Contratti della p.a. - Risarcimento danni Archivi - Giustamm

Sull’accesso agli atti in tema di appalti pubblici.

Redazione — Fri, 28 Nov 2025 08:11:23 +0000

Sull’accesso agli atti in tema di appalti pubblici.

Accesso – Contratti della p.a. – Accesso dell’interessato – Concorrenti non esclusi definitivamente – Diritto.

In tema di appalti pubblici, l’accesso è diritto dell’interessato. L’accesso de quo è consentito a tutti i concorrenti in gara non esclusi definitivamente, come peraltro previsto testualmente dall’art. 36 del d.lgs. n. 36/20023 che, seppure non direttamente applicabile ratione temporis alla fattispecie per cui è causa, recepisce i principi giurisprudenziali elaborati sotto la vigenza del d.lg. n. 50/2016. Ciò in quanto, sino a quando il provvedimento di esclusione non diviene definitivo (per scadenza dei termini di impugnazione dello stesso o per passaggio in giudicato della sentenza che ne ha confermata la legittimità), l’operatore economico deve poter tutelare le proprie ragioni innanzi al TAR.

Pres. Quiligotti – Est. Ferrazzoli

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 10506 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Heart Life Croce Amica S.r.l., Heartl Life Croce Amica S.r.l., Heart Life Croce Amica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9911577C14, rappresentati e difesi dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

contro

Asl Roma 5, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Marcone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Bourelly Health Service S.r.l., Campania Emergenza S.r.l., Associazione Croce Bianca Salerno Odv, non costituiti in giudizio;
Bourelly Health Service, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Migliarotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della Delibera dell’Azienda Sanitaria Locale Roma 5, n. 815 del 6 agosto 2024 recante aggiudicazione della procedura aperta relativa all’affidamento del servizio di trasporti sanitari secondari della Asl Roma 5 (CIG: 9911577C14) in favore del RTI Bourelly Health Service s.r.l. – Campania Emergenza – Croce Bianca Salerno odv, nonché della relativa nota di comunicazione del 8.08.2024;

– dei verbali del seggio di gara (n. 1 del 3.10.2023, 2 del 5.10.2023, 3 del 15.03.2024, 4 del 25.03.2024, 5 del 22.04.2026, 6 del 15.05.2024) nonché della Commissione giudicatrice (n. 1 del 6.06.2024, 2 del 5.07.2024, 3 del 9.07.2024, 4 del 11.07.2024), nelle parti nelle quali il RTI Bourelly Health Service/Campania Emergenza/Croce Bianca Salerno è stato ammesso/non è stato escluso e la cui offerta è stata assoggettata a valutazione ed attribuzione di punteggio;

– della deliberazione n. 625 del 4.07.2024, di modifica della Commissione giudicatrice;

– della relazione del RUP, di estremi e contenuti sconosciuti, recante valutazione di congruità dell’offerta del RTI Bourelly Health Service/Campania Emergenza/Croce Bianca Salerno, nonché di ogni altro atto a questa correlato;

– all’occorrenza, del bando, disciplinare, capitolato speciale d’appalto e di tutti gli altri documenti facenti parte della lex specialis, nelle parti meglio precisate in narrativa;

– di ogni altro atto connesso, conseguente e/o presupposto

nonché

per il conseguimento dell’aggiudicazione e per il subentro nel contratto di appalto eventualmente stipulato previa declaratoria di nullità, invalidità ed inefficacia dello stesso.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti del 27\1\2025:

– della deliberazione n. 625 del 4.07.2024, di modifica della Commissione giudicatrice;

– all’occorrenza, del bando, disciplinare, capitolato speciale d’appalto e di tutti gli altri documenti facenti parte della lex specialis, nelle parti meglio precisate in narrativa;

– di ogni altro atto connesso, conseguente e/o presupposto

nonché

per il conseguimento dell’aggiudicazione e per il subentro nel contratto di appalto eventualmente stipulato previa declaratoria di nullità, invalidità ed inefficacia dello stesso

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da HEART LIFE CROCE AMICA S.R.L. il 23\1\2025

– della Deliberazione del Commissario Straordinario ASL Roma 5 n. 1599 del 24.12.2024, recante esclusione della gara della Heart Life Croce Amica;

– di ogni altro atto connesso, conseguente e/o presupposto, ivi compresi i pareri istruttori e legali, di contenuto sconosciuto, citati nel provvedimento, la nota n. 42874 del 11.10.2024, recante avvio del procedimento di esclusione, la nota 44642 del 22.10.2024 recante richiesta di integrazione documentale, il verbale del 11.12.2024

– della nota ASL del 21.01.2025 n. prot. 2326 recante subentro del RTI Bourelly a far data dal 1.02.2025

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da HEART LIFE CROCE AMICA S.R.L. il 24\3\2025:

CON IL SECONDO ATTO DI MOTIVI AGGIUNTI, PER L’ANNULLAMENTO AI SENSI DELL’ART. 116 C.P.A.

– della nota ASL prot. 7564 del 26.02.2025 recante diniego di accesso ai documenti richiesti dalla Heart Life Croce Amica S.r.l. con istanza del 6.02.2025

E PER LA CONSEGUENTE OSTENSIONE, AI SENSI DELL’ART. 116 C.P.A.

della documentazione richiesta con istanza del 6.02.2025 e meglio descritta in narrativa.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da HEART LIFE CROCE AMICA S.R.L. il 23\6\2025:

PER L’ANNULLAMENTO

– della deliberazione n. 625 del 4.07.2024, di modifica della Commissione giudicatrice;

– all’occorrenza, del bando, disciplinare, capitolato speciale d’appalto e di tutti gli altri documenti facenti parte della lex specialis, nelle parti meglio precisate in narrativa;

– di ogni altro atto connesso, conseguente e/o presupposto

nonché

per il conseguimento dell’aggiudicazione e per il subentro nel contratto di appalto eventualmente stipulato previa declaratoria di nullità, invalidità ed inefficacia dello stesso

E, CON IL PRIMO ATTO DI MOTIVI AGGIUNTI:

– della Deliberazione del Commissario Straordinario ASL Roma 5 n. 1599 del 24.12.2024, recante esclusione della gara della Heart Life Croce Amica;

– della nota ASL del 21.01.2025 n.prot. 2326 recante subentro del RTI Bourelly a far data dal 1.02.2025

E, CON IL SECONDO ATTO DI MOTIVI AGGIUNTI, PER L’ANNULLAMENTO AI SENSI DELL’ART. 116 C.P.A.:

– della nota ASL prot. 7564 del 26.02.2025 recante diniego di accesso ai documenti richiesti dalla Heart Life Croce Amica S.r.l. con istanza del 6.02.2025

E PER LA CONSEGUENTE OSTENSIONE, AI SENSI DELL’ART. 116 C.P.A.

della documentazione richiesta con istanza del 6.02.2025 e meglio descritta nella narrativa del secondo atto di motivi aggiunti

E, CON IL TERZO ATTO DI MOTIVI AGGIUNTI:

per quanto occorrer possa, del verbale di sopralluogo ASL -RTI Bourelly del 8.01.2025.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Bourelly Health Service e di Asl Roma 5;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 novembre 2025 la dott.ssa Francesca Ferrazzoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. Questi i fatti per cui è causa.

Con Deliberazione n. 1195 del 27 giugno 2023 e bando pubblicato il 30 giugno 2023 l’ASL Roma 5 ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporti sanitari secondari, per un importo a base di gara annua di € 4.368.056,00 Iva esclusa per la durata di 36 mesi (importo triennale complessivo € 13.104.168,00), rinnovabile per ulteriori 12 mesi, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (70 punti per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica). La procedura è disciplinata d.lgs. 50/2016.

Entro il termine previsto (28.08.2023) sono pervenute 4 offerte, tra le quali quelle della odierna ricorrente Heart Life Croce Amica S.r.l. e del RTI Bourelly Health Service s.r.l. – Campania Emergenza – Croce Bianca Salerno odv, le quali, all’esito delle operazioni di gara, si sono classificate in graduatoria rispettivamente al secondo posto (con 92,80 punti, di cui 66,25 per l’offerta tecnica e 26,55 punti per l’offerta economica) e primo posto (con 94,06 punti, di cui 66,50 punti per l’offerta tecnica, e 27,56 punti per l’offerta economica), con contestuale avvio della procedura di verifica di congruità dell’offerta.

L’appalto è stato aggiudicato alla Bourelly con delibera del 6 agosto 2024 n. 815.

Con il ricorso in esame, notificato in data 30 settembre 2024, la seconda classificata Heart Life ha chiesto l’annullamento, previa sospensione degli effetti, degli atti indicati in epigrafe ed in particolare della delibera di aggiudicazione n. 815/2024.

Si sono costituite la ASL RM 5 e la controinteressata contestando tutto quanto ex adverso dedotto.

Successivamente, con nota del 3 ottobre 2024 è pervenuta alla Stazione appaltante istanza di esclusione della società Heart Life da parte del concorrente RTI Bourelly.

La Stazione appaltante, “PRESO ATTO della sopra menzionata segnalazione del RTI Bourelly, dalla lettura della quale emerge che apparentemente tali soggetti vengono rinviati a giudizio per reati contro la pubblica amministrazione in diverse località del territorio nazionale, al fine di assicurare il conseguimento di profitti illeciti alla società; CONSIDERATO che tali fatti non sono stati segnalati integralmente dalla Heart Life alla ASL Roma 5, né in sede di presentazione dell’offerta, né successivamente alla scadenza dei termini di presentazione dell’offerta, si è proceduto ad una nuova visura del Casellario dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, dalla quale è emersa un’ulteriore annotazione del 25.09.2024 scaturita da gara dell’ASL Rieti e relativa a “fattispecie previste come cause di esclusione dalla partecipazione alle gare o comunque utili per le stazioni appaltanti””, con note dell’11 e del 22 ottobre 2024, la ASL Roma 5 ha comunicato alla Heart Life l’avvio del procedimento inteso all’esclusione dalla gara in ragione di elementi, in parte non dichiarati, idonei ad individuare fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), c bis), f ter) e comma 6 d.lgs. 50/2016.

La Società ha fornito le proprie controdeduzioni in data 16.10.2024, in data 25.10.2024 e in data 29.11.2024.

Quindi, con delibera del Commissario Straordinario n. 1599 del 24 dicembre 2024, la ASL RM 5 ha disposto l’esclusione della Heart Life, e in data 17 gennaio 2025 è stato stipulato il contratto con l’aggiudicataria Bourelly.

In data 23 gennaio 2025 la ricorrente ha notificato ricorso per motivi aggiunti chiedendo l’annullamento, previa sospensione degli effetti, degli atti indicati in epigrafe ed in particolare del provvedimento di esclusione e della nota ASL del 21.01.2025 n. prot. 2326 recante subentro del RTI Bourelly a far data dal 1.02.2025.

La ASL ha contestato tutto quanto ex adverso dedotto perché infondato in fatto ed in diritto.

Successivamente alla notifica del primo ricorso per motivi aggiunti, la Heart Life ha presentato istanza di accesso alla S.A. chiedendo l’ostensione dei seguenti documenti:

“– Copia del Titolo Autorizzativo previsto dalla L.R. 49/1989 della Bourelly Health Service srl – Campania Emergenza s.r.l. – Croce Bianca Salerno ODV. La stessa così come previsto dalla L.R. 49/1989 e successivamente chiarito dal Consiglio, Sez. III, con sentenza n. 5589/2022 “nel Lazio è requisito indefettibile per lo svolgimento dell’attività di trasporto infermi”;

– Copia dell’Atto Costitutivo del R.T.I. Bourelly Health Service srl – Campania Emergenza s.r.l. – Croce Bianca Salerno ODV;

– Copia della documentazione richiesta ai sensi del D.lgs. 159/2011 “Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione”;

– Copia della Garanzia Definitiva intestata in favore dell’Asl Roma 5; Pagina 2 di 2

– Copia delle Polizze di responsabilità civile professionale, inclusa la responsabilità civile presso terzi, prestatori di lavoro e polizza incendi, con coperture e massimali non inferiori a € 5.000.000 per sinistro e per persona;

– Elenco dettagliato delle attrezzature presenti a bordo dei mezzi necessari per l’esecuzione del servizio e le schede di manutenzione;

– Copia della documentazione attestante la copertura assicurativa dell’accompagnatore dell’accompagnatore presente sull’ambulanza;

– Copia delle Certificazioni e dei diplomi dichiarati in sede di offerta, anche se relativi al personale di nuova assunzione;

– Piano di Formazione dettagliato attuato attestante l’avvenuta formazione del personale così come prevista prima dell’avvio del servizio nella Relazione Tecnica prodotta dal R.T.I.;

– Copia dell’Elenco autocertificato ai sensi del DPR 445/2000 nominativo e numerico comprensivo dell’indicazione delle qualifiche professionali possedute, del personale dipendente che viene utilizzato per l’esecuzione del servizio, compresa la documentazione attestante il possesso di idoneo documento di guida per gli autisti;

– Copia dell’Elenco autocertificato ai sensi del DPR 445/2000 ed il numero degli automezzi a disposizione con l’indicazione della marca, del tipo, dello stato d’uso, della capienza degli stessi e la descrizione della dotazione interna, degli adattamenti effettuati sugli automezzi e della relativa avvenuta omologazione, con l’obbligo di eventuali aggiornamenti;

– Copia delle schede tecniche dell’ambulanza e delle barelle per il trasporto dei pazienti grandi obesi;

– Copia del libretto di circolazione dei mezzi messi a disposizione per le esigenze del servizio”.

Con nota del successivo 26 febbraio, la ASL RM ha denegato l’accesso non riscontrando un interesse diretto, concreto ed attuale dell’istante e ritenendo che l’istanza fosse preordinata ad un controllo generalizzato sull’attività della Pubblica Amministrazione.

Quindi, con un secondo ricorso per motivi aggiunti notificato in data 24 marzo 2025, la Heart Life ha chiesto anche l’annullamento, ai sensi dell’art. 116 c.p.a., della nota ASL del predetto diniego del 26.02.2025, sostenendo che “la Heart Life si è limitata a chiedere gli atti del RTI Bourelly (e non della Pubblica amministrazione) che dovevano essere consegnati all’ASL prima della stipula del contratto e dell’affidamento del servizio”.

L’Amministrazione ha contestato tutto quanto ex adverso dedotto e, in relazione all’istanza ex art. 116 c.p.a., ha affermato che la stessa sarebbe generica, che non sarebbe stata dimostrata l’indispensabilità della documentazione richiesta ai fini della tutela in giudizio.

Nelle more, la ASL ha comunque versato in atti documentazione concernente i libretti e le autorizzazioni delle autovetture impiegate nel servizio.

Con repliche del 13 giugno 2025, la ricorrente ha preso atto del deposito in giudizio da parte della Azienda. Ha contestato, tuttavia, che mancherebbero: “Titolo Autorizzativo ex L.R. 49/1989; Atto Costitutivo del R.T.I.; documentazione ex D.Lgs. 159/2011; Cauzione definitiva e polizze responsabilità civile e incendi, elenco attrezzature e dotazioni con schede di manutenzione; assicurazioni accompagnatori ambulanze, certificati e diplomi dichiarati in offerta, piano di formazione, elenco personale adibito al servizio”. Ha quindi insistito in relazione a detti documenti per l’accesso, “trattandosi del resto di documenti correlati alle censure già formulate ed all’esigenza di verificare se in effetti la mandante Campania Emergenza (nonché l’altra mandante Croce Bianca Salerno ODV) siano in effetti coinvolte nel servizio, atteso che sul punto la prospettazione dell’ASL Roma 5 è gravemente omissiva”.

In data 23 giugno 2025 è stato notificato un terzo ricorso per motivi aggiunti con il quale è stato chiesto l’annullamento del verbale di sopralluogo ASL -RTI Bourelly del 8.01.2025, depositato in atti dalla ASL RM 5 solamente in data 3.06.2025.

All’udienza del 25 novembre 2025 la causa è stata introitata per la decisione esclusivamente in relazione alla domanda di accesso agli atti ex art. 116 c.p.a.

2. L’istanza de qua è meritevole di accoglimento, stante la ravvisabilità di un interesse concreto ad attuale all’ostensione dei documenti richiesti, in capo alla parte ricorrente.

3. E’ d’obbligo una premessa ricostruttiva.

Orbene, in tema di appalti pubblici, l’accesso è diritto dell’interessato, ammesso in via generale dall’art. 22 della L. n. 241/1990 e normato in via speciale dall’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 applicabile ratione tempore alla fattispecie per cui è causa.

Il rapporto tra la normativa generale (L. 241/1990) e quella particolare (D.Lgs. 50/2016), si atteggia in termini di complementarietà: le disposizioni contenute nella legge sul procedimento amministrativo trovano, infatti, applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie nel Codice dei contratti.

La giurisprudenza ha osservato in proposito che “Ai sensi del combinato disposto dell’art. 53 commi 5 lett. a) e 6 del d.lgs. n. 50/2016, in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima è consentito l’accesso al concorrente ‘ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi con riferimento alla procedura di affidamento del contratto’; si tratta di previsioni molto più restrittive di quelle contenute nell’art. 24, L. n. 241 del 1990, posto che nel regime ordinario l’accesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale; tanto è ulteriormente confermato dalla lettera del citato art. 53, dove in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a) è consentito l’accesso al concorrente non più “in vista” e “comunque” (come nel testo del previgente – art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006), ma esclusivamente “ai fini” della difesa in giudizio dei propri interessi: così confermando il rapporto di stretta funzionalità e strumentalità che deve sussistere tra la documentazione oggetto dell’istanza, e le esigenze difensive, specificamente afferenti “alla procedura di affidamento del contratto”; ne consegue che è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio” (TAR Milano n. 2316/2022).

E’ stato altresì precisato che “la previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all’accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento dei contratti pubblici e l’introduzione di veri e propri doveri di non divulgare il contenuto di determinati atti, assistiti da apposite sanzioni di carattere penale, destinata a regolare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici — costituisce una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso tracciate dalla l. n. 241 del 1990. In questa prospettiva, l’art. 53, comma 1, primo periodo, del d.lg. 18 aprile 2016, n. 50 è più puntuale e restrittivo di quanto previsto dall’art. 24, l. 7 agosto 1990, n. 241, definendo esattamente l’ambito di applicazione della esclusione dall’accesso, ancorandola, sul versante della legittimazione soggettiva attiva, al solo concorrente che abbia partecipato alla selezione e sul piano oggettivo, alla sola esigenza di una difesa in giudizio. Per i partecipanti alla gara, il rispetto del citato art. 53 comporta, dunque, un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso” (TAR Venezia n. 803/2019).

Le compressioni di cui ai commi 2 e 5 dell’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 rappresentano, dunque, norme speciali e, comunque, eccezionali, da interpretarsi in modo restrittivo; le deroghe a tali eccezioni, contenute nel comma 6 di tale ultima disposizione, invece, consentendo una riespansione e riaffermazione del diritto generalmente riconosciuto nel nostro ordinamento di accedere agli atti, possono ben essere considerate “eccezioni all’eccezione” e, dunque, regola.

In particolare, ai sensi dell’art. 53, comma 5, primo periodo, del nuovo Codice dei Contratti pubblici, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione “alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta a giustificazione della medesima, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.

La giurisprudenza è concorde nel definire segreto tecnico o commerciale “quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale)” (Cons. St., 64/2020).

E’ stato ulteriormente precisato che costituiscono oggetto di tutela i “segreti commerciali” vale a dire le “informazioni aziendali” e le “esperienze tecnico-industriali” e commerciali, che sono “soggette al legittimo controllo del detentore”.

Per essere segreto, inoltre, il dato deve essere suscettibile di sfruttamento economico e deve presentare un effettivo carattere di segretezza (non deve essere noto ad altri operatori del mercato e deve essere protetto).

Come ha avuto modo di chiarire la Giurisprudenza del Consiglio di Stato, “al fine dell’esercizio del diritto di accesso nell’ambito di un procedimento per l’affidamento di contratti pubblici, laddove l’accesso integrale potrebbe disvelare segreti tecnici o commerciali, il richiedente l’accesso deve dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità dell’utilizzazione della documentazione richiesta in uno specifico giudizio, atteso che, nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela della riservatezza ed il diritto all’esercizio del cosiddetto accesso difensivo, risulta necessario accertare l’effettiva sussistenza o meno del nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate”.

E’ stato altresì specificato che devono “rimanere distinti nell’ambito del procedimento (e, poi, del processo): la valutazione che l’amministrazione è chiamata a compiere sull’istanza di accesso e sulla sussistenza dei presupposti per il suo accoglimento avuto riguardo alla motivazione dell’istanza di accesso; la valutazione sulla sussistenza dei segreti tecnici o commerciali; la valutazione della sussistenza delle esigenze della difesa in giudizio in capo a chi ha formulato la richiesta di accedere a documenti contenenti le informazioni predette. Ciascuno dei momenti enucleati in base alla normativa di riferimento dovrà essere positivamente valutato prima che si proceda al passaggio logico successivo, sicché se l’istanza di accesso non presenta i requisiti richiesti per il suo accoglimento ciò precluderà in radice che si faccia questione dell’esistenza di segreti tecnici e commerciali; se invece l’istanza sarà favorevolmente valutata e non dovessero sussistere segreti tecnici o commerciali, non sarà necessario valutare la sussistenza di esigenze di difesa in capo all’istante; se invece, dovessero essere valutate favorevolmente l’istanza di accesso e la “motivata e comprovata dichiarazione” del controinteressato fondata sulla sussistenza di segreti tecnici o commerciali (sulla quale si richiama, Cons. Stato, Sez. V 31 marzo 2021, n. 2714), l’amministrazione sarà chiamata ad operare un bilanciamento fra le contrapposte esigenze, dovendo giudicare l’effettiva sussistenza del nesso di strumentalità (Cons. Stato, n. 369 del 2022) o del “collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese” (Cons. Stato, ord. n. 787 del 2023)” (ex multis, Cons. St. Sez. V, 27 febbraio 2024 n. 1914; Cons. St. sez. V, 29 gennaio 2024, n. 871).

Ancora, deve essere rilevato che l‘Adunanza Plenaria n. 4/2021 ha affermato che “in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della L. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare”.

Per completezza, deve essere anche osservato che: “Una lettura coordinata e funzionale dell’art. 53 d.lg. n. 50/2016 e dell’art. 5 bis, comma 3, d.lg. n. 33/2013 evidenzia che il disposto dell’art. 5 bis, comma 3, cit. fa riferimento, nel limitare il diritto di accesso generalizzato, a “specifiche condizioni, modalità e limiti” ma non a intere materie, sicché resterebbe immotivata l’esclusione dell’accesso generalizzato al settore dei contratti pubblici atteso che entrambe le discipline di cui al d.lg. n. 50/2016 e al d.lg. n. 33/2013 mirano all’attuazione dello stesso, identico principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione. L’accesso civico generalizzato, infatti, da un lato è soggetto a limitazioni di ordine esclusivamente oggettivo – tali per cui ove non si ricada in una “materia” esplicitamente sottratta, possono esservi soltanto “casi” in cui sussistono limitazioni, modalità e limiti – e, dall’altro, proprio nel settore degli appalti, è diretto a rafforzare la trasparenza amministrativa come strumento di prevenzione e contrasto alla corruzione, da implementarsi sia prima sia dopo l’aggiudicazione (fattispecie nella quale il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza del Giudice di primo grado consentendo l’ostensione della documentazione di gara espletata e di esecuzione del relativo appalto richiesta ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.lg. n. 33/2013 dall’operatore economico escluso a suo tempo dalla gara all’Azienda sanitaria locale)” (ex plurimis: C. di St. n. 3780/2019).

4. Orbene, preliminarmente il Collegio ritiene opportuno precisare che l’accesso de quo è consentito a tutti i concorrenti in gara non esclusi definitivamente, come peraltro previsto testualmente dall’art. 36 del d.lgs. n. 36/20023 che, seppure non direttamente applicabile ratione temporis alla fattispecie per cui è causa, recepisce i principi giurisprudenziali elaborati sotto la vigenza del d.lg. n. 50/2016.

Ciò in quanto, sino a quando il provvedimento di esclusione non diviene definitivo (per scadenza dei termini di impugnazione dello stesso o per passaggio in giudicato della sentenza che ne ha confermata la legittimità), l’operatore economico deve poter tutelare le proprie ragioni innanzi al TAR.

5. Ciò doverosamente precisato, calando le coordinate ermeneutiche nella fattispecie sottoposta all’attenzione del Collegio, si ravvisano i presupposti legalmente richiesti, stante l’evidenza della situazione giuridica fatta valere dalla parte ricorrente nei termini di un concreto ad attuale interesse sostanziale, strumentale, peraltro, al diritto di difesa costituzionalmente rilevante: l’ostensione dei documenti richiesti è, infatti, necessaria alla parte al fine di poter coltivare la tutela dei suoi diritti.

La domanda di accesso di cui si discute indica, infatti, in modo circostanziato i presupposti di fatto idonei a rendere percettibile l’interesse specifico, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata alla documentazione in questione.

In particolare, l’istante ha motivato la sussistenza del proprio interesse evidenziando che si tratta di “documenti correlati alle censure già formulate ed all’esigenza di verificare se in effetti la mandante Campania Emergenza (nonché l’altra mandante Croce Bianca Salerno ODV) siano in effetti coinvolte nel servizio, atteso che sul punto la prospettazione dell’ASL Roma 5 è gravemente omissiva”.

6. Pertanto la Stazione Appaltante deve procedere all’ostensione della seguente documentazione per come precisata da Heart Life nelle repliche del 13 giugno 2025 laddove non ancora ostesa: “Titolo Autorizzativo ex L.R. 49/1989; Atto Costitutivo del R.T.I.; documentazione ex D.Lgs. 159/2011; Cauzione definitiva e polizze responsabilità civile e incendi, elenco attrezzature e dotazioni con schede di manutenzione; assicurazioni accompagnatori ambulanze, certificati e diplomi dichiarati in offerta, piano di formazione, elenco personale adibito al servizio”.

Peraltro, i documenti richiesti da Heart Life non contengono segreti tecnici e commerciali, né diritti di proprietà industriale per come identificati dalla giurisprudenza sopra citata.

7. In definitiva, ribadite le svolte considerazioni, l’istanza ex art. 116 c.p.a. deve essere accolta e, per l’effetto, l’amministrazione intimata dovrà consentire l’accesso richiesto alla Relazione Tecnica della controinteressata nella parte ancora non resa accessibile secondo le modalità indicate.

8. Sussistono giustificate ragioni per disporre la compensazione delle spese legali della presente fase.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) definitivamente pronunciando sull’istanza ex art. 116 c.p.a in epigrafe, la accoglie e, per l’effetto, dichiara l’obbligo dell’intimata ASL RM 5 di consentire alla parte ricorrente di prendere visione ed estrarre copia, previo rimborso del costo di riproduzione e dei diritti di ricerca e visura, ed eventualmente previo oscuramento dei segreti tecnici e commerciali che non siano necessari per la difesa in giudizio, della documentazione individuata in parte motiva ancora non resa accessibile, nel termine di giorni venti decorrente dalla comunicazione o, se a questa anteriore, dalla notificazione della presente decisione.

Rinvia per la discussione del merito all’udienza pubblica del 14 aprile 2026.

Spese della presente fase compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Maria Cristina Quiligotti, Presidente

Francesca Ferrazzoli, Primo Referendario, Estensore

Silvia Piemonte, Primo Referendario

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Sul risarcimento del danno da mancata aggiudicazione in caso di successiva revoca dell’intera procedura.

Redazione — Thu, 20 Jan 2022 17:04:20 +0000

Sul risarcimento del danno da mancata aggiudicazione in caso di successiva revoca dell’intera procedura.

1. – Contratti della p.a. – Mancata aggiudicazione – Risarcimento per equivalente – Revoca dell’intera procedura di gara – Mancata impugnazione.

2. – Illecito da attività provvedimentale – Elementi costitutivi – Nesso di causalità – Fatto impeditivo – Presunzione relativa – Onere della prova – Danno curriculare.

1. -Non è inammissibile la domanda risarcitoria del danno da mancata aggiudicazione, neppure ove l’Amministrazione, in seguito all’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, abbia annullato d’ufficio l’intera procedura di gara con determinazione non impugnata. Il danno da mancata aggiudicazione dell’appalto, lamentato in via principale dalla società ricorrente, non consegue infatti alla sopravvenuta caducazione della procedura di gara, la quale determina invece l’impossibilità di ottenere il risarcimento del danno in forma specifica mediante l’aggiudicazione del servizio ed il subentro nell’esecuzione del contratto, ma non l’impossibilità di ottenere il risarcimento del danno per equivalente monetario. Il sopravvenuto annullamento d’ufficio del provvedimento impugnato non preclude al Collegio, ai sensi dell’articolo 34, comma 3, del codice del processo amministrativo, di accertare l’illegittimità dell’atto, ove sussista l’interesse a fini risarcitori, come espressamente dichiarato dalla parte ricorrente. Ai fini della tutela risarcitoria, il rimedio impugnatorio a tutela degli interessi legittimi dell’operatore economico è esigibile soltanto quando risulti certo o altamente probabile che lo stesso avrebbe evitato o ridotto i danni prodotti dal provvedimento illegittimo ma non anche quando tale evenienza sia esclusa ovvero sia altamente probabile l’inutilità del rimedio giurisdizionale demolitorio.

La decisione della società ricorrente di non impugnare il provvedimento con il quale è stata disposta la caducazione dell’intera procedura di gara, è stata determinata dall’esigenza di non porre in discussione la scelta della stazione appaltante fondata, ai sensi dell’articolo 95, comma 12 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sulla carenza di offerte convenienti. La rinnovata valutazione della non convenienza dell’offerta della società ricorrente, alla luce degli sviluppi correlati alla permanenza dello stato di emergenza sanitaria, induce a qualificare la caducazione della gara come revoca per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, la cui efficacia ex nunc non è idonea a travolgere l’interesse risarcitorio fatto valere nel presente giudizio.

2. – La mancata impugnazione della revoca della procedura aperta, in considerazione della sua efficacia ex nunc, non è idonea ad interrompere il nesso causale tra l’illegittimità dell’aggiudicazione del servizio e l’evento dannoso della sua mancata aggiudicazione alla società ricorrente.

Per escludere l’ingiustizia del danno, l’Azienda avrebbe dovuto tuttavia fornire la prova del fatto impeditivo dell’aggiudicazione alla seconda classificata effettuando in contraddittorio con la stessa il giudizio di congruità dell’offerta presentata, verifica che non risulta essere stata attuata.

Deve dunque riconoscersi la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie del danno da mancata aggiudicazione della procedura di gara. L’Azienda non ha infatti dimostrato con argomenti concreti la complessiva insostenibilità dell’offerta presentata dalla società ricorrente ma si è limitata ad affermarne la non economicità in relazione al sopravvenuto mutamento dei fabbisogni prestazionali.

La decisione aderisce all’orientamento giurisprudenziale, secondo il quale il fatto impeditivo dell’integrale risarcimento da mancata aggiudicazione non può essere oggetto di una presunzione ma, in applicazione dell’onere della prova di cui all’articolo 2697 del codice civile, deve essere provato dalla parte che lo ha eccepito: l’Azienda si è limitata ad invocare l’applicazione della presunzione relativa e non ha pertanto fornito neppure un principio di prova avente ad oggetto lo svolgimento di altre commesse da parte della società ricorrente nel periodo di esecuzione dell’appalto da parte dell’illegittima aggiudicataria. Non può trovare riconoscimento la voce del danno curriculare, ovvero del pregiudizio subito dall’operatore economico in dipendenza del mancato arricchimento del proprio curriculum e dell’immagine professionale con l’indicazione dell’avvenuta esecuzione dell’appalto, perduta a causa del comportamento tenuto dalla stazione appaltante.

Pres. Giordano – Est. Perilli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2193 del 2020, proposto da
Progect s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Anna Laura Ferrario, Stefano Da Rold ed Elisa Bandera, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda di servizi alla persona Istituti milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Meraviglia e Sabrina Allisio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Nancy 2000 s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Angela Francesca Canta e Marco Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per il risarcimento

del danno conseguente al provvedimento del 29 settembre 2020, con il quale l’Azienda di servizi alla persona Istituti milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio – in esecuzione della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione I, 5 agosto 2020, n. 1529, resa tra le parti nel ricorso n.r.g. 1992/2019 – ha confermato l’aggiudicazione dei servizi alla società Nancy 2000 a r.l. ed al comportamento successivamente serbato, sino all’annullamento d’ufficio della predetta aggiudicazione ed alla caducazione della intera procedura aperta per l’affidamento del servizio di portierato, sostituzione custodi ed addetti alle pulizie, rotazione e resa sacchi, fornitura e materiale di pulizia, disinfezione, disinfestazione, derattizzazione e manutenzione delle aree verdi, disposta con determinazione del responsabile unico del procedimento del 25 gennaio 2021.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda di servizi alla persona Istituti milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio e della società Nancy 2000 a r.l.;

Vista la memoria notificata e depositata in data 22 febbraio 2021;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2021 la dott.ssa Rosanna Perilli e uditi per la parte ricorrente l’avvocato Anna Laura Ferrario e per la parte resistente l’avvocato Massimo Meraviglia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 1529 del 5 agosto 2020 questo Tribunale, in parziale accoglimento del ricorso presentato dalla società Progect a r.l., ha annullato l’aggiudicazione alla società Nancy 2000 a r.l. della procedura aperta, indetta dall’Azienda di servizi alla persona Istituti milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio (d’ora in avanti solo l’Azienda) per l’affidamento del servizio di portierato e di altri servizi connessi, da eseguirsi presso gli stabili di Milano e dei comuni limitrofi per la durata di anni tre.

In esecuzione della predetta sentenza, l’Azienda ha rinnovato i segmenti procedurali relativi all’accertamento del possesso del requisito speciale di partecipazione del <<fatturato specifico minimo annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto>> ed alla verifica della congruità dell’offerta della società Nancy 2000 a r.l., con specifico riferimento al calcolo del costo unitario delle singole professionalità impiegate nello svolgimento dei vari servizi.

Sulla scorta della relazione del responsabile unico del procedimento del 28 settembre 2020, l’Azienda, con provvedimento del 29 settembre 2020, ha confermato l’aggiudicazione dei servizi alla società Nancy 2000 a r.l..

1.1. Con il presente ricorso la società Progect a r.l. ha agito, in via principale, per l’ottemperanza della sentenza n. 1529 del 5 agosto 2020 ed in particolare per la declaratoria di inefficacia del provvedimento di conferma dell’aggiudicazione, in quanto adottato in violazione delle prescrizioni ivi impartite. In via subordinata la società ricorrente, nella qualità di seconda ed ultima classificata nella graduatoria della procedura aperta, ha agito per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione del 29 settembre 2020 e per la condanna dell’Azienda al risarcimento del danno in forma specifica, mediante l’aggiudicazione e la sottoscrizione del contratto per l’intera durata del servizio o mediante il subentro nell’esecuzione, previa declaratoria di inefficacia del contratto stipulato tra l’Azienda e la società Nancy 2000 a r.l. in data 13 settembre 2019, e, in via ulteriormente subordinata, per il risarcimento del danno per equivalente monetario.

1.2. Con determinazione del responsabile unico del procedimento n. AEP/6/2021 del 25 gennaio 2021, adottato in seguito al rinnovo spontaneo del sub procedimento di verifica della congruità dell’offerta della Nancy 2000 s.r.l., l’Azienda:

a) ha annullato d’ufficio la determinazione n. AEP/123/2020 del 29 settembre 2020, con la quale aveva disposto nuovamente l’aggiudicazione del servizio in favore della società Nancy 2000 a r.l.;

b) ha disposto la caducazione integrale della procedura di gara;

c) si è impegnata a formalizzare, entro il termine di trenta giorni, una nuova procedura aperta per l’affidamento del servizio;

d) ha prorogato l’esecuzione del contratto, stipulato con la società Nancy 2000 a r.l. in data 13 settembre 2019, sino all’attivazione del contratto conseguente all’aggiudicazione della nuova procedura di gara.

1.3. Con memoria notificata e depositata in data 22 febbraio 2021, la società ricorrente ha dichiarato la permanenza dell’interesse a coltivare la domanda risarcitoria spiegata nel ricorso introduttivo anche, eventualmente ed in subordine, a titolo di responsabilità precontrattuale della stazione appaltante, conseguente al comportamento tenuto successivamente all’adozione del provvedimento impugnato, sfociato nella caducazione della intera procedura di gara.

1.4. Con sentenza n. 2023 del 10 marzo 2021, la terza Sezione del Consiglio di Stato ha dichiarato improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, l’appello proposto dalla società ricorrente avverso la sentenza di questo Tribunale n. 1529 del 5 agosto 2020.

1.5. Con sentenza non definitiva n. 746 del 22 marzo 2021 il Tribunale ha rigettato la domanda di declaratoria di inefficacia degli atti impugnati e, previa conversione del rito per l’ottemperanza nel rito ordinario, ha disposto il prosieguo della trattazione della domanda risarcitoria per equivalente, ai sensi dell’articolo 34, comma 3, del codice del processo amministrativo.

1.6. In vista della trattazione della domanda risarcitoria, l’Azienda ha depositato una memoria ed una memoria di replica. La società ricorrente ha depositato documenti, una memoria ed una memoria di replica, nella quale ha chiesto di non tenere conto, ai fini del decidere, della memoria tardivamente proposta dall’Azienda in data 18 ottobre 2021, oltre il termine dei trenta giorni liberi prima dell’udienza, fissato dall’articolo 73, comma 1, del codice del processo amministrativo.

1.7. Alla pubblica udienza del 17 novembre 2021 la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

2. Nella memoria notificata e depositata in data 22 febbraio 2021, la società ricorrente ha specificato la causa petendi della domanda risarcitoria, con la quale ha chiesto, in via principale, la condanna dell’Azienda al risarcimento per equivalente del danno subito in seguito alla mancata aggiudicazione del servizio per il periodo di durata integrale dell’appalto, pari a tre anni, e, in via gradatamente subordinata, per il periodo nel quale la società Nancy a r.l. ha eseguito il servizio o, ancora, per il periodo compreso tra il 4 settembre 2020 (termine assegnato dalla sentenza del Tribunale n. 1529 del 5 agosto 2020 per l’esecuzione della sentenza) sino alla conclusione della nuova procedura di gara.

2.1. La società ricorrente ha altresì domandato il risarcimento del danno curriculare e del danno emergente, individuato nelle spese sostenute per partecipare alla gara, incluse quelle per la predisposizione dell’offerta e per la coltivazione dei procedimenti amministrativi e giurisdizionali, volti a far valere l’illegittimità dell’aggiudicazione.

2.2. In subordine, la società ricorrente ha domandato il risarcimento per equivalente del danno subito in seguito alla sopravvenuta caducazione della procedura di gara, la quale avrebbe frustrato l’affidamento allo svolgimento della stessa secondo criteri di correttezza e di buona fede e dunque l’interesse a non essere coinvolta in una partecipazione rivelatasi inutile.

2.2. La società ricorrente ha infine domandato la condanna alle spese, ai sensi dell’articolo 26, comma 1, secondo periodo, del codice del processo amministrativo.

3. Nella memoria di replica del 26 febbraio 2021 l’Azienda ha eccepito l’inammissibilità della domanda risarcitoria:

a) per mancata impugnazione della determinazione di annullamento della procedura di gara, adottata dal responsabile unico del procedimento in data 25 gennaio 2021, atteso che il danno lamentato dalla società ricorrente deriverebbe dall’annullamento dell’intera procedura di gara;

b) per tardività della domanda risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale, proposta in via subordinata solo con la memoria del 22 febbraio 2021 e non con il ricorso introduttivo.

3.1. L’Azienda ha altresì contestato le singole voci di danno, in particolare:

a) il danno da mancato utile, per l’impossibilità della società ricorrente di aggiudicarsi la procedura di gara, in considerazione della non convenienza dell’offerta economica rispetto alla qualità dell’offerta tecnica e per non aver tenuto conto della decurtazione conseguente alla presunzione relativa del c.d. aliunde perceptum;

b) il danno curriculare, per non aver fornito la prova della sicura o della probabile aggiudicazione della procedura di gara e per non averlo adeguatamente quantificato;

c) il danno emergente, in quanto le spese sostenute per la partecipazione alla procedura di gara rientrerebbero comunque nel rischio di impresa che incombe esclusivamente sull’operatore economico;

d) il danno da responsabilità precontrattuale, specificato in via subordinata, atteso che la facoltà riconosciuta alla stazione appaltante dall’articolo 19, comma 4, del disciplinare di gara, di non procedere all’aggiudicazione nell’ipotesi in cui nessuna delle offerte sia risultata conveniente, escluderebbe in radice l’affidamento riposto dalla società ricorrente nell’aggiudicazione del servizio.

4. Il Collegio deve preliminarmente esaminare la questione, sollevata dall’Azienda nella memoria di replica del 26 febbraio 2021, di inammissibilità della domanda risarcitoria per equivalente, atteso che il danno lamentato dalla società ricorrente deriverebbe dalla caducazione dell’intera procedura di gara, disposta con la determinazione del 25 gennaio 2021, la quale non risulta essere stata impugnata.

La censura non può essere apprezzata favorevolmente.

Il danno da mancata aggiudicazione dell’appalto, lamentato in via principale dalla società ricorrente, non consegue infatti alla sopravvenuta caducazione della procedura di gara, la quale determina invece l’impossibilità di ottenere il risarcimento del danno in forma specifica mediante l’aggiudicazione del servizio ed il subentro nell’esecuzione del contratto ma non, come già rilevato nella sentenza non definitiva n. 746 del 22 marzo 2021, l’impossibilità di ottenere il risarcimento del danno per equivalente monetario.

L’evento causativo del danno è infatti la mancata aggiudicazione della procedura aperta alla società ricorrente, in seguito alla riedizione del potere, ordinata dal Tribunale con la sentenza n. 1529 del 5 agosto 2020.

Il sopravvenuto annullamento d’ufficio del provvedimento impugnato con il presente ricorso, non preclude al Collegio, ai sensi dell’articolo 34, comma 3, del codice del processo amministrativo, di accertare l’illegittimità dell’atto, ove sussista l’interesse a fini risarcitori, come espressamente dichiarato dalla parte ricorrente nella memoria del 22 febbraio 2021.

D’altro canto, ai fini della tutela risarcitoria, il rimedio impugnatorio a tutela degli interessi legittimi dell’operatore economico è esigibile soltanto quando risulti certo o altamente probabile che lo stesso avrebbe evitato o ridotto i danni prodotti dal provvedimento illegittimo ma non anche quando tale evenienza sia esclusa ovvero sia altamente probabile l’inutilità del rimedio giurisdizionale demolitorio.

Nel caso di specie, la decisione della società ricorrente di non impugnare il provvedimento del 25 gennaio 2021, con il quale è stata disposta la caducazione dell’intera procedura di gara, è stata determinata dall’esigenza di non porre in discussione la scelta della stazione appaltante, fondata, ai sensi dell’articolo 95, comma 12, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sulla carenza di offerte convenienti, <medio tempore, tenuto conto dell’inevitabile emersione di nuovi fabbisogno prestazionali correlati all’emergenza pandemica ed al perdurare dello stato emergenziale sull’intero territorio nazionale>>.

La rinnovata valutazione della non convenienza dell’offerta della società ricorrente, alla luce degli sviluppi correlati alla permanenza dello stato di emergenza sanitaria, induce a qualificare la caducazione della gara come revoca per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, la cui efficacia ex nunc non è idonea a travolgere l’interesse risarcitorio fatto valere nel presente giudizio.

5. Il Collegio deve dunque procedere, sia pure secondo un giudizio virtuale finalizzato alla tutela risarcitoria, all’escussione del terzo e del quarto motivo di ricorso, con i quali la società Progect a r.l. ha denunciato l’illegittimità dell’aggiudicazione del servizio alla società Nancy 2000 a.r.l., per violazione del principio di immodificabilità dell’offerta e della par condicio competitorum nonché per difetto di istruttoria e di motivazione della rivalutazione dell’organizzazione aziendale della società aggiudicataria del servizio, effettuata dal responsabile unico del procedimento.

Essi sono fondati.

Le generiche motivazioni con le quali l’Azienda ha confermato l’aggiudicazione dei servizi alla Nancy 2000 s.r.l., quali i <<criteri di effettività gestionale inscindibilmente legati alla concreta organizzazione del servizio e alla sua esecuzione>>, <<l’inequivocabile profilo di oggettività e coerenza rispetto all’esecuzione del servizio>> o il <<riguardo alle condizioni organizzative e produttive realmente esistenti ed osservate nella gestione dell’appalto>>, non riescono a dar conto delle ragioni per cui il numero e la qualifica degli operai effettivamente utilizzati nell’esecuzione dei servizi siano inferiori a quelli indicati nell’offerta né delle ragioni per cui sia stato ritenuto emendabile l’omesso conteggio di voci salariali obbligatorie.

L’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione impugnato con il presente ricorso è stata, d’altro canto, confermata dalla determinazione del 25 gennaio 2021, con la quale l’Azienda ha riconosciuto la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta con riferimento alla variazione del costo del numero del personale impiegato per l’esecuzione dei servizi, in quanto la sostituzione del personale di III livello con personale di II livello sarebbe avvenuta <>.

6. Accertata l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione del 29 settembre 2020, occorre a questo punto procedere all’accertamento della sussistenza degli altri elementi costitutivi dell’illecito da attività provvedimentale, quali il nesso di causalità tra la condotta tenuta dall’Azienda, anche successivamente al provvedimento di aggiudicazione, e l’evento dannoso della mancata aggiudicazione nonché l’ingiustizia del danno.

Nel risarcimento da mancata aggiudicazione delle gare pubbliche di appalti e concessioni, a partire dalla nota sentenza della Corte di giustizia, Sezione III, 30 settembre 2010, C-314/09, non è invece più richiesta la prova della colpa dell’amministrazione aggiudicatrice, poiché il risarcimento del danno è qualificato come rimedio per la lesione della situazione sostanziale e dunque per l’attuazione del principio di effettività della tutela.

6.1. Occorre innanzitutto rilevare che la mancata impugnazione della revoca della procedura aperta, in considerazione della sua efficacia ex nunc, non è idonea ad interrompere il nesso causale tra l’illegittimità dell’aggiudicazione del servizio e l’evento dannoso della sua mancata aggiudicazione alla società ricorrente.

6.2. L’ingiustizia del danno deve essere altresì ravvisata nella circostanza che, ove i servizi oggetto dell’appalto non fossero stati aggiudicati alla Nancy 2000 s.r.l., essi sarebbero stati certamente o con alto grado di probabilità aggiudicati alla società ricorrente.

L’Azienda si è infatti limitata ad invocare la diseconomicità dell’offerta della società ricorrente, con riferimento alla sopravvenuta situazione emergenziale ed al mutamento dei fabbisogni prestazionali ad essa conseguenti, dai quali ha tratto la necessità di indire una nuova procedura di gara.

6.3. Deve dunque riconoscersi la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie del danno da mancata aggiudicazione della procedura di gara.

7. All’accertamento del danno da mancata aggiudicazione consegue il rigetto della domanda risarcitoria sotto il profilo del danno emergente per le spese di partecipazione alla gara sostenute dalla società ricorrente, specificate e parzialmente documentate nel versamento del contributo ANAC, nelle spese per la consulenza giuslavoristica e nel surplus di impegno aziendale e di forza lavoro impiegati per la predisposizione dell’offerta e per la coltivazione sia del procedimento amministrativo per l’esecuzione della sentenza che dei procedimenti giurisdizionali, per i quali la Progect s.r.l. ha richiesto anche la restituzione delle somme versate a titolo di contributo unificato.

Osserva il Collegio che il contributo unificato è un accessorio delle spese di lite e che pertanto deve essere posto a carico del soccombente, esclusivamente nell’ambito della decisione sulle spese di lite di ogni singolo giudizio.

Per quanto riguarda le spese sostenute per la partecipazione alla gara, quando l’aggiudicazione sia mancata per fatto imputabile alla stazione appaltante, deve ritenersi che l’utile di impresa che l’operatore economico avrebbe conseguito, oggetto della liquidazione del danno da mancata aggiudicazione, sia remunerativo anche dei costi di partecipazione alla procedura di gara.

8. La somma dovuta alla società ricorrente a titolo di lucro cessante per la mancata aggiudicazione dell’appalto deve essere individuata, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato, Sezione V, 26 gennaio 2021, n. 788; 25 febbraio 2019, n. 1257), in base all’utile indicato nella propria offerta economica.

Il danno da mancata aggiudicazione deve essere dunque riconosciuto alla società ricorrente in misura integrale, per l’intera durata triennale del contratto, in base all’utile esposto nell’offerta economica, pari ad euro 35.703,68 (trentacinquemilasettecentotre/68).

Ove infatti l’Azienda avesse correttamente effettuato il giudizio di congruità dell’offerta presentata dalla Nancy 2000 s.r.l., la società ricorrente, seconda classificata nella graduatoria, avrebbe verosimilmente eseguito il servizio sin dal settembre del 2019 e per tutto il periodo di durata indicato nella lex specialis.

Come già evidenziato in precedenza, l’Azienda non ha infatti dimostrato con argomenti concreti la complessiva insostenibilità dell’offerta presentata dalla società ricorrente ma si è limitata ad affermarne la non economicità in relazione al sopravvenuto mutamento dei fabbisogni prestazionali.

La somma dovuta alla società ricorrente a titolo di lucro cessante deve essere pertanto liquidata in euro 35.703,68 (trentacinquemilasettecentotre/68).

8.1. Il Collegio ritiene di non dover accogliere la richiesta formulata dall’Azienda per cui, nell’eventualità in cui fosse riconosciuto il danno da mancata aggiudicazione, questo dovrebbe subire l’abbattimento derivante dal c.d. aliunde perceptum, ovvero dalla presunzione relativa che, in ragione delle commesse svolte nel frattempo dall’operatore economico danneggiato, questi non avrebbe potuto far fronte anche all’esecuzione dell’appalto oggetto del giudizio.

Il Collegio ritiene di aderire all’orientamento giurisprudenziale, secondo il quale il fatto impeditivo dell’integrale risarcimento da mancata aggiudicazione non può essere oggetto di una presunzione ma, in applicazione dell’onere della prova di cui all’articolo 2697 del codice civile, deve essere provato dalla parte che lo ha eccepito (Consiglio di Stato, Sezione V, 26 gennaio 2021, n. 788).

L’Azienda si è limitata ad invocare l’applicazione della presunzione relativa e non ha pertanto fornito neppure un principio di prova avente ad oggetto lo svolgimento di altre commesse da parte della società ricorrente nel periodo di esecuzione dell’appalto da parte dell’illegittima aggiudicataria.

9. Non può trovare riconoscimento la voce del danno curriculare, ovvero del pregiudizio subito dall’operatore economico in dipendenza del mancato arricchimento del proprio curriculum e dell’immagine professionale con l’indicazione dell’avvenuta esecuzione dell’appalto, perduta a causa del comportamento tenuto dalla stazione appaltante.

E’ pur vero che la possibilità di indicare l’esecuzione di un appalto accresce la capacità competitiva dell’operatore economico nel mercato di riferimento e dunque la chanche di aggiudicarsi in futuro ulteriori appalti.

Al riguardo, il Collegio non ignora l’orientamento giurisprudenziale per cui il danno curriculare, ove l’aggiudicazione dell’appalto sia mancata per fatto imputabile alla stazione appaltante, debba ritenersi una conseguenza naturale, secondo l’id quod plerumque accidit, della mancata esecuzione dell’appalto e possa essere stimato, attesa la difficoltà della prova negativa ad esso sottesa, secondo un criterio equitativo (Consiglio di Stato, sez. V, 25 febbraio 2019, n. 1257).

Il Collegio ritiene tuttavia di aderire al diverso e costante orientamento giurisprudenziale per cui il ricorrente deve fornire la prova puntuale in ordine all’an ed al quantum del richiesto danno curriculare (Consiglio di Stato, Sezione V, 30 ottobre 2017, n. 4968; 11 maggio 2017, n. 2184), il quale, contrariamente a quanto sostenuto dalla società ricorrente, non può ritenersi in re ipsa.

In mancanza di elementi di prova su tale ultima componente del danno, va dunque escluso il risarcimento del danno curriculare.

10. Alla luce delle considerazioni sinora esposte, la domanda risarcitoria per equivalente del danno da mancata aggiudicazione, nella specifica voce del lucro cessante, deve essere accolta e, per l’effetto, l’Azienda resistente deve essere condannata al pagamento, in favore della società ricorrente, della corrispondente voce di danno, pari ad euro 35.703,68), oltre rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT dal 13 settembre 2019 (data della stipulazione del contratto con la Nancy 2000 s.r.l.) all’attualità.

Sulla somma rivalutata andranno altresì corrisposti gli interessi nella misura legale vigente alla data della stipulazione sopra indicata, dal dovuto al saldo.

11. Le spese di lite del giudizio seguono la soccombenza dell’Azienda resistente e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo.

Le spese di lite devono essere invece compensate tra la società ricorrente e la società controinteressata, in considerazione della sostanziale estraneità della stessa alla conferma della seconda aggiudicazione, ritenuta illegittima.

Il Collegio ritiene infine di non dover accogliere la domanda spiegata dalla società ricorrente di condannare l’Azienda a corrisponderle anche una somma equitativamente determinata, ai sensi dell’articolo 26, comma 1, secondo periodo, del codice del processo amministrativo, in quanto non ha riscontrato la formulazione di censure manifestamente infondate nelle difese della parte resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui motivazione e, per l’effetto, condanna l’Azienda di servizi alla persona Istituti milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio al pagamento, in favore della società Progect a r.l., della somma complessiva di euro 35.703,68 ( trentacinquemilasettecentotre/68), oltre rivalutazione monetaria e interessi dal dovuto al saldo.

Condanna altresì l’Azienda di servizi alla persona Istituti milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio a corrispondere alla società ricorrente le spese di lite del giudizio, che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre accessori, inclusa la restituzione del contributo unificato versato per il presente giudizio.

Dispone la compensazione delle spese di lite tra la società ricorrente e la società controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Valentina Santina Mameli, Consigliere

Rosanna Perilli, Referendario, Estensore

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