Dott. Massimo Gramiccioni

Abstract
Il presente contributo esamina il fenomeno dei limiti di età nei concorsi pubblici alla luce dei principi di uguaglianza e non discriminazione sanciti dalla Costituzione e dal diritto europeo. Sebbene tali limiti siano stati oggetto di numerose critiche e censure, sono ancora ampiamente applicati, al punto tale che 1/6 del totale dei posti pubblici ne è assoggettato. L’articolo si propone di fornire una panoramica attuale della situazione in Italia, analizzando criticamente i bandi di concorso più discussi e tentando di mettere in luce le reali motivazioni sottese all’imposizione dei limiti. Conseguentemente, vengono proposte possibili soluzioni giuridico-normative che permettano di coniugare le esigenze dell’amministrazione pubblica con il rispetto dei principi di non discriminazione e uguaglianza.

Sommario
1. Introduzione; 2. Divieto di discriminazione basato sull’età; 3. Limite di età nei concorsi pubblici; 4. Giurisprudenza europea; 5. Giurisprudenza italiana; 6. Problemi interpretativi; 7. Analisi critica del panorama italiano; 8. Rischi e svantaggi della previsione di limiti di età; 9. Proposte alternative ai limiti di età e considerazioni conclusive.

1. Introduzione
   Il principio di uguaglianza è un pilastro fondamentale di tutti gli ordinamenti europei, oltre che dell’ordinamento dell’Unione Europea. In Italia l’art. 3 comma 1 della Costituzione stabilisce il principio di uguaglianza formale dei cittadini^[1]. La Legge Fondamentale tedesca (Grundgesetz) anch’essa all’articolo 3 stabilisce che tutte le persone sono uguali davanti alla legge. La Costituzione francese del 1958 afferma lo stesso principio all’art 1^[2]. Anche l’ordinamento europeo stabilisce con forza il principio di uguaglianza, attraverso diversi testi normativi, come l’art. 2^[3] del Trattato sull’Unione Europea (TUE) e la Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (Carta di Nizza), la quale all’articolo 20 afferma che: “tutte le persone sono uguali davanti alla legge”. Già prima del Trattato di Lisbona del 2009 con il quale è stata riconosciuta alla Carta di Nizza la stessa dignità dei trattati, il principio di eguaglianza aveva trovato positivizzazione attraverso l’art. 13 del Trattato CE^[4] e l’art. 14 C.E.D.U.^[5]

Uno dei maggiori corollari dell’uguaglianza è il principio di non discriminazione. Anche questo trova copertura costituzionale, e nei trattati europei. In particolar modo la Carta di Nizza, all’art. 21, stabilisce che: “È vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, sul sesso, la razza, il colore della pelle o l’origine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi altra natura, l’appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, gli handicap, l’età o le tendenze sessuali”. La Carta fornisce un’ampia gamma di fattori per i quali è vietato discriminare le persone.
La fonte europea che ha provveduto a positivizzare i principi affermati dalla Carta è la Direttiva EU 78/2000^[6], la quale all’articolo 1 fornisce una elencazione di caratteristiche circa i quali è fatto divieto di discriminazione^[7].

In Italia anche se non espresso in maniera esplicita, il principio di non discriminazione trova riconoscimento costituzionale. Il comma 2 dell’articolo 3 della Costituzione italiana prevede il principio di uguaglianza sostanziale^[8], il quale prevede che: “E` compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”. A differenza della Carta di Nizza, dove viene previsto un divieto, la Costituzione italiana si spinge oltre e pone a carico della Repubblica il dovere di attivarsi al fine di rimuovere gli ostacoli alla effettiva uguaglianza delle persone ed al loro pieno sviluppo. Il costituente comprendendo che per dare effettività all’uguaglianza formale, non fosse sufficiente prevedere il divieto di discriminazione tra le persone, ha imposto allo Stato di attivarsi per dare a tutti la possibilità di poter liberarmente aspirare alla propria realizzazione; anche attraverso trattamenti differenziati tra le persone, in grado di compensare il gap di partenza. Tra le tantissime applicazioni del principio di uguaglianza sostanziale, è possibile citare i programmi di edilizia residenziale pubblica^[9], il collocamento mirato per i lavoratori appartenenti alle categorie protette^[10], le norme sull’uguaglianza di genere^[11], il divieto di discriminazione sul posto di lavoro^[12], le borse di studio per studenti meritevoli ma privi di mezzi economici^[13], e tante altre^[14].

Riassumendo, il principio di uguaglianza sostanziale, oltre a rispondere al generale divieto di discriminazione derivante dalla eguaglianza formale, è lo strumento attraverso il quale si riesce a giungere alla effettiva partità di trammento ed opportunità tra i cittadini.

2. Divieto di discriminazione basato sull’età
   Come già visto, la Carta di Nizza sancisce espressamente il divieto di ogni forma di discriminazione fondata su una pluralità di fattori, tra cui rientra anche l’età. Ne deriva, in linea di principio, il divieto per gli Stati membri d’introdurre o mantenere trattamenti deteriori fondati su l’età anagrafica dei soggetti. Tuttavia, tale divieto non ha carattere assoluto, dovendo essere interpretato alla luce dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, che consentono di ammettere differenziazioni di trattamento ove esse risultino giustificate da finalità legittime e fondate su presupposti oggettivi e coerenti con lo scopo perseguito^[15].
   La Corte di Giustizia, nella sua giurisprudenza, ha affermato che, oltre che nel diritto derivato, tale principio trova la sua fonte in vari strumenti internazionali e nelle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, in quanto principio generale del diritto comunitario.^[16]
   Spesso l’età viene considerata come criterio presuntivo per determinare la capacità o l’incapacità di un soggetto. Ad esempio, il minore di 18 anni è giuridicamente incapace^[17], mentre il minore di 14 anni viene considerato assolutamente incapace di stare in giudizio^[18]. In questi due casi, l’ordinamento assume presuntivamente le caratteristiche del soggetto, basandosi esclusivamente sull’età anagrafica. Questi sono solo due esempi, ma se ne potrebbero fare molti altri dove gli anni di vita vengono presi come metro di valutazione presuntiva dei soggetti. Uno dei casi più discussi in dottrina e giurisprudenza negli ultimi anni è quello dei limiti di età per la partecipazione ai concorsi pubblici^[19].

3. Limite di età nei concorsi pubblici
   L’ordinamento italiano, in via generale, non ammette alcun limite di età, ma lascia alle singole amministrazioni la facoltà di prevedere talune limitazioni in relazione alla natura del servizio o ad oggettive necessità^[20]. Le amministrazioni solitamente lo dispongono per posizioni dove è richiesta una determinata prestanza fisica. L’età, dunque, viene spesso utilizzata come criterio presuntivo per la capacità fisica dei candidati^[21].

La Corte di Giustizia Europea si è occupata più volte della questione (come si vedrà di qui a breve) affermando che in linea di massima non è discriminatorio porre il limite, ma questo deve essere ragionevole e giustificato da motivi rilevanti^[22]. La Corte nell’affermare ciò ha richiamato espressamente l’art. 6 della Direttiva 78/2000^[23], il quale prevede la possibilità di alcune eccezioni al divieto di discriminazione basato sull’età, a patto che queste siano giustificate e ragionevoli^[24]. Nella sentenza C-304/21, la Corte di Giustizia si è occupata proprio del caso italiano del limite di età di 30 anni per il concorso di Commissario di Polizia. Stabilendo che per ammettere limiti sull’età è cruciale verificare che tali siano “essenziali e determinanti”. In proposito la pronuncia conferma che l’uso del criterio dell’età può assumere contorni sfuggenti, e conseguentemente può portare a conclusioni variabili che richiedono rigorose verifiche da parte del giudice di merito^[25]. Pertanto, la Corte di Lussemburgo ha lasciato ai giudici nazionali il compito di valutare caso per caso se un determinato limite di età è ragionevole e giustificato, o meno.
Se da un lato, la pronuncia della Corte di Giustizia Europea appare condivisibile, dall’altro rischia di introdurre un elemento discriminatorio indiretto tra cittadini degli stati membri. Infatti, demandando al giudice nazionale la facoltà di valutare la legittimità di un limite di età sul caso concreto, comporta l’eventualità di valutazioni differenti tra gli stati membri. Ad esempio, in Italia il limite di età per l’accesso ai Vigili del Fuoco è generalmente posto a 26 anni, mentre in Germania per lo stesso ruolo è fissato a 30 anni. Entrambi i limiti sono stati vagliati dai rispettivi giudici nazionali e sono stati ritenuti legittimi per la natura del servizio. Da questo si dovrebbe dedurre, paradossalmente, che fare il Vigile del Fuoco in Italia sia più usurante che in Germania.

4. La giurisprudenza europea

Con riguardo alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, il tema del limite di età nei concorsi pubblici è stato affrontato in più occasioni, delineando un quadro in cui il principio di non discriminazione, sancito dalla direttiva 2000/78/CE e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione, si intreccia con esigenze di interesse generale quali l’efficienza del servizio pubblico e la necessità di garantire capacità fisiche adeguate. In una decisione ormai classica, la causa Wolf C-229/08^[26], la Corte ha ritenuto legittimo il limite massimo di età per l’accesso al corpo dei vigili del fuoco, in quanto giustificato dalla necessità che i candidati possedessero particolari attitudini fisiche non sempre riscontrabili in età più avanzata. Al contrario, in Vital Pérez C-416/13^[27] relativo a un concorso per la polizia locale in Spagna con un tetto di età fissato a trent’anni, la Corte ha giudicato sproporzionata la restrizione, osservando che non vi era una giustificazione sufficiente a dimostrare che l’età costituisse di per sé un requisito essenziale per lo svolgimento delle funzioni^[28]. La giurisprudenza più recente ha continuato a sviluppare tali principi: nella causa VT C-304/21^[29], testè richiamata, riguardante il concorso per commissari di polizia in Italia, la Corte ha ribadito che i limiti anagrafici costituiscono una differenza di trattamento fondata sull’età e, in quanto tali, ammissibili solo se strettamente necessari e proporzionati al raggiungimento di un obiettivo legittimo, ed è compito del giudice nazionale valutare di volta in volta se questi lo sono. Un ulteriore passo significativo si è avuto con la sentenza Ministero della Giustizia C-914/19^[30] nella quale la Corte ha censurato la normativa italiana che fissava a cinquant’anni l’età massima per accedere al concorso notarile, ritenendola incompatibile con il diritto dell’Unione in assenza di una giustificazione adeguata. Infine, più di recente, nel caso Rechtsanwältin und Notarin C-408/23^[31] relativo al limite di sessant’anni per la prima nomina a notaio in Germania, la Corte ha mostrato una certa apertura, riconoscendo che limiti più elevati possono essere giustificati se collegati ad esigenze di politica occupazionale e di ricambio generazionale, purché la misura sia proporzionata.

Parallelamente, anche la Corte europea dei diritti dell’uomo è stata chiamata a pronunciarsi sul tema. Nella sentenza Ferrero Quintana c. Spagna^[32] riguardante l’accesso alla polizia basca con un limite massimo di 35 anni, il ricorrente aveva invocato il divieto generale di discriminazione previsto dall’articolo 1 del Protocollo n. 12 CEDU. La Corte di Strasburgo ha ritenuto la previsione compatibile con la Convenzione, sottolineando che l’obiettivo di garantire la piena efficienza operativa delle forze dell’ordine poteva legittimare un limite di età, purché ragionevole e non arbitrario.

5. La giurisprudenza italiana
   Con riguardo al panorama italiano, occorre necessariamente prendere atto che in giurisprudenza si è venuto a creare un orientamento abbastanza consolidato restio nel dichiarare illegittimi i limiti di età nei concorsi pubblici e tendente a ritenerli ragionevoli^[33]. I giudici di merito sono alquanto cauti nel censurarli, anche ricorrendo ad argomentazioni complesse e poco sostenibili sul piano concreto, come nel caso della disparità di trattamento tra candidati “civili” e candidati “volontari discontinui” per il concorso dei vigili del fuoco^[34], che verrà analizzato di qui a breve. Una recente sentenza del TAR della Toscana^[35] ha, addirittura, ritenuto giustificato il limite di età a 45 anni per il posto di specialista in attività di vigilanza presso la Provincia di Lucca, argomentando che le funzioni oggetto del lavoro siano “indubbiamente richiedenti una certa efficienza fisica”, ma il concorso non prevedeva alcuna prova fisica da superare^[36]. Pertanto, calando il ragionamento della Provincia di Lucca e del TAR su una ipotesi concreta, un 44enne che non ha mai fatto attività sportiva, grande fumatore ed in sovrappeso, detiene “una certa efficienza fisica” che gli permette di svolgere il lavoro. Mentre, un 46enne sportivo, non fumatore ed in perfetta forma fisica, è inidoneo alle mansioni richieste.

   Sebbene la giurisprudenza largamente prevalente sia conservativa sul punto, occorre dare atto che qualcosa si sta muovendo. In primis è utile dar conto della pronuncia della Corte Costituzionale che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della quota dei 30 anni prevista per i dirigenti psicologi in Polizia^[37] (anche questa pronuncia verrà approfondita successivamente).
   Un’altra apertura può ravvisarsi nella recente ordinanza interlocutoria emanata dalla Corte di Cassazione^[38], con la quale ha rimesso alla Corte di Giustizia Europea la questione di compatibilità con il diritto dell’Unione Europea, del limite di età di 35 anni imposto dal D.P.C.M. 141/2000 per l’accesso alla carriera di Procuratore di Stato. Nella stessa ordinanza viene chiesto, inoltre, se il limite in questione sia oggettivamente giustificato da finalità legittime e se i mezzi impiegati per il loro conseguimento siano appropriati e necessari.
   Da ultimo, è importante segnalare la recentissima sentenza della IV° sezione Consiglio di Stato^[39] che ha dichiarato l’illegittimità del limite di età di 30 per l’accesso al concorso per commissari della polizia di stato. Come si vedrà approfonditamente in seguito, i giudici di Palazzo Spada hanno condotto un’analisi approfondita della realtà concreta in cui i commissari di polizia si trovano quotidianamente ad operare, arrivando, in tal modo, a dimostrare che il limite in parola non risulta giustificato.
   Quest’ultima pronuncia, oltre a incidere sul singolo limite di età, è estremamente rilevante anche per le altre posizioni lavorative sottoposte a limitazione anagrafica. I giudici, infatti, questa volta sono entrati nel merito delle attività effettivamente e concretamente svolte dai commissari e non si sono limitati a recepire il relativo mansionario, ossia il fatto che essi possano essere potenzialmente chiamati a svolgere attività operative. Tale pronuncia, dunque, apre la strada a valutazioni concrete e non meramente generali delle attività svolte nel corso dell’impiego da parte dell’autorità giudiziaria.

6. Problemi interpretativi
   Un problema diffuso è quello di capire i reali motivi posti alla base della soglia preclusiva. Difatti, i bandi di concorso sono pacificamente qualificati come atti a contenuto generale e pertanto non necessitano di motivazione^[40]. Dunque, le P.A. non sono tenute a rendere noti, all’interno del bando, i motivi della previsione di determinati limiti di età previsti.

Sul punto appare doveroso evidenziare anche una contraddizione intrinseca del panorama normativo. Se da un lato, ai fini dell’ammissibilità dei limiti di età, è necessario che sussistano rilevanti e giustificati motivi, dall’altro, sulla P.A. non grava alcun obbligo giuridico di motivazione della loro previsione, essendo i bandi di concorso considerati come atti a contenuto generale. Dunque, nella situazione de quo, le amministrazioni possono liberamente prevedere gli sbarramenti anagrafici che preferiscono, senza doverli motivare. Mettendo il privato leso dal limite di età, nella condizione di ricorrere al giudice amministrativo, senza neanche sapere il motivo per cui è stato escluso dalla possibilità di partecipare alla procedura concorsuale.

A onor del vero, occorre precisare come alcuni dei casi più discussi di sbarramenti basati sull’età sono previsti per legge o per regolamento, dunque, l’amministrazione pubblica è obbligata ad applicarli pedissequamente. Per come accade per gli atti a contenuto generale, le leggi ed i regolamenti non necessitano di motivazione, pertanto, indipendentemente dalla fonte da cui derivano i limiti in questione, il privato cittadino si vede discriminato senza conoscere il reale motivo posto alla base. Quando tali limiti sono previsti con fonte primaria, il privato, da un certo punto di vista, si trova ulteriormente svantaggiato, in quanto deve convincere il giudice a quo a sollevare la questione di legittimità costituzionale di fronte alla Corte Costituzionale, mentre nel caso di limitazioni derivanti da fonti secondarie, il privato deve “solamente” convincere il giudice dell’illegittimità dell’atto per violazione del principio di divieto di discriminazione.

Partendo dalle considerazioni testé svolte, per comprendere le ragioni poste alla base delle limitazioni anagrafiche occorre ricorrere necessariamente all’interpretazione. Talvolta queste sembrano essere effettivamente frutto di esigenze fisiche strettamente correlate all’impiego da svolgere, altre volte sembrano celare motivazioni di tipo pensionistico, oppure pare che siano legate alle tipiche strutture di carriera all’interno della P.A., o peggio, sembrano essere utilizzate come strumento taglia candidati.

7. Analisi critica del panorama italiano
   Gli interventi giurisprudenziali che si sono succeduti nel tempo hanno ridotto il numero di campi di applicazione del limite. Prima dell’intervento del giudice europeo, il fenomeno era molto più vasto e diffuso, basti pensare che vigeva addirittura il limite di 35 anni per l’accesso al dottorato di ricerca universitario^[41]. Nonostante ciò, la casistica dei concorsi pubblici dove sono previsti limiti di dubbia compatibilità con il diritto dell’Unione e con la Costituzione, è ancora ampia e differenziata. Per dare un’idea dell’entità del fenomeno, è sufficiente sottolineare che i limiti di età nei concorsi pubblici riguardano più di 500 mila posti di lavoro^[42]. Dunque, è un fatto di dimensioni rilevanti, considerando che il numero totale di dipendenti pubblici si aggira intorno ai 3 milioni^[43]. Da ciò si deduce che, lo sbarramento alla partecipazione dei concorsi basato sul criterio anagrafico è ancora applicato su circa 1/6 della totalità della dipendenza pubblica. Già questo dato appare sufficiente a far sorgere qualche dubbio circa la legittimità di un ricorso così esteso a questo strumento, il quale dovrebbe essere invece utilizzato in via del tutto eccezionale.

Il settore dove vigono il maggior numero di limitazioni è, indubbiamente, quello della difesa e sicurezza. Infatti, sono previsti sbarramenti praticamente per tutti i concorsi del comparto, tranne che per quelli inerenti al personale civile. Sul punto possono essere citati i limiti per: volontari in ferma breve (24 anni)^[44], volontari in ferma prefissata triennale (28 anni)^[45], allievi ufficiali (22 anni)^[46], ed altri.
Per ragioni di sinteticità di trattazione, qui di seguito vengono brevemente analizzati in chiave critica i casi maggiormente discussi nel panorama italiano:

• Il concorso per medico specialista nella polizia di stato^[47]: viene previsto un limite di età a 35 anni. Considerando che un brillante studente di medicina può specializzarsi, nella migliore delle ipotesi, a 30-31 anni, quindi in un’età già prossima al limite massimo, appare irragionevole un limite così basso. Inoltre, se per 3 o 4 anni consecutivi non viene richiesta una determinata specializzazione, tutti i medici appartenenti a quella branca specialistica vedranno preclusa per tutta la vita la possibilità di entrare in Polizia, pur essendo stati eccellenti nel loro percorso di studi; Il Decreto del Ministero dell’Interno del 13 luglio 2018, n. 103, che regolamenta i limiti di età per l’ingresso al corpo della Polizia di Stato (previsti dall’art. 46 del Dlgs 334/2000), accenna alle necessità di prevedere dei limiti di età funzionali alla peculiarità del servizio^[48]. Tale dicitura generica non pare essere in grado di giustificare la previsione di un limite di età così basso, soprattutto in considerazione del fatto che la figura richiesta necessita di molti anni di complessi studi. Non è immaginabile che tale limite sia stato previsto per avere dei medici con una prestanza fisica particolarmente alta, dato che il lavoro è prettamente intellettuale, e inoltre non sono previste prove fisiche nel concorso. Sono da escludere anche le ragioni basate sulle condizioni di formazione richieste per il lavoro o la necessità di un ragionevole periodo di lavoro prima del pensionamento (espressamente previste dalla Direttiva 78/2000 come causa di giustificazione alla previsioni di limiti di età). Questo non è il caso, dato che il periodo di formazione previsto è di soli 6 mesi^[49]. Pertanto, il reale motivo deve essere ricercato altrove. Probabilmente nell’età pensionabile degli appartenenti al corpo. Infatti, questi godono di un trattamento pensionistico differenziato che permette loro di andare a riposo anticipatamente rispetto agli altri lavoratori^[50]. Quindi, se si assumessero persone di età maggiore ai 35 anni, non sarebbe possibile per loro versare abbastanza contributi per poter accedere alla pensione anticipata, e quindi dovrebbero restare in servizio più degli altri.
  Considerazioni simili possono essere fatte per i medici veterinari, per i quali la norma in questione prevede gli stessi limiti previsti per i medici specialisti. Occorre riconoscere però che nel caso dei veterinari, i tempi sono meno stringenti, rispetto ai medici. Infatti, il percorso di studi dura 5 anni (non 6 come nel caso della medicina) e il diploma di specializzazione in genere non è obbligatorio ai fini della partecipazione al concorso, a differenza dei medici specialisti. Pertanto, un veterinario gode di una finestra di tempo più ampia per poter partecipare al concorso, rispetto a un medico specialista.
• Il concorso per dirigenti tecnici della Polizia di Stato^[51]: Limite di età previsto a 32 anni. Per questa posizione, fino al 2022 era previsto un limite a 30 anni. L’art. 31, comma 1, del D.Lgs. n. 334 del 2000, che stabiliva la quota 30, è stato oggetto di una declaratoria di illegittimità costituzionale da parte della Consulta^[52]. La Corte ha ritenuto irragionevole un limite di età così basso per dei profili tecnici che non svolgono alcuna attività operativa sul campo (nello specifico si parlava di psicologi). Nel suo percorso argomentativo la Corte ha evidenziato diversi profili di criticità, ritenendo irragionevole l’equiparazione del limite di età a quello di funzionari che svolgono la loro azione direttamente sul campo. I dirigenti psicologi non svolgono una funzione di carattere prettamente operativo, ma una delicata funzione tecnico-scientifica, la quale richiede un percorso formativo particolarmente lungo. A riprova di questa affermazione, vi è il fatto che nel concorso in parola non sono previste le prove fisiche, che al contrario vi sono per i profili che svolgono la loro azione sul campo. Inoltre, la Corte stigmatizza anche il fatto che per l’accesso alla carriera di psicologo nella Guardia di Finanza il limite è di 32 anni di età. Tale disparità di trattamento contrasta con l’art. 3 della Costituzione. La dottrina ha salutato favorevolmente la pronuncia della Corte, augurandosi che questa potesse essere da apripista per altre pronunce d’illegittimità costituzionale nei casi in cui il limite di età per la partecipazione ad un concorso pubblico non sia strettamente connesso a condizioni fisiche particolari richieste dalla natura dell’impiego^[53].

A seguito della pronuncia il legislatore è intervenuto, stabilendo un nuovo limite a 32 anni. Risulta ancora sconosciuto il reale motivo posto alla base del limite attualmente previsto, soprattutto dopo l’intervento della Corte Costituzionale che ha chiaramente affermato che non sono richieste particolari doti fisiche per i direttori tecnici. Anche in questo caso, probabilmente, i reali motivi sottesi, sono di natura previdenziale.

• Il concorso per Prefetti^[54]: anche qui il limite è a 35 anni, ma si applica solo a chi non è già dipendente della pubblica amministrazione. Inoltre, il bando prevede il limite di 36 anni per chi è coniugato, e stabilisce aumenti di un anno per ogni figlio vivente. Circa tale bando occorre evidenziare molte criticità. In primo luogo non è chiaro il motivo della previsione di un limite di età così basso, dato che il prefetto non svolge un’attività che richiede particolari capacità fisiche o resistenza atletica. Si tratta di una figura che esercita funzioni di amministrazione e coordinamento, per le quali la competenza dovrebbe essere il criterio decisivo di selezione, non l’età anagrafica. L’imposizione di un tetto massimo di 35 anni appare dunque arbitraria e priva di una reale giustificazione, se non quella di operare un’inammissibile selezione preventiva basata su un criterio estraneo al merito.
  Ancora più grave è la disparità di trattamento tra chi è già dipendente della P.A. e chi non lo è. Infatti, se il limite di età è giustificato, allora si dovrebbe applicare anche ai dipendenti pubblici, mentre se non lo è, allora non si dovrebbe applicare a nessuno. Questo doppio binario crea una discriminazione ingiustificabile che pare porsi in contrasto con il principio di uguaglianza di cui all’articolo 3 della Costituzione.

Un ulteriore elemento che merita attenzione riguarda il meccanismo di aumento del limite di età per chi è coniugato o ha figli, che prevede l’aggiunta di un anno per ogni figlio vivente. Tale criterio, pur avendo l’obiettivo di valorizzare alcune situazioni familiari, risulta sfavorevole per coloro che non sono sposati o che, per diverse ragioni, non hanno figli. Desta particolare perplessità anche l’esclusione dall’aumento per chi ha perso un figlio, poiché il bando fa riferimento solo ai “figli viventi”. In questo caso, si introduce una distinzione che rischia di trasformare un elemento di sofferenza personale in un fattore di svantaggio giuridico.

• Il concorso per Commissari di Polizia^[55]: limite di età a 30 anni. Qui, il limite è aumentato fino a un massimo di tre anni per chi ha prestato servizio nelle forze armate. Inoltre, è previsto un limite di età a 35 anni per chi è dipendente dell’amministrazione civile dell’interno, mentre non è previsto alcun limite per chi fa già parte della Polizia di Stato; Lo sbarramento posto a 30 anni di età viene giustificato per motivi fisici, infatti sono previste anche delle prove atletiche durante il concorso. Come già visto, la disciplina di questo concorso è stata oggetto di una importante pronuncia della Corte di Giustizia, la quale ha precisato che, se le mansioni non comportano specifiche esigenze fisiche, il limite dei 30 anni non può ritenersi conforme al diritto dell’Unione; qualora invece siano richieste particolari capacità fisiche, è necessario accertare che la legge nazionale non imponga un vincolo eccessivo o sproporzionato rispetto agli scopi perseguiti^[56], ed è compito del giudice nazionale valutare tutto ciò.
  Il Consiglio di Stato, recependo le indicazioni della Corte di Giustizia UE (causa C-304/21), ha inaugurato un innovativo metodo d’indagine basato sull’evidenza dei fatti (cd. evidence-based), rompendo con la prassi di basare la legittimità dei limiti sul mero “mansionario” astratto o su potenziali funzioni operative eccezionali^[57].

L’istruttoria condotta dai Giudici ha analizzato i dati reali relativi al periodo 2016-2024, accertando che gli episodi in cui un commissario o vicecommissario ha effettivamente fatto uso della forza fisica o delle armi sono stati appena quindici in otto anni, in tutto il territorio nazionale. Di questi, solo sette erano riconducibili a operazioni di contrasto alla criminalità, mentre gli altri riguardavano interventi di soccorso pubblico o mediazione. Da questi dati risulta che il ricorso alla coazione fisica non è, dunque, una parte “normale e integrante” delle mansioni ordinarie del commissario, che riveste invece un ruolo prevalentemente dirigenziale e di coordinamento. Alla luce di tali risultanze concrete, il Consiglio di Stato ha dichiarato l’illegittimità dell’abbassamento del limite a 30 anni previsto dal D.M. 103/2018, ritenendolo una discriminazione sproporzionata e irragionevole che comprime ingiustificatamente il principio di massima partecipazione ai concorsi. Per effetto della sentenza, è stato ripristinato il previgente limite di 32 anni (ex D.M. 115/1999).
Tale sentenza segna un fondamentale cambio di passo, stabilendo che l’amministrazione non può più limitare l’accesso basandosi su presunzioni anagrafiche, ma deve dimostrare la stretta necessità di tali vincoli rispetto alle attività abitualmente svolte.
La sentenza in questione, oltre ad aprire la strada ad un’analisi concreta delle attività svolte dei posti sottoposti a vincolo, mette in luce il fatto che i commissari ed i vicecommissari, in sostanza, non effettuano servizi operativi e svolgono essenzialmente funzioni direttive. Questo apre la porta alla domanda sulla reale utilità del limite di età a 32 anni per poter partecipare al concorso, dato che ormai è dimostrato che per svolgere le funzioni in oggetto, in concreto, non servono particolari doti fisiche.

Sul punto, inoltre, occorre sottolineare il fatto che dopo l’assunzione non vengono previsti test fisici obbligatori per verificare che i commissari mantengano una particolare prestanza fisica. Questo a riprova del fatto che in concreto i  commissari non svolgono funzioni “fisiche”.

• Il concorso per Diplomatici^[58]: limite a 35 anni. Il bando per Segretario di Legazione in prova, presenta gli stessi profili di criticità già evidenziati per il concorso per Prefetti, e quindi è suscettibile delle stesse critiche. Occorre dar conto del fatto che questo limite anagrafico è stato oggetto di un parere del Consiglio di Stato, il quale lo ha ritenuto legittimo. I giudici di Palazzo Spada lo hanno giustificato con l’impossibilità di giungere al ruolo di ambasciatore se si intraprende la carriera troppo tardi^[59], e dal fatto che nei primi anni di carriera sono previsti distaccamenti all’estero per lunghi periodi. Tutto ciò non sembra sufficiente per limitare l’ingresso a tale carriera. Circa il periodo di distaccamento all’estero, è necessario sottolineare che i concorsi banditi dal M.A.E.C.I. per altri ruoli prevedono sempre la possibilità di essere assegnati in sedi estere, pur non prevedendo lo sbarramento anagrafico citato. Inoltre, appare utile evidenziare, che la professione in oggetto è per sua natura destinata ad essere impiegata all’estero e pertanto sembra insussistente come giustificazione ad una limitazione basata sull’età. Da ultimo, moltissimi lavori nel settore privato prevedono lunghi periodi all’estero o frequenti spostamenti. Le aziende non prevedono alcuna limitazione anagrafica, anzi, in genere prediligono candidati con maggior esperienza e dunque, anagraficamente più maturi. Rispetto alla problematica relativa all’impossibilità di raggiungere il grado di ambasciatore, per via dei considerevoli anni necessari per svolgere tutta la carriera. Occorre evidenziare che tale problematica si può ravvisare in tutti i ruoli dello Stato, anche quelli più delicati, come ad esempio il magistrato, per il quale non è prevista alcuna discriminazione basata sull’età.
• Il tirocinio presso gli uffici giudiziari ex art. 73 DL 69/2013^[60]: limite di età a 30 anni. Il tirocinio in parola non è un normale tirocinio extracurriculare, ma costituisce titolo preferenziale a parità di merito nei concorsi indetti dall’amministrazione della giustizia, dall’Avvocatura dello Stato, e per la nomina a giudice onorario di tribunale e  a  vice  procuratore onorario. Tale sbarramento anagrafico non appare giustificato da alcun motivo pratico, se non quello di limitare la platea di candidati al tirocinio. La norma, oltre a quello dell’età, prevede altri criteri. Infatti sono ammessi solo coloro che abbiano conseguito la media di 27/30 in determinate materie d’esame, ovvero abbiano conseguito la laurea con votazione non inferiore a 105/110. Questi sono basati sul merito e dunque non discriminatori, a differenza di quello basato sull’età anagrafica che, con tutta probabilità, mira solamente a tagliare il numero dei candidabili.
• Il limite di età per l’accesso ai Vigili del Fuoco: questo è particolare rispetto agli altri perché ha visto un abbassamento di 4 anni. Si è passati dai 30 anni previsti con il D.M. 8 ottobre 2012, n. 197, ai 26 anni stabiliti dall’art. 2 del D.M. del 5 novembre 2019, n. 167. Tale regolamento, prima della sua approvazione, ha ricevuto il parere positivo della sezione consultiva atti normativi del Consiglio di Stato^[61]. La riduzione è stata giustificata dalla necessità di dover abbassare l’età media del corpo dei Vigili del Fuoco^[62], per poter garantire l’efficienza del corpo. Il Decreto prevede una deroga alla soglia dei 26 anni per gli appartenenti al personale volontario del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, iscritto da almeno un anno negli appositi elenchi, ponendo per costoro il limite a 37 anni.
  Le ragioni giustificative alla base dell’abbassamento del limite di età non paiono sufficienti. Soprattutto in considerazione del fatto che vi sono altri modi per “svecchiare” organico, senza discriminare in maniera così drastica. Inoltre, il decreto prevede una notevole diversità di trattamento tra candidati c.d. civili ed i c.d. volontari discontinui. Tale differenza è stata argomentata dal Consiglio di Stato, come una deroga volta a valorizzare le competenze acquisite nel periodo di volontariato. Ciò appare quantomeno benevolo, dato che viene richiesto un solo anno di servizio per giustificare 11 anni di differenza nel limite di età. Inoltre, in questo modo si giunge nella situazione in cui un ventisettenne, che non può partecipare al concorso per diventare vigile del fuoco, può fare per un anno o due il vigile volontario discontinuo, per poi poter partecipare al concorso per vigili del fuoco fino all’età di 37 anni.
• Il concorso per Procuratori di Stato^[63]: il limite di età per l’accesso a tale carriera è previsto espressamente dal D.P.C.M. 13 aprile 2000, n. 141, “Regolamento recante il limite di età per la partecipazione al concorso per procuratore dello Stato”, il quale lo fissa ad anni 35. Fino al 2011 il limite era fissato a 40 anni, con D.P.R. 11 luglio 2011, n. 161 è stato abbassato fino alla soglia attuale. Con riguardo a tale sbarramento anagrafico la Corte di Cassazione ha rimesso la questione alla Corte di Giustizia affinché valuti che questo sia compatibile con il diritto dell’unione^[64].
  L’avvocatura di stato, nel corso del giudizio, ha argomentato l’imposizione di tale limite sulla natura specifica del servizio e sulle oggettive necessità dell’amministrazione. La ragione principale si è concentrata sull’esigenza di assicurare che il personale in ingresso possa garantire un adeguato e ragionevole periodo di servizio prima del collocamento a riposo. Questa necessità è strettamente connessa alla struttura della carriera all’interno dell’Avvocatura dello Stato, la quale prevede un percorso professionale lungo e una progressione attraverso varie classi di stipendio e qualifiche prima di poter accedere alla nomina di Avvocato dello Stato. Pertanto, il limite d’età è stato ritenuto indispensabile per consentire il completamento dell’intero percorso formativo e di maturazione professionale, evitando che assunzioni in età avanzata possano compromettere l’equilibrio della pianta organica e l’efficace funzionamento dell’istituzione, svuotando le classi più elevate di personale. Si è dunque richiamata la necessità di avere un periodo di lavoro sufficientemente lungo per ripagare l’investimento formativo e garantire la continuità funzionale dell’ufficio.

Le ragioni addotte dall’avvocatura non paiono sufficienti a giustificare un limite talmente basso. In considerazione del fatto che la carriera di Procuratore di stato è propedeutica a quella di Avvocato di stato, ma che alla stessa si può giungere anche attraverso apposito concorso privo di requisiti anagrafici^[65]. Inoltre, per carriere che richiedono una preparazione del tutto simile ed egualmente importanti non sono previsti sbarramenti anagrafici, come nel caso della magistratura. Pertanto, alla luce della normativa attuale, un 36enne non può concorrere per diventare procuratore di stato, ma può diventare magistrato. Una volta ottenuta la toga può partecipare al concorso per diventare direttamente avvocato di stato.
Alla luce di quanto sin qui considerato tale limite appare ingiustificato, sproporzionato e di dubbia utilità.

Al termine di questa analisi critica, emerge che la Pubblica Amministrazione motiva le limitazioni all’accesso in modi differenti: talvolta richiamandosi alle condizioni fisiche dei candidati, altre volte alla necessità di assicurare un adeguato periodo di servizio prima del pensionamento, oppure all’impossibilità di completare la carriera.
I reali motivi posti alla base delle discriminazioni anagrafiche talvolta sembrano essere diversi da quelli asseriti. Come si è avuto modo di apprezzare, da una fugace analisi, sembra che le ragioni sottese siano di tipo pensionistico, o altre volte pare che i limiti vengano utilizzati come mezzi per la limitazione della platea dei candidati.
Anche quando le ragioni reali paiono coincidenti con quelle addotte dall’amministrazione pubblica, la barriera basata sull’età pare essere uno strumento drastico e sproporzionato. Difatti, come si vedrà meglio in seguito,  i medesimi risultati possono essere raggiunti con vie diverse e non discriminatorie.

8. Rischi e svantaggi della previsione di limiti di età
   L’imposizione dei limiti di età per l’accesso a determinati ruoli può implicare una serie di problematiche, sia giuridiche che di opportunità.
   Partendo dalle questioni giuridiche, è facile argomentare come questi possano porsi in contrasto con l’art. 3 della Costituzione, con l’art. 21 della Carta di Nizza e la Direttiva 78/2000. Il principio di uguaglianza ed il relativo divieto di discriminazione sono dei pilastri fondamentali del diritto unionale e della Costituzione. Pertanto, le eventuali deroghe devono essere applicate ed interpretate restrittivamente, oltre che, adeguatamente giustificate. Tale affermazione è positivizzata dall’art. 6 Direttiva UE, la quale prevede che non è discriminatorio stabilire dei limiti di età per l’accesso a determinati professioni, a patto che questi siano “oggettivamente e ragionevolmente giustificati”. Sul punto la dottrina italiana ha in parte criticato la Direttiva, definendola come una “Cenerentola”^[66] nel campo delle tutele perseguibili, vista l’ampia gamma di eccezioni previste e la loro portata^[67].
   Inoltre, come evidenziato in precedenza, il privato cittadino quasi mai è a conoscenza delle reali ragioni poste alla base delle soglie all’ingresso, pertanto è costretto ad adire l’autorità giudiziaria per sapere il motivo posto alla base della sua preventiva esclusione. Dunque, il precetto della Direttiva sembra in parte essere disatteso. Vero è che la norma non parla di giustificazioni esplicite, ma di ragioni oggettive. Ma per essere oggettive devono essere autoevidenti oppure in qualche maniera occorre portarle a conoscenza del destinatario, altrimenti, prendendo in prestito una categoria penalistica, rischiano di rimanere come un elemento soggettivo.

Per giunta, questo strumento rischia anche di essere considerato non conforme con i principi di ragionevolezza e proporzionalità, dato che i medesimi risultati possono essere raggiunti con vie molto meno limitative dei diritti delle persone. Sebbene la giurisprudenza appare conservatrice sul punto, la Corte Costituzionale ha dato segno di un’iniziale apertura sulla valutazione critica della ragionevolezza di certi limiti. Pertanto, sarebbe opportuno prendere in considerazioni diversi strumenti giuridico-normativi attraverso i quali garantire le esigenze dell’amministrazione pubblica con il diritto delle persone a perseguire le proprie aspirazioni professionali, così come insegnato dal secondo comma dell’art. 3 della Costituzione.

Aldilà del piano tecnico del diritto e della (in)giustizia dell’uso di determinate barriere anagrafiche all’ingresso nella P.A., è utile mettere in luce anche alcuni aspetti relativi al piano delle opportunità.

Il primo attiene al fatto che prevedere limiti molto bassi all’ingresso spesso comporta l’esclusione di numerosi candidati qualificati in possesso anche di un patrimonio di esperienze pregresse, lavorative e non, che avrebbero potuto mettere al servizio dell’amministrazione. Questo comporta un mancato arricchimento dell’amministrazione stessa. Molti dei limiti citati sono considerevolmente al di sotto della soglia dei 30 anni, quindi, possono entrare in servizio solo soggetti che sono poco più che ragazzi e ragazze, con pochissime esperienze lavorative, se non nessuna. Questa visione di un’amministrazione chiusa in se stessa, che “cresce” i suoi dipendenti con modelli di lavoro ereditati dal secolo scorso, appare inadeguata a cogliere le sfide di un mondo sempre più complesso e dinamico.

Il secondo aspetto, come accennato in precedenza, riguarda il progressivo allungamento e la crescente complessità dei percorsi di studio. Chi sceglie di approfondire le proprie competenze attraverso dottorati di ricerca, master, esperienze all’estero e altre opportunità di specializzazione, investe inevitabilmente molti anni nella propria crescita professionale. Tuttavia, questa scelta, anziché essere valorizzata, può tradursi in una penalizzazione, portando il candidato a superare i limiti di età previsti per l’accesso a determinate qualifiche, per le quali sarebbe in realtà più che preparato. Un esempio emblematico è il concorso per medici specialisti nella Polizia di Stato: anche il miglior giovane specialista d’Italia potrebbe essere definitivamente escluso dal corpo semplicemente perché, per alcuni anni, non viene bandito un concorso per la sua specializzazione.

Da ultimo, questo sistema rischia di assumere i contorni di una punizione per chi ha “sbagliato strada”, ossia per chi non ha voluto o potuto scegliere da subito determinate carriere. Per queste, in effetti, sembra che vi sia una sola possibilità di scelta nella vita, basti pensare che alcune prevedono limiti bassissimi, fino ad arrivare al caso della scuola ufficiali dell’esercito che prevede il limite a 22 anni. Ma anche per gli incarichi che non hanno limiti così bassi, c’è il rischio di questo effetto “punizione”, ad esempio, un giurista che dopo la laurea ha intrapreso una delle tante strade percorribili, come la pratica forense, il dottorato di ricerca, o lo studio per il concorso in magistratura, a costui molto probabilmente sarà preclusa la possibilità di concorrere per il posto di commissario. Ovviamente, si potrebbero fare molti altri esempi. Il punto centrale è che, come abbondantemente evidenziato, i percorsi di studio oggi sono molto lunghi, ma al contempo conferiscono spesso una preparazione ampia e dunque spendibile in molti campi diversi. Quindi, chi non sceglie subito determinate strade, si vedrà escluso da queste per sempre. Non avrà mai la possibilità di tornare sui suoi passi.

9. Proposte alternative ai limiti di età e considerazioni conclusive
   Considerate le numerose criticità che i limiti di età pongono in termini di ragionevolezza, uguaglianza e coerenza, appare utile soffermarsi sull’individuazione di soluzioni alternative che consentano di perseguire le esigenze della Pubblica Amministrazione senza incorrere in discriminazioni illegittime.
   Tali alternative devono essere elaborate a partire dall’analisi delle finalità effettive che tali restrizioni intendono perseguire. In altri termini, la legittimità e la ragionevolezza di un limite anagrafico non possono essere valutate in astratto, ma devono essere collegate in modo coerente alle specifiche esigenze di interesse pubblico sottese alla funzione o al settore di riferimento. È dunque necessario distinguere, caso per caso, le diverse esigenze organizzative, previdenziali o funzionali dell’amministrazione e individuare soluzioni che, pur garantendo il buon andamento della Pubblica Amministrazione, non si traducano in discriminazioni arbitrarie o sproporzionate.

Quando le esigenze sottese al limite di età sono di carattere previdenziale — come sembra accadere in particolare nei settori della Difesa e della Sicurezza — la ratio non è tanto quella di assicurare l’efficienza fisica o funzionale, quanto di preservare l’equilibrio di un determinato regime pensionistico. In tali casi, la rigidità del limite anagrafico appare eccessiva e non necessaria: piuttosto che escludere chi supera una determinata soglia, si potrebbero introdurre soluzioni più elastiche, quali l’applicazione del regime pensionistico ordinario a coloro che accedono oltre il limite stabilito, rinunciando eventualmente alle condizioni di favore previste per chi entra in servizio in età più giovane. Tale soluzione consentirebbe di contemperare l’interesse pubblico alla sostenibilità del sistema previdenziale con il diritto individuale di accesso al pubblico impiego, secondo i principi di proporzionalità e ragionevolezza che permeano l’ordinamento europeo e nazionale.

Diverso è il caso in cui il limite anagrafico venga giustificato da esigenze fisiche o attitudinali connesse alla natura delle mansioni da svolgere. In questi casi, l’impostazione tradizionale si rivela contraddittoria: da un lato si presume l’incapacità fisica di un candidato che superi una certa età — come nel caso emblematico dei concorsi per commissari di polizia —, dall’altro non si prevede un controllo periodico sull’effettiva permanenza dei requisiti fisici per il personale già in servizio. Una disciplina più coerente e rispettosa dei principi di uguaglianza sostanziale dovrebbe invece prevedere un regime differenziato, consentendo l’accesso anche a candidati più maturi, purché sottoposti a verifiche fisiche periodiche per un determinato numero di anni successivi all’assunzione. In tal modo, si garantirebbe la piena efficienza del servizio senza ricorrere a esclusioni aprioristiche e non giustificate da parametri oggettivi.

Un ulteriore profilo attiene ai limiti di età imposti in ragione della lunghezza dei percorsi di carriera. L’argomento secondo cui l’ingresso tardivo comprometterebbe la progressione professionale o l’equilibrio organizzativo dell’amministrazione appare sempre meno sostenibile, soprattutto in un contesto lavorativo caratterizzato da una crescente mobilità e da carriere meno lineari. Anche qui, la rigidità del limite potrebbe essere superata attraverso modelli più flessibili, ad esempio riservando una quota prevalente di posti ai candidati sotto una determinata soglia anagrafica, ma mantenendo una percentuale di accesso aperta a tutti. Tale sistema garantirebbe un ricambio generazionale fisiologico, senza sacrificare la possibilità di valorizzare candidati più esperti o particolarmente qualificati, contribuendo così a una composizione più equilibrata e meritocratica della forza lavoro pubblica.

In via generale, tuttavia, appare ormai necessaria una revisione complessiva della disciplina dei limiti di età nei concorsi pubblici. L’evoluzione demografica, l’allungamento dell’aspettativa di vita, l’innalzamento dell’età pensionabile e l’ampliamento dei percorsi formativi e professionali hanno profondamente modificato le condizioni che storicamente ne giustificavano l’esistenza. Oggi, l’accesso a molte carriere richiede percorsi di studio lunghi e altamente specializzati, spesso integrati da esperienze post-universitarie, dottorati o periodi di formazione all’estero, che ritardano fisiologicamente l’ingresso nel mercato del lavoro. Penalizzare tali percorsi imponendo limiti rigidi di età significa disincentivare la formazione avanzata e privare la Pubblica Amministrazione di risorse umane di alto profilo. Inoltre, il miglioramento delle condizioni di salute e la maggiore longevità lavorativa rendono ormai insostenibile il presupposto per cui l’età anagrafica costituisca di per sé un indice di minore efficienza o produttività.

Alla luce di tali considerazioni, i limiti di età dovrebbero essere oggetto di un ripensamento complessivo, ispirato ai principi di proporzionalità, non discriminazione e valorizzazione del merito.
Garantire il buon andamento della Pubblica Amministrazione, ai sensi dell’art. 97 Cost., non significa introdurre barriere selettive arbitrarie, ma costruire un sistema di reclutamento capace di individuare i candidati più idonei in termini di competenze, motivazione e capacità effettiva di contribuire al perseguimento dell’interesse pubblico. Il principio di eguaglianza sostanziale di cui all’art. 3, comma 2, Cost. impone di rimuovere ogni ostacolo che, come i limiti anagrafici rigidi e non giustificati, impedisca la piena realizzazione personale e professionale del cittadino. In quest’ottica, un sistema più flessibile, basato su parametri oggettivi di idoneità e non su presunzioni legate all’età, consentirebbe non solo di ampliare le opportunità di accesso, ma anche di rafforzare la qualità complessiva dell’amministrazione pubblica, rendendola più dinamica, inclusiva e meritocratica.

Infine, una riforma in tal senso assumerebbe anche una valenza simbolica e culturale: significherebbe riconoscere che il valore professionale di un individuo non è determinato dal dato anagrafico, ma dalla capacità di adattarsi, apprendere e contribuire al progresso collettivo. Una Pubblica Amministrazione aperta a percorsi e biografie diverse rappresenterebbe non solo un’applicazione più coerente dei principi costituzionali ed europei di non discriminazione, ma anche un investimento strategico sul capitale umano. Ripensare i limiti di età, dunque, non è un mero aggiustamento tecnico, ma un passo necessario per costruire un’amministrazione pubblica realmente moderna, fondata sul merito, sulla flessibilità e sull’effettiva uguaglianza delle opportunità.

^[1] Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali;

^[2] La Francia è una repubblica indivisibile, laica, democratica e sociale. Essa assicura l’eguaglianza dinanzi alla legge a tutti i cittadini senza distinzione di origine, di razza o di religione. Essa rispetta tutte le convinzioni religiose e filosofiche.La sua organizzazione è decentrata. La legge promuove l’uguaglianza di accesso delle donne e degli uomini ai mandati elettorali e alle funzioni elettive, nonché alle responsabilità professionali e sociali;

^[3] L’Unione si fonda sui valori del rispetto della dignità umana, della libertà, della democrazia, dell’uguaglianza, dello Stato di diritto e del rispetto dei diritti umani, compresi i diritti delle persone appartenenti a minoranze. Questi valori sono comuni agli Stati membri in una società caratterizzata dal pluralismo, dalla non discriminazione, dalla tolleranza, dalla giustizia, dalla solidarietà e dalla parità tra donne e uomini;

^[4] Per approfondimenti sull’art. 13 Trattato CE vedasi M. BELL, Anti-discrimination Law and the European Union, Oxford University Press, 2002;

^[5] In questo senso la sentenza della Corte di Giustizia Europea, Grande sezione, 23 novembre 2008, Bartsch c. Bosh und Siemens Hausgerate, C-427/06;

^[6] Per una analisi dettagliata sulla Direttiva 78/2000 si rinvia a C. FAVILLI, La non discriminazione nell’Unione europea, Il Mulino, 2008, p. 221 ss.

^[7] Art 1 Direttiva 78/2000 testualmente stabilisce che: “La presente direttiva mira a stabilire un quadro generale per la lotta alle discriminazioni fondate sulla religione o le convinzioni personali, gli handicap, l’età o le tendenze sessuali, per quanto concerne l’occupazione e le condizioni di lavoro al fine di rendere effettivo negli Stati membri il principio della parità di trattamento.”;

^[8] Cfr. G. DE VERGOTTINI, Diritto Costituzionale, 14ª edizione, 2019, CEDAM, p 94;

^[9] Legge n. 457 del 5 agosto 1978 e smi, inoltre vi sono numerose norme regionali in quanto dalla riforma del titolo V della Costituzione, la competenza è passata alle regioni;

^[10] Legge n. 68 del 12 marzo 1999 e smi, conosciuta come “Norme per il diritto al lavoro dei disabili”. Ha come obiettivo principale quello di favorire l’inserimento e l’integrazione lavorativa delle persone disabili nel mondo del lavoro attraverso servizi di sostegno e collocamento mirato.

^[11] Sul punto è possibile citare l’art. 37 e 51 della Costituzione, e il Codice delle pari opportunità tra uomo e donna D.lgs. 11 aprile 2006, n. 198 e smi;

^[12] Artt. 15 e 16 dello Statuto dei lavoratori (Legge 300 del 1970). In dottrina sull’argomento i contributi sono molteplici, tra cui: M. TURRIN, Il principio di parità di trattamento, il potere organizzativo del datore di lavoro pubblico ed il divieto di discriminazioni fondate sulla disabilità. Argomenti di diritto del lavoro, 6, 2020, 1482-1494.;  O. BONARDI, Regole del mercato del lavoro e tutela antidiscriminatoria. Diritto alla sicurezza sociale e divieti di discriminazioni, Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale, 4, 2008, 565 ss.; F. SANTONI, Tutele antidiscriminatorie e rapporti di lavoro: le discriminazioni razziali, q. Rio., 1-2, 2006, 11 ss.; M. BARBERA, Discriminazione ed uguaglianza nel rapporto di lavoro, Giuffrè, Milano, 1991.

^[13] L’art. 34 Cost., il D.lgs. 63/2017, e numerosi decreti ministeriali;

^[14] La letteratura sul punto è vastissima, è possibile citare, tra i tanti: L. FERLUGA, I divieti di discriminazione per motivi di genere, Diritti fondamentali.it, 1, 2021, 153 ss.; A. GARILLI, Immigrati e discriminazioni nel settore della sicurezza sociale. Sulle provvidenze a sostegno di famiglia e genitorialità la Corte costituzionale sollecita il dialogo con la Corte di giustizia, Rivista del diritto della sicurezza sociale, 3, 2020, 561 ss.; M. BARBERA, A. GUARISO (a cura di), La tutela antidiscriminatoria, Giappichelli, Torino, 2019; L. VENDITTI, La protezione antidiscriminatoria contro le molestie sessuali vale anche per le regole probatorie, q. Rin., 2, 2017, 357 ss.; O. BONARDI (a cura di), Eguaglianza e divieti di discriminazione nell’era del diritto del lavoro derogabile, Ediesse, Roma, 2017; R. Santagata De Castro, R. Santucci, Discriminazioni e onere della prova: una panoramica comparata su effettività e proporzionalità della disciplina (Parte I e Parte II), Argomenti di diritto del lavoro, 3-4.-5, 2015.; L. CALAFÀ, D. GOTTARDI (a cura di), Il diritto antidiscriminatorio tra teoria e prassi applicativa, Ediesse, Roma, 2009; M. BARBERA (a cura di), Il nuovo diritto antidiscriminatorio. Il quadro comunitario e nazionale, Giuffrè, Milano, 2007; L. GAETA, L. ZOPPOLI (a cura di), Il diritto diseguale,  Giappichelli, Torino, 1992;

^[15] Sulle discriminazioni in base all’età, si rinvia alla monografia di O. LA TEGOLA, Il divieto di discriminazione per età nel diritto del lavoro, Cacucci Editore, Bari, 2017; si segnala inoltre: E. CHIREGATO, Il principio di non discriminazione in base all’età nel dialogo tra Corti superiori: il caso del personale aereo dei servizi segreti al vaglio della Corte di giustizia, Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, 4, 2018, 903 ss.; S. M. CARBONE, Discriminazioni sulla base dell’età tra principi generale UE e criteri applicativi, Studi sull’integrazione europea, 1, 2017, 23 ss.; G. BRONZINI, La Corte di giustizia e il principio di non discriminazione per età: al giudice ordinario il compito di chiudere il sistema, Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, 4, 2016, 999 ss.; V. ALLOCCA, Parità di trattamento e discriminazioni per età nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, q. Riv., 1, 2015, 143 ss.; A. LASSANDARI, L’irrisolvibile confronto tra la Corte e gli Stati sulle discriminazioni per ragioni di età, Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, 3, 2014, 750 ss.; S. GUADAGNO, Discriminazioni basate sull’età in ambito aeronautico e motivi di giustificazione del pensionamento automatico, Argomenti di diritto del lavoro, 2, 2012, 418 ss.; A. MARCHETTI, La contrattazione collettiva di fronte ad un caso di disparità di trattamento tra lavoratori, per ragioni di età, giustificato da finalità di sicurezza pubblica, Diritto pubblico comparato ed europeo, 1, 2012, 242 ss.; D. IZZI, La Corte di Giustizia e le discriminazioni per età: scelte di metodo e di merito, Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale, 1, 2012, 125 ss.; M. MOCELLA, Età pensionabile e discriminazioni in ragione dell’età, Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, 2, 2011, 515 ss;

^[16] C.G.U.E., 22 novembre 2005, Mangold c. Helm, C-144/04;

^[17] Art. 2 Codice Civile;

^[18] Art. 97 Codice Penale;

^[19] Sul punto si segnalano G. TOSCANO, L’illegittimità costituzionale dei limiti di età per l’accesso al ruolo dei funzionari tecnici psicologi della Polizia di Stato : riflessioni a margine di C. cost. n. 262/2022, Il diritto del mercato di lavoro, p. 180-191, 1, 2023; L. FERLUGA, Età e concorsi pubblici, Variazioni su Temi di Diritto del Lavoro, Fascicolo 2/2023; B. GAGLIARDI, II divieto di discriminazione in ragione dell’età nell’ordinamento europeo e i pubblici concorsi, Giornale di diritto amministrativo, 2, 2015, 233 ss.;

^[20] Art. 3 Legge  15 maggio 1997, n. 127;

^[21] Ad esempio il Decreto del Ministero delle Finanze, 23 aprile 1999, n. 142, recante norme per l’individuazione dei limiti di eta’ per la partecipazione ai concorsi indetti dal Corpo della Guardia di Finanza. Argomenta che, i peculiari compiti demandati al Corpo richiedono la previsione di limiti di età, che contemperano esigenze di natura sia formativa, connesse  allo status  militare, che d’impiego, avuto riguardo alle mansioni cui è adibito il personale, specialmente nella fase iniziale delle diverse carriere;

^[22] C.G.U.E., 17 novembre 2022, C-304/21;

^[23] Direttiva 78/2000 Art. 6 Giustificazione delle disparità di trattamento collegate all’età:…gli Stati membri possono prevedere che le disparità di trattamento in ragione dell’età non costituiscano discriminazione laddove esse siano oggettivamente e ragionevolmente giustificate, nell’ambito del diritto nazionale, da una finalità legittima, compresi giustificati obiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, e i mezzi per il conseguimento di tale finalità siano appropriati e necessari.

Tali disparità di trattamento possono comprendere in particolare:….

1. b) la fissazione di condizioni minime di età, di esperienza professionale o di anzianità di lavoro per l’accesso all’occupazione o a taluni vantaggi connessi all’occupazione;
2. c) la fissazione di un’età massima per l’assunzione basata sulle condizioni di formazione richieste per il lavoro in questione o la necessità di un ragionevole periodo di lavoro prima del pensionamento;

^[24] Per una disamina approfondita sull’articolo 6, si rimanda a C. O’CINNEIDE, Age Discrimination and European Law, European Commission, 2005, pp. 1-57;

^[25]  Commento a Sentenza: S. SCARPONI, Un nuovo tassello nell’interpretazione della discriminazione per età: il caso dei posti di commissario nella Polizia di Stato, Lavoro Diritti Europa, 1/2022; L. FERLUGA, op. cit.;

^[26] C.G.U.E., 12 gennaio 2010, Wolf, C-229/08, EU:C:2010:3;

^[27] C.G.U.E., 13 novembre 2014, Vital Pérez, C-416/13, EU:C:2014:2371;

^[28] Sul punto si segnala il commento a sentenza di B ACCONCIAJOCO, Limiti di età per la partecipazione a concorsi pubblici e discriminazioni ingiustificate, Giurisprudenza italiana, 12/2014, pp. 2264, 2265;

^[29] C.G.U.E., 17 novembre 2022, VT, C-304/21, EU:C:2022:913;

^[30] C.G.U.E., 3 giugno 2021, Ministero della Giustizia, C-914/19, EU:C:2021:420;

^[31] C.G.U.E., 17 ottobre 2024, Rechtsanwältin und Notarin, C-408/23 (non ancora pubblicata in Raccolta);

^[32] C.E.D.U., 26 novembre 2024, Ferrero Quintana c. Spagna, ric. n. 2669/19;

^[33] Ex multis: Cons. Stato, Sez. II, 18/03/2024, n. 2609; Cons. Stato, Sez. II, 30/01/2023, n. 1030; Cons. Stato, Sez. I, 19/12/2022, n. 1992; Cons. Stato, Sez. II, 04/02/2022, n. 781; Corte d’appello di Trento, 21/10/2020, n. 43/2020; Cons. di Stato, sez. I, parere n. 1917, 14/09/2016;

^[34] Cons. Stato, Sez. I, 19/12/2022, n. 1992;

^[35] TAR Toscana, 27/06/2024, n. 816;

^[36] Il bando è del 09/07/2021, il testo è consultabile sul sito della Provincia di Lucca;

^[37] Corte cost., Sent.  22/12/2022, n. 262;

^[38] Corte di Cassazione civ., sez. IV lavoro, ordinanza interlocutoria, 17 luglio 2025, n. 19847;

^[39] Cons. Stato, Sez. IV, 19/01/2026, n. 397;

^[40] Art. 3 comma 3 Legge 241/1990; Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza n. 8171 dell’11 ottobre 2024;

^[41]  Uno tra i tanti: Regolamento delle attività formative della Scuola Superiore Sant’Anna: Emanato con D.R. n. 306 del 17/07/2012, Integrato con D.R. n. 65 12/02/2014;

^[42] Dato risultante dalla somma degli organici previsti per Forze armate, Polizia di Stato, Carabinieri, Guardia di Finanza, Polizia Penitenziaria, Vigile del Fuoco, Corpo Prefettizio e Corpo Diplomatico;  Sul punto è possibile consultare il sito della camera: https://temi.camera.it/leg17/temi/polizia_di_stato_d  https://www.esteri.it/it/sala_stampa/pubblicazioni-e-book/ https://it.wikipedia.org/wiki/Ministero_dell%27interno  https://www.vigilfuoco.it/comando-vvf-verona/atti-amministrativi-generali-anno-2019 ;

^[43] https://www.forumpa.it/whitepapers/fpa-data-insight-la-ricerca-lavoro-pubblico-2023/ ;

^[44] Art. 3 Legge 5 agosto 2022, n. 119;

^[45] Idem;

^[46] Art. 648 Dlgs 15 marzo 2010, n. 66;

^[47]  Concorso pubblico, per titoli ed esami, per l’assunzione di 35 medici della carriera dei medici della Polizia di Stato D.C.P. 29 gennaio 2025, in applicazione dell’art. 46 del Dlgs 5 ottobre 2000, n. 334;

^[48] Decreto del Ministero dell’Interno del 13 luglio 2018, n. 103: Ritenuto di dover prevedere, per la partecipazione ai concorsi pubblici di accesso ai ruoli e alle carriere del personale della Polizia di Stato, limiti di età funzionali alla peculiarità del servizio prestato dal suddetto personale;

^[49] Decreto del Presidente della Repubblica 24 aprile 1982, n. 338;

^[50] Art. 7 Decreto Legislativo 30 aprile 1997, n. 165;

^[51] Concorso pubblico, per titoli ed esami, per il conferimento di 19 posti di commissario tecnico psicologo – D.C.P. 02/05/2019, in applicazione dell’art. 31, comma 1, del Dlgs 5 ottobre 2000, n. 334, prima della sentenza della Corte Costituzionale n.262 del 2022;

^[52] Corte cost., Sent.  22/12/2022, n. 262;

^[53] Cfr. G. TOSCANO, op cit.;

^[54]  Decreto ministeriale numero 2715 del 22 dicembre 2021; Decreto del Ministro dell’Interno 29 luglio 1999, n. 357;

^[55] Concorso pubblico, per titoli ed esami, per l’assunzione di 196 commissari della carriera dei funzionari della Polizia di Stato, indetto con decreto del 25 gennaio 2024, in applicazione dell’art. 3 del Dlgs 5 ottobre 2000, n. 334;

^[56] In questo senso News a cura dell’Ufficio del massimario della giustizia amministrativa, n.115 del 27 dicembre 2022;

^[57] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 19/01/2026, n. 397;

^[58] Concorso, per titoli ed esami, a trentacinque posti di Segretario di Legazione in prova. G.U. 4° Serie speciale del 25 marzo 2025, in applicazione dell’art. 3 del DPCM 1 aprile 2008, n. 72;

^[59] Cons. di Stato, sez. I, parere n. 1917, 14 settembre 2016;

^[60] DL 21 giugno 2013, n. 69, convertito in legge con modificazioni dalla Legge 9 agosto 2013, n. 98;

^[61] Sezione consultiva atti normativi del Consiglio di Stato, n. 2231 del 2019;

^[62] In questo senso Cons. di Stato, parere n. 2231 del 2019, richiamato anche da Cons. Stato, Sez. I, 19/12/2022, n. 1992;

^[63] Decreto dell’Avvocato dello Stato 2025/114;  Decreto dell’Avvocato dello Stato 2021/154;

^[64] Corte di Cassazione civ., sez. IV lavoro, ordinanza interlocutoria, 17 luglio 2025, n. 19847;

^[65] Decreto dell’Avvocato dello Stato 2023/140;

^[66] Cfr. D. IZZI, Eguaglianza e differenza nei rapporti di lavoro, Jovene Editore, Napoli 2005;

^[67] Cfr. M. BARBERA, Le discriminazioni basate sulla disabilità, capitolo del libro, Il nuovo diritto antidiscriminatorio, Il quadro comunitario e nazionale, Giuffrè, Milano, 2007, pp. 77 e ss; G. DE SIMONE, I requisiti occupazionali, in S. FABENI, M.G. TONIOLLO (a cura di), La discriminazione fondata sull’orientamento sessuale, Futura Editrice, Roma 2005;

L'articolo Il limite di età nei concorsi pubblici: una riflessione critica proviene da Giustamm.

Giovanni Tulumello*

Affidamento, buona fede, e fiducia nel nuovo codice dei contratti pubblici: la verifica delle categorie, e la disciplina dei rimedi (verso un “diritto amministrativo praticato”)[1]

Sommario: 1. I princìpi di buona fede e di tutela dell’affidamento, e la disciplina del rapporto fra regole di validità e regole di responsabilità nel nuovo codice dei contratti pubblici. – 2. Buona fede e attività precontrattuale della pubblica amministrazione. – 3. Il contesto teorico e sistematico della nuova previsione: il significato culturale della responsabilizzazione delle parti, e la tendenza (normativa, e sociale) verso una ricostruzione degli istituti improntata alla logica dell’effettività. – 4. L’oggetto della tutela dell’affidamento. – 5. Il nuovo testo dell’art. 124 del codice del processo amministrativo: l’azione di rivalsa. – 6. Segue: la condanna generica (predicata, e praticata). – 7. Responsabilizzazione delle parti, e condizioni di accesso al rimedio: la rete di contenimento rischia di diventare un muro di sbarramento? Teoria e pratica del rapporto fra rimedio caducatorio e rimedio risarcitorio. – 8. Ulteriori rischi dello spostamento del baricentro del sistema rimediale verso le (sole) regole di responsabilità, e relativi problemi. – 9. Possibili profili d’illegittimità costituzionale della disciplina dei rimedi: eccesso di delega? – 10. Segue: la giurisdizione sull’azione di rivalsa. – 11. Conclusioni: tutela dell’affidamento precontrattuale, e riparto di giurisdizione.

1. Una delle più interessanti novità introdotte dal Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, recante “Codice dei contratti pubblici”, è sicuramente costituita dall’art. 5, rubricato “Principi di buona fede e di tutela dell’affidamento”.

Si tratta di una disposizione che, mediante il ricorso alle categorie dell’affidamento e della buona fede precontrattuale, si preoccupa di distribuire i rischi dell’invalidità degli atti del procedimento di evidenza pubblica, collegandoli ad oneri informativi.

Tanto che, in conseguenza della disciplina posta dal citato art. 5, l’art. 209 ha modificato l’art. 124 del codice del processo amministrativo, che regola il rapporto fra tutela in forma specifica e per equivalente.

            Sul piano sostanziale, il principale profilo di interesse del nuovo art. 5 consiste non già nell’avere semplicemente esteso la generale previsione della tutela della buona fede e del principio di affidamento – contenuta nella legge generale sul procedimento amministrativo dopo la riforma dell’art. 1, comma 2-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241 [aggiunto dall’art. 12, comma 1, lett. 0a), del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120] – dal diritto amministrativo generale alla materia della contrattualistica pubblica, ma nell’avere riempito di contenuti tale, specifica disciplina.

Inoltre, la disciplina dell’affidamento contenuta nel codice dei contratti pubblici è costruita in un contesto normativo di (necessaria) interazione con altri princìpi posti dallo stesso codice, come si dirà più avanti.

            Non si tratta quindi di un principio, ma di una regola, o di un insieme di regole: che, come accennato, ridisegna la ripartizione delle conseguenze risarcitorie dei comportamenti illeciti.[2]

L’attenzione sembra infatti rivolta più alla sanzione che alla regola: ma proprio la (ridefinzione della) disciplina dei rimedi ha implicato inevitabilmente alcune prese di posizione sistematiche propedeutiche ad essa.

In materia di contrattualistica pubblica il problema della tutela del terzo illegittimamente escluso o pretermesso è risalente, ed ha attraversato periodiche oscillazioni fra rimedi per equivalente e in forma specifica.[3]

All’epoca della trasposizione della direttiva comunitaria 89/665, la dottrina più attenta ammoniva contro il rischio di un recepimento acritico, e segnalava in particolare la conseguente necessità di “tracciare dei confini ben precisi alla esperibilità delle azioni di risarcimento del danno, ancorandola ad un ben definito rapporto di causalità (….)”.[4]

Dall’impianto delle nuove norme traspare che tale monito, sia pure a distanza di trenta anni, sembra essere stato raccolto dal nuovo codice dei contratti: che ha innalzato una “rete di contenimento”[5] attorno alla disciplina dell’azione risarcitoria (in modo da “filtrare” criticamente le condizioni accesso al rimedio): si tratta, come si vedrà, di una disciplina che ha un ben preciso fondamento teorico.

Questo è senza dubbio un pregio della disciplina recata dall’art. 5, perché riporta le regole di responsabilità ad una funzione di tutela sostanziale.

Si tratta peraltro di applicazioni coerenti, alla responsabilità dell’amministrazione per atti illeciti, del requisito del nesso di causalità: e dunque dell’art. 1227 cod. civ., che disciplina la cooperazione colposa del creditore (e del danneggiato) nella causazione del danno.[6]

2. Per quanto riguarda il richiamo alla buona fede, esso ha lo stesso significato normativo di quello contenuto nell’art. 1337 cod. civ.: si tratta infatti della buona fede precontrattuale, la cui violazione dà luogo alla relativa responsabilità.

Non si tratta di buona fede integrativa, dunque, suscettibile di stimolare l’istinto creazionista della giurisprudenza (come accaduto nel diritto civile) [7].

Nondimeno, la dialettica fra tutela dell’affidamento e risultato, di cui a breve si dirà, e il problema della connessa individuazione degli oneri – quanto mai atipici –  nei quali si declina il relativo impegno delle parti ed il loro peculiare atteggiarsi nella formazione del contratto ad oggetto pubblico, rischiano di ridurre l’area della “calcolabilità giuridica”[8] degli effetti dell’applicazione della nuova norma.[9]

Una simile incognita si riduce, evidentemente, ove si consideri – analogamente a quanto si dirà subito infra a proposito dell’identica questione che si pone in materia di responsabilità per lesione dell’affidamento –  che “l’antigiuridicità della condotta lesiva, o l’individuazione dei doveri nei quali si articola il canone di buona fede procedimentale, non possono mai prescindere, in materia di responsabilità della pubblica amministrazione per fatto correlato alla propria attività (o inattività) funzionale, da un significativo collegamento con la disciplina dell’attività (procedimentale o provvedimentale) che si assume lesiva, e dunque con il profilo della legittimità o quanto meno della liceità della stessa, trattandosi di attività (a forma vincolata) la cui antigiuridicità può essere predicata solo in caso di accertata deviazione dal relativo paradigma normativo (così è perfino nella costruzione delle ordinanze gemelle del 2011, nella quale vi è comunque il presupposto della illegittimità del provvedimento – indirettamente – lesivo)”.[10]

Si tratta di una non altrimenti evitabile presa d’atto, sul piano strutturale, delle caratteristiche funzionali (e, conseguentemente, di regime giuridico) dell’attività di diritto privato della pubblica amministrazione (o meglio, dell’attività procedimentale ad essa propedeutica), rispetto alla quale appaiono insuperate le chiare e ferme conclusioni della dottrina. [11]

La capacità di diritto privato degli enti pubblici “non assume profili di ‘purezza’ paragonabili a quella assegnata alle persone giuridiche private, ma è condizionata dalla immanenza della finalità pubblica e dalle relative garanzie (pubblicistiche) all’uopo predisposte”.^[12]

Ne consegue che poiché il ricorso agli atti di autonomia negoziale è, per l’amministrazione, comunque correlato ad un vincolo (sostanziale) finalistico, corrispondente a quello che informa l’attività funzionale, connesso alla tutela di interessi indisponibili della collettività (o disponibili limitatamente), “gli atti di diritto privato posti in essere dall’ente pubblico sono atti tipici, e non liberi  e la loro legittimità deve pur sempre essere collegata (sia pure indirettamente) alle norme istitutive dell’ente pubblico (…). Si realizza, in tal modo, una diversa manifestazione del principio di legalità dell’azione amministrativa che, riferita all’attività di diritto privato della p.a., non esplica la nota funzione di tutela per i privati di fronte ai poteri autoritativi, bensì quella di definire l’area delle capacità dell’ente pubblico che può compiere gli atti – e solo quelli – che gli sono esplicitamente o implicitamente permessi”.^[13]

Tale costruzione è oggi espressamente recepita dall’art. 8, comma 1, del Codice, che delimita la capacità di diritto privato delle amministrazioni in funzioni dei loro scopi istituzionali: “Nel perseguire le proprie finalità istituzionali le pubbliche amministrazioni sono dotate di autonomia contrattuale e possono concludere qualsiasi contratto, anche gratuito, salvi i divieti espressamente previsti dal codice e da altre disposizioni di legge”.

Ne consegue, a fortiori, che anche l’attività precontrattuale, propedeutica alla stipula del contratto, si esplica attraverso atti endoprocedimentali tipici e a forma vincolata.[14]

3. Da un punto di vista teorico e sistematico, il richiamo al dovere di buona fede contenuto nel citato art. 5 conferma, secondo una recente ed attenta ricostruzione delle tendenze evolutive del diritto amministrativo, la tendenza verso “un arretramento dei diritti e un parallelo rafforzamento dei doveri”, specie nelle “relazioni con i privati”.[15]

La conseguenza, con specifico riguardo al dovere di buona fede, sarebbe dunque una conferma della conclusione per cui la recente legislazione tenderebbe “a voler configurare un “rapporto” di tipo orizzontale tra cittadini e pubblica amministrazione”, che “ (…) se genera in capo alla seconda doveri di protezione o, secondo taluni, obblighi correlati a diritti soggettivi, parimenti comporta anche una più marcata responsabilizzazione dei primi, sia in seno al procedimento che con riguardo al processo”.[16]

Ed è proprio questa “marcata responsabilizzazione” dei privati nel procedimento a costituire la giustificazione teorica e razionale della nuova disciplina della tutela risarcitoria.[17]

La disposizione, peraltro, ed il sistema che essa contribuisce a costruire (anche sul piano del nuovo assetto rimediale), non può non essere letta anche in relazione ai due princìpi-cardine sanciti dagli artt. 1 e 2 del nuovo codice: vale a dire al principio del risultato (di cui si dirà più avanti) e a quello della “fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici”.[18]

Sennonché, nell’epoca attuale – come è stato ben chiarito da un recente studio –  si assiste alla presa di coscienza di una crisi di fiducia nell’azione pubblica, e se ne ricava la consapevolezza che tale crisi può essere superata solo recuperando efficienza all’azione stessa per come percepita dagli amministrati, in una prospettiva di effettività misurata però dal punto di vista dei destinatari delle scelte.[19]

Il delineato rapporto di tipo orizzontale, nell’ottica dei doveri, postula dunque – pena la crisi dell’intero sistema – che il risultato cui mirare sia non solo quello, di tutela degl’interessi pubblici, avuto di mira dall’amministrazione, ma anche quello percepito come tale (almeno in termini di legittimità, trasparenza e correttezza) dagli “usagers”.

La fiducia, in altre parole, funziona come cardine del sistema solo se fondatamente riposta, e non come assioma fideistico dato per scontato.[20]

Il riferimento normativo a questo tipo di categorie, come strumenti di regolazione giuridica, consegue infatti alla presa d’atto della necessità di una legittimazione reciproca dei ruoli che non sia solo formale, ed implica un approccio ai problemi in termini di “diritto amministrativo praticato”, e non meramente predicato.[21]

Come già prospettato, l’effettività della tutela delle posizioni d’interesse, “si misura allora a valle, ripercorrendo a ritroso i percorsi ricostruttivi indicati dalla giurisprudenza in sede di giudizio di compatibilità con le esigenze antagoniste, per giungere a conclusioni che possano consentire una sistemazione teorica consapevole del dato storico”^[22].

Nel momento in cui un elemento come la fiducia assurge – tanto più con il rango di principio –  a criterio normativo che deve orientare l’azione amministrativa, e dunque a parametro di legittimità della stessa, esso non può che implicare un corrispondente sindacato in termini di effettività.

Diversamente opinando, come è stato efficacemente notato, il rischio sarebbe quello di “riecheggiare l’idea di riserva di amministrazione nei confronti qui non tanto del legislatore, ma del giudice e più in generale dei controllori. Forse, e più esattamente ma con eguale effetto, il Codice sembra volere garantire un’area per il merito amministrativo”.[23]

Proprio per questo sembra da condividere l’opinione, formulata a proposito del principio del risultato, secondo la quale “è tuttavia possibile che, per una non infrequente eterogenesi dei fini, la declinazione del principio del risultato finisca invece, all’opposto, per ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale, piuttosto che diminuirlo. Da oggi, infatti, la corsa al risultato, in termini di rapidità ma anche di qualità dell’opera, del servizio o della fornitura, potrà tante volte essere invocata anche dai privati, con la conseguenza di far transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili”. [24]

Si tratta di un’opzione esegetica coerente con la prospettiva, a suo tempo segnalata, di un utilizzo del risultato quale parametro di verifica della conformità dell’azione pubblica al pieno (e non meramente formale) soddisfacimento dell’interesse del singolo come protetto dalle norme, e quale perno di una tutela giurisdizionale realmente satisfattiva.[25]

Fiducia e risultato, infatti, “insieme a quello di accesso al mercato, compongono una triade di principi definibili (come) di primo livello o comunque di grado maggiore, rispetto a tutti gli altri, come si ricava dall’art. 4 e dalla previsione per cui essi servono ad interpretare ed applicare le disposizioni del codice”[26]: essi, dunque, oltre ad essere legati da un vincolo di reciproca interdipendenza logica (la fiducia è “nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici”: dunque nel perseguimento del risultato attraverso percorsi legittimi), integrano i parametri di legittimità dell’azione amministrativa con riguardo a categorie che implicano verifiche sostanziali e non formali, di effettività del raggiungimento degli obiettivi (di merito, e di metodo) più che di astratta conformità al paradigma normativo.[27]

Sono tutti segnali, convergenti, nel senso di una “nouvelle sensibilité”, declinata ovviamente anche sul terreno della giustiziabilità,[28] per la “question de la capacité de l’action publique à atteindre son dernier kilomètre”.[29]

Diversamente, si rischia un serio disallineamento fra legittimazione formale e legittimazione sociale della regolazione giuridica, e dei rimedi da essa previsti: in un’epoca in cui si riflette giustamente su alcuni fenomeni e tendenze che inducono, pericolosamente, a prefigurare la possibilità di “un mondo senza diritto”.[30]

4. L’art. 5 recepisce i princìpi sulla tutela dell’affidamento incolpevole (anche con riferimento al danno da provvedimento favorevole poi annullato) enunciati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze n. 5 del 2018 e – soprattutto – nn. 19 e 20 del 2021.[31]

Come spiega la Relazione, “il senso della norma è quello di evidenziare che l’affidamento rappresenta un limite al potere amministrativo che può venire in considerazione sia in materia di diritti soggettivi che di interessi legittimi ed inerire, pertanto, anche ai rapporti connotati da un collegamento con l’esercizio del potere”.

Il riferimento al “limite al potere amministrativo” ripropone la questione, dibattuta in dottrina, della rilevanza della possibile violazione dell’affidamento: se essa operi unicamente sul piano delle regole di responsabilità,^[32] ovvero anche con riferimento alle regole di validità^[33]: con la conseguenza, in questo secondo caso, di potere essere invocata come parametro di legittimità del provvedimento amministrativo ai fini della sua caducazione (o comunque, e soprattutto, come accertamento della “spettanza” dell’aggiudicazione in conseguenza dell’affidamento violato).

La disposizione in esame sembra optare decisamente per la prima soluzione.

In particolare, la seconda parte del terzo comma dell’art. 5 chiarisce che se l’operatore economico ha riposto sull’operato dell’amministrazione l’affidamento disciplinato dal comma precedente, in caso di violazione di tale affidamento il rimedio accordato è unicamente quello risarcitorio (nei limiti dell’interesse negativo).

La norma è sulla quantificazione del danno: ma la delimitazione del suo ambito applicativo ai “casi in cui non spetta l’aggiudicazione” implica chiaramente che l’affidamento tutelato non può spingersi fino ad invalidare un’aggiudicazione che secondo le regole di validità spetta ad altro operatore economico, sol perché è stato leso in corso di gara l’affidamento di un concorrente.[34]

L’oggetto dell’affidamento tutelato è il “legittimo esercizio del potere” e la “conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede”.

La frattura può crearsi laddove il comportamento ragionevolmente affidante dell’amministrazione conduca invece ad un risultato contra legem: l’aggiudicatario che si veda annullare il provvedimento favorevole (o che tale provvedimento neppure arrivi ad ottenere, rimanendo l’affidamento ad uno stadio meramente procedimentale), vedrà risarcito per equivalente monetario il danno in tal modo subìto.

Dunque né il parametro della buona fede, né quello dell’affidamento, integrano – nel paradigma normativo del provvedimento – il paradigma normativo regolante il procedimento di evidenza pubblica.

5. Come accennato, l’art. 5 del nuovo codice è norma generale, idonea a distribuire i rischi dell’annullamento, collegandoli ad oneri informativi.[35]

Sul piano delle regole, ad esempio, la prima parte del terzo comma dell’art. 5 si preoccupa di precisare che ove dovesse risultare che il potere è stato illegittimamente esercitato, con conseguente annullamento del provvedimento favorevole, l’affidamento riposto sulla legittimità di tale provvedimento si considera “colpevole” se l’operatore economico, sulla base della diligenza professionale richiestagli, avrebbe potuto agevolmente rilevare tale illegittimità.

Qui si tratterà di individuare, caso per caso, la soglia dello sforzo diligente esigibile dall’operatore contra se.

Il comma 4 è forse la disposizione maggiormente innovativa dell’art. 5.

Essa tenta di riequilibrare la posizione dell’amministrazione, “schiacciata” per un verso dalla responsabilità per l’ipotesi di provvedimento illegittimo lesivo, e per altro verso dalla fattispecie di danno da provvedimento legittimo poi annullato.

Si tratta di una disposizione che, come accennato, ha la funzione di perimetrare l’efficacia causale delle condotte che hanno concorso a produrre il danno, al pari dell’art. 73 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445: “Le pubbliche amministrazioni e i loro dipendenti, salvi i casi di dolo o colpa grave, sono esenti da ogni responsabilità per gli atti emanati, quando l’emanazione sia conseguenza di false dichiarazioni o di documenti falsi o contenenti dati non più rispondenti a verità, prodotti dall’interessato o da terzi”.

La Relazione al Codice spiega che questa disposizione, riprendendo spunti contenuti nella sentenza dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 2017,[36] “dà un fondamento normativo all’azione di rivalsa da parte dell’amministrazione (condannata al risarcimento del danno a favore del terzo illegittimamente pretermesso nella procedura di gara) nei confronti dell’operatore economico che sia risultato aggiudicatario sulla base di una (sua) condotta illecita. La norma (….) trova giustificazione anche in criteri di giustizia sostanziale, specie se si considera che in materia di appalti la responsabilità della p.a. è oggettiva e, talvolta, prescinde anche dall’originaria adozione di un provvedimento illegittimo (….)”.

Tale azione, sempre secondo la Relazione, è dunque un rimedio che consente “di ritrasferire almeno in parte il danno risarcito dall’amministrazione sull’aggiudicatario illegittimo che, del resto, in assenza di meccanismo di rivalsa, beneficerebbe di un arricchimento ingiusto”.

L’azione in parola è disciplinata dal riformulato art. 124 del codice del processo amministrativo: avere conseguito con comportamento illecito un’aggiudicazione illegittima, espone l’aggiudicatario alla rivalsa dell’amministrazione, condannata al risarcimento del danno in favore del terzo pretermesso.

La modifica del primo comma, anch’essa in qualche modo prefigurata dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 12 maggio 2017 n. 2 (§ 22 e 30 e ss. ), secondo la Relazione “punta a rafforzare la tutela risarcitoria sia del terzo pretermesso, leso dall’aggiudicazione illegittima, il quale può agire direttamente, oltre che nei confronti della stazione appaltante, anche nei confronti dell’operatore economico che, contravvenendo ai doveri di buona fede, ha conseguito una aggiudicazione illegittima; sia della stessa stazione appaltante, che può agire in rivalsa nei confronti di quest’ultimo o dell’eventuale terzo concorrente che abbia concorso con la sua condotta scorretta a determinare un esito della gara illegittimo”.

Si noti che già l’art. 41 comma 2 del codice del processo amministrativo prevede che «Qualora sia proposta azione di condanna, anche in via autonoma, il ricorso è notificato altresì agli eventuali beneficiari dell’atto illegittimo».

6. Il comma 3 dell’art. 124, con la dichiarata (nella Relazione) finalità di accelerare il contenzioso sul risarcimento per equivalente, “evitando l’attivazione del secondo giudizio di ottemperanza previsto dall’art. 34, comma 4, per il caso del mancato accordo tra le parti”, prevede l’applicazione all’azione di rivalsa del meccanismo di liquidazione del danno previsto di cui l’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo.

 Un profilo di criticità è dato dalla possibile divaricazione fra la bontà teorica dell’istituto e le criticità pratiche della sua applicazione: in un contesto culturale in cui le posizioni dell’amministrazione e dei privati, specie a seguito di un contenzioso, difficilmente possono addivenire ad un accordo, rinunciando a (tentare di) lucrare (o, rispettivamente, evitare) il massimo risarcimento ottenibile.

In tal caso, paradossalmente, il ricorso alla “condanna generica” avrebbe l’effetto, opposto, di allungare il contenzioso, aggiungendo una fase di ottemperanza “anomala” al giudizio risarcitorio vero e proprio.

In questo caso verosimilmente ciò che farà funzionare o meno il disegno del legislatore, più che la minaccia di una severa condanna alle spese per la parte cui sia imputabile il mancato raggiungimento dell’accordo sulla liquidazione del danno (previsione che peraltro può avere una sua logica e una sua credibilità solo in relazione a criteri di liquidazione sufficientemente precisi e non generici o evanescenti), è l’analiticità della indicazione di tali criteri nella sentenza che chiude il giudizio di cognizione.

7. Un ulteriore profilo di criticità della nuova disciplina risiede nel fatto che essa, come ammette la Relazione, è improntata alla preoccupazione, espressa in più punti, circa la “crescente rilevanza che la tutela per equivalente sempre più assumerà nei prossimi anni nell’ambito del contenzioso nella materia dei pubblici appalti” (in altro punto della Relazione si accenna ad un “contesto ordinamentale che vede ridurre i casi di tutela specifica mediante subentro a favore della tutela per equivalente”).

In realtà la disciplina della tutela giurisdizionale in materia di appalti pubblici recata dal codice del processo amministrativo è – almeno in astratto – congegnata in modo tale da favorire la tutela sul terreno delle regole di validità, o meglio da evitare che il contratto possa essere stipulato in presenza di un contenzioso che lasci dubitare della legittimità dell’aggiudicazione (almeno fino alla conclusione della fase di merito in primo grado).[37]

Il che, se non ha finora impedito la proposizione di azioni risarcitorie (tuttavia coerentemente relegate ad un ruolo marginale e ad una funzione succedanea), denota un sistema comunque imperniato sulla tutela concentrata, appunto, sul piano delle regole di validità [ancor più dopo le modifiche apportate all’art. 120, comma 6, del codice del processo amministrativo dall’art. 4, comma 4, lett. a), del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120]. [38]

L’intero articolato normativo del Codice traduce la preoccupazione sopra riportata di predisporre di una “rete di contenimento” all’esperimento delle azioni risarcitorie dei privati (cui si accompagna la previsione dell’azione di rivalsa dell’amministrazione).

Tale rete di contenimento consta più di un atteggiamento culturale (come quando si sottolinea, ad esempio, che i danni da risarcire devono essere “effettivi e provati”: peraltro la stessa Relazione in realtà dà atto che fra i danni risarcibili è compresa la c.d. “chance contrattuale alternativa”), che non di regole giuridiche innovative, trattandosi della declinazione nel settore della contrattualistica pubblica di princìpi e regole da tempo noti nel diritto civile e nel diritto amministrativo generale: ancorché con l’accentuazione di cui si è detto.[39]

Nondimeno, poiché – come si accennava – la regola è affermata in funzione (del contenimento) della sanzione, c’è il rischio che questo ripetuto accento possa o voglia fornire supporto ad una giurisprudenza ancor più restrittiva in tema di risarcimento del danno per equivalente monetario (beninteso ove ne sussistano i presupposti: e non nel caso, pure riscontrabile della realtà, di c.d. abuso del rimedio; laddove correttamente la giurisprudenza tanta di arginare pretese manifestamente infondate, ed altrettanto correttamente ora il legislatore si preoccupa di una declinazione specifica della rilevanza causale delle condotte).[40]

Un simile fenomeno aumenterebbe le critiche nei confronti del giudice amministrativo come giudice del risarcimento del danno,[41] e la conseguente affermazione – spesso agitata (strumentalmente?) nella dialettica sul riparto di giurisdizione – della sua inadeguatezza a conoscere del rimedio risarcitorio azionato dai privati contro la pubblica amministrazione.[42]

L’alibi dei tempi (l’esigenza di rendere giustizia in modo sollecito) e dei numeri (la quantità di contenzioso) non vale evidentemente – pena la trasformazione della funzione giurisdizionale in un meccanismo produttivista solo nei suoi esiti quantitativi – a giustificare atteggiamenti di conformismo o di “resistenza” giurisprudenziale: che possono rappresentare un arretramento, e realizzano una tutela depotenziata rispetto al modo in cui il medesimo rimedio opera comunemente nei rapporti fra privati.[43]

Nondimeno, la vicenda conosce anche ricorsi strumentali al rimedio risarcitorio che impongono al giudice l’individuazione di un delicato equilibrio fra i contrapposti rischi di eccessiva restrizione ovvero di abuso del rimedio medesimo.

8. La preoccupazione espressa nel paragrafo precedente potrebbe essere alimentata anche dal cennato contesto sistematico nel quale si inserisce la disposizione in esame.

L’art. 1, secondo comma, esprime la ferma convinzione che la tutela della concorrenza sia piuttosto un mezzo, e non un fine, nella materia in esame,[44] rispetto allo scopo di “conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti”.

La previsione non può che essere accolta, in sé, con una nota di consenso.

Anche al di fuori del settore dei contratti pubblici, e dunque nel diritto amministrativo generale, oltre un ventennio or sono la dottrina più attenta aveva prefigurato il rilievo che tale categoria avrebbe assunto: “La rilevanza (finalmente) attribuita (anche) al risultato, con gli istituti che le si connettono, costituisce l’innovazione più profonda del modo di concepire giuridicamente l’attività amministrativa; ed è tale da modificare, in un tempo più o meno lungo, il modo stesso di amministrare, il modo cioè in cui i funzionari amministrativi intendono la loro azione, o, forse meglio, la loro missione”.[45]

È però altrettanto vero che, nel frattempo e nella pratica del diritto amministrativo, “l’amministrazione di risultato non si è mai inverata”.[46]

Nel settore dei contratti pubblici il richiamo normativo assume un significato ancor più specificamente qualificante.

L’evoluzione del contratto di appalto pubblico dalla concezione meramente contabilistica alla dimensione proconcorrenziale aveva talvolta aveva fatto smarrire il primato logico dei valori sullo strumento: come già segnalato in dottrina[47] e in giurisprudenza.[48]

Quest’ultima, in particolare, ha anche di recente precisato che “l’interesse pubblico alla tutela della concorrenza portato dalla normativa sui contratti pubblici è funzionale comunque alla tutela dell’interesse dell’amministrazione all’acquisizione di beni o servizi destinati a soddisfare le specifiche esigenze della collettività di cui essa è attributaria, come definite nella lex specialis di gara. (….) La natura del procedimento di evidenza pubblica come sede nella quale vengono create artificialmente le condizioni di concorrenza non deve infatti far perdere di vista la funzione del procedimento medesimo, che è quella, pur in un contesto concorrenziale, di acquisire beni e servizi maggiormente idonei a soddisfare l’interesse pubblico specifico portato dall’amministrazione aggiudicatrice”.[49]

 Si tratta di un’adesione esplicita, quasi letterale, della giurisprudenza alla tesi dottrinale per cui “Il tasso di politicità, l’elevata possibilità di condizionamenti esterni e l’assenza di un rischio economico paragonabile a quello degli operatori privati, rendono improbabile il naturale rispetto, da parte del soggetto pubblico, della logica imprenditoriale e delle prescrizioni del mercato, che in primo luogo impongono la scelta del contraente più conveniente. (…..) L’amministrazione costituisce quindi un soggetto economico potenzialmente assai pericoloso nei confronti di una corretta concorrenza sui mercati e del rispetto della parità degli operatori interessati. Le condizioni di concorrenza sono allora create artificialmente in virtù dell’imposizione di una serie di regole quali la non discriminazione, l’indizione delle gare, la trasparenza delle operazioni concorsuali e così via”.[50]

A ben vedere, il fenomeno è peraltro culturalmente coerente all’analoga evoluzione che storicamente ha interessato la disciplina del contratto nel diritto civile, nell’evoluzione dapprima verso una prospettiva ordoliberale quindi di “Mercato ‘guidato’ nello Stato pluriclasse”, infine di “scoperta dell’artificialità del mercato” e di “valorizzazione del ruolo fondamentale delle regole giuridiche”.[51]

            È pertanto ora da registrare con favore, in assoluto, il tentativo – anche da parte del diritto positivo – di ristabilire una relazione corretta fra mezzi e fini.[52]

Il rischio, però, è che l’obiettivo del “risultato” venga perseguito mediante un ritorno alle regole di responsabilità, come strumento di soluzione dei conflitti, sacrificando dunque il piano delle regole di validità e nel contempo rendendo più difficile e complessa la posizione del privato che voglia accedere alla tutela risarcitoria (e non subire la rivalsa dell’amministrazione).[53]

Il che si porrebbe in contrasto con l’evoluzione del diritto dell’U.E. (e in particolare con la Direttiva 2007/66/CE), e con la tradizione storica della giurisdizione amministrativa[54].

Peraltro il nuovo codice riafferma e rafforza la giurisdizione del giudice amministrativo per ogni prospettiva rimediale, rimarcando dunque la connessione con il potere: ma al contempo sembra spostare l’accento, appunto, dalla tutela di annullamento (tipica e propria delle fattispecie in cui viene in rilievo l’esercizio del potere) a quella risarcitoria.

A ciò si aggiunga che l’indicazione normativa della primarietà del risultato rispetto ad ogni altro fine è stata perseguita sul piano dei princìpi: ma non anche, ad esempio, declinando nello specifico settore del procedimento di evidenza pubblica la regola di cui all’art. 21-octies, secondo comma, della legge n. 241 del 1990.

Il che inevitabilmente condurrà alla creazione di una casistica di elaborazione giurisprudenziale che verosimilmente potrebbe ampliare la categoria dell’irregolarità rispetto a quella dell’illegittimità: ancora una volta rischiando di attribuire carattere recessivo alla tutela di annullamento.[55]

Il problema, depurato da prospettive fuorvianti, rimane – secondo quanto finora osservato nel diritto amministrativo generale –  quello della identificazione dell’interesse tutelato dalla disposizione violata: e, sulla base di tale corretta operazione ermeneutica, della conseguente perimetrazione dell’accesso al rimedio (annullatorio).[56]

L’insieme dei segnalati, possibili fattori di criticità verosimilmente può essere neutralizzato se si aderisce all’opzione interpretativa in precedenza indicata, nel senso della valorizzazione del risultato come parametro di legittimità dell’attività amministrativa, come tale giustiziabile anche in tale prospettiva, e come nozione complessa, comprensiva non già del solo obiettivo materiale connesso alla realizzazione dell’oggetto del contratto, ma piuttosto riferita sul piano del metodo al modo (legittimo, trasparente e corretto: per riprendere i termini indicati dall’art. 2) attraverso il quale si perviene all’individuazione dell’offerta migliore; e, sul piano del merito, al reale soddisfacimento degli interessi della collettività realizzato (in termini di “qualità dell’opera, del servizio o della fornitura”[57])  dall’esecuzione contrattuale.

9. Sul piano formale una questione che potrebbe porsi, in astratto, è quella di un possibile eccesso di delega della disposizione in esame.

Essa, tuttavia, disciplina direttamente non un determinato rimedio processuale, ma un principio di diritto sostanziale (la cui applicazione ha poi inevitabili ricadute sul terreno dei rimedi): sicchè non pare potersi ragionevolmente prefigurare un simile vizio della disposizione.

In particolare, come ricorda la Relazione, l’art. 1, comma 1, della legge delega prevede “l’adeguamento della disciplina vigente “ai principi espressi dalla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori, interne ed internazionali”.

In questo senso il comma 3 dell’art. 5, “nell’escludere il carattere incolpevole dell’affidamento in caso di illegittimità agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti”, recepisce i princìpi enucleati nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 20 del 2021, disciplinando le “condizioni” di risarcibilità del danno da provvedimento favorevole poi annullato.

La disposizione inoltre cala nella specifica materia i princìpi da tempo pacificamente operanti in materia in punto di delimitazione dell’area di danno risarcibile (limitata al c.d. interesse negativo), e alla necessità che il danno di cui si chiede il risarcimento sia “effettivo e provato”.

10. Sempre sul terreno della conformità al parametro costituzionale, potrebbe in tesi dubitarsi (avuto riguardo ai canoni tratteggiati dalla sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004) della conformità della scelta di riservare al giudice amministrativo la cognizione dell’azione di rivalsa dell’amministrazione.

Tali dubbi tuttavia si superano solo che si abbia riguardo al collegamento, opportunamente sottolineato dalla Relazione al Codice, del collegamento con l’esercizio del potere.

La Relazione invero contiene tale riferimento in relazione all’ipotesi di lesione dell’affidamento del privato: “Pur non intervenendo sul riparto della giurisdizione (che non rientra nell’oggetto della legge-delega), la norma si basa, comunque, sul presupposto secondo cui la lesione dell’affidamento che viene in rilievo nell’ambito del procedimento di gara, anche quando realizzato attraverso comportamenti, presenta un collegamento forte con l’esercizio del potere e, pertanto, anche quando il privato lamenta la lesione della propria libertà di autodeterminazione negoziale, la relativa controversia risarcitoria non può che rientrare nella giurisdizione amministrativa, specie in considerazione del fatto che, nella materia degli appalti pubblici, il giudice amministrativo gode di giurisdizione esclusiva (art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a.), che si estende, oltre che ai comportamenti amministrativi (in base alla previsione generale contenuta nell’art. 7 c.p.a.), anche alle “controversie risarcitorie”.[58]

Tuttavia, non può dubitarsi che nel caso speculare l’affidamento dell’amministrazione è leso in sede di esercizio del potere: e dunque l’azione di rivalsa non è proposta iure privatorum, ma ha la funzione di ristorare il danno subìto nella fase di esercizio del potere amministrativo.

11. La difformità di vedute fra Sezioni Unite e Adunanza Plenaria in tema di riparto di giurisdizione in materia di affidamento precontrattuale[59] si inserisce in una più vasta dialettica sul riparto avviata dall’ordinanza n. 1 del 30 marzo 2000 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, cui replicò la giurisprudenza del giudice ordinario con l’ordinanza emessa il 31 luglio 2002 dal Tribunale di Roma, che sollevò la questione di legittimità costituzionale decisa dalla sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale.

Decisione, quest’ultima, solo in parte favorevole alle tesi del rimettente: con la conseguenza che, successivamente, nell’orientamento del giudice del riparto si è affermata una tendenza ad applicare il criterio discretivo fra comportamento mero e comportamento costituente esercizio del potere, elaborato dalla Corte costituzionale in sede di scrutinio della legittimità delle norme che stabiliscono ipotesi di giurisdizione esclusiva, in un modo che tende ad ampliare indiscriminatamente la prima categoria anche contro l’evidenza dei tratti strutturali delle fattispecie (oltre che, come si dirà,  contro la relativa disciplina positiva).[60]

Ciò avviene anche mediante una artificiosa scissione della vicenda del potere.[61]

Si tratta, anche in questo caso, di una forzatura delle categorie che denota una resistenza “ideologica” del giudice del riparto rispetto all’adesione al suddetto criterio (che rimonta, com’è noto, alla sentenza n. 204/2004): o, se si preferisce, di una “invadenza della Cassazione (….) a proposito della tutela dell’affidamento incolpevole del privato”[62].

In relazione alla riferita dialettica si è già avuto modo di osservare che “Una malintesa concezione ideologica del riparto sembra aver innescato una forma di competizione (unilaterale, e ad armi impari) fra le giurisdizioni considerate in assoluto (prospettiva già di per sé fuorviante), e non in relazione alle specifiche esigenze di tutela implicate dall’esercizio del potere”.[63]

Si aggiunga che la divaricazione dalle categorie, dalla sistematizzazione scientifica, è un fattore di inevitabile crisi della legittimazione culturale (se non sociale) della decisione giurisprudenziale.[64]

Nuovi problemi e nuove istanze vanno infatti affrontati con il rigore metodologico proprio della conoscenza e della corretta applicazione degli istituti, semmai adattati alle nuove esigenze.[65]

Non sono peraltro mancate, nella giurisprudenza delle stesse Sezioni Unite, isolate ed illuminate pronunce di segno opposto, maggiormente fedeli ai princìpi e tendenti a valorizzare coerentemente al sistema la ricostruzione della giurisprudenza costituzionale e le indicazioni della dottrina.

L’ordinanza n. 8057/2016 aveva molto ben chiarito che “l’azione amministrativa illegittima composta da una sequela di atti intrinsecamente connessi – non può essere scissa in differenti posizioni da tutelare. E’ l’agire provvedimentale nel suo complesso che è messo in discussione, mentre l’affidamento – nella legittimità di tali atti – non è altro che un profilo riflesso senza alcuna incidenza ai fini dell’affermazione della giurisdizione”.

La sentenza n.  13454/2017 aveva del pari affermato, altrettanto chiaramente, che “Sono, dunque, comprese nella giurisdizione amministrativa anche le liti concernenti il risarcimento del danno da responsabilità dell’amministrazione per il mancato rispetto delle norme di correttezza, regole la cui violazione si concretizza quando siano venuti meno gli atti della fase pubblicistica attributiva degli effetti vantaggiosi, che avevano ingenerato affidamento di buona fede e in special modo l’eventuale esecuzione anticipata, però senza alcun seguito contrattuale”.

Nonostante tali pronunzie, il complessivo indirizzo del giudice del riparto, come pure è stato osservato, mostra una resistenza finanche al dato normativo.[66]

Il che, al di là di ogni altra considerazione (relativa all’incertezza della regola di riparto e all’efficacia della tutela)[67], pone – come accennato –  dei problemi di legittimazione sociale della giurisdizione, di disallineamento fra diritto predicato (nelle aule universitarie) e diritto praticato (nelle aule di giustizia): “Attribuire alla parola del legislatore un significato, estraneo alla normatività linguistica, è sovvertire il sistema, deludere l’aspettativa dei destinatarî, cadere nel più capriccioso soggettivismo. La positività, giuridica e linguistica, solleva un argine contro rotture fideistiche, di cui già vivemmo il cupo orrore. Lo Stato di diritto, che non voglia precipitare nel buio mistico delle credenze o nel superbo soggettivismo dei giudicanti, ha bisogno di salvarsi e durare come Stato della razionalità linguistica, sicché i giudici, nel soggiacere al diritto, si facciano custodi e garanti del nostro capire e intenderci entro il vincolo della comune società”.[68]

Una tale stato di cose pone allora evidentemente le premesse (in difetto di un nuovo concordato giurisprudenziale)[69] per una nuova questione di legittimità costituzionale – del tutto speculare rispetto a quella poi culminata nella sentenza n. 204/2004 – che assuma come contraria alle norme costituzionali sulla giurisdizione, nel significato loro attribuito dalla stessa giurisprudenza costituzionale, la disciplina positiva del riparto risultante dal diritto vivente delle Sezioni Unite.

* Consigliere di Stato, componente dell’Ufficio Studi e Formazione della Giustizia Amministrativa. Le valutazioni espresse nello scritto sono opinioni personali dell’autore.

[1] Lo scritto prende spunto dalla relazione sul tema “I rimedi risarcitori nelle diverse fasi della procedura d’appalto. La tutela del principio di affidamento (il rapporto fra regole di validità e di responsabilità) e la disciplina dell’azione di rivalsa; inefficacia del contratto; la mancata, o parziale, esecuzione del contratto”, svolta il 25 ottobre 2023 al corso di formazione per magistrati ordinari ed amministrativi su “I Contratti di appalto”, organizzato a Roma dal 23 al 25 ottobre 2023 dalla Scuola Superiore di Magistratura e dall’Ufficio Studi della Giustizia Amministrativa.

Alcune parti del presente scritto erano state già pubblicate in G. Tulumello,  Il diritto dei contratti pubblici fra regole di validità e regole di responsabilità: affidamento, buona fede, risultato, in www.giustizia-amministrativa.it, 7 giugno 2023, e sono qui riproposte ed aggiornate.

[2] Osserva N. Lipari, Le categorie del diritto civile, Milano, 2013, pagg. 195 e segg,, a proposito dell’influsso della disciplina di fonte comunitaria sulle tradizionali categorie della responsabilità civile, che “Le esigenze di tutela connesse alla evoluzione del sistema hanno portato dunque a progressivamente sfumare i classici criteri di determinazione della categoria. (…) si è rotto il meccanismo tradizionale di riferimento alla categoria e questa viene costruita a posteriori in funzione degli interessi concreti da proteggere. (…) In sostanza la disciplina non guarda più alla qualificazione in chiave contrattuale od extracontrattuale della responsabilità. Ciò che conta è la necessità di assicurare la riparazione dei danni subìti”.

[3] In argomento sia consentito il rinvio a G. Tulumello, Il diritto privato della pubblica amministrazione: dalle regole di validità alle regole di responsabilità, e ritorno, in AA.VV., Le invalidità nel diritto privato, a cura di A. Plaia e A. Bellavista, Milano, Giuffrè, 2011, pagg. 509 e segg

[4] G. Torregrossa, Appaltare in Europa, Calice editori, 1992, pag. 74. Il saggio è pubblicato anche con il titolo I princìpi fondamentali dell’appalto comunitario, nella Rass. giur. en. el., 1992.

Sul dialogo fra giudice comunitario e giudici nazionali in materia di responsabilità della pubblica amministrazione, C. Feliziani, Giustizia amministrativa, amministrazione e ordinamenti giuridici. Tra diritto nazionale, diritto dell’Unione europea e Cedu, Napoli, 2018, in specie pagg. 121 e segg.

[5] Per usare la nota espressione di F.D. Busnelli, Lesione di interessi legittimi: dal “muro di sbarramento” alla “rete di contenimento”, in Danno e resp., 1997, 2. Pag. 269.

[6] Per un’applicazione, al di fuori della materia dei contratti pubblici, di tale disposizione: Consiglio di Stato, sez. VII, sentenza 28 agosto 2023, n. 8003;

[7] F. Galgano, La giurisprudenza fra ars inveniendi e ars combinatoria, in Contr. e impresa, 1/2012, pagg. 77 e segg;  A. Gentili, Crisi delle categorie e crisi degli interpreti, in Riv. dir. civ., 4/2021, pagg. 633 e segg.

[8] N. Irti, Un diritto incalcolabile, Torino, Giappichelli, 2016.

[9] Come già osservato (G. Tulumello, La tutela dell’affidamento del privato nei confronti della pubblica amministrazione fra ideologia e dogmatica, in Liber amicorum per Salvatore Raimondi, Napoli, ES, 2022, pagg. 365 e segg; e in www.giustizia-amministrativa.it), “Si tratta di stabilire se l’amministrazione, nell’adottare il provvedimento favorevole, avesse un obbligo di risultato consistente nel far conseguire stabilmente il bene della vita all’interessato; ovvero avesse un obbligo di mezzi, consistente nel fare – secondo buona fede – tutto il possibile per farglielo conseguire. Nei rapporti tra privati, ad esempio, l’obbligo di buona fede nella fase di formazione del contratto viene declinato, fra l’altro, nel dovere di compiere gli “atti necessari per la validità o efficacia del contratto”: con la precisazione che “Il dato caratterizzante della buona fede dimensiona l’impegno entro i limiti di un apprezzabile sacrificio del soggetto. Il contraente dovrà pertanto presentare le relative domande per ottenere la necessaria autorizzazione ma non sarà anche tenuto, ad es., ad impugnare gli eventuali provvedimenti negativi” (C.M. Bianca, Diritto civile, vol. 3, il Contratto, II ed., Milano, 2000, pagg. 166, 167).

[10] G. Tulumello, Le Sezioni Unite e il danno da affidamento procedimentale: la “resistibile ascesa” del contatto sociale, in www.giustizia-amministrativa.it, 9 maggio 2020.

[11]  F.G. Scoca, Attività amministrativa, voce dell’Enc. Dir., agg., VI, 2002, pag. 94: “ … è sempre stato patrimonio comune della dottrina il ritenere che l’attività dell’amministrazione, anche se retta dal diritto privato, sia comunque necessariamente diretta alla soddisfazione di interessi pubblici; sia cioè non libera, bensì finalisticamente vincolata. Anche coloro che attribuiscono autonomia privata all’amministrazione, ed escludono che, in ordine agli atti in cui tale posizione si esplica, si possa parlare di discrezionalità, recuperano la destinazione al pubblico interesse negli atti che accompagnano la formazione dai negozi privatistici; atti che vengono qualificati come amministrativi e soggetti pertanto alla disciplina pubblicistica (86). Avendo tuttavia riguardo alla disciplina giuridica applicabile all’attività privatistica dell’amministrazione, la dottrina, a partire dalla seconda metà del secolo XX, si convince sempre più della inesattezza della totale equiparazione dell’amministrazione ad un qualsiasi operatore privato, ed inizia a mettere in evidenza le differenze che ri-tiene via via sempre meno superabili. Si afferma che tale attività può essere considerata libera solo in senso formale (87), o che essa è comunque soggetta alle norme costituzionali (88), e in particolare al principio di imparzialità (89). Si pongono in tal modo le premesse per un profondo ripensamento dello statuto giuridico dell’attività privatistica dell’amministrazione. Viene affermata l’applicabilità del principio di legalità anche a tale attività, e si nega, su questa base, la predicabilità dell’autonomia privata per l’amministrazione”.

[12] G. Torregrossa, La capacità di diritto privato degli enti pubblici economici e la disciplina degli appalti pubblici, in Riv. dir. civ., 1983, I, pag. 55.

[13] G. Torregrossa, La capacità di diritto privato degli enti pubblici economici e la disciplina degli appalti pubblici, cit., pag. 53, ove l’ulteriore precisazione che “deve ritenersi ormai pacifico che le persona giuridiche pubbliche, anche quando agiscono con strumenti di diritto privato perseguono fini pubblici, così che il contrasto tra la legge istitutiva e la loro attività sarebbe palese, ove si ammettesse l’estensione della loro capacità oltre il fine istituzionale. Conseguentemente a tale ultima affermazione è l’esatto rilievo secondo il quale gli enti pubblici in generale e quelli economici in particolare, quando adottano gli strumenti privatistici non esercitano poteri di autonomia privata, giacché la preventiva determinazione del fine esclude quella libertà nella scelta degli obiettivi concreti da perseguire e dei mezzi da adottare che costituisce l’aspetto caratterizzante del concetto di autonomia privata”.

[14] Tale considerazione pone una ineludibile (ancorché non adeguatamente considerata, o comunque condivisa, dal giudice del riparto) premessa teorica per l’individuazione della regola di riparto della giurisdizione (cui si accennerà nel paragrafo conclusivo), come chiarito da autorevole dottrina: “il comportamento che può generare l’affidamento non può che situarsi nel procedimento, ossia nella sede in cui viene svolto ed esercitato il potere dell’amministrazione; pertanto, non è condivisibile che tale comportamento non abbia alcun collegamento con l’esercizio del potere: esso attiene, invece, alle concrete modalità in cui il potere amministrativo viene esercitato” (F.G. Scoca, Scossoni e problemi in tema di giurisdizione del giudice amministrativo, Il processo, n. 1/2021, pagg. 1 e segg.

[15] P. Pantalone, La crisi pandemica dal punto di vista dei doveri. Diagnosi, prognosi e terapia dei problemi intergenerazionali secondo il diritto amministrativo, Napoli, 2023, pagg. 15 e 17. A tale percorso di “responsabilizzazione”, in relazione alla generale previsione normativa del dovere di buona fede, si faceva già riferimento in F. Fracchia – P. Pantalone, Decider(ci) per la morte: crisi, sostenibilità, energie rinnovabili e semplificazioni procedimentali. Interpretare il presente con il paradigma delle relazioni intergenerazionali nutrite di solidarietà”, Napoli, 2022, pag. 105.

Della teorica relativa al dovere generale di non ledere l’altrui sfera giuridica, della dialettica fra S(anti) Romano e M. S. Giannini in argomento, e della tesi kelseniana per cui l’obbligo del risarcimento sia una “sanzione rispetto ad una norma primaria”, dà conto S. Pugliatti, voce Alterum non laedere, in Enc. Dir., Vol. II, Milano, 1958, pagg. 98 e segg.

La ricostruzione di Pugliatti ha tra l’altro il merito di avvertire che le impostazioni teoriche in argomento risentono della “generale concezione del diritto e dell’ordinamento giuridico”.

[16] P. Pantalone, La crisi pandemica dal punto di vista dei doveri, cit., pag. 18. Per l’affermazione secondo la quale “La buona fede (è) alla base del rapporto fra privato e pubblica amministrazione”, A. Licci Marini, La rilevanza della buona fede nell’interpretazione della SCIA, in Urb. e app., n. 5/2023, pagg. 649 e segg.

[17] Secondo R. Caranta, Il nuovo codice dei contratti pubblici – I princìpi nel nuovo codice dei contratti pubblici, artt. 1-12, in Giur. It., 8-9/2023, pagg. 1950 e segg., viene in tal modo “codificata la giurisprudenza che aveva sancito la concorrente responsabilità dell’operatore economico che avesse illecitamente ottenuto l’aggiudicazione”.

Per una attenta e documentata ricostruzione del problema della “reciprocità delle tutele” nel sistema antecedente l’attuale Codice dei contratti pubblici., B. Biancardi, Responsabilita` precontrattuale nelle procedure di evidenza pubblica: quali regole a parti invertite?, in Giur. It., n. 7/2021, pagg. 1708 e segg.

[18] Osserva infatti giustamente R. Caranta, Il nuovo codice dei contratti pubblici – I princìpi nel nuovo codice dei contratti pubblici, artt. 1-12, cit., che “i princìpi di buona fede e di tutela dell’affidamento” sono “strettamente collegati alla fiducia”.

[19] Si tratta del recente studio del Conseil d’Etat francese « L’usager, du premier au dernier kilomètre: un enjeu d’efficacité de l’action publique et une exigence démocratique », Paris, 2023.

[20] Il significato culturale, anche sul piano del linguaggio, e le sfide conseguenti, sembrano coinvolgere soprattutto la giurisprudenza: “Il rilievo è anche culturale: come osserva, “i principi del risultato e della fiducia, oltre ad avere una valenza interpretativa e una spiccata utilità prasseologica, presentano anche una dimensione comunicativa da non sottovalutare, posto che i principi del Codice “parlano” ai giudici e a quelli amministrativi, in particolare. Sarà, dunque, interessante esaminare le prime applicazioni di essi da parte della giurisprudenza” (G. Carlotti, I princìpi nel Codice dei contratti pubblici: la digitalizzazione, in giustizia-amministrativa.it, 26 aprile 2023).

[21] Sulla complessità della (e sui problemi posti dalla) verifica della rispondenza dell’attività amministrativa al suo parametro legale nell’attuale momento storico, si veda la riflessione di P. Pantalone, Autorità indipendenti e matrici della legalità, Napoli, 2018, in specie pagg. 73 e segg.

La necessità di porre attenzione, nella riflessione sul potere amministrativo nell’età contemporanea, ai “comportamenti” e alle “scelte delle persone”, è alla base della riflessione di A. Zito, La nudge regulation nella teoria giuridica dell’agire amministrativo. Presupposti e limiti del suo utilizzo da parte delle pubbliche amministrazioni, Napoli, 2021.

[22] E. Cavasino-G. Tulumello, La salute come diritto: l’effettività della tutela fra potere di organizzazione e logica della concorrenza, in Giur. It., 2005, pp. 2000 e ss.

[23] R. Caranta, Il nuovo codice dei contratti pubblici – I princìpi nel nuovo codice dei contratti pubblici, artt. 1-12, cit.

[24] H. Simonetti, Principio del risultato e gerarchia degli interessi nel nuovo codice dei contratti pubblici, in Judicium.it,, 12 settembre 2023.

[25] G. Tulumello, L’effettività della tutela dei diritti fondamentali nello Stato sociale, fra vincoli di bilancio e amministrazione di risultato, in Questione Giustizia, n. 3/2018, ove, in particolare, il rilievo per cui “quell’attenzione che i civilisti (….) rivolgono non più al contratto, ma all’ “operazione economica” in quanto tale, sembra essere dagli amministrativisti rivolta ora al risultato dell’ “operazione amministrativa”, in luogo del (e oltre il) mero contenuto dispositivo del provvedimento”.

[26] H. Simonetti, Principio del risultato e gerarchia degli interessi nel nuovo codice dei contratti pubblici, cit.

[27] Già  S. Pugliatti, voce Alterum non laedere, cit., pagg. 107-108, osservava, a proposito del principio alterum non laedere, che la tesi per cui un principio esprime “soltanto, in compendio, la disciplina particolare delle diverse fattispecie (….) dovrebbe considerarsi come superamento di un dualismo tra principio generale e norme particolari, e troverebbe la sua spiegazione nel fatto che ogni norma giuridica protettiva di un determinato interesse, proprio per sua natura ed essenza, implica lo specifico dovere di tutti, di non ledere l’interesse in quanto giuridicamente protetto”.

[28] La prospettiva indicata nel testo potrebbe essere indotta anche dall’evoluzione, sulla spinta del diritto comunitario, della tassonomia dei vizi di legittimità del provvedimento amministrativo nella direzione di una rivalutazione dell’eccesso di potere, con conseguenze anche sul quomodo del sindacato giurisdizionale: il tema è sviluppato da C. Feliziani, Il provvedimento amministrativo nazionale in contrasto con il diritto europeo – profili di diritto sostanziale e processuale, Napoli, 2023 (in specie, pagg. 101 e segg.).

[29] D.R. Tabuteau, Avant-propos a « L’usager, du premier au dernier kilomètre: un enjeu d’efficacité de l’action publique et une exigence démocratique », cit., pagg. 9-11, il quale osserva tra l’altro come « Ces échanges et entretiens ont permis d’illustrer les propositions en présentant dans l’étude des succès et des échecs concrets des politiques publiques. Ils donnent à voir et à comprendre comment franchir, par une forme de « discours de la méthode » renouvelé, le dernier kilomètre ».

[30] S. Braconnier, Un monde sans droit?, L’Aube, 2023, ove i richiami al ruolo dell’università e della ricerca giuridica nella “nécessité de réacculturer la société au droit et au principe d’intérêt général”, e nell’esigenza di “refaire du droit un langage commun”; e ove anche la constatazione che la fragilità del diritto deriva anche dalla fragilità del potere politico.

Nella specifica prospettiva del diritto amministrativo si interroga – tra l’altro – sulle “condizioni di sopravvivenza del sistema sociale del diritto” F. Fracchia, Lo spazio della pubblica amministrazione. Vecchi territori e nuove frontiere, Un quadro d’insieme, ne Il dir. dell’economia, n. 2/2023, pagg. 247 e segg.

[31] Le ultime due sentenze dell’Adunanza Plenaria si pongono in linea di coerenza con la struttura argomentativa già posta a fondamento della sentenza della III Sezione, 4 agosto 2021 n. 5758.

[32] G. Tulumello, La tutela dell’affidamento del privato nei confronti della pubblica amministrazione fra ideologia e dogmatica, cit;, cui si rinvia per i riferimenti di dottrina e giurisprudenza.

Fra i contributi più recenti si segnala M. Trimarchi, Sulla responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, in Dir. Amm.vo, n. 3/2022, pagg. 705 e segg.; Id., Buona fede e responsabilità della pubblica amministrazione, in PA – Persona e amministrazione, n. 2/2022  (https://journals.uniurb.it/index.php/pea/article/view/3745/3263).

Con particolare riguardo alla clausola generale di buona fede, e al suo rapporto con la discrezionalità amministrativa, L.R. Perfetti, Discrezionalità amministrativa, clausole generali e ordine giuridico della società, in Dir. Amm.vo, n. 3/2013, pagg. 309 e segg.

Sulla responsabilità della pubblica amministrazione da “affidamento deluso” si sofferma, nella letteratura civilistica, il recente scritto di C. Scognamiglio, Affidamento, responsabilità precontrattuale, inesigibilità: una nuova prospettiva di sviluppo della clausola generale di buona fede, in accademiaassociazionecivilisti.it, n. 1/2023.

[33] L. Lorenzoni, I princìpi di diritto comune nell’attività amministrativa, Napoli, 2018, in specie pagg. 181 e segg.; Id., Osservazioni critiche in tema di responsabilità civile della p.a., in Dir. Amm.vo, 1/2020, pagg. 235 e segg.

[34] Tale considerazione potrebbe spiegare il senso della scelta sistematica, ritenuta invece “dubbia” da R. Caranta, Il nuovo codice dei contratti pubblici – I princìpi nel nuovo codice dei contratti pubblici, artt. 1-12, cit

[35] Si conferma – o meglio trova estensione alla materia dei contratti della pubblica amministrazione  – la ricostruzione per cui “il tema dell’informazione ha assunto un ruolo centrale nella costruzione delle regole del diritto contrattuale” (R. Natoli, Il contratto “adeguato”. La protezione del cliente nei servizi di investimento e di assicurazione. Milano, 2012, pag. 43).

[36] Sulla quale F.G. Scoca, Impossibilità di esecuzione del giudicato e azioni conseguenti, in Corr. Giur., n. 10/2017, pagg. 1252 e segg.

[37] Si rinvia in argomento a quanto a G. Tulumello, Il giudice amministrativo, e le categorie del diritto civile (a proposito del risarcimento del danno), in giustamm.it, 2012.

[38] M.A. Sandulli, “Il contenzioso sui contratti pubblici”, in L’amministrativista – il portale sugli appalti e i contratti pubblici, 31 marzo 2023: “non posso non esprimere serie preoccupazioni per la riferita disposizione, che, se letta nel contesto di un sistema di tutela giurisdizionale che indebitamente privilegia la tutela risarcitoria per equivalente rispetto a quella soprassessoria e caducatoria (in evidente spregio anche alla qualità della prestazione), corre il rischio di ridurre il contenzioso sui contratti de quibus a una controversia tra privati”.

[39] M.A. Sandulli, “Il contenzioso sui contratti pubblici”, cit.: “Per non dire del rischio che, con un’interpretazione allargata del concetto di illecito, le conseguenze degli errori del committente – e, a monte, dell’incertezza delle regole – siano fatte sostanzialmente ricadere in massima parte sull’aggiudicatario, disincentivando gli imprenditori a partecipare alle gare indette nel nostro Paese. La questione induce a fare un breve accenno anche al co. 3 del medesimo art. 5, il quale dispone che “In caso di aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l’affidamento non si considera incolpevole [recte, non vi è legittimo affidamento: n.d.r.] se l’illegittimità̀ è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti”. La disposizione sembra dare spazio a una presunzione di concorso di colpa dell’aggiudicatario illegittimo: presunzione che pone, a ben vedere, problemi di coerenza con l’enunciazione, al co. 1 dell’art. 2, del principio di fiducia “reciproca” e conferma la distonia di un sistema che, mentre tende a giustificare gli errori delle pubbliche amministrazioni e dei loro funzionari/commissari, che, pure, dovrebbero avere una specifica e adeguata competenza all’esercizio dei compiti loro precipuamente affidati, usa un opposto parametro di valutazione delle condotte degli operatori privati”.

[40] Una simile preoccupazione, già formulata in G. Tulumello,  Il diritto dei contratti pubblici fra regole di validità e regole di responsabilità: affidamento, buona fede, risultato, cit., è espressa anche da R. Caranta, Il nuovo codice dei contratti pubblici – I princìpi nel nuovo codice dei contratti pubblici, artt. 1-12, cit.: “È positivo che si tuteli la buona fede e l’affidamento, anche se il rischio, per come sono redatte le disposizioni, è che le stesse possano dar luogo ad un arretramento di tutela”.

[41] Critiche certamente (almeno in parte) fondate nella fase storica in cui la giurisdizione amministrativa è divenuta attributaria di un rimedio fino ad allora estraneo alla sua funzione ed alla sua tradizione: in argomento sia consentito il rinvio a G. Tulumello, Il giudice amministrativo, e le categorie del diritto civile (a proposito del risarcimento del danno), cit.

[42] In realtà nella giurisprudenza del giudice amministrativo si segnalano anche pronunce che non autorizzano la narrazione riferita nel testo (o almeno la sua generalizzazione). Si veda in tal senso, da ultimo, Cons. di Stato, sez. IV, sentenza n. 8149/2023: “l’attribuzione al giudice amministrativo (in tempi relativamente recenti) della cognizione piena in materia risarcitoria gli imponga di approfondire sotto ogni aspetto la pretesa economica oltre che giuridica delle parti, facendosi carico anche dell’evoluzione di un contesto di mercato (anzi, di mercati) sempre più complesso. In tale contesto, la normativa che consente – doverosamente – di limitare o di escludere la pretesa risarcitoria (soprattutto, i richiamati artt. 1227 c.c. e 30 c.p.a.) non può condurre a denegare, in concreto, in ogni caso, l’esistenza stessa di quella cognizione, che rende la tutela del g.a. effettiva, piena e satisfattiva (cfr., sul punto, anche la recente decisione di questa Sezione n. 7503 del 3 agosto 2023 e tutte la giurisprudenza ivi ampiamente richiamata). In altri termini, la declinazione del duty to mitigate sancito dal secondo comma dell’articolo 1227 c.c., in attuazione del canone solidaristico di buona fede, non può assumere, laddove riguardi un interesse legittimo, un rigore tale da condurre alla reazione di un non ammissibile “diritto speciale della p.a.” in materia risarcitoria”.

La sentenza definisce peraltro, forse in termini eccessivamente severi, “una forma di denegata giustizia” l’interpretazione degli artt. 1227 cod. civ. e 30, comma 3, cod. proc. amm., fatta propria in quel giudizio dalla sentenza di primo grado.

[43] Sulla necessità che il concreto esercizio della giurisdizione sia all’altezza del compito che non solo il sistema normativo, ma anche la stessa sistematica delle categorie, le affida, N. Paolantonio, Centralità del cittadino e interesse legittimo (oltre le categorie per una tutela effettiva: l’insegnamento di Franco Gaetano Scoca), in Dir. proc. amm., n. 4/2018, pagg. 1527 e segg.

[44] Così G. Montedoro, La funzione nomofilattica e ordinante e i principi ispiratori del nuovo codice dei contratti pubblici, cit.; in argomento F. Cintioli, Il principio del risultato nel nuovo codice dei contratti pubblici, in giustizia-amministrativa.it;  sulla gerarchizzazione fra i princìpi operata dal Codice si veda altresì L.R. Perfetti, Sul nuovo codice dei contratti pubblici. In principio, in Urb. e app., n. 1/2023, pagg. 5 e segg.

[45] F.G. Scoca, voce Attività amministrativa, cit., pag. 101.

[46] R. Caranta, Il nuovo codice dei contratti pubblici – I princìpi nel nuovo codice dei contratti pubblici, artt. 1-12, cit..

[47] In argomento si rinvia a G. Tulumello, L’evoluzione della causa del provvedimento amministrativo di scelta del contraente, e le sue principali conseguenze ordinamentali: l’influsso del diritto UE sulla disciplina, sostanziale e processuale, dei contratti della pubblica amministrazione (anche a margine di Corte cost., n. 271/2019), in giurcost.org, 2019, III.  In materia si segnala altresì la documenta indagine di E. Caruso, La funzione sociale dei contratti pubblici oltre il primato della concorrenza?, Napoli, Jovene, 2021. Si veda altresì, nella stessa prospettiva, F. Fracchia, I contratti pubblici come strumento di accentramento, in Riv. it. dir. pubb. comunit., n. 6/2015, pagg. 1529 e segg., il quale osservava come “La necessità di trasporre nel nostro ordinamento le direttive di nuove generazione (23/2014/Ue, 24/2014/Ue e 25/2014/Ue), riscrivendo il codice dei contratti, potrebbe costituire l’occasione preziosa per definire un quadro giuridico nuovo, semplificato, equilibrato e più armonico, che eviti superficiali infatuazioni rispetto a un unico interesse e che valorizzi la complessità di tutte le esigenze sopra indicate”.

[48] Ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, sentenze nn. 1076/2020, 4086/2020, 7138/2020, 10673/2022, 5179/2023.

[49] Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 4086/2020.

[50] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, III ed., Milano, 2001, pag. 89. Sull’influenza del diritto comunitario sulla disciplina dei contratti pubblici e dei relativi rimedi, F. Fracchia, Ordinamento comunitario, mercato e contratti

della pubblica amministrazione: profili sostanziali e processuali, Napoli, 2010.

[51] R. Natoli, Il contratto “adeguato”. La protezione del cliente nei servizi di investimento e di assicurazione, cit., pagg. 25, 33: ove anche una attenta riflessione sulla relazione fra vicenda storica e rivisitazione concettuale.

Nel diritto amministrativo si veda la recente indagine di G. Tropea, Biopolitica e diritto amministrativo del tempo pandemico, Napoli, 2023, in specie pagg. 153 e segg.

[52] Anche H. Simonetti, Principio del risultato e gerarchia degli interessi nel nuovo codice dei contratti pubblici, cit., evoca una “visione definibile come ‘neo-contabilistica’”: anche se opportunamente sottolinea che “solo la concorrenza può assicurare il risultato migliore e che senza di essa ci si dovrà accontentare di un risultato minore, per non dire di un risultato qualsiasi (si direbbe, parafrasando il titolo di un’opera famosa, di “un risultato senza qualità”). Se la concorrenza è servente al risultato, come si continua a ripetere, è non meno vero che il risultato, per essere buono, per essere appunto di qualità, ha bisogno a sua volta della concorrenza, e non può farne a meno. La concorrenza è certamente un mezzo ma non è solo un mezzo; è anche, prima di tutto, un metodo, oltre che un limite. In questo modo risultato e concorrenza simul stabunt e simul cadent”.

[53] Di “rischio di eccessiva (aggiungerei cattiva) enfatizzazione del principio del risultato” parla anche, in questa prospettiva, G. Montedoro, La funzione nomofilattica e ordinante e i principi ispiratori del nuovo codice dei contratti pubblici, in giustizia-amministrativa.it.

[54] In argomento sia consentito il rinvio a G. Tulumello, Il diritto privato della pubblica amministrazione: dalle regole di validità alle regole di responsabilità, e ritorno, cit., pagg. 509 e segg.

In senso conforme H. Simonetti, Principio del risultato e gerarchia degli interessi nel nuovo codice dei contratti pubblici, cit.: “Bisognerà vedere, inoltre, i riflessi che l’accentuazione del risultato e delle funzioni di committenza avranno sull’equilibrio tra tutela specifica e tutela per equivalente nelle controversie sui contratti pubblici. Da taluni segni – ricavabili in particolare nella disciplina contratti del PNRR – parrebbe cogliersi un arretramento della prima in favore, teoricamente, della seconda, per effetto dell’estensione del perimetro applicativo dell’art. 125 c.p.a., che per le cd. grandi opere limita fortemente i casi di caducazione del contratto. Ma anche qui il sacrificio della tutela in forma specifica, con l’intangibilità del contratto nonostante l’accertata illegittimità degli atti della gara, non potrà essere spinta oltre un certo grado, altrimenti si rischia di entrare in rotta di collisione con la seconda direttiva ricorsi del 2007 e con la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea”.

[55] E’ questo il possibile inconveniente della “disciplina più sostanzialistica e flessibile dell’evidenza pubblica” (H. Simonetti, Principio del risultato e gerarchia degli interessi nel nuovo codice dei contratti pubblici, cit.), indotta dal principio del risultato.

[56] G. Tulumello, La sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, Prima Sezione, 28 maggio 2020, in causa C-535/18: brevi note a primissima lettura, in giustizia-amministrativa.it, ove si era posta in evidenza la connessione con il profilo dell’interesse, sulla scorta degli insegnamenti di G. Corso e di A. Romano Tassone.

In argomento si segnala altresì, fra gli altri, l’indagine di P. Provenzano, I vizi nella forma e nel procedimento amministrativo – fra diritto interno e diritto dell’Unione europea, Milano, Giuffrè, 2015, ove anche, fra l’altro, una analisi della dialettica fra formalismo e sostanzialismo giuridico riferita all’istituto in esame.

[57] H. Simonetti, Principio del risultato e gerarchia degli interessi nel nuovo codice dei contratti pubblici, cit.

[58] La Relazione precisa in proposito che “Sotto tale profilo, l’espressa menzione delle “controversie risarcitorie” nel testo dell’art. 133, c. 1, lett. e) n. 1 – in un contesto ordinamentale in cui la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo non richiede previsioni di giurisdizione esclusiva (cfr. Corte cost. n. 204 del 2004) – non può che leggersi come volontà del legislatore di includere nella giurisdizione esclusiva in materia di appalti proprio le controversie di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale, a cui fa riferimento la norma in commento. Sarebbe, tuttavia, opportuno che le incertezze in punto di giurisdizione (come chiaramente emergente dal conflitto interpretativo delineatosi fra Sezioni Unite della Corte di Cassazione e Adunanza plenaria del Consiglio di Stato) vengano risolte con una norma ad hoc, che espliciti che, almeno in materia di procedure di evidenza pubblica e in tutti gli altri casi di giurisdizione esclusiva, quest’ultima include anche il danno da lesione dell’affidamento, laddove esso matura in un contesto procedimentale e il comportamento “scorretto” imputato all’amministrazione presenta collegamenti, anche indiretti o mediati con l’esercizio del potere”.

[59] Sul problema del riparto della giurisdizione in materia di responsabilità dell’amministrazione da lesione dell’affidamento si rinvia a G. Tulumello, La tutela dell’affidamento del privato nei confronti della pubblica amministrazione fra ideologia e dogmatica, cit.; e a G. Tulumello, Le Sezioni Unite e il danno da affidamento procedimentale la “resistibile ascesa” del contatto sociale, cit.; in giurisprudenza la criticata tesi delle SS.UU. è stata recentemente riaffermata dall’ordinanza n. 1567/2023.

[60] Gli strumenti concettuali per applicare correttamente, in sede di riparto, l’esegesi della disciplina costituzionale come ricostruita dalla sentenza n. 204 del 2004 erano stati del resto indicati, con una chiarezza pari all’autorevolezza dell’insegnamento, molto tempo prima: “Bisogna distinguere: i casi in cui il fatto illecito fonte dell’obbligo di risarcire il danno consista di una mera attività materiale; quelli in cui consista di un’attività materiale collegata ad un atto amministrativo; e infine quelli in cui l’evento dannoso sia proprio l’atto amministrativo. (…) Nel secondo ordine di casi occorre ancora distinguere: se l’attività ‘materiale’ è fedelmente esecutiva dell’atto amministrativo, il danno evidentemente è originato non dall’attività ma dall’atto e quindi l’illecito sussiste solo se l’atto amministrativo può concretarne la fattispecie (….) senza che sia possibile distinguere fra i casi in cui l’atto è legittimo e casi in cui è illegittimo. Quando invece la condotta esecutiva è di per sé negligente e infedele, sussistono l’illecito e la competenza del giudice ordinario. Bisogna poi tener presente che solo se l’attività materiale è esecutiva di un vero e proprio provvedimento amministrativo l’accento risale dall’attività al provvedimento” (M. Nigro, Giustizia amministrativa, III ed., Bologna, 1983, pag. 199).

Né vale in contrario sostenere che quelle disattese sarebbero sistemazioni teoriche risalenti, giacchè rimane valido il rilievo di metodo per cui, in assenza di nuovi e più appaganti chiavi di lettura del sistema (o di riforme ordinamentali), “chi si limita a criticarne la vecchiaia non s’accorge d’indicarne, se mai, un pregio. What is not necessary to change, is necessary not to change” (G. Paleologo,  L’appello al Consiglio di Stato, Milano, 1989, p. XIX).

[61] Osserva M. Filippi, Il principio dell’affidamento nei confronti della pubblica amministrazione: riflessi sul riparto tra le giurisdizioni alla luce dei nuovi orientamenti della giurisprudenza, in giustiziainsieme.it, 11 febbraio 2021, che “l’approccio seguito dalla Suprema Corte sembra prendere in esame singoli comportamenti considerati in sé, nel loro aspetto statico”.

Nella stessa prospettiva Al. Di Majo, La responsabilità pre-contrattuale della pubblica amministrazione tra tutela dell’interesse pubblico e privato, in Riv. Giur. Edil, 4/2020, pagg. 291 e segg.:“La prospettazione così delineata non può non indurre a riflessione. Essa seziona in due parti un procedimento che si presenta unitario e orientato, nella sua destinazione, all’interesse pubblico e che non sembra possa essere scisso, a tal punto da determinare l’osservanza di regole differenti aventi diversa destinazione. L’un piano è orientato alla tutela dello interesse pubblico (procedimento amministrativo), l’altro a quello del privato (procedimento negoziale)”.

[62] F.G. Scoca Il processo amministrativo ieri, oggi, domani (brevi considerazioni), in Dir. Proc. Amm., 4/2020, pagg. 1095 e segg.., ove l’ulteriore rilievo secondo cui “Il riferimento agli interessi legittimi (e ai diritti soggettivi, nelle materie di giurisdizione esclusiva) ha dato modo alla Cassazione, sempre a caccia di ambiti da sottrarre al giudice amministrativo, di infiltrarsi nel contenzioso con l’Amministrazione, rendendo incerto il riparto e ignorando il principio di concentrazione di ogni forma di tutela dinanzi al giudice amministrativo, chiaramente espresso dalla legge (art. 7, co. 7, c.p.a)”.

[63] G. Tulumello, Fenomenologia del dialogo fra le giurisdizioni, ne Il Libro della Giustizia Amministrativa 2021, Torino, Giappichelli, 2021, pag. 370.

[64] G. Tulumello, Fenomenologia del dialogo fra le giurisdizioni, cit.: “La fedeltà ai princìpi non è un dogma inviolabile, ma è una garanzia di coerenza dell’esercizio della discrezionalità giudiziaria alle ragioni ultime del giudizio e, in definitiva, alla stessa funzione del diritto”.

[65] “La salvezza, perduta o minacciata dall’irrompere delle istanze più diverse, delle esigenze collettive più inattese e varie, risiede nel metodo interpretativo che così assume la decisiva importanza di una scelta costituzionale” (N. Irti, Il linguaggio è tutto?, Intervento tenuto  in apertura del convegno «Il giudice e lo Stato di diritto», promosso dalla Scuola Superiore della Magistratura alla presenza del Presidente della Repubblica, ne Il Sole 24 Ore, 24 ottobre 2023).

[66] V. Bontempi, La lesione dell’affidamento incolpevole radica (sempre) la giurisdizione ordinaria, in Giorn. Dir. Amm.vo, n. 6/2020, pagg. 805 e segg.: “Lasciandosi guidare dal principio di effettività della tutela giurisdizionale (effettività qui intesa come concentrazione della tutela), prima con la L. n. 205/2000 e poi con l’art. 7, commi 4 e 5, c.p.a., il legislatore ha stabilito che il giudice amministrativo possa conoscere, nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, del risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e, nell’ambito della giurisdizione esclusiva, anche del risarcimento del danno per la lesione dei diritti soggettivi. La Corte di cassazione si è così vista spogliata ex lege di una ampia e significativa area di tutela giurisdizionale che si era auto-assegnata. Ciò non le ha impedito di portare avanti una campagna annessionistica che è culminata in tre ordinanze gemelle del 2011”.

[67]  “Se ci si pone infatti nella prospettiva della giustizia come ‘servizio pubblico’ offerto ai cittadini, l’incertezza sul giudice al quale rivolgersi per ottenere giustizia costituisce una disfunzione sempre meno tollerabile, specie in una fase nella quale è sempre più avvertita l’esigenza di una rapida soluzione delle controversie” (M. Clarich, Il dualismo giurisdizionale nel sistema della giustizia amministrativa: un equilibrio perennemente instabile, in Dir. proc. amm., n. 2/2021, pag. 225.).

È appena il caso di osservare che l’importante obiettivo della certezza non può essere tuttavia raggiunto rinunciando all’attributo della coerenza culturale e della razionalità (e, dunque, all’efficacia) della soluzione, né a quello della conformità della stessa alla disciplina costituzionale.

[68] N. Irti, Il linguaggio è tutto?, cit.

[69] E’ opinione personale di chi scrive che il giurista possa e debba occuparsi di soluzioni giurisprudenziali (concordate o meno) soltanto dopo che le stesse abbiano preso forma.

Beninteso, qualsiasi seria forma di confronto – purché assistita da basi plausibili, da reali finalità di servizio e da adeguati strumenti culturali –  può e deve essere percorsa nel tentativo di restituire al cittadino sia chiarezza sulle sedi della tutela, che efficacia delle sue forme.

Negli ultimi anni non sono mancate occasioni di confronto sia sul piano scientifico, che in chiave “operativa”: si pensi alla riflessione svolta sul n. 1/2021 della rivista Questione Giustizia, interamente dedicato al tema “La giurisdizione plurale: giudici e potere amministrativo”; oppure agli interventi sul “Memorandum sulle giurisdizioni superiori” pubblicati sul n. 2/2018 del Foro It.

Nondimeno, a mio avviso vi sono due ostacoli ad una reale praticabilità di una soluzione “concordata”.

Il primo è dato dal fatto che quasi mai le intenzioni “conciliative” proclamate sono stati accompagnate da comportamenti (id est, pronunzie) ad esse coerenti (il che finisce per depotenziare e rendere poco credibili i successivi tentativi: almeno fino a prova del contrario).

Il secondo, più serio, è invece rappresentato dal rilievo per cui, per le descritte (nel testo) caratteristiche e modalità dell’attuale conflitto, i profili della conformità del riparto di giurisdizione alla coerenza sistematica (intesa come fattore di legittimazione culturale e sociale della giurisdizione) e, soprattutto, alla disciplina costituzionale, non appaiono valori negoziabili, o dei quali si possa ragionevolmente ipotizzare la recessività in un’ottica “conciliativa”.

Il concordato giurisprudenziale del 1930, più volte evocato, si raggiunse infatti mediante la convergenza su una delle due soluzioni interpretative (divergenti) fino ad allora elaborate: entrambe, tuttavia, compatibili con il dato positivo e dotate di plausibilità scientifica.

L'articolo Affidamento, buona fede, e fiducia nel nuovo codice dei contratti pubblici: la verifica delle categorie, e la disciplina dei rimedi (verso un “diritto amministrativo praticato”) proviene da Giustamm.

Concorsi – Concorsi pubblici – Esclusione – Mancata allegazione del documento di identità – Mero errore – Illegittimità – Per mancata attivazione del soccorso istruttorio.

Deve essere annullato il provvedimento di esclusione da un concorso pubblico adottato dall’Amministrazione in quanto il candidato ricorrente, per mero errore al momento della trasmissione dell’istanza di iscrizione al concorso mediante piattaforma telematica, non aveva inviato copia del documento di riconoscimento, a causa della mancata attivazione della procedura di soccorso istruttorio. Giova, infatti, ricordare che l’art. 6 (Compiti del responsabile del procedimento), comma 1, lett. b) l. 7 agosto 1990, n. 241 ha introdotto, nell’ambito delle regole del procedimento amministrativo, il c.d. soccorso istruttorio, con la finalità di regolarizzare o integrare una documentazione carente, nell’ottica della tutela della buona fede e dell’affidamento dei soggetti coinvolti dall’esercizio del potere, e che, con particolare riferimento ai concorsi pubblici, la giurisprudenza non ha mancato di rilevare la possibile applicazione dell’istituto al fine di invitare i candidati-concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, con la precisazione che tale facoltà, affinché non sia turbata la par condicio dei candidati-concorrenti e non determini una modificazione del contenuto della documentazione presentata, non può arrivare al punto di consentire al concorrente di introdurre per la prima volta, oltre il termine perentorio, delle dichiarazioni sul possesso dei titoli valutabili che il ricorrente avrebbe dovuto produrre all’atto della domanda e che, comunque, per fatto a lui imputabile, non ha prodotto; al contrario, si ritiene che il soccorso istruttorio sia logicamente consentito allorquando si tratta di rettificare e/o regolarizzare un dato fornito sia pure in maniera erronea e quindi non del tutto mancante, non ledendosi in tal modo la par condicio, viepiù ove la mancanza contestata non costituisca, ai sensi della lex specialis motivo espresso di esclusione.

Pres. Abbruzzese – Est. D’Alterio

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 326 del 2021, proposto da
Anna Biglietti, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrica Troisi, Teresa Gambuti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Teresa Gambuti in Napoli, via G. Melisurgo, 4;

contro

Asl 107 – Napoli 2, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Giuseppe Alfano, Domenico Sorrentino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Anna Lupoli;

per l’annullamento:

a) della deliberazione prot. n. 29 del 7 gennaio 2021 del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord, dott. Antonio d’Amore, con la quale veniva disposto di “procedere all’ammissione, all’ammissione con riserva e alla non ammissione al Concorso Pubblico, per titoli ed esami, per la copertura a tempo indeterminato di n. 36 posti di Assistente Amministrativo – Ctg C, di cui n. 11 posti riservati a favore dei volontari delle Forze Armate, dei candidati così come indicati negli allegati 1, 2 e 3, che formano parte integrante e sostanziale del presente atto” e dei relativi verbali allegati alla deliberazione, nella parte in cui, la ricorrente veniva inserita tra i candidati non ammessi, poiché “manca documento di identità allegato alla domanda”;

b) della deliberazione prot. n. 64 del 12.01.2021, del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord, laddove non veniva previsto l’inserimento, tra i candidati ammessi e gli ammessi con riserva, anche della dott.ssa Biglietti;

c) ove necessario, e per quanto di ragione, dell’avviso prot. n. 2058/U del 15.01.2021 del Presidente della Commissione Esaminatrice del concorso de quo, dott. (…), avente ad oggetto “Convocazione prova scritta”;

d) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e, comunque, connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Asl 107 – Napoli 2;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2021 e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso all’esame è controversa la legittimità dell’esclusione della ricorrente dal concorso pubblico per titoli ed esami indetto dall’ASL Napoli 2 Nord con deliberazione n. 53 del 2 settembre 2019, per la copertura a tempo indeterminato di n. 36 posti di Assistente Amministrativo – ctg. C, disposta in ragione della mancata allegazione alla domanda di copia del documento di identità.

1.1 Riferisce la ricorrente che al momento della compilazione della domanda, nell’indicare compiutamente tutti i dati anagrafici (tra cui quelli del proprio documento di riconoscimento), nella “tendina” relativa all’allegazione del file “documento di identità”, inseriva, per mero errore materiale, anziché il prefato documento di identità in corso di validità, un altro file (consistente in una ricevuta per nulla confacente alla procedura in oggetto).

Di tale circostanza la medesima veniva a conoscenza solo con la pubblicazione del provvedimento di esclusione impugnato, posto che con avviso prot. n. 34572/u del 31 agosto 2020 la stessa veniva regolarmente convocata per sostenere le prove preselettive, previa esibizione del documento di identità, della domanda di partecipazione e dell’autodichiarazione ex artt. 46 e 47 del D.P.R. 445/2000, nonché previa registrazione della propria presenza e del documento d’identità sull’apposito verbale relativo all’espletamento della prova preselettiva.

Dette prove preselettive venivano positivamente superate dalla ricorrente che, tuttavia, dopo circa 14 mesi, veniva di poi esclusa dal seguito della procedura concorsuale con l’avversato provvedimento.

1.2 A sostegno dell’impugnativa sono dedotti, in tre motivi in diritto, vizi di violazione di legge (artt. 2, 4 e 5 del DPR n. 220 del 2001 e ss.mm.ii., violazione dell’art. 6 della legge n. 241 del 1990 e ss.mm.ii. – violazione degli artt. 3 e 97 Cost.) ed eccesso di potere per più profili (in particolare, violazione del bando di concorso, violazione del principio del favor partecipationis, violazione dei principi della par condicio, trasparenza e proporzionalità, violazione del principio del legittimo affidamento, errata valutazione dei fatti, eccesso di potere, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, disparità di trattamento, contraddittorietà, ingiustizia manifesta).

Più in dettaglio, asserendo preliminarmente di possedere tutti i requisiti richiesti dal bando, sia generali che specifici, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità del provvedimento con cui l’amministrazione resistente ha disposto la sua estromissione dalla procedura sul presupposto, in tesi erroneo, che la mancata allegazione alla domanda di partecipazione del documento d’identità integri una causa di esclusione dalla procedura concorsuale, lamentando la mancata attivazione del soccorso istruttorio.

In tesi di parte, l’accertamento dell’identità della ricorrente e dell’intento partecipativo della stessa, mediante l’esibizione della domanda di partecipazione e del documento di riconoscimento, in sede di svolgimento della preselezione, non consentiva all’Amministrazione di nutrire alcun dubbio sul nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione alla ricorrente, ben potendo, dunque, declassare l’omessa allegazione del predetto documento a guisa di un vizio sanabile, analogamente a quanto disposto per altri candidati che, in simili circostanze, sono stati ammessi al soccorso istruttorio per regolarizzare la domanda, non residuando, quindi, alcuna legittima possibilità di escludere successivamente all’espletamento di una prova concorsuale un candidato già correttamente identificato dalla medesima Amministrazione.

Inoltre, a tutto concedere, secondo la prospettazione di parte, nel caso di specie la resistente avrebbe dovuto al più attivare il soccorso istruttorio, atteso che dalla documentazione presentata non residuavano margini di incertezza che non fossero facilmente superabili con la collaborazione doverosa dell’amministrazione, anche in applicazione di principi di buona fede e correttezza che dovrebbero sempre ispirare l’esercizio dell’azione amministrativa.

2. Si è costituita per resistere all’avverso ricorso l’azienda sanitaria intimata, che ha difeso la legittimità dei propri atti e chiesto la reiezione del gravame.

3. Accolta l’istanza cautelare con ordinanza n. 420/2021 ai fini dell’ammissione al seguito delle prove concorsuali, tutte positivamente superate dalla ricorrente con collocazione nella graduatoria finale dei vincitori, all’udienza del 26 ottobre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso è fondato e deve essere accolto per le ragioni di seguito esposte.

5. Sotto un primo aspetto, coglie nel segno la censura con cui la ricorrente lamenta la mancata attivazione da parte dell’Amministrazione resistente dell’istituto del soccorso istruttorio, onde consentirle di integrare la domanda con la copia del documento di riconoscimento; l’allegazione del cui file in formato digitale era stata omessa, come precisato, per mero errore al momento della trasmissione dell’istanza di iscrizione al concorso mediante piattaforma telematica.

5.1 Gioverà premettere che l’art. 6 (Compiti del responsabile del procedimento), comma 1, lett. b) l. 7 agosto 1990, n. 241 ha introdotto, nell’ambito delle regole del procedimento amministrativo, il c.d. soccorso istruttorio, con la finalità di regolarizzare o integrare una documentazione carente, nell’ottica della tutela della buona fede e dell’affidamento dei soggetti coinvolti dall’esercizio del potere.

Con particolare riferimento ai concorsi pubblici, la giurisprudenza non ha mancato di rilevare la possibile applicazione dell’istituto al fine di invitare i candidati-concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, con la precisazione che tale facoltà, affinché non sia turbata la par condicio dei candidati-concorrenti e non determini una modificazione del contenuto della documentazione presentata, non può arrivare al punto di consentire al concorrente di introdurre per la prima volta, oltre il termine perentorio, delle dichiarazioni sul possesso dei titoli valutabili che il ricorrente avrebbe dovuto produrre all’atto della domanda e che, comunque, per fatto a lui imputabile, non ha prodotto; al contrario, si ritiene che il soccorso istruttorio sia logicamente consentito allorquando si tratta di rettificare e/o regolarizzare un dato fornito sia pure in maniera erronea e quindi non del tutto mancante, non ledendosi in tal modo la par condicio, viepiù ove la mancanza contestata non costituisca, ai sensi della lex specialis motivo espresso di esclusione (cfr. TAR Campania – Napoli, sez. VI, n. 4047 del 24 luglio 2019).

Si è inoltre precisato che l’attivazione del c.d. soccorso istruttorio è tanto più necessaria per le finalità proprie delle procedure concorsuali per l’accesso ai pubblici impieghi che, in quanto dirette alla selezione dei migliori candidati a posti pubblici, non possono essere alterate nei loro esiti da meri errori formali, come accadrebbe se un candidato meritevole non risultasse vincitore per una mancanza facilmente emendabile con la collaborazione dell’amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, 22 novembre 2019, n. 7975 e n. 257 del 17 gennaio 2018; TAR Campania, Napoli, Sez. V, 17 maggio 2021, n. 3250 e 7 aprile 2021, n. 2293).

Le superiori coordinate ermeneutiche circa la possibilità di attivazione del soccorso istruttorio, nei limiti delle precisazioni che seguono, ben possono applicarsi all’ipotesi in cui il candidato ad un concorso ai pubblichi impieghi, a causa di un plausibile errore in sede di trasmissione della domanda di iscrizione, ometta di allegare la copia di un valido documento di identità.

5.2 Il Collegio non disconosce la giurisprudenza, anche richiamata dalla difesa resistente, secondo cui, in sede di partecipazione ad una procedura competitiva, la produzione della fotocopia del documento d’identità del dichiarante deve essere considerata elemento costitutivo dell’autocertificazione, in quanto, in assenza di tale allegazione, qualsiasi dichiarazione resa ai sensi degli artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000, pur se fisicamente presente in atti, è priva del valore legale tipico, ossia quello di autocertificazione, delineato dalla fattispecie normativa (cfr. Cons. St., Sez.VI, nn. 2579/2011, 3442/2009, 5761/2007, 2333/2007).

Tuttavia, ritiene che i superiori principi non collidono con la possibilità che, in sede di istanza di partecipazione ad un concorso pubblico, la complessa fattispecie di formazione dell’autocertificazione, in applicazione di un principio sostanzialista, possa essere suscettibile di completamento in un momento successivo a quello dell’invio della domanda, allorquando – prima dell’inizio delle prove concorsuali – venga comunque prodotto dal concorrente il documento, inizialmente non trasmesso per mero errore, e, dunque, sia stata comunque confermata la serietà, la completezza e la provenienza della domanda, in uno alle dichiarazioni in essa contenute; viepiù allorquando la trasmissione della domanda abbia richiesto – come nella specie – in un’ottica di semplificazione e speditezza della procedura concorsuale, la previa iscrizione di ciascun candidato alla piattaforma telematica predisposta all’uopo dall’amministrazione, con accesso individuale attraverso credenziali personali (Username e Password) e l’inserimento dei riferimenti del documento d’identità all’interno della scheda anagrafica, così assicurando, quantomeno, una più sicura corrispondenza dei dati inseriti in ciascuna domanda presentata al correlato candidato iscritto, nonché – come puntualmente previsto dal bando (art. 3) e dall’invito alla prova preselettiva – la presentazione della domanda stampata e firmata il giorno della prima prova concorsuale preselettiva.

Ed invero, allorquando sia evidente la plausibilità dell’errore connesso alla omessa allegazione del documento in questione e si accerti, comunque, la completezza, per il resto, dell’istanza e del relativo format presente sulla piattaforma (in quanto muniti di tutte le generalità e delle necessarie dichiarazioni sul possesso dei requisiti e titoli richiesti), non sussistono motivi per non consentire l’attivazione di un’appendice istruttoria di completamento della fattispecie, che – per il tramite della necessaria integrazione documentale – viene in tal modo munita dell’effetto certificativo prima mancante.

In altri termini, non vi è ragione, anche in base a canoni di ragionevolezza e proporzionalità, per non consentire l’integrazione della fattispecie con elementi che, comunque introdotti, siano idonei a completarla e regolarizzarla, non residuando – per effetto della mera conferma dell’impegno già manifestato con la trasmissione della domanda – dubbio alcuno sulla provenienza e sulla serietà della volontà di partecipare alla selezione, salvo in ogni caso il controllo sulla veridicità di quanto dichiarato.

Dunque, in tali casi, la mancanza del documento, pur non consentendo di conferire, nell’immediato, valore di autocertificazione alle dichiarazioni rese dall’aspirante concorrente, non si traduce in nullità della domanda di partecipazione, bensì nella sua irregolarità, suscettibile di sanatoria attraverso l’ammissione al soccorso istruttorio del concorrente.

Del resto, in conseguenza dei procedimenti di semplificazione e accelerazione delle procedure amministrative, anche nei concorsi pubblici ricadono sempre maggiori oneri sui concorrenti in relazione all’utilizzo di procedure telematiche, di talché la soluzione innanzi prospettata appare la più conforme ai canoni di buona fede e leale collaborazione, sempre che le mancanze da regolarizzare siano giustificabili dalle peculiari modalità di svolgimento della procedura, non alterino la par condicio tra i candidati e siano facilmente superabili ed emendabili dall’amministrazione senza particolari aggravi con il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio.

A tanto va anche soggiunto che l’applicazione dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza nell’agire della pubblica amministrazione e nei rapporti con il cittadino, oltre che del principio del raggiungimento dello scopo, implica quale suo complementare precipitato logico la necessità di far prevalere la sostanza sulla forma quando si sia in presenza di vizi meramente formali che sono in astratto suscettibili di sanatoria, e, segnatamente, allorquando sia possibile garantire comunque la certezza dei rapporti giuridici, attraverso consolidati istituti di collaborazione, qual è appunto il soccorso istruttorio (cfr., mutatis mutandi, Cons. Stato, IV, 26 febbraio 2015, n. 964).

5.3 I superiori principi ben possono trovare applicazione nel caso all’esame, in cui il soccorso istruttorio invocato dalla ricorrente non può dirsi volto ad una rimessione in termini nell’allegazione di documenti relativi a requisiti e titoli non dichiarati o non ancora conseguiti alla scadenza, risultando piuttosto volto a consentire la verifica circa l’effettiva provenienza della domanda e delle dichiarazioni già integralmente in essa contenute, onde garantirne certezza e serietà in via definitiva.

Peraltro, deve escludersi che il bando di concorso prevedesse in maniera univoca e tassativa l’esclusione connessa alla mancata produzione del documento d’identità limitandosi a prevedere: “La compilazione della domanda in maniera incompleta o approssimativa e conseguentemente la non chiarezza delle dichiarazioni sostitutive in essa contenute, potrà comportare la non valutabilità dei titoli/servizi da parte della Commissione”, e richiedendo, anzi, la produzione, da parte di ciascun concorrente, di copia cartacea della domanda debitamente firmata e corredata del relativo documento in sede di prova preselettiva.

Dunque, vertendosi per quanto esposto nell’ipotesi di mera irregolarità inessenziale, proprio in ossequio al principio del favor partecipationis nelle procedure selettive, l’amministrazione, esclusa qualsiasi estromissione diretta dalla procedura, avrebbe potuto e dovuto chiedere all’istante di regolarizzare la documentazione prodotta a corredo della domanda, ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. b) della L. n. 241 del 1990, consentendo così all’interessata di fornire tutto quanto occorrente per superare ogni possibile indeterminatezza, secondo un modus procedendi non lesivo della par condicio dei concorrenti.

5.4 Non va inoltre tralasciato di rimarcare, nella peculiarità della fattispecie concreta, che se la ratio dell’allegazione del documento d’identità alla domanda di partecipazione ad un concorso è quella di comprovare l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica, nel caso all’esame tale scopo è anche stato raggiunto in ragione dell’ammissione implicita della ricorrente alla fase preselettiva, la quale ha sostenuto la prova predetta e, in quella sede, è stata correttamente identificata mediante esibizione del documento e della domanda sottoscritta: in sostanza, la certezza circa la effettiva volontà della candidata di partecipare al concorso e la sua identità personale sono state comunque compiutamente verificate dall’amministrazione nel corso dello svolgimento delle prove concorsuali (cfr., in termini, T.A.R. Toscana – Firenze, Sez. III, n. 1290 del 27 aprile 2004; T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I, n. 1533 del 30 novembre 1992), sicché la postuma esclusione, oltre ad apparire irragionevole, si atteggerebbe come una sanzione per il mancato rispetto di una prescrizione, allo stato della procedura, meramente formale.

Inoltre, la ricorrente ha anche provveduto a trasmettere materialmente il documento all’Amministrazione, di talché, essendosi oramai completata la fattispecie dichiarativa nelle forme previste dal DPR 445/2000, non vi è (più) alcuna ragione logica, oltre che di pubblico interesse, per escludere la ricorrente dalla graduatoria dei vincitori di concorso.

6. In conclusione, in applicazione dei suesposti principi il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione impugnato.

7. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli, Sez. V, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione.

Condanna l’Amministrazione alla refusione delle spese di lite in favore della ricorrente, che liquida in complessivi €. 1.500,00, oltre accessori come per legge, con attribuzione ai procuratori antistatari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente

Gianluca Di Vita, Consigliere

Maria Grazia D’Alterio, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sulla illegittimità della esclusione da un concorso pubblico per omessa allegazione del documento d’identità. proviene da Giustamm.

Concorso pubblico – ARPA – Criteri numerici – Motivazione.

I criteri di correzione delle prove scritte non possono consistere in una mera reiterazione o specificazione dell’indicazione generica riferibile alle materie di esame della prova scritta, ma devono consistere in una griglia valutativa che consenta di comprendere su quali singole voci si sarebbe soffermata la valutazione della commissione nella correzione dei compiti (ad esempio, correttezza formale, pertinenza, approfondimento dell’elaborato), e quanto avrebbero potuto influire, in termini di punteggio complessivo assegnato, le singole voci così specificate. La predeterminazione dei criteri è in effetti essenziale – oltre che dovuta ex art. 12 del d.P.R. n. 497 del 1994 – per comprendere l’iter logico che ha portato all’assegnazione del voto numerico, sia con riguardo all’alternativa sufficienza/insufficienza, che con riguardo alla distinzione in termini di punteggio tra i candidati che hanno svolto una prova che ha superato il punteggio minimo di sufficienza. Né è possibile sostituire la necessaria predeterminazione dei criteri con l’affiancamento al punteggio numerico di una motivazione di stile discorsiva, nel momento in cui tale ulteriore motivazione sia stata aggiunta dopo l’abbinamento tra prova ammessa e nominativo del candidato che ha redatto la prova.

Pres. Di Benedetto – Est. Lombardi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 852 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Gabriele Pedretti, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti

contro

Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Lombardia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fiorella Battaini, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti

nei confronti

-OMISSIS-, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Enzo Robaldo in Milano, piazza Eleonora Duse, 4

e con l’intervento di

ad adiuvandum

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Mariasole Mascia, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via San Barnaba, 30

per l’annullamento

del decreto del Direttore Generale di ARPA Lombardia, n. 96 del 26/02/2021, pubblicato il 1/03/2021, avente ad oggetto “RETTIFICA DECRETO N. 68 DEL 16/02/2021 AD OGGETTO: “CONCORSO PUBBLICO, PER TITOLI ED ESAMI, A TEMPO PIENO E INDETERMINATO PER LA COPERTURA DI 12 POSTI DI DIRIGENTE AMBIENTALE – APPROVAZIONE DEI VERBALI E PROVVEDIMENTI CONSEGUENTI”, con cui è stata approvata la graduatoria finale del concorso pubblico, per titoli ed esami, a tempo pieno e indeterminato per la copertura di 12 posti di dirigente ambientale;

del decreto del Direttore Generale di ARPA Lombardia, n. 68 del 16/02/2021, pubblicato il 17/02/2021 e relativi allegati;

di tutti i verbali della Commissione e degli atti di concorso laddove non sono stati individuati i criteri e le modalità di valutazione della prova scritta;

di tutti i verbali della Commissione e degli atti di concorso laddove non sono stati individuati i criteri e le modalità di valutazione della prova pratica;

di tutti i verbali della Commissione e degli atti di concorso laddove non sono state individuate le modalità di valutazione dei titoli dichiarati dai concorrenti;

di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente se ed in quanto lesivo degli interessi del ricorrente, ivi espressamente incluso il bando di concorso e tutti i verbali della commissione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Lombardia e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2021 il dott. Roberto Lombardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso depositato in data 21 maggio 2021, -OMISSIS- ha chiesto l’annullamento degli atti di cui in epigrafe, evidenziando in fatto di essersi classificato alla posizione n. 42 della graduatoria del concorso di interesse (12 posti di dirigente ambientale) con la valutazione complessiva di 70,164 punti, a più di sei punti di distanza dal dodicesimo in graduatoria.

Nel merito, il ricorrente ha dedotto l’illegittimità degli atti impugnati sotto i seguenti profili:

– totale omissione di predeterminazione dei criteri e delle modalità di valutazione delle prove scritte e delle prove pratiche, con violazione del disposto di cui all’art. 12 del d.P.R. 487/1994;

– motivazione discorsiva allegata al giudizio numerico espresso ritenuta generica e comunque tardiva (in un momento successivo all’abbinamento tra candidato e prova);

– errata verbalizzazione delle sedute relative alla correzione delle prove scritte e pratiche, in violazione del disposto di cui all’art. 15 del d.P.R. sopra citato;

– incongruenza e irragionevolezza della valutazione di 26/30 della prova scritta del ricorrente, laddove con la medesima valutazione – ovvero “l’esposizione e i contenuti delle risposte sono risultati nel complesso molto buoni ed esaurienti” – altri candidati sarebbero stati invece valutati con il punteggio di 27/30;

– errata valutazione anche con riferimento al curriculum formativo e professionale, con contestata sottrazione di complessivi 2,214 punti;

– valutazione tardiva dei titoli, che sarebbe stata oggetto di pubblicazione solo congiuntamente alla graduatoria approvata con decreto n. 68/2021 e non prima della prova scritta, in violazione del PTPCT (piano anti-corruzione) adottato dall’amministrazione procedente.

Si sono costituiti in giudizio ARPA e il controinteressato sig. -OMISSIS-, che hanno chiesto il rigetto del ricorso.

Si sono altresì costituiti in giudizio -OMISSIS-con intervento ad adiuvandum e gli altri controinteressati indicati in epigrafe.

La causa è stata definitivamente trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 16 novembre 2021, dopo una fissazione del merito ex art. 55, comma 10 c.p.a., e previa integrazione del contraddittorio mediante pubblici proclami.

Preliminarmente, occorre esaminare l’eccezione di irricevibilità del ricorso proposta da controinteressati e parte resistente.

L’eccezione si basa sull’assunto secondo cui la proposta impugnazione sarebbe tardiva rispetto alla pubblicazione del decreto n. 68 del 2021, con cui è stata approvata la prima graduatoria di merito.

Tuttavia, risulta dagli atti di causa che tale decreto è stato integralmente sostituito dal decreto n. 96 del 2021, che ha nuovamente approvato la graduatoria di merito, rendendola definitiva dopo le “correzioni” sulla valutazione dei titoli, e che rispetto al secondo decreto il ricorrente abbia prodotto tempestiva impugnazione.

Oltre al dato formale costituito dall’espressa sostituzione a tutti gli effetti del decreto precedente contenuta nel nuovo atto, rileva, a sostegno della fondatezza della tesi del ricorrente, il fatto che il decreto n. 96 non è stato adottato a seguito di una mera rettificazione di errori materiali contenuti nel primo decreto, come potrebbe far pensare l’oggetto del decreto, ma è conseguito ad una vera e propria rivalutazione – con previa riformulazione dei criteri – dei punteggi assegnati ai titoli dei candidati, ed esito di modifica sostanziale della graduatoria di merito.

Al riguardo, si osserva che il punteggio finale da assegnare ai concorrenti era formato sia dal punteggio assegnato alle prove (scritte, pratiche e orali) sostenute, sia dal punteggio assegnato ai titoli prodotti (fino ad un massimo di 20 punti).

Non si può dunque sostenere né che il decreto n. 96 costituisca una mera rettifica di un precedente atto definitivamente adottato – e come tale ormai intangibile, in quanto non travolto dalla successiva rettifica e non impugnato nei termini di legge – né che il ricorso proposto possa essere considerato ammissibile soltanto rispetto alla contestazione afferente ai titoli, in considerazione dell’unitarietà della procedura e della rilevanza decisiva sull’esito finale del concorso (20 punti sugli 80 complessivi) della valutazione dei titoli stessi.

Il ricorso è dunque pienamente ricevibile.

Sempre preliminarmente, considerata la natura di intervento ad adiuvandum della costituzione in giudizio del sig. -OMISSIS-, tale intervento dovrebbe considerarsi astrattamente ammissibile nella misura in cui si limita a sostenere le censure introdotte con il ricorso dalla difesa del sig. -OMISSIS- con preclusione per il Collegio di esaminare eventuali ulteriori motivi di illegittimità non dedotti in tale ricorso.

E tuttavia, nel processo amministrativo, giurisprudenza consolidata ritiene che un soggetto che aveva interesse diretto ad impugnare i provvedimenti lesivi ma che è decaduto dalla relativa azione – situazione riscontrabile nel caso di specie in capo a -OMISSIS- – può dispiegare soltanto intervento adesivo dipendente, con conseguente inammissibilità dell’azione proposta dal cointeressato, per quello che può valere.

Nel merito, l’azione di annullamento è in realtà formata da più capi di domanda, ognuno dei quali sorretto da motivi distinti.

La difesa del ricorrente, infatti, senza graduare le relative censure, ha articolato separate argomentazioni, il cui accoglimento può condurre ora ad un annullamento dell’intera procedura ora ad una modifica del punteggio – e della posizione in graduatoria – conseguiti dal ricorrente stesso.

In ogni caso, risulta dagli atti che, sulla base dell’attuale graduatoria dei vincitori, anche accogliendo i motivi volti a far ottenere un punteggio superiore al sig. -OMISSIS- questi non rientrerebbe tra i vincitori di concorso, ma conserverebbe una posizione di mera idoneità.

Alla luce delle considerazioni esposte, e in conformità con l’orientamento espresso in materia dall’Adunanza plenaria n. 5 del 2015, deve ritenersi che, in assenza della graduazione operata dalla parte, e in ragione del particolare oggetto del giudizio impugnatorio, legato al controllo sull’esercizio della funzione pubblica, l’ordine di trattazione dei motivi deve essere stabilito sulla base della loro consistenza oggettiva (radicalità del vizio), nonché del rapporto corrente fra gli stessi sul piano logico – giuridico e diacronico procedimentale.

Occorre dunque pregiudizialmente esaminare il primo motivo di ricorso, con il quale è stata denunciata la violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487.

Invero, l’eventuale accoglimento della citata censura comporterebbe l’illegittimità della procedura svolta, dalla fase successiva all’esito della prova preselettiva in poi, andando ad inficiare le valutazioni espresse sulle prove scritte, e renderebbe inutile l’esame delle altre censure, volte a far conseguire al sig. -OMISSIS- un mero miglioramento nel punteggio finale ma non l’inserimento tra i dodici vincitori.

Inoltre, la censura da esaminare per prima aggredisce atti il cui vizio determina un travolgimento radicale della procedura e si pone logicamente e giuridicamente in fase antecedente rispetto agli ulteriori vizi denunciati.

Venendo dunque all’esame del primo motivo di ricorso, lo stesso, come anticipato, denuncia la violazione dell’art. 12 del d.P.R. 487/1994, per omissione della predeterminazione dei criteri e delle modalità di valutazione delle prove scritte.

Il motivo è fondato.

Invero, risulta dagli atti di causa che nella riunione del 19 febbraio 2020 sono stati definiti esclusivamente i punteggi da attribuire ai quesiti della prova preselettiva (cfr. documento n. 3 depositato dal ricorrente), mentre nel successivo verbale, in data 9 settembre 2020, è stato descritto in cosa sarebbe consistita la prova scritta (svolgimento di elaborato scritto o soluzione di quesiti sulle materie di concorso).

Successivamente, nel verbale riferito ai giorni 15 e 16 settembre 2020, si dà atto delle procedure di correzione delle prove scritte, con l’attribuzione di un voto numerico alle singole prove, il successivo abbinamento delle prove corrette ai nominativi dei candidati che le avevano svolte, e, quando ormai tale abbinamento era stato effettuato, una brevissima esplicazione discorsiva del giudizio afferente alla prova di ciascun candidato ammesso, accanto al punteggio già precedentemente assegnato (cfr. documento n. 6 depositato dal ricorrente).

Dalla mera descrizione delle attività svolte dalla commissione di esame emerge con evidenza l’assenza di predeterminazione dei criteri di correzione delle prove scritte.

Tali criteri, per ovvi motivi, non possono consistere in una mera reiterazione o specificazione dell’indicazione generica riferibile alle materie di esame dellla prova scritta, ma devono consistere in una griglia valutativa che consenta di comprendere su quali singole voci si sarebbe soffermata la valutazione della commissione nella correzione dei compiti (ad esempio, correttezza formale, pertinenza, approfondimento dell’elaborato), e quanto avrebbero potuto influire, in termini di punteggio complessivo assegnato, le singole voci così specificate.

La predeterminazione dei criteri è in effetti essenziale – oltre che dovuta ex art. 12 del d.P.R. n. 497 del 1994 – per comprendere l’iter logico che ha portato all’assegnazione del voto numerico, sia con riguardo all’alternativa sufficienza/insufficienza, che con riguardo alla distinzione in termini di punteggio tra i candidati che hanno svolto una prova che ha superato il punteggio minimo di sufficienza.

Né è possibile sostituire la necessaria predeterminazione dei criteri con l’affiancamento al punteggio numerico di una motivazione di stile discorsiva, nel momento in cui, come avvenuto nel caso di specie, tale ulteriore motivazione sia stata aggiunta dopo l’abbinamento tra prova ammessa e nominativo del candidato che ha redatto la prova.

D’altra parte, l’inutilità di tale aggiunta postuma, ai fini del vaglio di legittimità dell’operazione di correzione complessivamente svolta, è attestata dalla circostanza, correttamente valorizzata in fatto dal ricorrente, che per alcuni candidati un diverso punteggio numerico è corrisposto ad una uguale valutazione discorsiva.

Occorre infine sottolineare, onde eliminare ogni dubbio al riguardo, che anche l’art. 6 del bando esplicita unicamente le materie oggetto della prova e offre una descrizione delle prove stesse, senza specificare i criteri o le modalità di valutazione delle prove.

Il motivo deve dunque essere accolto, con la conseguenza che tutte le operazioni svolte dalla commissione di concorso successivamente allo svolgimento della prova preselettiva devono ritenersi illegittime, in quanto inficiate dalla mancata predeterminazione dei criteri di valutazione della prova scritta.

L’accoglimento del motivo, come anticipato, ha carattere assorbente su tutte le altre censure proposte, in quanto si pone logicamente e giuridicamente in fase antecedente rispetto agli ulteriori vizi denunciati.

Il Collegio rileva, peraltro, ad abundantiam, e a fini di corretta conformazione della successiva attività dell’amministrazione, che risulta fondato anche il motivo relativo alla violazione del piano anti-corruzione adottato dall’amministrazione procedente, che prevede la pubblicazione dei punteggi attribuiti ai titoli prima della prova scritta e che non può essere considerato una disposizione la cui violazione comporta una mera sanzione disciplinare, trattandosi di regola giuridica che Arpa ha adottato al chiaro fine di garantire la trasparenza di tutte le procedure concorsuali da essa stessa gestite, con finalità ed effetto di auto-vincolo.

Il ricorso deve dunque essere accolto, nei sensi appena evidenziati, con annullamento di tutti gli atti della procedura impugnata successivi allo svolgimento della prova preselettiva.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza nei rapporti tra il ricorrente e Arpa – liquidate come da dispositivo -, mentre possono essere compensate, per il resto, in ragione della peculiarità e della parziale novità della questione esaminata.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi e con gli effetti di cui in motivazione.

Dichiara inammissibile l’intervento di -OMISSIS-.

Condanna l’Agenzia resistente a rifondere le spese di lite sostenute dal ricorrente, che liquida in complessivi € 4.000,00, oltre accessori di legge.

Spese compensate, per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità del ricorrente, dei controinteressati e dell’interveniente ad adiuvandum.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Concetta Plantamura, Consigliere

Roberto Lombardi, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’impossibilità per la successiva motivazione discorsiva di sostituire la predeterminazione dei criteri di valutazione. proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Facebook come causa di astensione dei commissari nei pubblici concorsi? (A margine di TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, Sentenza 3 maggio 2017, n. 281) proviene da Giustamm.

1. Premessa.

Il Parlamento, come noto, sta discutendo il testo del disegno di legge delega al Governo per l’adozione di un decreto legislativo di attuazione delle Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, rispettivamente sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino complessivo della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture[1].

Le Direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE abrogano rispettivamente le precedenti Direttive 2014/18/CE e 2014/17/CE, in base alle quali era stato emanato il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163: il loro recepimento comporterà dunque un lavoro complesso, che potrebbe portare a significative modifiche del sistema degli appalti e che richiederà un notevole sforzo di aggiornamento, semplificazione e coordinamento[2].

Tra i tanti aspetti su cui si appunta l’attenzione, particolare attesa desta il fatto che dovrebbe essere recepita all’interno delle procedure di appalto pubblico degli Stati Membri l’indicazione europea relativa all’introduzione del Building Information Modeling.

Più precisamente, la previsione europea è contenuta in due disposizioni “gemelle”, da una parte l’art. 22, paragrafo 4, della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici e, dall’altra, l’art. 40, paragrafo 4 della Direttiva 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali: il primo prevede infatti che “per gli appalti pubblici di lavori e i concorsi di progettazione, gli Stati membri possono richiedere l’uso di strumenti elettronici specifici, quali gli strumenti di simulazione elettronica per le informazioni edilizie o strumenti analoghi. In tali casi, le amministrazioni aggiudicatrici offrono modalità alternative di accesso, come previsto al paragrafo 5, fino al momento in cui tali strumenti divengono generalmente disponibili ai sensi del paragrafo 1, primo comma, secondo periodo”[3]; analoga disposizione si rinviene nel secondo, con l’unica differenza che qui l’ambito soggettivo di cui al secondo capoverso non è costituito dalle sole amministrazioni aggiudicatrici, ma dalla più ampia categoria degli “enti aggiudicatori”[4].
L’introduzione del BIM preannuncia un cambiamento nella progettazione, esecuzione e gestione degli appalti da molti ritenuto epocale. Risulta dunque interessante comprendere in cosa consista il BIM e quale impatto possa avere sugli appalti pubblici, se risponda o meno ai principi che regolano il nostro ordinamento ed eventualmente se e quali profili problematici ponga.
 
 
2. Il Building Information Modeling: funzioni e vantaggi.
Il BIM (acronimo di Building Information Modeling) non ha una definizione univoca e di esso sono rintracciabili molteplici accezioni, variabili soprattutto in relazione alla fase del processo edilizio in cui l’espressione viene utilizzata. Alla lettera traducibile come “modello informativo dell’edificio”, è generalmente considerabile come un archivio dei dati informativi che viene implementato durante tutta la fase di progettazione, costruzione e gestione della vita utile a partire dai dati iniziali del Documento Preliminare alla Progettazione. Nei Paesi ove la riflessione sul tema è più matura, il BIM ha perso la sua connotazione di modello ad uso esclusivo degli edifici per essere adottato sempre più frequentemente nel settore delle infrastrutture le quali, dovendo rispondere a tempi operativi decisamente superiori, ne esaltano le potenzialità. Inoltre il BIM, proprio grazie a questo spostamento di ambito applicativo dall’edificio all’infrastruttura, ha trovato un collegamento importante con i GIS (Geografic Information Sistem).   
Volendo tentare una definizione, per BIM si può intendere il processo di analisi, crescita e sviluppo di modelli nD (multi-dimensionali) virtuali generati in digitale per mezzo di software interoperabili, finalizzati a sostenere la comunicazione, la cooperazione, la simulazione e, in generale, la rimozione di errori tipici dei progetti tradizionali (coerenza e congruenza delle informazioni di output) di un progetto lungo il ciclo di vita dell’opera, dalla fase progettuale, attraverso la fase di realizzazione fino a quella di uso e manutenzione[5].
Il BIM rappresenta dunque un insieme interattivo e sistemico di processi e tecnologie che generano una metodologia destinata a gestire la progettazione degli edifici, i dati di progetto e ogni altra informazione in formato digitale durante tutto il ciclo di vita dell’edificio: non si tratta semplicemente di un modello 3D, ma di un sistema di progettazione associato ad un database collegato a tutti gli elementi di progetto, comprensivo di dati grafici (disegni) e attributi (specifiche tecniche, schede e caratteristiche) e in grado di raccordare le più diverse informazioni concernenti un edificio (ad esempio, localizzazione geografica, proprietà dei materiali/componenti/sistemi e degli elementi tecnici, fasi di realizzazione, attività di manutenzione, smaltimento di fine ciclo). Esso giunge a una rappresentazione computazionale delle caratteristiche fisiche e funzionali di una struttura e delle informazioni relative al ciclo di vita previsto per il manufatto, consentendo così di migliorare il processo, ottimizzare il progetto, riutilizzare eventuali dati critici dell’opera, rendere più proficua la collaborazione del gruppo di lavoro e conseguentemente più efficace il processo decisionale.
Il BIM non costituisce dunque una tecnologia, bensì un metodo di progettazione e gestione delle opere supportato da diverse tecnologie e basato essenzialmente sul controllo di tutte le informazioni relative al progetto, in formato digitale e tra loro interconnesse, e sulla condivisione delle informazioni.
I vantaggi dell’impiego del BIM sono molteplici: una progettazione estesa a tutti gli aspetti (strutturale, infrastrutturale, architettonico e impiantistico), caratterizzata non solo da un elevato livello di precisione e dettaglio, ma anche integrata sin dalla fase preliminare di tutti i componenti – di cui è in grado di verificare le interferenze – nonché dei costi – di cui può fornire una stima immediata e precisa, applicando i costi unitari alle quantità necessarie, e rispetto ai quali consente quindi anche di verificare soluzioni economiche alternative; velocità nell’eseguire eventuali varianti, in relazione all’aggiornamento contestuale di tutte le tavole di progetto e delle relative quantità dei componenti, con conseguente riduzione del margine di errore e forte contenimento dei problemi in fase esecutiva; previsione di indicazioni attendibili al fine di consentire una gestione efficace dell’opera, una volta ultimata, in relazione agli spazi e alle prestazioni dell’edificio, il controllo dei costi necessari allo scopo e la pianificazione di lavori di manutenzione[6].
Sotto quest’ultimo profilo si fa oggi frequentemente riferimento anche al livello più avanzato di BIM, il c.d. BIMM (modelling & management), la prima metodologia globale di costruzione digitale, capace di realizzare un connubio tra la filiera dell’edilizia e l’industria del software basata su ambienti integrati nelle loro multidisciplinarietà e tra loro sinergici.
In sostanza, l’impiego del BIM potrebbe innalzare il livello qualitativo del progetto, consentendo un maggior dettaglio in tutti i suoi elementi e le sue fasi e garantendo la comunicazione dei dati del progetto senza perdita qualitativa; esso, inoltre, è in grado di favorire la collaborazione tra progettisti, l’interoperabilità dei software, l’integrazione tra i processi, la validità dei dati riferiti al manufatto in ogni momento del suo ciclo di vita, consentendo una realizzazione integrata della commessa, la riduzione dei tempi, la diminuzione dei margini di errore, un sensibile abbattimento dei costi.
Partendo da questa premessa, non stupisce che in molte nazioni extraeuropee, come Stati Uniti e Australia, ma anche nel nord Europa, in particolare con riguardo a Paesi Bassi, Norvegia, Danimarca, Finlandia, Gran Bretagna e Francia, la progettazione degli edifici mediante l’impiego del BIM sia uno standard acquisito, se non addirittura obbligatorio[7].
Al contrario, in Italia il ricorso al BIM costituisce ancora un fenomeno isolato, con la conseguenza che il nostro Paese rischia di perdere una preziosa occasione di rendere più efficiente il sistema degli appalti, ad un tempo colmando il divario tecnologico rispetto ad altri Stati stranieri e contenendo costi e tempi di realizzazione delle opere.
Le cause di questa ritrosia ad adottare una metodologia così promettente possono essere rintracciate, da una parte, in un sistema giuridico che ha appena mosso i primi passi che potrebbero portare all’implementazione normativa del BIM nel settore degli appalti, in particolare con riferimento al recepimento delle citate Direttive europee contenenti il riconoscimento del ruolo del BIM; dall’altra, in una mentalità restia al cambiamento, diffidente verso le novità e poco disponibile allo sforzo di aggiornamento che le nuove tecnologie richiedono.
Tuttavia, la necessità di recepire le Direttive europee sopra citate costituisce un’occasione per riconoscere il ruolo di questa nuova metodologia e modificare sensibilmente il settore degli appalti. Una riflessione sul tema si rende dunque necessaria, a partire dalle indicazioni contenute nelle Direttive europee e dal quadro normativo nazionale su cui esse andranno a incidere.
 
 
3. Il Building Information Modeling nelle Direttive europee del 2014.
Come anticipato in apertura, la Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici e, parallelamente, la Direttiva 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, dedicano entrambi una norma, rispettivamente l’art. 22 e l’art. 40, alle Regole applicabili alle comunicazioni, il cui paragrafo 4 prevede che “per gli appalti pubblici di lavori e i concorsi di progettazione, gli Stati membri possono richiedere l’uso di strumenti elettronici specifici, quali gli strumenti di simulazione elettronica per le informazioni edilizie o strumenti analoghi”.
Tali norme, dunque, si limitano a indicare agli Stati membri la possibilità-opportunità di fare ricorso alle nuove strumentazioni e metodologie, senza tuttavia renderlo obbligatorio, nell’evidente intento di evitare discriminazioni a danno degli operatori economici che non dispongano del BIM, discriminazione scongiurata evitando di introdurre, allo stato, un vero e proprio obbligo di adozione di tale strumentazione.
L’applicabilità della disposizione al BIM, per quanto quest’ultimo non sia espressamente menzionato in quanto tale ma inserito tra gli strumenti di comunicazione, è piuttosto evidente. Se si può dedurre che il BIM sia senz’altro da intendersi come uno degli strumenti di cui l’impiego è consentito, in via interpretativa è possibile spingersi anche oltre: infatti, se la formulazione possibilista di cui agli artt. 22 e 40, entrambi al paragrafo 4, primo capoverso, è da attribuirsi alla volontà di tutelare la concorrenza, è altresì vero che una considerazione globale dell’impianto delle Direttive suggerisce la conclusione che l’adozione del BIM debba essere considerata con particolare favore.
Essa, infatti, si inserisce in un contesto ove la tecnologia è generalmente considerata mezzo di inclusione, e non di esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione: nei limiti già richiamati della non discriminazione e della concorrenza, infatti, nella disciplina europea il ricorso alle tecnologie costituisce la regola e non l’eccezione.
Nella premessa alle Direttive si legge che “si possono presentare casi eccezionali in cui le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere autorizzate a non usare mezzi di comunicazione elettronici qualora non usare mezzi di comunicazione elettronici sia necessario per tutelare la natura particolarmente sensibile delle informazioni. Occorre precisare che qualora l’uso di strumenti elettronici non comunemente disponibili potesse offrire il necessario livello di protezione, tali strumenti dovrebbero essere utilizzati” (considerando n. 54 e n. 65, rispettivamente delle Direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE)[8].
Del resto tale asserzione poggia sulla premessa che “I mezzi elettronici di informazione e comunicazione possono semplificare notevolmente la pubblicazione degli appalti e accrescere l’efficacia e la trasparenza delle procedure di appalto. Dovrebbero diventare la norma per la comunicazione e lo scambio di informazioni nel corso delle procedure di appalto in quanto aumentano enormemente le possibilità degli operatori economici di partecipare a procedure d’appalto nell’ambito del mercato interno” (considerando n. 52 e 63, rispettivamente delle Direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE)[9].
La tecnologia, infatti, è uno dei principali fattori di quello sviluppo che si vorrebbe perseguire allorché si afferma che gli appalti pubblici “svolgono un ruolo fondamentale nella strategia Europa 2020… in quanto costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari alla realizzazione di una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva garantendo contemporaneamente l’uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici” e che “la ricerca e l’innovazione … sono uno dei principali motori della crescita futura e sono state poste al centro della strategia Europa 2020 per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva” (considerando nn. 2 e 47 e nn. 4 e 57 rispettivamente delle Direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE).
Per lo stesso criterio, dunque, l’esclusione del ricorso alla strumentazione tecnologica è limitato principalmente al caso di rischio di violazione della concorrenza: “non è opportuno prevedere l’obbligo di ricorrere a strumenti elettronici in tutte le fasi della procedura d’appalto pubblico se esso richiede strumenti specializzati o formati di file non comunemente disponibili e se le comunicazioni in questione possono essere trattate solo ricorrendo ad attrezzature specializzate per ufficio. In determinati casi, che dovrebbero essere elencati in modo esaustivo, non è pertanto opportuno obbligare le amministrazioni aggiudicatrici a richiedere l’uso di mezzi di comunicazione elettronici nella procedura di presentazione. La presente Direttiva prevede che in questi casi rientrino situazioni in cui è richiesto l’uso di attrezzature specializzate per ufficio non generalmente disponibili per le amministrazioni aggiudicatrici” (considerando n. 53 e n. 64, rispettivamente delle Direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE).
Nella stessa direzione si orientano molteplici norme relative a varie declinazioni dell’impiego di tecnologie finalizzate alla comunicazione.
Basti pensare, ad esempio, all’atteggiamento dimostrato con riguardo al tema della comunicazione elettronica, che presenta tratti di affinità con quello dell’impiego di strumentazione elettronica specifica. Anche per tale fattispecie si afferma la regola del ricorso alla strumentazione tecnologica, purché nei limiti in cui sia assicurata la concorrenza: gli enti aggiudicatori, infatti, “dovrebbero, fatta eccezione per talune situazioni particolari, usare mezzi di comunicazione elettronici che hanno carattere non discriminatorio, sono comunemente disponibili e compatibili con i prodotti TIC generalmente in uso e non limitano l’accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione”, mentre “il ricorso ad altri mezzi di comunicazione dovrebbe essere limitato agli elementi dell’offerta per i quali non sono richiesti mezzi di comunicazione elettronici” (commi 1 e 2 deimma 1 e 2 del . 53ettive si legge c purché nei limiti in cuisaia assicurata la concorenzaa della concorrenza,  considerando n. 53 e n. 64, rispettivamente delle Direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE).
In tale contesto, la stessa affermazione introduttiva del primo paragrafo, primo periodo, degli artt. 22 e 40, deve essere interpretata come l’affermazione della regola del ricorso alla strumentazione tecnologica: “gli Stati membri provvedono affinché tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui alla presente Direttiva, in particolare la trasmissione in via elettronica, siano eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici in conformità con quanto disposto dal presente articolo”[10].
Se si considera che tale disposizione è collocata tra le Disposizioni generali delle due Direttive, rispettivamente ai Capi II e IV, i quali si aprono con gli artt. 18 e 36, dedicati ai Principi per l’aggiudicazione degli appalti, si trova conferma della valenza generale della previsione.
Al contempo, detta collocazione aiuta anche a comprendere la ratio principale degli artt. 22 e 40, vale a dire la volontà del legislatore comunitario di dettare i criteri di applicazione della suddetta regola, consistenti nel necessario rispetto dei principi di parità, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e concorrenza.
Nel paragrafo 1, comma 1, degli artt. 18 e 36 delle due Direttive, i principi generali sono infatti declinati statuendo che “Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata”, mentre nel comma 2 si aggiunge che “La concezione della procedura di appalto non ha l’intento di escludere quest’ultimo dall’ambito di applicazione della presente Direttiva né di limitare artificialmente la concorrenza. Si ritiene che la concorrenza sia limitata artificialmente laddove la concezione della procedura d’appalto sia effettuata con l’intento di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici”.
Il paragrafo 4 degli artt. 22 e 40 delle due Direttive deve dunque essere letto alla luce dei predetti principi.
Ed infatti, con questa disposizione il legislatore comunitario si preoccupa di tracciare dei limiti per “l’uso di strumenti elettronici specifici, quali gli strumenti di simulazione elettronica per le informazioni edilizie o strumenti analoghi”, in modo da assicurare che esso sia compatibile con i principi generali.
Sotto tale profilo occorre considerare, in particolare, che nei casi in cui è previsto l’uso di strumenti elettronici specifici, e nei limiti in cui il loro impiego non sia diffuso, il secondo periodo della norma prevede che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori “offrono modalità alternative di accesso, come previsto al paragrafo 5, fino al momento in cui tali strumenti divengono generalmente disponibili ai sensi del paragrafo 1, primo comma, secondo periodo”.
Il paragrafo 5, infatti, prevede che “Le amministrazioni aggiudicatrici possono, se necessario, prevedere l’uso di strumenti e dispositivi che in genere non sono disponibili, purché le stesse offrano modalità alternative di accesso” degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione[11].
Tale necessità di compensare la possibilità di ricorso a strumentazione in genere non disponibile con modalità alternative di accesso cessa allorquando la diffusione degli strumenti o dei dispositivi sia diventata tale che il loro impiego non costituisca un’alterazione della libera concorrenza nel mercato. Il concetto di “disponibilità” sopra menzionato, stando al richiamo operato dalla norma, deve rinvenirsi tra le Regole applicabili alle comunicazioni di cui all’art. 22, paragrafo 1, primo comma, secondo periodo, ove si afferma che “gli strumenti e i dispositivi da utilizzare per comunicare per via elettronica, nonché le relative caratteristiche tecniche, hanno carattere non discriminatorio, sono comunemente disponibili e compatibili con i prodotti TIC generalmente in uso e non limitano l’accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione”.
Il legislatore comunitario sembra dunque essersi interrogato sull’eventualità che l’impiego di tecnologie altamente specialistiche determini una violazione di tre dei principi summenzionati, vale a dire i principi di parità, di non discriminazione e di concorrenza, che concernono tutti le possibilità di accesso delle imprese alle procedure di aggiudicazione. In teoria, infatti, quanto più la strumentazione impiegata diventa sofisticata, tanto più gli operatori economici potrebbero trovarsi in difficoltà nel farvi ricorso e potrebbe determinarsi una violazione dei principi summenzionati, i quali esigono che non siano creati ostacoli ingiustificati alla partecipazione degli operatori economici alle gare.
Tanto premesso in merito ai criteri astrattamente previsti a tutela della concorrenza, occorre ora chiedersi se la richiesta di avvalersi del BIM sia in grado di alterare concretamente la concorrenza, violando il principio della parità di trattamento e il divieto di discriminazione.
Di tale circostanza è lecito dubitare, giacché tale metodologia si va diffondendo progressivamente e la relativa strumentazione oggi non costituisce un prodotto inaccessibile, né quanto a costi, né quanto a competenze necessarie per il suo impiego. I dati dimostrano infatti che non sono tanto i costi dell’impiego del BIM ad aver svolto, almeno in Italia, una funzione deterrente al suo impiego, quanto probabilmente la difficoltà culturale di passare da un metodo di lavoro a un altro[12].
Il dato soggettivo, tuttavia, non rileva ai fini della norma perché si possa ritenere di essere in presenza di uno “strumento generalmente non disponibile”. Il parametro di riferimento, infatti, deve essere inteso in senso meramente oggettivo, quale difficoltà a reperire la strumentazione sul mercato, per la sua rarità o per il costo inaccessibile. Circostanze, queste, che nel caso del BIM non ricorrono.
In ogni caso, la stessa previsione di cui al paragrafo 4 degli artt. 22 e 40 delle due Direttive risponde all’obiezione di coloro che si oppongono all’impiego della tecnologia propria del BIM o di strumenti analoghi invocando una presunta violazione della concorrenza.
Essa, infatti, indicando la possibilità di fare ricorso a “strumenti elettronici specifici, quali gli strumenti di simulazione elettronica per le informazioni edilizie o strumenti analoghi”, dimostra innanzitutto di ritenere che l’impiego di siffatta strumentazione non sia aprioristicamente da considerare in contraddizione con i principi di parità e concorrenza, in quanto, se così non fosse, non avrebbe neppure previsto l’astratta possibilità di farvi ricorso.
In secondo luogo, stante che non vi è l’obbligo dell’impiego di tale strumentazione, ove vi sia anche solo il dubbio che essa sia “generalmente non disponibile”, la legittimità del suo utilizzo può essere garantita semplicemente lasciando aperta ai potenziali concorrenti la possibilità di accedere alla procedura di aggiudicazione anche attraverso vie alternative.
Fino a quando metodologie quali il BIM non costituiranno lo strumento diffuso in via maggioritaria, la previsione della loro alternatività rispetto ai metodi tradizionali costituirà comunque uno strumento adeguato a garantirne la legittimità, in quanto gli operatori economici non potranno lamentare di non poter accedere alle procedure di aggiudicazione degli appalti.
Se poi, alla prova dei fatti, proprio in occasione della partecipazione alle procedure di aggiudicazione, la progettazione BIM–based dimostrerà che le aspettative rispetto all’impiego di questo strumento erano fondate, è auspicabile che sia lo stesso mercato pubblico e privato a decretarne il definitivo affermarsi come strumento di uso comune: tale metodologia, infatti, dovrebbe da una parte favorire la Pubblica Amministrazione, consentendole di ottenere progetti qualitativamente migliori, con una forte riduzione dei margini di errore e conseguentemente delle varianti, e quindi un significativo abbreviamento dei tempi – circostanza che, dal punto di vista amministrativo, equivale a un incremento dell’efficienza dell’azione amministrativa – e dei costi di realizzazione – con un significativo abbattimento della spesa pubblica; dall’altra, l’impiego del BIM avvantaggerà le imprese che se ne doteranno, mettendole in grado di essere al contempo più competitive dal punto di vista qualitativo e più veloci, consentendo loro di partecipare a un maggior numero di gare e di gestire più commesse.
Sotto tale profilo, e a dispetto di quanto asserito dai suoi detrattori, si può ipotizzare che l’impiego del BIM possa giocare un ruolo importante proprio a favore della concorrenza, stante che esso potrebbe costituire un utile strumento per compensare, in termini di maggiore qualità del progetto e velocità di realizzazione, gli svantaggi e le difficoltà a competere sul mercato che spesso sono proprio le piccole e medie imprese a incontrare.
In tal senso, l’adozione di strumenti quali il BIM, lungi dal contraddire la volontà del legislatore comunitario, sembrerebbe proprio andare incontro all’indicazione della Direttiva di rivedere e aggiornare la normativa sugli appalti “in modo da accrescere l’efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici e permettendo ai committenti di farne un miglior uso per sostenere il conseguimento di obiettivi condivisi a valenza sociale” (considerando n. 2 e n. 4, rispettivamente nelle Direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE).
 
 
4. Il quadro normativo e giurisprudenziale nazionale.
Come si è già anticipato a proposito dei fattori che hanno finora frenato la diffusione in Italia del BIM o di strumenti di simulazione elettronica analoghi, il quadro normativo nazionale attuale non prevede l’impiego di tale metodologia, anche se numerose sono le norme che si riferiscono ai sistemi informatici di negoziazione e di scelta del contraente, come pure all’utilizzo di documenti informatici.
Tra tutte, risulta interessante prendere in esame l’art. 77 del Codice dei contratti pubblici, rubricato come l’art. 22 della Direttiva del 2014, Regole applicabili alle comunicazioni: si tratta infatti di una norma emanata in base all’art. 42 della precedente Direttiva n. 2004/18/CE, abrogata dalla Direttiva del 2014/24/UE.
È proprio l’art. 77 che dovrebbe essere inciso dall’art. 22 della Direttiva europea. In effetti vi sono tra le due norme aspetti di analogia, ma anche notevoli differenze.
Sotto il primo profilo, infatti, l’art. 77 prevede che “Tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica ai sensi dei commi 5 e 6, per telefono nei casi e alle condizioni di cui al comma 7, o mediante una combinazione di tali mezzi. Il mezzo o i mezzi di comunicazione prescelti devono essere indicati nel bando o, ove manchi il bando, nell’invito alla procedura” (comma 1). Inoltre, “il mezzo di comunicazione scelto deve essere comunemente disponibile, in modo da non limitare l’accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione” (comma 2).
I commi che seguono sono dedicati a tracciare le possibilità di utilizzare, nella presentazione delle offerte e delle domande di partecipazione alle procedure di gara, forme di comunicazione alternative a quelle tradizionali. I dettagli delle suddette previsioni non interessano in questa sede: ad esclusione del ribadito principio per cui “gli strumenti da utilizzare per comunicare per via elettronica, nonché le relative caratteristiche tecniche, devono essere di carattere non discriminatorio, comunemente disponibili al pubblico e compatibili con i prodotti della tecnologia dell’informazione e della comunicazione generalmente in uso” (comma 5), non si rinvengono altre disposizioni anticipatorie di quello che è divenuto, nella Direttiva del 2014, un richiamo al BIM o a tecnologie equivalenti.
Se dunque la norma dimostra la volontà di aprire a nuovi sistemi di scambio di informazioni, almeno inizialmente facoltativi, e comunque nel rispetto del principio di concorrenza, e se tale aspetto segna una continuità con quanto previsto dalla normativa europea, è evidente che le comunicazioni elettroniche cui fa riferimento la norma sono cosa ben diversa dall’uso di “strumenti elettronici specifici, quali gli strumenti di simulazione elettronica per le informazioni edilizie o strumenti analoghi”, in quanto sembrano alludere alla comunicazione di mere informazioni più che alla predisposizione di documenti dotati di contenuti progettuali.
Una conferma indiretta si può evincere dalla lettura dell’art. 253 del Codice dei contratti pubblici, contenente le Norme transitorie, il quale ha stabilito che ai fini dell’applicazione dell’art. 77, per un periodo transitorio di tre anni dalla data di entrata in vigore del Codice stesso, le stazioni appaltanti non avrebbero dovuto richiedere agli operatori economici l’utilizzo degli strumenti elettronici quale mezzo esclusivo di comunicazione, salvo nel caso di ricorso all’asta elettronica e di procedura di gara interamente gestita con sistemi telematici (comma 12). La possibilità di rendere esclusivi i mezzi di comunicazione dopo tre anni dall’entrata in vigore della disciplina può plausibilmente essere riferita a mere comunicazioni-informazioni e non alla comunicazione di contenuti progettuali: se così non fosse e si volesse invece interpretare la norma come estesa anche alla strumentazione del BIM o analoga, si arriverebbe alla poco plausibile conclusione che il legislatore italiano, pur non avendo introdotto una norma analoga agli artt. 22 e 40 delle Direttive europee, abbia addirittura consentito che le stazioni appaltanti rendessero cogente ed esclusiva – prima ancora della disciplina europea – una strumentazione che il legislatore comunitario ad oggi considera facoltativa. Circostanza che, infatti, non si è mai concretamente verificata.
Così, se nell’esame della disciplina comunitaria le norme relative alle comunicazioni elettroniche forniscono – in presenza della previsione relativa a “l’uso di strumenti elettronici specifici, quali gli strumenti di simulazione elettronica per le informazioni edilizie o strumenti analoghi” – una chiave interpretativa a dimostrazione del favor accordato all’impiego di strumentazione elettronica, la mancanza nell’ordinamento italiano di norme quali il paragrafo 4, comma 1, degli artt. 22 e 40, determinano serie difficoltà a vedere riconosciuto adeguatamente il ricorso al BIM.
Sul punto si rende senz’altro necessario colmare la lacuna normativa con un intervento positivo del legislatore, che potrebbe ora intervenire in relazione alla necessità di recepimento delle Direttive del 2014.
Tale recepimento dovrebbe essere favorito dalla forte continuità tra i richiamati principi comunitari e il quadro dei principi interni in materia di appalti, in particolare per quanto riguarda l’espressa previsione nell’ordinamento italiano dell’obbligo della parità di trattamento e di non discriminazione che sono alla radice della disciplina europea.
A tal proposito, stante che la tutela della concorrenza viene frequentemente invocata quale limite all’impiego della metodologia BIM, merita di essere ricordata l’interpretazione operata dalla Corte costituzionale nel corso degli anni con riguardo a tale concetto. La giurisprudenza della Corte, infatti, ha chiarito che la nozione di “concorrenza”, di cui al secondo comma, lett. e), dell’art. 117 Cost. – attributivo della materia alla competenza normativa statale in via esclusiva[13] – riflette quella operante in ambito comunitario[14].
Essa, pertanto, include da una parte interventi “di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto”, di adozione sia di misure legislative di tutela in senso proprio, intese a contrastare gli atti e i comportamenti delle imprese che incidono negativamente sull’assetto concorrenziale dei mercati, sia di interventi mirati a ridurre gli squilibri attraverso la creazione delle condizioni per l’instaurazione di assetti concorrenziali (sentenze Corte Cost. 13.01.2004, n. 14; 1.02.2006, n. 29 e 27.07.2004, n. 272), sia ancora le misure legislative di promozione, volte ad eliminare limiti e vincoli alla libera esplicazione della capacità imprenditoriale e della competizione tra imprese (concorrenza “nel mercato”)[15], dall’altra la prefigurazione di procedure concorsuali di garanzia che assicurino la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici nel rispetto dei valori comunitari e costituzionali (concorrenza “per il mercato”) (ex plurimis, sentenze Corte Cost. 3.07.2013, n 209; 19.12.2012, n. 291; 20.07.2012, n. 200; 12.02.2010, n. 45)[16].
Alla concorrenza “per il mercato” e, dunque, all’ambito materiale della “tutela della concorrenza” la Corte ha in particolare ascritto la disciplina delle procedure di gara, la regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione, le quali mirano a garantire che le medesime si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali e dei principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento (art. 3, paragrafo 1, lett. c) e g); art. 4, paragrafo 1, da 23 a 31 e da 39 a 60 del Trattato che istituisce la Comunità economica europea del 25 marzo 1957). In questa seconda accezione, attraverso la “tutela della concorrenza”, vengono perseguite finalità di ampliamento dell’area di libera scelta dei cittadini e delle imprese, queste ultime anche quali fruitrici, a loro volta, di beni e di servizi (sentenze Corte Cost. 19.12.2012, n. 299 e 23.11.2007, n. 401)[17].
Si tratta, in sostanza, di assicurare l’adozione di uniformi procedure di evidenza pubblica nella scelta del contraente, idonee a garantire, in particolare, il rispetto dei principi costituzionali di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza (ex plurimis: sentenze Corte Cost. 09.03.2012, n. 52; 22.12.2011, n. 339; 10.06.2011, n. 184; 26.01.2013, n. 28; 22.12.2011, n. 339; 28.05.2010, n. 186; 6.11.2009, n. 283).
Sul piano interno, l’osservanza di tali principi costituisce, tra l’altro, attuazione delle stesse regole costituzionali di imparzialità e buon andamento che devono guidare l’azione della Pubblica Amministrazione ai sensi dell’art. 97 Cost.[18]. Parimenti, l’osservanza delle prescrizioni comunitarie ed interne in materia di evidenza pubblica garantisce il rispetto delle regole dell’efficacia e dell’efficienza dell’attività dei pubblici poteri: la selezione della migliore offerta assicura, infatti, la piena attuazione degli interessi pubblici in relazione al bene o al servizio oggetto dell’aggiudicazione  (sentenza Corte Cost. 23.11.2007, n. 401).
Ed infatti questi principi, valevoli per ogni attività amministrativa, sono richiamati specificamente dall’art. 2 del Codice dei contratti pubblici proprio allorché si preoccupa di determinare i Principi da rispettare nell’affidamento e nell’esecuzione degli appalti pubblici: in primis la qualità delle prestazioni e, a seguire, il rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, nonché di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità (comma 1)[19].
Tali criteri evidenziati dalla Corte costituzionale devono essere tenuti presenti nella valutazione dell’impatto dell’eventuale introduzione del BIM nel nostro sistema normativo interno.
In primo luogo, poiché la partecipazione delle imprese che utilizzano la nuova metodologia BIM based non impedisce né limita la partecipazione di altre imprese che operino secondo metodologie più tradizionali, non pare potersi fondatamente asserire che l’introduzione del BIM integri una violazione della concorrenza “per il mercato”.
Non risultano infatti contraddetti i principi di trasparenza, pubblicità, parità di trattamento, non discriminazione, dal momento che l’introduzione di una nuova metodologia o strumentazione non determina per ciò stesso il venir meno delle garanzie predisposte a tutela dei suddetti principi, offrendo caso mai l’opportunità, attraverso il ventilato maggior livello di precisione e di dettaglio, di eliminare o quantomeno ridurre quegli errori e “zone d’ombra” da cui spesso derivano varianti, lievitazioni dei costi e – quindi – mancanza di trasparenza e danno all’interesse pubblico.
A tal riguardo, non sembra si possa ritenere che i criteri segnati dalla Corte Costituzionale trovino nel BIM un ostacolo, quanto piuttosto un potenziale strumento di attuazione: migliorando il livello qualitativo del progetto e la tempistica delle opere realizzate, la nuova metodologia e strumentazione consentono all’Amministrazione una maggiore efficacia ed efficienza della sua azione, contribuendo dunque al buon andamento e all’economicità della stessa.
In secondo luogo, quanto alla concorrenza “nel mercato”, essa sarebbe caso mai violata proprio da una mancata considerazione delle potenzialità della progettazione BIM based, dal momento che essa significherebbe penalizzare la capacità imprenditoriale di parte del mondo produttivo, non permettendo agli operatori che sono in grado di farlo di competere sfruttando le potenzialità che derivano loro dall’innovazione tecnologica e così perpetuando una disparità di trattamento a contrario. La valorizzazione delle potenzialità offerte dalle nuove tecnologie costituisce, di fatto, uno strumento capace di attuare la tanto auspicata parità di trattamento, consentendo un accesso competitivo alle procedure di aggiudicazione anche per quelle realtà imprenditoriali medio-piccole che caratterizzano il nostro sistema produttivo e che, pur essendo meno strutturate delle grandi imprese, hanno investito in aggiornamento, tecnologia e innovazione.
Tale atteggiamento costituisce la forma più appropriata di attuazione dell’art. 2 del Codice dei contratti pubblici secondo cui, “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici”, è doveroso “favorire l’accesso delle piccole e medie imprese”, in particolare adottando criteri di partecipazione alle gare tali da non escluderle (comma 1 bis), ma anzi consentendo loro l’accesso anche alla “realizzazione delle grandi infrastrutture… nonché delle connesse opere integrative o compensative” (comma 1 ter).
 
 
5. Attuazione delle Direttive europee e riforma degli appalti. Un’occasione per introdurre il BIM.
Quanto esposto nei precedenti paragrafi consente di concludere che il recepimento delle Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE costituisca una preziosa occasione per introdurre ufficialmente nel nostro ordinamento la possibilità di fare ricorso al BIM.
La previsione di cui al paragrafo 4 degli artt. 22 e 40 delle Direttive fornisce in tal senso un presupposto importante e al contempo sufficientemente elastico da consentire di formulare un’eventuale norma sugli strumenti di simulazione elettronica in modo da adeguarsi sia alla situazione italiana attuale, sia da stimolarne gli sviluppi futuri.
In tal senso occorre salutare con favore il dettato del disegno di legge attualmente in discussione per la delega al Governo finalizzata all’attuazione di tali Direttive, il quale contiene, tra i principi e criteri direttivi generali, la necessità di “valorizzazione della fase progettuale negli appalti pubblici e nei contratti di concessione di lavori, promuovendo la qualità architettonica e tecnico-funzionale, anche attraverso lo strumento dei concorsi di progettazione e il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici, quali quelli di modellazione elettronica e informativa per l’edilizia e le infrastrutture, limitando radicalmente il ricorso all’appalto integrato, tenendo conto in particolare del contenuto innovativo o tecnologico delle opere oggetto dell’appalto o della concessione in rapporto al valore complessivo dei lavori e prevedendo di norma la messa a gara del progetto esecutivo” (art. 1, comma 1, lett. oo)).
Il riferimento al BIM è dunque espresso, per quanto non se ne preveda ancora l’impiego obbligatorio, bensì – come è dato evincere dal termine “progressivo” – solo facoltativo, almeno nella fase iniziale.
È agile comprendere le ragioni di tale prudenza, certamente indotta dalla preoccupazione di non sollevare un problema di concorrenza, come pure dalla realistica constatazione dell’arretratezza della situazione italiana dal punto di vista dell’adozione di siffatta metodologia, arretratezza riscontrabile, peraltro, sia nella Pubblica amministrazione, sia nel mondo dei professionisti e delle imprese.
Tuttavia sarebbe indispensabile che, in sede di stesura del decreto delegato, fossero indicati tempi precisi per l’introduzione del BIM, onde evitare che residuino dubbi sulla legittimità del suo impiego o che il ricorso a quest’ultimo sfumi in un generico suggerimento che resterebbe presumibilmente ignorato dalla gran parte degli operatori. Così, se può risultare condivisibile un’iniziale facoltatività dell’uso di tale metodologia, in linea con quanto previsto dal paragrafo 4 dell’art. 22 e 40 delle Direttive, consentendo così alle stazioni appaltanti di scegliere discrezionalmente, di volta in volta, a seconda dell’oggetto e delle caratteristiche dell’appalto, il tasso di premialità da attribuire alla progettazione BIM-based, è auspicabile che nel giro di qualche anno l’impiego di quest’ultima diventi gradualmente obbligatorio, per lo meno per gli appalti pubblici, soprattutto se di valore superiore alla soglia comunitaria.
Se si riconosce nel BIM – o nella sua versione più avanzata, BIMM – un fattore di cambiamento metodologico in grado di modificare radicalmente tutti i processi dedicati a realizzare e gestire gli edifici e le opere civili, il legislatore non potrà infatti rinunciare a guidarne l’introduzione lasciandola alla spontanea iniziativa della Pubblica Amministrazione e delle imprese.
Solo attraverso una politica normativa stringente, che valorizzi il ruolo della modellazione elettronica mediante la previsione della sua graduale obbligatorietà almeno con riguardo a una parte significativa degli appalti pubblici, l’introduzione del BIM potrà costituire non una mera evoluzione tecnologica, bensì un fattore determinante della ripresa del settore e di risanamento di parte significativa del debito pubblico riconducibile a una cattiva gestione degli appalti.
La previsione normativa che sarà adottata dal decreto delegato e la successiva regolamentazione attuativa dovranno dunque stabilire con puntualità le fasi di introduzione di tale metodologia negli appalti pubblici, indicando anche gli standard (BIM Guides e Capitolati di gara tipo) da rispettare affinché non vi sia un ricorso solo formale al BIM, ma un suo impiego secondo l’ampiezza delle sue potenzialità effettive.
Sarà poi necessario che la normativa fornisca indicazioni chiarificatrici su alcuni aspetti ad oggi non precisati, come la disciplina applicabile al trattamento dei dati sotto il profilo della riservatezza, della rintracciabilità e della responsabilità, quella relativa alla validazione digitale e al controllo digitale dei progetti, alla contrattualistica relativa e via dicendo.
Per individuare gli ambiti in cui può trovare posto la disciplina del BIM, un utile punto di partenza può essere rinvenuto già nella legge delega, il cui art. 1, comma 1, indica diversi obiettivi rispetto ai quali l’introduzione della modellazione elettronica risulta decisamente funzionale e per raggiungere i quali, dunque, sarebbe utile che il decreto delegato considerasse il ruolo che potrebbe essere rivestito dal BIM.
In particolare, per quanto riguarda la Pubblica Amministrazione, la legge delega contiene già una nutrita serie di norme finalizzate a migliorare il sistema degli appalti pubblici sotto il profilo dell’efficienza, misurata sia dal punto di vista dell’incremento qualitativo delle opere realizzate, sia in relazione alla diminuzione dei tempi e dei costi: sono così previste misure di razionalizzazione della spesa pubblica, il ricorso alla digitalizzazione delle procedure di affidamento degli appalti e la loro revisione per ridurre i costi, contenere i tempi, limitare al massimo il ricorso a varianti, migliorare il rapporto qualità/prezzo[20].
Il decreto delegato potrebbe dunque essere l’occasione per additare il ricorso alla metodologia BIM come funzionale ad un più efficace perseguimento delle varie declinazioni dell’interesse pubblico ora ricordate, in quanto in grado di innalzare il livello qualitativo della progettazione, di effettuare economie in termini di tempo, di limitare gli errori nella realizzazione delle opere e la conseguente necessità di ricorrere a varianti, con positive ricadute consistenti nella riduzione degli oneri gravanti sulla finanza pubblica. La valorizzazione normativa delle potenzialità del BIM fonderà di conseguenza la legittimità della sua introduzione nel sistema degli appalti pubblici in termini dapprima facoltativi e poi, nel giro di pochi anni, obbligatori.
Il riconoscimento di metodologie e tecnologie quali il BIM, dunque, oltre ad attuare le Direttive comunitarie del 2014, risulta anche coerente con il dettato complessivo della legge delega e incontra solo un duplice ordine di limiti imposto da quest’ultima in ossequio tanto all’ordinamento comunitario, quanto a quello nazionale e di cui si è già parlato: da una parte, il rispetto dei principi di trasparenza e pubblicità[21]; dall’altra, l’obbligo di garantire la massima partecipazione degli operatori economici e, quindi, la concorrenzialità[22].
Quanto al mondo delle imprese e, quindi, delle realtà produttive del Paese, in occasione della revisione del sistema di qualificazione degli operatori economici previsto dalla legge delega, esse saranno significativamente incentivate ad adottare la tecnologia di simulazione elettronica se il decreto delegato darà attuazione al disposto di cui all’attuale lett. uu), valorizzando adeguatamente quelle di esse che si doteranno del BIM mediante l’istituzione del sistema premiale di cui alla norma, basato sulle competenze, nonché sul parametro oggettivo della capacità di rispettare tempi e costi previsti[23]. Sarebbe inoltre di indubbia utilità introdurre delle misure fiscali volte ad incentivare l’acquisizione da parte di imprese e professionisti della tecnologia necessaria ad operare con il BIM.
Tale circostanza realizzerà un duplice interesse: quello particolare del mondo delle imprese – in ogni caso con inevitabili ricadute positive sulla collettività, in termini di produttività e occupazione – in quanto incentiverà lo sviluppo della loro capacità di innovazione e, conseguentemente, della loro capacità di rendersi concorrenziali in un contesto, quello europeo e non, dove l’impiego di un nuovo modus operandi è già ampiamente diffuso; quello generale allo sviluppo delle realtà produttive e, in particolare, della piccola e media impresa che, attraverso una particolare specializzazione tecnologica e la facilitazione di scambi collaborativi con altre imprese e professionalità, potrebbe colmare il divario con molte realtà maggiormente strutturate.
Quest’ultima considerazione consente di ribadire un’ultima volta che l’introduzione del BIM non si configura come anticoncorrenziale ma, al contrario, come strumento di capacità competitiva per le aziende italiane sul mercato internazionale; viceversa, non riconoscere il valore di chi applica tale nuova metodologia potrebbe integrare gli estremi della discriminazione di imprese e professionisti che siano all’avanguardia.
Il riferimento alla tutela della concorrenza per limitare il ricorso al BIM, dunque, rimane un argomento delicato e troppo spesso funzionale non al perseguimento del pubblico interesse, bensì al mantenimento di una situazione di arretratezza funzionale solo a interessi corporativistici contrari al cambiamento e all’ammodernamento sia della Pubblica Amministrazione, sia del mondo delle imprese.
Sotto quest’ultimo profilo, sarà determinante il fatto di perseguire una crescente consapevolezza della rilevanza dell’impiego della metodologia in oggetto, onde superare le ritrosie che ad oggi costituiscono il vero ostacolo alla diffusione del BIM.
In particolare, sarebbe opportuno intervenire sulla formazione degli operatori del settore, sia inserendo nei piani di studio universitari i necessari approfondimenti del tema, sia predisponendo un piano di aggiornamento su scala nazionale che supporti le Pubbliche Amministrazioni nell’utilizzo di tale metodologia, creando al loro interno le competenze necessarie. I costi necessari in tal senso, lungi dall’essere una semplice voce passiva, porteranno su lungo periodo a un modus operandi che consentirà notevoli riduzioni della spesa pubblica. Sarebbe infine utile in tal senso che l’Amministrazione individuasse dei casi pilota cui applicare la metodologia BIM, assumendoli quali esemplificativi dell’efficacia di tale processo.

Note

L'articolo Riforma degli appalti e Building Information Modeling proviene da Giustamm.

1.    Breve excursus normativo

2. I “settori speciali” acqua, energia, trasporti, servizi postali tra direttive e recepimento nel nuovo codice.

3. Punti fermi nella direttiva 2014/25/UE

3.1 Sulla nozione di attività esposte alla concorrenza

3.2 Segue: energia

3.3 Segue: settore idrico

3.4 Segue: ricerca di gas e petrolio

3.5 Segue: settore dei trasporti

3.7 Organizzazione di gruppi economici e di imprese collegate

3.8 I servizi di pubblica utilità nelle relazioni con Paesi terzi

4. I principi comuni dei settori speciali nel nuovo codice

4.1 Ipotesi normativa

Note

L'articolo I SETTORI SPECIALI NEL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI proviene da Giustamm.

Una sola conclusione dopo le polemiche roventi sull’annullamento da parte del TAR Lazio dell’esito di cinque tra le venti procedure di nomina per concorso dei direttori dei maggiori Musei italiani.
Con un decreto del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo emanato poco prima del bando di concorso, che data al 7 gennaio 2015, è stato previsto che una “Commissione di valutazione” applicasse i punteggi previsti nel decreto ministeriale per ciascuna categoria di titoli ai singoli candidati; successivamente la Commissione, mediante un colloquio conclusivo della fase giuridica del procedimento, avrebbe dovuto svolgere il compito di selezionare una terna di candidati, come previsto dall’art. 5 del bando, da sottoporre alla scelta di opportunità anche politica del Ministro o del Direttore generale del Ministero.
Sta di fatto che il colloquio che consente alla Commissione di attribuire fino a venti punti, sui cento previsti nel complesso, è stato svolto per ciascun candidato ammesso alla finale prova colloquiale a porte chiuse.
Il Ministro dei beni culturali e del turismo, di fronte ai cinque annullamenti del TAR Lazio, si è immediatamente adirato, parlando agli italiani in televisione di una procedura lodata in tutta Europa e dell’insostenibilità degli interventi del giudice amministrativo.
Il Segretario del partito di maggioranza, a sua volta, ha espresso il compiacimento per la riforma della struttura del Ministero, dolendosi nell’occasione che il suo Governo non avesse fatto in tempo a riformare anche i TAR.
Il Ministro:
1)  ha subito annunciato appello al Consiglio di Stato;
 
2)  altrettanto presto ha nominato cinque direttori ad interim in sostituzione di quelli che hanno visto annullata la propria nomina;
 
3)  ha ottenuto dal Governo, in occasione della manovrina, l’inserimento di una norma specifica che autorizza la nomina al vertice di musei o istituzioni culturali italiane dello “straniero”;
 
4)  ha presentato, mediante l’Avvocatura dello Stato, il ricorso in appello al Consiglio di Stato contro la sentenza.
 
Senonché:
 
5)  l’appello al Consiglio di Stato era preceduto da una forse inopportuna istanza di provvedimento presidenziale, che con, decreto di somma urgenza ed inaudita altera parte, avrebbe dovuto sospendere  immediatamente l’efficacia dell’annullamento pronunciato dal TAR del Lazio in ordine alle nomine di cinque sfortunati direttori di museo.
Senonché, il Presidente della Sez. VI del Consiglio di Stato, adito dal Ministero, ha rilevato l’inesistenza dell’urgenza dal momento che il Ministro aveva già provveduto alla nomina di cinque direttori interinali, respingendo soprattutto per questo motivo l’istanza di decreto d’urgenza.
Un errore dietro l’altro.
Ma la porta chiusa nella prova orale di una selezione pubblica inficia, più esattamente rende del tutto inutile, la pretesa di legalità e dovrebbe indurre chi l’ha prevista a scusarsi con tutta l’Europa per la brutta figura.
 
6)  L’Autorità anticorruzione non sembra sinora intenzionata ad intervenire.
Eppure l’errore è grave, se è vero che la porta chiusa consente -beninteso, in astratto- ad una Commissione valutatrice di un concorso pubblico al termine di una prova colloquiale di negare e di attribuire punteggi spettanti o nella stessa misura non spettanti al candidato.
Le selezioni orali nella pubblica Amministrazione sono sempre pubbliche: gli stessi candidati hanno diritto di assistere alle prove degli altri concorrenti e l’adempimento ad un obbligo di trasparenza pone ormai tutte le pubbliche Amministrazioni italiane nella condizione di dover esprimere oggi un profondo dispiacere in casi come quello registrato dal Tar del Lazio, giudice che evidentemente non poteva non annullare un prodotto di segretezza.
Piuttosto che adirarsi, il Ministro si sarebbe forse meglio speso, nell’occasione, se si fosse scusato, oltre che con i candidati ammessi al concorso, vincitori e vinti a porte chiuse, con tutti gli italiani ed anche con le antenne internazionali che hanno plaudito alla riforma del settore da lui presieduto.
C’è da temere che se per far funzionare sotto la guida del Ministro la macchina ministeriale dei beni e delle attività culturali e del turismo sia necessario che i principali suoi collaboratori vengano reclutati nel corso di un colloquio a porte chiuse, sembra a mio sommesso avviso non azzardato concludere che le speranze di buona amministrazione di quelle che sono le testimonianze della nostra civiltà contenute nei beni culturali sono affidate al caso fortuito: anche da una porta chiusa, infatti, potrebbe sortire il miglior direttore del Museo, ma la violazione della legalità e l’abuso peserebbero comunque sul prestigio che in quella veste egli dovrebbe conquistarsi, nella popolazione anzitutto, per essere degno di presiedere un grande Museo italiano.
Dovremmo spiegare le ragioni di questa conclusione anche al malcapitato direttore “straniero”.

Note

L'articolo A porte chiuse proviene da Giustamm.

di Maria Vittoria Lumetti, Avvocatura dello Stato di Bologna

1) La ricostruzione della normativa osservanza della normativa da parte dell’amministrazione

2) Pubblicazione della graduatoria provvisoria come comunicazione dell’avvio del procedimento. Le graduatorie permanenti, come conseguenza di un nuovo procedimento amministrativo.

3) La natura vincolante delle Frequently Asked Questions (F.A.Q.) e la comunicazione istituzionale.

I

LA RICOSTRUZIONE DELLA NORMATIVA

L’ordinanza cautelare emessa dal TAR Parma rigetta l’istanza di annullamento, proposta dalla ricorrente, della graduatoria definitiva permanente della Provincia di Reggio Emilia della classe di concorso A 051 (materie letterarie e latino nei licei e nell’istituto magistrale), pubblicata l’8.7.2005.
La ricorrente risulta inserita dall’anno scolastico 2004/2005 nelle graduatorie provinciali permanenti del personale docente educativo di Reggio Emilia, per gli insegnamenti relativi alle Classi di Concorso A043 “Italiano, Storia…nella scuola media, A050 materie letterarie negli istituti di II grado, A041 materie letterarie e Latino nei licei e nell’istituto magistrale nonché A052 materie letterarie e Latino e Greco nel liceo classico”.
Ciò a seguito di domanda da parte della ricorrente medesima di trasferimento dalla provincia di Roma ai sensi del D.D.G 21.4.2004.
Ha successivamente prodotto domanda di aggiornamento delle graduatorie permanenti per gli aa.ss. 2005/06 e 2006/07, ai sensi del D.D.G. 31.3.2005.
L’esame della domanda prodotta per l’a.s. 2004/2005 e la valutazione dei titoli, ed in particolare quello relativo all’abilitazione conseguita a seguito del Corso di Specializzazione universitario (S.S.I.S.), sono state effettuate sulla base delle dichiarazioni rese dalla ricorrente, attribuendo alla Classe di concorso A051 i 30 punti previsti dalla Tabella di valutazione allegata al D.D.G. 21.4.2004.
A seguito di riscontro fornito dall’Università del Lazio, si è accertato che l’abilitazione conseguita dalla ricorrente in data 12.5.2004 con esame unico, è relativa alla classe di concorso A052 “materie letterarie e latino e greco nel liceo classico”, insegnamento per il quale la medesima risultava già abilitata a seguito di concorso riservato.
Per equità di comportamento con gli altri docenti inclusi nelle graduatorie provinciali permanenti, l’Amministrazione, ha ritenuto di modificare, in fase di aggiornamento delle graduatorie di cui al D.D.G. 31.3.2005, il punteggio relativo all’abilitazione attribuito alla docente nella classe di concorso A051, decurtandola di 24 punti, attribuendoli alla classe di concorso A052.
Ciò è stato ampiamente chiarito dal ministero in una delle risposte fornite alle domande ricorrenti con le F.A.Q. (Frequently Asked Questions).
La valutazione dei titoli per la rideterminazione dell’ultimo scaglione delle graduatorie permanenti e l’abilitazione conseguita presso le scuole di specializzazione all’insegnamento secondario (SSIS), ha condotto alla controversia affrontata dal TAR Parma.
Il pôle de reference della ricostruzione della normativa è da individuarsi nel Decreto-Legge 7 aprile 2004, n. 97, (in Gazz. Uff., 15 aprile, n. 88)- Decreto convertito, con modificazioni, in L. 4 giugno 2004, n. 143, (in Gazz. Uff., 5 giugno, n. 130) – Disposizioni urgenti per assicurare l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2004-2005, nonché in materia di esami di Stato e di Università.
In particolare nell’Allegato unico Tabella (prevista dall’articolo 1, comma 1) (Tabella di valutazione dei titoli per la rideterminazione dell’ultimo scaglione delle graduatorie permanenti di cui all’art. 401 del testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado, approvato con decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297, e successive modificazioni), si specifica che: A.4) Per l’abilitazione conseguita presso le scuole di specializzazione all’insegnamento secondario (SSIS) a seguito di un corso di durata biennale, in aggiunta al punteggio di cui al punto A.1, sono attribuiti ulteriori punti 30, di cui 24 per il biennio di durata legale del corso, equiparato a servizio specifico per la classe di insegnamento cui si riferisce l’abilitazione.
Nell’ipotesi di più abilitazioni conseguite a seguito della frequenza di un unico corso, l’intero punteggio spetta per una sola abilitazione, a scelta dell’interessato.
Orbene, dal tenore della norma si evince che il punteggio non può che essere inserito nell’unica classe di concorso vinto dalla ricorrente, che è quello di cui all’A52, (che l’abilita ad insegnare materie letterarie, latino greco nel liceo classico).
Così come peraltro chiarito dal MIUR con FAQ (Frequently Asked Questions) del 23.6.2004 laddove, nella risposta n. 7, ha precisato che “l’abilitazione certificata dall’Università per una sola classe di concorso (così come ha fatto l’università del Lazio) …dà titolo ad attribuire esclusivamente quest’ultima 24 punti”.
Oltretutto, quest’ultimo profilo della Tabella di valutazione dei titoli, è frutto della discrezionale ed insindacabile scelta legislativa volta ad evitare il cumulo di punteggi per servizi contemporaneamente prestati nel medesimo anno scolastico per tutte le graduatorie permanenti, in cui l’interessato è eventualmente iscritto. Sul punto si è già pronunciata la giurisprudenza in casi analoghi ([1]).
La ricorrente contesta la valutazione operata dall’amministrazione circa l’idoneità dell’autocertificazione attestante il requisito del titolo di studio. L’amministrazione scolastica ha legittimamente applicato la legge (art. 71 D.p.r. 445/2000) ed esercitato il proprio potere-dovere a tutela dell’interesse pubblico.
La ricorrente, infatti, non ha la possibilità di inserire il punteggio nella classe di concorso che desidera, ma solo in quella di appartenenza, che quella della A052 ([2]).
Il T.a.r. stabilisce, dunque, che la scelta originariamente effettuata dalla ricorrente di conseguire l’abilitazione all’insegnamento relativamente alla classe di concorso 052, mediante la partecipazione al corso biennale S.S.I.S., è del tutto preclusiva della possibilità per la medesima di “trasferire” il relativo punteggio ad incremento dei titoli valutabili in graduatoria relativa a diversa classe di concorso.

II

PUBBLICAZIONE DELLA GRADUATORIA PROVVISORIA COME COMUNICAZIONE DELL’AVVIO DEL PROCEDIMENTO. LE GRADUATORIE PERMANENTI, COME CONSEGUENZA DI UN NUOVO PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

La graduatoria provvisoria, solitamente, è pubblicata poche settimane prima di quella definitiva.
Il meccanismo, com’è noto, ha la funzione di rendere edotti i destinatari delle modifiche che interesseranno poi la graduatoria definitiva. Ed invero, ne consegue che, nel caso delle graduatorie scolastiche, la possibilità di partecipazione dei soggetti coinvolti è garantita dal meccanismo della pubblicazione della graduatoria permanente provvisoria, che costituisce comunicazione di avvio del procedimento di approvazione della graduatoria “de qua” ai sensi dell’art. 8 comma 3, l. 7 agosto 1990 n. 241. Essa è seguita, a breve distanza, dalla pubblicazione della graduatoria permanente definitiva, che è quindi l’atto conclusivo del relativo procedimento.
Sul punto concorda la giurisprudenza ([3]).
Le graduatorie si caratterizzano, difatti, per il carattere esclusivamente recettivo di disposizioni di legge, nonchè per l’automatismo degli effetti che da queste ultime scaturiscono. Inoltre, è da rilevare che l’Amministrazione scolastica ha riferito anche verbalmente all’interessata la modifica apportata in sede di valutazione di titoli.
E’ innegabile, pertanto, che il contatto procedimentale tra la ricorrente e l’Amministrazione procedente vi sia stato, come dimostrato, peraltro dalle reiterate richieste inoltrate dall’amministrazione scolastica nei confronti della ricorrente.
Com’è noto, la formalità di cui all’art. 7 è superflua qualora l’interessato consegua aliunde la conoscenza del procedimento. La comunicazione di avvio del procedimento ha infatti finalità sostanziali e non meramente formali ([4]).
Peraltro, l’orientamento giurisprudenziale più recente ritiene che l’art. 7, come tutte le altre regole sulla partecipazione stabilite dalla legge 241 del 1990, non debba essere interpretato in maniera rigidamente formalistica, letterale e acritica, bensì secondo logica e buon senso ([5]). E’ essenziale, infatti, fornire una lettura di tali regole, alla luce dei criteri generali che governano l’azione amministrativa, individuando i contenuti essenziali del rapporto tra esercizio del pubblico potere e tutela della posizione del privato (ragionevolezza, proporzionalità, logicità ed adeguatezza). Di recente, l’art. 21 octies, secondo comma, seconda parte, legittima l’amministrazione a provare in giudizio che “il provvedimento non è altresì annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Non solo: con l’istanza di aggiornamento presentata dalla ricorrente, risulta ulteriormente evidente che l’interessata era ben a conoscenza del procedimento in essere. Infatti, essa ha inoltrato una vera e propria istanza di parte, dimostrando così, di essere a conoscenza del procedimento in corso. E’ noto che la disciplina dell’art. 7 della L. 241/1990 non si applica ai procedimenti ad istanza di parte: nel qual caso l’avviso d’avvio sarebbe una mera duplicazione di formalità, in quanto l’interessato é evidentemente a conoscenza della pendenza del procedimento avviato da lui stesso ([6]).

III

Le nuove tecnologie possono apportare anche all’attività dell’ amministrazione ottimi risultati che ben possono agevolmente ed indiscutibilmente misurarsi in termini di notevole risparmio di tempo.
La P.A. sta cambiando in questi anni e molto cambierà nel prossimo futuro.
Le F.A.Q., termine preso a prestito dall’inglese Frequently Asked Questions, hanno lo scopo di interpretare correttamente la normativa (non sempre chiara) del legislatore nazionale: raccolgono ed analizzano le richieste più frequenti e sono diffuse ormai in quasi tutte le amministrazioni pubbliche.
Le F.A.Q. sono vincolanti per le amministrazioni ed acquisiscono notevole importanza in quanto costituiscono un esempio di come le nuove tecnologie possano, in tempo reale, soddisfare le richieste dei destinatari, fornendo l’interpretazione, a livello ministeriale, della normativa in vigore. Questo con riferimento specifico alla singola esigenza del richiedente. D’altronde, la legge n. 15/2005 aggiunge, all’art. 3 della legge 241/90, l’art. 3 bis che reca il titolo “uso della telematica” e recita: “per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche incentivano l’uso della telematica, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati”.
Viene conferita, dunque, maggiore importanza all’utilizzo dell’informatica come strumento volto a migliorare l’efficienza della P.A.
Già da tempo l’uso dell’informatica e della telematica è stato introdotto nella pubblica amministrazione, con effetti benefici in ordine all’efficienza e celerità dell’attività amministrativa. Questo dovrebbe rendere più celere la trasmissione delle informazioni e la risposta ai quesiti degli amministrati e degli stessi dipendenti pubblici.
Allo stesso modo, anche nei rapporti tra amministrazioni e privati, l’uso della telematica dovrebbe rendere più celere ed efficace il procedimento amministrativo in corso.
Ne consegue che l’amministrazione decentrata, (in questo caso il C.S.A. di Reggio Emilia), era vincolato dalla risposta e dall’interpretazione già fornite a livello di vertice, e non aveva possibilità alcuna di discostarsene, pena la violazione della normativa stessa.
Lo Stato, dunque, sempre più, si connota come un sistema di informazioni e comunicazioni, ossia come un apparato che raccoglie, elabora, e comunica dati.
L’efficiente applicazione dei principi della semplificazione, della razionalizzazione e della trasparenza nell’attività amministrativa, hanno determinato una rivisitazione del concetto di comunicazione istituzionale: questa, infatti, è divenuta risorsa centrale e decisiva per il buon funzionamento dell’amministrazione pubblica. Cambia la società, cambia la P.A.: la comunicazione, così come l’azione della P.A., avviene in un contesto sociale già predisposto a tale cambiamento. La locuzione “comunicazione pubblica” è, tuttavia, ancora sottovalutata dai giuristi, che continuano a preferire termini quali informazione, documentazione, pubblicità, certo connessi, ma non coincidenti.
L’attività di informazione e comunicazione dei soggetti istituzionali diventa uno degli elementi indefettibili dell’organizzazione pubblica, ossia una modalità privilegiata con cui si persegue l’interesse della collettività mediante la circolazione dei dati e delle conoscenze di cui le Amministrazione dispongono.
L’attività di comunicazione e di informazione, è l’unica in grado di dare attuazione ad un principio di pubblicità dell’agire pubblico che, in un sistema democratico, di norma deve prevalere sul principio della segretezza. Si parla, infatti, di trasparenza, che in realtà è nozione discutibile e non coincidente con il principio di pubblicità.
La civiltà digitale odierna richiede un aggiornamento di progetti e valori non solo da parte dei politici ma anche dei burocrati e degli stessi comunicatori pubblici. Siamo di fronte a quello che è stato definito lo Stato inserzionista, in quanto il settore pubblico è diventato, anche in Europa, uno dei migliori clienti delle agenzie di pubblicità ([7]).
La direttiva del ministro della funzione pubblica del 7.2.2002 prevede il coordinamento e l’imposizione della comunicazione istituzionale nell’agenda dei media del paese, mentre la direttiva del 20 dicembre 2002 del ministro per l’innovazione e le tecnologie (g.u. n. 52 del4/03/2003) contiene “linee guida in materia di digitalizzazione dell’amministrazione”e richiama le “linee guida del governo per lo sviluppo della società dell’informazione nella legislatura”, approvate dal consiglio dei ministri il 31/05/2002.
Gli operatori che vogliono innovare hanno bisogno di una informazione istituzionale che non sia limitata ai soli provvedimenti normativi, proprio come gli stake-holders (portatori di interessi) ([8]). Le applicazioni della comunicazione, tra cui le F.A.Q., gli uffici stampa e U.R.P. (uffici per le relazioni con il pubblico), costituiscono gli strumenti del cambiamento interno della P.A. La legge n. 150/2000 attribuisce all’ufficio stampa la gestione dell’informazione, in collegamento con gli organi di informazione a mezzo stampa, radiofonici, televisivi ed on-line.
Ormai la comunicazione è diventata stile e missione della P.A. Con risultati più che lusinghieri: grazie alla comunicazione é cambiata la concezione di P.A nell’immaginario collettivo ([9]). D’altronde, il valore fenomenologico della P.A. è il modo in cui lo Stato si fa presenza tangibile di una entità normalmente posta su un piano astratto e immateriale, mentre il valore relazionale della P.A. è il punto di contatto, di raccordo, di dialogo tra Stato e società civile. L’operazione ricognitivo-interpretativa riguarda anche e soprattutto il valore di servizio dello Stato, in quanto la P.A è deputata a organizzare tutti gli aspetti della vita comunitaria, nell’intento di conseguire e preservare il benessere del cittadino, nonché il valore di appartenenza, essendo la P.A. l’espressione di un’identità e di una coscienza collettiva. Tutte queste teorie sono state organizzate e hanno generato delle strategie d’intervento, di cui la P.A. efficacemente si avvale ([10]).

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(1) T.a.r. Lazio n. 6589/2005.
(2) L’ articolo 71 nel prevedere e disciplinare le modalità di controllo delle cd. “autocertificazioni” stabilisce che: “Le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a campione, e in tutti i casi in cui sorgono fondati dubbi, sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47.
I controlli riguardanti dichiarazioni sostitutive di certificazione sono effettuati dall’ amministrazione procedente con le modalità di cui all’articolo 43, consultando direttamente gli archivi dell’amministrazione certificante, ovvero richiedendo alla medesima, anche attraverso strumenti informatici o telematici, conferma scritta della corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei registri da questa custoditi”.
(3) Cfr. T.A.R. Trentino-A. Adige Trento, 14/02/2002, n.43, in Foro Amm. TAR, 2002, 413.
(4) Sul punto Cons. Stato, Sez. IV, 20 febbraio 2002, n. 1003, in Foro Amm. CDS, 2002, 395; Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2001, n. 2884, in Foro Amm., 2001, 1222
(5) T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 4 gennaio 2002, n. 88, in Foro Amm. TAR, 2002, 208; T.A.R. Lazio Latina, 23 maggio 2001, n. 527, in Foro Amm., 2001.
(6) Giurisprudenza costante, Cons. Stato, sez. IV, 23 maggio 2001, n. 2849, in Foro Amm. 2001, 1141; Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2001, n. 1381, in Foro Amm., 2001, 366
(7) In Gran Bretagna l’intero apparato relativo alla comunicazione é affidato a strutture private. Cfr. In generale Working document on the surveillance of electronic communications in the workplace, 29 May 2002, DG MARKT/5401/01, WP 55; Opinion 8/2001 on the processing of personal data in the employment context, 13 September 2001, Dg Markt 5062/01, WP 48; Recommendation 1/2001 on Employee Evaluation Data, 22 March 2001, DG MARKT 5008/01, WP 42.
Vedi anche le decisioni della Commissione europea in http://www.eurupa.eu.int/comm/internal_market/en/dataprot/modelcontracts/index.htm .
(8) Questi possono essere esterni (cittadini, fornitori, sindacati, istituzioni ecc.) e interni (personale diretto, personale indiretto (collaboratori che partecipano all’attività dell’impresa e/o organizzazione).
(9) Le risultanze sono scaturite da una indagine commissionata dal ministero della funzione pubblica.
(10) La comunicazione professionale va comunque tenuta distinta dalla comunicazione di uso comune, in quanto si propone degli obiettivi, sottopone a verifica i risultati raggiunti, cerca di comprendere la problematicità del proprio campo d’azione, formula ipotesi di lavoro, le sottopone a verifica.

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V. T.A.R. EMILIA ROMAGNA – PARMA – Ordinanza 18 ottobre 2005, n. 301

Note

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1. La giurisprudenza del Consiglio di Stato, anche se solo in sede cautelare (Sezione Sesta 7 ottobre 2005, n. 4718), ha stabilito il criterio che nella valutazione dei (tre) elaborati scritti nel concorso notarile “la valutazione di sufficienza dei singoli elaborati (almeno trenta punti) espressa in forma numerica, come espressamente previsto dal citato art. 24 (r.d. 14 novembre 1926, n. 1953), non richiede una ulteriore specifica motivazione, ancorché non consenta l’ammissione alla prova orale per il mancato raggiungimento del punteggio totale di centocinque nel complesso delle tre prove scritte”.
L’orientamento giurisprudenziale (difforme da quello manifestato dal Tribunale amministrativo regionale) è, quindi, ora nel senso che, mentre i non idonei insufficienti (punteggio inferiore a 30 punti in una singola prova e a 90 punti complessivi) vedono specificamente motivata la propria inidoneità (e possono, quindi, articolare una impugnativa in sede giurisdizionale), i non idonei sufficienti (punteggio da 90 a 104 punti complessivi) vedono determinata la propria inidoneità in modo esclusivamente numerico (e sono, quindi, nella impossibilità di articolare una qualsiasi impugnativa in sede giurisdizionale).

2. L’interpretazione richiamata, che dal punto di vista logico costituisce un evidente assurdo, è determinata dalla particolare formulazione della norma e dalla distinzione in relazione ad essa tra giudizio in ordine al minimo di sufficienza e assegnazione numerica ai fini della ammissione all’orale.
Ai sensi del terzo comma dell’art. 24 r.d. n. 1953/1926, infatti, “non è ammesso agli orali il candidato che non abbia riportato almeno trenta punti in ciascuna delle prove scritte e non meno di centocinque nel complesso delle prove scritte”. Ai fini dell’assegnazione del punteggio, peraltro, la procedura si scinde in due operazioni, in quanto, ai sensi del precedente secondo comma, “prima dell’assegnazione dei punti, la Commissione delibera per ciascuna prova, a maggioranza di voti, se il candidato meriti di ottenere il minimo richiesto per l’approvazione” e solo “nell’affermativa (cioè ove la prova venga ritenuta sufficiente del minimo richiesto di trenta punti) ciascun commissario dichiara quanti punti intende assegnare al candidato: la somma di tali punti costituisce il voto definitivamente attribuito”. Secondo questa norma, quindi, la prima valutazione di pertinenza della Commissione è una valutazione (ossia un giudizio) in ordine alla sufficienza (ossia raggiungimento del minimo di trenta punti): ove tale giudizio sia negativo, trattandosi appunto di un giudizio di inidoneità, la Commissione non può esimersi (e, di fatto, non si esime) dal formulare la relativa motivazione in relazione alla quale è possibile una contestazione in sede di impugnazione; ove, invece, il giudizio sia positivo, trattandosi di una valutazione di sufficienza, la Commissione esprime solo in via generale tale giudizio e, non avendo questo carattere negativo, prescinde da ogni motivazione; procedendo, quindi, nell’ipotesi della riconosciuta sufficienza dell’elaborato, nella successiva operazione ciascun componente la Commissione e questa nel complesso procederanno all’assegnazione del c.d. punteggio aggiuntivo (“dichiara quanti punti intenda assegnare al candidato” e “la somma di questi punti costituisce il voto definitivamente attribuito”) onde, trattandosi di assegnazione di punteggi, non è formulata alcuna motivazione.
Questa particolare articolazione dell’attività comporta, come si è accennato, la singolare situazione in dipendenza della quale il candidato inidoneo in quanto insufficiente gode di una motivazione che può contestare (c.d. deliberazione di non raggiungimento del minimo per l’approvazione), mentre il candidato sufficiente non gode nella prima fase di alcuna motivazione (appunto perché il giudizio è di sufficienza) e si vede poi assegnati punteggi necessariamente non motivati, che possono portare alla sua inidoneità non raggiungendo nel complesso il punteggio globale di almeno centocinque nel complesso delle prove scritte.

3. Se ci si riferisce al tenore letterale della norma la soluzione seguita dal Consiglio di Stato è corretta. Certo, dal punto di vista logico essa è del tutto aberrante, posto che il candidato insufficiente (e, quindi, inidoneo) viene ad avere un trattamento privilegiato (motivazione e, quindi, possibilità di impugnazione) rispetto al candidato sufficiente (in base ad un giudizio non motivato) ma inidoneo (in quanto consegue punteggi bassi nella successiva assegnazione del c.d. punteggio aggiuntivo). In questa situazione, nella quale la Commissione potrebbe rendere anche inoppugnabili tutti i giudizi di inidoneità (basta limitarsi a valutare i candidati da 90 a 104 come sufficienti ma inidonei), forse il Giudice amministrativo dovrebbe porsi il problema se anche il (primo) giudizio di sufficienza non debba essere motivato (per consentire quindi un controllo sulla logicità della successiva assegnazione dei punteggi numerici) e se, invece, non si pongano problemi di legittimità costituzionale nell’attuale formulazione della norma.

Note

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