consiglio di Stato nel richiamato orientamento ha peraltro evidenziato come per potersi affermare che l’aggiudicazione abbia valenza di contratto, la stessa aggiudicazione dovrebbe avere tutti i requisiti prescritti per il contratto in generale e per il contratto pubblico in particolare. Quindi non solo sottoscrizione delle parti, ma anche presenza dei testimoni e ufficiale rogante come previsto dagli artt. 88 e 95 RD 827/24 (regolamento contabilità di Stato). Condizioni che quasi sempre difettano all’atto di aggiudicazione.

Peraltro a ben vedere la stessa previsione della cauzione provvisoria che i partecipanti ad una gara sono tenuti a prestare, copre non solo la serietà della partecipazione, ma anche l’ipotesi di rifiuto di stipulare il contratto da parte del concorrente che sia risultato aggiudicatario. In tal modo postulandosi che l’aggiudicazione non rappresenta contratto e che l’aggiudicatario può rifiutare la stipula sia pure incorrendo nell’escussione della fideiussione provvisoria quale predefinita sanzione.
Tale ultimo profilo, consente anche di superare la pur suggestiva definizione di “contratto claudicante” che Pietro Virga aveva coniato per affermare che l’aggiudicazione costituisse vincolo contrattuale per l’offerente aggiudicatario e non ancora per la PA. Ed infatti per il superamento della tesi “paterna” si esprime ora lo stesso Giovanni Virga nel commento già richiamato, dove si evidenzia come del resto il carattere paritetico del contratto escluda la formazione asimettrica dell’atto negoziale.

Come già anticipato, all’evoluzione giurisprudenziale, ha fatto seguito l’opzione normativa. Ed infatti la disciplina successiva si è esplicitamente espressa nel senso di escludere che l’aggiudicazione costituisca anche contratto. Il riferimento è dapprima all’art. 109 del DPR 554/99 (regolamento di attuazione delle legge sui lavori pubblici, che ha fissato i termini entro cui a valle dell’aggiudicazione definitiva è prevista la stipulazione del contratto così sancendo l’alterità di questo rispetto al provvedimento di aggiudicazione. Infine il nuovo codice dei contratti (d.lgs 163/06) all’art. 11 co. 7 è esplicito nell’escludere che l’aggiudicazione definitiva abbia valenza di accettazione dell’offerta e quindi di contratto, prevedendo al contrario i termini di stipula del negozio anche in una prospettiva dilatoria, nel senso che il contratto non può essere stipulato prima di un determinato termine dalla comunicazione agli altri concorrenti dell’avvenuta aggiudicazione definitiva.

E’ quindi evidente come, giurisprudenza prima ed evoluzione normativa poi, sono nel senso di scindere l’esito della sequenza procedimentale di individuazione del contraente (procedura ad evidenza pubblica e aggiudicazione) dalla stipula del contratto e quindi dall’insorgenza di una posizione paritetica di diritto nei rapporti tra PA e aggiudicatario.

Ovviamente evidenziare che aggiudicazione e contratto non sono integrate da un medesimo atto, non vuol dire aver definito la natura dell’atto di aggiudicazione; anche se può aiutare in tale sforzo dogmatico.
Ed infatti pur non costituendo contratto, la natura dell’atto di aggiudicazione potrebbe partecipare più o meno intensamente della fase negoziale, sia pure in termini prenegoziali. Peraltro la prospettiva di accentuare tale lettura “privatistica” dell’aggiudicazione, potrebbe essere indotta dal riflesso di cercare di attenuare la difficoltà di definire il rapporto con il successivo contratto; dall’esigenza cioè di render maggiormente omogenei i due momenti, inquadrandoli se possibile entrambi e maggiormente nell’ambito negoziale.

Sembra però che attribuire ad una fase che è formalmente e tipicamente procedimentale-provvedimentale una natura anche negoziale, crei più problemi di quanti ne risolva, per la inevitabile contaminazione con elementi civilistici di procedimenti che invece sembrano far capo interamente alla PA come autorità amministrativa che agisce per provvedimenti.

Da questo punto di vista la procedura ad evidenza pubblica si presta più semplicemente ad essere inquadrata come procedimento amministrativo volto alla individuazione da parte della PA dei contenuti di uno stipulando contratto, come più idonei a soddisfare le esigenze di pubblico interesse poste a base della determinazione a contrarre; allo stesso tempo consentendo alla PA di individuare il miglior offerente sulla base di concorso effettuato su un piano di parità tra gli operatori economici.

Del resto inquadrare il procedimento di evidenza pubblica nella sequenza negoziale “invito ad offrire (bando) – offerta – accettazione (aggiudicazione)” vorrebbe dire configuarare posizioni giuridiche soggettive non limitate all’interesse legittimo. E peraltro risulterebbe ben difficile aderire a tale schema e poi negare la portata di vincolo contrattuale all’aggiudicaizone-accettazione; portata che invece risulta essere espressamente esclusa dall’evoluzione ordinamentale innanzi richiamata.

Appare quindi preferibile affermare che ci troviamo dinanzi a procedimenti amministrativi tout court cui del resto si applicano le norme generali sul procedimento: basti pensare che, con riguardo ad esempio ai provvedimenti di esclusione la giurisprudenza del GA è pacifica nel negare la necessarietà della previa comunicazione della determinazione negativa solo in quanto trattasi di procedimento in cui si inserisce anche una istanza di parte, giammai perché lo stesso parteciperebbe della fattispecie privatistica della negoziazione.

L’atto di aggiudicazione quindi non solo non costituisce contratto ma nemmeno, in tale ottica, partecipa della componente negoziale di una fattispecie formativa del contratto. Trattasi di procedimento amministrativo volto ad una finalità tipica voluta dall’ordinamento: la individuazione, sulla base di procedura che garantisce una paritaria concorrenza degli operatori economici, del miglior possibile contraente e dei migliori contenuti del contratto intesi come più rispondenti al pubblico interesse perseguito.

Gli effetti dell’esito di procedimento così qualificato, sono coerenti con la richiamata natura solo pubblicistica.
Nessuna delle due parti (PA e aggiudicatario) risulta vincolata per la sola adozione dell’atto di aggiudicazione.
L’evoluzione fisiologica della vicenda conduce ovviamente alla stipula del contratto con il contraente e alle condizioni come innanzi individuate. Ma ciò non già per un inesistente vincolo reciproco ma sulla base di generali criteri di razionalità e buona andamento della pubblica amministrazione, la quale, una volta assunta la deliberazione a contrarre con individuazione delle risorse necessarie, selezionata all’esito di procedure complesse la miglior offerta e quindi il miglior contraente, dovrebbe coerentemente giungere alla stipula del contratto.
A tal fine l’ordinamento prevede un termine entro cui il contratto deve essere stipulato, al di là del quale l’aggiudicatario può sottrarsi dalla stipula senza alcuna sanzione.
Peraltro anche prima della scadenza di tale termine, l’aggiudicatario può rifiutare la stipula senza che questa sia coercibile. In tal caso piuttosto diviene escutibile la cauzione provvisoria quale penale ma direi meglio quale sanzione, determinata dall’ordinamento e autoritativamente dalla PA nel dettare le regole di gara. Ad ogni modo la possibilità di rifiutare la stipula, conferma che il procedimento offerta-aggiudicazione non tiene luogo nemmeno di un obbligo riconducibile a quello dell’impegno a contrarre noto al diritto civile anche per la sua coercibilità (cc art. 2932 ).

Quanto alla PA il provvedimento amministrativo di aggiudicazione astringe la stessa come ogni atto amministrativo autolimita l’attività ulteriore salvo che non venga rimosso con nuova determinazione in autotutela: autoannullamento per illegittimità, o revoca per diverso apprezzamento del pubblico interesse e salvo indennizzo oggi previsto dalla norma sul procedimento amministrativo.

In tale prospettiva risultano quindi più convincenti le conclusioni di quanti sostengono la mera valenza provvedimentale-pubblicistica dell’aggiudicazione.

Venendo al contratto, il medesimo per ragioni speculari, ha valenza tipicamente negoziale-civilistica.

Ed invero non vi è ragione per negare al contraente con la PA posizione giuridica di spessore inferiore rispetto a qualsivoglia altra fattispecie contrattuale.
Da qui, in coerenza con i noti principi di riparto di giurisdizione, la circostanza che sulle controversie relative all’esecuzione del contratto e all’adempimento dei rispettivi obblighi ivi dedotti, la cognizione spetta al giudice dei diritti paritetici ovvero al giudice ordinario. Mentre già prima delle richiamate novelle, per tutto quanto attiene il procedimento amministrativo che si conclude con l’aggiudicazione, è sempre stata riconosciuta la giurisdizione del GA quale giudice degli interessi legittimi.

Ed invero quanto al contratto è rimasto isolato il pur accattivante tentativo di ricondurre il contratto medesimo nella sfera provvedimentale (Sticchi Damiani, da ultimo, in Foro Amministrativo – TAR 2006 pagg. 3719 e ss); e ciò anche per l’esigenza di non poter accordare al contraente privato della PA un ambito di tutela inferiore a quello tipico dei diritti, propri di un rapporto paritetico, come inevitabilmente avverrebbe conducendo la fattispecie nell’alveo pubblicistico provvedimentale, dove la PA mantiene una posizione sovraordinata di potere, pure nei casi in cui opera a mezzo di accordi sostitutivi. E ciò a prescindere dal giudice che verrebbe individuato per dirimere le eventuali controversie.

2. Rapporto tra aggiudicazione e contratto.

Affermata la diversa ontologica natura tra aggiudicazione e contratto, viene al pettine, in tutta la sua ineludibilità, il nodo dei rapporti tra il momento autoritativo e quello negoziale con particolare riguardo agli effetti sul negozio medio tempore stipulato, delle vicende che può conoscere l’atto di aggiudicazione.
In particolare il problema si pone nel caso di annullamento giurisdizionale, giustiziale o in autotutela dell’atto di aggiudicazione per vizio proprio o derivante da vizi che inficiano altri atti della sequenza procedimentale (bando, lettera di invito, esclusione di una ditta, eccetera), ovvero persino per revoca derivante da diverso apprezzamento del pubblico interesse che aveva condotto alla determinazione a contrarre.

Al riguardo va detto subito, ma ci torneremo in conclusione, che tale tema si pone in modo stringente nel nostro ordinamento in quanto, a differenza di altri Paesi, abbiamo optato per la rilevanza delle vicende dell’aggiudicazione sul contratto. Intendiamo riferirci alla circostanza che molti Stati membri della comunità europea, hanno effettuato scelta diversa, nel senso che, una volta stipulato, il contratto diviene impermeabile alle vicende della presupposta aggiudicazione e la tutela riconosciuta al soggetto illegittimamente danneggiato nella fase procedimentale-provvedimentale è esclusivamente di tipo risarcitorio per equivalente.

Nel nostro ordinamento l’opzione è invece opposta, come ora positivamente risulta dall’art. 14 D.lgs. 190/92 (trasfuso peraltro con qualche modifica nel codice dei contratti), che soltanto per determinate infrastrutture, definite strategiche, prevede che l’annullamento dell’aggiudicazione non incida anche sul contratto nelle more stipulato, residuando per il soggetto pregiudicato il solo risarcimento per equivalente; si conferma così (secondo lo schema tipico eccezione-regola generale) che in tutti gli altri casi, tale incidenza si verifica e la tutela è piena e senza limitazioni.

Ma una volta affermato il principio di non autonomia del contratto dall’aggiudicazione, si tratta di inquadrare dogmaticamente il sistema di trasmissione degli effetti delle vicende che conosce l’aggiudicazione medesima, sul negozio. E ciò con le difficoltà derivanti dalla richiamata ontologica diversa natura dei due momenti (provvedimentale e negoziale); diversità che:
– impedisce di trasferire semplicisticamente sul secondo momento (negoziale) categorie proprie delle fasi pubblicistiche e provvedimentali;
– rende arduo iscrivere gli effetti che si riverberano sul contratto nello schema generale e astratto delle fattispecie patologiche del negozio disciplinate dal codice civile.

In balìa di queste contrastanti spinte, come una barca che si trovi sul battente dell’onda dove è impossibile prendere una rotta, dottrina e giurisprudenza si arrovellano ormai da anni sulla richiamata ricostruzione dogmatica, che peraltro è tutt’altro che priva di effetti pratici.

Ed invero sul punto basti pensare che esistono esigenze che fanno capo ai seguenti differenti profili:
– necessità di rendere effettiva e piena, per quanto più è possibile, la tutela ottenuta (in sede giurisdizionale, giustiziale o anche di autotutela amministrativa) dal soggetto ingiustamente penalizzato nella fase procedimentale-pubblicistica;
– necessità di regolare nel modo più conforme al diritto civile gli effetti medio tempore già prodotti dal contratto;
– necessità di non pregiudicare oltremodo l’interesse pubblico alla realizzazione dell’oggetto del contratto, cui sia la fattispecie pubblicistica che quella negoziale sono preordinate.

Gli orientamenti emersi sono di quattro tipi di cui peraltro almeno due sostanzialmente sovrapponibili sotto il profilo effettuale. Più nel dettaglio si confrontano le tesi:
– della invalidità in termini di annullabilità;
– della invalidità in termini di nullità;
– dell’inefficacia;
– della caducazione automatica.

Come vedremo, ciascuna di queste tesi si presta ad argomentate critiche, sicchè nessuna è in grado allo stato di prevalere. Così da doversi auspicare un intervento legislativo ovvero un univoco arresto giurisprudenziale da parte del Giudice Ordinario e delGiudice Amministrativo. La necessità della convergenza delle due giurisdizioni nasce proprio dal situarsi la questione al fone tra il diritto pubblico e il diritto privato sì da doversi scongiurare il rischio di trovarsi dinanzi situazione nelle quali il Giudice degli interessi legittimi ritenga travolto il contratto dall’annullamento dell’aggiudicazione e il Giudice dei diritti invece ritenga accoglibile una domanda di adempimento del contratto medesimo, in quanto in tesi non direttamente inciso dall’annullamento del presupposto provvedimento. Ciò doverosamente segnalato, si passano in rassegna le quattro richiamate principali tesi.

a) La tesi dell’annullabilità.

La prima tesi è quella fatta propria dal giudice ordinario (Cass. Civ. 17 novembre 2000, n. 14901; 8 maggio 1996, n. 4269; 28 marzo 1996, n. 2842; 26 luglio 1993, n. 8346; 4269/96), secondo cui il contratto stipulato sulla base di un’aggiudicazione illegittima è annullabile ai sensi dell’art. 1425 o dell’art. 1427 c.c. (a seconda della catalogazione dogmatica del vizio alla quale si accede);
Tale tesi muove dal rilievo secondo cui gli atti amministrativi adottati nella procedura di evidenza pubblica integrano la formazione della capacità e della volontà della PA quale parte contrattuale sicchè i relativi vizi ridondano su tali profili (capacità a contrarre e formazione della volontà) e integrano, pertanto, fattispecie di annullabilità ex art. 1441 cc, deducibile in via di azione o di eccezione soltanto dal soggetto nel cui interesse sono previste (quindi la stessa PA). La tesi è stata poi articolata nelle forme dell’annullabilità per errore riconoscibile (art. 1428 e 1429, n. 3 cc) o per incapacità a contrarre (1425 primo comma; cfr. Cass. 2842/96; o per difetto di legittimazione ad negotia; cfr Cass. 1885/95; 5712/85).
In merito è ormai maggioritaria la valutazione che tali ipotesi si fondano su una concezione superata dell’evidenza pubblica, come posta ad esclusiva tutela di interessi della PA
Ed invero, oggi, sulla spinta anche di prepotenti influenze comunitarie, la procedura ad evidenza pubblica assiste non già il solo interesse della PA ad ottenere una determinata prestazione alle migliori condizioni, bensì anche, e su un piano equiordinato, l’interesse alla giusta concorrenza e alla parità di condizioni degli operatori economici.
Peraltro anche sul piano pratico e del buon senso, risulta oltremodo ingiusto assegnare alla sola P.A. che peraltro è la principale responsabile della illegittimità riscontrata, la facoltà se porre o meno in discussione il contratto stipulato. Con conseguente vanificazione del principio di effettività della tutela che è invece alla base della scelta di ritenere non autonomo il contratto dalle vicende dell’aggiudicazione.

b) La tesi della nullità.

La seconda tesi è quella della nullità che, accentuando per converso il carattere imperativo delle norme sull’evidenza pubblica (imparzialità della PA ed effettiva concorrenza ex artt. 2, 3 par. 1 lett. g, e art. 4 del Trattato CE), come tali comportanti un implicito divieto a stipulare un contratto frutto di violazione delle ridette norme, afferma che il contratto così stipulato deve ritenersi nullo ex art. 1418 comma 1, c.c. (Cons. St., sez. V, 5 marzo 2003, n. 1218; CdS V sez. 6281/02; TAR Puglia II sez. di Lecce 1981/06, 2857/03; 6303/03 e 3721/04; TAR Calabria 2031/02; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 29 maggio 2002, n. 3177)
La tesi della nullità viene declinata (TAR Bari 394/02; Cass. 193/02) anche quale assenza del consenso che è elemento essenziale del contratto. Tesi quest’ultima cui ha aderito la IV sezione del Consiglio di Stato nella completa ordinanza 3355/04 con cui la vexata quaestio in commento era stata devoluta all’Adunanza Plenaria per poi restare senza esito per rinuncia al ricorso introduttivo di quel giudizio. Peraltro la decisione di rimessione è stata ora fatta propria dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia nell’ordinanza n. 104/05, sicchè si è in attesa della discussione e della relativa decisione da parte dell’Adunanza Plenaria.
Peraltro la critica più robusta che si appunta alla ricostruzione dell’invalidità in termini di nullità, deriva dai caratteri propri di tale patologia del negozio, che come noto ha carattere assoluto, genetico e imprescrittibile, sì da poter consentire in ogni tempo a chiunque vi abbia interesse di far valere la medesima causa di invalidità del contratto.

I fautori di tale tesi replicano nel senso che il rischio dovrebbe essere scongiurato dalla necessità che la causa di nullità sia previamente accertata quale illegittimità dell’attività provvedimentale presupposta, accertamento che, come noto, soggiace ai termini di decadenza.
Sembra però che la replica si esponga ad un rilievo. E’ pacifico in giurisprudenza che delle vicende del contratto conosce il GO quale giudice dei diritti soggettivi. Nulla impedisce quindi che in quella sede venga sollevata la questione di nullità dello stesso a mezzo di richiesta di disapplicazione (indubbiamente ammissibile in tema di diritti) della presupposta attività provvedimentale.

In ogni caso anche a riuscire a superare tale rilievo, verrebbe a strutturarsi una assai singolare causa di nullità che risentirebbe del carattere relativo e non assoluto della deducibilità dei vizi dell’attività provvedimentale che come noto non spetta a chiunque vi abbia un concreto interesse, ma solo a quanti abbiano una posizione giuridica differenziata e siano quindi titolari di un interesse legittimo ad attivare l’azione impugnatoria avverso i provvedimenti presupposti dal contratto.

Sul punto i propugnatori della tesi della nullità rivendicano una interferenza di interessi di rango superiore connessi alla certezza dei rapporti giuridici regolati dal pubblico potere, che giustificherebbe la individuazione di una, pur sui generis, ipotesi di nullità.

E’ evidente come in tal modo fallisca il tentativo di ascrivere la fattispecie in una categoria che sia già nota al diritto civile.
Aggiungiamo, peraltro, che la tesi della nullità sembra non farsi adeguato carico degli effetti medio tempore prodotti dal contratto. Ad esempio l’opera pubblica è stata in parte realizzata, il servizio è stato svolto per un dato lasso di tempo. Ebbene tali prestazioni sono o meno coperte dal contratto? Se non lo fossero, rimarrebbero come eseguite senza titolo e al contraente non spetterebbe il prezzo contrattuale bensì solo l’eventuale azione di arricchimento senza causa ex art. 2041 cc.
I fautori della tesi richiamano sul punto, per analogia, la disciplina dettata per le deliberazioni delle persone giuridiche e per gli effetti degli atti assunti in loro esecuzione nei confronti di terzi in buona fede (artt. 23 e 25 cc). E però, come si avvede la stessa ord. 3355/04 della IV sezione, è tutt’altro che pacifica l’applicazione al nostro caso di tali norme codicistiche sia dal punto di vista soggettivo sia dal punto di vista oggettivo, in disparte la difficoltà di definire terzo il soggetto individuato come illegittimo aggiudicatario. Peraltro condizionare gli effetti sul contratto alla buona fede del contraente, la cui assenza dovrebbe essere comprovata (secondo le regole ordinarie), finisce a ben vedere con lo svuotare le stesse esigenze di effettività poste a base della fondamentale scelta ordinamentale di escludere un’autonomia del contratto rispetto alle sorti dell’aggiudicazione.

Sotto altro profilo, vi è che il travolgimento ex tunc degli effetti del contratto (come dovrebbe essere in ipotesi di nullità), attribuirebbe proprio alla PA che ha causato l’illegittimità un vantaggio economico nei rapporti con il contraente, con la riduzione del prezzo contrattuale a indennizzo ex art. 2041 cc. A ciò aggiungendosi che, come noto, il vizio che inficia la fase provvedimentale dell’evidenza pubblica può essere accertato dal giudice ma anche dalla stessa PA con determinazione di autotutela che quindi la PA, per assurdo, potrebbe utilizzare per far divenire nullo il contratto (magari quasi per intero eseguito dal contraente) e ottenere la riduzione del prezzo ad un mero indennizzo da illecito arricchimento.

Può quindi affermarsi che la tesi della nullità sembra incontrare ostacoli opposti ma ugualmente robusti della tesi dell’annullabilità.

c) Le tesi della inefficacia e della caducazione automatica.

Muovendo in particolare dalla difficoltà di accettare ciascuna delle due richiamate contrapposte tesi, il Consiglio di Stato ha elaborato ricostruzioni volte ad affermare una incidenza delle vicende relative all’aggiudicazione non già in termini di validità del contratto ma di sua efficacia.
Veniamo così alle teorie della inefficacia e della caducazione automatica che essendo caratterizzate da conseguenze pratiche in gran parte sovrapponibili possono essere trattate unitariamente..

Sul punto le sentenze più significative sono la n. 6666/03 della IV Sezione e la n. 3465/04 della V.

Richiamando accenni presenti anche in giurisprudenza della Cassazione (nn 5712/85 e 1197/76) la V Sezione con la sent. 6666/03 individua una indipendenza della fase contrattuale da quella provvedimentale quanto a presupposti di validità, mentre il rapporto sarebbe sul piano dell’efficacia, nel senso che la seconda condiziona la prima, sicchè il contratto diviene ab origine inefficace se uno degli atti del procedimento viene meno per qualsiasi causa.
Tale ipotesi di inefficacia sarebbe relativa, perché potrebbe essere fatta valere solo dalla parte che ha ottenuto l’annullamento dell’atto provvedimentale mentre la PA per poterla far valere autonomamente dovrebbe porre in essere determinazioni di autotutela sugli atti del procedimento.

Quanto agli effetti medio tempore prodotti dal contratto la sentenza ritiene applicabili le norme sulle persone giuridiche secondo cui (artt. 23 e 25 cc) l’anullamento della deliberazione presupposta al contratto non pregiudica quanto acquisito in buona fede dai terzi.

La tesi dell’inefficacia, se ha il pregio di farsi carico delle esigenze dettate dal buon senso e dalla necessità di dare effettività alla tutela ottenuta con riguardo alla fase provvedimentale, cercando di dribblare sia le controindicazioni derivanti dagli eccessi cui condurrebbe la tesi della nullità, sia il vulnus alla effettività della tutela che recherebbe la tesi dell’annullabilità, si espone però alla difficoltà di dare un inquadramento della tesi nell’ambito delle patologie conosciute dall’ordinamento sui contratti. Ed invero, come pure è stato osservato, la inefficacia è una conseguenza di vicende giuridiche tipiche che comunque devono essere individuate e non già essa stessa una figura patologica del contratto, bensì un effetto, un sintomo.

Peraltro nella sua declinazione, la tesi, appare riduttiva nel limitare l’azionabilità solo a chi ha ottenuto la tutela demolitoria quando è noto che talvolta la stessa ha portata che trascende l’interesse del solo ricorrente (ad esempio annullamento del bando). Sicchè appare più corretto affermare principi che comunque impongano alla PA di tener conto degli effetti sul contratto, dell’annullamento della serie provvedimentale anche a prescindere dall’attivazione del soggetto che ha ottenuto la pronuncia demolitoria.

Su questa scia si è fatta strada la teoria, oggi prevalente nella giurisprudenza amministrativa, ma non per questo unanimemente accettata della cd. caducazione automatica (Cds V sez. 677/98; 435/93; 1218/03; VI 244/00; 1518/03 e infine V 3465/04).

L’esigenza è sostanzialmente quella di perfezionare il cammino intrapreso con la sent. 6666/03 essendosi individuato che è sul terreno dell’efficacia che possa maggiormente provarsi a tenere insieme:
– la distinzione ontologica in termini di validità tra la fase provvedimentale e quella negoziale;
– la necessità di accordare una tutela effettiva a chi sia stato pregiudicato nella fase provvedimentale ed ha ottenuto la pronuncia di annullamento;
– la necessità di vincolare la PA al rispetto delle conseguenze dell’annullamento del provvedimento;
– la necessità di salvaguardare i diritti medio tempore acquisiti.

Ebbene, al fine di rispondere contemporaneamente a tutte tali esigenze, il CdS (V sez. n. 3465/04) ha ritenuto richiamabile il meccanismo della caducazione automatica, non già per questo negando la natura diversa tra le due fasi, che anzi viene rimarcata. Ma affermando che tale natura diversa, non sia di ostacolo al meccanismo della caducazione come sarebbe dimostrato da altre fattispecie tra cui la più significativa, sarebbe quella del rapporto tra sentenza e atto di esecuzione; atti di natura del tutto diversa tra loro, eppure soggetti a fenomeno dell’effetto caducante. E ciò in quanto la ratio del meccanismo risiederebbe nell’aspetto fattuale dell’intimo rapporto di presupposizione non necessariamente endoprocedimentale.

Quanto alla decorrenza di tale caducazione, la tesi ne afferma la portata ex nunc richiamando la dottrina che distingue tra atto e rapporto e quindi tra piano della validità e quello dell’efficacia.
Pertanto il contratto o meglio la sua efficacia sarebbe automaticamente caducato con l’annullamento dei provvedimenti presupposti.

La tesi trova poi positivo conforto nella circostanza che la nuova versione dell’art. 14 D.lgs. 190/02 come trasfuso nel codice dei contratti (art. 246, D.lgs. 163/06) esclude espressamente per le opere strategiche proprio la “caducazione” del contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione in ciò confermando che sia proprio questo il fenomeno che in tutti gli altri casi viene a verificarsi,

Anche tale tesi è stata criticata (in dottrina cfr. Scoca Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in Lexitalia.it; in giurisprudenza le richiamate ordinanze della IV sez. e del CGA di rimessione all’Adunanza Plenaria) con argomenti che pur attentamente esposti, appaiono meno convincenti rispetto alle critiche mosse alle altre alternative tesi.

La critica in primo luogo evidenzia come, così congegnata, la caducazione non sia tale, atteso che non travolge l’atto-contratto ma solo i suoi effetti, sì da doversi più correttemente definire tesi della inefficacia sopravvenuta.

Tale orientamento critico della dottrina esclude che il procedimento amministrativo possa costituire condizione legale di efficacia del contratto dovendo piuttosto incidere sulla validità del negozio, anche se la medesima dottrina critica contemporaneamente anche entrambe le ipotesi che ricostruiscono la fattispecie in termini di invalidità (annullabilità e nullità).
Dal canto suo la giurisprudenza, sia pure in termini problematici si dimostra perplessa innanzi all’assoluta atipicità della “caducazione automatica” sotto il profilo della ricostruzione dogmatica.

A ben vedere le maggiori perplessità potrebbero derivare dal carattere radicale dell’opzione atteso che una caducazione automatica come tale non dovrebbe mai conoscere deroghe nemmeno quando non sussista un interesse alla demolizione del contratto perché ad esempio già completamente (o quasi) eseguito.

Al rilievo potrebbe, invero, ovviarsi a mezzo del superamento della cd. pregiudiziale amministrativa atteso che nelle richiamate ipotesi di intervenuta integrale (o quasi) esecuzione dell’opera, del servizio o della fornitura, è proprio alla pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione che dovrebbe negarsi interesse residuando la sola prospettiva risarcitoria, senza necessità della previa demolizione dell’aggiudicazione così evitandosi la conseguente automatica caducazione del contratto.

In altri termini la tesi della caducazione automatica sembra (almeno per alcuni profili, e nella misura in cui debba necessariamente avere caratteri di effettiva automaticità) richiedere un’adesione al superamento della pregiudiziale che invece come noto è approdo cui al momento è giunto il Giudice Ordinario (cfr. SSUU nn. 13659, 13660 e 13911/06), mentre il giudice amministrativo continua a manifestare notevoli perplessità (TAR Lecce sez. II 3710/06, TAR Piemonte 4130/06; TAR Catania sez. I 651/07; in dottrina cfr. tra gli altri, sia pure in termini per alcuni profili espressamente problematici, R. Cheppa, in R. Chieppa – V. Lopiato, Studi di diritto amministrativo, Milano 2007). E ciò in attesa della pronuncia dell’Adunanza Plenaria cui la questione è stata come noto rimessa dal CGA con ord. n. 75/07.

d) Possibili conclusioni.

Trarre conclusioni sullo specifico argomento (effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto) è allo stato ovviamente impossibile. Certo è divenuto ormai non più rinviabile un intervento risolutore da parte del legislatore ovvero delle massime istanze giurisdizionali, Cassazione e Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, cui la questione è del resto rimessa dalla richiamata ordinanza del CGA.

L’esigenza da perseguire sia quella, giustamente avvertita nel maggioritario orientamento della giurisprudenza amministrativa, di collegare alle sorti dell’aggiudicazione l’efficacia del contratto, preferibilmente, aggiungiamo, con valenza ex nunc, in modo da non travolgere anche posizioni di diritto che comunque sono state acquisite con la forza tipica dei contratti che hanno “forza di legge tra le parti”.
L’inquadramento dogmatico potrebbe essere pertanto quello della condizione risolutiva ex lege, nel senso che il contratto è sottoposto alla condizione risolutiva dell’efficacia dell’aggiudicazione sicchè risente direttamente dell’annullamento ovvero anche della sospensione del presupposto provvedimento. Con la precisazione che l’inefficacia operi ex nunc, in ogni caso e cioè a prescindere da valutazioni in ordine alla buona fede del contraente che come detto potrebbero infine condurre a negare del tutto la portata caducante.

In realtà a ben vedere è forse illusorio il tentativo di incasellare la questione in fattispecie tipiche già contemplate dal codice civile, dovendosi piuttosto optare per soluzione che sia infine frutto della contaminazione di più istituti differenti.

3. Domanda e giurisdizione.

Resta infine da accennare alla necessità che gli effetti sul contratto vengano o meno, pronunciati da un giudice e nell’affermativa se con pronuncia costitutiva ovvero meramente dichiarativa, previa o meno rituale domanda. Ed infine quale sia il giudice titolare del relativo potere giurisdizionale.

E’ evidente come i quesiti siano intimamente interconnessi tra loro, atteso che quanto più la ricostruzione dogmatica conduce a fattispecie che necessitano di pronuncia costitutiva (come l’annullabilità) tanto più è necessaria un apposita domanda e si pone la necessità di individuare il giudice competente a conoscere direttamente della stessa.

Altrimenti la cognizione della sopravvenuta inefficacia (o nullità) del contratto può avere valenza incidentale o meramente consequenziale e come tale conoscibile dal giudice comunque investito della domanda principale.

In punto di giurisdizione è noto che la L. 205/00 ha attribuito in via esclusiva al GA la cognizione sui procedimenti volti all’affidamento degli appalti e delle concessioni; e però sotto il profilo letterale la fase degli effetti delle vicende dell’aggiudicazione sul contratto risulta porsi a valle della fase procedimentale. Ciò non di meno la giurisprudenza del GA appare in modo sostanzialmente univoco ad affermare in capo allo stesso GA la competenza giurisdizionale a pronunciare in ordine alla conseguenze anche sul contratto dell’annullamento dell’aggiudicazione. Trattasi ovviamente di conclusione tanto più sostenibile quanto più la pronuncia non richieda un autonoma domanda e possa avere valenza meramente dichiarativa.
Anche su questo una parola conclusiva dell’Adunanza Plenaria e delle SSUU o del legislatore sarebbe indubbiamente auspicabile.

* * *

In conclusione di questa comunicazione necessariamente succinta attesa la vastità dei profili coinvolti dalla complessa problematica, è il caso di tornare su un tema di fondo cui abbiamo accennato.
Come detto le complesse questioni che abbiamo qui cercato di illustrare, traggono origine dalla circostanza che il nostro sistema nazionale ha effettuato l’opzione per una non autonomia del contratto rispetto all’aggiudicazione; e ciò al precipuo fine di salvaguardare per quanto possibile la effettività del ripristino della legittimità violata in sede provvedimentale.
Non è così in molti altri Paesi membri, dove il vincolo contrattuale pone il negozio al riparo delle vicende della presupposta fase provvedimentale, residuando per la parte privata una tutela risarcitoria per equivalente.

I due modelli a confronto sono quindi uno (il nostro) che cerca di dare maggiore spazio all’intervento correttivo della patologia accusata nella scelta dell’offerta e del contraente; l’altro rafforza una logica di responsabilizzazione della PA la quale, quando giunge a concludere un contratto, resta allo stesso vincolata senza se e senza ma; mentre eventuali violazioni subite da terzi trovano ristoro economico che la stessa PA dovrà risarcire salvo rifarsi nei confronti di funzionari responsabili.

Con una battuta potremmo dire che una è la filosofia del “tutto s’aggiusta” l’altra è la filosofia della responsabilità dell’agire amministrativo e dell’imputazione delle sue conseguenze.

La disciplina europea sembra orientata nel senso di garantire comunque uno spazio temporale entro cui una tutela in forma specifica sia sempre possibile; individuando termine peraltro assai brevi prima dei quali il contratto non può essere stipulato, con ciò ribadendosi la valenza vincolante e intangibile dello stesso una volta stipulato (in merito si vedano i progetti della nuova direttiva ricorsi). Quale modello sia migliore difficile dirlo. Certo i risultati del nostro sistema non sono entusiasmanti in termini di tempi nella realizzazione di opere e servizi; anche se il sistema di tutela pieno ci viene per altri aspetti invidiato.
Può forse affermarsi che qualsivoglia strada si ritenga di seguire bisogna farlo con coerenza. Sicchè il modello italiano dovrebbe essere accompagnato da una effettiva velocizzazione delle procedure che possono incidere sull’aggiudicazione, che è poi l’opzione perseguita dai riti accelerati e dalla corsia privilegiata fissata per la definizione dei giudizi in tema di procedure di evidenza pubblica.
Allo stesso tempo dovrebbe giungersi a limitare fortemente, se non ad escludere, la possibilità che la PA agisca in autoutela sulla presupposta attività provvedimentale persino dopo la stipula del contratto. In tale direzione ci sembra militi ora espressamente l’art. 11 co. 9 del nuovo codice dei contratti che sembra riferirsi alla possibilità di autotutela solo per la fase che precede la stipula del contratto.
In definitiva nessun modello è in sé buono o cattivo ma ciascuno può dare buoni frutti se coerentemente applicato in ogni sua conseguenza e derivazione.

*

(pubblicato il 4.5.2007)

Note

L'articolo Appunti su aggiudicazione e contratto, ovvero…… brevi cenni sull’Universo^* proviene da Giustamm.

La decisione del giudice è, dunque, caratterizzata da una limitata soggettività ed è assunta sulla scorta dei principi enunciati dalla legge[31]. Tra questi assume carattere preminente l’interesse generale, ma finisce per essere bilanciato dalla necessità di assicurare una tutela effettiva alla parte risultata vittoriosa.
La decisione del giudice in ordine alla sospensione del contratto o alla dichiarazione della sua inefficacia potrà essere contestata in sede di appello solo quando, sulla scorta dei parametri dati, la stessa si mostri irragionevole, ovvero sia stata assunta una decisione che ecceda i poteri attribuiti dal legislatore sconfinando in una scelta di merito puro, contraddistinta nei termini di cui si è detto. Aprendo in quest’ultimo caso alla strada del ricorso per Cassazione per motivi di giurisdizione[32].
L’adesione alla soluzione da ultimo prospettata implica certamente la necessità per il ricorrente che voglia subentrare nel contratto ed eseguire la prestazione appaltata (quantomeno in parte) di avanzare – almeno nei casi di violazioni non gravi, e quindi quanto il giudice può dichiarare l’inefficacia del contratto[33] – una espressa domanda in tal senso. Se è vero che l’inefficacia non è un portato automatico dell’effetto conformativo connesso alla pronuncia di annullamento, è altrettanto evidente che la determinazione in tal senso del giudice è indubbiamente subordinata al principio della domanda.
Si spiega così, il paradossale orientamento che vede il giudice sottrarsi all’esercizio del potere di incidere sul contratto, ogni qual volta l’annullamento comporti ed implichi una nuova valutazione da parte dell’amministrazione.
 
5. considerazioni conclusive
Se queste sono solo alcune delle conseguenze connesse ai poteri riconosciuti al giudice in sede di valutazione dell’efficacia del contratto, occorre allora tornare al punto di partenza. Occorre cioè chiedersi se il legislatore nazione abbia o meno tradito il senso delle direttive che lo hanno condotto ad introdurre tali poteri[34].
In astratto la scelta operata dal legislatore potrebbe apparire orientata ad una efficace ed efficiente tutela del concorrente che si sia visto illegittimamente preferire un altro operatore di mercato[35]. I poteri attribuiti al giudice consentono di intervenire sulla efficacia del contratto, disponendo il subentro nel rapporto contrattuale con la p.a. oltre che la declaratoria sull’inefficacia retroattiva e la rimozione del vincolo contrattuale che impedirebbe al ricorrente vittorioso il conseguimento del bene della vita per il quale si è processualmente attivato.
Nella sostanza, però, i poteri di valutazione attribuiti al giudice, seppur circoscritti nei limiti di cui è detto, consentono una valutazione di un interesse pubblico oggettivo che astrattamente dovrebbe restare fuori dalla disputa processuale, ed in nome di questo finiscono per determinare una contrazione seria della tutela proprio della parte privata vittoriosa.
Il disegno complessivo perseguito dal legislatore sembra essere orientato più a limitare l’accesso alla giustizia in questo specifico settore del contenzioso – o quantomeno a renderlo particolarmente complesso – piuttosto che quello di garantire una tutela piena ed effettiva al concorrente che avrebbe dovuto aggiudicarsi la gara. Ciò emerge oggi ancor più chiaramente alla luce delle riforme recentemente apportate al rito speciale sugli appalti, che da sempre ha rappresentato il banco di prova per l’introduzione di limiti e misure sanzionatorie che tendono a scoraggiare l’uso scorretto dello strumento processuale[36].
Per gli appalti di scarso rilievo economico, a bloccare il contenzioso sono sufficienti le spese di giustizia[37]. Per gli altri, è presumibile che le limitazioni legate al preminente interesse generale, Le difficoltà di ottenere il  rilascio di una positiva misura cautelare o ancora l’obbligo di contestazione “a busta chiusa” delle ammissioni degli altri concorrenti[38], in uno con le complessive difficoltà di accesso alla documentazione di gara sono certamente in grado di dissuadere l’operatore di mercato[39].
 

Note

L'articolo Osservazioni sui poteri del giudice amministrativo a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione proviene da Giustamm.

1. Introduzione – 2. L’orientamento della C.G.U.E. – 2.1. La sentenza c.d. “Pippo Pizzo” – 2.2. Ulteriori implicazioni ed interconnessioni tra giurisprudenza europea e nazionale – 2.3. I costi di manodopera tra vecchio e nuovo Codice – 3. La giurisprudenza nostrana e l’ordinanza dell’Adunanza Plenaria – 3.1. Tre profili problematici – 3.2. L’orientamento sul “favor” – 3.3. L’orientamento “rigorista” – 3.4. Riflessioni problematiche: i costi come elemento essenziale dell’offerta e la difficoltà, de jure condito, di ricorrere al soccorso istruttorio – 3.5. Tipicità e tassatività delle cause di esclusione e soccorso istruttorio – 3.6. Ancora sull’orientamento “rigorista”: gli interessi tutelati dalla norma – 3.7. Un’altra esigenza: l’autoresponsabilità dell’operatore economico – 3.8. E il Codice prima del Codice? Un breve sguardo al (recente) passato & – 3.9. & e le riforme del nuovo Codice – 4. La recente giurisprudenza C.G.U.E., sez. IX, 2 maggio 2019, C-309/18

1. INTRODUZIONE

Con l’ordinanza n. 3 del 2019 l’Adunanza Plenaria è tornata a pronunciarsi sul problema della doverosità, all’interno dell’offerta economica, dell’indicazione separata e puntuale dei costi per la manodopera e per la sicurezza sui luoghi di lavoro, e sull’esclusione del concorrente in caso di omissione, senza possibilità di ammissione al soccorso istruttorio.

Il fatto storico della decisione riguarda la procedura aperta, indetta dal Comune di Palermo, per la fornitura e manutenzione di 33 autobus urbani. La stazione appaltante aveva disposto l’esclusione della ricorrente per aver omesso di indicare, nell’offerta economica, i costi relativi al personale da impiegare nel servizio offerto. Tale omissione, a detta dell’amministrazione, integrava una violazione dell’articolo 95, comma 10 del vigente codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016, nel prosieguo anche ‘Codice’). La Ditta proponeva ricorso al giudice amministrativo siciliano lamentando, soprattutto, di non essere stata ammessa al soccorso istruttorio per sanare tale irregolarità, di natura meramente formale secondo il concorrente economico.

Il T.AR. Sicilia1, respingeva il ricorso affermando che l’articolo 95, comma 10 del Codice, stabilisce espressamente l’obbligo, a carico dei partecipanti alla gara, di indicare distintamente i cd. costi interni. La violazione di tale obbligo, letto in combinato con il disposto dell’articolo 97, comma 5, comportava – secondo il T.A.R. – l’esclusione immediata del concorrente economico senza la possibilità di ammissione al soccorso istruttorio al fine di colmare la lacuna documentale. In secondo luogo, il T.A.R. affermava che la violazione di tale obbligo riveste natura sostanziale, perché il codice impone ai partecipanti di “indicare“, dunque, in maniera distinta dalle altre voci di costo, tali oneri economici all’interno dell’offerta economica. Conseguentemente il giudice di prime cure statuiva che l’offerente non può beneficiare del soccorso istruttorio, disciplinato dal comma 9 dell’articolo 83, in quanto tale beneficio è chiaramente escluso per le violazioni inerenti il contenuto dell’offerta economica. Anche se si registrano precedenti giurisprudenziali2 che ammettono il soccorso istruttorio, a fronte di omesse indicazioni dei costi interni, tale possibilità – sempre ad avviso del Tar – non è più consentita, oltre che per l’espressa previsione normativa, perché tali precedenti riguardavano un quadro normativo e giurisprudenziale, italiano ed europeo3, risalente al 2006, il quale non forniva gli strumenti necessari per la corretta applicazione dell’obbligo in questione. Con l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, nel 2016, la mancata indicazione dei costi interni non è più scusabile, perché il legislatore, a parere di chi scrive, la impone come elemento essenziale dell’offerta economica.

La decisione dei giudici palermitani veniva impugnata innanzi al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana4 il quale, rilevato un contrasto giurisprudenziale, anche con riferimento ai precedenti della Corte di Giustizia UE, riguardo la corretta interpretazione della normativa relativa ai costi interni, rimetteva la questione all’Adunanza Plenaria. Quest’ultima, rilevato un contrasto, sempre tenuto conto dell’orientamento costante della Corte di Lussemburgo, tra le varie posizioni ha ritenuto opportuno deferire a quest’ultima la risoluzione di tale quesitone interpretativa. Tale risoluzione è apparsa e appare necessaria “soprattutto in considerazione della norma che impone agli Stati membri l’adozione di ‘misure adeguate’ per garantire che gli operatori economici, nell’esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di sicurezza sul lavoro di cui al ricordato art. 18 della Dir. 2014/24/UE“5.

In ultimo, va da atto che il T.A.R. Lazio6, nel 2018, ha operato un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea di contenuto quasi identico a quello contenuto dall’ordinanza in commento. Sulla questione pregiudiziale i giudici europei si sono espressi assai recentemente7; della sentenza si darà conto nel prosieguo della disamina.

2. L’ORIENTAMENTO DELLA C.G.U.E.

2.1. La sentenza c.c. "Pippo Pizzo". Prima di analizzare il quesito portato all’attenzione della Corte occorre ricostruire i termini del contrasto giurisprudenziale partendo della decisione che ha determinato l’orientamento, maggioritario, a livello europeo, ossia la nota sentenza Pippo Pizzo (2016 C-27/15). Nella decisione i giudici europei ebbero a risolvere la questione pregiudiziale sollevata dalla Corte di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana. La Corte siciliana nel 2014 sottopose alla C.G.U.E., nell’ambito di un procedimento vertente sull’esclusione di un operatore economico senza possibilità di soccorso istruttorio, una questione pregiudiziale nei termini seguenti: “Se i principi del diritto dell’Unione Europea, e segnatamente quelli di tutela del legittimo affidamento, di certezza del diritto e di proporzionalità, ostino, o no, a una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di evidenza pubblica un’impresa che non abbia percepito, perché non espressamente indicato dagli atti di gara, un obbligo – il cui inadempimento sia sanzionato con l’esclusione – di provvedere al versamento di un importo per i fini della partecipazione alla predetta procedura e ciò nonostante che l’esistenza di detto obbligo non sia chiaramente desumibile sulla base del tenore letterale della legge vigente nello Stato membro, ma sia tuttavia ricostruibile a seguito di una duplice operazione giuridica, consistente dapprima, nell’interpretazione estensiva di talune previsioni dell’ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, nella integrazione – in conformità agli esiti di tale interpretazione estensiva – del contenuto precettivo degli atti di gara“. Con tale questione il giudice del rinvio chiese se il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza dovessero essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una gara di appalto dovuta alla mancata ottemperanza, da parte del concorrente, di un obbligo non risultante espressamente dalla lex specialis di gara o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento dell’autorità giudiziaria nazionale, le carenze presentate nella sopramenzionata lex specialis.

Nella trattazione della questione la Corte ha affermato che i principi di trasparenza e di parità di trattamento, disciplinanti le procedure di aggiudicazione, implicano che le clausole partecipative, specialmente quelle poste a pena di esclusione, devono essere chiare e rese conoscibili a tutti i potenziali concorrenti economici. Questi ultimi devono essere posti in grado di conoscere “i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti“8. Tale necessità di trasparenza deriva dal bisogno, per i concorrenti economici, di poter comprendere l’esatta portata della legge di gara, essendo correttamente informati e, quindi, avendo acquisito la diligenza dovuta da un operatore professionale – ossia quella dell’ homo eiusdem professioni et condicionis. Dal lato della stazione appaltante, invece, tale requisito di conoscibilità permetterà di poter verificare effettivamente se le offerte presentate rispondano ai criteri disciplinanti la procedura di affidamento bandita9. Inoltre quest’impostazione risulterebbe a maggior ragione a favore di tutti i concorrenti e della tutela della par condicio competitorum, perché obbligherebbe l’amministrazione procedente ad osservare strettamente i criteri da essa stabiliti, ovviamente, nella cornice normativa nazionale ed europea10. Nel caso di specie il giudice del rinvio affermò che l’esistenza di tale obbligo poteva essere desunta solamente dall’interpretazione estensiva ad opera del giudice amministrativo nazionale11. L’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici affermò che, stando alla costante giurisprudenza amministrativa nazionale, un concorrente economico poteva essere escluso da una procedura di aggiudicazione per la mancata dimostrazione, al momento del deposito dell’offerta, del possesso di un requisito non espressamente richiesto né dalla normativa di gara né da alcuna disposizione normativa nazionale. Tale esclusione poteva operare se e solo se la necessità del requisito fosse stata desumibile per effetto dell’operare del “meccanismo di eterointegrazione degli atti amministrativi”. Tuttavia, quello che l’Autorità non considerò è il carattere di tale “eterointegrazione giudiziale”, ossia la possibilità per il giudice amministrativo di sindacare il merito delle scelte operate dalla pubblica amministrazione, disponendo l’integrazione della legge di gara con le disposizione normative vigenti12. Nella motivazione la Corte di Giustizia evidenziò che il principio di parità di trattamento possiede come corollario pratico l’obbligo per la stazione appaltante di mettere in condizione tutti i concorrenti di conoscere pienamente le condizioni di partecipazione alla gara e, quindi, di formulare correttamente le loro offerte.

Da un altro punto di vista l’obbligo di trasparenza, derivante dal principio di parità, ha come scopo quello di eliminare possibili favoritismi e arbitri da parte della stazione appaltante. Questo obbligo comporta la necessaria conoscibilità di tutte le condizioni e modalità della gara, le quali dovranno essere formulate in maniera chiara e determinata nella legge speciale di gara o, per lo meno, nella disciplina nazionale, così come nel caso dell’obbligo oggetto della presente disamina. Il rispetto di tale obbligo consentirebbe a tutti i concorrenti correttamente informati e normalmente diligenti di comprendere l’esatta portata della singola clausola e, contemporaneamente, la stazione appaltante sarebbe in grado di verificare concretamente se le offerte presentate rispondano ai criteri disciplinanti la gara bandita13. Dalla conoscibilità dei vincoli procedurali discende che subordinare la partecipazione alla gara all’osservanza di una clausola derivata da un’interpretazione, non pacificamente condivisa da dottrina e giurisprudenza, del diritto nazionale sarebbe eccessivamente sfavorevole per i concorrenti provenienti da altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto italiano e della sua interpretazione non può essere posto in comparazione con quello degli operatori economici italiani.

2.2. Ulteriori implicazioni ed interconnessioni tra giurisprudenza europea e nazionale. I principi sanciti dalla C.G.U.E. nella sentenza Pippo Pizzo, nonostante la diversità del fatto storico collegato, assumono una notevole valenza ai fini della corretta analisi dell’ordinanza in commento. Nel caso in cui l’amministrazione procedente non abbia stabilito nella lex specialis alcuna clausola che impone la separata indicazione degli oneri interni, né la legislazione nazionale sancisca alcun obbligo a carico del concorrente, si ingenera un significativo e legittimo affidamento circa la non sussistenza in merito all’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri per la sicurezza e per la manodopera.

Alla luce dei principi di parità di trattamento, trasparenza, tutela dell’affidamento e ‘certezza dei traffici giuridici’, l’esclusione automatica, non previamente conoscibile e senza possibilità di applicazione del soccorso istruttorio, dell’operatore economico che abbia omesso di indicare separatamente gli oneri di sicurezza risulta sproporzionata e contrastante la disciplina italiana ed europea14. In un caso come quello affrontato dalla giurisprudenza europea, prima del vigente Codice, la doverosità dell’ammissione al soccorso istruttorio non rappresenta un atto contrastante con i principi affermati costantemente dalla giurisprudenza amministrativa nazionale. In particolare l’Adunanza Plenaria15 ha affermato che gli oneri interni rappresentano un elemento essenziale dell’offerta economica, la cui omissione ingenera un’incertezza assoluta sul suo contenuto, esclusivamente solo nel caso di contestazione della mancata considerazione di tali voci di costo. Nell’ipotesi colà esaminata, secondo i giudici italiani, vi era un grado tale di incertezza tale che la sanatoria della lacuna avrebbe richiesto una sostanziale variazione dell’offerta economica16. Diversamente, il soccorso istruttorio risulta di doverosa applicazione, perché esso si sostanzia in una specificazione formale di una voce che, seppur globalmente considerata, non è stata esplicitata nel dettaglio. Concludendo sul punto, fino all’entrata in vigore dell’attuale codice dei contratti pubblici17, nell’ordinamento italiano mancava una disposizione che, univocamente, prescrivesse la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri interni. Come già detto tale obbligo, al pari di quello relativo al versamento del contributo a favore dell’allora A.V.C.P.18, era frutto di un’elaborazione, sia giurisprudenziale sia di una prassi costante applicata dall’autorità, cristallizzatasi per effetto di una successiva pronuncia del giudice amministrativo19.

Alla luce delle considerazioni svolte può, dunque, affermarsi che, per quanto riguarda le procedure di affidamento bandite prima dell’emanazione del D.Lgs. 50/2016, qualora l’obbligo di separata e puntuale indicazione dei costi per la manodopera e per la sicurezza non sia specificato nella lex specialis di gara o nella normativa vigente, e non venga contestata, dal punto di vista sostanziale, la sostenibilità minima dell’offerta economica circa gli oneri per la sicurezza, l’esclusione dell’operatore economico può essere disposta solo in caso di inottemperanza alla regolarizzazione della propria posizione a seguito di apposito invito da parte dell’amministrazione procedente, nella doverosa applicazione del soccorso istruttorio20,21.

2.3. I costi di manodopera tra vecchio e nuovo Codice. Concludendo l’analisi sugli orientamenti della giurisprudenza europea in merito alla mancata indicazione dei cd. costi interni, con esclusione immediata o meno dalla gara, è doveroso distinguere tra le procedure bandite nella vigenza del codice del 2006 e quelle introdotte dal nuovo Codice del 2016, distinzione necessaria perché esplicativa dei principi europei, enunciati dalla Corte di Giustizia, in materia di oneri interni e di applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio. La C.G.U.E., sin dalla sentenza c.d. Pippo Pizzo, ha sempre affermato che l’esclusione, senza ammissione al soccorso istruttorio, di un concorrente da una procedura di aggiudicazione per inadempimento di un obbligo non espressamente previsto né dalla legge di gara né dalla normativa nazionale, ma solamente da un’interpretazione giurisprudenziale volta a colmare eventuali lacune legislative, contrastasse con i principi di parità di trattamento e di trasparenza, nonché di tutela del libera concorrenza22. La Corte ha sancito, inoltre, che i sopramenzionati principi “devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice“23. In sintesi, al concorrente inadempiente verso un obbligo non previsto dalla normativa nazionale o dalla lex specialis, deve essere concessa la possibilità di regolarizzare la propria posizione attraverso l’adempimento all’obbligo previsto entro un termine fissato dalla stazione appaltante (soccorso istruttorio). Dunque, ragionando a contrario, in caso di espressa previsione normativa di un obbligo, posto a tutela del corretto svolgimento della procedura e della par condicio, a carico del partecipante, quest’ultimo potrà essere escluso immediatamente dalla gara senza possibilità di ammissione al soccorso istruttorio. Tali casi devono essere anch’essi espressamente previsti dalla normativa nazionale.

Per quanto concerne l’argomento della presente analisi, applicare quest’ultimo concetto è risultato impossibile fino all’avvento dell’attuale codice dei contratti pubblici. Tuttavia, con l’entrata in vigore dell’art. 95, comma 10, del Codice del 2016, è possibile affermare, ad avviso di chi scrive, che l’operatore economico, il quale non abbia adempiuto all’obbligo di indicare separatamente i costi per la manodopera e per la sicurezza, deve essere escluso dalla procedura selettiva. Inoltre se tale disposizione viene letta in combinato con l’articolo 83, comma 9, ne deriva che in caso di inadempimento, essendo tale voce relativa ai costi interni parte integrante dell’offerta economica24, l’esclusione non solo assume carattere di automaticità, ma non sarà possibile neanche una successiva sanatoria ad opera dell’istituto del soccorso istruttorio25. Nel prosieguo dell’indagine sull’ordinanza in commento, comparando le varie posizioni della giurisprudenza nazionale, la posizione poc’anzi enunciata emergerà con chiarezza.

3. La giurisprudenza nostrana e l’ordinanza dell’Adunanza plenaria

3.1. Tre profili problematici. Ai fini della disamina della decisione in commento, occorre tenere presente le tre opzioni interpretative utilizzate dal Consiglio di Stato nel proporre un’interpretazione alla Corte di Giustizia UE. La prima chiave ermeneutica riguarda il dettato normativo: secondo i giudici amministrativi le norme del Codice devono essere interpretate nel senso di gravare il concorrente dell’onere di indicare separatamente i costi interni, indipendentemente dal fatto che nell’offerta economica essi siano stati considerati; e questo, senza alcuna possibilità di invocare, da parte dell’impresa esclusa, il rimedio del soccorso istruttorio. La seconda opzione riguarda la possibile incompatibilità tra il diritto euro-unitario, i collegati principi, la direttiva 2014/24/UE e il diritto nazionale italiano, ossia il combinato disposto tra articolo 95, comma 10 e 83, comma 9. In ultimo, è stato osservato come sussista un forte impianto giuridico e logico-interpretativo propendente per la compatibilità tra la disciplina comunitaria e l’obbligo di esclusione dalla procedura selettiva del concorrente che non abbia ottemperato alla separata indicazione dei cd. costi interni. Pur sussistendo queste tre linee di pensiero l’Adunanza Plenaria ha ritenuto opportuno deferire la decisione finale alla Corte di Giustizia UE, sottoponendole allo stesso tempo il proprio orientamento favorevole all’esclusione, senza possibilità di soccorso istruttorio, del concorrente economico non ottemperante all’obbligo previsto dall’articolo 95, comma 10, D.Lgs. 2016/50.

3.2. L’orientamento sul "favor". L’orientamento contrario all’esclusione immediata afferma che la mancata indicazione dei costi interni non comporta l’esclusione immediata, è supportato da una parte consistente della giurisprudenza amministrativa26. Secondo tale indirizzo l’obbligo di indicare espressamente i costi per il personale, costo vivo del lavoro e per la sicurezza, nell’offerta economica27 non comporta, in caso di inadempimento, l’automatica esclusione senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, purché il concorrente li abbia considerati nel prezzo complessivo dell’offerta. Tale orientamento ha affermato che il dettato normativo non sancisce l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che non abbia indicato separatamente nell’offerta economica i cd. costi interni, non essendo prevista esplicitamente alcuna sanzione escludente. Inoltre, il comma 10 non farebbe riferimento ad alcun requisito di specificazione dei costi per il personale. Nonostante l’espressa previsione dell’obbligo ex art. 95, comma 10, il Consiglio di Stato ha affermato che la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale comporterebbe l’automatismo escludente solo in caso di espressa previsione nella lex specialis, pur a fronte della esplicita indicazione normativa, e nel caso in cui il concorrente abbia presentato un’offerta economica indeterminata o inadeguata, a causa della mancata considerazione dei costi interni. Al fine di sostenere tale tesi il Consiglio di Stato ha rilevato che quanto disposto dall’art. 95, comma 10, non rivesta carattere imperativo e che tale disposizione, letta in combinato disposto con l’art. 97, comma 5 prevede che la stazione appaltante possa procedere all’esclusione qualora, in sede di chiarimenti sull’offerta, i costi interni risultino incongrui. In secondo luogo, l’ammissione al soccorso istruttorio non comporterebbe alcuna violazione dell’articolo 83, comma 9, perché si consentirebbe semplicemente di specificare la consistenza degli oneri interni già inclusi, ma non distinti, nell’offerta. Tale specificazione, di conseguenza, non si tradurrebbe, in un inopportuno cambiamento dell’offerta già depositata e, dunque, immodificabile. Questo orientamento privilegerebbe la tutela dei principi di massima partecipazione alla gara e di tassatività delle cause di esclusione, così come stabilito dall’art. 83, comma 8, permettendo all’operatore economico di prendere parte alla procedura nonostante una mera lacuna formale dell’offerta economica.

Secondo il Consiglio di Stato28, l’assenza di una puntuale indicazione degli oneri per la sicurezza interna nella normativa nazionale non è assolutamente casuale, poichè il Codice rispecchia quanto fatto proprio dal diritto europeo. In altri termini, il legislatore europeo non avrebbe mai inteso comprendere l’inadempimento di quello che evidentemente è stato qualificato (dveramente da quanto chi scrive ritiene) un mero obbligo formale tra le cause di esclusione immediata.

Questa ipotesi evidenzia come l’esclusione automatica andrebbe a contrastare con quanto stabilito dal diritto europeo, all’interno del quale non sarebbe previsto alcun meccanismo sanzionatorio. Dunque tale meccanismo escludente andrebbe a contrastare con il divieto di gold plating29, ex art. 32, comma 1, lett. c), L. 2012/234, e ss.mm.ii.. Inoltre è stato osservato come non risulterebbe violato quanto stabilito dall’articolo 83, comma 9, il quale esclude dal campo applicativo del soccorso istruttorio le incompletezze riguardanti parti integranti dell’offerta economica, in quanto i costi interni dovrebbero essere specificati, perché al momento della formazione dell’offerta erano stati solamente considerati e non indicati separatamente nel prezzo complessivo. Tale indicazione successiva non comporterebbe, dunque, un’inopportuna modifica dell’offerta violativa dei principi di trasparenza e di par condicio competitorum.

3.3. L’orientamento "rigorista" e l’ordinanza in commento. L’ordinanza in commento30, invece, afferma che, stando a quanto sancito dal Codice, sia preferibile aderire alla tesi secondo la quale la mancata puntuale indicazione, nell’offerta economica, dei cd. costi interni comporti necessariamente l’esclusione dalla gara, senza la possibilità di sanare l’irregolarità tramite il soccorso istruttorio. L’obbligo di separata indicazione dei suddetti costi è sancito da disposizioni normative sufficientemente chiare per gli operatori professionali31 e, dunque, la mancata trasposizione nella legge di gara non può essere un ausilio agli operatori economici sul piano della scusabilità dell’errore.

3.4. Riflessioni problematiche: i costi come elemento essenziale dell’offerta e la difficoltà, de jure condito, di ricorrere al soccorso istruttorio. Alla base della ‘tesi escludente’ v’è quanto innanzi segnalato sull’orientamento della Corte di Giustizia. La CGUE afferma da sempre che i provvedimenti di esclusione di un operatore economico da una gara sono da ritenere illegittimi se, e solo se, non adeguatamente conoscibili dallo stesso attraverso la esplicita previsione nella lex specialis o nella normativa ordinaria32. All’inconveniente della disposizione normativa contenente l’obbligo di indicare i costi interni il legislatore italiano ha provveduto con il più volte richiamato articolo 95, comma 10, D. Lgs. 2016/50 e ss.mm.ii. In merito, uno degli argomenti posti a sostegno della tesi contraria all’esclusione del concorrente, è quella secondo cui la sanzione potrebbe operare solo se espressamente prevista anche dalla legge di gara e non solo da normativa ordinaria in materia di contratti pubblici33. Tuttavia, ad avviso di chi scrive, se si aderisse a tale ipotesi, si arriverebbe all’assurdo di ritenere che la legge di gara abbia una portata imperativa superiore a quella della normativa ordinaria, sia nazionale sia europea. Inoltre, verrebbe a configurarsi l’ipotesi, contraria al principio di legalità, secondo cui l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe liberamente determinare quali disposizioni normative rendere concretamente operanti, attraverso la riproduzione nel bando o nel capitolato, e quali escludere.

A conferma di quanto detto soccorre un elemento di natura normativa. L’articolo 95, comma 10 stabilisce espressamente che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare” i costi per la manodopera e la sicurezza. Tramite il criterio interpretativo letterale3435, stabilito all’articolo 12 delle preleggi36, emerge che i costi interni sono elemento essenziale dell’offerta economica. Il legislatore ha voluto, dunque, stabilire uno specifico onere in merito al contenuto economico dell’offerta da presentare. Parafrasando il dettato normativo è possibile affermare che “all’interno dell’offerta economica, da presentare in sede di gara, l’operatore economico è obbligato a indicare specificatamente – non solamente considerare – i costi relativi alla manodopera e agli oneri per la sicurezza sui luoghi di lavoro”. A sua volta il comma 9 dell’articolo 83 stabilisce, espressamente, che la possibilità di sanare le eventuali irregolarità formali è esclusa qualora queste siano relative a parti integranti l’offerta economica o tecnica. Dalla lettura piana e combinata delle due sopra menzionate disposizioni, si evince che la mancata indicazione dei costi interni integra una lacuna di carattere sia formale sia sostanziale, in quanto quei costi sono parte dell’offerta economica (o, se si vuole, come usava dire un tempo, della proposta contrattuale dell’operatore economico), e, pertanto, la mancata indicazione di essi non sarebbe sanabile attraverso il meccanismo del soccorso istruttorio; “in quanto tale mancata indicazione è espressamente compresa fra i casi in cui il soccorso non è ammesso“37,38.

Il soccorso istruttorio potrà essere esercitato al fine di fornire uno strumento rimediale alle eventuali carenze relative al mancato rispetto di clausole della normativa o della legge di gara che impongono adempimenti formali, ad eccezione di quelli che, tuttavia, per la loro importanza sostanziale, attengono alla serietà ed affidabilità dell’offerta presentata e dell’operatore economico. Dunque questo istituto non può mai dirsi applicabile in caso di lacune riguardanti l’offerta tecnica e quella economica, le quali, anche alla stregua del principio di immodificabilità della proposta, non sono state annoverate tra quelle per cui è prevista una possibilità di sanatoria3940. Tale rigidità, secondo i giudici amministrativi nazionali, riguarda strettamente l’affidabilità dell’offerta, ma, soprattutto è posta a garanzia degli altri concorrenti i quali, nella completezza della documentazione prevista e depositata, possono confidare nel valore fondamentale della parità di trattamento. Tuttavia la necessaria completezza non elide la doverosità di un’accurata valutazione circa la serietà e la correttezza che ciascuna stazione appaltante deve, in ogni caso, porre in essere nella fase di scelta del contraente. Questo assunto non costituisce un aspetto meramente formale; è piuttosto, conseguenza dell’esigenza di affidabilità e serietà del privato che intende stabilire un qualsivoglia rapporto con la Pubblica Amministrazione41.

3.5. Tipicità e tassatività delle cause di esclusione e soccorso istruttorio. Un ulteriore argomento utilizzato dall’Adunanza Plenaria a favore della tesi escludente riguarda la tipicità e tassatività della cause di esclusione nel diritto amministrativo42.
Il Consiglio di Stato43, nel sancire un principio ermeneutico in materia di tipicità e tassatività dell’esclusione dalle gare di appalto, ha stabilito che sussiste una valida causa di esclusione ogniqualvolta venga posta in essere una condotta violativa di un obbligo previsto espressamente da una norma imperativa. L’effetto principale di tale pronuncia riguarda la possibilità di integrare dall’esterno il novero delle ipotesi in cui è prevista, da parte della legge di gara, l’esclusione per violazione degli obblighi previsti. Con la cd. etero-integrazione, operante ope legis, anche nel caso in cui la lex specialis non preveda l’esclusione immediata, come sanzione per la mancata ottemperanza agli obblighi previsti, questa opererà automaticamente portando l’operatore economico ad essere estromesso dalla partecipazione alla procedura. Pertanto, con il comma 10 dell’articolo 95, il legislatore, con il verbo “deve”, ha voluto espressamente prevedere, tassativamente, un obbligo a carico dei concorrenti all’aggiudicazione della gara. Ne deriva che il mancato rispetto dell’obbligo di separata indicazione dei costi interni comporta necessariamente l’esclusione dalla gara di appalto. Inoltre, l’applicazione dell’articolo 83, comma 9, esclude categoricamente la possibilità di sanare la carenza riguardante l’ottemperanza di obblighi relativi all’offerta economica.

Inoltre, la prevalente giurisprudenza amministrativa ha affermato che non può sussistere la possibilità di sanare le irregolarità afferenti all’offerta economica, perché diversamente verrebbe violato il principio di immodificabilità dell’offerta e, di conseguenza, di par condicio competitorum. Il Consiglio di Stato44 ha ritenuto che il soccorso istruttorio potesse essere ammesso al fine di sanare un’irregolarità meramente formale e non una grave lacuna generante incertezza assoluta o ambiguità in merito all’offerta e al suo contenuto. Diversamente si potrebbe dire che tale strumento di sanatoria può essere invocato solo per fornire alla stazione appaltante delucidazioni su elementi documentali esistenti45. Ovviamente questo rigore è attenuato dal fatto che i bandi di gara possono prevedere clausole escludenti se e solo se ricomprese nel novero stabilito dalla legge46.

Il Codice prevede un’altra ipotesi in cui non può operare il soccorso istruttorio, ossia quando vi siano delle “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa“. Sebbene, l’articolo 83, comma 9, ultimo periodo, non brilli per chiarezza, è possibile ricomprendere in tale categoria le ipotesi47 di offerte prive di prezzo o parti di esso, di documenti tecnico-progettuali, oppure della carenza di sottoscrizione. Di conseguenza, anche volendo non considerare la portata dell’esclusione senza possibilità di soccorso istruttorio previste dal secondo periodo del comma 9, l’operatore economico non ottemperante all’obbligo di indicare i costi interni si troverebbe a dover essere escluso immediatamente per una grave carenza documentale. Tale lacuna risulterebbe fondamentale, perché relativa alla completezza delle voci formanti il prezzo e, quindi, alla possibilità di una corretta valutazione dell’offerta economica48 da parte dell’amministrazione procedente in sede di scelta del contraente e non potrebbe comunque valersi dell’ausilio fornito dal soccorso istruttorio. Il soccorso istruttorio essendo finalizzato a colmare delle mere lacune documentali, non potrà mai essere utilizzato per regolarizzare un’offerta economica priva dei suoi elementi essenziali o di parte di essi.

Sempre l’Adunanza Plenaria49, seppur con riferimento al previgente codice, ha stabilito che in capo agli operatori economici sussiste un obbligo di indicare separatamente, all’interno dell’offerta economica, le voci relative al cd. costo vivo del personale impiegato e alla sicurezza sui luoghi di lavoro. L’inottemperanza a tale obbligo avrebbe comportato l’esclusione, anche se in assenza di un’esplicita previsione da parte della legge di gara. Successivamente il Consesso amministrativo ha affermato50 come qualsiasi lacuna relativa all’offerta economica non sia suscettibile di essere sanata, perché “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali“.
Da ultimo sulla questione l’Adunanza si è nuovamente pronunciata nel 201651 chiarendo quanto sancito dalle precedenti sentenze, integrandole con i principi di diritto adottati dalla C.G.U.E. con la più volte menzionata sentenza Pippo Pizzo52. Nella sentenza è stato sancito che in caso di mancata indicazione dei costi interni, il soccorso istruttorio è ammissibile esclusivamente per le gara indette prima del 20 aprile 2016, regolate, quindi, dal codice del 2006; poiché tale beneficio sanante è giustificato dalla precedente mancanza di una disposizione “che in maniera chiara e univoca, prescrivesse espressamente la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza“, la quale rispondesse all’esigenza di conoscibilità di tutte le clausole di partecipazione alla gara e di rispetto dei principi europei in materia di contrattualistica pubblica.
Da questo assunto deriva, come più volte osservato, che, una volta introdotta la previsione ex art. 95, comma 10, è venuta a mancare la ragione unica che aveva indotto la Plenaria ad ammettere il soccorso istruttorio in caso di omessa indicazione dei costi interni.

3.6. Ancora sull’orientamento "rigorista": gli interessi tutelati dalla norma. L’ultimo argomento utilizzato dal Consiglio di Stato a sostegno della tesi escludente riveste natura sostanziale e, pertanto, soddisfa anche i dubbi residui secondo cui dall’obbligo ex art. 95, comma 10, deriverebbe un obbligo meramente formale.

La necessità di imporre come obbligo o onere, per poter continuare a partecipare alla procedura selettiva, la separata indicazione del cd. costo vivo per il lavoro e del costo per la sicurezza sui luoghi di lavoro deriva dall’evidente “esigenza di rafforzare gli strumenti di tutela dei lavoratori, di responsabilizzare gli operatori economici e di rendere più agevoli ed efficaci gli strumenti di vigilanza e controllo da parte delle amministrazioni“53. Inoltre, per quanto inerente soprattutto i contratti ad alta intensità di manodopera, ove i costi interni costituiscono la voce quasi esclusiva degli oneri sostenuti dall’operatore economico, il partecipante alla gara che presenti un’offerta economica non contenente la doverosa indicazione dei costi interni rende l’offerta indeterminata in una delle sue voci di prezzo più importanti, perché necessaria a verificare la sostenibilità della tutela del lavoratore tramite la serietà e stabilità dell’offerta stessa. Oltre a ciò, il concorrente mostrerebbe un comportamento non osservante “l’onere di diligenza particolarmente qualificata che ci si può ragionevolmente attendere da un operatore professionale“54. L’indeterminatezza dell’offerta e la mancata diligenza nell’osservare un obbligo fondamentale, espressamente previsto dal codice, portano alla conclusione che la normativa in materia deve essere interpretata “nel senso di comportare l’esclusione del concorrente il quale non abbia ottemperato all’obbligo legale di separata indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza dei lavoratori, senza che tale concorrente possa invocare il beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’“55 previsto dall’articolo 83, comma 9, del D.Lgs. 2016/50.

Nonostante la robustezza, almeno ad avviso di chi scrive, delle argomentazioni di carattere sia letterale sia logico-giuridico affermate nella ordinanza oggetto della presente disamina, il supremo Consesso amministrativo ha ritenuto opportuno deferire la soluzione alla Corte di Giustizia Europea chiedendo, al contempo, l’adozione di un principio ermeneutico tale da poter dirimere definitivamente la questione: “soprattutto in considerazione della norma che impone agli Stati membri l’adozione di ‘misure adeguate’ per garantire che gli operatori economici, nell’esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di sicurezza sul lavoro di cui al ricordato art. 18 della Dir. 2014/24/UE“56.

Non va dimenticato che la Corte europea, con un’ordinanza del 201757, ha ulteriormente confermato quanto affermato dalla propria costante giurisprudenza, ossia che nel caso in cui nell’espletamento di una procedura di affidamento siano applicate delle clausole escludenti e queste non siano espressamente previste dalla lex specialis, ma solamente contemplate dalla giurisprudenza nazionale, allora la stazione appaltante può accordare al concorrente un termine sufficiente per sanare la lacuna prodotta58 e che i principi europei non ostano all’esercizio di tale facoltà. Tuttavia si deve notare come la Corte UE non abbia sancito l’obbligo, per l’amministrazione procedente, di accordare all’operatore economico la sanatoria tramite il soccorso istruttorio, ma abbia lasciato alla P.A. la facoltà di concedere tale possibilità.

Inoltre, sempre nella medesima ordinanza, è stato nuovamente affermato che i principi di trasparenza e di par condicio competitorum costituiscono motivi ostavi all’esclusione di un operatore a causa del mancato rispetto di un obbligo non adeguatamente conoscibile ex ante. Anche in questo l’adeguatezza della conoscibilità di una determinata clausola escludente deve essere analizzata alla luce del mezzo con cui è stata portata all’attenzione dei partecipanti alla gara, i quali, in virtù della cd. responsabilità media del professionista – responsabilità homo eiusdem professionis et condicionis – sono tenuti alla piena conoscenza non solo della legge speciale di gara, ma anche di tutta la normativa, europea e nazionale, disciplinante quel determinato affidamento.

L’Adunanza Plenaria avvalora la tesi escludente ricordando che il giudice amministrativo, nella valutazione degli interessi in gioco, si troverà a soppesare da un lato la tutela della concorrenza, del libero mercato e della proporzionalità di trattamento tra gli operatori economici e dall’altro la certezza del diritto, la tutela economica, sociale e della salute dei lavoratori; tra questi interessi questi ultimi dovranno essere privilegiati, poiché al centro dell’agire dell’amministrazione pubblica deve rimanere sempre e comunque la tutela dell’essere umano59.

Il Consiglio di Stato ha affermato, a sostegno della tesi, che una volta che la legge nazionale abbia espressamente previsto l’obbligo, per i partecipanti alla procedura di gara, di separata indicazione dei costi per la manodopera e per la sicurezza sui luoghi di lavoro, tutti gli operatori economici, a livello europeo, non potranno seriamente addurre la conoscibilità di tale obbligo e, quindi, l’esistenza di una condizione meno favorevole rispetto agli altri partecipanti. Inoltre, la sussistenza dell’obbligo di separata indicazione dei costi interni non costituisce un’imposizione meramente formale, verso la quale sarebbe inutile un controllo circa la sua correttezza. Invece, il legislatore, con l’articolo 97, comma 5, D.Lgs. 2016/50, ha voluto sottoporre la voce di prezzo in questione ad una verifica sostanziale, tramite la richiesta di ‘spiegazioni’, da parte della stazione appaltante; verifica, questa, successiva all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e di caratura squisitamente oggettiva.
Per altro verso, il soccorso istruttorio è applicabile alla fase di ammissione e di verifica dei requisiti ed attiene, quindi, ad una dimensione puramente soggettiva60.
 

3.7. Un’altra esigenza: l’autoresponsabilità dell’operatore economico. La volontà di imporre, chiaramente, l’obbligo in questione è strettamente collegata al principio di autoresponsabilità del concorrente. L’Adunanza Plenaria fa notare che gli operatori economici partecipanti ad una procedura europea possiedono qualifica imprenditoriale, avente, presuntivamente, una professionalità superiore a quella del ‘buon padre di famiglia’. La professionalità rivestita dal concorrente, e la correlata responsabilità nella gestione del rapporto, comportano una grave negligenza, nel caso in cui venisse posta in essere una condotta omissiva riguardante “un onere obbligatoriamente previsto dalla legge“, addebitabile ai partecipanti alla gara europea. La condotta omissiva in materia di indicazione dei costi interni, comportante l’immediata e irrimediabile esclusione, riveste carattere concreto in quanto la partecipazione ad una gara di appalto presuppone, prima di tutto, la valutazione della commessa sia sul piano finanziario sia sul piano organizzativo tramite la messa a punto di un piano aziendale, il quale dovrà comprendere tutti gli oneri, compresi quelli riguardanti il costo del personale, soggetto a ribasso a determinate condizioni, e quelli necessari per garantire la sicurezza sui luoghi di lavoro, che non sono mai assoggettabili ad alcun ribasso. Tale ribasso non sarà mai consentito, perché strettamente connesso alla tutela di diritti e valori costituzionalmente garanti61 e, dunque, inviolabili.

Sempre secondo l’ordinanza in esame, se la verifica di congruità delle offerte economiche in merito agli oneri interni, non indicati separatamente, ma solamente considerati – quale una semplice ricomprensione nel novero delle voci di prezzo, non suscettibile di essere verificata in ordine alla sua adeguatezza -, venisse posta in essere successivamente alla c.d. ‘fase di verifica soggettiva’, si potrebbe assistere a giustificazioni postume di dubbia attendibilità62, comportando la violazione di molti dei principi posti a garanzia sia della concorrenza e del mercato – trasparenza, serietà della pubblica amministrazione, efficienza – sia del singolo operatore economico – certezza dei traffici giuridici, par condicio competitorum, immodificabilità delle offerte, etc. A motivo della necessaria garanzia del rispetto di tali principi e ferma restando l’addebitabilità dell’omissione al concorrente, è doveroso ritenere “che la mancata indicazione dichiarazione costituisce un elemento in grado di far dubitare della serietà ed appropriatezza dell’offerta“.

Le irregolarità formali contenute nell’offerta economica, come già detto, non sempre comportano l’esclusione del concorrente; tuttavia ove ‘la forma’ costituisca, rispecchi e sia parte integrante del contenuto di un adempimento oneroso imposto espressamente dalla normativa o dalla legge di gara, come condizione necessaria per partecipare alla procedura di appalto, un’omissione non potrà non comportare l’esclusione dell’operatore economico per violazione delle disposizioni regolanti la procedura. Inoltre, le lacune relative all’offerta economica comportano, come anche nel previgente codice, un’incertezza grave circa il contenuto o la provenienza della proposta per mancanza di elementi essenziali.
Nel D.Lgs. 50/2016 alle lacune inerenti all’offerta, sia tecnica sia economica, il legislatore ha voluto assegnare un significato molto più ampio, fino a ricomprendere tutte le ipotesi, tra cui la mancata indicazione dei costi interni, in cui la documentazione inviata presenti delle incertezze talmente gravi da portare l’amministrazione procedente a dubitare della necessaria serietà ed affidabilità dell’offerta e del concorrente stesso.

Il Consiglio di Stato, concludendo, ha affermato che l’applicazione del principio di effettività dei principi e della normativa comunitaria, dovrebbero condurre la Corte di Giustizia Europea ad aderire alla tesi escludente, ossia alla “conclusione che la tutela della sicurezza del lavoro e dei diritti dei lavoratori debba comportare la legittimità comunitaria dell’esclusione dell’offerente che abbia omesso di dichiarare in sede di offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro per ragioni, quindi, innanzitutto, di ordine sostanziale” e non, meramente, formale.

3.8. E il Codice prima del Codice? Un breve sguardo al (recente) passato … Per una completa analisi della questione pare utile richiamare brevemente la normativa previgente; ad esempio, l’articolo 74, comma 2, D.Lgs. 163/2006, individuava una prima causa ostativa all’attivazione del soccorso istruttorio; l’operatore economico non poteva usufruire dello strumento di regolarizzazione se le lacune da colmare fossero state inerenti ad elementi essenziali dell’offerta. La difficoltà risiedeva nella corretta individuazione del contenuto dell’essenzialità. Il dibattito dottrinale e giurisprudenziale si è orientato verso la tipizzazione, in ossequio al principio di tassatività di esclusione delle cause di esclusione degli operatori economici dalle gare63, previsto dal comma 1-bis, dell’art. 74, D.Lgs. 2006/163, delle cause di esclusione, avendo come riferimento tre peculiari ipotesi. La prima ipotesi di esclusione si riferiva al mancato adempimento di obblighi previsti espressamente dalla normativa nazionale; la seconda ipotesi riguardava l’esclusione del concorrente in caso di “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”64; la terza ipotesi riguardava la violazione del principio di segretezza delle offerte.

In particolar modo la seconda ipotesi aveva dato vita ad una ‘norma amministrativa in bianco’, ossia ad un sistema cd. a clausola aperta65, da cui derivava una nozione di essenzialità parzialmente determinata dal legislatore e completata dagli organi giurisdizionali, come dimostrato, dalle vicissitudini giurisprudenziali dei costi interni. Dunque, il riferimento a tali “elementi essenziali”, la cui omissione all’interno delle offerte comportava l’immediata esclusione, si sarebbe dovuto interpretare quale previsione di una clausola generale da definire concretamente caso per caso, avendo come riferimento alcuni criteri di ordine generale. Parte della giurisprudenza, tramite una lettura combinata degli articoli 46 e 74, aveva affermato che gli elementi essenziali potevano essere individuati come “quegli elementi dell’offerta atti ad incidere in maniera significativa sul contenuto della stessa, tanto che la loro mancanza renda l’offerta non soddisfacente rispetto alle richieste della stazione appaltante“66. Dunque, nella vigenza della normativa del 2006, erano ritenuti elementi fondanti l’essenzialità sia quelli idonei a condizionare il contenuto dell’offerta permettendo di individuarne le caratteristiche salienti – dando luogo ad un parametro valutativo di tipo sostanziale67 – sia quegli elementi finalizzati alla soddisfazione delle richieste delle amministrazione procedenti – formando così un parametro di tipo teleologico68.

Diversamente, la seconda ipotesi valorizzava la forza esclusiva, automaticamente, delle clausole imposte dalla lex specialis, ove il concorrente non avesse ottemperato in sede di partecipazione alla gara. Tale criterio portava con sé la conseguenza di vedere attribuito un carattere di intangibilità al contenuto della legge di gara69. Nella vigenza del codice risultava lampante come il concetto di ‘elemento essenziale’ potesse essere desunto dal bando di gara ove le clausole fossero formulate in maniera univoca senza ambiguità alcuna. L’elemento associato a tali clausole univoche si doveva ritenere essenziale a sua volta, derivando dalla mancata ottemperanza l’automatica esclusione dell’operatore economico senza possibilità di accedere al soccorso istruttorio70. Le difficoltà sorgevano in caso di clausole escludenti non univoche, le quali in caso di omessa ottemperanza degli obblighi previsti non comminavano espressamente l’esclusione del concorrente e, di conseguenza, rivestivano carattere di ambiguità, poiché idonee a generare una situazione di incertezza interpretativa sia in sede di gara sia in sede giurisdizionale: esempio scolastico di tale ambiguità era la mancata espressa previsione dell’obbligo di indicare separatamente i cd. costi interni nell’offerta economica71. Nella vigenza del D.Lgs. 163/2006, non sussistendo un’espressa previsione in merito all’obbligo sopramenzionato, le stazioni appalti possedevano una completa discrezionalità nella facoltà di inserimento, o meno, di tale clausole all’interno del bando di gara. Generalmente, tale obbligo non era previsto in alcun documento della lex specialis; tuttavia, i concorrenti che omettevano di indicare i costi per la manodopera e per la sicurezza sui luoghi di lavoro erano, molto spesso, sanzionati con l’esclusione immediata senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio. La giurisprudenza maggioritaria72, come già ricordato, desumeva la sussistenza di tali obblighi dalla costante interpretazione operata degli artt. 86 e 87 del previgente codice dei contratti pubblici, intendendo tale onere come imposto dal legislatore anche se non previsto dalla legge di gara o dalla modulistica apposita.

Nella vigenza della vecchia normativa, il concetto di essenzialità di un elemento dell’offerta, da cui derivava l’esclusione senza possibilità di eventuale regolarizzazione, era desumibile solamente in via mediata, diversamente da quanto si è ritenuto potersi concludere nelle pagine che precedono, a seguito di un’ulteriore valutazione ad opera dell’amministrazione procedente, la quale finiva per esercitare una discrezionalità assai ampia. Vi sono due ulteriori rilievi che, provenienti dalla Corte europea, in merito alla mancata espressa previsione dell’obbligo in questione, riguardano l’impossibilità per la stazione appaltante di far derivare, arbitrariamente, un onere, a carico degli operatori economici, dalla giurisprudenza nazionale, senza non averlo previamente determinato nella legge di gara e, di conseguenza, operando una doppia violazione dei principi europei regolanti la materia degli appalti. Il primo, riguarda la mancata possibilità per i partecipanti alla gara – anche solo per quelli potenzialmente interessati – di conoscere sufficientemente, come si richiede all’operatore economico medio, la copiosa giurisprudenza nazionale. Da questo deriva il secondo rilievo, ossia il mancato rispetto dei principi della trasparenza e della certezza dei traffici giuridici, poiché nel nostro ordinamento giuridico non vige il sistema del precedente giurisprudenziale vincolante e, dunque, non può attribuirsi carattere di stabilità quasi assoluta ai principi determinati dagli organi giudiziari.

3.9. … e le riforme del nuovo Codice. Con la riforma operata73 dal D.Lgs. 50/2016 ss.mm.ii. si è giunti ad un sistema maggiormente unitario ed omogeneo nella disciplina dei singoli istituti ed anche del soccorso istruttorio, il quale è attualmente disciplinato dal comma 9, dell’articolo 83. In merito al dovere di soccorso istruttorio è doveroso far riferimento alla disposizione ispiratrice della disciplina, l’art. 1, lett. d), della legge 11/2016, con la quale è stato sancito il principio di razionalizzazione e semplificazione dei procedimenti, anche con lo scopo di favorire la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica di un sempre maggior numero di operatori economici. Tale chiave di lettura consente di individuare la vera ratio ispiratrice del soccorso istruttorio, ossia quella di razionalizzare l’azione amministrativa, favorendo una maggiore partecipazione pubblica, senza scalfire i principi generali in materia, tra cui la trasparenza e la par condicio competitorum.
L’importanza della razionalizzazione risulta particolarmente evidente nella fase precedente alla valutazione delle offerte, tecniche ed economiche, poiché in fase di ammissione alla gara si va ad instaurare un rapporto di contraddittorio tra i privati e l’amministrazione procedente, fondamentale nel rimediare ad eventuali errori materiali nella composizione della domanda e, dunque, nell’efficientamento dell’azione amministrativa volta alla scelta dell’offerta migliore e del miglior contraente. In questa prospettiva il legislatore ha voluto74, in controtendenza alla giurisprudenza maggioritaria, attribuire ai partecipanti alla gara la piena facoltà di avvalersi della possibilità di regolarizzare e di integrare, “qualsiasi elemento di natura formale della domanda“75, con la cristallizzazione dell’impossibilità di applicare l’istituto in questione alle carenze relative all’offerta tecnica ed economica76, limite invalicabile di utilizzo del soccorso istruttorio in ossequio ai principi di immodificabilità delle offerte.

La portata innovativa della riforma del 2016 risiede proprio nella chiara regolamentazione del soccorso istruttorio, il quale è stato concepito con una visione cd. ‘aperta’ e ‘ausiliaria’ verso l’operatore economico incorso in errore nella redazione della domanda di partecipazione. La novella normativa ha inoltre fornito risposta al più volte richiamato problema della delimitazione applicativa dell’istituto, poiché prevedendo la possibilità di regolarizzazione per “qualsiasi elemento formale della domanda” ha voluto escludere tutto quanto ne rimane al di fuori, come l’offerta economica ed i suoi elementi, così come sancito dall’ultimo periodo del comma 9 dell’articolo 83. Parte della dottrina77 ha affermato che tale limite di applicabilità del soccorso istruttorio inquadra l’offerta economica e tecnica come elementi immodificabili data la loro natura di proposta contrattuale o di atto necessario, ma non sufficiente, nell’ambito di una procedura selettiva in quanto idonee a creare un vincolo negoziale per l’operatore economico proponente78.

In questo quadro normativo si inserisce il dibattito, oggetto di questo scritto, circa l’obbligatorietà della separata indicazione dei costi per la manodopera e per la sicurezza sui luoghi di lavoro, i quali, a norma dell’articolo 95, comma del D.Lgs. 2016/50, fanno parte integrante dell’offerta economica. Tale dibattito, inoltre, riguarda le conseguenze derivanti dall’inottemperanza a tale obbligo. La giurisprudenza maggioritaria e da ultimo l’Adunanza Plenaria, n. 3 del 2019, sostiene che la mancata indicazione dei cc.dd. costi interni nell’offerta economica preveda, ex artt. 83, comma 9 e 95, comma 10, l’esclusione del concorrente senza possibilità di accedere allo strumento rimediale del soccorso istruttorio. Diversamente la giurisprudenza minoritaria79 afferma che non sussistendo un’univoca previsione normativa, così come richiesto dalla Corte di Giustizia Europea80, in merito all’esclusione immediata del concorrente senza possibilità di regolarizzazione, l’amministrazione procedente debba concedere la possibilità, entro un termine massimo di dieci giorni, di sanare la lacuna relativa a tale voce dell’offerta economica.

Il dibattito dottrinale e giurisprudenziale in merito alla concessione del soccorso istruttorio al fine di sanare eventuali lacune circa l’indicazione separata dei cd. costi interni si è da sempre basato su tre questioni salienti.
La prima questione riguardava la mancanza, nella vecchia disciplina, di un’espressa previsione normativa la quale contemplasse espressamente la possibilità di escludere immediatamente il partecipante alla gara per omessa indicazione dei costi interni. Tale questione è stata affrontata dalla giurisprudenza europea81, la quale ha stabilito che i principi ispiratori della normativa dei contratti pubblici, in particolare quelli di par condicio competitorum e trasparenza, ostano all’esclusione immediata e senza possibilità di sanatoria dell’operatore economico, se e solo se tale sanzione non sia espressamente prevista, alternativamente, dalla legge di gara o dalla normativa nazionale. L’articolo 46 prevedeva solamente che “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati“, disponendo la possibilità per gli operatori economici di integrare, completare o chiosare la documentazione, di qualsivoglia natura, già depositata in sede di gara. Questo carattere di onnicomprensività andava a ricomprendere anche la possibilità di ‘completare’ la parte economica dell’offerta, ovviamente solo qualora la stazione appaltante avesse ritenuto opportuno richiedere eventuali delucidazioni, così come nel caso della voce di costo relativa alla manodopera e alla sicurezza. L’importanza di tale indicazione risiede nell’incisività che il prezzo per la manodopera, soggetto a ribasso, e quello per la sicurezza sui luoghi di lavoro, intangibilmente stabilito dall’amministrazione, comportano sul costo totale del servizio offerto – in particolar modo negli affidamenti relativi a servizi, nei quali il costo del personale racchiude la maggior parte del prezzo. Nessuna norma sanciva che qualora il concorrente avesse omesso di indicare separatamente i costi interni, seppur ricompresi nell’offerta economica in generale, venisse escluso senza possibilità di giustificare la propria offerta specificando quale parte di essa andasse a coprire tali costi. Dunque, ai concorrenti non veniva concesso di sanare una lacuna assoluta, bensì di specificare l’offerta economica già presentata, al fine di giustificare quanto già dichiarato82. Parte della dottrina83, in tal senso, ha affermato che la facoltà di giustificare la documentazione già presentata rispettava anche il principio di immodificabilità dell’offerta, in quanto il concorrente non operava un’indebita modificazione, bensì andava a meglio delineare il contenuto della stessa. Il principio di immodificabilità oggi vigente, riaffermato anche nella novella europea del 2014, rappresenta un caposaldo della disciplina in materia di contratti pubblici, in quanto l’offerta economica rappresenta la proposta contrattuale del concorrente e, dunque, uno strumento fondamentale per la corretta valutazione della serietà sua e dell’offerta stessa. Di conseguenza, tale documento oltre a rivestire carattere di completezza deve essere, altresì, immodificabile una volta depositato in sede di gara. Pertanto, fintanto che la normativa nazionale non ha codificato espressamente l’obbligo di indicare separatamente i cd. costi interni, a pena di esclusione non rimediabile, le stazioni appaltanti hanno dovuto ‘soccorrere’ gli operatori economici mettendoli nelle condizioni di specificare quanto contenuto nei documenti e nelle dichiarazioni già presentate84.

Con l’avvento della riforma operata dal D.Lgs. 50/2016 il quadro normativo è radicalmente cambiato, poiché il legislatore, con l’articolo 83, comma 9, ha espressamente previsto la possibilità, per l’operatore economico, di accedere al soccorso istruttorio sanando tutte le eventuali carenze relative a qualsivoglia elemento formale. Tuttavia, altrettanto chiaramente, nel nuovo codice è stato previsto che qualora tali lacune riguardino l’offerta economica o tecnica il concorrente debba essere escluso senza possibilità di regolarizzare la propria posizione85. Il contenuto dell’offerta tecnica e di quella economica deve essere cristallizzato al momento della presentazione della domanda, onde comprendere quale sia l’effettiva volontà negoziale dell’operatore economico, come oggettivamente ricavabile dalla formulazione dell’offerta. Questo sempre in ossequio ai principi di immodificabilità dell’offerta86, in quanto proposta contrattuale del partecipante alla gara, di par condicio competitorum tra gli operatori economici e della trasparenza nell’agere della stazione appaltante nella scelta del contraente.

La questione affrontata dall’Adunanza Plenaria nell’ordinanza in commento riguarda sì l’esclusione del concorrente per omessa indicazione dei cd. costi interni, ma anche come tali costi debbano essere considerati all’interno dell’offerta economica, ossia se sia sufficiente una semplice considerazione87 oppure sia necessaria una separata voce di prezzo a sé stante88. A tale dubbio interpretativo è possibile dare soluzione facendo riferimento all’articolo 95, comma 10 del D.Lgs. 50/2016, il quale stabilisce che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro“. Interpretando letteralmente la disciplina poc’anzi riportata è possibile affermare che l’operatore economico ha l’obbligo, all’interno dell’offerta economica – dunque come sua parte integrante -, di indicare – separatamente i costi che dovrà sostenere per il personale e per garantire la sicurezza e la salute sui luoghi di lavoro. Dunque, anche se parte della giurisprudenza ritiene talora sufficiente una mera considerazione dei costi, tale orientamento, poiché vi è differenza tra “indicare” e “considerare”; nel primo caso il termine sta ad indicare la necessarietà di rendere palese, da subito, i cd. costi interni, mentre la semplice considerazione porterebbe ad annoverare in maniera confusa tale voce di prezzo nell’offerta economica, con una conseguente difficoltà per la stazione appaltante nella sua individuazione e, quindi, nella corretta valutazione dell’offerta stessa. Inoltre, l’amministrazione procedente dovrebbe farsi carico, al fine di individuare tali costi interni, di un ulteriore sub-procedimento e questo porterebbe alla violazione dei principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa89. Nel caso oggetto dell’ordinanza l’appellante aveva intrapreso quella che potrebbe essere definibile una ‘terza via’, ossia aveva ancorato “la determinazione del quantum di tali oneri ad un parametro incerto e fluttuante quale l’un per cento del margine dell’offerta, per cui il livello delle spese destinate alla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro avrebbe potuto essere compromesso in caso di ‘(&) ricadute economiche della commessa [con] un andamento negativo“90.

In ogni caso, l’obbligo di indicazione separata è chiaramente sancito dalla legge e la sua violazione determina l’esclusione dell’operatore economico inadempiente senza possibilità di sanatoria tramite il soccorso istruttorio. L’importanza di tale meccanismo escludente è ravvisabile anche dal tenore stesso del comma 9, il quale tra le altre cause di non ammissibilità del soccorso istruttorio, annoverando “le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile” dell’offerta pone sullo stesso piano di gravità – seppur per motivi diversi – queste ultime con quelle ex art. 95, comma 10. In ultimo, questa impostazione è stata adottata dal legislatore e dalla giurisprudenza maggioritaria91 al fine di salvaguardare i diritti dei lavoratori “cui presiedono le previsioni di legge, che impongono di approntare misure e risorse congrue per preservare la loro sicurezza e la loro salute“92.

Dalla certa e chiara previsione normativa circa l’esclusione senza possibilità di accesso al soccorso istruttorio è possibile far derivare anche la presenza, seppur implicita, di un altro requisito richiesto dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea affinché tale meccanismo sanzionatorio non sia in contrasto con la normativa e i principi europei: la conoscibilità dell’obbligo imposto al partecipante alla procedura di affidamento93. Nella sentenza Pippo Pizzo, più volte richiamata, la Corte ha avuto modo di affermare, al punto 37, che tutte “le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definiti in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati che gli stessi requisiti valgano per tutti i concorrenti“94. Dunque, i giudici europei hanno stabilito che per poter essere validamente poste e non contrastare con i principi europei, tutte le condizioni necessarie alla partecipazione alle gare pubbliche devono essere rese conoscibili da parte di qualsiasi operatore economico. Prima dell’avvento dell’attuale Codice l’impossibilità di ammissione al soccorso istruttorio per sanare l’omessa indicazione dei costi interni non era espressamente prevista dalla normativa, bensì doveva essere dedotto – dai concorrenti – dalle pronunce della giurisprudenza amministrativa e dalla prassi delle singole stazioni appaltanti. Tralasciando la considerazione che le singole stazioni appaltanti potevano esercitare un’indebita discrezionalità nello stabilire le singole clausole partecipative e, dunque, di esclusione, in palese violazione del divieto europeo di gold plating95, restava ferma la difficoltà per l’operatore economico, di media diligenza, di dover analizzare tutte le pronunce del giudice amministrativo alla ricerca dei vari obblighi a cui dover adempiere. Tale ‘ricerca impossibile’ oltre a costituire un’esplicita violazione al sopramenzionato divieto europeo, portava ad una illegittima limitazione della concorrenza, poiché i possibili ed interessati operatori economici, nazionali ed europei, erano di fatto limitati nella partecipazione alle gare, data la loro sostanziale impossibilità di conoscere pienamente i vari orientamenti giurisprudenziali in materia di contratti pubblici.

Il legislatore italiano, sempre con il D.Lgs. 50/2016, ha voluto rimediare a tale inconveniente, prescrivendo espressamente l’obbligo di indicare i costi interni. Così facendo si è giunti alla piena conoscibilità di tale obbligo per qualunque operatore economico, nazionale ed europeo, interessato a partecipare ad una procedura di affidamento in Italia, poiché nell’ordinamento vige il principio secondo cui ignorantia legis non excusat. Il concorrente, intenzionato a partecipare alla gara, dovrà, dal canto suo mettere ogni premura nello studio della normativa di settore, della lex specialis di gara e nella formulazione della documentazione e delle offerte, tecnica ed economica, adempiendo diligentemente a tutti gli obblighi richiesti dalla normativa vigente in materia di contratti pubblici96.

4. La recente sentenza C.G.U.E. Sez. IX, 2 maggio 2019, C 309/18. Al momento di concludere il presente scritto è stata pubblicata la rubricata decisione, resa sulla questione pregiudiziale sollevata dal Tar del Lazio97 sulla medesima questione qui all’attenzione, seppur con riferimento ai costi per la manodopera e non a quelli per la sicurezza sui luoghi di lavoro. Nel rispondere al quesito la Corte ha preliminarmente richiamato considerato la propria giurisprudenza in materia98 confermando il principio per cui i principi di massima partecipazione, parità di trattamento e proporzionalità, ostano all’adozione di un provvedimento di esclusione a seguito del mancato rispetto di un obbligo che non risulta espressamente, se non in via interpretativa, dalla legge di gara o dalla normativa nazionale vigente99. Al contrario, nel caso in cui la legge di gara o la normativa nazionale prevedano espressamente l’adempimento di un obbligo, a pena di esclusione, allora “quegli stessi principi non possono ostare all’esclusione di in un operatore economico“100. La Corte, inoltre, ha ricordato, a sostegno della tesi escludente, che l’articolo 56, paragrafo 3, Dir. 2014/24/UE “autorizza gli Stati membri a limitare i casi nei quali le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione asseritamente incomplete, errate o mancanti entro un termine adeguato“. Tale disposizione normativa costituisce la base giuridica dell’articolo 83, comma 9, D. Lgs. 50/2016, il quale stabilisce l’esclusione immediata per l’operatore economico inadempiente circa l’indicazione separata dei costi interni. Oltre a ciò, i giudici europei hanno affermato che la disciplina dei contratti pubblici, pur tutelando il principio di favor partecipationis, non può “eccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito“101. Nell’analisi del caso concreto, la Corte è pervenuta a conclusioni simili a quelle contenute nell’ordinanza in commento: in primis, la normativa italiana prevede chiaramente l’obbligo di indicare separatamente i costi interni, con relativa limitazione di ammissione al soccorso istruttorio, così come consentito dall’articolo 56, comma 3, Dir. 2014/24/UE. In secondo luogo, obiettando al rilievo per cui la legge di gara non richiamava pedissequamente tale obbligo, la Corte ha ricordato come il bando stabilisse – pleonasticamente, a giudizio di chi scrive – che “per quanto non espressamente previsto nel presente bando, nel capitolato e nel disciplinare di gara si applicano le forme del codice dei contratti pubblici“102. Inoltre, i giudici di Lussemburgo hanno stabilito che qualsiasi offerente normalmente diligente era, in linea di principio, potenzialmente in grado di venire a conoscenza delle disposizioni normative in materia di appalti, incluso l’obbligo ex art. 95, comma 10, D.Lgs. 50/2016.

Da queste considerazioni la Corte ha desunto la risposta al quesito posto dal T.A.R. capitolino, stabilendo che i principi di trasparenza, certezza dei traffici giuridici, par condicio competitorum e trasparenza “non ostano a una normativa nazionale […] secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione“103.

Tuttavia, in aggiunta all’adozione di questa decisione, favorevole alla tesi escludente, la Corte ha stabilito che “se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche“104, allora all’operatore economico deve essere consentita la regolarizzazione della propria posizione tramite il soccorso istruttorio.

Questa chiosa introduce un non irrilevante elemento di incertezza: lo spunto nasce dal fatto che la difesa dell’operatore economico che aveva omesso l’indicazione dei costi aveva precisato che il modulo predisposto dalla stazione appaltante, che gli offerenti dovevano obbligatoriamente utilizzare, non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera. In più, il capitolato d’oneri relativo alla medesima gara d’appalto precisava che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice.

Da queste premesse, che alla Corte di Lussemburgo appaiono pacifiche ed assunte come non contestate, essa trae la conseguenza che l’applicazione rigorista del comma 10° dell’art. 95 può subire – di nuovo – una sorta di arretramento in presenza non solo di una disciplina di gara ambigua ma, in un certo senso, "incapiente": in altre parole, se la modulistica è inadeguata – questione già postasi in passato all’attenzione della giurisprudenza e risolta in varia guisa – e la lex specialis vieta di aggiungere documenti o altri atti che, in virtù del principio di autoresponsabilità, pure l’operatore economico potrebbe allegare in prima battuta, allora "risorgerebbe" l’obbligo del soccorso istruttorio.

La questione è assai delicata e generatrice di ulteriore incertezza (non si dimentichi che quello della certezza del diritto è un principio eurounitario, oltre che nazionale, di spessore elevatissimo); in situazioni del genere, il delineato modello rigorista ha mostrato di prevalere, affermandosi ad esempio di recente che una clausola escludente riproduttiva dell’art. 95, comma 10, costituisce "un elemento essenziale e non ambiguo dell’offerta economica non rimediabile per il suo carattere con il soccorso istruttorio, andando altrimenti ad incidere sulla par condicio tra i concorrenti" dovendosi escludere che all’omissione dell’indicazione dei costi possa sopperire alla "imperfezione del modulo informatico per l’offerta medesima in quanto carente dell’apposito spazio, anche perché ciò [può] essere oggetto di interlocuzione del singolo concorrente con la stazione appaltante in un momento anteriore alla presentazione delle offerte ed anche perché non è stata dimostrata l’impossibilità di inserire comunque l’indicazione richiesta all’interno di altri spazi, ad esempio proprio quello adibito a contenere l’offerta economica"105.

E, si badi, questo precedente, in certo qual modo anticipatore della soluzione offerta dalla recente decisione della Corte di Giustizia, avvertendo che "tali considerazioni rendono manifestamente infondata la questione sollevata di contrasto con la normativa UE, trattandosi di adempimento che non pone ostacoli alla concorrenza, tanto che esso non è stato causa di altre esclusioni", sembra discostarsi dal monito della Corte di Lussemburgo.

Conclude infatti la C.G.U.E. che "spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione relativa al bando di gara in questione, verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice"106.

La sentenza del Consiglio di Stato appena citata si appalesa in contrasto con quella, recente, della Corte lussemburghese: essa infatti accolla all’operatore giuridico un onere che viceversa, per la Corte di Giustizia, spetta all’Amministrazione, ossia quello di accertare, anche ex post, se la disciplina di gara possa generare "confusione" (un nuovo concetto giuridico indeterminato nel lessico di pratici e teorici), mentre il Consiglio di Stato lascia spazio al dibattito infraprocedimentale solo se e nella misura in cui l’offerente – in esecuzione di un proprio onere – abbia segnalato l’incertezza e la "confusione" generata dalla lex specialis prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Il valore, da sempre privilegiato dalla giurisprudenza europea, della verifica in concreto ed in contraddittorio sugli effetti dei meccanismi di esclusione automatica pensati dai Legislatori dell’Unione riemerge quindi vistosamente, problematizzando la tesi sin qui esposta, di carattere eminentemente sostanziale, circa il fatto che l’indicazione dei costi è elemento essenziale dell’offerta economica. Non pare questa, allo stato, la prospettiva del Giudice di Lussemburgo; qui si è privilegiata una premessa sostanziale comprensibilmente estranea al dibattito all’attenzione della C.G.U.E.: l’essenzialità della indicazione dei costi di manodopera ai fini della stessa "esistenza" dell’offerta, nel senso di un’offerta completa in tutti i propri elementi, che si presenti seria, affidabile e garantista circa gli interessi sottesi all’onere di indicazione (la salvaguardia dei lavoratori), mentre la Corte ha ragionato sul principio dell’onere (gravante sull’amministrazione aggiudicatrice) di preventiva informazione della norma interna escludente, senza occuparsi – del che non era investita – della natura e del contenuto dell’offerta.

Si comprende allora come in tale quadro la garanzia della preventiva conoscibilità della lex specialis sembra dover continuare a scontare la mediazione col principio della massima apertura alla concorrenza, dando ingresso al contraddittorio ex post con l’offerente, al quale pare doversi offrire un’ultima chance di regolarizzazione ove la disciplina di gara sia "confusa".

Ragione di più, quindi, per attendere l’ulteriore elemento chiarificatore – si auspica – da rendersi sull’ordinanza dell’Adunanza Plenaria qui annotata.

Abstract

L’ordinanza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato oggetto di commento, chiamata a dirimere il contrasto giurisprudenziale sull’interpretazione del combinato disposto degli articoli 95, comma 10 e 83, comma 9 del D.Lgs. 50/2016, riguardo alla mancata indicazione separata, nell’offerta economica, degli oneri aziendali per la sicurezza sui luoghi di lavoro e alle relative conseguenze, in tema di esclusione, ha ritenuto di aderire alla tesi cd. “rigoristica”. Tale tesi è favorevole all’automatismo espulsivo senza possibilità di ammissione al soccorso istruttorio. In opposizione ad essa è sostenuta la tesi secondo la quale dovrebbe essere concesso il soccorso istruttorio tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa, anche con riferimento specifico alla percentuale di incidenza degli oneri, ed il bando non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione per il caso dell’omessa precisazione dei suddetti costi. Il supremo Consesso amministrativo, in ragione di tale contrasto, ha deciso di sottoporre al vaglio della Corte di Giustizia UE la quaestio iuris, per un intervento chiarificatore in materia. Recentemente è intervenuta la sentenza della C.G.U.E., sez. IX, 2 maggio 2019, C-309/18 su una questione pregiudiziale sostanzialmente identica, con la quale viene affermato che, a fronte di un’espressa previsione normativa, l’operatore economico inadempiente deve essere escluso senza possibilità di ammissione ad alcuna tipologia di regolarizzazione. A questo principio fa eccezione il caso in cui all’escluso non sia stata data la possibilità – in concreto – in concreto di dare evidenza dei costi interni. Il lavoro si propone di fare il punto sulla questione, all’attenzione di dottrina e giurisprudenza anche nel vigore del previgente Codice del 2006, evidenziando i profili problematici sollecitati in primis dalla ordinanza di rimessione della Plenaria e, da ultimo, anche dalla sentenza della C.G.U.E. del 2 maggio 2019.

ð* Al momento di effettuare la revisione finale del presente commento è stata pubblicata la sentenza della Corte di Giustizia U.E., IX Sezione, 2 maggio 2019, C-309/18, Lavorgna s.r.l., alla quale si è doverosamente riservato l’ultimo paragrafo, e sulla quale chi scrive si riserva di tornare all’esito della risoluzione della questione pregiudiziale qui all’attenzione.

1T.A.R. Sicilia, sez. III, 5.7.2018, n. 1552.

2Ex multis: Consiglio di Stato, sez. III, 27.4.2018, n. 2554; T.A.R. Campania, sez. V, 11.5.2018.

3C.G.U.E.: sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, in Foro it., Roma, 2017, IV, 206 ss., con nota di CONDORELLI; sez. VI, 10 novembre 2016, C- 140/16, Edra Costruzioni; sez. VI, 10 novembre 2016, C-162/16, Spinosa; sez. VI, 23 novembre 2017, C-486/17, Olympus Italia.

4V. C.G.A.R.S., ord., 20.11.2018, n. 772.

5V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 24.1.2019, ord., n. 3, punto 4.1 .

6V. T.A.R. LAZIO, sez. II-bis, ord., 24.4.2018, n. 4562.

7Si v. C.G.U.E., sez. IX, 2.5.2019, C-309/18, Lavorgna.

8Sul punto si v. C.G.U.E., sez. I, 9 febbraio 2006, C-226/04 e C-228/04, La Cascina, punto 32.

9Si v. C.G.U.E., sez. VI, 6 novembre 2014, C-42/13, Cartiera dell’Adda, punto 44.

10V. conformi C.G.U.E.: sez. X, 10 ottobre 2013, C- 336/12, Ministereriet for Forskning, punto 40.

11Nel caso di specie, C.G.U.E., sez. VI, 2016 C-27/15, cit., si trattava del presunto obbligo di versamento, a pena di esclusione, di un contributo all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ai fini partecipativi alla procedura. Tale obbligo, tuttavia, non risultava espressamente previsto dalla lex specialis né dalla normativa nazionale e, dunque, il concorrente non era posto nella condizione ottimale per ottemperare a tutti gli obblighi teorizzati dalla stazione appaltante. La stessa A.V.C.P., sulla scorta di una costante giurisprudenza amministrativa, chiosò che il mancato versamento del contributo comportasse l’esclusione dell’operatore economico a prescindere dalla tipologia di procedura selettiva e di contratto messo a gara.

12Cfr. PONZONE, Requisiti di ordine generale e di idoneità professionale, in SAITTA (a cura di), Il nuovo codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Padova, 2008, 286 ss., il quale afferma che la normativa in materia di appalti “ha natura di norma eterointegrativa dei bandi di gara, attesa la totale assenza di discrezionalità dell’amministrazione in ordine alla sua applicabilità ed efficacia“.

13V., C.G.U.E., sez. VI, 2014 C-42/13, cit., punto 44.

14Cfr. C.G.U.E., sez. I, 2006 C-226/04 C-228/04, cit. punti 32 ss..

15V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 2.11.2015, n. 9, in Foro it., Roma, 2016, 2, III, 65 ss., con nota di CONDORELLI.

16Perché sarebbe stato necessario aggiungere l’importo atto a coprire tali costi inizialmente non considerati e, dunque procedere ad una mutazione sostanziale dell’offerta. Tuttavia tale modificazione non è consentita, a causa della vigenza del principi di trasparenza, parità di trattamento, certezza dei traffici giuridici, e, conseguentemente, di immodificabilità degli elementi essenziali dell’offerta.

17Il D.Lgs. 50/2016 all’art. 95, comma 10, sembra avere risolto la lacuna legis prevedendo espressamente l’obbligo di indicare gli oneri interni: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro [&]”.

18GIARDINO, Consiglio di Stato, Ad. plen. 27 luglio 2016, n. 19 – Gli oneri di sicurezza aziendale di nuovo al vaglio dell’adunanza plenaria, in Rivista trimestrale degli appalti, vol. 1, 2018, Santarcangelo di Romagna (RN), 185 ss. .

19Si v. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27.7.2016, n. 19, in Dir. proc. amm., Milano, 2017, 3, 1047, con nota di BUONFINO; in Foro it., Roma, 2017, 6, III, 309 ss..

20V. Consiglio di Stato, sez. III, 2554/2018, cit., punto 3 ss..

21Cfr. C.G.U.E., sez. VI, 2016 C-27/15, cit., punto 51.

22Cfr. C.G.U.E., causa C-27/15, Conclusioni dell’avvocato generale Manuel Campos Sànchez-Bordona, 21 gennaio 2016, punto 48 ss..

23V. C.G.U.E., sez. VI, 2016 C-27/15, cit., punto 2) del dispositivo di sentenza. Sul si v. anche C.G.U.E., sez. VIII, 28.2.2018, cause riunite C-523 e C-536, MA.TI. SUD S.p.A., in Giur. it., Torino, 2018, 6, 1474 ss., con nota di ALLENA.

24Questo assunto è derivato da una lettura piana dell’articolo 95, comma 10, D.Lgs. 2016/50 ss.mm.ii., il quale sancisce “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi” oggetto della presente disamina. Parafrasando il contenuto della disposizione possiamo affermare che l’articolo 95, comma 10, afferma “All’interno dell’offerta economica, dunque come parte integrante di essa, l’operatore ha l’obbligo di indicare i propri costi relativi alla manodopera e alla sicurezza sui luoghi di lavoro“. Contrariamente, se si ammettesse un’offerta in cui non venissero indicati i cd. costi interni, allora ci troveremmo davanti ad una proposta economica indeterminata, o, per lo meno incongrua.

25V. conforme C.G.U.E., sez. VI, 2014 C-42/13, cit., punti 46 e 48, in Urbanistica e app., Milano, 2015, 137 con nota di PATRITO, nella quale, la Corte ha affermato che il combinato tra gli articoli 2 e 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo, unitamente ai principi di parità di trattamento e di trasparenza, “non ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione, in base alla motivazione che tale operatore non ha rispettato l’obbligo, previsto dai documenti dell’appalto, di allegare alla propria offerta, sotto pena di esclusione, una dichiarazione ai sensi della quale la persona indicata in tale offerta come suo direttore tecnico non è oggetto di procedimenti o di condanne penali, anche qualora, a una data successiva alla scadenza del termine stabilito per il deposito delle offerte, una siffatta dichiarazione sia stata comunicata all’amministrazione aggiudicatrice o sia dimostrato che la qualità di direttore tecnico è stata erroneamente attribuita a tale persona“. Stabilendo ciò i giudici europei hanno voluto chiarire che non sussistono impedimenti all’esclusione di un concorrente per una omissione formale, a condizione che la relativa prescrizione sia previamente conoscibile da un operatore diligente. Inoltre tale concorrente errante non potrà regolarizzare la propria posizione tramite il soccorso istruttorio, perché il concorrente, nonostante la chiarezza e conoscibilità della clausola escludente scientemente l’avrà violata.

26Ex multis: Consiglio di Stato, sez. III, 2554/2018, cit., punto 2 ss..

27Tale obbligo è stato codificato nell’articolo 95, comma 10, D.Lgs. 2016/50,

28Cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 2554/2018, cit., punto 5.3.

29Cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 19.1.2018, n. 357, secondo la quale “la legge delega 11/2016, alla lettera a) del comma 1, prevede il c.d. ‘divieto di gold plating’, ossia il divieto di introdurre o mantenere livelli di regolazione superiori a quelli minimi previsti dalle direttive“.

30V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 3/2019, punti 3 e ss.. Sul punto si v. anche Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 24.1.2019, ord., n. 1 e n. 2.

31Nell’ottemperanza di obblighi comuni il comportamento richiesto è quello del cd. “buon padre di famiglia”, mentre nell’adempimento di obbligazioni professionali viene imposto un principio più rigoroso, ossia quello del professionista medio, avente una formazione e una conoscenza superiore al cittadino medio, il cd. homo eiusdem generis et condicionis. Anche se tratta un caso diverso in Cass., sez. III, 27 novembre 2015, n. 24213, la Corte ha stabilito che la responsabilità in capo ad un professionista è da ricondursi alla deviazione, o meno, del proprio comportamento da una regola di condotta determinata ex art. 1176, comma 2, c.c. .

32Cfr. C.G.U.E., sez. VI, 2016 C-140/16.

33V. C.G.A.R.S., 20.11.2018, n. 772, punto 12 ss. .

34In Cass., sez. lav., 17 novembre 1993, n. 11359, la Corte ha stabilito che “quando l’interpretazione letterale di una norma di legge sia sufficiente ad esprimere un significato chiaro ed univoco, l’interprete non deve ricorrere all’interpretazione logica [né ad alcun altra tipologia di criterio interpretativo, n.d.a.], specie se attraverso questa si tenda a modificare la volontà di legge chiaramente espressa […]”.

35Per una disamina sui rapporti tra i vari criteri interpretativi delle norme v. AA.VV., Dieci lezioni introduttive ad un corso di diritto privato, 2007, Milanofiori Assago (MI), p. 29 ss. .

36L’articolo 12 delle Disposizioni sulla legge in generale, stabilisce che “Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia non può esse decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i prinicipi generali dell’ordinamento.” Questa norma fondamentale sancisce la gerarchia dei criteri interpretativi applicabili alla normativa vigente, stabilendo che, innanzitutto, per la risoluzione di eventuali antinomie deve essere applicato il cd. criterio letterale. Tale criterio prevede la risoluzione della controversia interpretativa utilizzando il significato emergente da una lettura piana della disposizione normativa in oggetto.

37V. conforme T.A.R. Molise, sez. I, 9.12.2016, n. 513, con la quale il collegio ha ritenuto non sanabile la mancata indicazione in offerta degli oneri interni, per violazione dell’espresso obbligo ex art. 95, comma 10, D.Lgs. 2016/50 ss.mm.ii. .

38Cfr. CARINGELLA-MANTINI-GIUSTINIANI, Nuovo codice dei contratti pubblici, Roma, 2016, 294 ss..

39V. Autorità Nazionale Anticorruzione, “Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di avvalimento e soccorso istruttorio anno 2017“, Roma, 2017, in cui viene rimarcata l’impossibilità, per il concorrente, di veder applicato il soccorso istruttorio al fine di precisare, integrare o correggere gli elementi dell’offerta economica e tecnica. Diversamente operando si concederebbe un ingiustificato vantaggio al concorrente economico fornendo la possibilità di presentare, de facto, una nuova perfezionata offerta.

40Il principio di immodificabilità dell’offerta è stato recentemente riaffermato dalla C.G.U.E., sez. VIII, 2018 C-523 e C-536, cit., dove è stato stabilito che le integrazioni e le modifiche effettuate durante la procedura o, successivamente, con il soccorso istruttorio, non devono condurre alla presentazione di una nuova offerta. In particolare i giudici europei hanno stabilito che “Il diritto dell’Unione Europea deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale che istituisce un meccanismo di soccorso istruttorio in forza del quale l’amministrazione aggiudicatrice può imporre a un offerente di porre rimedio alla mancanza di un documento che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, deve portare alla sua esclusione, o di eliminare le irregolarità che inficiano la sua offerta in modo tale che le correzioni o modifiche apportate finirebbero con l’equivalere alla presentazione di una nuova offerta“.

41V. GALLO, CASTROGIOVANNI, SQUILLACE, Il soccorso istruttorio – Disciplina giuridica e casistica alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, GIURDANELLA (a cura di), Santarcangelo di Romagna (RN), 2018, 81 ss..

42In materia di tassatività e sufficiente determinatezza della cause di esclusione e alla necessaria ed immediata impugnazione si v. T.A.R. TOSCANA, sez. III, 1.2.2018, n. 177.

43V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25.2.2014, n. 9, in Foro it., 2014, III, 429 ss., con nota di SIGISMONDI; in Dir. proc. amm., 2014, 544, con nota di BERTONAZZI; in Urbanistica e app., 2014, 1075 ss., con nota di FANTINI, nella quale è stato affermato che “nella materia delle procedure ad evidenza pubblica sussiste una causa di esclusione per ogni norma imperativa che preveda in modo espresso un obbligo o un divieto, laddove l’obbligo non venga rispettato o il divieto venga trasgredito“.

44V. Consiglio di Stato, sez. V, 15.2.2016, n. 627.

45V. T.A.R. PUGLIA, sede dist. Lecce, sez. II, 22.9.2017, n. 1490.

46V. T.A.R. LAZIO, sez. II, 4.9.2017, n. 9536, rappresenta un caso emblematico di esclusione di un operatore economico, perché quest’ultimo non avevo ottemperato all’obbligo, previsto dal bando, di allegare all’offerta economica il documento di identità del legale rappresentante. Tale clausola non essendo ricompresa nel novero di quelle tassativamente previste dalla legge come immediatamente escludente ha portato il collegio ha stabilire che “la mancata produzione del documento di riconoscimento del legale rappresentante non costituisce causa di esclusione, potendo ove del caso essere richiesta in sede di soccorso istruttorio.”

47Ipotesi già individuate nella determinazione A.N.A.C. 2015/1. Cfr. T.A.R. TOSCANA, sez. I, 25.1.2018, n. 130, Pres. Atzeni – Est. Bellucci.

48In merito al contenuto dell’offerta la costante giurisprudenza amministrativa, seppur con riferimento al vecchio codice De Lise, ha sempre ritenuto che il vizio relativo ad un elemento essenziale dell’offerta non ammetta la possibilità di sanatoria tramite il soccorso istruttorio. Tale rigidità nasce dall’esigenza di dover contemperare i principi di massima partecipazione alla gara con quelli di par condicio competitorum e di autoresponsabilità dei concorrenti.
Al riguardo v. ex pluribus C.D.S., sez. IV, 12.9.2016, n. 3847, Pres. Anastasi – Est. Russo; C.D.S., sez. V, 10.1.2017, n. 39, Pres. Caringella – Est. Tarantino.

49Si v. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 20.3.2015, n. 3, in Foro it., 2016, III, 114, con la quale è stato stabilito che “nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara“.

50V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 9/2015, cit., in Contr. Stato e Enti Pubbl., 2015, 4, 87 ss., con nota di VESPIGNANI, la quale ha stabilito che “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2015“

51V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 19/2016, cit. – sentenza resa dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice, ma regolante una controversia sorta nella vigenza del Codice De Lise – punti 37 ss..

52V. C.G.U.E., sez. VI, 2016 C-162/2016, cit, punto 2) del dispositivo, in Urbanistica e app., 2017, 346, con nota di BALDI.

53V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 3/2019, cit., punto 3.4.5.

54V. Consiglio di Stato, Adunanza Pleanaria, 1/2019, cit., punto 9.5.

55V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 3/2019, cit., punto 3.5.

56V. Consiglio di Stato, sez. III, 357/2018, cit..

57V. C.G.U.E., sez. VI, ord., 10 novembre 2016, C-697/15, MB s.r.l..

58V. C.G.U.E., (nt. 50), punto 32.

59V. Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (2000/C 364/01).

60V. Dir. 2014/24/UE, art. 56, par. 3, disposizione attuata dal legislatore italiano con il dettato dell’art. 83, comma 9, D.Lgs. 2016/50 ss.mm.ii., con cui il legislatore italiano ha limitato l’ammissione al soccorso istruttorio solo nei casi inerenti “[&] del documento unico di gara europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica“, ossia al vulnus dell’offerta complessiva presentata dal partecipante alla gara. Se si venisse ad ammettere la sanatoria anche su questi due fondamenti dell’offerta, ci troveremmo davanti ad una nuova offerta.

61V. artt. 1, 3, 4, 32, Cost..

62V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 3/2019, cit., punto 4.2..

63Sull’argomento della tassatività della cause di esclusione si veda, RISSO, Il principio delle cause di esclusione dalle gare pubbliche e il potere di “soccorso istruttorio”, in Foro amm. (CDS), 2013, V, 2530 ss.; GIANI, Le cause di esclusione dalle gare tra tipizzazione legislativa, bandi standard e dequotazione del ruolo della singola stazione appaltante, in Urbanistica e app., Roma, 2012, 96 ss.; MONTEDURO, Art. 46. Documenti e informazioni complementari. Tassatività delle cause di esclusione, in CARINGELLA, PROTTO (a cura di), Codice dei contratti pubblici, Roma, 2012, 355 ss.; CATALDO, Art. 64. Bando di gara, in GAROFOLI, FERRARI (a cura di), Codice degli appalti pubblici, Roma, 2013, 940 ss..

64V. GIANI, op. cit., 100 ss..

65V. GILBERTI, La tassatività delle clausole di esclusione. L’art. 46 comma I bis d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163: bilancio di una riforma, in Foro amm. (TAR), 2013, 1072 ss..

66V. T.A.R. Lombardia – sede dist. Brescia, sez. II, 8.8.2013, n. 727.

67Cfr. T.A.R. Sicilia – sede dist. Catania, sez. IV, 27.3.2013, n. 880, Pres. Di Paola – Est. Pancrazio, nella quale il collegio affermò che ‘esclusione degli operatori economici può essere disposta ove venga ravvisata “la carenza degli elementi essenziali ritenuti tali – formalmente e sostanzialmente – dal seggio appaltante negli atti di regolamentazione della gara, proprio al fine di qualificare e/o integrare il contenuto dell’offerta“.

68V. C.D.S., sez. III, 31.7.2013, n. 4038, Pres. Cirillo – Est. Capuzzi.

69V. in dottrina MUCIO, Superabilità della clausola “a pena di esclusione”, in Urb. e app., Roma, 2011, 983 ss..

70Cfr. CARANTA, I contratti pubblici, in SCOCA-ROVERSI-MORBIDELLI (a cura di), Sistema del diritto amministrativo italiano, Roma, 2012, 422 ss..; MANZI, In attesa della Plenaria&un altro colpo a favore delle tesi sostanzialistiche nell’applicazione del cd. soccorso istruttorio, in Urb. e app., Roma, 2013, 1039 ss..

71Cfr. in termini diversi USAI, L’interpretazione delle clausole ambigue inserite nella lex specialis della gara, in Urb. e app., Roma, 2010, 1319 ss., il quale opera un’ulteriore distinzione tra ‘ambiguità’ e ‘non univocità’, ove la prima sarebbe stata causa di mancato adempimento da parte dei partecipanti alla gara e dalla seconda sarebbero potute derivare un notevole numero di interpretazioni.

72V. ex multis T.A.R. Puglia – sede dist. Lecce, sez. III, 12.6.2014, n. 1456, Pres. Costantini – Est. Rotondano.

73Per una lettura critica in merito alle modalità con cui è stato riformato il settore dei contratti pubblici si v. M.P. CHITI, Il sistema delle fonti nella nuova disciplina dei contratti pubblici, in Giornale dir. amm., Milano, 2016, 22, IV, 436 ss..

74Ottemperando a quanto previsto dalla Direttiva 2014/24/UE, artt. 57 ss.. Per una disamina dell’istituto a livello europeo si v. SCIANCALEPORE, Garanzie per la partecipazione alla procedura, in GARELLA-MARIANI (a cura di) Il codice dei contratti pubblici – Commento al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, 204 ss., Torino, 2016.

75Ex art. 83, comma 9, D.Lgs. 2016/50.

76La disposizione normativa formulata dal legislatore altro non ha fatto che riaffermare la visione sostanzialistica del soccorso istruttorio, la quale permetterebbe non la correzione di eventuali errori materiali, ma financo la presentazione di eventuali ulteriore documentazione, così TORCHIA, La nuova direttiva europea in materia di appalti servizi e forniture nei settori ordinari, Testo della relazione per il 61° Convegno di Studi Amministrativi su “La nuova disciplina dei contratti pubblici fra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione“, Varenna 17-19 settembre 2015, in www.giustizia-amministrativa.it, 5 ss..

77 DE NICTOLIS, Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Urbanistica e app., Roma, 2016, V, 503 ss..

78V. In merito si V. T.A.R. Campania, sez. I, 4.5.2016, n. 2213, la quale chiarisce come il soccorso istruttorio si riferisca esclusivamente al completamento o chiarimento di documentazione precedentemente depositata dai concorrenti economici al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione e “non è estensibile ad altri atti richiesti per la partecipazione alla gara comportanti un impegno negoziale, come l’offerta tecnica o quella economica pena la violazione del principio della par condicio competitorum“.

79Ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 357/2018, cit., punto 2 ss..

80Cfr. C.G.U.E., sez. VI, 2014 C-42/13, cit., punto 23 ss..

81Cfr. C.G.U.E., sez. VI, 2016 C-27/15, cit., punto 2) del dispositivo.

82Ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 2554/2018, cit., punto 6 ss..

83Fra tutti v. RISSO, op. cit., 2530.

84Così come stabilito dall’articolo 56, paragrafo 3, Direttiva 2014/24/UE.

85Oltre all’esclusione per carenze relative ad elementi dell’offerta economica o tecnica, l’articolo 83, comma 9, ultimo periodo, stabilisce che “costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa“. Con questa previsione il legislatore ha voluto sostenere la necessarietà di individuare, in un’ottica sostanzialistica, in sede di gara, due elementi fondamentali in un affidamento: il soggetto responsabile-stakholder, con il quale la P.A. procedente dovrà interfacciarsi nel corso della procedura selettiva, e il contenuto dell’offerta stessa, la quale rappresenta la proposta contrattuale del concorrente.

86Ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 7.2.2017, n. 815, nel caso di specie non solo l’obbligo di specifica e separata indicazione dei costi per la sicurezza sui luoghi di lavoro era ed è prevista dalla normativa vigente, ma era anche previsto nella lettera di invito, la quale “disciplinava le modalità di formulazione dell’offerta richiedendo espressamente ai partecipanti di precisare i costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro“.

87Ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 2018/2554, cit., punto 5.1. ss..

8828Ex multis, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 3/2019, cit., punto 4 ss..

89Cfr. CARINGELLA, Manuale di Diritto Amministrativo, Roma, 2016, 1684 ss..

90V. Consiglio di Stato, Adunanza Pleanaria, 3/2019, cit., punto 1.5.1..

91Tra le altre si v. Consiglio di Stato, sez. V, 28.2.2018, n. 1228.

92V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 3/2019, cit., punto 1.5.1..

93V. C.G.U.E., sez. I, 2006 C-226/04 e C-228/04, cit., punto 32.

94V. C.G.U.E., sez. I, 2016 C-162/16, cit., punto 25.

95Cfr. MANTINI, Nuovo codice degli appalti tra Europa, Italia e Autonomie Speciali, in CLARIZIA-MORBIDELLI, Giustamm – Rivista di diritto amministrativo, 2, 2016, Roma, punto 4. ss., dove viene giustamente affermato che se agli Stati nazionali è imposta la semplificazione della disciplina vigente al fine di semplificare le procedure di gara, tanto più le amministrazioni procedenti dovranno adempiere all’obbligo europeo di non aggravare maggiormente gli operatori economici con inutili, se non dannosi, oneri partecipativi.

96La diligenza richiesta all’operatore economico non è quella del ‘buon padre di famiglia’, ex art. 1176, comma 1, c.c., bensì quella richiesta al cd. professionista medio, ossia il cd.homo eiusdem professionis et condicionis. Dunque, da tale tipologia di diligenza deriverebbe, in ragione di una più elevata professionalità, un maggiore responsabilità in caso di inadempimento di obblighi precipui dell’operatore economico. In materia di diligenza professionale, anche se in ambito diverso, si v., ex multis, Cass., sez. III civile, 24213/2015, cit..

97 V. nota 7.

98V., ex multis, C.G.U.E., sez. VI, 2014 C-42/13 e 2016 C-27/15, cit..

99Sul punto si v. anche C.G.U.E., sez. VI, ord., 2016 C-162/16, cit., in Urbanistica e app., Milano, 2017, 346 ss., con nota di BALDI.

100V. C.G.U.E., sez. IX, 2019 C-309/18, cit., punto 25 e 32.

101V. C.G.U.E., sez. VI, 8.2.2018, C-144/17, Lloyd’s of London, punto 32 ss., in Foro amm., Milano, 2018, 163 ss..,

102Si v. C.G.U.E., sez. IX, 2019 C-309/18, cit., punto 26..

103V. C.G.U.E., sez. IX, 2019 C-309/18, cit., punto 32..

104V. C.G.U.E., sez. IX, 20719 C-309/18, cit., punto 2 del dispositivo di sentenza.

105 Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2018, n. 1555.

106 C.G.U.E., sez. IX, 2019 C-309/18, cit., punto 30.

Note

L'articolo Indicazione dei costi per la manodopera, completezza sostanziale dell’offerta e cause di esclusione. Note a margine di Cons. Stato, ad. plen. (ord.), 24 gennaio 2019 n. 3* proviene da Giustamm.