Nella sentenza che si annota il TAR Lazio ha considerato sottoposta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia riguardante la legittimità dell’esclusione di alcuni dipendenti pubblici da una procedura di selezione concorsuale “interna” (cioè riservata ai dipendenti) finalizzata alla progressione in carriera del personale del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

In particolare, i ricorrenti erano stati esclusi dalla prova orale perché, ex post, l’amministrazione procedente ha ritenuto che i medesimi non fossero in possesso del titolo di studio richiesto per l’ammissione alla selezione.

Il thema decidendi era dunque collegato alla valutazione e qualificazione di determinati titoli di studio rilasciati da scuole secondarie.

Il TAR Lazio si è però spogliato della questione.

La motivazione della sentenza è alquanto succinta, essendo la medesima resa in forma semplificata ex art. 26, ultimo comma, della legge n. 1071/1934.

In tale motivazione il TAR del Lazio si è limitato a citare la decisione della Cassazione a sezioni unite n. 7859 resa in data 11 giugno 2001, a tenore della quale sono “attribuibili alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, dalla sua instaurazione fino alla sua estinzione, compresa ogni fase intermedia, relativa a qualsiasi vicenda modificativa, anche se finalizzata alla progressione di carriera e realizzata attraverso una selezione di tipo concorsuale”.

Seguendo tale impostazione, tuttavia, il TAR Lazio non tiene in debito conto che nell’ipotesi considerata, oggetto della controversia non è il rapporto di lavoro ma solo la legittimità del procedimento di selezione ed in particolare gli atti amministrativi con carattere organizzatorio e preparatorio della procedura selettiva. In questo caso potrebbe affermarsi, secondo certa giurisprudenza, la giurisdizione del giudice amministrativo, a ciò non ostando il fatto che gli atti impugnati possano anche venire disapplicati dal G.O. laddove ‘presupposti’ in una controversia promossa davanti a quest’ultimo in quanto avente per oggetto il rapporto di lavoro (cfr. T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA – TRIESTE – Sentenza 17 gennaio 2000 n. 2).

In questa medesima linea di ragionamento, pur in presenza di un diverso orientamento – ormai tendenzialmente costante – espresso dalla Corte di Cassazione (cfr. Cass. – S.U. – Ordinanza 27 febbraio 2002 n. 2954; Id., Sent. 17 luglio 2001 n. 9650), si collocano anche altre pronunzie.

Sul medesimo tema è stato infatti affermato che: “L’art. 63 del dlgs. 30 marzo 2001, n. 165 (c.d. testo unico sul pubblico impiego) va interpretato nel senso che esulano dalla giurisdizione del Giudice del lavoro non solo le controversie relative alle procedure concorsuali c.d. esterne, ma anche quelle relative ai concorsi interni, dato che con la disposizione citata il legislatore ha voluto attribuire alla cognizione del giudice amministrativo tutta la materia delle procedure concorsuali, nelle quali, per definizione, non vengono in rilievo diritti soggettivi, tenuto conto altresì della necessità di concentrare presso un unico giudice (TAR Lazio, per i concorsi nazionali, per esempio) la cognizione di controversie destinate a riverberare i propri effetti su un numero più o meno ampio di persone, al fine di evitare i possibili riflessi di un’impugnativa presso i giudici ordinari dislocati su tutto il territorio nazionale con conseguenze facilmente intuibili” (Così TRIB. LUCCA – Sentenza 5 marzo 2002 n. 210).

Ed inoltre che “Rientra nella giurisdizione del Giudice amministrativo un ricorso con il quale si impugnano gli atti di indizione di una selezione interna per progressione verticale riservata al personale in servizio presso un ente locale, attesa la natura di interesse legittimo della pretesa azionata” (T.A.R. CALABRIA – CATANZARO – Sentenza 11 marzo 2002 n. 567).

Significativa, in questo senso, una recente pronunzia del Consiglio Superiore della Giustizia Amministrativa presso la regione siciliana, nella quale si è affermato: “Anche a seguito dell’art. 68 del D.L.vo n. 29/93, sostituito dall’art. 29 del D.L.vo n. 80/98, la giurisdizione del giudice amministrativo sussiste non solo per ciò che concerne i concorsi di prima assunzione, ma anche per i concorsi interni, riservati a dipendenti dell’amministrazione, dal momento che la procedura e i principi regolatori in ragione dei quali il legislatore ha mantenuto la giurisdizione al giudice amministrativo sono i medesimi, tanto per il concorso pubblico di prima assunzione, quanto per il concorso interno per posti di qualifica superiore” (CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – SEZIONE GIURISDIZIONALE – Sentenza 22 aprile 2002 n. 213).

Di tal che, un maggiore sforzo decisionale del TAR Lazio avrebbe potuto fornire un meritorio contributo di chiarezza ad un tema che mantiene alcuni aspetti di opacità e che costringe gli avvocati meno risoluti a dover percorrere il “doppio binario” di giurisdizione.

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TAR LAZIO, SEZ. III TER – Sentenza 8 aprile 2003 n. 3202

Note

L'articolo Brevi note sulla giurisdizione inerente i c.d. “concorsi interni” del pubblico impiego proviene da Giustamm.

La sentenza in rassegna amplia gli effetti delle ammissioni con riserva, rispetto a quanto fino ad oggi operato dalle amministrazioni. Prima di questo orientamento del TAR Lazio, il meccanismo funzionava ampliando l’ammissione con riserva, concessa tutte le volte che un soggetto chiedeva di partecipare ad un procedimento.La generosita’ nell’ammissione con riserva era motivata sulla rilevante difficolta’ di rinnovare la selezione (il concorso, le prove di esame) dopo l’eventuale vittoria nella lite. Il meccanismo cautelare era orientato verso l’ammissione con riserva partendo dal presupposto che la partecipazione di un (o qualche) concorrente in piu’, in una procedura selettiva, non altera il carico della commissione giudicatrice. Cio’ ha condotto, in materia scolastica., alla prassi, recepita dalle ordinanze ministeriali, di ammettere cono riserva i concorrenti litiganti alle prove, slavo poi congelare la situazione fino all’esito del giudizio di merito. Per i concorsi a larga platea si puo’ quindi parlare quasi di un effetto sospensivo automatico del ricorso, cosi’ come avveniva in materia di istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza. La legge del 1889 prevedeva appunto che lo scioglimento di IPAB fosse congelato gia’ dalla sola proposizione del ricorso: si dava infatti prevalenza all’esigenza del mantenimento della res ad huc integra rispetto alle esigenze di progressione dell’iter amministrativo. Per i concorsi, ovviamente, non si parla di res ad huc integra ma si tende a garantire all’aspirante concorrente quella par condicio ambientale (stessi temi, stessi luoghi, identica commissione giudicatrice, stessi criteri di massima, identiche condizioni di correzione) rispetto a tutti gli altri concorrenti. Del resto, cio’ interessa la stessa p.a., che diversamente potrebbe essere in forte difficolta’ qualora dovesse ricostruire una procedura concorsuale per consentirvi la partecipazione del candidato illegittimamente pretermesso: in alcuni casi si e’ dovuti ricorrere alla convocazione di falsi candidati che con i loro compiti generassero nella commissione quella stessa situazione di pluralismo di opinioni che caratterizza le correzioni di temi di concorso. Anche ricorrendo a tali meccanismi e’ tuttavia dubbia l’imparzialita’ della commissione, combattuta tra la reazione alla lesa maesta’ (delito dic hi osa impugnare e vincere ricorsi contro la Commissione) e la volonta’ di sottrarsi al prolungamento degli esami. Anche la Corte dei conti vigila, ad esempio esigendo che le operazioni concorsuali rinnovate avvengano senza spese da parte dell’amministrazione, se vi e’ stato a monte un errore nell’esclusione del candidato. Il ragionamento sin qui svolto non vale, ovviamente, per la materia degli appalti aggiudicabili con media mediata: in tali procedure vi e’ una fase di concorsualita’, ma con interferenza del tipo di offerte rispetto alla media da calcolare. Quindi, se in tema di appalti con media mediata un concorrente chiede di essere ammesso cautelarmente alla gara, dovra’ meritarsi l’ammissione con riserva facendo leva sul fumus boni iuris: la sua offerta infatti, una volta ammessa, interferira’ con le altre e contribuira’ a determinare la media mediata. Cosi’, mentre nei concorsi al termine delle prove si hanno vincitori, vincitori con riserva e vinti, nelle gare di appalto vi sono solamente vincitori con riserva e vinti, con l’aggravante che i lavori devono essere iniziati in tempi congrui e non si possono rinnovare le opere poste in gara (poiche’ due ponti, due strade, non servirebbero ad alCuno ed e’ questo il limite dell’eseguibilita’ in forma specifica delle sentenze in tema di appalti). In sintesi, l’ammissione con riserva e’ stata correttamente considerata come un cuscinetto di tutela che attutisce, sia nell’interesse dei privati che nell’interesse della p.a. le conseguenze di una procedura di selezione. Questo orientamento si e’ consolidato attraverso piu’ decenni di applicazione, e’ stato condiviso dalle Sezioni Unite ed addirittura, in materia scolastica, ha forgiato la prassi dell’ammissione automatica con riserva a concorsi, purche’ vi sia un’ombra di contenzioso. I vari decenni di tale giurisprudenza hanno tuttavia generato una particolare specie di vincitori di concorso, quella dei vincitori con riserva. Il concorrente ammesso con riserva e vincitore si trovava quindi nella situazione, davvero anomala, di colui il quale ha tutti i numeri per ricoprire il posto ma non puo’ prendere servizio in attesa che la riserva sia sciolta. Alcune mediazioni sono state tentate applicando il vecchio art. 290 del TU comunale provinciale del 1934, che all’art. 290 poneva il principio di indisponibilita’ del posto oggetto di contesa tra l’amministrazione ed il dipendente che ne fosse stato allontanato. Con un’analogia si sosteneva, nei dispositivi delle piu’ illuminate ordinanze cautelari, che il candidato veniva ammesso con riserva al concorso e, se fosse risultato vincitore, il posto stesso sarebbe stato congelato (e quindi non ricoperto optimo iure da altro concorrente peggio graduato).

Altre volte si e’ dovuti ricorrere ad un istituto semiclandestino, quali lo status di soprannumerario (cioe’ colui che ricopre un posto da assorbire in futuro). Ma anche in tal caso i problemi non mancavano, in quanto ad una data collocazione in graduatoria corrisponde un diritto di scelta della sede, sicche’ mentre per il posto si poteva ricorrere alla soprannumerarieta’, per la sede non era ipotizzabile che due docenti fossero contemporaneamente per un posto che esigeva un unica persona. Di qui l’utilita’ del principio applicato dal TAR Lazio, che coniuga la natura della sospensiva con il sempre piu’ frequente intervento cautelare in tema di procedure di selezione. Il TAR prende atto che i tempi della giustizia on possono dar soddisfazione ai ricorrenti che hanno ragione: si pensi, nel caso esaminato, a chi insegni “viola da gamba”: occorre che le qualita’ del concorrente non appassiscano e che quindi egli possa insegnare ed accumulare capacita’ anche durante il tempo della lite. Ma soprattutto occorre evitare che non si cristallizzino situazioni nei tempi successivi (si pensi a trasferimenti, a posti che si liberano, ad occasioni professionali e culturali). L’insegnamento della viola da gamba va quindi riconosciuto a chi – seppur con riserva – ha partecipato e vinto un posto. In termini cautelari cio’ significa che l’impulso della sospensiva e’ vitale non solo nei confronti del provvedimento impugnato, bensi’ anche nei confronti dei provvedimenti consequenziali. La sospensiva assicura (A.Romano, Minieri) le stesse utilita’ dell’esecuzione del giudicato ed ora, si potrebbe aggiungere al plurale, delle esecuzioni del giudicato, fin dove e’ ragionevole ipotizzare che possano giungere i riflessi dell’atto sospeso. In sintesi, non basta piu’ al ricorrente la partecipazione al concorso, perche’ una volta entrati nel numero degli esaminati vi e’ il diritto di uscirne non solo con il titolo (con riserva), ma altresi’ con la materiale possibilita’ di utilizzare tale titolo (possibilità che rappresenta il bene della vita cui si tende). E nel caso di sconfitta nel merito con uno o piu’ anni di insegnamento gia’ svolto? Soccorre, come da tempo accade nel diritto amministrativo, la logica civilistica della irretroattivita’ della condizione sospensiva nei contratti ad esecuzione continuata (art. 1360 cod. civ.): in parole povere, chi ha avuto ha avuto. Benvenuto quindi il nuovo principio, che meglio si sposa con l’attuale stile della giustizia amministrativa, che opera con risarcimenti ma prende atto della non risarcibilita’ di tutte le posizioni.

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V. T.A.R. LAZIO, SEZ. III bis 23 dicembre 2003 n. 12786

Note

L'articolo Con l’ammissione al concorso si ottiene anche la possibilita’ di prestare servizio proviene da Giustamm.

1) Le cause di inidoneita’ al servizio di polizia
2) Gli accertamenti medici e la discrezionalita’ tecnica
3) Discrezionalita’ tecnica dell’amministrazione e insindacabilità del giudice amministrativo.

I – LE CAUSE DI INIDONEITA’ AL SERVIZIO DI POLIZIA

Il ricorrente impugna il giudizio di non idoneità fisica al servizio di polizia di stato, propedeutico all’esclusione dal concorso pubblico di allievo agente di polizia di Stato.
Com’è noto l’arruolamento nella Polizia di stato comporta l’espletamento di attività delicatissime, che richiedono una ottima condizione psico-fisica.
Il Consiglio di Stato ha precisato, già in riferimento al vecchio DPR del 1983, ora abrogato e sostituito dal DM n. 198 del 30.6.2003, che “L’art. 2 d.P.R. 23 dicembre 1983 n. 904 annovera quali cause di inidoneità al servizio di polizia le infermità ed imperfezioni dell’apparato osteo – articolare e tutte le alterazioni dello scheletro consecutive a fatti congeniti e le malattie ostacolanti la funzionalità organica o alteranti l’euritmia corporea”.
Detta norma, stante il carattere onnicomprensivo, ricomprende anche la scoliosi, congenita o sopravvenuta, in quanto alterazione della normale conformazione della struttura ossea” (1).
L’art. 2, comma 10 prevedeva come causa di esclusione: “le infermità ed imperfezioni dell’apparato osteo-articolare e muscolare: tutte le alterazioni dello scheletro consecutive a fatti congeniti; rachitismo, malattie o traumi, deturpanti od ostacolanti la funzionalità organica o alteranti l’euritmia corporea; malattie ossee o articolari in atto; limitazione della funzionalità articolare; malattie delle aponeurosi, dei muscoli e dei tendini, tali da ostacolarne la funzione”.
La legittimità dell’esclusione operata dal Ministero dell’Interno risulta confermata dal decreto del ministero dell’interno 30 giugno 2003, n. 198, (in Gazz. Uff., 1° agosto, n. 177), recante il “Regolamento concernente i requisiti di idoneità fisica, psichica e attitudinale di cui devono essere in possesso i candidati ai concorsi per l’accesso ai ruoli del personale della Polizia di Stato e gli appartenenti ai predetti ruoli”, il cui art. 8 ha abrogato il dpr del 1983.
In particolare l’ Allegato unico, Tabella (ai sensi degli articoli 3 e 6) prevede tra le cause di non idoneità per l’ammissione ai concorsi pubblici per l’accesso ai ruoli del personale della polizia di stato: 7. Le infermità ed imperfezioni dell’apparato osteo-articolare e muscolare: le patologie ed i loro esiti, anche di natura traumatica, dell’apparato scheletrico, dei muscoli, delle strutture capsulo-legamentose, tendinee, aponeurotiche e delle borse sinoviali causa di dismorfismi o alterazioni della meccanica articolare.
Non v’è dubbio, quindi, che l’Amministrazione si sia attenuta al dato normativo che ricomprende inequivocabilmente anche le patologie di natura traumatica.
All’organo medico è rimesso, infatti, il potere di valutare, alla stregua delle conoscenze e delle regole della medicina, le condizioni psico-fisiche del dipendente pubblico, e accertare, in particolare, la reale sussistenza di quell’idoneità fisica che è dalla legge assunta a necessario presupposto per la permanenza in servizio (2).
Nel ricorso introduttivo ci duole del fatto che l’amministrazione dell’Interno non abbia accettato l’istanza di rinvio della visita medica presentata dal ricorrente.
Com’è noto gli accertamenti medici nei confronti di chi aspira ad entrare nelle forze di Polizia o nella difesa non costituiscono una mera formalità e neppure ricoprono una scarsa rilevanza.
Essi si configurano come una prova rilevantissima nell’economia del concorso, che non può essere sminuita da continui rinvii per malattia.
Anzi, questi ultimi già depongono a sfavore del richiedente e della sua idoneità fisica: si osserva che le condizioni fisiche richieste in tali casi devono essere “perfette” e che anche una sia pur non grave frattura, soprattutto riportata in età adulta, può comprometterle, soprattutto se si considerano gli inevitabili postumi.
Questi ultimi potranno risultare ininfluenti per l’impiegato pubblico in generale, non preposto ad attività operative, ma non per un aspirante appartenente alle forze di polizia.

Oltretutto si rileva che nel caso de quo si tratta di una frattura trattata chirurgicamente e riportata alla caviglia: sono di per sé evidenti sia la gravità sia le ripercussioni sull’attività locomotoria.
Non vi è dubbio che la discrezionalità espressa dall’Amministrazione, in sede di accertamento sanitario, attenga al merito dell’azione amministrativa e che gli atti che ne costituiscono espressione restano insindacabili da parte del giudice amministrativo, se non per i profili che concernono la reale sussistenza di presupposti, la logicità del giudizio e la congruenza delle conclusioni che ne sono scaturite (3).
In sede di accertamento dell’idoneità fisica di un pubblico dipendente all’impiego o di un aspirante tale, gli organi sanitari non sono di per sè tenuti ad esternare esplicitamente il procedimento tecnico-logico attraverso cui pervengono alle proprie valutazioni che risultano dalla diagnosi formulata (4).
Tale giudizio di inidoneità fisica, non è possibile sindacare: secondo principi consolidati, infatti, la valutazione espressa dalle Commissioni mediche in ordine all’idoneità fisica o attitudinale alla prestazione non è in generale censurabile davanti al giudice amministrativo nella sede della giurisdizione di legittimità se non nel caso di manifesta contraddittorietà o di irrazionalità, adeguatamente prospettata e documentata dall’interessato.

II – ACCERTAMENTI SANITARI E DISCREZIONALITA’ TECNICA

Il personale di polizia, proprio in ragione delle particolari funzioni e mansioni alle quali è adibito, deve possedere l’idoneità fisica al servizio incondizionato per essere impiegato dovunque in ragione delle esigenze dell’amministrazione.
Si osserva, al riguardo, che le visite mediche sono prevista dal bando di concorso.
L’amministrazione dell’ Interno in questo caso, è deputata alla scelta di personale operativo cui vengono attribuiti compiti di alto livello.
L’esclusione del ricorrente persegue l’interesse pubblico a che: venga selezionato il personale di polizia migliore; ad egli venga preferito altro soggetto che presenti doti fisiche più confacenti all’attività da espletare; e, non da ultimo, venga combattuto l’odioso fenomeno dell’assenteismo per malattia nel pubblico impiego, che determina gravi danni organizzativi ed economici in capo allo Stato, penalizzandone altresì l’efficienza e l’immagine.
Nel caso de quo rileva solo ed esclusivamente la discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, trattandosi di un’ accertamento sanitario.
Le valutazioni tecnico-discrezionali degli organi sanitari non sono sindacabili in sede di giudizio di legittimità, salvo il limite del palese difetto di motivazione o dei macroscopici vizi logici (5).
Ne consegue che, se si accoglie la tesi che non ascrive la discrezionalità tecnica al merito e che la considera svincolata anche dai supposti ristretti ambiti dell’eccesso di potere, ma riconducibile al vizio di violazione di legge, rimane ben poca cosa il segmento valutativo espresso dalla amministrazione che il giudice non possa sindacare.
Il problema si sposta sul piano probatorio, laddove il giudice amministrativo ha la possibilità di verificare la correttezza delle valutazioni tecnico-scientifiche espresse dalla P.A.
Tant’é che in dottrina si é formata la tesi che ascrive la discrezionalità tecnica al merito amministrativo e che il sindacato relativo al suo corretto esercizio resti ammissibile, al pari di quanto accade per la discrezionalità amministrativa, esclusivamente attraverso il vizio dell’eccesso di potere, ossia solo nei casi di macroscopica o manifesta illogicità, o di travisamento palese dei fatti in cui emerga in modo eclatante l’errore commesso in sede valutativa.
Quest’ultimo, peraltro, é da ritenersi circoscritto a poche figure sintomatiche, in quanto la stragrande maggioranza presuppone l’esistenza di un momento di scelta.
Seguendo tale tesi, infatti, si perviene alla conclusione della sostanziale insindacabilità di tutti gli atti adottati nell’esercizio della discrezionalità tecnica.
Nell’ambito di tale attività comparativa accade di sovente che la PA debba acquisire dati ed informazioni di carattere tecnico, indispensabili per la verifica dell’efficacia di un determinato intervento amministrativo.
In questo caso la discrezionalità cambia nome e viene definita discrezionalità tecnica.
Nella discrezionalità tout court la PA nel suo esame comparativo degli interessi non é ancorata all’osservanza di nozioni avanti carattere tecnico.

III – DISCREZIONALITA’ TECNICA E INSINDACABILITA’ DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO

Una delle problematiche affrontate dai TAR nelle controversie in cui rilevano notazioni di carattere tecnico riguarda innanzi tutto il potere del giudice amministrativo ed i suoi limiti.
Il giudice amministrativo, infatti, non può sostituirsi alla PA, esercitare il potere di determinazione di cui essa è titolare e, conseguentemente, non può modificare gli atti da questa posti in essere o eseguire compiti spettanti alla medesima: il suo ruolo consiste in un controllo di legittimità e solo talvolta di merito sugli atti.
Il giudice non potrebbe giudicare la scelta fatta nel merito, in quanto con ciò eserciterebbe una funzione amministrativa: può solo rilevare se le scelte sono state fatte con ragionevolezza.

Il controllo del rispetto delle norme istruttorie offre occasione al giudice di verificare se effettivamente sono stati presi in considerazione tutti gli aspetti.
Giova in particolare osservare che il potenziamento dei mezzi istruttori utilizzabili dal giudice amministrativo ai fini del sindacato sulle valutazioni di stampo tecnico-specialistico, sancito dall’innesto della consulenza tecnica ai sensi dell’art.16 l.205/2000, consente certo il pieno e diretto accertamento dei fatti presi in esame dall’amministrazione, ma non la sostituzione del giudice amministrativo, per il tramite del consulente tecnico, ai giudizi di tipo tecnico formulati dall’Amministrazione.

Il controllo del giudice amministrativo sul giudizio tecnico dell’organo amministrativo è rimasto un controllo debole, nel rammentato senso dell’inammissibilità di una logica sostitutiva che consenta al giudice di sostituire la sua opinione all’opinione, non condivisa, ma non risultante erronea, della P.A. (6).
In base a tali considerazioni, la consulenza tecnica d’ufficio potrebbe determinare che i quesiti proposti non mirano ad accertare l’erronea applicazione dei criteri tecnici ma, piuttosto, a fondare in via di fatto i presupposti su cui poi arbitrariamente proporre una logica di valutazione sostitutiva di quella adottata dalla Commissione.
E’, però, insito nel nuovo sistema il pericolo di ridurre a meri giudizi tecnici, verificabili in tutti i loro aspetti dal giudice con l’ausilio di consulenti, anche le valutazioni che il legislatore ha inteso riservare ad organi amministrativi.

E’ questo il vero limite del sindacato di legittimità, che postula un’attenta discriminazione fra fattispecie apparentemente assai simili e una responsabile autolimitazione del giudice (7).
Se si pensa, poi, a quella giurisprudenza che ritiene che il riesame degli elaborati di un concorso non implica la riformulazione di una scelta di merito, ma solo un accertamento di fatto o che assimila la discrezionalità all’accertamento tecnico, pervenendo anche alla conseguenza di un mancato affievolimento del diritto soggettivo e alla competenza del giudice ordinario a giudicare (8), é agevole notare come l’invasione del giudice nel merito e nell’attività dell’amministrazione sia da considerarsi sempre più pregante ed incisiva.

Con dei riflessi, tuttavia, non incoraggianti sulla garanzia e l’equilibrio tra i poteri dello Stato e sugli stessi principi costituzionali.

Per lo stesso motivo è irrilevante la dichiarazione medica prodotta dalla controparte alla richiesta del ricorrente di nominare un ctu.
Si constata, tuttora, un settore in cui le operazioni di discrezionalità tecnica rilevano nel merito e l’insindacabilità non sembra suggerita da prerogative riservate alla P.A., quanto dalla carenza del minimo di obiettività, normalmente richiesto per l’esplicarsi della funzione terziaria del giudice, della materia sulla quale egli debba pronunciarsi (9).
La motivazione dell’ordinanza, dunque, sulla base di tali assunti, rigetta l’istanza in quanto “le certificazioni prodotte dalla parte ricorrente non possono smentire l’apprezzamento espresso dalla Commissione per l’accertamento dei requisiti psico fisici di cui al provvedimento impugnato”.

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(1) Cons. Stato, Sez.IV, 25/09/2002, n.4911, in Foro Amm. CDS, 2002

(2) Cons. Stato, Sez.IV, 30/06/2003, n.3880, in Foro Amm. CDS, 2003, 1869

(3) Cons. Stato, Sez.IV, 30/06/2003, n.3880, in Foro Amm. CDS, 2003, 1869

(4) Cons. Stato, Sez.V, 12/10/1995, n.1402, in Foro Amm., 1995, 2186

(5) Cons. Stato, Sez.VI, 26/06/2003, n.3836, in Foro Amm. CDS, 2003, 1978

(6) Cons. Stato Sez. IV, 04/11/2002 n°6004; Cons Stato, Sez. VI, 23/04/2002 n°2199. Cons. Stato, Sez.VI, 05/12/2002, n.6652, in Foro Amm. CDS, 2002, 3242. “Il potere di annullamento del nullaosta paesaggistico attribuito al Ministero per i beni culturali dall’art. 82 d.P.R. n. 616 non comporta un riesame complessivo delle valutazioni tecnico-discrezionali compiute dalla Regione, tale da consentire la sovrapposizione o sostituzione di una propria valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio del titolo autorizzativo, ma si estrinseca in un controllo di mera legittimità che peraltro può riguardare tutti i possibili vizi dell’eccesso di potere. Cons. Stato, Sez.VI, 01/10/2002, n.5156, in Diritto e Giustizia, 2002, f. 36, 49: le deliberazioni dell’Autorità per la concorrenza e il mercato attengono a valutazioni complesse che rinviano a scienze inesatte ed opinabili, di carattere prevalentemente economico, con cui si perviene alla definizione di concetti giuridici indeterminati (mercato rilevante, dominanza, intesa restrittiva della concorrenza, ecc.). Tali deliberazioni possono essere sindacate solo per vizi di legittimità, e non di merito attraverso il cd. “sindacato di tipo debole”, che non consente un potere sostitutivo del giudice”. I provvedimenti dell’autorità garante della concorrenza e del mercato sono sindacabili in giudizio per vizi di legittimità e non di merito (si precisa altresì che il sindacato del giudice amministrativo sull’attività discrezionale di natura tecnica esercitata dall’autorità antitrust è un sindacato di tipo debole, che non consente un potere sostitutivo del giudice tale da sovrapporre la propria valutazione tecnica opinabile, il proprio modello logico di attuazione del “concetto indeterminato”, all’operato dell’autorità; pertanto nell’esercizio di un tale sindacato è inammissibile far “ripercorrere” al consulente tecnico d’ufficio le complesse valutazioni rimesse in prima battuta all’amministrazione e sottoposte poi, con gli anzidetti limiti, al sindacato giurisdizionale, poichè a questo spetta solo il compito di verificare la legittimità dell’impostazione generale seguita dall’autorità nello svolgere una determinata indagine e nient’altro, e ciò con la sola eccezione del sindacato sulle sanzioni pecuniarie irrogate dall’autorità, poichè in quel caso è consentito invece al giudice amministrativo un controllo più penetrante, che si spinge fino alla sostituzione della sanzione irrogata dall’autorità). “Purchè si rimanga nell’ambito dei vizi di legittimità, il sindacato giurisdizionale sui provvedimenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato non incontra limiti, potendo essere esercitato, oltre che in relazione ai vizi di incompetenza e violazione di legge, anche in relazione a quello di eccesso di potere in tutte le sue forme. Allorchè, peraltro, viene dedotto, avverso provvedimenti dell’Autorità, il vizio di eccesso di potere, il giudice, nell’ambito del suo sindacato, circoscritto alla sola legittimità dell’atto, e non esteso al merito delle scelte amministrative, può solo verificare se il provvedimento impugnato appaia logico, congruo, ragionevole, correttamente motivato e istruito, ma non può anche sostituire proprie valutazioni di merito a quelle effettuate dall’Autorità e a queste riservate Cons. Stato, Sez.VI, 23/04/2002, n.2199, in Giur. It., 2002, 1957. “E’ inammissibile la censura dedotta avverso la valutazione che la Commissione giudicatrice ha fatto dei titoli presentati dal candidato, trattandosi di valutazione di merito sulla quale il giudice della legittimità può esercitare il proprio sindacato solo in presenza di vizi (che il ricorrente ha l’onere d’individuare e documentare) di palese travisamento dei fatti ovvero di illogicità manifesta.T.A.R. Puglia Bari, Sez.I, 01/10/2002, n.4176, in Foro Amm. TAR, 2002, f. 10. “Risultato immune dai vizi prospettati il giudizio negativo formulato dalla commissione nei confronti del candidato ricorrente, sono inammissibili le doglianze dallo stesso mosse in merito alle valutazioni concernenti i candidati risultati vincitori, atteso che dall’eventuale accoglimento delle stesse non deriverebbe, comunque, nessun beneficio, Cons. Stato, Sez.VI, 14/02/2002, n.849, in Foro Amm. CDS, 2002, 466. Rientra nei compiti del giudice di merito il giudizio circa la idoneità degli elementi presuntivi a consentire illazioni che ne discendano secondo il criterio dell’id quod plerumque accidit, essendo il relativo apprezzamento sottratto al controllo in sede di legittimità se sorretto da motivazione immune da vizi logici o giuridici ed in particolare ispirato al principio secondo il quale i requisiti della gravità, della precisione e della concordanza, richiesti dalla legge, devono essere ricavati in relazione al complesso degli indizi, soggetti ad una valutazione globale, e non con riferimento singolare a ciascuno di questi, pur senza omettere un apprezzamento così frazionato, al fine di vagliare preventivamente la rilevanza dei vari indizi e di individuare quelli ritenuti significativi e perciò da ricomprendere nel suddetto contesto articolato e globale, Cass. civ., Sez.III, 04/11/2002, n.15399, in Diritto e Giustizia, 2002, f. 42, 50. Nell’ambito dei poteri di governo dei vincoli paesaggistici il merito, che non può essere oggetto di sostituzione, è un giudizio estetico di natura tecnico-discrezionale, demandato alle regioni ed agli altri enti sub-regionali. Ciò, tuttavia, non comporta alcuna insindacabilità delle valutazioni operate dalle autorità locali, essendo l’annullamento per vizi di legittimità comprensivo di tutti i profili dell’eccesso di potere; non v’è dubbio, poi, sulla circostanza della riconduzione all’area della legittimità del vizio d’omessa acquisizione di parere obbligatorio e vincolante o dell’insufficienza della motivazione, Cons. Stato, Sez.VI, 06/09/2002, n.4561, in Foro Amm. CDS, 2002, f. 9. In sede di pianificazione urbanistica, le scelte dell’Amministrazione concernenti la destinazione di singole zone costituiscono apprezzamento di merito e per ciò sono sottratte al sindaco di legittimità, salvo che la nuova destinazione sia inficiata da errori di fatto o vizi di illogicità e contraddittorietà, Cons. Stato, Sez.IV, 09/07/2002, n.3817, in Foro Amm. CDS, 2002, f. 7. In sede di pianificazione urbanistica, le scelte dell’amministrazione concernenti la destinazione di singole zone costituiscono apprezzamento di merito e per ciò sono sottratte al sindaco di legittimità, salvo che la nuova destinazione sia inficiata da errori di fatto o vizi di illogicità e contraddittorietà, Cons. Stato, Sez.IV, 09/07/2002, n.3817, in Foro Amm. CDS, 2002, f. 7-8.

(7) G. Vacirca, Prime riflessioni sul nuovo regime delle prove nelle controversie in materia di pubblico impiego, in Foro amm., 1987, 1346.

(8) V. la problematica inerente l’iscrizione all’albo degli psicologi e le differenti posizioni della Cassazione e di una parte della giurisprudenza amministrativa da un lato e del Consiglio di Stato dall’altro (Cass., Sez. Un., 25.5.1995, n. 5803, Cons. St., sez. IV, 12.12.1996, n. 1299). Il Consilgio di Stato ha ribadito, infatti, che nella discrezionalità tecnica permane, pur a seguito dell’accertamento dei fatti, un momento di giudizio connotato da un margine di opinabilità e di elasticità, di fronte al quale il privato é titolare di una mera posizione di interesse legittimo.

(9) G.Vacirca, Riflessioni sui concetti di legittimità…, 1589; P.G.Ponticelli, Merito amministrativo (e giurisdizione di merito), voce, in Enc. giur., 3.

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V. T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE I – Ordinanza 14 luglio 2004 n. 798

Note

L'articolo La discrezionalità tecnica dell’amministrazione e il controllo del giudice amministrativo proviene da Giustamm.

Uno dei pochi punti fermi che sembrava emergere dal rimescolamento di carte operato in materia di giurisdizione dal D.L.vo n. 80/1998 (un vero e proprio terremoto, per usare le parole di Marcello Clarich, al quale sono seguite varie scosse di assestamento) era il definitivo abbandono della posizione giuridica azionata quale elemento di riparto della giurisdizione e l’adozione del nuovo criterio della materia.

In questo senso deponevano gli artt. 33 e 34 del citato D.L.vo, i quali, sia pure in maniera confusa e con tecniche diverse (l’uno senza definire la materia, ma elencando il tipo di controversie ricomprese nella materia dei servizi, l’altro fornendo una definizione, sia pur generica e potenzialmente omnicomprensiva dell’urbanistica ed edilizia, prevedendo al contempo delle eccezioni), facevano chiaramente riferimento al criterio della materia per operare il riparto di giurisdizione tra A.G.O. e G.A.

Per la verità, non era mancato chi – all’interno del criterio di riparto per materia al quale ha fatto riferimento il D.L.vo n. 80/1998 – voleva utilizzare la distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi, al fine di stabilire i limiti dei poteri che l’art. 35 del citato decreto finiva per conferire al giudice amministrativo nelle nuove materia.

In particolare, come rilevato in un precedente intervento (Le riforme a metà, pubblicato in Giust. amm. sic. n. 1/1998, p. 286 ss. e riportato anche nella presente rivista alla pag. http://www.giustamm.it/articoli/virgag_riforme1.htm), all’indomani dell’entrata in vigore del decreto stesso si sostenne che il potere del G.A. di condannare la P.A. al risarcimento dei danni, previsto dal 1° comma dell’art. 35 cit., riguardava solo le controversie rientranti nella nuova giurisdizione esclusiva per le quali la posizione giuridica azionata era di diritto soggettivo pieno e perfetto.

Tale tesi, che tuttavia finiva per contraddire lo spirito della riforma (la quale, ripeto, segnava l’abbandono del criterio della natura della posizione giuridica azionata, per quello più moderno della materia), tuttavia non ha più trovato seguito, specie allorché con l’art. 7 della L. n. 205/2000 è stato stabilito che: “Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”). Anche tale norma, che peraltro non era solo riferita alle materie dei servizi pubblici e dell’urbanistica e dell’edilizia, ha finito per prevedere una sorta di competenza per materia, essendo stato stabilito che, per tutte le controversie rientranti nella giurisdizione del G.A., quest’ultimo ha anche giurisdizione in materia di azioni di risarcimento danni.

Il tentativo di combinare il criterio della materia (che è solitamente riguarda la giurisdizione esclusiva) con quello della posizione giuridica soggettiva azionata (che riguarda la giurisdizione generale di legittimità), in realtà, non è nuovo ed è senza dubbio antecedente al D.L.vo n. 80/98.

Ricordo, a titolo di esempio, che allorché il Giudice delle leggi – con la storica sentenza n. 147 del 10 aprile 1987 – finì per ritenere applicabile alla allora esistente giurisdizione esclusiva in materia di pubblico impiego tutti i mezzi istruttori previsti nel processo del lavoro, molti si affrettarono a dire che tutto ciò valeva solo nel caso in cui la pretesa azionata dal pubblico dipendente aveva natura e consistenza di diritto soggettivo. Ma ricordo, ancor prima di quest’ultimo caso, la distinzione tra atti paritetici ed atti autoritativi che veniva fatta dalla stessa giurisprudenza amministrativa nell’ambito delle controversie in materia di p.i., distinzione questa che presupponeva ed implicava la ulteriore distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi.

Tuttò ciò, oltre a portare un elemento di confusione, finiva per tradire le origini stesse della giurisdizione esclusiva del G.A.: se è vero infatti che quest’ultima è stata creata proprio perchè, in determinate materie, era estremamente difficile distinguere tra diritti soggettivi ed interessi legittimi, i quali (come si legge anche in diverse sentenze del tempo) erano per dette materie “così intimamente compenetrati, da risultare difficili da distinguere in concreto”, che senso aveva – una volta individuate dal legislatore tali materie – reintrodurre la distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi per commisurare i poteri e imporre oneri alle parti?

Ribadisco quindi quanto appena detto: il criterio della materia non consente (a meno di una inammissibile confusione e di una intima contraddizione) una ulteriore distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi.

Il decreto legislativo n. 80/98 sembra ispirarsi al criterio della materia non solo per ciò che concerne l’ampliamento della giurisdizione esclusiva del G.A. operato dagli artt. 33 e 34, ma anche per ciò che concerne il trasferimento delle controversie in materia di pubblico impiego (ormai privatizzato) al giudice ordinario.

In tal senso depone la disciplina prevista dallo stesso decreto legislativo, la quale espressamente riconosce che sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni …. incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, “ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti”.

Aggiunge anzi l’art. 68 del d.lgs n. 29 del 1993, come sostituito prima dall’art. 33 del d.lgs n. 546 del 1993 e poi dall’art. 29 del d.lgs n. 80 del 1998, successivamente modificato dall’art. 18 del d.lgs n. 387 del 1998 – v. ora l’art. 63 del d.lgs n. 30 marzo 2001, n. 165) che nel caso in cui atti amministrativi presupposti “siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi”.

Per effetto di tali norme, a partire dal 1° luglio 2000 (salvo quanto – confusamente – previsto dalla disciplina transitoria), l’intera materia del pubblico impiego privatizzato è ormai di competenza esclusiva del Giudice ordinario. E tale competenza per materia sussiste “ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti”. Con quest’ultima espressione il legislatore ha inteso ribadire l’abbandono totale del criterio della posizione giuridica soggettiva, avendo adottato quello della materia. Né comunque qualcuno si sognerebbe più di reintrodurre la distinzione tra atti paritetici ed atti autoritativi per spostare tale giurisdizione o per limitare i poteri del Giudice del lavoro.

Analogamente, per ciò che concerne la materia concorsuale, il legislatore delegato del ’98 sembra riferirsi al criterio della materia, stabilendo che “restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi” (v. oggi l’art. 63, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165).

In tal modo la “materia” dei concorsi antecedenti l’instaurazione del rapporto di lavoro (dalla quale vanno esclusi espressamente i concorsi interni, appunto perché svolti nell’ambito di un rapporto di lavoro già instaurato) è stata attribuita al G.A. In effetti, a ben guardare, non si è trattato solo di una semplice conferma, ma di una attribuzione ex novo, dato che da tale materia sono stati espressamente esclusi i concorsi interni, i quali, se si fosse applicato il criterio di riparto che fa leva sulla posizione giuridica soggettiva, sarebbero rimasti di pertinenza del G.A.

La riforma sembrava quindi ruotare, anche per ciò che concerneva il pubblico impiego ed i concorsi, sul criterio della materia, col definitivo abbandono del criterio della natura della posizione giuridica azionata. La giurisprudenza di merito si era adeguata subito al nuovo criterio di riparto, limitandosi a precisare che – per ciò che concerne il confine tra concorsi pubblici ed il rapporto di lavoro – lo spartiacque è costituito dalla approvazione della graduatoria di concorso. In altri termini, tutte le questioni riguardanti il concorso pubblico, ivi comprese quelle riguardanti la formazione della graduatoria, sono di pertinenza del G.A.; le questioni invece riguardanti il rapporto di lavoro, ivi comprese quelle concernenti l’instaurazione dello stesso (ad es. utilizzazione della graduatoria) o comunque il suo andamento (ad es. concorsi interni, che consentivano una progressione di carriera), sono di competenza del Giudice del lavoro.

In questo quadro complessivo si inserisce, sparigliando le carte, la pronuncia in rassegna del T.A.R. Abruzzo-Pescara, 7 dicembre 2001 n. 1187, la quale afferma che esula dalla giurisdizione del G.A., rientrando invece in quella dell’A.G.O., una controversia riguardante una graduatoria di una procedura selettiva (nella specie, si trattava di una graduatoria del personale A.T.A) per la quale all’Amministrazione compete solo un potere di accertamento e di valutazione tecnica; in tale ipotesi, infatti, il soggetto che chiede l’inserzione nella graduatoria stessa, fa valere il suo diritto al lavoro e pertanto la relativa controversia rientra nella cognizione dell’A.G.O.

La pronuncia in realtà non è nuova (v. in precedenza la sentenza dello stesso T.A.R. Abruzzo-Pescara, 23 febbraio 2001 n. 199, in questa rivista n. 3/2001, pag. http://www.giustamm.it/private/tar/tarabruzzopesc_2001-199.htm) e richiama una sentenza della Cassazione (Sez. Unite, 23 novembre 2000, n. 1203, in Giust. civ. Mass. 2000,2232), secondo cui “in materia di pubblico impiego, nel sistema di reclutamento basato su graduatorie (nella specie per il conferimento di supplenze su posti di collaboratore scolastico) formate in base a criteri fissi e prestabiliti da una p.a. dotata di potere di accertamento e valutazione tecnica, il soggetto, che chiede l’inserzione nelle medesime, fa valere il suo diritto al lavoro e le relative controversie debbono essere conosciute dal giudice ordinario ai sensi degli articoli 2 della legge n. 2248 del 1865, all. E e 2907 c.c.”.

Tale orientamento, ancorchè supportato da una pronuncia della Suprema Corte regolatrice, non convince, anche perché finisce per fare rientrare dalla finestra quel che era uscito dalla porta e cioè il criterio della posizione giuridica soggettiva all’interno del nuovo criterio di riparto per materia che sembrava ormai essere stato adottato dal legislatore.

Contrariamente a quanto si legge nella prima parte della massima della sentenza in rassegna, infatti, il decreto legislativo n. 80/98 ha finito per conferire al G.A. la materia dei concorsi, dalla quale sono stati espressamente eccettuati i concorsi interni (i quali, come già rilevato, se si fosse proceduto in base al richiamato criterio di cui all’art. 2 L. 20 marzo 1865 n. 2248, sarebbero invece rientrati nella giurisdizione amministrativa).

Comunque, pure a volere prescindere da tale rilievo, va in ogni caso osservato che anche nell’ipotesi di procedure in cui “all’Amministrazione compete solo un potere di accertamento e di valutazione tecnica”, si fa questione di interessi legittimi, atteso che l’esercizio dei poteri discrezionali (sia pure rientranti nel novero della discrezionalità tecnica) sono tipici di quest’ultima posizione giuridica soggettiva.

A ben vedere, in ogni procedura concorsuale viene in gioco l’esercizio di una discrezionalità tecnica che può essere particolarmente lata nel caso di prove scritte ed orali, e più o meno ristretta allorchè si tratta di valutare i titoli prodotti dai concorrenti.

La valutazione di tali titoli, proprio perchè implica, come ammesso dalle stesse S.U., l’esercizio di una discrezionalità tecnica, involge ed implica posizioni di interesse legittimo e non già di diritto soggettivo.

Anche alla stregua del criterio maggiormente seguito dalla Corte regolatrice, che fa leva sulla distinzione tra carenza e cattivo uso del potere, deve comunque ritenersi che l’eventuale lesione lamentata da coloro che partecipano a procedura concorsuale, anche nel caso in cui all’Amministrazione competa solo un potere di accertamento e di valutazione tecnica, riguarda posizioni che hanno natura e consistenza di interessi legittimi, dato che viene lamentato in tali ipotesi non già la carenza, ma il cattivo uso in concreto dei poteri di valutazione conferiti alla P.A.

La decisione in rassegna, pertanto, così come la pronuncia della S.C. alla quale si riferisce, non convince né per ciò che concerne l’affermazione secondo cui nell’ambito della materia concorsuale occorrerebbe distinguere le posizioni che hanno natura di diritto soggettivo da quelle che hanno natura di interesse legittimo (essendo il criterio di riparto per materia, al quale ha finito per ispirarsi il legislatore anche per ciò che riguarda i concorsi, incompatibile con quello della natura della posizione giuridica azionata), né per ciò che riguarda l’asserita natura di diritto soggettivo di colui che partecipa ad una procedura di tipo concorsuale, la quale, pure nei casi in cui la P.A. esercita poteri di accertamento e di valutazione tecnica, involge posizioni che hanno natura e consistenza di interesse legittimo. Onde sussiste, anche sotto tale profilo, la giurisdizione del G.A. per tale tipo di controversie.

Se comunque il legislatore avesse voluto riferirsi al criterio di riparto ex art. 2 L. 20 marzo 1865 n. 2248 (che fa leva sulla natura della posizione giuridica azionata), così come affermato nella prima parte della massima, per ciò che concerne la “materia” dei concorsi, avrebbe dovuto ricomprendere nella giurisdizione del G.A. anche i concorsi interni; sappiamo invece che, per espressa previsione del D.L.vo n. n. 387 del 1998, oggi confermato dal D.L.vo n. 165 del 2001, così non è e questi ultimi concorsi, ancorché involgano (al pari di quelli pubblici) posizioni di interesse legittimo, rientrano nella giurisdizione dell’A.G.O.; il che prova, per altra via, che il criterio ispiratore della riforma operata dal legislatore è, anche per ciò che concerne i concorsi, quello della materia e non già quello della posizione giuridica soggettiva.

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V. ABRUZZO-PESCARA – Sentenza 7 dicembre 2001 n. 1187.

Note

L'articolo Ma materia concorsuale è incompatibile col criterio della natura giuridica della pretesa azionata. proviene da Giustamm.

Con la sentenza in rassegna (n. 210 del 5 marzo 2002) il Tribunale di Lucca, sezione lavoro, ha affermato la carenza di giurisdizione dell’a.g.o. in materia di concorsi interni nel pubblico impiego finalizzati alla copertura di posti vacanti nella pianta organica.

La vicenda è la seguente.

Con ricorso depositato al Giudice del Lavoro, il ricorrente, dipendente del Ministero delle Finanze, esponeva di aver partecipato ad un concorso speciale per titoli di servizio, professionali e di cultura, integrato da colloquio, per il posto di dirigente del ruolo amministrativo del medesimo ministero.

Nel ricorso egli lamentava che la Commissione del concorso non aveva tenuto conto, e valutato il fatto, che egli aveva avuto un inquadramento nella nona qualifica funzionale sin dal 1987 e che questa mancata considerazione di anzianità di servizio lo aveva fatto collocare a soli 15/100 dall’ultimo dei vincitori.

Chiedeva pertanto al Giudice del Lavoro l’accertamento del diritto alla rivalutazione dei titoli di servizio, con ogni conseguente condanna.

L’Avvocatura di Stato nel costituirsi in giudizio ha contestato la domanda anche sotto il profilo della carenza di giurisdizione del giudice ordinario, ritenendo che si vertesse in materia devoluta al giudice amministrativo.

La sentenza in esame riveste un particolare interesse per l’ampia ed accurata motivazione, condivisibile o meno che sia. Essa prende in esame la fattispecie del “concorso interno” con “rilevanza esterna” – che comunque è volto a ricoprire posti vacanti nella pianta organica – affrontando il problema, ancora dibattuto, della giurisdizione.

La sentenza aderisce all’orientamento già espresso dal Tribunale di Lucca, ma il Giudice ricorda che “i recenti arresti della Corte di Cassazione e della Corte di Appello di Firenze impongono tuttavia di spendere qualche parola ed argomento in più di quelli usati in precedenza per dimostrare come il contrario orientamento non sia sostenibile né in base ad una interpretazione letterale né in base ad una interpretazione sistematica e teleologica e meno che mai in base ad una lettura delle disposizioni del TUPI conforme ai principi delle legge delega e dell’art. 97”. Le parole e gli argomenti in più non sono pochi: prodromici forse di un nascente contrasto giurisprudenziale.

Va notato comunque che il Giudice ha disposto la compensazione delle spese di giudizio stante il fatto che l’odierna pronuncia si inserisce: “…nel solco dell’ordinamento esegetico allo stato minoritario”.

Se l’orientamento in questione sia solo allo stato, o anche in futuro, minoritario, sarà compito dei prossimi giudici stabilirlo, perché come dice Bruto, nel Giulio Cesare di Shakespeare, “le buone ragioni debbono inevitabilmente cedere il posto alle migliori”.

L’unica speranza per gli utenti della giustizia è che si sappia abbastanza presto, magari con un intervento chiarificatore della Suprema Corte o del legislatore, quale sia il giudice al quale rivolgersi.

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V. TRIBUNALE DI LUCCA – Sentenza 5 marzo 2002 n. 210

Note

L'articolo Commento a TRIBUNALE DI LUCCA – Sentenza 5 marzo 2002 n. 210 proviene da Giustamm.

La sentenza del TAR Sicilia-Palermo, I Sez. n. 92 del 24 gennaio 2003, pubblicata nel n. 1/2003 di questa Rivista con nota di O. CARPARELLI, affronta la questione della giurisdizione in materia di procedure concorsuali interne nel pubblico impiego.

Tale questione trae origine dalla non perfetta formulazione dell’art. 63 del D.lgs. n. 165/2001 (in precedenza art. 68 del D.lgs. n. 29/93, come modificato dall’art.29, comma 1 del D.lgs. n. 80/98), che fissa al primo comma i criteri di riparto della giurisdizione in materia di pubblico impiego (1), prevedendo in linea generale la devoluzione al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, di tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, incluse quelle concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e le indennità di fine rapporto. Il quarto comma della suddetta disposizione ha mantenuto alla giurisdizione del giudice amministrativo soltanto le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.

L’espressione “controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni” ha posto e continua a porre il problema della giurisdizione in materia di concorsi interni, essendo questi preordinati non all’assunzione, ma alla progressione in carriera dei dipendenti già legati da rapporto di lavoro con le amministrazioni.

Nella giurisprudenza civile di merito (2) ed in quella amministrativa (3), nonché in dottrina (4), ha prevalso l’indirizzo favorevole alla giurisdizione del giudice ordinario, sulla base di un’interpretazione letterale dell’art.68 del D.lgs. n. 29/93 (ora art.63 del D.lgs. n. 165/2001), secondo la quale le procedure concorsuali interne non attengono all’assunzione, ma al diverso momento dinamico di svolgimento del rapporto di lavoro pubblico, la cui fase di instaurazione mediante l’assunzione risulta da tempo esaurita.

Tale indirizzo ha trovato autorevole conferma nella giurisprudenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione che nel corso degli anni 2001 e 2002 hanno emesso numerose decisioni (5) affermative della giurisdizione del giudice ordinario, facendo leva su due argomenti: 1) l’impossibilità di attribuire al termine “assunzione” un significato diverso da quello di primo accesso all’impiego; 2) il bando di concorso riservato al personale interno deve qualificarsi come atto di gestione del rapporto, espressione della capacità ed esercizio dei poteri del privato datore di lavoro, di cui all’art.5, comma 2 del D.lgs. n. 165/2001.

Non sono però mancate pronunce (6) ed interventi dottrinari (7), che hanno sostenuto la giurisdizione del giudice amministrativo, sulla base di argomentazioni condivise da chi scrive.

I concorsi interni ed esterni presentano analoghe caratteristiche ontologiche e procedurali e la diversità dei destinatari non è tale da incidere sulla natura degli atti della procedura, che è in ogni caso pubblicistica-provvedimentale e per converso estranea alla disciplina civilistica.

Tale assunto è stato ripetutamente sottolineato dalla Corte Costituzionale (8), fonte autorevole quanto la Corte di Cassazione, che ha interpretato la disposizione dell’art.97, comma 3 Cost. secondo cui “agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge” nel senso che sia riferita tanto al primo accesso quanto al passaggio alla qualifica funzionale superiore.

Secondo la Consulta il passaggio ad una fascia funzionale superiore, poiché comporta l’accesso ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate, costituisce una forma di reclutamento da equiparare al primo accesso all’impiego. In tal senso è significativo che l’art.35 del D.lgs. n. 165/2001 preveda espressamente la stipulazione di un nuovo contratto di lavoro anche per i vincitori dei concorsi interni e tali contratti spesso prevedono un periodo di prova, una nuova sede lavorativa, una nuova disciplina sostanziale (9).

Inoltre il Giudice delle leggi nell’ordinanza n. 2 del 4 gennaio 2001 (10), con riferimento alla fattispecie dei concorsi pubblici con posti riservati agli interni, ha sostenuto che tali procedure non avrebbero differente natura per i concorrenti in quota di riserva e per quelli esterni, trattandosi sia per gli uni che per gli altri, di una procedura concorsuale di assunzione, che pertanto ricade nella giurisdizione del giudice amministrativo. Le affermazioni contenute nella suddetta ordinanza, come è stato evidenziato (11), costituiscono importante argomento per sostenere la giurisdizione del giudice amministrativo anche per i concorsi interni.

Non è poi condivisibile l’affermazione della Corte di Cassazione, secondo la quale il bando di concorso riservato al personale interno deve qualificarsi come atto di gestione del rapporto, espressione della capacità ed esercizio dei poteri del privato datore di lavoro, facendo riferimento all’art.2 del D.lgs. n. 165/2001.

Tale norma prevede che le amministrazioni pubbliche con propri atti organizzativi, nel rispetto dei principi generali fissati dalla legge, debbono determinare le dotazioni organiche complessive. L’amministrazione, nel caso in cui si registri una vacanza nella dotazione organica o quest’ultima venga ampliata, deve valutare se coprire il posto mediante una procedura selettiva riservata agli interni oppure mediante procedura selettiva aperta agli esterni, con o senza quota di riserva per gli interni. Ne consegue che l’atto di scelta tra le possibili soluzioni selettive favorevole a riservare il posto messo a concorso ai dipendenti non costituisce un atto di gestione del rapporto di lavoro, ma un tipico atto di organizzazione, dovendo l’amministrazione valutare nell’ottica dei principi costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa la sussistenza o meno delle condizioni di legge per riservare il concorso solo agli interni.

Per tali motivi l’atto di indizione di una procedura selettiva interamente riservata agli interni, secondo la più recente giurisprudenza amministrativa (12), è autonomamente impugnabile da parte del cittadino aspirante a pubblici uffici e precluso ab origine della possibilità di presentare la domanda di partecipazione, che è titolare di un interesse legittimo consistente nella pretesa al rispetto da parte dell’amministrazione di determinate regole in merito alle soluzioni selettive adottate per la copertura dei posti vacanti. Ritenendo, come invece sostiene la Cassazione, l’atto di indizione di una procedura selettiva interamente riservata agli interni un atto privatistico di gestione del personale, sarebbe preclusa al cittadino ogni possibilità di impugnazione delle scelte effettuate dall’amministrazione.

Inoltre la giurisdizione del giudice amministrativo comporta notevoli vantaggi pratici, che sono stati efficacemente evidenziati dal Giudice del Lavoro di Lucca nella sentenza del 5 marzo 2002, pubblicata sul n. 3/2002 di questa rivista.

Anzitutto il sistema della giurisdizione amministrativa con la presenza di un unico giudice per tutto il territorio regionale e di una competenza specifica del TAR Lazio per l’impugnazione degli atti emessi dagli organi centrali dello Stato evita gli inconvenienti in tema di competenza territoriale, che invece si presentano per la giurisdizione del giudice del lavoro in base alle regole introdotte dal D.lgs. n. 80/1998. Infatti l’art. 413, comma 5 c.p.c., nella formulazione dettata dall’art.40 del D.lgs. n. 80/1998, fissa come unico criterio di radicamento della competenza territoriale nelle controversie relative ai rapporti di pubblico impiego il luogo in cui ha sede l’ufficio al quale il dipendente è stabilmente assegnato (13), con esclusione sia dei tre fori previsti dal comma 2 per le controversie di lavoro privato che del foro speciale previsto dall’art.6 del R.D. 30 ottobre 1933 n. 1611 per le controversie in cui sia parte un pubblica amministrazione.

Pertanto, nel caso di concorso interno e nazionale (proprio come nella vicenda sottoposta all’esame Giudice del Lavoro di Lucca), se si ritiene sussistente la giurisdizione del giudice ordinario, ciascun concorrente non idoneo potrebbe impugnare la graduatoria finale e gli atti concorsuali dinanzi al Tribunale nella cui circoscrizione ha sede l’ufficio al quale è addetto, con la conseguenza aberrante dell’impugnazione della medesima graduatoria concorsuale dinanzi a molteplici Tribunali e di giudicati tra loro contrastanti. Se invece si sostiene la giurisdizione del giudice amministrativo, il concorso nazionale ed interno in base all’art. 3 della legge n. 1034/71 ricadrebbe nella competenza del TAR Lazio.

In secondo luogo l’art. 21, comma 1 della legge n. 1034/71 impone per l’impugnazione degli atti amministrativi il breve termine decadenziale di sessanta giorni dalla sua conoscenza, che è finalizzato a garantire l’interesse pubblico alla certezza ed alla stabilità degli atti adottati dalle amministrazioni. Se però, seguendo l’indirizzo della Cassazione, si qualifica la posizione dei candidati partecipanti ai concorsi interni come di diritto soggettivo perfetto, ne consegue la possibilità per gli stessi di adire il giudice ordinario nei termini ordinari di prescrizione e quindi di impugnare gli atti della procedura anche dopo alcuni anni dalla conclusione della stessa.

In terzo luogo nel giudizio innanzi al giudice ordinario, non esistendo la figura del controinteressato, espressamente prevista per il processo amministrativo dall’art.21 della legge n. 1034/71, la domanda del concorrente non vincitore andrebbe proposta nei confronti di tutti i vincitori del concorso e degli altri concorrenti non vincitori che lo precedono in graduatoria in base all’art.102 c.p.c., pena l’inefficacia della pronuncia nei loro confronti (14).

Ad integrazione degli argomenti indicati dal Giudice del lavoro di Lucca per evidenziare i vantaggi pratici della concentrazione presso il giudice amministrativo delle controversie in materia di procedure concorsuali, se ne può aggiungere un altro. Il concorso pubblico, il concorso pubblico con quota di posti riservati agli interni ed il concorso interno non costituiscono le sole fattispecie di procedure concorsuali che in concreto possono essere poste in essere da un’amministrazione pubblica.

Costituisce valido esempio di quanto affermato la sentenza del TAR Lazio n. 874 del 7 febbraio 2002 (15), chiamato a pronunciarsi in ordine ad una procedura consorsuale, il cui bando consentiva la partecipazione oltre che dei dipendenti dell’amministrazione indicente anche del personale dipendente di altre amministrazioni in posizione di comando o fuori ruolo presso la stessa. Il Tribunale laziale, pur condividendo l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario favorevole alla giurisdizione del giudice ordinario per i concorsi interni, con un notevole sforzo ermeneutico finisce per affermare la propria giurisdizione poiché il caso in esame rappresenta una fattispecie atipica non riconducibile a nessuna fra le tre sopra citate, ma comunque più vicina all’ipotesi del concorso pubblico. La devoluzione dell’intera materia delle procedure concorsuali ad un unico giudice eviterebbe simili sforzi interpretativi.

In conclusione, chi scrive ritiene che la questione della giurisdizione sui concorsi interni del pubblico impiego abbraccia diversi ed eterogenei aspetti sostanziali e processuali e pertanto la soluzione risulta molto meno semplice e lineare di quanto emerge dalla giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione.

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NOTE
(1) Per un’ampia ed esaustiva analisi dei problemi di giurisdizione nel pubblico impiego privatizzato, cfr. TENORE, Giurisdizione del contenzioso, in NOVIELLO-SORDI-APICELLA-TENORE, Le nuove controversie sul pubblico impiego privatizzato e gli uffici del contenzioso, II ed., Giuffrè 2001, pagg. 1e segg..

(2) Cfr. Pretura Roma, ord. 26 novembre 1998, in Giustizia Civile 1999,I,1869; Pretura di Bari, ord. 13 ottobre 1998, ivi,1870; Tribunale di Venezia, ord. 15 dicembre 1999, ivi, 2000,I,267; Tribunale di Roma, ord. 12 ottobre 1999, ivi ed in Foro Italiano 2000,I,282; Tribunale di Agrigento, ord. 28 luglio 1999, in Giustizia Civile 2000,I,268; Tribunale di Nocera Inferiore, ord. 18 novembre 1999, ivi,2152; Tribunale di Lecce, 31 dicembre 1999 n. 7385, sul sito www.ba.dada.it; Tribunale di La Spezia, ord. 23 agosto 2000, in Il Lavoro nella Giurisprudenza n. 1/2001,90; Tribunale di Cosenza, ord. 21 settembre 2000, sul sito www.unicz.it; Tribunale di Trapani, ord. 2 gennaio 2001, in Giustizia Civile 2001,I,848 e in questa rivista n. 1/2001, con nota di PROVENZANO; Tribunale di Milano, ordd. 13 aprile 2001 e 23 maggio 2001, in D & L Rivista Critica di Diritto del Lavoro, 2001,811; Tribunale di Salerno, ord. 17 luglio 2001, in Il Lavoro nelle P.A. 2001,854 con nota di OTTOLINA; Tribunale di Napoli, ord. 5 ottobre 2001, ivi 2002,342 con nota di MARINELLI;

(3) Cfr. CGA per la Reg. Sicilia, ord. 9 marzo 2000 n. 259,; TAR Sicilia-Palermo, Sez.I, ord. 23 novembre 2000 n. 1925, in questa Rivista n. 12/2000 e in I TAR 2000,I, 4233; TAR Piemonte, sez. III, 15 dicembre 2000 n. 1320, ivi, 2001, I, 455; TAR Abruzzo-Pescara, 11 maggio 2001 n. 431, ivi, 2390; TAR Piemonte, Sez. II, 9 giugno 2001 n. 1290, ivi, 2753; TAR Veneto, Sez. III, 3 settembre 2001 n. 2509, in questa rivista n. 9/2001 ed in Giurisprudenza Italiana 2002,I,415; TAR Lazio, Sez. I bis, 26 ottobre 2001 n. 8838, in I TAR 2001,I,3122; TAR Lombardia-Brescia, 10 novembre 2001 n. 870, ivi 2002,I,157; TAR Basilicata, 14 novembre 2001 n. 894, in Giornale di Diritto Amministrativo, n. 1/2002,81; TAR Lazio, Sez. I ter, 30 novembre 2001 n. 10513, in I TAR 2001,I,4020; TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, 13 dicembre 2001 n. 2081, ivi,2002,I,773; TAR Toscana, Sez. II, 21 dicembre 2001, ivi,655; TAR Lazio, Sez. I, 20 febbraio 2002, ivi,975; Consiglio di Stato, Sez. IV, ord. 11 dicembre 2001 n. 6522, in Consiglio di Stato, 2001,I,2787; Consiglio di Stato, Sez. IV, ord. 5 aprile 2002 n. 1266, ivi, 2002,I,952; Consiglio di Stato, Sez. VI, ord. 5 aprile 2002 n. 1280, ivi,953; TAR Basilicata, 23 maggio 2002 n. 213, in I TAR 2002,I,2656; TAR Campania, Sez. IV, 13 giugno 2002 n. 3481, ivi,3067; TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, 7 giugno 2002 n. 1593, ivi,3192; TAR Umbria, 24 luglio 2002 n. 572, in Foro Amministrativo TAR 2002,I,2456; TAR Basilicata, 4 settembre 2002 n. 605, ivi,3003.

(4) Cfr. IARIA, L’ambito oggettivo della giurisdizione del giudice del lavoro e del giudice amministrativo dopo i D.lgs n. 80/98 e 387/98, in Il Lavoro nelle P.A. 1999,287; SORDI, I confini della giurisdizione ordinaria nelle controversie di pubblico impiego, in Argomenti di Diritto del Lavoro 1999,174; DAMONTE e MASUELLI, La nuova giurisdizione in materia di rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, in Foro Amministrativo, 1999,1967; TRISORIO LUZZI, Controversie relative ai rapporti di lavoro, in CARINCI-D’ANTONA (a cura di), Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, II ed., Giuffrè 2000, tomo III, pag. 1822; AURILIO, Concorsi interni e riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo, in Il Lavoro nelle P.A. 2000,1151, GARILLI, Il riparto di giurisdizione tra organizzazione amministrativa e rapporto di lavoro, ivi,730; TRAVI, La giurisdizione civile nelle controversie di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, in Diritto Processuale Amministrativo 2000,320.

(5) Cfr. Cass., Sez. Un., 22 marzo 2001 n. 128, in Giustizia Civile 2001,I,1975 e in Giornale di diritto amministrativo, n. 3/2002,275, con nota di SGARBI; Cass., Sez. Un., 11 giugno 2001 n. 7859, in questa rivista n. 6/2001 con nota di OLIVIERI, Giustizia Civile 2001,I,2523, Foro Italiano 2002,I,2968 con nota di D’AURIA ed in Giurisprudenza Italiana 2002,I,616; Cass., Sez. Un., 13 luglio 2001 n. 9540, in questa rivista n. 7-8/2001 ed in Giustizia Civile 2002,I,785; Cass., Sez. Un., 10 dicembre 2001 n. 15602 in Giornale di Diritto Amministrativo, n. 2/2002,191, Giurisprudenza Italiana 2002,I,1845 con nota di MEZZACAPO, Consiglio di Stato 2002,II,1; Cass., Sez. Un., 21 febbraio 2002 n. 2954, in Il Lavoro nelle P.A. 2002,587, con nota di GENTILE, Foro Italiano 2002,I,2966 con nota di D’AURIA ed in Giurisprudenza Italiana 2002,I,1942; Cass., Sez. Un., 26 giugno 2002 n. 9334, in Consiglio di Stato 2002,II,1544.

(6) Cfr. Pretura Ancona, ord. 27 luglio 1998, in Giustizia Civile 1999,I,1870; TAR Puglia-Lecce, Sez. II, 10 agosto 1999 n. 675, ivi 2000,I,2155; TAR Campania-Napoli, Sez. V, 31 agosto 2000 n. 3336, in I TAR 2000,I,4530; Tribunale di Genova, ord. 6 ottobre 2000, in Guida al Lavoro, n. 4/2001,46; TAR Puglia-Lecce, Sez. II, 24 novembre 2000 n. 3681, in I TAR 2001,I,376; TAR Lazio, Sez.. II bis, 9 maggio 2001 n. 4005, ivi,1608; TAR Emilia-Romagna-Bologna, Sez. I, 24 maggio 2001 n. 391, nella rivista internet www.diritto2000.it; TAR Umbria, 31 maggio 2001 n. 307, in Foro Amministrativo 2001,I,1698, con nota di TENORE ed in I TAR 2001,I,2376; TAR Emilia-Romagna-Bologna, Sez.. I, 21 giugno 2001 n. 518, ivi,2854; TAR Lazio, Sez.. II bis, 19 settembre 2001 n. 7610, ivi,3221; Trib. Lucca, 5 marzo 2002, in questa rivista n. 3/2002, con nota di LAZZARINI; TAR Puglia-Lecce, Sez. II, 18 aprile 2002 n. 1548, in I TAR 2002,I,2638; TAR Lazio-Latina, 9 aprile 2002 n. 369, ivi,1819; C.G.A. per la Reg. Sicilia, 22 aprile 2002 n. 213, in Foro Amministrativo C.d.S. 2002,I,1059.

(7) Cfr. TENORE, Le nuove controversie….. cit.,33 ed in Foro Amministrativo, 2001,I,1706; GELONESI, I problemi di giurisdizione conseguenti alle innovazioni introdotte dalla recente riforma del pubblico impiego, in Giurisprudenza di Merito 2001,IV,250; IANIGRO, I concorsi interni nel pubblico impiego privatizzato alla ricerca del giudice naturale, in I TAR 2002,II,28.

(8) cfr. tra le più recenti Corte Cost. n. 320/1997, in Foro Italiano 1998,I,958; Corte Cost. n. 1/1999, in Consiglio di Stato 1999,II,1, Foro Italiano 1999,I,1, Giustizia Civile 1999,I,641, Giornale di Diritto Amministrativo n. 6/99,536 con nota di TALAMO, Giurisprudenza Italiana 1999,I,239 con nota di FONTANA, Comuni d’Italia 1999,180 con nota di CITTADINO, D&L Rivista critica di diritto del lavoro 1999,491 con nota di GUARISO, Guida al Diritto n. 3/99,91 con note di CARUSO e MEZZACAPO, Il Lavoro nelle P.A. 1999,I,119 con note di MONTINI e RUSCIANO (pag. 215); Corte Cost. n. 194/2002, in questa rivista n. 5/2002 con nota di OLIVIERI, in Guida al diritto n. 22/2002,84 con nota di MEZZACAPO, Il Lavoro nelle P.A. 2002,289 con commento di CARINCI (pag.201), Giornale di Diritto Amministrativo n. 9/2002,953, con nota di ZUCARO; Corte Cost. n. 373/2002, in questa rivista n. 7/2002 con nota di OLIVIERI ed in Il Lavoro nelle P.A. 2002,571 con nota di MONTINI.

(9) Cfr. Pretura Ancona, ord. 27 luglio 1998, cit., che ha ritenuto integrare un’ipotesi di procedura concorsuale per l’assunzione, le cui controversie sono quindi devolute al giudice amministrativo, il bando per corso-concorso che prevede la sottoscrizione ex novo di un contratto individuale di lavoro, lo svolgimento di un periodo di prova e la decorrenza giuridica ed economica del rapporto di lavoro dal momento di assunzione nella sede assegnata.

(10) In Giustizia Civile 2001,I,847 ed in Il Lavoro nelle P.A. 2001,I,367 con nota di GRAGNOLI.

(11) Cfr. TENORE, cit., 34.

(12) Cfr. TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, 2 marzo 2000 n. 419, in I TAR 2000,I,1206; TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, 10 luglio 2001 n. 1108; ivi, 2001,3059; C.G.A. per la Reg. Sicilia, 25 settembre 2001 n. 463, in questa rivista n. 10/2001, con nota di PROVENZANO, L’Amministrazione Italiana n. 6/2002,367 con nota di chi scrive ed in Consiglio di Stato 2001,I,2180; TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, 11 marzo 2002 n. 567, in questa rivista n. 5/2002 ed in Il Lavoro nelle P.A. 2002,316 con nota di D’APONTE. Cfr. inoltre l’interessante decisione Cons. St., Sez. VI, 4 ottobre 2002 n. 5242, in Consiglio di Stato, 2002,I,2117, nella quale viene stigmatizzata l’utilizzazione da parte delle amministrazioni nell’ambito delle procedure concorsuali per l’accesso alle qualifiche più elevate e delle gare di appalto dei c.d. bandi-fotografia, contenenti clausole volte a prescrivere requisiti di partecipazione eccessivamente restrittivi e stringenti.

(13) Sulla competenza territoriale nelle controversie sul pubblico impiego cfr. DE VITA, La competenza territoriale nelle controversie di lavoro pubblico, in Lavoro e Previdenza Oggi,1998,1381; MUTARELLI, Riforma dei rapporti di lavoro e del processo nelle amministrazioni pubbliche, art.40 del D.lgs. n. 80/98, in Le Nuove Leggi Civili Commentate 1999,1574; PASSALACQUA, La competenza territoriale, in PERONE-SASSANI, Processo del lavoro e rapporto alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, Cedam 1999,67; SORDI, Il processo, in NOVIELLO-SORDI-APICELLA-TENORE, Le nuove controversie sul pubblico impiego privatizzato e gli uffici del contenzioso, cit.,309; Pretura di Catanzaro, ord. 27 agosto 1998, in Giustizia Civile 1998,I,2444; Tribunale di Lucca, 6 febbraio 2001, ivi, 2002,I,231; Tribunale di Brindisi, ord. 26 maggio 2000, in Il Lavoro nelle P.A. 2000,240 con nota di DI ROLLO; Tribunale di Belluno, 22 novembre 2000, in questa rivista n. 7-8/2001; Tribunale di Firenze, 20 marzo 2001, in D&L Rivista Critica di Diritto del Lavoro 2001,816; Tribunale di Napoli, ord. 26 marzo 2002, nella rivista internet lavoropubblico.formez.it/contenzioso; Cass., Sez. Lav., ord. 6 agosto 2002 n. 11831, in Consiglio di Stato 2002,II,1806 e in Il Lavoro nella Giurisprudenza n.1/2003,81; Tribunale di Catanzaro, ord. 7 agosto 2002, nella rivista internet www.unicz.it.

(14) Sul problema della tutela dei controinteressati, cfr. TENORE, cit., 14; PERRINO, La rivoluzione concettuale del pubblico impiego al guado tra vecchio e nuovo: in particolare il problema degli interessi legittimi dei lavoratori pubblici e le esigenze di tutela dei c.d. controinteressati, in D&L Rivista critica di diritto del lavoro 2000,555; CITTADINO, Litisconsorzio necessario nel processo del lavoro, assenza di garanzia e tutela per il controinteressato (nota a ord. Tribunale di Catania n. 21 del 21.05.2002), nella rivista internet Diritto & Diritti.

(15) TAR Lazio, Sez. I, 7 febbraio 2002 n. 874, in I TAR, 2002,I,939 e per esteso sul sito del TAR Lazio.

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V. TAR LOMBARDIA – MILANO, SEZ. II – Sentenza 3 febbraio 2003 n. 194

Note

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La sentenza in rassegna amplia gli effetti delle ammissioni con riserva, rispetto a quanto fino ad oggi operato dalle amministrazioni. Prima di questo orientamento del TAR Lazio, il meccanismo funzionava ampliando l’ammissione con riserva, concessa tutte le volte che un soggetto chiedeva di partecipare ad un procedimento.La generosita’ nell’ammissione con riserva era motivata sulla rilevante difficolta’ di rinnovare la selezione (il concorso, le prove di esame) dopo l’eventuale vittoria nella lite. Il meccanismo cautelare era orientato verso l’ammissione con riserva partendo dal presupposto che la partecipazione di un (o qualche) concorrente in piu’, in una procedura selettiva, non altera il carico della commissione giudicatrice. Cio’ ha condotto, in materia scolastica., alla prassi, recepita dalle ordinanze ministeriali, di ammettere cono riserva i concorrenti litiganti alle prove, slavo poi congelare la situazione fino all’esito del giudizio di merito. Per i concorsi a larga platea si puo’ quindi parlare quasi di un effetto sospensivo automatico del ricorso, cosi’ come avveniva in materia di istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza. La legge del 1889 prevedeva appunto che lo scioglimento di IPAB fosse congelato gia’ dalla sola proposizione del ricorso: si dava infatti prevalenza all’esigenza del mantenimento della res ad huc integra rispetto alle esigenze di progressione dell’iter amministrativo. Per i concorsi, ovviamente, non si parla di res ad huc integra ma si tende a garantire all’aspirante concorrente quella par condicio ambientale (stessi temi, stessi luoghi, identica commissione giudicatrice, stessi criteri di massima, identiche condizioni di correzione) rispetto a tutti gli altri concorrenti. Del resto, cio’ interessa la stessa p.a., che diversamente potrebbe essere in forte difficolta’ qualora dovesse ricostruire una procedura concorsuale per consentirvi la partecipazione del candidato illegittimamente pretermesso: in alcuni casi si e’ dovuti ricorrere alla convocazione di falsi candidati che con i loro compiti generassero nella commissione quella stessa situazione di pluralismo di opinioni che caratterizza le correzioni di temi di concorso. Anche ricorrendo a tali meccanismi e’ tuttavia dubbia l’imparzialita’ della commissione, combattuta tra la reazione alla lesa maesta’ (delito dic hi osa impugnare e vincere ricorsi contro la Commissione) e la volonta’ di sottrarsi al prolungamento degli esami. Anche la Corte dei conti vigila, ad esempio esigendo che le operazioni concorsuali rinnovate avvengano senza spese da parte dell’amministrazione, se vi e’ stato a monte un errore nell’esclusione del candidato. Il ragionamento sin qui svolto non vale, ovviamente, per la materia degli appalti aggiudicabili con media mediata: in tali procedure vi e’ una fase di concorsualita’, ma con interferenza del tipo di offerte rispetto alla media da calcolare. Quindi, se in tema di appalti con media mediata un concorrente chiede di essere ammesso cautelarmente alla gara, dovra’ meritarsi l’ammissione con riserva facendo leva sul fumus boni iuris: la sua offerta infatti, una volta ammessa, interferira’ con le altre e contribuira’ a determinare la media mediata. Cosi’, mentre nei concorsi al termine delle prove si hanno vincitori, vincitori con riserva e vinti, nelle gare di appalto vi sono solamente vincitori con riserva e vinti, con l’aggravante che i lavori devono essere iniziati in tempi congrui e non si possono rinnovare le opere poste in gara (poiche’ due ponti, due strade, non servirebbero ad alCuno ed e’ questo il limite dell’eseguibilita’ in forma specifica delle sentenze in tema di appalti). In sintesi, l’ammissione con riserva e’ stata correttamente considerata come un cuscinetto di tutela che attutisce, sia nell’interesse dei privati che nell’interesse della p.a. le conseguenze di una procedura di selezione. Questo orientamento si e’ consolidato attraverso piu’ decenni di applicazione, e’ stato condiviso dalle Sezioni Unite ed addirittura, in materia scolastica, ha forgiato la prassi dell’ammissione automatica con riserva a concorsi, purche’ vi sia un’ombra di contenzioso. I vari decenni di tale giurisprudenza hanno tuttavia generato una particolare specie di vincitori di concorso, quella dei vincitori con riserva. Il concorrente ammesso con riserva e vincitore si trovava quindi nella situazione, davvero anomala, di colui il quale ha tutti i numeri per ricoprire il posto ma non puo’ prendere servizio in attesa che la riserva sia sciolta. Alcune mediazioni sono state tentate applicando il vecchio art. 290 del TU comunale provinciale del 1934, che all’art. 290 poneva il principio di indisponibilita’ del posto oggetto di contesa tra l’amministrazione ed il dipendente che ne fosse stato allontanato. Con un’analogia si sosteneva, nei dispositivi delle piu’ illuminate ordinanze cautelari, che il candidato veniva ammesso con riserva al concorso e, se fosse risultato vincitore, il posto stesso sarebbe stato congelato (e quindi non ricoperto optimo iure da altro concorrente peggio graduato).

Altre volte si e’ dovuti ricorrere ad un istituto semiclandestino, quali lo status di soprannumerario (cioe’ colui che ricopre un posto da assorbire in futuro). Ma anche in tal caso i problemi non mancavano, in quanto ad una data collocazione in graduatoria corrisponde un diritto di scelta della sede, sicche’ mentre per il posto si poteva ricorrere alla soprannumerarieta’, per la sede non era ipotizzabile che due docenti fossero contemporaneamente per un posto che esigeva un unica persona. Di qui l’utilita’ del principio applicato dal TAR Lazio, che coniuga la natura della sospensiva con il sempre piu’ frequente intervento cautelare in tema di procedure di selezione. Il TAR prende atto che i tempi della giustizia on possono dar soddisfazione ai ricorrenti che hanno ragione: si pensi, nel caso esaminato, a chi insegni “viola da gamba”: occorre che le qualita’ del concorrente non appassiscano e che quindi egli possa insegnare ed accumulare capacita’ anche durante il tempo della lite. Ma soprattutto occorre evitare che non si cristallizzino situazioni nei tempi successivi (si pensi a trasferimenti, a posti che si liberano, ad occasioni professionali e culturali). L’insegnamento della viola da gamba va quindi riconosciuto a chi – seppur con riserva – ha partecipato e vinto un posto. In termini cautelari cio’ significa che l’impulso della sospensiva e’ vitale non solo nei confronti del provvedimento impugnato, bensi’ anche nei confronti dei provvedimenti consequenziali. La sospensiva assicura (A.Romano, Minieri) le stesse utilita’ dell’esecuzione del giudicato ed ora, si potrebbe aggiungere al plurale, delle esecuzioni del giudicato, fin dove e’ ragionevole ipotizzare che possano giungere i riflessi dell’atto sospeso. In sintesi, non basta piu’ al ricorrente la partecipazione al concorso, perche’ una volta entrati nel numero degli esaminati vi e’ il diritto di uscirne non solo con il titolo (con riserva), ma altresi’ con la materiale possibilita’ di utilizzare tale titolo (possibilità che rappresenta il bene della vita cui si tende). E nel caso di sconfitta nel merito con uno o piu’ anni di insegnamento gia’ svolto? Soccorre, come da tempo accade nel diritto amministrativo, la logica civilistica della irretroattivita’ della condizione sospensiva nei contratti ad esecuzione continuata (art. 1360 cod. civ.): in parole povere, chi ha avuto ha avuto. Benvenuto quindi il nuovo principio, che meglio si sposa con l’attuale stile della giustizia amministrativa, che opera con risarcimenti ma prende atto della non risarcibilita’ di tutte le posizioni.

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T.A.R. LAZIO, SEZ. III bis – sentenza 23 dicembre 2003 n. 12786

Note

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1. Il fatto.

Nel 1995 il Comune di Rimini bandisce un concorso pubblico per la copertura di tredici posti di Ispettore di polizia municipale, dei quali cinque riservati al personale interno e quattro alle categorie protette ex L. 482/1968.

Nel 1996 la Giunta comunale di Rimini approva la graduatoria di merito, che vede le concorrenti esterne Ronconi e Voce classificate rispettivamente al 16° ed al 19° posto i dipendenti interni Bartolucci e Della Marchina classificati rispettivamente al 26° posto ed al 27° posto.

Il Comune di Rimini assume i tredici vincitori, applicando le riserve previste dal bando.

Nel 1998 la Giunta comunale di Rimini approva il piano occupazionale per l’esercizio 1998. Tale Piano, per quanto concerne la 7^ qualifica funzionale, prevede la copertura di quattro posti di “Ispettore di P.M.” mediante l’utilizzo della graduatoria scaturita dal concorso pubblico suddetto.

Successivamente, con apposita determinazione, il Dirigente del Servizio Personale ridetermina la complessiva percentuale destinata alla riserva e dispone una diversa suddivisione dei posti di 7^ q.f. riservati ai dipendenti del Comune di Rimini, prevedendo la copertura di due posti di Ispettore di P.M. con riserva ai dipendenti interni, da individuare attingendo dalla suddetta graduatoria.

In applicazione di tale determinazione dirigenziale, i dipendenti interni Bartolucci e Della Marchina vengono assunti in servizio, avendo, secondo il Comune di Rimini, diritto alla riserva, sulla base dei provvedimenti adottati dopo la approvazione della graduatoria.

Le sig.re Ronconi e Voce, che precedevano i dipendenti interni Bartolucci e Della Marchina nella graduatoria di merito ma non avevano diritto alla riserva in quanto concorrenti esterne, propongono ricorso al Tribunale del Lavoro di Rimini, lamentando che, a seguito delle dimissioni dal servizio di quattro vincitori non inclusi tra i dipendenti interni riservisti, il dirigente comunale, anziché assegnare i quattro posti secondo l’ordine di merito della graduatoria, avesse illegittimamente riservato nuovamente due posti ai dipendenti interni, nonostante che i cinque posti riservati dal bando al personale di ruolo dell’Ente fossero già stati integralmente ricoperti.

In questo modo, le ricorrenti, collocate rispettivamente in 16.ma (Ronconi) e 19.ma (Voce) posizione della graduatoria ed aventi diritto all’assunzione per scorrimento secondo l’ordine di merito, sarebbero state ingiustamente pretermesse a beneficio di Bartolucci e Della Marchina (collocati rispettivamente in 26.ma e 27.ma posizione), mentre i posti effettivamente riservati al personale già di ruolo dell’Ente sarebbero lievitati a sette, a fronte dei cinque previsti dal bando.

Con la sentenza in commento, il Tribunale del Lavoro di Rimini, accogliendo l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dai convenuti (e comunque rilevabile ex officio), ha dichiara inammissibile il ricorso.

2. Il problema della giurisdizione.

2.1 La decisione appare senz’altro da condividere, per le seguenti ragioni.

Per chiarezza espositiva, conviene anzitutto riportare il testo dell’art. 68 D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 (Controversie relative ai rapporti di lavoro) sostituito prima dall’art. 33, D.Lgs. 23 dicembre 1993, n. 546 e poi dall’art. 29, D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, nelle parti che qui interessano:

<<1. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L'impugnazione davanti al giudice amministrativo dell'atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo. 2. Il giudice adotta, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati. Le sentenze con le quali riconosce il diritto all'assunzione, ovvero accerta che l'assunzione è avvenuta in violazione di norme sostanziali o procedurali, hanno anche effetto rispettivamente costitutivo o estintivo del rapporto di lavoro. 3. ... omissis ... 4. Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all'articolo 2 commi 4 e 5, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi. 5. ... omissis ...>>.

Nel caso di specie non si trattava certamente di controversia relativa ad un rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, poiché le ricorrenti Ronconi e Voce aspiravano semplicemente all’assunzione, ma tra esse e il Comune di Rimini non intercorreva, al momento della proposizione del ricorso al Giudice ordinario, alcun rapporto lavorativo.

Le stesse ricorrenti, infatti, sostenevano una tesi diversa e precisamente la tesi secondo cui la controversia da loro promossa concerneva <> ai sensi del 1° comma dell’art. 68, tenuto conto che il 4° comma dello stesso art. 68 ha conservato (<>) alla giurisdizione del giudice amministrativo <>, ipotesi questa (secondo le ricorrenti) non applicabile al caso di specie, poiché il concorso era già concluso.

Si deve subito precisare che la controversia non concerneva <> ai sensi del 1° comma dell’art. 68. Come si vedrà, nel caso di specie il criterio discriminante, ai fini della giurisdizione, non va ricercato né nell’una, né nell’altra delle norme appena citate (1° e 4° comma dell’art. 68 D.Lgs. 29/93), bensì va ricercato nel criterio generale di riparto costituito dalla distinzione fra diritti soggettivi ed interessi legittimi.

Ma andiamo con ordine.

2.2. Quanto al concetto di <> ai sensi del 1° comma dell’art. 68, la giurisprudenza (TAR Catania, Sez. III, 2/6/2000 n. 1123, in Giornale di diritto amministrativo, n. 9/2000, pag. 932) ha recentemente ribadito che tale norma è applicabile quando sia configurabile un vero e proprio diritto alla assunzione, come ad esempio nei casi di avviamento al lavoro tramite gli uffici di collocamento, senza una procedura selettiva, posto che detti uffici devono solo fornire una attestazione di idoneità attitudinale del soggetto, avviato al lavoro presso l’ente richiedente, alle mansioni relative al posto da ricoprire. Pertanto, non trattandosi di una vera e propria procedura di reclutamento e non sussistendo concorrenza, almeno potenziale, di più aspiranti allo stesso posto, una controversia siffatta rientra nella giurisdizione del giudice ordinario.

Nello stesso senso, il Tribunale di Messina, con ordinanza 28/6/1999 (in http://www.giust.it) aveva testualmente <>.

Dalle pronunce appena riportate si può dunque trarre il principio secondo cui l’art. 68, comma 1°, D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, laddove devolve al giudice ordinario le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, si riferisce ai casi in cui sia configurabile, in capo agli interessati, un diritto soggettivo alla assunzione.

Del resto, sempre con riferimento all’art. 68, comma 1°, del D.Lgs. n. 29/93, la Pretura di Catanzaro, con ordinanza 17/2/1999 (in Giust. civ. 1999, I, 1869) ha correttamente rilevato che tale articolo, al di là del tenore letterale, deve essere interpretato alla luce della considerazione che la Costituzione, nel dettare norme sull’ordinamento giurisdizionale e sui criteri di ripartizione della giurisdizione, prevede che la tutela degli interessi legittimi sia affidata esclusivamente alla giurisdizione degli organi di giustizia amministrativa e non consente (contrariamente a quanto specificato per gli stessi organi di giustizia amministrativa), la possibilità di una giurisdizione esclusiva del giudice ordinario per singole materie o gruppi di esse.

Sul punto, anche l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Ordinanza 30 marzo 2000 n. 1, in http://www.giust.it) ha recentemente avuto modo di ribadire che <>.

2.3. Nel caso esaminato dalla sentenza del Tribunale del Lavoro di Rimini qui in esame, le ricorrenti non vantavano di certo un diritto soggettivo alla assunzione, poichè non avevano vinto il concorso pubblico, bensì avevano semplicemente conseguito l’idoneità e conseguentemente potevano soltanto auspicare che il Comune di Rimini utilizzasse la graduatoria per la copertura di eventuali ulteriori posti disponibili e conseguentemente proponesse loro la stipulazione di un contratto di lavoro.

Il Comune di Rimini, disattendendo tale aspettativa, ha preferito invece assumere due concorrenti che, pur collocati in posizione meno favorevole rispetto a quella delle ricorrenti, erano dipendenti interni ed avevano diritto alla relativa riserva, così come ricalcolata a seguito di provvedimenti amministrativi intervenuti medio tempore.

Orbene, a fronte del provvedimento censurato dalle ricorrenti, con cui il Comune di Rimini ha dapprima rideterminato le percentuali di riserva e poi assunto altri concorrenti, dipendenti interni, risultati idonei, le ricorrenti stesse risultavano titolari di meri interessi legittimi, come risulta dai precedenti giurisprudenziali che si trascrivono qui di seguito.

TAR SALERNO n. 8 del 19/1/99 (Pres. Fedullo, Est. Riccio)

<>.

TAR NAPOLI n. 3809 del 16/12/98 (Pres. ed Est. Guerriero).

<>. Nello stesso senso TAR Reggio Calabria n. 1259 del 29/9/98