di Giuseppe De Carlo*

* Avvocato, esperto in contratti pubblici, infrastrutture e territorio

ABSTRACT

La Terza sezione del Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza plenaria due questioni concernenti i presupposti applicativi del rito speciale in materia di accesso agli atti di gara: se il termine di dieci giorni previsto dall’articolo 36, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023 operi anche quando la stazione appaltante non abbia contestualmente adempiuto agli obblighi di pubblicazione e comunicazione stabiliti dai commi da 1 a 3, e se la pubblicazione o l’ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario, in tutto o in parte oscurata, possa integrare una decisione implicita della stazione appaltante sulla richiesta di oscuramento. Il contrasto investe due profili distinti ma interdipendenti: il rito applicabile e l’atto o l’evento idoneo a far decorrere il termine decadenziale. Si sostiene che non ogni inosservanza del modello legale produca il medesimo effetto: la mera inerzia, in assenza di una determinazione identificabile sull’oscuramento, non può essere equiparata a una decisione; quando, invece, una decisione esista, ancorché viziata o insufficientemente motivata, il rito speciale può trovare applicazione, fermo restando che il termine breve decorre soltanto dal momento in cui l’operatore sia posto in condizione di conoscere anche la concreta estensione delle parti sottratte all’ostensione. La mera disponibilità in piattaforma di una versione oscurata predisposta dall’offerente non è, di per sé sola, sufficiente a dimostrare l’avvenuta adozione della decisione da parte della stazione appaltante.

ABSTRACT (ENGLISH)

The Third Section of the Italian Council of State has referred to the Plenary Assembly of the Council of State two questions concerning the conditions governing the special expedited procedure for access to public procurement documents: whether the ten-day time limit under Article 36(4) of Legislative Decree No. 36/2023 applies even where the contracting authority has not simultaneously complied with the publication and communication duties laid down in paragraphs 1 to 3, and whether the publication or disclosure of the successful tenderer’s technical tender, in whole or in part in redacted form, may amount to an implied decision by the contracting authority on a request for redaction on confidentiality grounds. The dispute concerns two distinct but interdependent issues: the applicable procedural regime and the event capable of triggering the time limit. This note argues that not every failure to comply with the statutory model has the same consequence. Mere administrative inaction, in the absence of an identifiable decision on confidentiality, cannot be treated as a decision. Where such a decision exists, even if defective or insufficiently reasoned, the special procedure may apply; however, the ten-day period should run only from the moment when the economic operator is also able to ascertain the actual scope of the redactions. The mere availability on the electronic platform of a redacted version prepared by the tenderer is not, in itself, sufficient to establish that the contracting authority has adopted the request for redaction as its own.

Parole chiave: contratti pubblici; accesso agli atti di gara; oscuramento; segreti tecnici e commerciali; rito super-accelerato; dies a quo; effettività della tutela; articolo 36 d.lgs. n. 36/2023; Adunanza plenaria.

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Il rito processuale delineato dall’articolo 36 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ha generato, dalla sua efficacia, decorrente dal 1° gennaio 2024, un rilevante contenzioso applicativo.[1] La controversia sull’oscuramento è normalmente strumentale alla valutazione consapevole in ordine all’impugnazione dell’aggiudicazione e, per questa via, all’effettività del diritto di difesa, fermo il necessario bilanciamento con la tutela dei segreti tecnici e commerciali. Il legislatore del 2023 ha introdotto un meccanismo di messa a disposizione automatica e digitale della documentazione di gara, entro il perimetro definito dai commi 1 e 2, senza tuttavia eliminare l’accesso su istanza nei casi di omessa messa a disposizione, per la documentazione estranea a quel perimetro o quando sia necessario far valere l’indispensabilità dell’accesso a informazioni opposte come segreti tecnici o commerciali. La disciplina mira così a consentire una tempestiva valutazione delle iniziative processuali e a definire rapidamente le controversie sull’oscuramento, contribuendo alla stabilizzazione dell’esito della procedura.[2]

La sequenza normativa conviene ripercorrerla con qualche precisione, perché è dalla frizione tra i suoi singoli segmenti che nasce l’intero problema. Il comma 1 stabilisce che l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione «sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90»; il comma 2 aggiunge che agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1 nonché le offerte dagli stessi presentate, di modo che i medesimi possano valutare immediatamente, cioè senza dover rivolgere alla stazione appaltante formale istanza di accesso e attendere i tempi di riscontro, l’esistenza di eventuali vizi dell’ammissione, della valutazione o del contenuto delle offerte ai fini della proposizione del ricorso giurisdizionale. A monte di tale meccanismo si colloca l’onere gravante sull’offerente che invochi la riservatezza: quanto alla specifica ipotesi prevista dall’articolo 35, comma 4, lettera a), l’esclusione dall’accesso riguarda le informazioni che costituiscano, «secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente», segreti tecnici o commerciali, anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico.[3]

Non si tratta, dunque, di una semplice richiesta di oscuramento. La dichiarazione deve individuare specificamente le informazioni interessate e comprovare, secondo i parametri dell’articolo 98 del codice della proprietà industriale, che esse non siano generalmente note o facilmente accessibili agli esperti e agli operatori del settore, abbiano valore economico in quanto segrete e siano sottoposte a misure ragionevolmente adeguate a mantenerle tali. Il vantaggio competitivo che potrebbe derivare dalla divulgazione costituisce una conseguenza economica della perdita di segretezza e un elemento utile alla dimostrazione del requisito, non un autonomo quarto presupposto normativo. La dichiarazione dell’offerente non vincola la stazione appaltante, che deve verificarne autonomamente la fondatezza, e l’onere di motivazione e comprova deve essere assolto direttamente nella dichiarazione presentata con l’offerta, senza possibilità di successiva integrazione mediante soccorso istruttorio o preavviso di rigetto.[4] Su tale dichiarazione la stazione appaltante è chiamata a pronunciarsi: il comma 3 dell’articolo 36 impone che «nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a)», mentre il comma 4 dispone che «le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo […] con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione». Va sottolineato sin d’ora, perché il rilievo condiziona l’intera indagine, che il comma 4 ha per oggetto esclusivamente le «decisioni di cui al comma 3», cioè le decisioni sulle richieste di oscuramento, e non ogni determinazione od omissione relativa all’accesso: si tratta di una delimitazione oggettiva che l’ordinanza di rimessione valorizza espressamente.[5]

È in questo disallineamento che si colloca il nodo interpretativo all’origine del contenzioso. Il comma 3 configura un modello legale fondato sulla simultaneità tra comunicazione dell’aggiudicazione e comunicazione delle decisioni sull’oscuramento; il comma 4, però, non àncora la decorrenza del termine breve alla comunicazione delle decisioni sull’oscuramento, bensì, testualmente, alla «comunicazione digitale della aggiudicazione», e cioè a un atto che il modello legale presuppone contenere anche quelle decisioni ma che, in concreto, può non contenerle. Occorre, tuttavia, distinguere la mera inerzia dell’amministrazione, la pubblicazione materiale di una versione già oscurata dall’offerente e l’ostensione integrale conseguente al rigetto della richiesta di segretezza. La prima non esprime, di per sé, alcuna determinazione riconducibile al comma 3; resta distinto il problema se la messa a disposizione parziale, effettuata in riscontro a un’istanza di accesso, possa integrare un diniego parziale ai fini dell’articolo 116 c.p.a., qualificazione che dipende dal contenuto oggettivo e dal contesto del riscontro, anche quando non sia ravvisabile una decisione sulle richieste di oscuramento riconducibile al comma 3. La seconda può porre il problema di una decisione implicita soltanto quando ulteriori elementi consentano di ricondurre univocamente l’oscuramento a una valutazione della stazione appaltante. La terza postula invece il rispetto del differimento legale dell’ostensione previsto dal comma 5.[6] Il problema non consiste, dunque, nell’attribuire genericamente un significato al silenzio, ma nel verificare se dagli atti risulti una manifestazione di volontà amministrativa identificabile e quale sia il momento in cui il concorrente abbia potuto conoscere la concreta estensione delle parti omesse o oscurate.

Il contrasto giurisprudenziale deve essere ricostruito lungo due direttrici distinte, secondo l’ordine seguito dalla stessa ordinanza di rimessione. La prima riguarda il rito applicabile quando la stazione appaltante non abbia rispettato la contestualità prevista dai commi da 1 a 3. Secondo un primo indirizzo, la natura della controversia non muta per effetto dell’adempimento tardivo dell’amministrazione: continua pertanto ad applicarsi il termine di dieci giorni, il cui dies a quo viene differito alla successiva comunicazione della decisione sull’oscuramento e, qualora la concreta estensione delle parti sottratte non sia contestualmente conoscibile, alla successiva messa a disposizione della versione oscurata.[7] Secondo l’opposto indirizzo, la natura eccezionale e derogatoria del rito previsto dall’articolo 36, comma 4, ne impedisce l’applicazione fuori dalla fattispecie tipica, con conseguente riespansione del rito generale in materia di accesso di cui all’articolo 116 c.p.a.[8] La seconda direttrice riguarda l’esistenza di una decisione implicita sull’oscuramento. Un primo orientamento considera la mancata o parziale ostensione, ove sia intervenuta la comunicazione dell’aggiudicazione, come manifestazione implicita di accoglimento della richiesta.[9] L’indirizzo che l’ordinanza di rimessione qualifica come oggi prevalente esclude invece che la pura inerzia o la mera disponibilità materiale di un documento oscurato equivalgano automaticamente a una decisione, richiedendo una determinazione imputabile alla stazione appaltante, e osserva che una cosa è poter prendere visione dell’offerta tecnica oscurata in alcune sue parti, altra cosa è avere contezza delle ragioni per le quali la richiesta di segretezza è stata ritenuta meritevole di accoglimento.[10] Una soluzione intermedia è stata accolta da T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 9 marzo 2026, n. 483, che ammette la decisione implicita quando, contestualmente all’aggiudicazione, siano pubblicate sia l’offerta parzialmente oscurata sia la dichiarazione di segretezza dell’offerente, poiché dal confronto tra i due documenti può essere agevolmente ricavato il perimetro dell’oscuramento.[11] La soluzione merita però di essere circoscritta con attenzione, perché la pubblicazione della dichiarazione di segretezza dimostra l’esistenza della richiesta dell’offerente, non l’esercizio del potere valutativo dell’amministrazione: la coincidenza tra le parti indicate nella richiesta e quelle materialmente omesse rende agevolmente ricavabile il perimetro dell’oscuramento, ma non prova, di per sé, che la stazione appaltante abbia svolto la verifica autonoma della reale segretezza delle informazioni cui essa è tenuta. Perché possa parlarsi di atto implicito occorre dunque un elemento univocamente riferibile all’amministrazione — un verbale che dia conto della valutazione, una motivazione per relationem, un riconoscimento espresso della fondatezza della richiesta — e non la mera contiguità documentale tra l’offerta oscurata e la dichiarazione che ne ha sollecitato l’oscuramento. Il confronto documentale, in presenza di tale elemento, può rilevare ai fini dell’esistenza della decisione, ma non necessariamente della sua legittimità o sufficienza motivazionale. Su questo quadro sono poi intervenute, il medesimo giorno, due pronunce della Quinta sezione: la prima distingue l’assenza della decisione dalla mera carenza motivazionale di una decisione comunque identificabile; la seconda differisce il dies a quo alla concreta ostensione quando soltanto in quel momento divenga conoscibile la portata lesiva delle omissioni.[12]

Va tenuto distinto, in via preliminare, il limite oggettivo del rito: l’articolo 36, comma 4, disciplina l’impugnazione delle decisioni sull’oscuramento previste dal comma 3 e non ogni controversia relativa all’accesso. Con specifico riguardo all’accesso a informazioni opposte come segreti tecnici o commerciali, opera il requisito dell’indispensabilità previsto dall’articolo 35, comma 5, oltre ai principi generali elaborati dall’Adunanza plenaria quanto al nesso di strumentalità necessaria, ora ulteriormente precisati con riguardo all’autonomia dell’azione incidentale di accesso e al necessario bilanciamento tra difesa e segreti tecnici o commerciali.[13]

È in questo scenario che si colloca l’ordinanza in commento. La vicenda muove dall’ordinanza collegiale del T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, n. 793/2026, resa nel giudizio promosso dalla seconda classificata contro l’aggiudicazione, che ha dichiarato irricevibile per tardività la domanda ostensiva proposta in corso di causa ai sensi degli articoli 116 c.p.a. e 36 del d.lgs. n. 36/2023, limitatamente alla contestazione dell’oscuramento dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria. La ricorrente non aveva ricevuto la comunicazione dell’aggiudicazione prevista dall’articolo 90 ed era venuta a conoscenza dell’esito della gara consultando la piattaforma, dove aveva trovato menzionata la determinazione di aggiudicazione del 15 ottobre 2025; ottenutane copia il 21 ottobre 2025, aveva presentato nella stessa data istanza di accesso. Il 22 ottobre la stazione appaltante aveva messo a disposizione, oltre alla determina, l’offerta tecnica nella versione oscurata predisposta dall’aggiudicataria e le dichiarazioni con cui quest’ultima aveva richiesto la segretezza di alcune parti, senza tuttavia dare atto in alcun momento di una propria decisione sulle richieste di oscuramento. Dopo i solleciti del 22 e del 23 ottobre e dell’11 novembre, il 18 novembre 2025 erano stati notificati il ricorso contro l’aggiudicazione e la domanda di accesso. In appello, l’impresa ha quindi sostenuto che, in assenza di una determinazione della stazione appaltante e delle relative ragioni, dovesse applicarsi il termine di trenta giorni dell’articolo 116 c.p.a.; l’amministrazione ha invece attribuito alla messa a disposizione dell’offerta oscurata il valore di decisione implicita, idonea a far decorrere il termine di dieci giorni, ed eccepito, unitamente alla controinteressata, l’irricevibilità dell’appello per il mancato rispetto del termine breve, che il comma 8 estende ai giudizi di impugnazione.[14]

In via ulteriormente subordinata, l’amministrazione ha eccepito la prematurità della domanda: ove la messa a disposizione dell’offerta oscurata non fosse qualificabile come decisione, neppure implicita, l’operato della stazione appaltante avrebbe dovuto essere ricondotto alla mera inerzia rispetto all’istanza del 21 ottobre 2025, con conseguente necessità di attendere il decorso dei trenta giorni previsti dall’articolo 25, comma 4, della legge n. 241/1990 prima di proporre il ricorso ex articolo 116 c.p.a.; ed ha infine eccepito l’infondatezza della domanda per difetto del requisito della stretta indispensabilità.[15] L’eccezione di prematurità è di particolare interesse, perché introduce un problema distinto da quello della durata del termine di impugnazione: se non esiste né una decisione sull’oscuramento né un diniego parziale identificabile, prima dei trenta giorni non si è ancora formato il silenzio legalmente impugnabile.

Il Consiglio di Stato ha assunto come premessa interpretativa l’esigenza che l’onere di impugnazione sorga soltanto quando l’operatore sia posto in condizione di conoscere l’esistenza della determinazione e la concreta incidenza lesiva delle omissioni, sicché la conoscibilità differita di uno o più di tali elementi non può che determinare un differimento del dies a quo, profilandosi altrimenti l’inammissibile onere di un ricorso al buio.[16] Quanto alle ragioni dell’oscuramento, occorre distinguere: la mancanza o insufficienza della motivazione, quando sia immediatamente percepibile, costituisce essa stessa un vizio deducibile e non impedisce necessariamente la decorrenza; la mancata conoscibilità degli elementi fattuali o documentali indispensabili per comprendere l’oggetto e il fondamento sostanziale dell’oscuramento può invece differire il dies a quo. La Sezione ha comunque rilevato che la questione relativa al rito e al termine applicabili non era stata ancora esaminata funditus e ha pertanto deferito all’Adunanza plenaria, ai sensi dell’articolo 99, comma 1, c.p.a., due quesiti che vale la pena riprodurre nella loro formulazione testuale. Con il primo si chiede «se il rito speciale super-accelerato in materia di accesso previsto dall’articolo 36, comma 4, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, sia destinato a trovare applicazione nel solo caso in cui la stazione appaltante abbia puntualmente assolto agli obblighi di pubblicazione e comunicazione di cui ai commi da 1 a 3 del medesimo articolo, con la conseguenza che in caso di inosservanza di detti obblighi debba tornare ad applicarsi la disciplina generale di cui all’articolo 116 c.p.a., ovvero se il predetto rito speciale resti applicabile anche nei ridetti casi di inosservanza, con la sola specificazione che il termine di dieci giorni per l’impugnazione decorrerà dalla data in cui il concorrente ha avuto conoscenza dell’offerta dell’aggiudicatario oscurata ovvero delle decisioni assunte dalla stazione appaltante sull’istanza di oscuramento»; con il secondo si chiede «se, e in caso affermativo a quali condizioni, la pubblicazione o l’ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario in tutto o in parte oscurata possa integrare una decisione implicita della stazione appaltante sull’istanza di oscuramento dell’offerta medesima, in modo da far decorrere il termine abbreviato di impugnazione di cui al citato articolo 36, comma 4».[17] La prima alternativa non risolve, peraltro, il diverso problema del momento in cui l’azione ex articolo 116 c.p.a. diviene proponibile: in presenza di un diniego parziale identificabile, il termine decorre dalla sua conoscenza; in presenza di pura inerzia, occorre attendere la formazione del silenzio-rigetto.

La formulazione dei due quesiti merita attenzione, perché tiene distinti due piani che il dibattito tende a sovrapporre e che sono concettualmente distinguibili, ma strettamente interdipendenti. Il primo quesito non riguarda soltanto il rito, giacché contempla espressamente, come seconda alternativa, l’applicazione del rito speciale con decorrenza differita del termine di dieci giorni; il secondo stabilisce quando la pubblicazione possa valere come decisione e, per questa via, condiziona direttamente la risposta al primo. Su questa distinzione conviene comunque insistere, perché la portata del primo quesito è assai più ampia di quanto la differenza quantitativa tra i due termini lasci intendere. Affermare che si riespanda la disciplina generale dell’articolo 116 c.p.a. non si traduce soltanto nella diversa durata del termine, perché il dies a quo può a sua volta non coincidere, ma comporta l’applicazione di un diverso statuto processuale: il rito dell’articolo 36 prevede infatti, al comma 7, che il ricorso sia fissato d’ufficio in udienza in camera di consiglio «nel rispetto di termini pari alla metà di quelli di cui all’articolo 55» c.p.a. e sia deciso alla medesima udienza «con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi entro cinque giorni dall’udienza di discussione», con motivazione che «può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie», e stabilisce, al comma 8, che il medesimo rito e i medesimi termini si applichino anche nei giudizi di impugnazione.[18] Si tratta, come è evidente, di un modello processuale fortemente compresso, la cui applicabilità incide sulla concreta organizzazione della difesa assai più del termine per la notifica del ricorso; ed è proprio la qualificazione, accolta dall’indirizzo restrittivo, di tale modello come disciplina eccezionale e derogatoria, insuscettibile di applicazione analogica ai sensi dell’articolo 14 delle preleggi, a fondare l’esegesi restrittiva del suo ambito operativo.

L’ordinanza rileva che la questione non era stata ancora esaminata funditus dal Consiglio di Stato, giacché in tutti i casi in cui era venuta in rilievo un’ipotesi di inosservanza degli obblighi di pubblicazione e comunicazione il ricorso sarebbe risultato tempestivo secondo entrambe le possibili soluzioni, sicché non era mai stato necessario stabilire quale dei due riti dovesse in concreto trovare applicazione; precisa tuttavia che con la sentenza n. 6620/2025 la Terza sezione si era espressa in favore del secondo indirizzo, fondandosi sulla natura eccezionale e derogatoria della disciplina, sulla sua finalità acceleratoria — dettata nel precipuo interesse della stazione appaltante che intenda deflazionare il contenzioso, e perciò logicamente collegata al solo caso in cui sia la stessa amministrazione, per prima, a porre le condizioni perché il meccanismo operi — e sul dato testuale che collega il termine breve alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione.[19] Quanto poi al valore da attribuire alla pubblicazione dell’offerta oscurata, l’affermazione secondo cui essa non potrebbe mai integrare una determinazione implicita va formulata con cautela, costituendo precisamente l’oggetto del secondo quesito: la Quinta sezione ha riconosciuto che il rito speciale presuppone una decisione esistente e identificabile, anche desumibile dagli atti della procedura, ancorché lacunosa o non adeguatamente motivata, poiché la carenza di motivazione attiene alla validità e non all’esistenza dell’atto, mentre resta estranea alla fattispecie la pura inerzia.[20] Una diversa ma complementare puntualizzazione proviene dalla pronuncia gemella della stessa sezione: quando la decisione di oscuramento parziale sia stata comunicata con l’aggiudicazione, ma la concreta estensione delle omissioni sia divenuta conoscibile soltanto con la successiva messa a disposizione dell’offerta, il termine di dieci giorni decorre dall’effettiva ostensione, perché la comunicazione della decisione e la conoscibilità della sua concreta portata lesiva costituiscono requisiti distinti.[21]

Vi è poi il problema del coordinamento tra il termine per impugnare le decisioni sull’oscuramento e quello per impugnare l’aggiudicazione. Il dato normativo presenta un ulteriore disallineamento: mentre l’articolo 36, comma 9, collega «comunque» il termine alla comunicazione di cui all’articolo 90, l’articolo 120, comma 2, c.p.a., come sostituito dall’articolo 209 del d.lgs. n. 36/2023, contempla alternativamente la ricezione di tale comunicazione e il momento in cui gli atti «sono messi a disposizione ai sensi dell’articolo 36, commi 1 e 2» del medesimo Codice.[22] Nel modello fisiologico i due momenti coincidono; quando divergono, la successiva disponibilità degli atti rileva per le censure fondate su elementi oggettivamente non conoscibili attraverso la sola comunicazione, senza riaprire il termine per i vizi che fossero già pienamente percepibili. Per i vizi già pienamente conoscibili, dunque, l’impugnazione nel termine decorrente dalla comunicazione costituisce un onere processuale; ciò che non può essere imposto è la proposizione di censure meramente esplorative su vizi non ancora conoscibili, ferma la possibilità di proporre motivi aggiunti per quelli emersi dopo la messa a disposizione degli atti. Un esito diverso, che moltiplicasse i ricorsi anziché ridurli, risulterebbe disfunzionale rispetto alla finalità acceleratoria della disciplina e, sul piano sistematico, non coerente con il principio del risultato di cui all’articolo 1 del Codice. Non è però su questo solo principio che la conclusione può fondarsi, giacché il principio del risultato è criterio dell’azione amministrativa e dell’interpretazione del Codice, ma non può da solo determinare la durata o la decorrenza di un termine processuale: il fondamento va piuttosto ricercato negli articoli 24, 111 e 113 della Costituzione e nell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, nonché nei principi di effettività, proporzionalità e certezza del diritto.

A rafforzare questa conclusione concorre il diritto dell’Unione. Le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE, come modificate dalla direttiva 2007/66/CE, impongono ricorsi rapidi ed effettivi, in coerenza con l’articolo 47 della Carta. In Idrodinamica Spurgo Velox, resa su rinvio italiano con riguardo a una decisione adottata dopo l’aggiudicazione ma prima della stipulazione e idonea a incidere sulla legittimità dell’aggiudicazione stessa, la Corte ha affermato che il termine di ricorso non può decorrere prima che l’interessato abbia conosciuto o avrebbe dovuto conoscere la violazione dedotta.[23] Nell’ordinanza Cooperativa Animazione Valdocco, anch’essa resa su rinvio italiano e relativa al previgente rito superspeciale sulle ammissioni e sulle esclusioni, la Corte ha ritenuto compatibile un termine breve soltanto quando la comunicazione sia accompagnata da motivi sufficienti a consentire all’interessato di conoscere la possibile violazione.[24] Nella causa eVigilo, relativa alla contestazione di condizioni e criteri di gara risultati effettivamente incomprensibili prima della comunicazione di motivazioni esaustive sull’aggiudicazione, la Corte ha riconosciuto all’offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente la possibilità di proporre il ricorso fino alla scadenza del termine previsto per l’impugnazione dell’aggiudicazione.[25] In materia di riservatezza, la linea interpretativa deve essere ricostruita a partire da Varec, che impone all’organo di ricorso di garantire la riservatezza e il segreto commerciale bilanciandoli con l’effettività della tutela e con i diritti di difesa delle parti, e da Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, che esclude che l’amministrazione possa essere vincolata dalla semplice affermazione dell’operatore economico secondo cui le informazioni trasmesse sono riservate, dovendo essa esigere la dimostrazione della natura realmente riservata e comunicare in forma neutra il contenuto essenziale dei dati concernenti gli aspetti determinanti della propria decisione e dell’offerta selezionata.[26] Antea Polska ha ulteriormente precisato che l’amministrazione deve verificare la natura realmente riservata delle informazioni, motivare la decisione e comunicare almeno il contenuto essenziale in forma neutra; e ha inoltre chiarito che, quando l’ordinamento processuale nazionale non consenta di ripristinare nel giudizio pendente l’effettività della tutela pregiudicata dall’omessa divulgazione, il giudice deve poter annullare l’aggiudicazione oppure riconoscere la proponibilità di un nuovo ricorso contro di essa, e soltanto in questa seconda ipotesi il relativo termine non può decorrere prima che siano rese accessibili tutte le informazioni erroneamente qualificate come riservate.[27] L’ordinanza Nidec Asi e Ceisis, resa su rinvio del Consiglio di Stato, riguarda invece specificamente il necessario bilanciamento tra tutela giurisdizionale e segreti tecnici o commerciali e non costituisce una pronuncia direttamente risolutiva del dies a quo.[28] Trasposti sul terreno dell’articolo 36, questi principi offrono un forte parametro interpretativo: se la stazione appaltante omette di comunicare espressamente le decisioni sull’oscuramento, il concorrente non è, di regola, posto in condizione di conoscere con sufficiente certezza l’esistenza della decisione e la sua concreta portata, e il termine breve non può decorrere finché tali elementi non risultino comunque conoscibili in modo univoco.

La questione del termine non esaurisce, peraltro, il giudizio sull’oscuramento. L’operatore che pretenda l’ostensione di parti dell’offerta opposte come segreti tecnici o commerciali deve allegare in modo specifico l’indispensabilità delle informazioni omesse rispetto alle difese che intende articolare oppure dimostrare che non gli siano state comunicate le informazioni minime che l’articolo 55, paragrafo 2, lettera c), della direttiva 2014/24/UE impone di comunicare, entro quindici giorni dalla richiesta scritta, all’offerente che abbia presentato un’offerta ammissibile, e cioè le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta selezionata unitamente al nome dell’aggiudicatario.[29] Non è ammesso un accesso indiscriminato fondato sulla sola partecipazione alla gara, e l’obbligo di comunicare il contenuto essenziale non si traduce, di per sé, in un diritto all’ostensione integrale delle informazioni legittimamente riservate. Correlativamente, la stazione appaltante deve effettuare un bilanciamento concreto, istruito e motivato tra difesa e segreti tecnici o commerciali, refrattario alla logica astratta della prevalenza aprioristica; e quando tale valutazione manchi e residui un margine valutativo riservato alla stazione appaltante, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione, ma deve annullare la decisione e ordinare il riesame.[30]

Secondo la soluzione qui prospettata, occorre allora distinguere tre fattispecie. Quando manchi una decisione sulle richieste di oscuramento riconducibile all’articolo 36, comma 3, il rito speciale non può operare. Ciò non comporta, tuttavia, l’immediata proponibilità dell’azione generale in ogni caso: se la stazione appaltante, riscontrando un’istanza di accesso, abbia adottato un diniego totale o parziale identificabile, il termine dell’articolo 116 c.p.a. decorre dalla conoscenza di tale determinazione; se, invece, sia rimasta inerte, l’azione diviene proponibile soltanto dopo il decorso dei trenta giorni necessari alla formazione del silenzio-rigetto. Quando una decisione sull’oscuramento esista e risulti univocamente dagli atti, il rito speciale può trovare applicazione anche se la determinazione sia lacunosa o insufficientemente motivata, poiché tali carenze attengono alla sua legittimità e non alla sua esistenza. Quando, infine, la decisione sia stata comunicata ma la concreta estensione delle parti sottratte divenga conoscibile soltanto con la successiva disponibilità dell’offerta, il termine di dieci giorni decorre da quest’ultimo momento. La mera messa a disposizione della versione oscurata predisposta dall’offerente non è, da sola, sufficiente a integrare una decisione ai sensi del comma 3, salvo che il complessivo contesto documentale dimostri in modo univoco che la stazione appaltante abbia fatto propria la richiesta di oscuramento; e a tal fine non basta la contestuale pubblicazione della dichiarazione di segretezza, che proviene dall’offerente e nulla dice dell’apprezzamento amministrativo, occorrendo un elemento riferibile alla stazione appaltante. Nei giudizi nei quali il contrasto interpretativo abbia determinato un affidamento obiettivamente scusabile potrà inoltre venire in rilievo, caso per caso, la rimessione in termini: ai sensi dell’articolo 37 c.p.a. essa presuppone «oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto», e il contrasto giurisprudenziale può integrare il primo presupposto, richiedendo comunque una valutazione in concreto.[31]

Resta da considerare un profilo che le pronunce sin qui richiamate toccano solo di sfuggita e che merita invece uno sviluppo autonomo, quello della posizione dell’aggiudicatario. La messa a disposizione delle offerte avversarie attraverso la piattaforma telematica richiede all’operatore economico di corredare l’offerta della motivata e comprovata dichiarazione di cui all’articolo 35, comma 4, lettera a), specificamente riferita alle informazioni per le quali è invocata la segretezza e costruita sui requisiti dell’articolo 98 del codice della proprietà industriale sopra richiamati; e richiede alla stazione appaltante di valutare autonomamente tali richieste in tempo utile affinché le relative decisioni possano essere comunicate contestualmente all’aggiudicazione. Si tratta di un’attività ulteriore nella fase di affidamento, ma funzionale anche all’interesse dell’amministrazione alla tempestiva stabilizzazione dell’esito di gara. È quindi coerente con la struttura dell’articolo 36 esigere che la stazione appaltante assuma e comunichi contestualmente all’aggiudicazione le decisioni sulle richieste di oscuramento. Il sistema, del resto, non è privo di strumenti di riequilibrio, giacché il comma 5 dell’articolo 36 introduce, per l’ipotesi in cui la stazione appaltante ritenga insussistenti le ragioni di segretezza, un differimento legale dell’ostensione fino al decorso del termine di impugnazione, e il comma 6 contempla la possibilità di segnalazione all’ANAC e l’eventuale irrogazione di una sanzione pecuniaria in caso di reiterati rigetti di istanze di oscuramento.[32] Su questo terreno si è di recente collocata anche la Sesta sezione, che, decidendo senza attendere la pronuncia della Plenaria e anzi dichiarando irrilevante la questione ad essa deferita, ha affermato, in una prospettiva di interpretazione costituzionalmente orientata del comma 4, che l’interesse dell’aggiudicatario ad accedere alle parti illegittimamente oscurate delle offerte altrui sorge soltanto in via incidentale, trattandosi di «un interesse che può derivare solo dall’altrui impugnativa che metta a rischio l’aggiudicazione intervenuta», con la conseguenza che, «pur nel silenzio della norma», trova applicazione la regola dell’articolo 42 c.p.a. sulla decorrenza del termine dalla notificazione del ricorso principale. La Sesta sezione ha tuttavia espressamente lasciato irrisolta la questione della durata del termine: poiché il ricorso era stato proposto entro dieci giorni dalla notificazione del ricorso principale, risultava irrilevante stabilire se dovesse applicarsi il termine speciale di dieci giorni o quello generale di trenta.[33] La regola concerne, in ogni caso, l’impugnazione da parte dell’aggiudicatario delle decisioni di oscuramento relative alle offerte altrui, quando l’interesse sorga in dipendenza del ricorso principale. Resta distinta l’ipotesi in cui sia respinta, in tutto o in parte, la richiesta di oscuramento della sua stessa offerta: in tal caso l’interesse all’impugnazione è immediato, ma resta comunque distinto il problema del termine applicabile qualora la decisione non sia stata comunicata nel rispetto del modello previsto dai commi 3 e 4. Ne emerge, complessivamente, che la disciplina del dies a quo è calibrata principalmente sulle iniziative dei concorrenti non aggiudicatari e non regola espressamente l’interesse incidentale dell’aggiudicatario a contestare l’oscuramento delle offerte altrui.

A questa geometria appartiene, infine, un dato che l’interprete non può ignorare. Il correttivo di cui al d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, è intervenuto sull’articolo 35, integrando la lettera a) del comma 4 con il riferimento ai segreti tecnici e commerciali anche risultanti da scoperte, innovazioni e progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, e inserendo un nuovo comma 5-bis in tema di trattamento dei dati attraverso il fascicolo virtuale, ma non è intervenuto sul raccordo tra i commi 3 e 4 dell’articolo 36; il contrasto interpretativo si è tuttavia consolidato soprattutto nella giurisprudenza successiva alla sua adozione.[34] Il mancato intervento non offre, pertanto, un indice interpretativo univoco e lascia immutata l’esigenza di un chiarimento nomofilattico.

Da qui il deferimento della questione all’Adunanza plenaria, chiamata a tracciare la linea di demarcazione tra l’ambito di operatività del rito generale per l’accesso e quello del rito speciale, ideato per accelerare la definizione delle controversie sull’oscuramento e favorire la tempestiva stabilizzazione dell’esito dell’affidamento, presupponendo un elevato grado di cooperazione tra operatori economici e stazioni appaltanti. La soluzione preferibile appare quella che distingue l’assenza di una determinazione sull’oscuramento dalla mera invalidità o insufficienza motivazionale di una decisione comunque identificabile. Nel primo caso, secondo la soluzione qui prospettata, dovrebbe trovare applicazione il rito generale dell’accesso, ferma la necessità di distinguere il diniego parziale identificabile dalla pura inerzia e, in quest’ultima ipotesi, di attendere la formazione del silenzio-rigetto; nel secondo, il rito speciale resta applicabile, ma il termine non può decorrere prima che il concorrente abbia conoscenza sia della decisione sia della concreta estensione delle omissioni. La mera insufficienza della motivazione, ove immediatamente percepibile, non impedisce di per sé la decorrenza, poiché costituisce un vizio della decisione; diverso è il caso in cui non siano conoscibili gli elementi necessari a comprendere l’oggetto o la concreta portata dell’oscuramento. La pubblicazione materiale della versione oscurata predisposta dall’offerente non dovrebbe essere sufficiente senza ulteriori elementi univocamente riferibili alla stazione appaltante; può invece assumere rilievo quando gli atti della procedura dimostrino che l’amministrazione ha fatto propria la richiesta di oscuramento. Questa soluzione tiene insieme il carattere acceleratorio della disciplina, il dato testuale e l’effettività della tutela.

Vale la pena, a questo punto, misurare la tesi sui fatti della vicenda commentata, se non altro perché la configurazione documentale che vi si è realizzata — pubblicazione dell’offerta oscurata unitamente alle dichiarazioni di segretezza dell’aggiudicataria — è precisamente quella che l’orientamento intermedio ritiene sufficiente a integrare una decisione implicita, sicché l’esito potrebbe apparire a prima vista contrario a quello invocato dall’appellante. A me pare che non lo sia, e per la ragione appena illustrata. Quanto la stazione appaltante ha messo a disposizione il 22 ottobre 2025 proviene per intero dall’aggiudicataria: l’offerta era oscurata dalla stessa concorrente in adempimento di un onere impostole dal disciplinare, e le dichiarazioni esprimono la richiesta di segretezza, non il suo accoglimento. Manca qualsiasi elemento riferibile all’amministrazione dal quale desumere l’esercizio del potere valutativo, tanto che la stessa ordinanza di rimessione annota, in parentesi, che la stazione appaltante «in nessun momento risulta aver dato atto delle proprie “decisioni” sull’istanza di oscuramento formulata dalla controinteressata».[35] La fattispecie ricade dunque nella prima delle tre ipotesi, quella dell’assenza di una determinazione riconducibile al comma 3, con conseguente applicazione del rito generale dell’accesso; e poiché la stazione appaltante non è rimasta inerte, avendo riscontrato l’istanza del 21 ottobre con una messa a disposizione soltanto parziale, quel riscontro integra un diniego parziale identificabile, dal quale il termine di trenta giorni decorre senza che occorra attendere la formazione del silenzio-rigetto: il che, per inciso, priva di fondamento anche l’eccezione di prematurità. Il ricorso notificato il 18 novembre 2025 risulta pertanto tempestivo. La tesi qui sostenuta, benché più articolata di quella che postula la riespansione del rito generale a fronte di ogni inosservanza del modello legale, conduce dunque nel caso di specie al medesimo risultato, con il vantaggio di non dover negare cittadinanza alla figura della decisione implicita là dove essa sia realmente ravvisabile.

Resta però una considerazione di fondo, che nessuna pronuncia potrà da sola risolvere: un rito costruito sull’assunto della diligenza dell’amministrazione produce, ogni volta che quella diligenza manca, un contenzioso che il rito stesso era destinato a prevenire. Sul piano de iure condendo, il comma 4 dovrebbe prevedere che il ricorso sia notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione della decisione sull’oscuramento, purché sia contestualmente resa disponibile la versione ostensibile dell’offerta; qualora la disponibilità intervenga successivamente, il termine dovrebbe decorrere da tale momento. La disposizione dovrebbe inoltre disciplinare espressamente l’omessa adozione della decisione, chiarendo se la messa a disposizione parziale integri un diniego autonomamente impugnabile e, in caso di pura inerzia, facendo decorrere il termine dalla formazione del silenzio-rigetto, e dovrebbe precisare il dies a quo e la durata del termine dell’impugnazione proposta dall’aggiudicatario contro le decisioni relative alle offerte altrui. La riscrittura dovrebbe infine coordinare espressamente il comma 9 dell’articolo 36 con l’articolo 120, comma 2, c.p.a., distinguendo i vizi già conoscibili attraverso la comunicazione dell’aggiudicazione da quelli la cui base fattuale divenga conoscibile soltanto con la successiva messa a disposizione degli atti. Una simile riscrittura eliminerebbe sia il disallineamento tra i commi 3 e 4, sia quello, non meno insidioso, tra comunicazione formale della decisione e conoscibilità concreta delle omissioni.

[1] Articolo 225, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, che include gli articoli 35 e 36 tra le disposizioni le quali «acquistano efficacia a decorrere dal 1° gennaio 2024». Il quadro normativo di riferimento è costituito, oltre che dagli articoli citati, dagli articoli 25 e 90 del medesimo Codice e, sul versante processuale, dagli articoli 116 e 120 del codice del processo amministrativo. Alla data di chiusura del presente contributo non risulta pubblicata la decisione dell’Adunanza plenaria sui quesiti deferiti con l’ordinanza n. 4327/2026.

[2] Sulla persistenza dell’accesso su istanza a fronte di una messa a disposizione soltanto parziale, e sulla qualificazione del relativo riscontro come diniego parziale impugnabile ai sensi dell’articolo 116 c.p.a., T.A.R. Veneto, sez. I, 10 marzo 2025, n. 327.

[3] Articolo 35, comma 4, lettera a), del d.lgs. n. 36/2023, nel testo risultante dalle modifiche introdotte dall’articolo 11 del d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209. Il comma 4 contempla, come è noto, ulteriori ipotesi di esclusione dell’accesso, sicché la lettera a) individua una fattispecie tra le altre e non l’unica.

[4] Articolo 98 del d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, che subordina la tutela dei segreti commerciali ai tre requisiti cumulativi indicati alle lettere a), b) e c) del comma 1. Sull’assolvimento procedimentale dell’onere e sull’inapplicabilità del soccorso istruttorio e dell’articolo 10-bis della legge n. 241/1990 alle istanze di oscuramento, Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2026, n. 3080, secondo cui l’istanza deve essere «comprovata e motivata già in sede procedimentale», non potendo l’offerente «argomentare solo in fase processuale le esigenze di oscuramento».

[5] Le citazioni testuali sono tratte dall’articolo 36, commi 1, 3 e 4, del d.lgs. n. 36/2023. Sulla delimitazione oggettiva del rito alle sole «decisioni di cui al comma 3» insiste, con particolare nettezza, T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, 7 marzo 2025, n. 404.

[6] Articolo 36, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023, a mente del quale, «nel caso in cui la stazione appaltante o l’ente concedente ritenga insussistenti le ragioni di segretezza indicate dall’offerente ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a), l’ostensione delle parti dell’offerta di cui è stato richiesto l’oscuramento non è consentita prima del decorso del termine di impugnazione delle decisioni di cui al comma 4».

[7] Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384, e Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2025, n. 10036, richiamate in questi termini dall’ordinanza di rimessione. Nella medesima linea, quanto all’esclusione della decorrenza immediata a fronte di una comunicazione priva di determinazioni sull’oscuramento, Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2025, n. 5547, invocata peraltro dall’ordinanza nel diverso passaggio relativo alla decisione implicita. Nella giurisprudenza di merito, T.A.R. Piemonte, sez. I, 13 aprile 2026, n. 884.

[8] Cons. Stato, sez. V, 18 ottobre 2024, n. 8352, rilevante anche quale precedente sul principio della piena conoscenza e sulla decorrenza del termine per impugnare l’aggiudicazione; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 12 settembre 2025, n. 2625, secondo cui «i casi di omessa o parziale ostensione dei documenti dopo l’aggiudicazione […] si collocano fuori dal perimetro dell’art. 36 comma 4 D.lgs. n. 36/2023 per ricadere, invece, nello spettro applicativo dell’art. 116 cod. proc. amm.»; T.A.R. Veneto, sez. I, 10 marzo 2025, n. 327; T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, 7 marzo 2025, n. 404. Nel medesimo senso si è espressa, come si dirà, Cons. Stato, sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620.

[9] Cons. Stato, sez. III, 22 gennaio 2025, n. 474, e T.A.R. Marche, sez. I, 11 ottobre 2025, n. 748, richiamate in questi termini dall’ordinanza di rimessione, secondo cui, intervenuta la comunicazione dell’aggiudicazione, il termine breve resta applicabile «anche laddove l’ostensione sia parziale o, addirittura, assente, posto che ciò equivale nella sostanza ad una decisione implicita di oscuramento totale»; nell’ipotesi di ostensione parziale l’accoglimento implicito va peraltro riferito alle sole parti non ostese. Va segnalato che nella vicenda decisa da Cons. Stato n. 474/2025 la conoscibilità delle ragioni dell’oscuramento era comunque assicurata dal verbale di gara pubblicato contestualmente, valorizzato dal Collegio come autonoma ratio decidendi. Nella medesima direzione, quanto alla decorrenza dalla comunicazione dell’aggiudicazione ove il modello legale sia stato rispettato, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 10 novembre 2025, n. 3620, successivamente riformata da Cons. Stato, sez. III, 21 gennaio 2026, n. 508.

[10] Cons. Stato, sez. V, 1° dicembre 2025, n. 9454, richiamata dall’ordinanza quale espressione dell’indirizzo prevalente; nonché Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2025, n. 5547, Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384, Cons. Stato, sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620 — che esclude la qualificazione della mera inerzia amministrativa, violativa di un puntuale obbligo legale, in termini di statuizione implicita — e T.A.R. Lazio, Roma, sez. V, 28 luglio 2025, n. 14856, secondo cui l’oscuramento presuppone l’individuazione di informazioni specifiche, suscettibili di sfruttamento economico e dotate di effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva, non essendo sufficiente l’invocazione generica del know-how. Nella giurisprudenza di merito, per l’affermazione che il termine speciale non decorre quando siano comunicati l’aggiudicazione e soltanto una parte della documentazione, senza una decisione espressa e motivata sull’oscuramento, T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, ord. 30 dicembre 2025, n. 544.

[11] T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 9 marzo 2026, n. 483, secondo cui, stante l’ostensione della richiesta di oscuramento, la pubblicazione dell’offerta in forma segretata «non può infatti che essere interpretata come implicito accoglimento della richiesta stessa […] atteso che le parti oscurate sono agevolmente ricavabili dal confronto fra i due documenti».

[12] Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2026, n. 4105, e Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2026, n. 4090; su di esse si tornerà oltre.

[13] Articolo 35, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023, che consente l’accesso al concorrente «se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara». Sui principi generali in materia di accesso difensivo resta fondamentale Cons. Stato, Ad. plen., 18 marzo 2021, n. 4, la quale — pur resa in materia diversa da quella dei contratti pubblici e anteriore al nuovo Codice — ha affermato che l’ostensione del documento richiesto «passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare», escludendo al contempo che l’amministrazione e il giudice debbano svolgere ex ante valutazioni sulla decisività del documento nel futuro giudizio. Sull’autonomia sostanziale del thema decidendum dell’azione incidentale di accesso e sul necessario bilanciamento in concreto, Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2026, n. 4104, che richiama in termini conformi Cons. Stato, Ad. plen., 24 gennaio 2023, n. 4 — resa sull’appellabilità dell’ordinanza pronunciata nel corso del giudizio di primo grado sull’istanza di accesso ai sensi dell’articolo 116, comma 2, c.p.a., e fondata sulla valenza decisoria di tale ordinanza in quanto incidente su situazioni giuridiche diverse da quelle oggetto del giudizio principale — nonché Cons. Stato, Ad. plen., 25 settembre 2020, nn. 19, 20 e 21, rese in tema di accesso documentale difensivo ai dati dell’anagrafe tributaria.

[14] Cons. Stato, sez. III, ord. 29 maggio 2026, n. 4327, §§ 1-6 e 13, resa sull’appello avverso l’ordinanza collegiale del T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, n. 793/2026.

[15] Ordinanza cit., § 5, III) e IV). Nel riferire l’eccezione l’ordinanza riproduce l’espressione difensiva «silenzio-inadempimento»; la qualificazione corretta è tuttavia quella di silenzio-rigetto, poiché l’articolo 25, comma 4, primo periodo, della legge n. 241/1990 stabilisce che, «decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intende respinta».

[16] Ordinanza cit., §§ 9-10, con richiamo a Cons. Stato, sez. III, 21 gennaio 2026, n. 508, e Cons. Stato, sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620. La prima delle due, riformando T.A.R. Lombardia, Milano, n. 3620/2025, ha affermato che i presupposti del rito «devono inverarsi in modo sinergico e coevo» e che «l’eventuale postergazione della discovery di uno o più di uno di questi elementi non potrà che sortire un differimento del dies a quo […] profilandosi altrimenti l’inammissibile onere di un ricorso al buio»; essa è peraltro richiamata da Cons. Stato, sez. V, n. 4105/2026 anche quale espressione della tesi della riespansione della disciplina generale in ipotesi di omessa pubblicazione e di omessa decisione. Sul più generale principio della piena conoscenza l’ordinanza richiama Cons. Stato, sez. V, 4 dicembre 2025, n. 9573, e T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, 14 aprile 2026, n. 661.

[17] Ordinanza cit., § 15.

[18] Articolo 36, commi 7 e 8, del d.lgs. n. 36/2023. Nel giudizio in esame l’estensione del rito al grado di appello ha costituito, non a caso, oggetto di specifica eccezione di irricevibilità.

[19] Ordinanza cit., § 12.

[20] Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2026, n. 4105, che esclude la configurabilità di una decisione implicita «sub specie di atto implicito insito in un puro dato fattuale, in caso di inerzia mera», ma ritiene applicabile il rito di cui all’articolo 36, comma 4, quando il rilascio della documentazione sia stato accompagnato dall’espresso riconoscimento della fondatezza della richiesta di oscuramento.

[21] Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2026, n. 4090, secondo cui «la contestuale comunicazione della decisione di aggiudicazione e delle decisioni di oscuramento non mette il destinatario nella condizione di avere contezza dell’avvenuta lesione, o meno, delle proprie prerogative, e dell’entità della stessa», sicché una soluzione che facesse decorrere aprioristicamente il termine dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, «anche quando essa non sia accompagnata e completata dalla conoscenza effettiva della portata della decisione di oscuramento», si risolverebbe nell’imposizione di un onere manifestamente eccessivo di articolare un «ricorso al buio». Il differimento non opera peraltro in via automatica, ma in ragione dell’accertata inidoneità in concreto della comunicazione a rendere conoscibili entità e oggetto della decisione. Nel medesimo senso, nella giurisprudenza di merito, T.R.G.A. Trento, 25 maggio 2026, n. 75, che ha valorizzato il momento in cui la ricorrente ha potuto «concretamente comprendere quali parti o punti della stessa erano state parzialmente oscurate» e ha ribadito che il rito speciale attiene alle decisioni espresse della stazione appaltante, sicché «in difetto di tale decisione, trova applicazione il rito di cui all’art. 116 cod. proc. amm.».

[22] Articolo 36, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023: «Il termine di impugnazione dell’aggiudicazione e dell’ammissione e valutazione delle offerte diverse da quella aggiudicataria decorre comunque dalla comunicazione di cui all’articolo 90». Articolo 120, comma 2, c.p.a., nel testo sostituito dall’articolo 209 del d.lgs. n. 36/2023, a mente del quale il termine «decorre, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 90 del codice dei contratti pubblici […] oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice».

[23] Corte giust. UE, sez. V, 8 maggio 2014, causa C-161/13, Idrodinamica Spurgo Velox e a. c. Acquedotto Pugliese SpA, resa su rinvio del T.A.R. Puglia in relazione alla direttiva 92/13/CEE.

[24] Corte giust. UE, ord. 14 febbraio 2019, causa C-54/18, Cooperativa Animazione Valdocco c. Consorzio Intercomunale Servizi Sociali di Pinerolo e a., resa su rinvio del T.A.R. Piemonte con riguardo al rito superspeciale allora previsto dall’articolo 120, comma 2-bis, c.p.a.

[25] Corte giust. UE, sez. V, 12 marzo 2015, causa C-538/13, eVigilo Ltd, su rinvio della Corte suprema lituana.

[26] Corte giust. UE, sez. III, 14 febbraio 2008, causa C-450/06, Varec SA c. Stato belga, su rinvio del Conseil d’État; Corte giust. UE, Grande Sezione, 7 settembre 2021, causa C-927/19, «Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras» UAB, punti 117-118 e 123.

[27] Corte giust. UE, sez. IV, 17 novembre 2022, causa C-54/21, Antea Polska S.A. e a. c. Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, punti 65 e 66 della motivazione e punti 1, 2 e 4 del dispositivo.

[28] Corte giust. UE, ord. 10 giugno 2025, causa C-686/24, Nidec Asi e Ceisis, resa su rinvio del Consiglio di Stato in relazione alla direttiva 2014/25/UE, secondo cui il diritto dell’Unione osta a una disciplina nazionale che imponga l’accesso alla documentazione contenente segreti tecnici o commerciali senza consentire agli enti aggiudicatori di procedere a un bilanciamento tra il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva e le esigenze di tutela di tali segreti. Si segnala che alcune massime redazionali indicano erroneamente il numero di causa C-684/24.

[29] Articolo 55, paragrafo 2, lettera c), della direttiva 2014/24/UE, che impone la comunicazione, «su richiesta del candidato od offerente interessato» e «in ogni caso entro quindici giorni dalla ricezione di una richiesta scritta», «ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammissibile», delle «caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto»; il paragrafo 3 fa salve le ipotesi di non divulgazione già previste dall’articolo 50, paragrafo 4, in tema di avvisi relativi agli appalti aggiudicati. Sul collegamento tra tali disposizioni e i limiti dell’obbligo di riservatezza, Corte giust. UE, C-927/19, cit., punti 113-114.

[30] Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2026, n. 4104, cit., che richiede «un’operazione di ad hoc balancing concreto, refrattaria alla logica astratta della prevalenza aprioristica» e riserva tale bilanciamento alla stazione appaltante, sottraendolo al sindacato sostitutivo del giudice amministrativo, cui compete ordinare il riesame; nonché Cons. Stato, sez. V, n. 4090/2026, cit.

[31] Articolo 37 del codice del processo amministrativo.

[32] Articolo 36, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 36/2023; entrambi i poteri contemplati dal comma 6 — la segnalazione della stazione appaltante e l’irrogazione della sanzione da parte dell’ANAC — sono formulati in termini facoltativi. Il rinvio ivi contenuto è peraltro tecnicamente incongruo: il comma 6 richiama la «misura stabilita dall’articolo 222, comma 9», ma quest’ultimo non stabilisce alcuna misura pecuniaria e si limita a prevedere che gli inadempimenti agli obblighi di trasmissione siano sanzionati ai sensi del comma 13, che fissa i limiti edittali; il rinvio coerente sarebbe pertanto a quest’ultimo. È inoltre poco perspicuo il richiamo introduttivo al «caso di cui al comma 4», poiché il comma 4 disciplina l’impugnazione, mentre il presupposto sostanziale della segnalazione è costituito dai reiterati rigetti delle richieste di oscuramento.

[33] Cons. Stato, sez. VI, 3 luglio 2026, n. 5343, §§ 4.3.4 e 4.3.6, ove si dà atto della pendenza della rimessione disposta con l’ordinanza in commento e se ne dichiara l’irrilevanza ai fini della decisione.

[34] Articolo 11 del d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, che ha modificato l’articolo 35, comma 4, lettera a), e inserito il comma 5-bis del d.lgs. n. 36/2023.

[35] Ordinanza cit., § 13, lettera b). Sul punto la Sezione dà atto che la stazione appaltante ha pubblicato, oltre alla determina di aggiudicazione, «l’offerta tecnica dell’aggiudicataria oscurata nonché le “dichiarazioni” con cui la stessa aggiudicataria aveva chiesto di oscurarne alcune parti». Il disciplinare di gara, come riferito dal giudice di prime cure, onerava del resto i partecipanti di trasmettere una copia della documentazione già oscurata.

L'articolo I confini del rito super-accelerato in materia di accesso agli atti di gara al vaglio dell’Adunanza plenaria – Nota a Consiglio di Stato, sezione III, ordinanza 29 maggio 2026, n. 4327 proviene da Giustamm.

Eugenio Piscino

Abstract

Importanti novità sono state apportate in materia di trasparenza e di accesso agli atti con l’introduzione del decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36 “Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici”. La disciplina di questi due istituti è fondamentale per garantire un’adeguata vigilanza e controllo sui contratti pubblici, prevenire fenomeni corruttivi e favorire una sana concorrenza tra gli operatori economici. In tale contesto, la digitalizzazione gioca un ruolo chiave, consentendo un rapido e agevole accesso ai documenti e alle informazioni dei contratti pubblici.

L’obiettivo del presente lavoro è quello di fornire alcuni chiarimenti sulle novità introdotte dal nuovo Codice e su come si evolve la disciplina in esame con l’introduzione del sistema di eProcurement.

Sommario: 1. Trasparenza e digitalizzazione; 2. Ecosistema nazionale di eProcurement; 3. Obblighi di trasparenza; 4. Delibere di ANAC; 5. Accesso agli atti delle PA; 6. Accesso agli atti nel nuovo Codice.

1. Trasparenza e digitalizzazione

La base giuridica del principio di trasparenza nei contratti pubblici si ritrova nella legge n.190 del 2012 (legge Severino)[1], nel d. lgs. n. 33 del 14 marzo 2013 e, in quanto disposizione specifica per i contratti pubblici, nell’art. 28 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, nel libro I – Parte II “Della digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti”.[2]

Una prima definizione di trasparenza viene sancita nell’art. 1 del decreto n. 33 citato con il comma 1, che la definisce come “accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche.”[3] L’obiettivo dell’istituto è garantire la comprensibilità e l’accessibilità esterna all’operato delle pubbliche amministrazioni, mirando a instaurare buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa, al fine di accrescere la fiducia nelle istituzioni.

A seguito dell’integrazione nel quadro giuridico nazionale del Codice dell’Amministrazione Digitale (CAD)[4] e delle attuali disposizioni contenute nel Codice[5] relative alla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti il principio di trasparenza dovrà essere interpretato, dal 1° gennaio 2024, tenendo conto della digitalizzazione delle procedure amministrative, anche nel contesto dei contratti pubblici. Si tratta infatti di un processo di progressiva informatizzazione dalla fase di pianificazione a quella di esecuzione degli appalti pubblici.

L’art. 50 del CAD[6] dispone che “i dati delle pubbliche amministrazioni sono formati, raccolti, conservati, resi disponibili e accessibili con l’uso delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione che ne consentano la fruizione e riutilizzazione da parte delle altre pubbliche amministrazioni e dai privati”. Con tale norma si impone alle pubbliche amministrazioni l’obbligo di utilizzare strumenti digitali e tecnologie per gestire i dati in modo efficiente e accessibile, non solo per semplificare e migliorare i processi interni delle amministrazioni stesse ma anche per garantire che i dati siano messi a disposizione del pubblico e dei privati cittadini, in modo che possano essere riutilizzati per scopi diversi. L’obiettivo principale di questa disposizione è promuovere la trasparenza, la condivisione dei dati e la collaborazione tra le amministrazioni pubbliche e il settore privato, con l’obiettivo di migliorare la qualità dei servizi pubblici e favorire lo sviluppo di soluzioni innovative basate sui dati.

A seguito di quanto espresso, il nuovo Codice dei Contratti Pubblici sottolinea, nell’art. 19, che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti” facendo riferimento alle fasi di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione.

L’art. 21, comma 2, aggiunge che “le attività relative al ciclo di vita sono gestite attraverso piattaforme e servizi digitali che siano compatibili tra di loro“, con l’obbligo per le diverse amministrazioni pubbliche di adottare standard e protocolli comuni per garantire l’interoperabilità tra i sistemi e i dati. L’obiettivo finale di questo raccordo è favorire la cooperazione tra le pubbliche amministrazioni, semplificare i processi decisionali, migliorare l’efficienza, ridurre i costi e, allo stesso tempo, garantire che i dati siano accessibili e utilizzabili in modo agevole sia dalle amministrazioni stesse che dai cittadini e dalle imprese, promuovendo in tal modo una migliore governance digitale[7].

L’art.19, comma 6, infine prevede che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono garantire la tracciabilità e la chiarezza delle attività svolte, l’accesso ai dati e alle informazioni, la comprensibilità dei processi decisionali automatizzati e devono rendere accessibili le piattaforme utilizzate anche a soggetti pubblici e privati“. Sulla base di quanto espresso, le stazioni appaltanti devono essere in grado di documentare in modo completo e dettagliato tutte le fasi del processo di appalto o concessione, rendendo possibile monitorare le decisioni prese, le azioni intraprese e le comunicazioni avvenute durante l’intero processo. Le informazioni, i documenti, le decisioni e i risultati, devono essere facilmente accessibili da chiunque ne abbia interesse promuovendo la partecipazione e la supervisione pubblica. Laddove si utilizzeranno algoritmi o sistemi automatizzati per prendere decisioni durante le procedure, sarà necessario garantire che ciò sia svolto nella piena comprensibilità e trasparenza.[8]

2. Ecosistema nazionale di eProcurement

Gli obiettivi perseguiti attraverso la digitalizzazione sono quelli di semplificare e accelerare tutte le fasi del ciclo di vita contrattuale, migliorare la qualità e la tempestività dei dati raccolti, promuovere la trasparenza e lo scambio di informazioni, per consentire un monitoraggio efficace del mercato in prospettiva del verificarsi di eventuali fenomeni distorsivi.

L’ecosistema nazionale di eProcurement, regolamentato dall’art. 22, rappresenta l’insieme di piattaforme e servizi digitali di base con l’obiettivo di abilitare la gestione completamente digitale di tutte le fasi dei contratti pubblici. In tal senso, si definisce un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale“[9], che viene completato dalla regolamentazione riguardante l’accesso ai documenti. È riconosciuto espressamente a tutti i cittadini il diritto di richiedere la documentazione relativa alle procedure di gara in conformità con la legislazione vigente, tramite l’istituto dell’accesso civico, come disciplinato dall’art. 35.

I pilastri fondamentali dell’ecosistema di e-Procurement comprendono la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, il Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico, recentemente reso operativo dall’ANAC, le piattaforme di approvvigionamento digitale e le procedure automatizzate, i quali permettono di migliorare la trasparenza, la tracciabilità e la gestione dei documenti relativi all’operatore economico, rendendo il processo di appalto più efficiente ed efficace sia per questi ultimi che per le Amministrazioni Pubbliche.

3. Obblighi di trasparenza

A partire dal 1° gennaio 2024 l’entrata in vigore dell’art. 28 del nuovo Codice, rubricato “Trasparenza dei contratti pubblici“, impone tre obblighi fondamentali[10]:

Il primo è nei confronti delle stazioni appaltanti, le quali sono tenute a trasmettere tempestivamente alla BDNCP attraverso piattaforme digitali tutti i dati e le informazioni relativi all’intero ciclo dei contratti pubblici per lavori, servizi e forniture.

L’obiettivo principale è di garantire la disponibilità di dati dettagliati sui contratti pubblici, promuovendo la trasparenza e consentendo a chiunque ne abbia interesse, sia pubblico che privato, di accedere a tali informazioni in modo agevole. Ciò favorirà la concorrenza, l’efficienza e la responsabilità nel settore delle acquisizioni pubbliche.

Un cambiamento ravvisato dall’evoluzione normativa emerge dal confronto fra vecchio e nuovo Codice. Infatti, l’art. 29 del D. lgs. n. 50/2016[11], modificato successivamente dal D.L. 77/2021, stabiliva gli obblighi di trasparenza in relazione ai contratti pubblici facendo riferimento agli atti, cioè a documenti, e non a dati o informazioni. Di conseguenza, a partire dal 2024, gli obblighi delle stazioni appaltanti in merito alla trasparenza non consisetono più nella pubblicazione di atti e documenti, ad eccezione di quelli richiesti per fini di pubblicità legale, ma si limiteranno alla trasmissione di dati all’ANAC, che li renderà accessibili. Inoltre, è importante notare che tale obbligo riguarda l’intero ciclo dell’appalto e non solo alcune fasi specifiche.

Il secondo obbligo impone alle stazioni appaltanti di garantire il collegamento della propria sezione “Amministrazione Trasparente” alla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici. Ciò implicherà che il dato “originale” diventerà quello trasmesso all’ANAC e non più quello indicato nella sezione “Amministrazione Trasparente” della stazione appaltante. Quindi, le informazioni ufficiali e aggiornate relative ai contratti pubblici saranno disponibili all’interno della banca dati, rendendola il punto di riferimento principale per la consultazione dei dati relativi agli appalti pubblici.

Il terzo obbligo grava su ANAC, che dovrà garantire la pronta pubblicazione dei dati ricevuti, di cui fanno parte la struttura proponente, l’oggetto del bando, l’elenco degli operatori invitati a presentare le offerte, l’aggiudicatario, l’importo dell’aggiudicazione e delle somme liquidate, nonché i tempi previsti per il completamento dei lavori, servizi o forniture. Tale elenco dei dati, è il medesimo contenuto nella legge Severino[12], che viene abrogato a partire dal 1° gennaio 2024. Quest’obbligo riveste una fondamentale importanza poiché, come previsto[13] gli effetti legali della pubblicazione inizieranno a decorrere dalla data di pubblicazione nella Banca Dati.

4. Delibere di ANAC

In merito alla disciplina della trasparenza nelle acquisizioni pubbliche, l’ANAC ha fornito chiarimenti[14] e realizzando un quadro normativo e interpretativo per le pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti incentivando la trasparenza, l’equità e l’efficienza nei processi di appalto pubblico.[15]

In tale contesto, si prendono in riferimento le delibere più significative. In primo luogo, si richiama la delibera n. 261[16]in cui si indicano quali informazioni le stazioni appaltanti sono tenute a trasmettere alla Banca Dati, utilizzando le piattaforme di approvvigionamento digitale, specificando quanto previsto nell’art. 28, comma 4.

Le stazioni appaltanti, in virtù dell’art.10, sono tenute a trasmettere tempestivamente alla BDNCP, attraverso piattaforme di approvvigionamento certificate, le informazioni inerenti all’intero ciclo di vita dei contratti. Tuttavia, è utile notare che la lettura combinata del presente documento e dell’Allegato 9[17] del Piano Nazionale Anticorruzione 2022 (PNA triennio 2023-2025)[18] può fornire dettagli preziosi sulle informazioni da pubblicare in relazione alla trasparenza nei contratti pubblici.

È importante sottolineare che il PNA 2022 è stato approvato prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice che richiede la pubblicazione di dati ed informazioni invece di atti. Tuttavia, è evidente un parallelismo tra il contenuto dell’art. 28, comma 4, del d. lgs. n. 36/2023 e l’Allegato 9 del Piano. Le informazioni da pubblicare sono sostanzialmente le stesse, ad eccezione del fatto che nel nuovo Codice è prevista la trasparenza per tutti i contratti, indipendentemente dal fatto che superino o meno le soglie previste. Questa uniformità nella pubblicazione delle informazioni è un’importante novità.

L’ulteriore delibera, la n. 263[19], disciplina la pubblicità legale degli appalti in attuazione dell’art. 27 del Codice. Stabilisce che la pubblicità degli atti deve essere diffusa e resa accessibile a livello europeo, in conformità agli artt. 84 e 85, attraverso la trasmissione dei dati all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea. Inoltre, fornisce indicazioni dettagliate[20] per la pubblicità relativa agli affidamenti, con distinzioni basate sull’importo dei lavori.

In tal senso, la suddetta delibera, rappresenta un aspetto importante poiché garantisce la trasparenza e l’accessibilità alle informazioni dei contratti pubblici, consentendo a tutti i soggetti interessati di poterle monitorare in modo chiaro e completo.

Con riguardo agli obblighi di pubblicità per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, inerenti a lavori di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza europea, sono adempiuti, in base all’art. 3, con la trasmissione alla Banca Dati degli atti redatti, utilizzando modelli di formulari[21] appositamente previsti. La BDNCP riceve le richieste di pubblicazione degli atti inviate dalle stazioni appaltanti entro il termine delle ore 18:00 e li trasmette all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione Europea per la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea e sul sito TED[22] nello stesso giorno in cui sono presi in carico. Questi atti sono pubblicati dalla BDNCP sulla piattaforma dedicata alla pubblicità legale, indicando la data di trasmissione all’Ufficio delle pubblicazioni. Tale processo garantisce una rapida pubblicazione e accessibilità delle informazioni a livello europeo per i contratti di rilevanza comunitaria.

Nel caso in cui, invece, l’importo dei lavori dovesse essere inferiore alla soglia di rilevanza europea, l’art. 4 stabilisce che gli atti devono essere pubblicati in forma di estratto sulla piattaforma dedicata alla pubblicità legale. Inoltre, deve essere fornito un collegamento ipertestuale ai documenti completi e deve essere indicata la data in cui gli atti sono stati resi pubblici.

 La Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici gestisce le richieste di pubblicazione degli atti nei giorni lavorativi dal lunedì al venerdì, tali atti vengono poi pubblicati il primo giorno feriale successivo alla data in cui sono stati presi in carico con pubblicazione tempestiva ed accessibile per quei contratti di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea.

Per quanto riguarda i lavori di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea, ma che presentano un interesse transfrontaliero certo, l’art. 5 prevede l’applicazione delle stesse norme previste dall’art. 3 per quanto riguarda la pubblicità degli affidamenti d’importo pari o superiore alla soglia di rilevanza europea.

A partire dalla data di pubblicazione nella Banca Dati, come stabilito nell’art. 6, gli atti produrranno effetti giuridici immediati. Inoltre, i documenti di gara saranno resi disponibili tramite un link messo a disposizione dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti. Questo collegamento ipertestuale garantirà sia l’accesso ai documenti che la loro disponibilità per l’intera procedura, fino all’esecuzione del contratto. In questo modo, si assicura il rispetto della trasparenza e l’accessibilità continua ai documenti relativi al contratto pubblico per tutti gli interessati, contribuendo così ad una maggiore chiarezza e controllo nella gestione dei contratti pubblici.

In base all’art. 7, le informazioni da pubblicare tramite piattaforme digitali di approvvigionamento vengono acquisite da parte dell’ANAC, che come previsto dall’art. 25 del nuovo Codice, sono servizi e sistemi informatici interconnessi e interoperabili, e ne garantisce l’integrità, la conservazione e l’autenticità. Le piattaforme per la pubblicità legale degli atti possono essere consultate attraverso ricerche web da qualsiasi soggetto interessato senza restrizioni. Inoltre, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti a garantire l’accuratezza e la veridicità dei dati contenuti negli atti trasmessi alla Banca Dati Nazionale, come prescritto nell’articolo 8, per garantire la trasparenza e l’affidabilità del sistema digitalizzato dei contratti pubblici.

La delibera n. 264[23] fissa le modalità con la quale deve avvenire la comunicazione delle informazioni che le stazioni appaltanti sono tenute a trasmettere alla BDNCP. La divulgazione dei dati per scopi di trasparenza avviene tramite la trasmissione degli stessi attraverso le piattaforme di approvvigionamento digitale indicate negli artt. 25 e 26 del Codice. Conformemente alle procedure stabilite nel provvedimento menzionato nell’art. 23 del Codice e inserendo sul sito istituzionale, alla sezione “Amministrazione trasparente”, un collegamento ipertestuale che rinvia ai dati relativi all’intero ciclo di vita del contratto contenuti nella BDNCP. Tale collegamento permette agli interessati di accedere rapidamente e direttamente a tutte le informazioni rilevanti di un contratto, dall’inizio del processo fino alla fase di esecuzione, garantendo diversi vantaggi, tra cui l’accesso immediato, la più completa trasparenza, un elevato controllo e monitoraggio, nonché una maggiore facilità nella rendicontazione.

La novella legislativa rappresenta un cambiamento significativo rispetto al sistema precedente che dispone invece di pubblicare gli atti prima nella sezione amministrazione trasparente per poi trasmetterli tramite pec all’ANAC[24]. In amministrazione trasparente, resterà un collegamento alla banca dati per quanto riguarda i bandi di gara e i contratti, consentendo un accesso rapido e diretto a tali informazioni.

5. Accesso agli atti delle PA

La digitalizzazione integrale in materia di accesso agli atti permette il diritto di visione che promuove i principi di imparzialità, trasparenza e partecipazione, rappresentando un notevole progresso in termini di semplificazione e trasparenza rispetto al passato, in cui l’accesso agli atti era considerato un’eccezione.

L’art. 35, attraverso l’istituto dell’accesso civico, riconosce esplicitamente il diritto di richiedere la documentazione di gara nei limiti consentiti dall’ordinamento vigente, potendo così dare ai cittadini la possibilità di visionare e ottenere una copia dei documenti amministrativi relativi alle gare pubbliche.

Il legislatore distingue tre categorie di accesso: documentale, civico semplice e civico generalizzato[25].

L’accesso documentale, disciplinato dagli artt. 22 e seguenti della Legge 241/1990[26], rappresenta il primo e più antico tipo di accesso riconosciuto nell’ordinamento. La sua finalità è quella di consentire ai soggetti interessati di tutelare “posizioni giuridiche qualificate di cui sono titolari“. Con questa disciplina, il legislatore stabilisce che il richiedente deve dimostrare di essere titolare di un “interesse diretto, concreto e attuale” corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata collegata al documento per il quale è richiesto l’accesso. Inoltre, l’accesso in esame è accompagnato dall’obbligo di motivazione dell’istanza.

L’accesso civico semplice ha una portata limitata e riguarda esclusivamente la possibilità di accedere a documenti, informazioni e dati soggetti a pubblicazione obbligatoria, come stabilito nell’articolo 5, comma 1, del d. lgs. n. 33/2013[27] in riferimento alla legge n. 190/2012[28]. A differenza dell’accesso documentale, non richiede alcun requisito di qualificazione da parte del richiedente e può essere esercitato da chiunque in caso di mancata pubblicazione. La finalità di questa tipologia di accesso è assicurare il diritto di visione anche nel caso in cui un ente pubblico non rispetti l’obbligo di pubblicazione, anche in situazioni in cui l’ente pubblico potrebbe essere negligente nel pubblicare le informazioni richieste.

L’accesso civico generalizzato, disciplinato dal d. lgs. n. 97/2016[29], in attuazione della normativa FOIA[30], rappresenta un passo ulteriore verso la promozione della trasparenza e dell’apertura delle istituzioni pubbliche, consentendo ai cittadini di avere un ampio accesso alle informazioni indipendentemente dall’obbligo di pubblicazione.

Il diritto di visione negli ultimi due tipi di accesso sopraccitati, sebbene finalizzati a contrastare fenomeni corruttivi e a promuovere la trasparenza nell’operato della pubblica amministrazione, consentendo ai cittadini di accedere alle informazioni pubbliche in modo più agevole, possono essere negati da parte dell’Ente pubblico qualora si ritenga che la divulgazione possa causare un pregiudizio concreto alla tutela di interessi qualificati, sia pubblici che privati, al fine di evitare potenziali abusi o violazioni della privacy e della sicurezza.

6. Accesso agli atti nel nuovo Codice

Un significativo passo verso la semplificazione e la trasparenza nelle procedure di appalto è rappresentato dall’introduzione degli artt. 35 e 36 nel nuovo Codice dei Contratti, consentendo agli operatori economici che partecipano alle gare di acquisire direttamente le informazioni senza la necessità di presentare una formale richiesta di accesso agli atti.

L’art. 35, comma 1 stabilisce l’obbligo per le stazioni appaltanti di garantire l’accesso agli atti in modalità digitale attraverso le piattaforme di eProcurement, includendo non solo l’accesso documentale previsto dalla Legge n. 241/1990, ma anche l’accesso civico generalizzato.

Rispetto al vecchio Codice, l’innovazione principale consiste nella digitalizzazione dell’intero processo di accesso agli atti, permettendo l’allineamento alle piattaforme di eProcurement[31]. Queste nuove regole si applicano a tutte le fasi dei contratti pubblici, consentendo ai cittadini di ottenere informazioni di interesse pubblico senza la necessità di fornire una motivazione specifica. Quindi, la trasparenza è la regola, e la riservatezza deve essere considerata un’eccezione nell’attività amministrativa.

L’art. 35, comma 4, introduce una distinzione significativa tra le ipotesi di esclusione in merito al diritto di accesso agli atti, al fine di fornire una maggiore chiarezza e precisione nella disciplina in esame. Nel dettaglio, le ipotesi di esclusione “discrezionale” riguardano documenti, dati e informazioni che “possono” essere escluse a discrezione delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti. D’altra parte, le ipotesi di esclusione “vincolate” prevedono che alcune informazioni “devono” essere escluse automaticamente. In particolare, l’esclusione opera di diritto qualora riguardi l’accesso a pareri legali in soluzioni di liti; relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo; le piattaforme digitali e le infrastrutture informatiche coperte da diritti di privativa intellettuale. Queste disposizioni mirano a tutelare informazioni sensibili e confidenziali che un’azienda potrebbe essere tenuta a condividere durante il processo di gara pubblica.

Il nuovo Codice dei Contratti introduce una regolamentazione che consente l’esclusione dell’accesso a determinate informazioni di natura tecnica o commerciale, dove tale esclusione è condizionata da una giustificazione motivata e documentata da parte dell’offerente.

L’art. 36 introduce una procedura di accesso accelerato, che consente ai concorrenti di valutare immediatamente se intendono opporsi ai documenti di gara. Il comma 1 disciplina, in particolare, la possibilità di accesso diretto ai documenti, ai dati e alle informazioni pubblicati sulla Piattaforma eProcurement senza la necessità di una specifica applicazione.

Il comma 2 estende il diritto ai primi cinque operatori economici classificati, i quali potranno accedere ai documenti, ai dati e alle informazioni degli altri cinque concorrenti classificati, compreso l’aggiudicatario; consentendo così di avere una visione completa delle offerte presentate nella gara. Gli operatori economici definitivamente esclusi dalle procedure di appalto pubblico, invece, dovranno presentare le ordinarie istanze di accesso documentale o di accesso civico per accedere a tali informazioni.

Il comma 4 introduce un nuovo iter processuale per l’impugnazione del diniego dell’amministrazione in merito alla richiesta di oscuramento[32].

Gli operatori economici possono impugnare la decisione della PA entro dieci giorni dalla comunicazione, e la questione verrà posta a discussione in Camera di Consiglio a stretto giro, con la pubblicazione della sentenza entro i successivi cinque giorni. La pubblicazione delle offerte non oscurate avverrà solo dopo la scadenza del termine in cui è possibile contestare o impugnare la decisione di diniego all’oscuramento. Inoltre, se le richieste di oscuramento sono reiterate in modo strumentale o non motivate, l’amministrazione può presentare un’apposita segnalazione all’ANAC affinché venga erogata una sanzione pecuniaria per illegittimo ostruzionismo all’accesso[33].

[1] Legge 6 novembre 2012, n. 190, “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”, bosettiegatti.eu.

[2] Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, “Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici”, normattiva.it

[3] Decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, “Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”, bosettiegatti.eu.

[4] D. lgs. 7 marzo 2005, n. 82, “Codice dell’amministrazione digitale” normattiva.it

[5] Artt. 19 – 36.

[6]  Decreto legislativo 07/03/2005, n. 82, “Art. 50. Disponibilità dei dati delle pubbliche amministrazioni”, onelegale.wolterskluwer.it.

[7]  Governance digitale, savinosolution.com.

[8] Angelo Pitrelli, “Trasparenza e digitalizzazione nel nuovo codice dei contratti pubblici”, diritto.it.

[9] Focus Atti Anac, “Digitalizzazione degli appalti, ecco come si arriva all’interoperabilità delle piattaforme”, anticorruzione.it.

[10] Angelo Pitrelli, “La trasparenza e la digitalizzazione nel nuovo codice dei contratti pubblici”, altalex.it.

[11] Art. 29, “Principi in materia di trasparenza”, codiceappalti.it.

[12] Adempimenti Legge 190/2012 art. 1, comma 32, anticorruzione.it

[13] Dall’art. 28 comma 3.

[14] Con le delibere n. 261-262-264 del 20 giugno 2023.

[15] Angelo Pitrelli, “La trasparenza e la digitalizzazione nel nuovo codice dei contratti pubblici”, altalex.com

[16] Delibera n. 261 del 20 giugno 2023 – Provvedimento Art 23 – BDNCP, anticorruzione.it.

[17] ANAC, “allegato al PNA 2022 N. 9 elenco degli obblighi di pubblicazione della sezione amministrazione trasparente sottosezione 1° livello-bandi di gara e contratti, segretaricomunalivighenzi.it.

[18] Il Piano è stato deliberato dal Consiglio dell’ANAC il 17 gennaio 2023.

[19] Delibera n. 263 del 20 giugno 2023, Provvedimento art. 27 Pubblicità legale “Modalità di attuazione della pubblicità legale degli atti tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici”, anticorruzione.it.

[20] Redazione tecnica, “Pubblicità legale degli appalti: il regolamento ANAC”, lavoripubblici.it.

[21] Modelli approvati dal regolamento di esecuzione UE 2019/1780 della Commissione, modificati successivamente dal Regolamento di esecuzione UE 2022/2023.

[22] Tenders Electronic Daily è la versione online del supplemento alla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea dedicato agli appalti pubblici europei. TED pubblica 735000 avvisi di gara all’anno, tra cui 258.000 bandi di gara per un valore di circa 670 miliardi di euro, ted.europa.it

[23] Delibera n. 264 del 20 giugno 2023 – Provvedimento art. 28 Trasparenza, anticorruzione.it.

[24] Trasparenza dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, anticorruzione.it.

[25] Nicola Manzi, “Accesso agli atti della PA, tre tipologie: come si deve regolare l’ente (rispettando la privacy), agendadigitale.eu.

[26] LEGGE 7 agosto 1990, n. 241, “Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”, normattiva.it.

[27] Decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, “Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”, bosettiegatti.eu.

[28] L. 190/2012, Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione.

[29] Dlgs 25 maggio 2016, n. 97 – FOIA e Trasparenza, funzionepubblica.gov.it.

[30] Freedom of Information Act, definito dalla legge 7 agosto 2015, n. 124.

[31] Disciplinato dall’art. 22 del nuovo Codice, costituito da piattaforme e servizi digitali usati dalle stazioni appaltanti (Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico).

Articoli 35 e 36 nuovo codice appalti: accesso agli atti, biblus.acca.it.

[32] L’oscuramento dei dati contenuti in un provvedimento giudiziario può avvenire solo previa istanza dell’interessato e in presenza di motivi legittimi che è necessario esplicitare e che le linee guida del Garante Privacy identificano con la particolare natura dei dati e la delicatezza della vicenda trattata.

[33] E. Pettazzoni, Commento al nuovo Codice Appalti: le nuove regole in materia di accesso 30/05/2023, commento nuovo codice appalti accesso | Stefanelli & Stefanelli Studio Legale (studiolegalestefanelli.it).

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Contratti pubblici – Accesso agli atti – Limitazioni – Segreti tecnico-commerciali – Onere della prova – Caratteristiche – Codice della proprietà industriale – Applicabilità a una serie indefinita di appalti.

In coerenza con i principi in tema di riparto dell’onere della prova – da commisurare tenendo presente che si tratta di pretese, quella ostensiva e quella alla riservatezza, aventi entrambe natura di diritto soggettivo – spetta al concorrente che si oppone all’accesso di indicare le parti dell’offerta che contengano segreti tecnici o commerciali, con una motivata e comprovata dichiarazione, secondo l’espressa previsione del citato art. 53 del d.lgs. n. 50/2016.

In particolare, l’esistenza di un segreto tecnico-commerciale deve essere dimostrata in coerenza con la definizione normativa contenuta nel Codice della proprietà industriale, di cui all’art 98 del d.lgs. n. 30/2005, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64).

Nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può quindi ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, perché è del tutto fisiologico e risponde a criteri di ragionevole gestione aziendale che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela.

La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve, invece, essere riservata a elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza (cfr. Tar Lazio, sez. I, 11 agosto 2021, n. 9363).

In mancanza di tali caratteristiche – o della prova di tali caratteristiche – l’accesso dev’essere consentito.

Pres. Giordano – Est. Fornataro

L'articolo Sull’accesso agli atti nelle procedure ad evidenza pubblica in caso di segreti tecnico-commerciali. proviene da Giustamm.

Qualora la stazione appaltante neghi l’accesso agli atti di gara, il termine per impugnare, con riferimento a quei vizi non altrimenti percepibili dal concorrente (cfr. Corte Cost., 28 ottobre 2021, n. 204), comincia a decorrere solo da quando l’accesso sia consentito o sia dimostrata la piena conoscenza di quegli atti da parte dell’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1412; id., sez. III, 7 febbraio 2022, n. 847; id., sez. V,21 giugno 2021, n. 4753)

A tutela dell’affidamento e della parità di trattamento dei concorrenti, deve sempre privilegiarsi l’interpretazione letterale della lex specialis di gara, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di un’obiettiva incertezza delle espressioni utilizzate (giurisprudenza granitica, fra le moltissime cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 agosto 2021, n. 5781; id., sez. VI, 23 giugno 2021, n. 4817; id., sez. III, 24 novembre 2020, n. 7345). Nella specie, l’espressione adoperata dal disciplinare non è equivocabile e ad essa avrebbe dovuto rigorosamente attenersi la commissione, obbligata al rispetto dell’autovincolo stabilito dalla stazione appaltante, e ciò non consente l’interpretazione alternativa proposta dalle resistenti, la quale si risolve nella sostanziale sostituzione del criterio valutativo con altro e diverso criterio, oltretutto connotato da ben minore oggettività di qui l’illegittimità dellaggiudicazione

Contratti della p.a. – Termine per ricorrere – Vizi non altrimenti percepibili dal concorrente-Decorrenza – Dall’accesso o conoscenza degli stessi

Contratti della p.a. – Lex specialis – Interpretazione letterale – Va sempre privilegiata – Interpetazione alternativa – Si risolve nella sostanziale sostituzione del criterio valutativo – Illegittimità

Pres. E. Di Santo P. Grauso Est.

Pubblicato il 22/03/2022

N. 00369/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01421/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1421 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
BTC Medical Europe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Righi ed Elmar Zwick, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via La Marmora 14;

contro

E.S.T.A.R. – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luisa Gracili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Servi 38;

nei confronti

ICU Medical Europe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari e Gabriele Grande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

con il ricorso introduttivo:

– del provvedimento prot. 57576 dell’11.10.2021 con il quale ESTAR ha comunicato l’aggiudicazione definitiva ex art. 76 c. 5 d.lgs. 50/2016 alla soc. ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– della D.D. ESTAR n. 1579 del 07.10.2021 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– in parte qua del Verbale conclusivo della Commissione Giudicatrice dello 08.06.2021;

– in parte qua dei Verbali della Commissione del 21.10.2020, 12.11.2020,

– di ogni atto presupposto, conseguente e derivato;

nonché, ai sensi dell’art. 116 d.lgs. 50/2016, anche in via autonoma, per l’accertamento del diritto di BTC Medical Europe S.r.l. di accedere alla documentazione richiesta con domanda prot. 37981/2021 ed in particolare all’Offerta Tecnica di ICU Medical Europe S.r.l. afferente al Lotto n. 2 della gara indetta da ESTAR per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana e la conseguente acquisizione, anche in via istruttoria, della relativa documentazione in corso di giudizio, e per l’annullamento del provvedimento di ESTAR prot. 59552 del 20.10.2021 comunicato in pari data, di diniego di accesso documentale con riferimento alla domanda proposta da BTC Medical Europe S.r.l. prot. 37981/2021, relativa alle offerte tecniche (Busta B) afferenti al Lotto 2, presentate dagli operatori ammessi a partecipare alla Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana.

E, con i motivi aggiunti presentati il 7 dicembre 2021, per l’annullamento:

– del provvedimento prot. 57576 dell’11.10.2021 con il quale ESTAR ha comunicato l’aggiudicazione definitiva ex art. 76 c. 5 d.lgs. 50/2016 alla soc. ICU Medical Europe S.r.l. della procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– della D.D. ESTAR n. 1579 del 7.10.2021 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– in parte qua del Verbale conclusivo della Commissione Giudicatrice dell’8.6.2021;

– in parte qua dei Verbali della Commissione del 21.10.2020, 12.11.2020,

– di ogni atto presupposto, conseguente e derivato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di E.S.T.A.R. e della controinteressata ICU Medical Europe S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2022 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. BTC Medical Europe S.r.l. (di seguito, BTC) ha partecipato alla procedura aperta indetta nel dicembre 2019 da E.S.T.A.R. – centrale di committenza specializzata degli enti del servizio sanitario toscano – per l’affidamento della fornitura, mediante stipulazione di contratti quadro, di dispositivi per la preparazione e infusione di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo.

La controversia riguarda il lotto n. 2 della procedura, suddiviso in quattro sub lotti: “2a Perforatore sterile per ricostituzione farmaci antiblastici per flaconi 13mm; 2b Perforatore sterile per ricostituzione farmaci antiblastici per flaconi 20mm; 2c Perforatore sterile per sacca e flacone collabile per ricostituzione di farmaci antiblastici; 2d Dispositivo autosigillante per la ricostituzione di farmaci antiblastici”.

La società ricorrente si è collocata al secondo posto della graduatoria finale del lotto con 84,14 punti complessivi, alle spalle dell’aggiudicataria ICU Medical Europe S.r.l. (ICU) con 97,806 punti. Con l’atto introduttivo del giudizio, essa impugna l’aggiudicazione di cui alla determinazione del 7 ottobre 2021, in epigrafe, e contestualmente, il diniego di accesso alle offerte tecniche degli altri concorrenti, opposto da E.S.T.A.R. con provvedimento del 20 ottobre 2021.

1.1. Con motivi aggiunti depositati il 7 dicembre 2021, BTC ha reiterato le medesime censure già svolte in ricorso alla luce dei dati contenuti nell’offerta tecnica della vincitrice, della quale E.S.T.A.R. aveva frattanto consentito l’ostensione.

1.2. Costituitesi l’amministrazione procedente e la controinteressata, nella camera di consiglio del 14 dicembre 2021 la società ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare formulata con i motivi aggiunti, a fronte della celere trattazione di merito prospettata dal collegio.

1.3. Nella successiva camera di consiglio del 13 gennaio 2022, è stata dichiarata la cessazione della materia del contendere quanto alla domanda incidentale proposta contro il diniego di accesso ai sensi dell’art. 116 co. 2 c.p.a..

1.4. La causa, infine, è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza dell’8 marzo 2022, preceduta dallo scambio fra le parti di memorie difensive e repliche.

2. Come riferito in narrativa, è impugnata l’aggiudicazione del lotto n. 2 della procedura per l’affidamento della fornitura di dispositivi per la preparazione e infusione di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici, disposta da E.S.T.A.R. con determinazione del 7 ottobre 2021.

La ricorrente BTC, seconda classificata, incentra le proprie doglianze sui punteggi attribuiti dalla commissione di gara relativamente ai criteri di valutazione nn. 6 e 7, assumendo che l’accoglimento del gravame comporterebbe l’esclusione della prima classificata e, in ogni caso, il sovvertimento della graduatoria finale e la sua collocazione al primo posto con 98,49 punti, contro i 97,806 punti spettanti alla controinteressata ICU.

Con l’unico motivo di ricorso – dichiaratamente proposto “al buio”, stante il diniego di accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria inizialmente opposto da E.S.T.A.R. – BTC sostiene che non vi sarebbe corrispondenza fra quanto dichiarato dalla controinteressata in sede di offerta tecnica e le effettive caratteristiche tecniche del prodotto offerto per il sub lotto 2D (“Dispositivo autosigillante per la ricostituzione farmaci antiblastici”).

In particolare, per il criterio n. 6 – “Minor volume interno della valvola” la commissione ha attribuito a ICU il punteggio di 6,6, sul presupposto che il volume interno del prodotto offerto sia di 0,06 ml, mentre per il criterio n. 7 – “Numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante”, ICU ha dichiarato 600 attivazioni, cui è conseguito il punteggio di 8.

I dati presi in esame dalla commissione non sarebbero tuttavia corretti. Il volume interno della valvola offerta da ICU sarebbe infatti pari a 0,1 ml (non 0,06) e il numero massimo di attivazioni sarebbe di 100 (non 600), come la ricorrente ricava dalla documentazione tecnico-scientifica reperibile sul sito web di ICU, dalle dichiarazioni rese dai manager di ICU in ordine al prodotto offerto in gara e dai depliant illustrativi utilizzati dalla stessa ICU Medical.

A fronte di tali discrepanze, sorgerebbe in prima battuta l’onere della stazione appaltante di rivalutare le dichiarazioni rese dall’aggiudicataria ai fini di una eventuale esclusione ex art. 80 co. 5 lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016, e comunque quello di riformulare in termini favorevoli alla ricorrente i punteggi attribuiti a ICU.

2.1. La fondatezza dell’impugnativa trarrebbe conferma dall’esame dell’offerta tecnica di ICU, che ha occasionato la proposizione dei motivi aggiunti.

Con il primo motivo aggiunto, BTC deduce che il volume interno della valvola CH2000S-PC offerta da ICU sarebbe pari a 0,1 ml, come attestato dagli allegati tecnici all’offerta della controinteressata: la relazione tecnica, nella quale si affermerebbe che lo “spazio morto” è pari a “0.10 ml”; e la scheda tecnica, nella quale con riferimento al cod. prodotto CH2000S-PC si leggerebbe, quanto alla valvola, “Capacity 0.1 ml”.

Nella scheda informativa del lotto n. 2, di contro, la misura del volume interno della valvola sarebbe indicata in 0,06 ml, ma la commissione avrebbe omesso di rilevare la discordanza e di verificare le effettive caratteristiche del dispositivo, procedendo all’attribuzione di un punteggio premiante e, di nuovo, trascurando di rilevare l’esistenza di una possibile causa di esclusione ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. c-bis ed f-bis d.lgs. n. 50/2016.

Quanto al criterio inerente il numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante, il dato non sarebbe stato dichiarato da ICU e l’offerta, pertanto, non sarebbe stata valutabile sotto questo aspetto. Le 600 attivazioni dichiarate dalla controinteressata sarebbero espressamente riferite al dispositivo “se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave”, vale a dire al sistema completo “ChemoClave” prodotto da ICU, che tuttavia non sarebbe oggetto di fornitura (il sub lotto 2D riguarderebbe la singola valvola, non il sistema).

Inoltre, dall’offerta tecnica di ICU si ricaverebbe che la valvola in questione sarebbe universale, cioè funzionerebbe anche con altri adattatori diversi da quelli prodotti dalla medesima ICU, con la conseguenza che il numero di 600 attivazioni non sarebbe affatto garantito dal dispositivo ed erroneamente la commissione lo avrebbe posto a base del punteggio attribuito alla controinteressata con riguardo al criterio n. 7.

Con il secondo motivo aggiunto è denunciata l’incompletezza delle dichiarazioni rese da ICU, le quali non avrebbero reso in maniera intellegibile le informazioni richieste dalla legge di gara. Le informazioni circa il numero massimo di attivazioni della valvola sarebbero state rese in modo fuorviante, e perciò meritevole di esclusione, poiché la controinteressata avrebbe riportato il valore di 600 attivazioni riferibile all’utilizzo combinato con altro dispositivo non oggetto di valutazione e fornitura; e anche a voler ritenere che l’equivoco sia dipeso da un errore della commissione, e non dalla formulazione dell’offerta, quest’ultima resterebbe pur sempre priva di un dato essenziale per la valutazione della fornitura, con la conseguenza che se ne sarebbe dovuta disporre l’esclusione, o, in ipotesi, che essa non avrebbe meritato un punteggio superiore allo zero.

3. In via pregiudiziale la controinteressata ICU eccepisce l’irricevibilità del ricorso, notificato il 10 novembre 2021.

La determinazione impugnata, contenente l’aggiudicazione definitiva della gara, sarebbe stata pubblicata da E.S.T.A.R. nella sezione “Albo pretorio” del proprio sito web sin dall’8 ottobre 2021, di modo che, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 2 luglio 2020, n. 12, il termine per la proposizione del ricorso sarebbe scaduto il 7 novembre.

Inammissibili sarebbero di conseguenza i motivi aggiunti, oltretutto notificati ai soli procuratori delle parti costituite e pertanto non riqualificabili come ricorso autonomo.

L’eccezione è infondata.

Il tema della decorrenza del termine per l’impugnazione degli atti e provvedimenti afferenti alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come disciplinata dall’art. 120 co. 5 c.p.a., è stato recentemente affrontato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, con la decisione invocata dalla controinteressata (sentenza n. 12/2020), ha enucleato il principio in forza del quale la pubblicazione degli atti di gara eseguita ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 è idonea a far decorrere il termine, al pari della conoscenza delle informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del medesimo d.lgs. n. 50/2016, salva per queste ultime la possibilità di computare la dilazione corrispondente al tempo occorrente per assolvere all’istanza di accesso presentata dal concorrente interessato, laddove i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario o delle giustificazioni rese nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia: il computo della c.d. “dilazione temporale” risponde alla regola generale della piena conoscenza e conoscibilità del contenuto concreto degli atti lesivi, ed è conforme al diritto eurounitario, che non ammette l’obbligo di proporre impugnazioni “al buio” (“in abstracto”).

Il meccanismo, così ricostruito, rientra nel novero delle letture dell’art. 120 co. 5 cit. compatibili con l’art. 24 Cost. ed implica che, qualora la stazione appaltante neghi l’accesso agli atti di gara, il termine per impugnare non decorra con riferimento a quei vizi non altrimenti percepibili dal concorrente (cfr. Corte Cost., 28 ottobre 2021, n. 204), ovvero cominci a decorrere solo da quando l’accesso sia consentito o sia dimostrata la piena conoscenza di quegli atti da parte dell’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1412; id., sez. III, 7 febbraio 2022, n. 847; id., sez. V,21 giugno 2021, n. 4753).

Tanto premesso, nella specie i vizi denunciati dalla società ricorrente investono le valutazioni espresse dalla commissione di gara sull’offerta tecnica della ricorrente e necessitano, per essere verificati, della materiale disponibilità e della conoscenza dell’offerta stessa. Va pertanto escluso che il termine per impugnare l’aggiudicazione con riguardo a detti profili possa farsi decorrere dalla pubblicazione dell’8 ottobre 2021, che non accludeva l’offerta tecnica dell’aggiudicataria ICU e i relativi allegati.

Il ricorso introduttivo, benché proposto “al buio”, deve nondimeno considerarsi ammissibile giacché contiene censure specifiche che la ricorrente – com’era sua facoltà, dopo essersi vista negare da E.S.T.A.R. l’accesso agli atti richiesto già in corso di gara – ha tentato di documentare con i (soli) mezzi di prova reperibili e nei tempi all’uopo strettamente necessari (si ricorda che il ricorso è stato notificato il 10 novembre 2021, a poco più di trenta giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione).

I motivi aggiunti, dal canto loro, sono tempestivi rispetto all’effettiva conoscenza dell’offerta tecnica della controinteressata e certamente ammissibili, costituendo sviluppo delle medesime censure già svolte con il ricorso con il supporto della documentazione acquisita mediante l’accesso.

4. Nel merito, l’impugnazione è fondata e può essere accolta nei termini che verranno illustrati di seguito.

4.1. Il disciplinare di gara, fra i criteri di valutazione del lotto n. 2, prevede quelli del “Minor volume interno della valvola” e del “Numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante”, ambedue riferiti al sub lotto D – “Dispositivo autosigillante per la ricostituzione di farmaci antiblastici”. Si tratta dei criteri identificati anche con i nn. 6 e 7 nei verbali della commissione di gara, che alla controinteressata ICU ha attribuito per tali criteri i punteggi di 6,6 (riparametrato a 10) e 8 sulla base dei dati riportati nella scheda-tipo informativa allegata all’offerta tecnica (allegato C.1).

Nella scheda si legge, quanto al criterio valutativo n. 6: “2D: volume interno della valvola: 0.06 ml”. Di contro, nella relazione delle caratteristiche tecniche del lotto 2, parimenti allegata all’offerta di ICU, il paragrafo dedicato al sub lotto 2D descrive il dispositivo “Spinning Spiros CH2000S-PC”, valvola bidirezionale con “spazio morto” di 0,1 ml; così come nella scheda tecnica del prodotto vi è un’illustrazione corredata dalla didascalia “Capacity = 0,1 ml”.

La commissione, senza dare conto della incoerenza dei dati forniti da ICU, ha attribuito il punteggio sulla base del valore 0,06 ml. La controinteressata, nel difendersi in giudizio, sostiene che il criterio – al quale corrisponde un punteggio inversamente proporzionale, cioè tanto maggiore quanto minore è il volume interno della valvola – non avrebbe inteso premiare di per sé la minore capacità del dispositivo, bensì il minor volume residuo di farmaco presente all’interno del dispositivo stesso. Il valore di 0,06 ml, da essa riportato nella scheda-tipo informativa, esprimerebbe appunto alla quantità media residua di farmaco al termine della somministrazione al paziente, mentre il valore di 0,1 ml riportato negli altri documenti citati e corrispondente alla capienza massima della valvola, non rileverebbe ai fini della valutazione qualitativa del prodotto.

Analogamente E.S.T.A.R. afferma che la commissione non avrebbe considerato la capacità tout court della valvola, ma, in applicazione del criterio dettato dal disciplinare, il valore residuo di farmaco risultante al momento della connessione/disconnessione della valvola con altro dispositivo facente parte del lotto 2.

La tesi difensiva delle parti resistenti si scontra con un dato testuale insuperabile. Anche la scheda-tipo informativa, al pari degli altri documenti sopra menzionati, fa riferimento al “volume interno della valvola”, espressione univoca che descrive la capacità interna del dispositivo e che non può essere confusa con il “volume di farmaco residuo”, o la “quantità media residua di farmaco”, grandezze che non si riferiscono alla valvola, ma al medicinale somministrato al paziente.

D’altro canto, il criterio stabilito dal disciplinare riguarda non la quantità residua di farmaco, ma, lo si è visto, il “minor volume interno della valvola”. Ed è noto che, a tutela dell’affidamento e della parità di trattamento dei concorrenti, deve sempre privilegiarsi l’interpretazione letterale della lex specialis di gara, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di un’obiettiva incertezza delle espressioni utilizzate (giurisprudenza granitica, fra le moltissime cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 agosto 2021, n. 5781; id., sez. VI, 23 giugno 2021, n. 4817; id., sez. III, 24 novembre 2020, n. 7345).

Nella specie, l’espressione adoperata dal disciplinare non è equivocabile e ad essa avrebbe dovuto rigorosamente attenersi la commissione, obbligata al rispetto dell’autovincolo stabilito dalla stazione appaltante. Anche a voler concedere che il dato significativo ai fini del giudizio qualitativo sui dispositivi offerti dai concorrenti non sia quello del volume interno della valvola, ma quello della quantità residua di farmaco all’interno del dispositivo, la chiara lettera della legge di gara non consente l’interpretazione alternativa proposta dalle resistenti, la quale si risolve nella sostanziale sostituzione del criterio valutativo con altro e diverso criterio, oltretutto connotato da ben minore oggettività (il dato della quantità residua di farmaco dipende certamente anche da variabili soggettive legate alla manualità dell’operatore).

Il punteggio attribuito alla controinteressata sulla base di un valore che essa stessa riconosce non essere quello corrispondente al criterio di valutazione, è dunque viziato da un errore di fondo che ha finito per avvantaggiare ICU, il cui dispositivo presenta pacificamente un volume interno di 0,1 e non di 0,06 ml (per inciso, non importa stabilire se il dato di 0,06 ml corrisponda realmente al volume residuo di farmaco, come solamente in giudizio affermato da ICU, o sia frutto di un errore materiale, come potrebbe presumersi dal fatto che un altro dei dispositivi offerti da ICU, la valvola ClaveConnector di cui al sub lotto 2C, presenta uno “spazio morto” di 0.06 ml).

4.2. Considerazioni simili valgono per il punteggio attribuito all’aggiudicataria relativamente al criterio valutativo n. 7 – “Numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante”.

La scheda-tipo informativa compilata da ICU riporta che “l’adattatore per siringa Spinning Spiros™ se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave™ corrisponde alla definizione NIOSH di CSTD e contribuisce a proteggere medici e pazienti dall’esposizione a farmaci pericolosi. : Impedisce il trasferimento di batteri e altri contaminanti ambientali all’interno del sistema garantendo la sterilità del farmaco fino a 7 giorni e 600 attivazioni”.

Analoga dicitura compare nella relazione descrittiva delle caratteristiche tecniche del lotto, la quale attesta anche la compatibilità del dispositivo con tutti i connettori “needle free” e con tutti i “luer” femmina.

La società ricorrente afferma che il dato delle 600 attivazioni, sulla cui base la commissione ha attribuito il punteggio alla controinteressata, non sarebbe riferibile al prodotto offerto, ma unicamente al sistema completo ChemoClave prodotto da ICU, e questo alla luce delle stesse dichiarazioni rese in gara dall’aggiudicataria. Il sistema completo, tuttavia, non è oggetto della fornitura, il che comporterebbe una vera e propria assenza dichiarativa quanto al numero di attivazioni del dispositivo, se utilizzato singolarmente.

E.S.T.A.R. e la controinteressata replicano che, sebbene suddiviso in quattro sub lotti, il lotto n. 2 sarebbe pur sempre da aggiudicare unitariamente a un unico concorrente e sarebbe formato da dispositivi necessariamente destinati a essere utilizzati in combinazione fra loro. Il dispositivo oggetto del sub lotto 2D avrebbe la funzione di “tappo” del sistema risultante dalla combinazione dei diversi dispositivi ricompresi negli altri sub lotti, e proprio un sistema chiuso sarebbe quello offerto da ICU, capace di garantire le 600 attivazioni dichiarate in gara. La lex specialis, peraltro, non richiederebbe l’utilizzo del dispositivo in combinazione con quelli di altri produttori, fermo restando che anche in tale evenienza le 600 attivazioni sarebbero comunque assicurate, come da rapporto di laboratorio in atti.

Ancora una volta, la tesi delle parti resistenti trova smentita nella legge di gara.

Il criterio valutativo individuato dal disciplinare si riferisce, come detto, al “numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante” oggetto del sub lotto 2D, senza alcuna indicazione circa l’impiego della stessa in combinazione con i dispositivi oggetto degli altri sub lotti A, B e C. E poiché l’indicazione dell’utilizzo combinato della valvola con altro dispositivo è invece presente nel criterio valutativo n. 5 (“Maggior semplicità e rapidità durante la manovra di prelievo con il sistema perforatore/valvola (voce b+d)”), non è agevole sostenere che in via sistematica anche il criterio n. 7 debba essere letto nel senso di sottintendere lo stesso utilizzo combinato, pur in assenza della relativa indicazione, e questo perché, quando ha voluto riferirsi alla combinazione di più dispositivi appartenenti al lotto, il disciplinare lo ha fatto.

D’altro canto, detti dispositivi – ivi compresa la valvola del sub lotto 2D – sono tutti utilizzabili non soltanto in combinazione fra loro, ma anche singolarmente e/o in combinazione con dispositivi di produttori terzi, come si ricava dalla relazione tecnica descrittiva e dagli altri documenti presentati da ICU. La valvola “Spinning Spiros”, per quanto qui interessa, è compatibile con tutte le tipologie di connettore senza ago e con tutti i “luer” femmina, ed è pacifico che possa – ma non debba – venire utilizzata con gli altri dispositivi della famiglia prodotti da ICU nell’ambito del sistema chiuso denominato “ChemoClave”.

Che il lotto n. 2 in questione abbia ad oggetto un “sistema” unitario di ricostituzione di farmaci, come sostenuto dalle resistenti, non trova riscontro neppure nelle specifiche tecniche allegate al capitolato di gara (scheda C.H.1). Ad essere descritti come “sistemi di ricostituzione di farmaci”, in conformità alla classificazione nazionale dei dispositivi medici (CND), sono unicamente i dispositivi oggetto dei sub lotti 2A, 2B e 2C, mentre la valvola del sub lotto 2D è classificata tra i “raccordi, tappi, rubinetti…”; e non vi sono evidenze che i quantitativi messi a gara per ciascuno dei sub lotti implichino necessariamente l’utilizzo combinato della valvola autosigillante con l’uno o l’altro dei sistemi di ricostituzione facenti parte del lotto (né E.S.T.A.R., né la controinteressata, individuano una relazione tra i quantitativi da acquistare, dalla quale possa ricavarsi che la valvola è effettivamente destinata all’utilizzo esclusivo in combinazione con gli altri dispositivi del lotto).

In definitiva, anche contestualizzando il dato letterale si ha la conferma che il disciplinare ha inteso premiare il numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante e non del sistema chiuso composto dalla valvola e uno degli altri dispositivi appartenenti al lotto. Ai fini del punteggio, rilevano cioè le prestazioni offerte dalla valvola in combinazione con qualsiasi altro dispositivo, anche di produttori terzi.

Ne discende che il punteggio attribuito alla controinteressata per il criterio n. 7 è anch’esso erroneo, perché commisurato al numero di attivazioni delle quali la valvola è capace se utilizzata nel sistema “chiuso” ChemoClave di ICU, laddove il disciplinare di gara chiedeva di conoscere il numero di attivazioni di cui la valvola è capace in assoluto. E il dato mancante non può essere integrato a posteriori attraverso il rapporto di prova prodotto in giudizio da ICU, giacché all’integrazione osta il divieto di soccorso istruttorio relativamente alle carenze dell’offerta (art. 83 co. 9 d.lgs. n. 50/2016).

4.3. Resta da chiarire se gli errori commessi dalla stazione appaltante nell’attribuzione dei punteggi siano stati indotti dalle dichiarazioni rese dalla controinteressata a corredo dell’offerta.

Circa il volume interno della valvola, si è rilevato come l’indicazione corretta (0,1 ml) sia presente nella scheda tecnica del prodotto e nella relazione tecnica descrittiva delle caratteristiche tecniche dei prodotti offerti. Nella scheda-tipo informativa compare invece un dato diverso (0.06 ml), che le parti resistenti in giudizio identificano come volume residuo del farmaco, circostanza che avrebbe dovuto suggerire alla commissione di chiedere quantomeno un chiarimento alla concorrente.

La condotta di quest’ultima non può peraltro qualificarsi come decettiva, stante la manifesta riconoscibilità della discrasia presente nella documentazione allegata all’offerta tecnica. È appena il caso di aggiungere che la necessità del chiarimento è oramai fugata per effetto della posizione assunta in giudizio da ICU (e da E.S.T.A.R.), che ha riconosciuto come il valore di 0,06 ml non si riferisca al volume interno della valvola.

Quanto al numero massimo di attivazioni della valvola (sub lotto 2D), la dichiarazione resa da ICU è chiara nel riferire il numero massimo di attivazioni all’utilizzo combinato con il dispositivo Chemo Clave prodotto dalla stessa ICU (“se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave…”). Anche per questo aspetto non si ravvisa a carico della controinteressata la volontà di fuorviare la stazione appaltante.

5. In forza delle considerazioni che precedono, l’impugnato provvedimento di aggiudicazione dev’essere annullato.

5.1. E.S.T.A.R. provvederà al rinnovo delle operazioni di gara a partire dalla riattribuzione dei punteggi assegnati alla controinteressata per i criteri valutativi n. 6 e n. 7, attenendosi alle indicazioni impartite con la presente sentenza. I nuovi punteggi attribuiti ad ICU dovranno, da un lato, corrispondere al possesso di una valvola avente volume interno pari a 0,1 ml (criterio n. 6) e, dall’altro, considerare che il numero massimo di attivazioni dichiarato da ICU (criterio n. 7) non corrisponde al dato richiesto dal disciplinare di gara. Seguirà, secondo i criteri già applicati in gara, la riparametrazione dei punteggi spettanti alla controinteressata e alla ricorrente e la formazione della graduatoria.

5.2. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi e per gli effetti illustrati in motivazione.

Condanna l’amministrazione resistente e la controinteressata ICU Medical Europe S.r.l. alla rifusione delle spese processuali, che liquida a carico di ciascuna in euro 4.000,00, oltre agli accessori di legge e al rimborso del contributo unificato, quest’ultimo in ragione della metà per ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

Silvia De Felice, Primo Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Sulla decorrenza del termine dall’accesso e sul fatto che è consentito discostarsi dalla intepretazione letterale del bando solo in presenza di un’obiettiva incertezza delle espressioni utilizzate proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Processo – Termini di impugnazione – Decorrenza – Conoscibilità atti

Il tema della decorrenza del termine per l’impugnazione degli atti e provvedimenti afferenti alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come disciplinata dall’art. 120 co. 5 c.p.a., è stato recentemente affrontato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, con la decisione invocata dalla controinteressata (sentenza n. 12/2020), ha enucleato il principio in forza del quale la pubblicazione degli atti di gara eseguita ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 è idonea a far decorrere il termine, al pari della conoscenza delle informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del medesimo d.lgs. n. 50/2016, salva per queste ultime la possibilità di computare la dilazione corrispondente al tempo occorrente per assolvere all’istanza di accesso presentata dal concorrente interessato, laddove i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario o delle giustificazioni rese nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia: il computo della c.d. “dilazione temporale” risponde alla regola generale della piena conoscenza e conoscibilità del contenuto concreto degli atti lesivi, ed è conforme al diritto eurounitario, che non ammette l’obbligo di proporre impugnazioni “al buio” (“in abstracto”).

Pres. E. Di Santo; Est. P. Grauso

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1421 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
BTC Medical Europe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Righi ed Elmar Zwick, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via La Marmora 14;

contro

E.S.T.A.R. – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luisa Gracili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Servi 38;

nei confronti

ICU Medical Europe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari e Gabriele Grande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

con il ricorso introduttivo:

– del provvedimento prot. 57576 dell’11.10.2021 con il quale ESTAR ha comunicato l’aggiudicazione definitiva ex art. 76 c. 5 d.lgs. 50/2016 alla soc. ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– della D.D. ESTAR n. 1579 del 07.10.2021 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– in parte qua del Verbale conclusivo della Commissione Giudicatrice dello 08.06.2021;

– in parte qua dei Verbali della Commissione del 21.10.2020, 12.11.2020,

– di ogni atto presupposto, conseguente e derivato;

nonché, ai sensi dell’art. 116 d.lgs. 50/2016, anche in via autonoma, per l’accertamento del diritto di BTC Medical Europe S.r.l. di accedere alla documentazione richiesta con domanda prot. 37981/2021 ed in particolare all’Offerta Tecnica di ICU Medical Europe S.r.l. afferente al Lotto n. 2 della gara indetta da ESTAR per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana e la conseguente acquisizione, anche in via istruttoria, della relativa documentazione in corso di giudizio, e per l’annullamento del provvedimento di ESTAR prot. 59552 del 20.10.2021 comunicato in pari data, di diniego di accesso documentale con riferimento alla domanda proposta da BTC Medical Europe S.r.l. prot. 37981/2021, relativa alle offerte tecniche (Busta B) afferenti al Lotto 2, presentate dagli operatori ammessi a partecipare alla Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana.

E, con i motivi aggiunti presentati il 7 dicembre 2021, per l’annullamento:

– del provvedimento prot. 57576 dell’11.10.2021 con il quale ESTAR ha comunicato l’aggiudicazione definitiva ex art. 76 c. 5 d.lgs. 50/2016 alla soc. ICU Medical Europe S.r.l. della procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– della D.D. ESTAR n. 1579 del 7.10.2021 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– in parte qua del Verbale conclusivo della Commissione Giudicatrice dell’8.6.2021;

– in parte qua dei Verbali della Commissione del 21.10.2020, 12.11.2020,

– di ogni atto presupposto, conseguente e derivato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di E.S.T.A.R. e della controinteressata ICU Medical Europe S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2022 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. BTC Medical Europe S.r.l. (di seguito, BTC) ha partecipato alla procedura aperta indetta nel dicembre 2019 da E.S.T.A.R. – centrale di committenza specializzata degli enti del servizio sanitario toscano – per l’affidamento della fornitura, mediante stipulazione di contratti quadro, di dispositivi per la preparazione e infusione di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo.

La controversia riguarda il lotto n. 2 della procedura, suddiviso in quattro sub lotti: “2a Perforatore sterile per ricostituzione farmaci antiblastici per flaconi 13mm; 2b Perforatore sterile per ricostituzione farmaci antiblastici per flaconi 20mm; 2c Perforatore sterile per sacca e flacone collabile per ricostituzione di farmaci antiblastici; 2d Dispositivo autosigillante per la ricostituzione di farmaci antiblastici”.

La società ricorrente si è collocata al secondo posto della graduatoria finale del lotto con 84,14 punti complessivi, alle spalle dell’aggiudicataria ICU Medical Europe S.r.l. (ICU) con 97,806 punti. Con l’atto introduttivo del giudizio, essa impugna l’aggiudicazione di cui alla determinazione del 7 ottobre 2021, in epigrafe, e contestualmente, il diniego di accesso alle offerte tecniche degli altri concorrenti, opposto da E.S.T.A.R. con provvedimento del 20 ottobre 2021.

1.1. Con motivi aggiunti depositati il 7 dicembre 2021, BTC ha reiterato le medesime censure già svolte in ricorso alla luce dei dati contenuti nell’offerta tecnica della vincitrice, della quale E.S.T.A.R. aveva frattanto consentito l’ostensione.

1.2. Costituitesi l’amministrazione procedente e la controinteressata, nella camera di consiglio del 14 dicembre 2021 la società ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare formulata con i motivi aggiunti, a fronte della celere trattazione di merito prospettata dal collegio.

1.3. Nella successiva camera di consiglio del 13 gennaio 2022, è stata dichiarata la cessazione della materia del contendere quanto alla domanda incidentale proposta contro il diniego di accesso ai sensi dell’art. 116 co. 2 c.p.a..

1.4. La causa, infine, è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza dell’8 marzo 2022, preceduta dallo scambio fra le parti di memorie difensive e repliche.

2. Come riferito in narrativa, è impugnata l’aggiudicazione del lotto n. 2 della procedura per l’affidamento della fornitura di dispositivi per la preparazione e infusione di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici, disposta da E.S.T.A.R. con determinazione del 7 ottobre 2021.

La ricorrente BTC, seconda classificata, incentra le proprie doglianze sui punteggi attribuiti dalla commissione di gara relativamente ai criteri di valutazione nn. 6 e 7, assumendo che l’accoglimento del gravame comporterebbe l’esclusione della prima classificata e, in ogni caso, il sovvertimento della graduatoria finale e la sua collocazione al primo posto con 98,49 punti, contro i 97,806 punti spettanti alla controinteressata ICU.

Con l’unico motivo di ricorso – dichiaratamente proposto “al buio”, stante il diniego di accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria inizialmente opposto da E.S.T.A.R. – BTC sostiene che non vi sarebbe corrispondenza fra quanto dichiarato dalla controinteressata in sede di offerta tecnica e le effettive caratteristiche tecniche del prodotto offerto per il sub lotto 2D (“Dispositivo autosigillante per la ricostituzione farmaci antiblastici”).

In particolare, per il criterio n. 6 – “Minor volume interno della valvola” la commissione ha attribuito a ICU il punteggio di 6,6, sul presupposto che il volume interno del prodotto offerto sia di 0,06 ml, mentre per il criterio n. 7 – “Numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante”, ICU ha dichiarato 600 attivazioni, cui è conseguito il punteggio di 8.

I dati presi in esame dalla commissione non sarebbero tuttavia corretti. Il volume interno della valvola offerta da ICU sarebbe infatti pari a 0,1 ml (non 0,06) e il numero massimo di attivazioni sarebbe di 100 (non 600), come la ricorrente ricava dalla documentazione tecnico-scientifica reperibile sul sito web di ICU, dalle dichiarazioni rese dai manager di ICU in ordine al prodotto offerto in gara e dai depliant illustrativi utilizzati dalla stessa ICU Medical.

A fronte di tali discrepanze, sorgerebbe in prima battuta l’onere della stazione appaltante di rivalutare le dichiarazioni rese dall’aggiudicataria ai fini di una eventuale esclusione ex art. 80 co. 5 lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016, e comunque quello di riformulare in termini favorevoli alla ricorrente i punteggi attribuiti a ICU.

2.1. La fondatezza dell’impugnativa trarrebbe conferma dall’esame dell’offerta tecnica di ICU, che ha occasionato la proposizione dei motivi aggiunti.

Con il primo motivo aggiunto, BTC deduce che il volume interno della valvola CH2000S-PC offerta da ICU sarebbe pari a 0,1 ml, come attestato dagli allegati tecnici all’offerta della controinteressata: la relazione tecnica, nella quale si affermerebbe che lo “spazio morto” è pari a “0.10 ml”; e la scheda tecnica, nella quale con riferimento al cod. prodotto CH2000S-PC si leggerebbe, quanto alla valvola, “Capacity 0.1 ml”.

Nella scheda informativa del lotto n. 2, di contro, la misura del volume interno della valvola sarebbe indicata in 0,06 ml, ma la commissione avrebbe omesso di rilevare la discordanza e di verificare le effettive caratteristiche del dispositivo, procedendo all’attribuzione di un punteggio premiante e, di nuovo, trascurando di rilevare l’esistenza di una possibile causa di esclusione ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. c-bis ed f-bis d.lgs. n. 50/2016.

Quanto al criterio inerente il numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante, il dato non sarebbe stato dichiarato da ICU e l’offerta, pertanto, non sarebbe stata valutabile sotto questo aspetto. Le 600 attivazioni dichiarate dalla controinteressata sarebbero espressamente riferite al dispositivo “se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave”, vale a dire al sistema completo “ChemoClave” prodotto da ICU, che tuttavia non sarebbe oggetto di fornitura (il sub lotto 2D riguarderebbe la singola valvola, non il sistema).

Inoltre, dall’offerta tecnica di ICU si ricaverebbe che la valvola in questione sarebbe universale, cioè funzionerebbe anche con altri adattatori diversi da quelli prodotti dalla medesima ICU, con la conseguenza che il numero di 600 attivazioni non sarebbe affatto garantito dal dispositivo ed erroneamente la commissione lo avrebbe posto a base del punteggio attribuito alla controinteressata con riguardo al criterio n. 7.

Con il secondo motivo aggiunto è denunciata l’incompletezza delle dichiarazioni rese da ICU, le quali non avrebbero reso in maniera intellegibile le informazioni richieste dalla legge di gara. Le informazioni circa il numero massimo di attivazioni della valvola sarebbero state rese in modo fuorviante, e perciò meritevole di esclusione, poiché la controinteressata avrebbe riportato il valore di 600 attivazioni riferibile all’utilizzo combinato con altro dispositivo non oggetto di valutazione e fornitura; e anche a voler ritenere che l’equivoco sia dipeso da un errore della commissione, e non dalla formulazione dell’offerta, quest’ultima resterebbe pur sempre priva di un dato essenziale per la valutazione della fornitura, con la conseguenza che se ne sarebbe dovuta disporre l’esclusione, o, in ipotesi, che essa non avrebbe meritato un punteggio superiore allo zero.

3. In via pregiudiziale la controinteressata ICU eccepisce l’irricevibilità del ricorso, notificato il 10 novembre 2021.

La determinazione impugnata, contenente l’aggiudicazione definitiva della gara, sarebbe stata pubblicata da E.S.T.A.R. nella sezione “Albo pretorio” del proprio sito web sin dall’8 ottobre 2021, di modo che, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 2 luglio 2020, n. 12, il termine per la proposizione del ricorso sarebbe scaduto il 7 novembre.

Inammissibili sarebbero di conseguenza i motivi aggiunti, oltretutto notificati ai soli procuratori delle parti costituite e pertanto non riqualificabili come ricorso autonomo.

L’eccezione è infondata.

Il tema della decorrenza del termine per l’impugnazione degli atti e provvedimenti afferenti alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come disciplinata dall’art. 120 co. 5 c.p.a., è stato recentemente affrontato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, con la decisione invocata dalla controinteressata (sentenza n. 12/2020), ha enucleato il principio in forza del quale la pubblicazione degli atti di gara eseguita ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 è idonea a far decorrere il termine, al pari della conoscenza delle informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del medesimo d.lgs. n. 50/2016, salva per queste ultime la possibilità di computare la dilazione corrispondente al tempo occorrente per assolvere all’istanza di accesso presentata dal concorrente interessato, laddove i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario o delle giustificazioni rese nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia: il computo della c.d. “dilazione temporale” risponde alla regola generale della piena conoscenza e conoscibilità del contenuto concreto degli atti lesivi, ed è conforme al diritto eurounitario, che non ammette l’obbligo di proporre impugnazioni “al buio” (“in abstracto”).

Il meccanismo, così ricostruito, rientra nel novero delle letture dell’art. 120 co. 5 cit. compatibili con l’art. 24 Cost. ed implica che, qualora la stazione appaltante neghi l’accesso agli atti di gara, il termine per impugnare non decorra con riferimento a quei vizi non altrimenti percepibili dal concorrente (cfr. Corte Cost., 28 ottobre 2021, n. 204), ovvero cominci a decorrere solo da quando l’accesso sia consentito o sia dimostrata la piena conoscenza di quegli atti da parte dell’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1412; id., sez. III, 7 febbraio 2022, n. 847; id., sez. V,21 giugno 2021, n. 4753).

Tanto premesso, nella specie i vizi denunciati dalla società ricorrente investono le valutazioni espresse dalla commissione di gara sull’offerta tecnica della ricorrente e necessitano, per essere verificati, della materiale disponibilità e della conoscenza dell’offerta stessa. Va pertanto escluso che il termine per impugnare l’aggiudicazione con riguardo a detti profili possa farsi decorrere dalla pubblicazione dell’8 ottobre 2021, che non accludeva l’offerta tecnica dell’aggiudicataria ICU e i relativi allegati.

Il ricorso introduttivo, benché proposto “al buio”, deve nondimeno considerarsi ammissibile giacché contiene censure specifiche che la ricorrente – com’era sua facoltà, dopo essersi vista negare da E.S.T.A.R. l’accesso agli atti richiesto già in corso di gara – ha tentato di documentare con i (soli) mezzi di prova reperibili e nei tempi all’uopo strettamente necessari (si ricorda che il ricorso è stato notificato il 10 novembre 2021, a poco più di trenta giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione).

I motivi aggiunti, dal canto loro, sono tempestivi rispetto all’effettiva conoscenza dell’offerta tecnica della controinteressata e certamente ammissibili, costituendo sviluppo delle medesime censure già svolte con il ricorso con il supporto della documentazione acquisita mediante l’accesso.

4. Nel merito, l’impugnazione è fondata e può essere accolta nei termini che verranno illustrati di seguito.

4.1. Il disciplinare di gara, fra i criteri di valutazione del lotto n. 2, prevede quelli del “Minor volume interno della valvola” e del “Numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante”, ambedue riferiti al sub lotto D – “Dispositivo autosigillante per la ricostituzione di farmaci antiblastici”. Si tratta dei criteri identificati anche con i nn. 6 e 7 nei verbali della commissione di gara, che alla controinteressata ICU ha attribuito per tali criteri i punteggi di 6,6 (riparametrato a 10) e 8 sulla base dei dati riportati nella scheda-tipo informativa allegata all’offerta tecnica (allegato C.1).

Nella scheda si legge, quanto al criterio valutativo n. 6: “2D: volume interno della valvola: 0.06 ml”. Di contro, nella relazione delle caratteristiche tecniche del lotto 2, parimenti allegata all’offerta di ICU, il paragrafo dedicato al sub lotto 2D descrive il dispositivo “Spinning Spiros CH2000S-PC”, valvola bidirezionale con “spazio morto” di 0,1 ml; così come nella scheda tecnica del prodotto vi è un’illustrazione corredata dalla didascalia “Capacity = 0,1 ml”.

La commissione, senza dare conto della incoerenza dei dati forniti da ICU, ha attribuito il punteggio sulla base del valore 0,06 ml. La controinteressata, nel difendersi in giudizio, sostiene che il criterio – al quale corrisponde un punteggio inversamente proporzionale, cioè tanto maggiore quanto minore è il volume interno della valvola – non avrebbe inteso premiare di per sé la minore capacità del dispositivo, bensì il minor volume residuo di farmaco presente all’interno del dispositivo stesso. Il valore di 0,06 ml, da essa riportato nella scheda-tipo informativa, esprimerebbe appunto alla quantità media residua di farmaco al termine della somministrazione al paziente, mentre il valore di 0,1 ml riportato negli altri documenti citati e corrispondente alla capienza massima della valvola, non rileverebbe ai fini della valutazione qualitativa del prodotto.

Analogamente E.S.T.A.R. afferma che la commissione non avrebbe considerato la capacità tout court della valvola, ma, in applicazione del criterio dettato dal disciplinare, il valore residuo di farmaco risultante al momento della connessione/disconnessione della valvola con altro dispositivo facente parte del lotto 2.

La tesi difensiva delle parti resistenti si scontra con un dato testuale insuperabile. Anche la scheda-tipo informativa, al pari degli altri documenti sopra menzionati, fa riferimento al “volume interno della valvola”, espressione univoca che descrive la capacità interna del dispositivo e che non può essere confusa con il “volume di farmaco residuo”, o la “quantità media residua di farmaco”, grandezze che non si riferiscono alla valvola, ma al medicinale somministrato al paziente.

D’altro canto, il criterio stabilito dal disciplinare riguarda non la quantità residua di farmaco, ma, lo si è visto, il “minor volume interno della valvola”. Ed è noto che, a tutela dell’affidamento e della parità di trattamento dei concorrenti, deve sempre privilegiarsi l’interpretazione letterale della lex specialis di gara, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di un’obiettiva incertezza delle espressioni utilizzate (giurisprudenza granitica, fra le moltissime cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 agosto 2021, n. 5781; id., sez. VI, 23 giugno 2021, n. 4817; id., sez. III, 24 novembre 2020, n. 7345).

Nella specie, l’espressione adoperata dal disciplinare non è equivocabile e ad essa avrebbe dovuto rigorosamente attenersi la commissione, obbligata al rispetto dell’autovincolo stabilito dalla stazione appaltante. Anche a voler concedere che il dato significativo ai fini del giudizio qualitativo sui dispositivi offerti dai concorrenti non sia quello del volume interno della valvola, ma quello della quantità residua di farmaco all’interno del dispositivo, la chiara lettera della legge di gara non consente l’interpretazione alternativa proposta dalle resistenti, la quale si risolve nella sostanziale sostituzione del criterio valutativo con altro e diverso criterio, oltretutto connotato da ben minore oggettività (il dato della quantità residua di farmaco dipende certamente anche da variabili soggettive legate alla manualità dell’operatore).

Il punteggio attribuito alla controinteressata sulla base di un valore che essa stessa riconosce non essere quello corrispondente al criterio di valutazione, è dunque viziato da un errore di fondo che ha finito per avvantaggiare ICU, il cui dispositivo presenta pacificamente un volume interno di 0,1 e non di 0,06 ml (per inciso, non importa stabilire se il dato di 0,06 ml corrisponda realmente al volume residuo di farmaco, come solamente in giudizio affermato da ICU, o sia frutto di un errore materiale, come potrebbe presumersi dal fatto che un altro dei dispositivi offerti da ICU, la valvola ClaveConnector di cui al sub lotto 2C, presenta uno “spazio morto” di 0.06 ml).

4.2. Considerazioni simili valgono per il punteggio attribuito all’aggiudicataria relativamente al criterio valutativo n. 7 – “Numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante”.

La scheda-tipo informativa compilata da ICU riporta che “l’adattatore per siringa Spinning Spiros™ se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave™ corrisponde alla definizione NIOSH di CSTD e contribuisce a proteggere medici e pazienti dall’esposizione a farmaci pericolosi. : Impedisce il trasferimento di batteri e altri contaminanti ambientali all’interno del sistema garantendo la sterilità del farmaco fino a 7 giorni e 600 attivazioni”.

Analoga dicitura compare nella relazione descrittiva delle caratteristiche tecniche del lotto, la quale attesta anche la compatibilità del dispositivo con tutti i connettori “needle free” e con tutti i “luer” femmina.

La società ricorrente afferma che il dato delle 600 attivazioni, sulla cui base la commissione ha attribuito il punteggio alla controinteressata, non sarebbe riferibile al prodotto offerto, ma unicamente al sistema completo ChemoClave prodotto da ICU, e questo alla luce delle stesse dichiarazioni rese in gara dall’aggiudicataria. Il sistema completo, tuttavia, non è oggetto della fornitura, il che comporterebbe una vera e propria assenza dichiarativa quanto al numero di attivazioni del dispositivo, se utilizzato singolarmente.

E.S.T.A.R. e la controinteressata replicano che, sebbene suddiviso in quattro sub lotti, il lotto n. 2 sarebbe pur sempre da aggiudicare unitariamente a un unico concorrente e sarebbe formato da dispositivi necessariamente destinati a essere utilizzati in combinazione fra loro. Il dispositivo oggetto del sub lotto 2D avrebbe la funzione di “tappo” del sistema risultante dalla combinazione dei diversi dispositivi ricompresi negli altri sub lotti, e proprio un sistema chiuso sarebbe quello offerto da ICU, capace di garantire le 600 attivazioni dichiarate in gara. La lex specialis, peraltro, non richiederebbe l’utilizzo del dispositivo in combinazione con quelli di altri produttori, fermo restando che anche in tale evenienza le 600 attivazioni sarebbero comunque assicurate, come da rapporto di laboratorio in atti.

Ancora una volta, la tesi delle parti resistenti trova smentita nella legge di gara.

Il criterio valutativo individuato dal disciplinare si riferisce, come detto, al “numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante” oggetto del sub lotto 2D, senza alcuna indicazione circa l’impiego della stessa in combinazione con i dispositivi oggetto degli altri sub lotti A, B e C. E poiché l’indicazione dell’utilizzo combinato della valvola con altro dispositivo è invece presente nel criterio valutativo n. 5 (“Maggior semplicità e rapidità durante la manovra di prelievo con il sistema perforatore/valvola (voce b+d)”), non è agevole sostenere che in via sistematica anche il criterio n. 7 debba essere letto nel senso di sottintendere lo stesso utilizzo combinato, pur in assenza della relativa indicazione, e questo perché, quando ha voluto riferirsi alla combinazione di più dispositivi appartenenti al lotto, il disciplinare lo ha fatto.

D’altro canto, detti dispositivi – ivi compresa la valvola del sub lotto 2D – sono tutti utilizzabili non soltanto in combinazione fra loro, ma anche singolarmente e/o in combinazione con dispositivi di produttori terzi, come si ricava dalla relazione tecnica descrittiva e dagli altri documenti presentati da ICU. La valvola “Spinning Spiros”, per quanto qui interessa, è compatibile con tutte le tipologie di connettore senza ago e con tutti i “luer” femmina, ed è pacifico che possa – ma non debba – venire utilizzata con gli altri dispositivi della famiglia prodotti da ICU nell’ambito del sistema chiuso denominato “ChemoClave”.

Che il lotto n. 2 in questione abbia ad oggetto un “sistema” unitario di ricostituzione di farmaci, come sostenuto dalle resistenti, non trova riscontro neppure nelle specifiche tecniche allegate al capitolato di gara (scheda C.H.1). Ad essere descritti come “sistemi di ricostituzione di farmaci”, in conformità alla classificazione nazionale dei dispositivi medici (CND), sono unicamente i dispositivi oggetto dei sub lotti 2A, 2B e 2C, mentre la valvola del sub lotto 2D è classificata tra i “raccordi, tappi, rubinetti…”; e non vi sono evidenze che i quantitativi messi a gara per ciascuno dei sub lotti implichino necessariamente l’utilizzo combinato della valvola autosigillante con l’uno o l’altro dei sistemi di ricostituzione facenti parte del lotto (né E.S.T.A.R., né la controinteressata, individuano una relazione tra i quantitativi da acquistare, dalla quale possa ricavarsi che la valvola è effettivamente destinata all’utilizzo esclusivo in combinazione con gli altri dispositivi del lotto).

In definitiva, anche contestualizzando il dato letterale si ha la conferma che il disciplinare ha inteso premiare il numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante e non del sistema chiuso composto dalla valvola e uno degli altri dispositivi appartenenti al lotto. Ai fini del punteggio, rilevano cioè le prestazioni offerte dalla valvola in combinazione con qualsiasi altro dispositivo, anche di produttori terzi.

Ne discende che il punteggio attribuito alla controinteressata per il criterio n. 7 è anch’esso erroneo, perché commisurato al numero di attivazioni delle quali la valvola è capace se utilizzata nel sistema “chiuso” ChemoClave di ICU, laddove il disciplinare di gara chiedeva di conoscere il numero di attivazioni di cui la valvola è capace in assoluto. E il dato mancante non può essere integrato a posteriori attraverso il rapporto di prova prodotto in giudizio da ICU, giacché all’integrazione osta il divieto di soccorso istruttorio relativamente alle carenze dell’offerta (art. 83 co. 9 d.lgs. n. 50/2016).

4.3. Resta da chiarire se gli errori commessi dalla stazione appaltante nell’attribuzione dei punteggi siano stati indotti dalle dichiarazioni rese dalla controinteressata a corredo dell’offerta.

Circa il volume interno della valvola, si è rilevato come l’indicazione corretta (0,1 ml) sia presente nella scheda tecnica del prodotto e nella relazione tecnica descrittiva delle caratteristiche tecniche dei prodotti offerti. Nella scheda-tipo informativa compare invece un dato diverso (0.06 ml), che le parti resistenti in giudizio identificano come volume residuo del farmaco, circostanza che avrebbe dovuto suggerire alla commissione di chiedere quantomeno un chiarimento alla concorrente.

La condotta di quest’ultima non può peraltro qualificarsi come decettiva, stante la manifesta riconoscibilità della discrasia presente nella documentazione allegata all’offerta tecnica. È appena il caso di aggiungere che la necessità del chiarimento è oramai fugata per effetto della posizione assunta in giudizio da ICU (e da E.S.T.A.R.), che ha riconosciuto come il valore di 0,06 ml non si riferisca al volume interno della valvola.

Quanto al numero massimo di attivazioni della valvola (sub lotto 2D), la dichiarazione resa da ICU è chiara nel riferire il numero massimo di attivazioni all’utilizzo combinato con il dispositivo Chemo Clave prodotto dalla stessa ICU (“se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave…”). Anche per questo aspetto non si ravvisa a carico della controinteressata la volontà di fuorviare la stazione appaltante.

5. In forza delle considerazioni che precedono, l’impugnato provvedimento di aggiudicazione dev’essere annullato.

5.1. E.S.T.A.R. provvederà al rinnovo delle operazioni di gara a partire dalla riattribuzione dei punteggi assegnati alla controinteressata per i criteri valutativi n. 6 e n. 7, attenendosi alle indicazioni impartite con la presente sentenza. I nuovi punteggi attribuiti ad ICU dovranno, da un lato, corrispondere al possesso di una valvola avente volume interno pari a 0,1 ml (criterio n. 6) e, dall’altro, considerare che il numero massimo di attivazioni dichiarato da ICU (criterio n. 7) non corrisponde al dato richiesto dal disciplinare di gara. Seguirà, secondo i criteri già applicati in gara, la riparametrazione dei punteggi spettanti alla controinteressata e alla ricorrente e la formazione della graduatoria.

5.2. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi e per gli effetti illustrati in motivazione.

Condanna l’amministrazione resistente e la controinteressata ICU Medical Europe S.r.l. alla rifusione delle spese processuali, che liquida a carico di ciascuna in euro 4.000,00, oltre agli accessori di legge e al rimborso del contributo unificato, quest’ultimo in ragione della metà per ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

Silvia De Felice, Primo Referendario

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