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L'articolo RECENTE GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA IN MATERIA DI TUTELA DELLA CONCORRENZA proviene da Giustamm.

In data 19.01.2023 il Tribunale di Firenze ha emesso una interessante sentenza, in grado d’appello, in materia di orari di apertura delle attività commerciali di somministrazione di alimenti e bevande, sentenza che si pone in aperto contrasto con la pronuncia del TAR Toscana n. 1417 del 1.12.2022 fra le medesime parti. Il Tribunale, conformandosi ad altri precedenti del giudice ordinario, dispone la disapplicazione della normativa comunale, ritenendola in chiaro contrasto con il D.L. 201/2001, convertito in legge n. 214/2011, che recepisce la direttiva 2006/123/CE (meglio conosciuta come direttiva Bolkestein), che impone il principio di liberalizzazione delle attività commerciali, anche sotto il profilo degli orari di chiusura.

In particolare, l’art. 31 del D.L. 201/2011, rubricato “Esercizi commerciali”, così dispone:

“1. In materia di esercizi commerciali, all’articolo 3, comma 1, lettera d-bis, del decreto legge 4 luglio 2006, n.  223,  convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, sono soppresse le parole: “in via sperimentale” e dopo  le  parole  “dell’esercizio” sono soppresse le seguenti “ubicato nei comuni inclusi negli  elenchi regionali delle località turistiche o città d’arte”.

2. Secondo la disciplina dell’Unione Europea e nazionale in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, costituisce principio generale dell’ordinamento nazionale la libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali. Le Regioni e gli enti locali adeguano i propri ordinamenti alle prescrizioni del presente comma entro il 30 settembre 2012, potendo prevedere al riguardo, senza discriminazioni tra gli operatori, anche aree interdette agli esercizi commerciali, ovvero limitazioni ad aree dove possano insediarsi attività produttive e commerciali solo qualora vi sia la necessità di garantire la tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali”.

In prima battuta, anche sulla scorta di tale normativa, la società appellante ha presentato ricorso al TAR per il mancato accoglimento, da parte del Comune di Firenze, dell’istanza di proroga dell’orario per l’esercizio commerciale, risultando soccombente. Per quanto interessa in questa sede, il TAR ha rigettato il secondo motivo di ricorso che riguardava la dedotta illegittimità della normativa comunale per contrasto con l’art. 31 D.L. 201/2011. Il TAR, valorizzando la clausola di salvezza prevista a tutela degli altri interessi rilevanti, quali appunto la tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali ha, difatti, osservato: “Oggetto del contendere nella presente controversia è il rispetto dei limiti acustici dell’attività di parte ricorrente, profilo che l’amministrazione intende valutare, alla luce della propria normativa regolamentare, ai fini di disciplinare il profilo dell’apertura dell’esercizio nell’orario notturno. La norma invocata dalla ricorrente non appare idonea a determinare la illegittimità del provvedimento gravato; infatti dalla stessa non può inferirsi la illegittimità di tutto il sistema amministrativo volto a disciplinare i limiti di rumorosità delle attività nelle città, com’è dimostrato dal fatto che essa contiene la salvezza dei vincoli “connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano”, nei quali rientra anche il rispetto dei limiti sonori”.

Nelle more del giudizio in sede amministrativa, il ricorrente ha impugnato davanti al Giudice di Pace i verbali della Polizia Municipale di Firenze che contestavano l’apertura del locale oltre l’orario previsto come da concessione.

Il Giudice di Pace ha rigettato il ricorso senza affrontare la domanda di disapplicazione delle fonti secondarie applicate dal Comune a fini sanzionatori, quali le delibere del Consiglio Comunale ed i Regolamenti Comunali, violative della normativa statale di recepimento della direttiva comunitaria.

Il Tribunale, censurando la sentenza di primo grado ma anche la recente sentenza del TAR Toscana, statuisce invece l’annullamento dei verbali previa disapplicazione della normativa comunale, osservando quanto segue. Il Comune, in assenza di una normativa regionale di adeguamento, ha applicato vecchie disposizioni ormai superate dal principio affermato dalla legge statale di recepimento e ciò non può trovare giustificazione nella clausola di salvezza dell’art. 31 del D.L. 201/2011, che fa salvi altri vincoli legati alla tutela di interessi altrettanto rilevanti.

A tal proposito, il Tribunale prende posizione in merito a quanto statuito dal TAR Toscana con la sentenza n. 1417/2022, pronunciatasi sul diniego di proroga dell’orario di chiusura (ritenendolo legittimo), osservando che l’orientamento abbracciato dal giudice amministrativo svuoterebbe la portata innovativa della legge ordinaria dello Stato, attuativa della direttiva 2006/123/CE, perché introdurrebbe regimi discrezionali a livello territoriale della libertà di impresa che, di contro, dovrebbe essere regolata in via generale per garantire la libera concorrenza su tutto il territorio dell’Unione Europea, con la previsione espressa della libertà di orari e da vincoli.

Il Tribunale, peraltro, osserva che sarebbe stato onere dell’amministrazione allegare la legittimità della sanzione e l’illiceità dell’apertura prolungata dell’esercizio commerciale, dimostrando la lesione di interessi rilevanti, cosa che nel caso di specie non è avvenuta. Il giudice ordinario, infatti, censura la condotta del Comune per non aver menzionato nei verbali impugnati la compromissione di interessi rilevanti, quali ad esempio schiamazzi intollerabili, dando prova di una pluralità di esposti, non della stessa persona ma di diverse persone, oppure dell’avvio di un procedimento penale per disturbo della quiete pubblica o di una valutazione tecnica di impatto ambientale negativo. Peraltro, a tal proposito, il Tribunale evidenzia come, nel caso di specie, l’impatto acustico è risultato positivo per prova fornitane dall’appellante, seppure egli non ne fosse onerato, tanto che vi è stato spontaneo accoglimento dell’istanza di proroga dell’orario in via amministrativa, senza tuttavia il contestuale ritiro degli atti impugnati.

Il Tribunale, condividendo la copiosa giurisprudenza richiamata dall’appellante sulla natura recessiva della normativa locale e dando atto della recente ordinanza n. 6895 del 11.03.2021 della Seconda Sezione della Cassazione, di cui riporta uno stralcio, afferma che la materia degli orari di chiusura degli esercizi commerciali dei locali di somministrazione delle bevande e degli alimenti è coperta da riserva di legge statale, ai sensi dell’art. 117 Cost.

Conferma, dunque, la sopravvenuta illegittimità in subiecta materia della normativa comunale su cui si sono fondati i verbali di polizia oggetto del giudizio, ossia l’art. 43 Regolamento Polizia Urbana Delibera Consiglio Comunale di Firenze del 24.7.2008 e l’art. 9 in relazione all’art. 17 della Delibera n. 5 del 29.1.2018 e ne ha, pertanto, disposto la disapplicazione, annullando i verbali e tutti gli atti conseguenti, compresi gli atti del procedimento di revoca della licenza.

L’orientamento espresso dal Tribunale di Firenze appare condivisibile, atteso che il perimetro normativo della concorrenza attinge certamente anche la disciplina degli orari, e rientra tra le materie di competenza esclusiva dello Stato, ai sensi dell’art. 117 Cost.; talchè è conseguenza necessaria la caducazione delle fonti comunali che impongano limiti e barriere alla libera esplicazione della capacità imprenditoriale, laddove non sia rilevabile – come nel caso di specie – un vulnus ad altri valori costituzionalmente rilevanti. Solo in tal modo è possibile garantire l’uniforme tutela della concorrenza nel mercato euro-unitario.

Avv. Chiara Cozzi

L'articolo Il principio di liberalizzazione delle attività commerciali di cui alla direttiva Bolkestein applicato agli orari di chiusura degli esercizi di somministrazione proviene da Giustamm.

ABSTRACT : Prendendo spunto da alcune recenti pronunce dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in materia di obbligo di separazione societaria imposto dall’art.8 ,comma 2 bis e della L.287/90 alle società di pubblico servizio qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli riservati, viene prospettata la necessità di porre mano ad una sua modifica che consenta alle suddette società di gestire tali attività anche mediante l’istituto dei cosiddetti patrimoni destinati ad uno specifico affare previsto e disciplinato dall’art.2447 bis c.c. e ss . Il ricorso a tale istituto alternativo consentirebbe alle società interessate, soprattutto nei casi in cui l’attività da separare è di modesta entità, di ovviare ai costi di costituzione di una società ad hoc e di rispettare le finalita della norma antitrust rivelandosi nel contempo maggiormente rispondente ai principi di proporzionalità ed adeguatezza proprio del diritto comunitario. In tal senso si potrebbe anche prevedere una soglia dimensionale dell’attività al di sopra della quale scatta l’obbligo di costituire una società separata mentre per le attività sotto soglia si potrebbe ricorrere al più duttile strumento del patrimonio destinato ad uno specifico affare proprio per consentire alle società di continuare a gestire un’attività in regime di separazione contabile e funzionale che garantirebbe parimenti dai rischi di leveraging e sussidi incrociati con le attività riservate.

1. La sempre maggiore incidenza che le norme in materia di regolazione e concorrenza hanno sui processi di adeguamento dei modelli organizzativi e gestionali delle utilities che fanno parte di gruppi verticalmente integrati, impone di valutare se sussistono strumenti e rimedi offerti dal nostro ordinamento interno in grado di garantire le sempre più stringenti e esigenze di neutralità nell’erogazione dei servizi di interesse economico generale e nella gestione delle infrastrutture energetiche unitamente alla correlativa necessità di evitare trasferimenti incrociati di risorse tra i segmenti della filiera a tutela della concorrenza. Il problema si pone con particolare riferimento all’obbligo di separazione societaria previsto dall’art.8, comma 2 bis, della L.287/90 . Com’è noto, tale articolo, al comma 2, esonera dall’applicazione della normativa antitrust le “imprese che,per disposizione di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato,per tutto quanto strettamente connesso all’adempimento degli specifici copmpiti loro affidati”; tuttavia, precisa il successivo comma 2bis, “le imprese di cui al comma 2,qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui agiscono ai sensi del medesimo comma 2,operano mediante società separate” con conseguente obbligo di preventiva comunicazione all’Autorità (comma 2ter).

2. I limiti di un’applicazione indifferenziata di tale obbligo sono emersi, in tutta la loro ampiezza, considerando gli esiti di alcune recenti istruttorie promosse dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e conclusesi in un caso [1] con l’impegno,tra gli altri,da parte della società indagata per abuso di posizione dominante, a gestire l’attività diversa a mezzo società separata; e, nell’altro[2], con l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria per l’accertata inottemperanza, da parte di alcune utilities , all’obbligo di gestione, a mezzo società separata, delle attività di teleriscaldamento e gestione calore ritenute non qualificabili come servizio pubblico. Senza entrare nel merito delle decisioni assunte dall’Autorità ,quello che, in questa sede ,si vuole esaminare è se il modello gestionale per società separata costituisca necessariamente l’unica soluzione applicabile alle società di pubblico servizio ogni qualvolta si dovessero trovare nella condizione di dover gestire attività in mercati diversi e concorrenziali .
Finora l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in ciò sicuramente vincolata dal precetto normativo che non lascia spazio ad intepretazioni adeguatrici, non sembra essersi fatta sufficientemente carico delle implicazioni che un’applicazione esasperata della norma in questione rischia di generare.
In particolare l’Autorità non sembra aver tenuto in adeguata considerazione la dimensione economica dell’attività oggetto di separazione societaria – che, in taluni casi , può rivelarsi essere assolutamente marginale rispetto alle attività core dell’impresa[3] – e , quindi, della proporzionalità del rimedio imposto rispetto al fine di impedire, soprattutto nel settore dei pubblici servizi , “azioni di leveranging”[4] . L’applicazione del citato disposto normativo, alla luce della concreta esperienza, rischia ,invece, di generare effetti perversi nel senso di indurre le imprese o ad ottemperare,formalmente, ai desiderata dell’Autorità rinunciando, poi , di fatto, a svolgere l’attività diversa ovvero a dismetterla del tutto, loro malgrado,in considerazione degli eccessivi costi cui andrebbero incontro se dovessero continuarla a gestire con una società appositamente costituita.
Effetto, questo, sicuramente ultroneo rispetto alle finalità proprie della norma in questione che non può non sollevare perplessità e riserve. La stessa dottrina,peraltro, aveva già avuto modo di sottolineare una certa inadeguatezza del comma 2bis a risolvere “situazioni di confine”[5] evidenziando, nel contempo, i notevoli problemi operativi che un’applicazione generalizzata del comma 2bis rischia di creare con discipline settoriali il più delle volte di derivazione comunitaria che si limitano a prevedere obblighi di separazione “non necessariamente coincidenti con quelle considerate dal co. 2-bis”. [6]Considerazioni quanto mai attuali che chiamano direttamente in causa il diverso modello gestionale di unbundling contabile e funzionale privilegiato dall’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas con la Delibera n.11 del 18 gennaio 2007 (in attuazione delle Direttive 2003/54/CE e 2003/55/CE , recepite con L. 125/2007) al quale le utilities energetiche si stanno gradualmente uniformando. Modello che, sotto il profilo regolatorio, è finalizzato a “garantire la terzietà e l’indipendenza {delle imprese regolate verticalmente integrate} nella gestione delle sole attività essenziali per la liberalizzazione nei settori dell’energia elettrica e del gas naturale, con particolare riferimento agli interessi degli esercenti che operano contemporaneamente in attività liberalizzate” [7], ossia ad ovviare ai medesimi inconvenienti cui tende l’art.8,comma 2bis, della L.287/90 sotto il profilo concorrenziale. Ed è proprio l’evidente correlazione tra norma antitrust e disciplina regolatoria, che impone di avviare una riflessione che consenta di prospettare una qualche soluzione più aderente , ma non per questo meno efficace, alle esigenze del mercato e delle imprese consentendo all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di meglio attendere ai suoi compiti istituzionali con una strumentazione più adeguata e consona alla parallela evoluzione dei modelli organizzativi e di governance delle utilities di natura regolatoria .

3. In questa ottica uno strumento particolarmente utile che offre il nostro ordinamento è quello dei patrimoni destinati ad uno specifico affare.[8] Si tratta di un istituto sinora scarsamente o per nulla applicato e che può assurgere a nuova vita proprio in ambito regolatorio – concorrenziale.
Tale istituto, previsto dagli artt.2447 bis e ss. del codice civile, è stato introdotto dalla legge di riforma del diritto societario con l’intento di consentire nuove forme di cooperazione tra imprese e di diversificazione del rischio. Tale norma consente agli amministratori di società per azioni di individuare ed isolare dal patrimonio sociale uno o più assets patrimoniali destinati al conseguimento di specifici affari per un valore che, in ogni caso, non può eccedere il 10% del patrimonio netto della società.
In relazione al suo oggetto due sono i modelli di patrimonio destinato adottabili : il primo, detto patrimonio destinato operativo, mira a creare all’interno della società un autonomo centro d’imputazione giuridica individuando e separando una quota del patrimonio della società per azioni da destinare ad uno specifico affare ; il secondo , detto patrimonio destinato finanziario, mira invece a disciplinare il contratto di finanziamento di uno specifico affare e di ripartizione dei proventi derivanti dall’affare.
La delibera di costituzione del patrimonio destinato, quale tipico atto di gestione, compete, salvo diversa disposizione dello statuto, all’organo amministrativo e deve essere assunta a maggioranza assoluta dei suoi componenti.
Essa deve indicare : a) l’affare al quale è destinato il patrimonio; b) i beni e i rapporti giuridici compresi in tale patrimonio; c) il piano economico-finanziario da cui risulti la congruità del patrimonio rispetto alla realizzazione dell’affare,le modalità e le regole relative al suo impiego, il risultato che si intende perseguire e le eventuali garanzie offerte ai terzi; d)gli eventuali apporti dei terzi, le modalità di controllo sulla gestione e di partecipazione ai risultati dell’affare; e)la possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione all’affare,con la specifica indicazione dei diritti che attribuiscono; f) la nomina di una società di revisione per il controllo contabile sull’andamento dell’affare se la società non è già assoggettata alla revisione contabile ed emette titoli sul patrimonio diffusi tra il pubblico in misura rilevante ed offerti ad investitori non professionali; g) le regole di rendicontazione dello specifico affare.
Se si accede alla tesi di quanti – in coerenza con l’intento del legislatore di realizzare una fattispecie “operativamente equivalente alla costituzione di una società ,col vantaggio della eliminazione dei costi di costituzione, mantenimento ed estinzione della stessa”[9] – ritengono che per specifico affare si possa intendere tanto la singola operazione, quanto una serie di operazioni collegate da una finalità unitaria, quanto,infine, un affare abbastanza ampio da potersi identificare nell’attività di un ramo d’azienda[10] , ben si comprende come – una volta individuati e specificati nella delibera di costituzione gli asset patrimoniali, lo specifico affare cui esso è destinato e i soggetti ad esso preposti [11] – sarebbe molto più agevole conferire ai soggetti così individuati ampi poteri di rappresentanza e gestione per la realizzazione dell’affare salvo le limitazioni espressamente indicate.
Sebbene nonmancano perplessità sull’applicabilità di detto istituto ad attività continuative che potrebbero essere difficilmente conciliabili con il concetto di realizzazione[12] dell’affare, quello che, prima facie, rende interessante il modello gestionale per patrimoni destinati è il fatto che esso – limitatamente alla modalità di cui al primo comma lett. a) dell’art.2447 bis c.c. – rappresenta un’interessante alternativa, non ancora adeguatamente esplorata nelle sue potenzialità , all’obbligo di separazione societaria per le società che svolgono servizi di interesse economico generale qualora intendono gestire attività in mercati diversi .

4. Per conseguire ciò occorre porre mano ad una modifica del comma 2bis il quale dovrebbe prevedere espressamente la possibilità per le imprese interessate di ricorrere anche a tale istituto per gestire separatamente le attività non qualificabili come di interesse economico generale.
Il comma 2 bis potrebbe,pertanto, essere così modificato :
2-bis . Le imprese di cui al comma 2, qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui agiscono ai sensi del medesimo comma 2, operano mediante società separate ovvero mediante patrimoni destinati ad uno specifico affare ai sensi dell’art.2447 bis del codice civile.

In tal senso si potrebbe anche ipotizzare una soglia dimensionale basata essenzialmente sul fatturato dell’attività da separare e in qualche modo coordinata con il limite massimo del 10% del patrimonio netto della società che può essere destinato ad uno specifico affare, sotto la quale la società potrebbe gestire separatamente un’attività diversa ricorrendo alla costituzione di uno o più patrimoni destinati; mentre qualora il ramo d’attività da separare dovesse superare il suddetto limite del patrimonio netto diventerebbe obbligatorio adottare la separazione societaria. In una tale prospettiva de iure condendo una norma siffatta un qualche problema applicativo potrebbe porre nel caso in cui una società avesse già costituito patrimoni destinati fino alla concorrenza del del 10% del suo patrimonio netto per cui si troverebbe nell’oggettiva impossibilità di costituirne altri per poter continuare a gestire un’attività diversa, magari di modesta entità, per ottemperare al riformato art.8 comma 2bis. Si tratterebbe,verosimilmente, di un’ ipotesi abbastanza residuale che,in linea teorica, merita,tuttavia, di essere considerata. In tale eventualità l’impresa, in base a proprie valutazioni di convenienza imprenditoriale,potrebbe decidere di estinguere taluni patrimoni destinati e costituirne un altro per gestire la suddetta attività e rispettare,così, il sopra indicato limite . Solo ove ciò non fosse possibile si troverebbe nella necessità di adottare la separazione societaria. La cennata proposta di modifica, se recepita, avrebbe l’indubbio effetto di mettere a disposizione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato uno strumento più duttile ed adeguato a gestire le separazioni di attività che potremmo definire de minimis senza costringere le società a restringere,ingiustificatamente, il proprio perimetro di attività .
Sotto tale profilo, inoltre, l’istituto dei patrimoni destinati appare essere, nelle sue linee di fondo, maggiormente rispondente ai principi di proporzionalità [13] ed adeguatezza previsti dal trattato UE, in quanto consente di ottenere, sul piano sostanziale e a tutela della concorrenza, un effetto equivalente [14] a quello di una società ad hoc ovviando agli oneri di costituzione della stessa evitando qualsiasi sussidio incrociato all’interno della società e tra i segmenti della filiera.
Infine la norma così modificata assolverebbe ,sia per l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che per l’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas , ad una funzione latamente nomofilattica in quanto costituirebbe un agevole strumento a disposizione del sistema regolatorio-concorrenziale per risolvere,in modo omogeneo, possibiliproblemi di adeguamento gestionale ed organizzativo che già oggi si presentano,ad esempio, alle imprese energetiche . Basti pensare, per rimanere al secondo dei casi citati, alle attività di teleriscaldamento e gestione caloresoggette alla separazione funzionale,sotto il profilo regolatorio, e a quella societaria sotto il profilo antitrust .
Lungi dalvoler essere esaustive, queste brevi notazioni vogliono solo sollecitare una riflessione più ampia ed approfondita sull’argomento con l’auspicio che i suoi esiti possano essere forieri di un intervento legislativo di adeguamento quanto maiopportuno.

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[1] Cfr. Procedimento A397 Pace Strade/Toscana Gas in Bollettino AGCM n.41/08 in www.agcm.it
[2] Cfr. Procedimenti SP107-A2A ,SP107B – Aem Distribuzione gas e calore , SP107C – Agam e SP107D – Azienda Servizi Valtrompia, pubblicati sul Bollettino AGCM n.49/2008 in www.agcm.it .
[3] Nel Procedimento A397 Pace Strade /Toscana Gas l’attività contestata riguardava la realizzazione di opere di metanizzazione nelle sole aree lottizzate ossia un segmento operativo avente un’incidenza assolutamente marginale sul fatturato della Toscana gas . Tale aspetto era stato, peraltro, adeguatamente evidenziato anche dalla società Italgas nell’audizione del 27 maggio 2008 .
[4] Marchetti-Ubertazzi: “Commentario breve alle leggi sulla proprietà intellettuale e concorrenza”, Padova, 2007, Cedam,p.2824.
[5] Ibidem.
[6] Ibidem.
[7] Relazione tecnica relativa alla Deliberazione 18 gennaio 2007 n.11/07, p.3 in www.aeeg.it
[8] Sul tema dei patrimoni destinati si rinvia all’ampia monografia di Gennari : “ I patrimoni destinati ad uno specifico affare” Padova, 2005, Cedam
[9] Relazione al Decreto Legislativo recante “Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001 n.366”, in www.notarlex.it;
[10] Consiglio Nazionale del Notariato – Studio n.119/2006/I “ I patrimoni destinati:aspetti di interesse notarile”, p.9 in www.notariato.it . Diversamente l’Associazione Desiano Preitebolla il suddetto modello come “un inutile e costoso artificio” rispetto al più collaudato e vantaggioso meccanismo di creazione di una distinta società controllata totalitariamente e inserita nella catena di controllo di un gruppo, cfr.“Il nuovo diritto delle società” Il Mulino, Bologna 2003 p.60;
[11] ibidem p.10
[12] Cfr. Cian-Trabucchi : “ Commentario breve al codice civile”,Cedam, Padova, 2004, p.2669;
[13] G.Tesauro: “Diritto Comunitario”, Cedam, Padova, 2008,p.112 .
[14] F. Galgano: “Trattato di diritto civile” Cedam, Padova, 2009, III. p.417.

(pubblicato il 28.5.2009)

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(pubblicato il 16.6.2009)

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L'articolo Autorità garante della concorrenza e del mercato<br> Relazione annuale proviene da Giustamm.

Sommario: 1. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato; 2. Il “magistrato della concorrenza”: le tesi in favore del carattere paragiurisdizionale dell’attività dell’Antitrust; 3. Critiche alla tesi della natura para-giurisdizionale dell’Antitrust; 4. La discussione sulla natura dell’Autorità antitrust alla luce delle nuove funzioni attribuite; 5. Un’Autorità con competenze differenziate; 6. Il controllo giurisdizionale sulle decisioni dell’Autorità antitrust; 7. Conclusioni.

1. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato
La diffusione delle autorità amministrative indipendenti nel nostro ordinamento rappresenta un fenomeno consolidato[1], anche se molti dubbi vengono oggi avanzati non solo sulla loro legittimazione, ma più ancora sull’effettiva capacità di regolare i settori a cui sono preposti[2].
L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in particolare, viene considerata come quella che rappresenta il prototipo della neutralità, con una forte indipendenza dal governo e dalle parti economiche[3], secondo quanto lapidariamente afferma l’art. 10, c. 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, secondo cui “l’autorità opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e valutazione”.
La scelta del legislatore del 1990 di rendere l’Autorità un soggetto indipendente ed autonomo deriva essenzialmente dagli influssi comunitari e dalla necessità di dotarla di un modello organizzativo idoneo a garantire un elevato grado di specializzazione nell’affrontare i diversi casi antitrust per l’applicazione di regole e teorie economiche.
Come è noto, la legge n. 287 del 1990 conferisce all’Autorità veri e propri poteri decisionali, secondo un modello di amministrazione indipendente ad alto tasso di imparzialità[4], malgrado talune proposte volte ad attribuire all’Autorità, secondo alcuni, soltanto funzioni consultive e/o preparatorie dell’attività processuale per l’accertamento delle infrazioni e l’applicazione delle conseguenti misure sanzionatorie e ripristinatorie della concorrenza[5] oppure, secondo altri, poteri di tipo ordinatorio e sanzionatorio[6].
Sull’esempio dell’esperienza comunitaria e soprattutto di quella francese, che ha istituzionalizzato la categoria delle autorités administratives indépendantes, il modello delle autorità indipendenti è stato preferito ad altri tipi organizzativi (quali, per es., le agenzie), in quanto è stata avvertita la necessità d’istituire un organo di vigilanza e di controllo volto esclusivamente al perseguimento dell’interesse pubblico al rispetto della disciplina della concorrenza, che operi come organismo super partes rispetto agli interessi dei soggetti nei cui confronti agisce, autonomo ed indipendente dal potere esecutivo[7].
Nell’ambito di uno studio sulle forme di tutela delle situazioni soggettive alternative alla giurisdizione, l’attenzione posta sull’Autorità garante della concorrenza e del mercato deve prendere le mosse dalle funzioni ad essa attribuite con successive modifiche normative. Alle originarie competenze in tema di intese, abuso di posizione dominante e concentrazione di imprese, assegnate originariamente dalla legge istitutiva n. 287 del 1990, si è poi aggiunta la competenza per le pratiche commerciali scorrette (art. 27 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 Codice del consumo, come modificato dal d.lgs. 2 agosto 2007, n. 146) e la repressione della pubblicità ingannevole (d.lgs. 2 agosto 2007, n. 145).
E’ altresì opportuno, per avere un quadro significativo della vicenda, indicare alcuni elementi circa l’effettiva attività svolta dall’Autorità. L’annuale relazione redatta per l’anno 2008 indica che sono state valutate 842 operazioni di concentrazione, 12 intese e 13 situazioni di posizione dominante. Il dato più significativo appare, tuttavia, quello concernente l’esito dei procedimenti, poiché risulta che è stata accertata l’illegittimità in soli 2 casi su 842 casi di concentrazione[8], in 6 casi per le intese[9], in 10 casi di posizione dominante[10].

2. Il “magistrato della concorrenza”: le tesi in favore del carattere paragiurisdizionale dell’attività dell’Antitrust
La posizione di terzietà, neutralità e imparzialità rispetto agli interessi in gioco nonché i poteri di cui dispone l’Autorità hanno indotto parte della dottrina ad assimilare le funzioni della stessa a quelle dell’autorità giurisdizionale.
La linea di pensiero in parola prende le mosse dalla difficoltà, anche in chiave costituzionale, di conciliare, in una medesima figura amministrativa, i connotati dell’indipendenza e dell’autoritatività. Secondo alcune interpretazioni dei principi della nostra Carta Costituzionale, tutti gli organismi ascrivibili alla pubblica amministrazione dovrebbero sottostare alle tradizionali relazioni di gerarchia, ammettendosi talvolta elementi di indipendenza solo per i soggetti titolari di funzioni consultive[11].
Nel caso in questione, il connotato dell’indipendenza dell’Autorità dovrebbe far propendere per la sua riconducibilità nel novero dei soggetti che svolgono funzioni giurisdizionali, il cui statuto è sancito dall’art. 104 della Carta costituzionale, che, letto in concordanza con l’art. 101 Cost., dispone l’inamovibilità dei magistrati, assicurando la loro soggezione solo alla legge e l’autonomia dell’organizzazione giurisdizionale nel suo complesso.
In secondo luogo, sempre nell’ambito delle teorie che valorizzano il profilo paragiurisdizionale dell’Autorità, si è notato che essa non è titolare, se non marginalmente, di funzioni amministrative attive in senso proprio. Il nucleo caratterizzante le sue funzioni è, infatti, rappresentato dal potere di accertamento e di qualificazione di fatti, atti e comportamenti in termini di liceità o illiceità in relazione alla disciplina della concorrenza[12]. Ad avviso della dottrina in esame, perciò, l’attività dell’Autorità sarebbe sostanzialmente assimilabile a quella del giudice, chiamato a qualificare e sussumere una fattispecie concreta in una astratta previsione normativa.
Inoltre, coloro che sostengono la teoria della natura paragiurisdizionale non tralasciano di evidenziare il fatto che l’art. 15 della legge 287/90 conferisce all’Autorità poteri di diffida dell’eliminazione delle infrazioni e di comminazione di sanzioni amministrative pecuniarie fino al dieci per cento del fatturato di ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio anteriore alla notificazione del provvedimento: ciò comporterebbe un’analogia tra funzioni dell’Autorità e quelle del giudice ordinario, il quale può ordinare l’inibitoria di alcuni comportamenti e condannare i soggetti al pagamento di sanzioni pecuniarie.
Per tali ragioni si sostiene la natura paragiurisdizionale dell’Autorità Garante e la sua funzione di ‘magistrato’ della concorrenza. Questa interpretazione trae origine anche dal fatto che, a differenza di altre Autorità indipendenti, quella della concorrenza non è preposta al controllo di uno specifico settore di attività economica e nemmeno al perseguimento di un fine pubblico ulteriore rispetto a quello di carattere generale della tutela della concorrenza, in quanto anche i poteri ispettivi e istruttori di cui è titolare sono solo strumentali al perseguimento di tale scopo[13]. Sarebbe, dunque, ravvisabile una sorta di analogia con l’attività svolta dal Consiglio di Stato e dalla Corte dei Conti, anche con riferimento alla funzione consultiva e di referto. In sostanza, per una parte della dottrina, molte funzioni che potrebbero sembrare semplicemente amministrative, in realtà, sono di tipo paragiurisdizionale.
A parere di alcuni Autori, questo spiegherebbe anche perché il legislatore abbia previsto, per i ricorsi avverso i provvedimenti dell’Autorità, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, e in particolare del TAR del Lazio, in luogo della giurisdizione ordinaria. Secondo tale ipotesi, l’attività di controllo esercitata dall’Autorità consisterebbe in un vero e proprio primo grado di giudizio, tanto da potersi considerare la cognizione delle controversie affidata al giudice amministrativo come un appello[14].
Del resto, sin dal primo delinearsi del fenomeno nel nostro ordinamento, le autorità amministrative indipendenti sono state accostate al giudice. Già nella relazione sulla riforma dell’amministrazione centrale presentata il 18 giugno 1985 dalla Commissione per la modernizzazione delle istituzioni presieduta da Franco Piga[15], si osserva che alcune autorità amministrative di grande rilievo – la CONSOB, il Garante dell’editoria e l’ISVAP – si caratterizzano per indipendenza ed accentuata imparzialità d’azione, tanto da poter essere assimilate al giudice, sia in ragione dell’indipendenza derivante dalla sola soggezione alla legge, sia per il ruolo super partes loro assegnato, assimilabile a quello del giudice e preordinato ad una funzione di tutela imparziale dei cittadini.
Può aggiungersi ancora che parte della dottrina[16] rinviene la legittimazione delle autorità amministrative indipendenti nella garanzia della partecipazione e del contraddittorio: pertanto, essendo il principio del contraddittorio e della parità delle armi di chiara derivazione processuale, sarebbe rinvenibile sotto questo profilo un ulteriore elemento in favore del carattere giurisdizionale delle funzioni svolte. L’integrale rispetto delle garanzie partecipative consentirebbe così, nel caso delle Autorità indipendenti, di colmare il deficit di legalità sostanziale che le caratterizza e di dare sostanza ad un diverso sistema di legittimazione, nel quale la ragione giustificativa «non discende dalla democrazia politica, ma dalla democrazia procedimentale».[17] L’esercizio delle funzioni per mezzo del contraddittorio ed in posizione di indipendenza e imparzialità rispetto alle questioni di cui ci si occupa avvicinerebbe perciò la figura dell’Antitrust a quella del giudice.

3. Critiche alla tesi della natura para-giurisdizionale dell’Antitrust
Complessivamente più persuasive sembrano le tesi che sostengono il carattere amministrativo delle funzioni attribuite all’Antitrust.
All’assimilazione dell’Antitrust con la magistratura osta, anzitutto, il principio del divieto d’istituzione di giudici speciali, nonché la necessità che ogni provvedimento avente (almeno) forma amministrativa debba essere assoggettato alla verifica di legittimità di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione. La Carta Costituzionale non sembra ammettere eccezioni al principio di separazione dei poteri, benché la Corte ammetta limitate e circoscritte situazioni ibride. L’Autorità antitrust garantirebbe, peraltro, l’imparzialità dell’azione amministrativa, sancita dall’art. 97 Cost.[18], in quanto la complessità del contemperamento degli interessi pubblici e privati in alcuni settori richiede la presenza di un organismo super partes, che aiuti a neutralizzare l’ingerenza di forze organizzate e lobbistiche, che spingono verso soluzioni più convenienti per gruppi particolari[19].
In secondo luogo, la qualificazione amministrativa dell’Autorità deriverebbe dalla natura discrezionale, sia amministrativa che tecnica, della sua attività. Si pensi alla valutazione circa l’apertura di un’istruttoria, all’inserimento di un parametro nella ponderazione della gravità dell’infrazione, alla determinazione del quantum di una sanzione.
Come ricordato, parte della dottrina eccepisce che l’Autorità sia priva di discrezionalità amministrativa, perché la sua attività di controllo verrebbe orientata dalla legge, senza lasciare margini a valutazione di tipo non tecnico[20].
Invero, la possibilità che l’Autorità apra o meno un’istruttoria configura una piena discrezionalità amministrativa circa l’an, valutando in maniera comparativa gli interessi pubblici e privati in gioco. La conferma di questa ipotesi si rinviene anche nell’art. 4 della legge 287/90, secondo il quale l’Autorità può autorizzare, in deroga, intese che di per sé sarebbero nulle, quando esse possano procurare un sostanziale beneficio per i consumatori e assicurare alle imprese la necessaria concorrenzialità sul piano internazionale. In questo caso, il potere derogatorio concesso all’Autorità comporta necessariamente una valutazione discrezionale.
Verso la medesima considerazione induce la verifica dei poteri di controllo sulle operazioni di concentrazione, così come disciplinati dall’articolo 6 della legge 287/90. Anche in tale sede, l’Autorità Antitrust autorizza o meno l’operazione sulla base di valutazioni discrezionali, seppure prevalentemente di natura tecnica ed economica, relative cioè alla scelta dei consumatori e degli utilizzatori, alla posizione delle imprese nel mercato e al loro accesso alle fonti di approvvigionamento o agli sbocchi sul mercato[21].
I poteri inquisitori previsti dal regolamento di procedura 217/1998, sia in tema di accesso (per le imprese sottoposte a indagine, ma anche per i controinteressati) sia in tema di possibilità e tempistiche defensionali[22], costituiscono un’ulteriore conferma di tale tesi.
Ed a ciò si aggiunga che l’Antitrust può attivarsi d’ufficio nell’ambito della tutela della concorrenza.
Neppure decisivo appare l’argomento secondo cui la natura giurisdizionale si desumerebbe dalle rigide garanzie procedimentali, perché anche il procedimento amministrativo garantisce oggi più di prima una regolazione che propende verso il giusto procedimento[23].
Sotto un diverso profilo, non va trascurata la circostanza che l’Autorità opera una valutazione dei fatti per la tutela di un interesse di carattere pubblico generale, la tutela della concorrenza appunto, mentre il giudice ordinario svolge il contemperamento di interessi strettamente privati.
Infine, un ulteriore elemento che depone per la natura amministrativa è l’analogia con l’assetto comunitario, con l’Antitrust nelle vesti (amministrative) della Commissione mentre il TAR e il Consiglio di Stato in quelle (giurisdizionali) del Tribunale di primo grado e della Corte di Giustizia, a differenza del modello inglese e francese, che, in linea di massima, prevedono un’ osmosi tra momenti amministrativi e momenti giurisdizionali[24]. A livello comunitario, l’attribuzione al Tribunale di primo grado di funzioni giurisdizionali nei confronti delle decisioni della Commissione in materia di antitrust conferma l’intenzione di distinguere tra amministrazione e giurisdizione[25].
Anche sulla base di tali rilievi, ad avviso di parte della dottrina, si dovrebbe concludere per la chiara distinzione dell’Antitrust dal giudice[26].

4. La discussione sulla natura dell’Autorità antitrust alla luce delle nuove funzioni attribuite
La preponderante natura amministrativa dell’Autorità viene messa recentemente in discussione per l’attribuzione ad essa di nuove funzioni[27].
Tra il 2006 ed il 2008 sono state attribuite all’Antitrust nuovi compiti o poteri: la competenza ad adottare provvedimenti cautelari (art. 14 bis, l. 287/90, inserito dall’art. 14 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223)[28]; la possibilità di accettare impegni delle imprese al fine di far cessare i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria (art. 14 ter, inserito dall’art. 14 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223); la competenza per le pratiche commerciali scorrette (art. 27 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 Codice del consumo, come modificato dal d.lgs. 2 agosto 2007, n. 146); la repressione della pubblicità ingannevole (d.lgs. 2 agosto 2007, n. 145); esprimere pareri ai sensi dell’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008, convertito in legge n. 133/2008 sui servizi pubblici locali.
La quantità e la qualità delle nuove funzioni attribuite all’Antitrust induce ad un riesame delle considerazioni appena fatte circa la natura giuridica dell’Autorità.
Invero, anche se qualche dubbio potrebbe avanzarsi nei casi di pubblicità ingannevole e pratiche commerciali scorrette, la natura amministrativa dell’Autorità appare confermata nella maggior parte dei casi.
A) Cominciando dalle misure cautelari ex art. 14 bis, esse sembrerebbero rappresentare una funzione tipica delle procedure giurisdizionali, ma, invero, l’efficacia e l’esecutività del provvedimento possono essere sospesi dalla stessa Autorità che ha emanato l’atto (art. 21 quater, l. 241/90), riportando così il potere cautelare nell’ambito della funzione amministrativa; d’altronde non è un caso se l’Autorità ha adoperato con estrema parsimonia tale potere, peraltro affermando in linea di massima d’ intervenire nell’interesse pubblico al buon funzionamento del mercato e per la tutela dei consumatori, piuttosto che per rispondere ad istanze dei concorrenti[29].
B) Quanto alla conclusione di procedimenti con impegni invece che con un provvedimento, si realizza un’ipotesi assimilabile agli accordi previsti in generale dall’art. 11 della legge 241/90.
E’ vero che per mezzo di tale strumento – considerando in particolare la necessità imprescindibile del market test, cioè della consultazione dei concorrenti prima della decisione di accoglimento, ai fini della valutazione completa degli impegni offerti dall’impresa oggetto di indagine – l’Antitrust si pone sempre più spesso nelle vesti di un conciliatore o di un arbitratore. Ed è anche vero che, proprio la possibilità di chiudere il procedimento con impegni, induce talora l’Antitrust ad aprire indagini volte ad aiutare delle parti in conflitto a trovare soluzioni conformi al diritto della concorrenza[30].
Insomma, è innegabile che, per mezzo degli impegni, l’Antitrust ha una maggiore attitudine a risolvere conflitti tra privati, perché con gli impegni è possibile indurre le imprese che hanno tenuto comportamenti discutibili sotto il profilo antitrust a porre in essere misure favorevoli alle loro controparti di mercato, siano esse concorrenti o consumatori. E ciò in misura molto maggiore di quanto non accadeva attraverso gli strumenti pubblicistici tradizionali dell’inibitoria e della sanzione pecuniaria per le infrazioni gravi.
E, tuttavia, rimane il fatto che lo strumento “privatistico” degli impegni è compatibile con l’esercizio di funzioni pubbliche, come istituzionalizzato nella legge 241/1990 sempre al fine di garantire comunque l’interesse pubblico, dovendo, nel caso in questione, essere in grado di rispondere pienamente alle preoccupazioni concorrenziali avanzate nel provvedimento di avvio del procedimento, come più volte ribadito anche dalla giurisprudenza comunitaria[31].
Con l’introduzione degli impegni assunti dall’impresa oggetto d’indagine, la discrezionalità dell’Autorità appare rafforzata, poiché essa decide discrezionalmente: se iniziare o meno un procedimento, come gestirlo dal punto di vista istruttorio, se chiuderlo con impegni o con provvedimento di accertamento positivo o negativo.
E’ vero che nel diritto comunitario si è spesso richiamata la necessità di far sì che gli impegni siano precisamente speculari alle preoccupazioni manifestate dall’Antitrust (o dalla Commissione) nel provvedimento di avvio e si è anche fornito alle Autorità un indirizzo su quali casi chiudere con impegni e quali no, escludendo in particolare quelli nei quali è potenzialmente applicabile la sanzione pecuniaria. Però, nella prassi (come peraltro nella stessa logica dell’istituto), l’atipicità è un carattere fondamentale. Ne discende maggiore discrezionalità dell’Antitrust che valuterà, ponderando interessi, un’offerta di impegni da parte dell’impresa oggetto di indagine, che è necessariamente atipica. L’introduzione della decisione con impegni sembra aumentare i profili discrezionali dell’attività dell’Antitrust, che può valutare se intervenire ed in che forme, nonché come concludere il procedimento, in forme pubblicistiche o (para)privatistiche.
Come già affermato in dottrina, occorre distinguere tra funzione necessariamente pubblica e modalità anche privatistiche della sua manifestazione, prevedendo, anche in questo settore, un’espansione degli strumenti privatistici compatibili con l’interesse pubblico tutelato.
C) Qualche dubbio sulla natura paragiurisdizionale permane in ordine alle nuove funzioni connesse alla pubblicità ingannevole ed alle pratiche commerciali scorrette[32], poiché in questi ambiti si assiste ad una considerevole riduzione dei margini di discrezionalità dell’Antitrust rispetto all’enforcement del diritto della concorrenza.
Addirittura nell’ambito della pubblicità ingannevole non è possibile agire d’ufficio, mentre nell’ambito delle pratiche commerciali scorrette l’Antitrust, pur potendo attivarsi d’ufficio, non sembra godere di significativa discrezionalità nella decisione di aprire o meno una istruttoria in presenza di tal genere di pratiche, la cui tipizzazione è peraltro molto maggiore rispetto agli illeciti antitrust. L’Autorità, inoltre, pur potendo chiudere il procedimento con impegni, sembra condizionata da norme che disegnano per tale esito dei sentieri molto più stretti e tipici di quanto non accada nel caso del diritto della concorrenza (si apprezzi la maggiore tipizzazione dell’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo, la norma che consente la chiusura con impegni delle procedure in tema di pratiche commerciali, rispetto all’art. 14 ter della legge 287/1990).
Le modifiche intervenute nelle competenze dell’Autorità portano, perciò, a concludere che sia inadeguato individuare la natura soggettiva (paragiurisdizionale o amministrativa) dell’Autorità, quando nelle singole materie in cui ha competenza esercita poteri differenti, secondo quanto previsto dalla legge, configurandosi qualche profilo di giustiziabilità nel caso di pubblicità ingannevole e pratiche commerciali scorrette.

5. Un’Autorità con competenze differenziate
Le osservazioni svolte inducono a ritenere che il dibattito circa il carattere paragiurisdizionale o amministrativo dell’Autorità antitrust non vada eccessivamente enfatizzato.
E’ opportuno, infatti, osservare che molte autorità amministrative indipendenti svolgono funzioni di tipo diverso, essendo titolari di poteri amministrativi in senso proprio, in passato attribuiti ad apparati amministrativi di tipo tradizionale (per esempio, il rilascio di titoli autorizzativi, l’irrogazione di sanzioni, l’adozione di provvedimenti di tipo ordinatorio), ma anche di poteri di regolazione, di controllo e, in alcuni casi, di composizione “giurisdizionale” degli interessi[33].
Nonostante la dequotazione del profilo soggettivo, ove ancora si voglia ragionare da questo punto di vista, non vi è dubbio sulla natura soggettivamente amministrativa dell’Autorità, come pure riconoscono le tesi che le attribuiscono natura funzionalmente paragiurisdizionale.
E’ stato, infatti notato, che, almeno per esclusione e secondo un criterio residuale, le autorità amministrative indipendenti sono soggetti di amministrazione[34]. Per cui, anche chi sostiene la tesi della paragiurisdizionalità ammette che tale dimensione “va riconosciuta, più che all’organo in quanto tale, ad alcune delle funzioni (non tutte) attribuite alle autorità indipendenti, funzioni che ben potrebbero essere esercitate […] da organi giurisdizionali”[35]. Il carattere paragiurisdizionale può soltanto stare ad indicare “un modo d’esercizio di funzioni le quali restano sostanzialmente amministrative”, tenuto conto che “per lo svolgimento di tali funzioni, le autorità adottano procedimenti sì di tipo processuale, basati su di un ampio contraddittorio, ma non giurisdizionali”[36].
Insomma, la dottrina della paragiurisdizionalità non pone effettivamente in discussione la natura formale dell’Antitrust, che è e rimane una pubblica amministrazione, né disconosce che talune funzioni della stessa hanno natura amministrativa, sottolineando però che le principali competenze dell’Antitrust avrebbero natura tale da consentire un’assimilazione della sua attività a quella del giudice, tanto da potersi teorizzare ed evocare la categoria delle funzioni paragiurisdizionali.
Tra le due opposte opinioni, sono state formulate alcune tesi intermedie, distinguendo le funzioni dalle loro modalità di esercizio, affermando che solo per queste ultime sarebbero rilevabili delle assonanze con le dinamiche giurisdizionali. Infatti, a differenza di altre autorità amministrative indipendenti, nell’ambito della disciplina della concorrenza, l’Antitrust non rappresenta la controparte di un soggetto privato che desidera conservare o acquisire una posizione di vantaggio rispetto ad un bene della vita, ma, invece, si pone in una posizione di spiccata terzietà, preoccupandosi di contemperare gli interessi di tutti gli operatori economici del settore. L’accentuato contraddittorio[37], la possibilità di ricevere segnalazioni dagli interessati e la scansione procedimentale dell’attività contribuiscono ulteriormente a confortare la dottrina in parola, che, dunque, se non riconosce natura giurisdizionale o paragiurisdizionale all’Antitrust, visto il limite del carattere amministrativo dei suoi provvedimenti, rileva significative assonanze tra le modalità di esercizio del potere da parte del magistrato e da parte dell’Autorità.
L’Autorità antitrust viene così identificata come un soggetto pubblico di natura amministrativa, che, in taluni casi, esercita le sue funzioni con modalità di tipo para-giurisdizionale.
Ma, anche in questo ultimo caso, non muta la natura dell’Autorità. Essa rimane parte della pubblica amministrazione e persegue un interesse pubblico, anche se il suo apparato organizzativo non osserva le regole tradizionali della gerarchia. Le modalità di esercizio dell’attività sono a volte simili a quelle del giudice, ma questo non comporta che essa assuma natura giurisdizionale o che le sue funzioni siano, anche solo in alcuni casi, paragiurisdizionali.
Gli auspici della dottrina per la concretizzazione di un tertium genus vengono peraltro frustrati dall’evoluzione legislativa[38]. Con l’art. 4 della legge 205/2000, che introduce il rito speciale per i ricorsi giurisdizionali avverso i provvedimenti delle autorità amministrative indipendenti (e quindi non solo contro quelli dell’Antitrust), il legislatore ha letteralmente tradotto l’espressione francese autorités administratives indépendants, richiamando un’esperienza normativa che attribuisce natura amministrativa a tutte le autorità amministrative indipendenti[39].
D’altronde non da ora, la più avveduta dottrina assegna a tutta l’amministrazione una funzione di parte imparziale[40], significando che l’oggettiva natura amministrativa del soggetto non significa che esso sia parte (e controparte del privato), ma eserciti la sua funzione in termini di terzietà.

6. Il controllo giurisdizionale sulle decisioni dell’Autorità antitrust
Il dibattito sulla natura giuridica dell’Autorità ovviamente non è fine a se stesso, ma contiene implicazioni quanto all’esercizio delle funzioni ad essa attribuite.
La questione più significativa riguarda il rapporto tra accertamento compiuto dall’Autorità e poteri del giudice a cui viene proposto il ricorso avverso l’atto adottato dall’Autorità antitrust[41].
La tesi della paragiurisdizionalità induce a ritenere che la successiva verifica giudiziale dei provvedimenti dell’Autorità non possa giungere ad uno scrutinio integrale del fatto, quanto invece sia limitato a verificare il modo in cui l’Autorità abbia esercitato la sua discrezionalità tecnica; ove, invece, prevalga l’ipotesi di un’autorità con funzioni amministrative, l’esame della fattispecie da parte del giudice si estenderebbe a tutti i classici vizi relativi al potere discrezionale[42].
Invero, nessuna norma di diritto positivo limita lo scrutinio del TAR e del Consiglio di Stato, a prescindere da quale sia la natura della funzione svolta dall’Antitrust, cosicché l’eventuale affermazione della natura paragiurisdizionale non impedirebbe al giudice di compiere ex novo la valutazione già effettuata dall’Autorità[43].
La discussione sulla pienezza del sindacato giurisdizionale potrebbe anche ignorare il dibattito sulla natura paragiurisdizionale o amministrativa delle funzioni o di talune funzioni dell’Autorità antitrust[44], salvo che si voglia collegare la discrezionalità pura alla natura amministrativa e la discrezionalità tecnica alla natura paragiurisdizionale. Invero, le modalità del controllo giurisdizionale non possono prescindere dalla natura del potere esercitato dall’Autorità, accertando se sussista o meno discrezionalità e se questa abbia natura amministrativa o tecnica.
Ora, la questione va affrontata alla luce di quanto finora affermato in relazione alla differenziazione funzionale delle attività compiute dall’Autorità antitrust, cosicché si può affermare che sussistono vari tipi e misure di discrezionalità nelle diverse funzioni attribuite all’Autorità antitrust.
La ricostruzione della vicenda fatta dalla dottrina[45] segnala un’evoluzione della giurisprudenza, che prende le mosse dalla sola verifica della logicità e congruenza del provvedimento adottato dall’autorità senza la possibilità di valutazioni di merito[46], passando poi ad ammettere la sindacabilità delle valutazioni tecniche compiute dall’autorità[47], fino a giungere ad affermare che tale sindacabilità attiene sia alle scelte tecniche compiute sia alla corretta interpretazione dei concetti giuridici indeterminati[48].
Questo orientamento viene ribadito ed ulteriormente affinato nella più recente giurisprudenza.
Invero, la maggiore difficoltà dell’accertamento giudiziale riguarda proprio il contenuto da attribuire a concetti giuridici indeterminati, che caratterizzano la disciplina antitrust. Come è noto, tali concetti richiedono all’interprete l’identificazione di un fatto alla luce di un concetto giuridico il cui contenuto viene sostanzialmente definito dallo stesso interprete. E‘ ovvio che, in questo caso, la reiterazione del giudizio compiuto dall’Autorità da parte del giudice comporta l’integrale rinnovamento della valutazione, avvicinando l’interprete giudiziale ad un soggetto di amministrazione attiva.
In questo contesto, il Consiglio di Stato inserisce, di recente, un ulteriore elemento di valutazione della decisone assunta dall’Autorità. Nei procedimenti antitrust i concetti giuridici indeterminati (come, ad es., mercato rilevante) si concretizzano nella singola fattispecie attraverso l’applicazione di leggi economiche e di massime di esperienza secondo un giudizio ampiamente valutativo dell’Autorità. Perciò, la legittimità delle valutazioni compiute da quest’ultima non sempre può essere sindacata attraverso gli ordinari criteri di giudizio sulla discrezionalità (motivazione, logicità, proporzionalità ecc.) ed è per questo che deve valutarsi la “congruenza narrativa” della ricostruzione storica dei fatti compiuta dall’Autorità, anche attraverso il collegamento tra plurimi indizi concordanti, che possano ricostruire in maniera accettabile la storia sottoposta a giudizio[49].

7. Conclusioni
La discussione sulla natura delle attività svolte dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato s’inserisce in un più ampio dibattito sulla legittimazione, ma soprattutto sul ruolo delle Autorità amministrative indipendenti nel nostro ordinamento.
Alle tradizionali obiezioni circa la legittimazione, se ne sovrappongono altre circa la loro effettiva autonomia e, in definitiva, sulla loro stessa utilità in una realtà sociale in cui sono sempre difficili reali liberalizzazioni di settori strategici economici quali trasporti e telecomunicazioni.
Senza alcuna pretesa di completezza o di esaustività si segnalano alcuni profili di ordine generale, già parzialmente oggetto di attenzione della dottrina, che sicuramente condizioneranno lo sviluppo futuro delle autorità amministrative indipendenti.
Innanzitutto, appare improprio unificare tutte le Autorità amministrative sotto un’unica categoria, perché è nota la differenziazione che sussiste tra le diverse autorità e – come visto per la stessa Autorità antitrust – tra diverse funzioni della stessa autorità.
In secondo luogo, va rivisto il sistema della neutralità, sia sotto il profilo delle nomine sia sotto il profilo dell’autorevolezza delle decisioni[50].
Infine, ma soprattutto, bisognerà valutare se è fondata l’osservazione secondo cui l’eccesso di amministrazioni indipendenti non tenga conto che la loro eccessiva specializzazione confligge con la necessità di politiche pubbliche che tengano conto di interessi pubblici differenziati nonché con una strutturazione multilivello del nostro ordinamento costituzionale, che difficilmente può affidare solo allo Stato la regolazione di materie legislativamente affidate ad altri enti di governo del territorio[51].

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*Relazione all’incontro La tutela non giurisdizionale delle situazioni soggettive deboli. I poteri giustiziali delle amministrazioni indipendenti, Napoli, 2 ottobre 2009, in corso di pubblicazione sula Rivista Il diritto dell’economia.
[1] La letteratura in merito è ormai sterminata. Si rinvia a M. CLARICH, Per uno studio sui poteri dell’autorità garante della concorrenza e del mercato, in Dir. Amm., 1993; A. PERINI, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, in Dir. Amm., 1994; M. D’Alberti, Diritto amministrativo comparato, Bologna, 1992; C. TEITGEN – COLLY, Le instances de regulation et la Constitution, in Revue de droit public, 1990, 1; A. MASSERA, “Autonomie” e “indipendenza” nell’amministrazione dello Stato, in Scritti in onore di M.S. Giannini, Milano, 1988, III; G. VESPERINI, Le funzioni delle autorità amministrative indipendenti, in Dir. banc. merc. fin., 1990; M. E. SCHINAIA, Le sanzioni amministrative: la giurisprudenza del TAR del Lazio, in TOFFOLETTO – TOFFOLETTI, Antitrust: le sanzioni, Milano, 1996; C. MALINCONICO, Le funzioni amministrative delle autorità indipendenti, in S. CASSESE – C. FRANCHINI, I garanti delle regole, Bologna, 1996; F. GAMBARDELLA, Autorità indipendenti, semi-indipendenti e garanzie del contraddittorio, in Foro amm. CDS 2006, 11; M. CLARICH, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005; G. MORBIDELLI, Sul regime amministrativo delle autorità indipendenti, in Scritti di diritto pubblico dell’economia, Torino, 2001; M. D’ALBERTI, Voce Autorità indipendenti, in Enciclopedia giuridica Treccani, 1995; R. GAROFOLI, Procedimento, accesso e autorità indipendenti, in Foro amm., 1998, 3335 ss..; C. OSTI, Un giudice a Berlino: equità ed efficienza nel riesame giudiziale dei provvedimenti dell’Autorità della concorrenza, in Giur. comm., 2008, 873 ss.; M. CLARICH, Garanzia del contraddittorio nel procedimento, in Dir. amm., 2004, 59 ss.; V. MELI, I rimedi per la violazione del divieto di pubblicità ingannevole, in Riv. dir. ind., 2000, 5 ss.; G. CASABURI, La tutela civilistica del consumatore avverso la pubblicità ingannevole dal d.lg. n. 74 del 1992 al Codice del consumo, in Giur. merito 2006, 622 ss.; M. LIBERTINI, Le misure cautelari amministrative nella disciplina antitrust, in Riv. dir. ind. 2008, 5 ss.; N. LONGOBARDI, Autorità amministrative indipendenti e diritti: la tutela dei cittadini e delle imprese, in Foro amm. TAR 2007, 2925 ss.; F. DONATI, Le autorità indipendenti tra diritto comunitario e diritto interno, in Dir. Un. Eur., 2006, 27 ss.; M. E. SCHINAIA, Il controllo giurisdizionale sulle autorità amministrative indipendenti, in Foro amm. CDS 2003, 3160 ss.; F. APRILE, Tendenze recenti della giurisprudenza amministrativa in materia di antitrust, in Annali Genova 2002, 3039 ss.; M. RAMAJOLI, La tutela degli utenti nei servi pubblici a carattere imprenditoriale, in Dir. amm., 2000, 383 ss.; F. CINTIOLI, Giudice amministrativo, tecnica e mercato, Milano, 2005; S. VALENTINI, Diritto e istituzioni della regolazione, Milano, 2005; R. CARANTA, Il sindacato giurisdizionale sugli atti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in Il ruolo del giudice di fronte alle decisioni amministrative per il funzionamento dei mercati, a cura di E. FERRARI, M. RAMAJOLI, M. SICA, Torino, 2006, 245 ss.; A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri. Profili di diritto amministrativo nella disciplina antitrust, Torino, 2007; F.G. SCOCA – F. DEGNI, Autorità amministrative indipendenti e sindacato giurisdizionale: il complesso rapporto tra esercizio del potere ed effettività della tutela, in Authorities, a cura di L. PAGANETTO, Roma, 2007, 25 ss.; F. CINTIOLI – F. DONATI (a cura di), Recenti innovazioni in materia di sanzioni antitrust, Torino, 2008; N. LONGOBARDI, Le autorità amministrative indipendenti nel diritto globale, in Dir. e proc. amm., 2009, 871 ss.
[2] Di recente, l’ampia discussione proposta su www.astridonline.it con interventi, tra gli altri, di D’ALBERTI, PAJNO, CERULLI IRELLI, CAMILLI E CLARICH, BATTINI E VESPERINI, DE BENEDETTO, VISCO COMANDINI.
[3] Come afferma M. CLARICH, Per uno studio sui poteri dell’autorità garante della concorrenza e del mercato, op. cit., 83.
[4] A. PERINI, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, op. cit., 75.
[5] Così come prevedeva il progetto di legge 1049 cd. Battaglia, naufragato al Senato.
[6] Come disposto dal disegno di legge n. 1012 cd. Rossi.
[7] M. D’ALBERTI, Diritto amministrativo comparato, op. cit., 61
[8] In questi casi, l’autorità ha imposto specifiche misure correttive per autorizzarla concentrazione (Intesa San Paolo – Cassa di risparmio di Firenze; Monte dei paschi di Siena – Antonveneta).
[9] In un caso viene accertato la violazione dell’art. 81 del Trattato CE (Inail – affidamento servizio di cassa), in altri due la violazione dell’art. 2 della l. 287del 1990 (Federfarma Teramo; Listino prezzi del pane) con sanzioni complessive per 1.665.630,00 euro; in altri tre casi (Federitalia – Federazione italiana sport equestri; Servizi di soccorso autostradale; mercato dell’editoria scolastica,), l’Autorità ha accettato gli impegni proposti dalle parti, senza accertare l’infrazione.
[10] In due casi (Aeroporti di Roma – tariffe aeroportuali; Sea – tariffe aeroportuali) viene accertata l’infrazione e comminata una sanzione totale pari a 3.217.900,00 euro; in altri otto casi l’Autorità ha accettato gli impegni delle parti senza accertare l’infrazione.
[11] Sul punto con specifico riferimento al dibattito d’oltralpe: cfr. C. TEITGEN – COLLY, Le instances de regulation et la Constitution, op. cit., 231; M. D’ALBERTI, Diritto amministrativo comparato, op. cit., 61, secondo i quali i dubbi di costituzionalità dipenderebbero dal fatto che l’art. 20 della Constitution de la République Française garantisce l’indipendenza ai soli organi giurisdizionali mentre l’art. 64 della stessa sancisce invece che “le gouvernement dispose de l’administration”. Il Conseil Constitutionel ha interpretato le norme sostenendo che i poteri normativi, persuasivi e repressivi delle autorità sono l’espressione di un potere politico di un ente in grado di coesistere con i poteri tradizionali. Di fatto il Conseil Constitutionel ha circoscritto l’indipendenza sotto il profilo funzionale all’espressione dei caratteri dell’autonomia e dell’imparzialità.
[12] Così M. CLARICH, Per uno studio sui poteri dell’autorità garante della concorrenza e del mercato, op. cit., 88.
[13] La Banca d’Italia o la Consob invece perseguono ad esempio anche il fine della stabilità del sistema bancario, della trasparenza e della correttezza delle informazioni nel mercato borsistico.
[14] Vedi M. CLARICH, Per uno studio sui poteri dell’autorità garante della concorrenza e del mercato, op. cit., 91.
[15] Così N. LONGOBARDI, Autorità amministrative indipendenti e diritti: la tutela dei cittadini e delle imprese, op. cit., 2925 ss.
[16] F. GAMBARDELLA, Autorità indipendenti, semi-indipendenti e garanzie del contraddittorio, op. cit., 3154, secondo cui l’affermazione del principio della parità delle armi e la vigilanza sul rispetto dello stesso non sta a significare eguaglianza formale o sostanziale dei concorrenti, quanto piuttosto paritario accesso ad una contesa i cui esiti sono assolutamente liberi e «che può coinvolgere ad armi pari qualsivoglia interesse purché sia introdotto nel contraddittorio», secondo un modello che peraltro caratterizza tutti gli ordinamenti democratici e nel quale il contraddittorio, in quanto traccia comune nell’esercizio di tutti i diritti (tanto in campo politico, civile ed economico), assurge a «tratto essenziale delle democrazia» e diventa naturale fattore di legittimazione dell’esercizio del potere amministrativo specie in contesti, ed è il caso della Autorità indipendenti, nei quali, stante la recisione del legame con il potere esecutivo, difetta una derivazione politico-rappresentativa del titolare della funzione.
[17] F. GAMBARDELLA, Autorità indipendenti, semi-indipendenti e garanzie del contraddittorio, op. cit., 3154.
[18] Vedi A. MASSERA, “Autonomie” e “indipendenza” nell’amministrazione dello Stato, op. cit., 449.
[19] Così sottolinea A. PERINI, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, op. cit., 78.
[20] A. PERINI, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, op. cit., 84; G. VESPERINI, Le funzioni delle autorità amministrative indipendenti, op. cit., 415; A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri. Profili di diritto amministrativo nella disciplina antitrust,, 127 ss.
[21] C. MALINCONICO, Le funzioni amministrative delle autorità indipendenti, op. cit., 42.
[22] F. APRILE, Tendenze recenti della giurisprudenza amministrativa in materia di antitrust, cit., 3039 ss.
[23] E. M. MARENGHI, Procedimenti e processualprocedimento, Padova, 2009.
[24] Così come ricorda C. OSTI, Un giudice a Berlino: equità ed efficienza nel riesame giudiziale dei provvedimenti dell’Autorità della concorrenza, op. cit., 873 ss., richiamando la sentenza n. 926 del 2004 della Sez. VI del Consiglio di Stato. Sul punto, inoltre, F. DONATI, Le autorità indipendenti tra diritto comunitario e diritto interno, cit, 27 ss..
[25] Ancora C. Osti, ult. op. cit.
[26] A tacer d’altro, nel caso si giungesse al riconoscimento della natura paragiurisdizionale, l’Autorità potrebbe configurarsi come giudice a quo per i procedimenti pregiudiziali comunitari e per quelli incidentali davanti alla Corte Costituzionale. Di fatto, è avvenuto che l’Autorità ha sollecitato il TAR o il Consiglio di Stato a proporre le questioni incidentali o pregiudiziali, piuttosto che procedere autonomamente.
[27] A. POLICE, I “nuovi” poteri dell’Autorità garante della concorrenza e le prospettive in termini di tutela giurisdizionale, in F. CINTIOLI – F. DONATI (a cura di), Recenti innovazioni in materia di sanzioni antittist, cit., 113 ss.
[28] G. FAELLA, Il potere cautelare dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in Giur. comm., 2008, 244; M. LIBERTINI, Le misure cautelari amministrative nella disciplina antitrust, in Riv. dir. ind., 2008, 5.
[29] M. LIBERTINI, Le misure cautelari amministrative nella disciplina antitrust, cit., 5 ss. Ad esempio, si segnalano Provvedimento AGCM del 15 giugno 2005, caso A364 Merck – principi attivi, prima dell’entrata in vigore dell’art. 14 bis della l. 287/90; TAR Lazio, 14 settembre 2007, n. 8952, sugli obblighi di contraddittorio nelle misure cautelari.
[30] M. RAMAJOLI, La tutela degli utenti nei servi pubblici a carattere imprenditoriale, in Dir. amm., 2000, 383 ss. In merito alla conciliazione, si veda, ad esempio il Provvedimento AGCM del 24 maggio 2007, caso A357 Tele2/Tim-Vodafone – Wind; e il Provvedimento AGCM del 3 agosto 2007, caso A357 Tele2/Tim.Vodafone-Wind di chiusura dell’istruttoria (stralcio relativo all’istituto degli impegni).
[31] V. Causa T-24/90, Automec c. Commissione, in Raccolta, 1992, II-2223, punto 77, sulla discrezionalità della Commissione; causa T-204-03, Haladjian Frères c. Commissione, n.a.p., punti 27 ss. nonché il noto caso Alrosa.
[32] M. CLARICH, Garanzia del contraddittorio nel procedimento, op. cit., 59 ss.; V. MELI, I rimedi per la violazione del divieto di pubblicità ingannevole, op. cit., 5; G. CASABURI, La tutela civilistica del consumatore avverso la pubblicità ingannevole dal d.lg. n. 74 del 1992 al Codice del consumo, in Giur. Merito, 2006, 622.
[33] In questo senso sia M. CLARICH, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, cit., 162-163. sia C. MALINCONICO, Le funzioni amministrative delle autorità indipendenti, cit., 46.
[34] Secondo G. MORBIDELLI, Sul regime amministrativo delle autorità indipendenti, cit., 168, “è fuori di dubbio che esse debbano essere considerate amministrazioni. Se non altro per la semplice ragione che, stante l’impossibilità di definire l’attività amministrativa (e dunque di identificare le amministrazioni) attraverso un criterio contenutistico, giacché una caratterizzazione oggettiva della funzione amministrativa non esiste, non resta che definirla – secondo il noto schema risalente a Laband – attraverso un criterio residuale: è attività amministrativa tutto ciò che non è di competenza né dei giudici né delle Camere, e può consistere anche in atti normativi (regolamenti) o in attività decisorie, come ad es. la decisione dei ricorsi gerarchici o dei ricorsi straordinari al Capo dello Stato. Sotto taluni profili […] le funzioni delle autorità sono assimilabili a quelle giurisdizionali. Tale assimilazione giunge al più a qualificarle come quasi giurisdizionali, ma appunto quasi, e dunque sempre amministrative”. Nello stesso senso R. GAROFOLI, Procedimento, accesso e autorità indipendenti, in Foro amm., 1998, 3335 ss.
[35] M. CLARICH, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, cit., 152.
[36] Così M. D’ALBERTI, Autorità indipendenti, cit., 6-7.
[37] F. GAMBARDELLA, Autorità indipendenti, semi-indipendenti e garanzie del contraddittorio., in Foro amm. CDS, 2006, 11, 3152.
[38] Così C. MALINCONICO, Le funzioni amministrative delle autorità amministrative indipendenti, cit., 46.
[39]Vedi M. E. SCHINAIA, Il controllo giurisdizionale sulle autorità amministrative indipendenti, cit., 3160 e ss.
[40] U. ALLEGRETTI, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965.
[41] Tra gli altri: S. BARIATTI, L. PERFETTI, Prime osservazioni sulle previsioni del “Libro Bianco in materia di azioni per il risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust” della Commissione e del Codice del Consumo quanto alle relazioni tra procedimenti antitrust e giurisdizione, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2008, 1151; M. E. SCHINAIA, Il controllo giurisdizionale sulle autorità amministrative indipendenti, in Foro amm. CDS, 2003, 3160.
[42] Vedi M. CLARICH, Per uno studio sui poteri dell’autorità garante della concorrenza e del mercato, cit., 91.
[43] Per una disamina della dottrina sul controllo debole del giudice amministrativo, F. CINTIOLI, Giudice amministrativo, tecnica e mercato, cit.; M. CLARICH, Autorità indipendenti: bilancio e prospettive di un modello, cit.; R. CARANTA, Il sindacato giurisdizionale sugli atti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, cit.; A. POLICE, Tutela della concorrenza e pubblici poteri. Profili di diritto amministrativo nella disciplina antitrust, cit.; F.G. SCOCA – F. DEGNI, Autorità amministrative indipendenti e sindacato giurisdizionale: il complesso rapporto tra esercizio del potere ed effettività della tutela, cit..
[44] In questo senso anche C. OSTI, Un giudice a Berlino: equità ed efficienza nel riesame giudiziale dei provvedimenti dell’Autorità della concorrenza, cit., 873 ss.
[45] C. OSTI, Un giudice a Berlino: equità ed efficienza nel riesame giudiziale dei provvedimenti dell’Autorità della concorrenza, cit.; F. G. SCOCA, Giudice amministrativo ed esigenze del mercato, in Dir. Amm., 2008, 257 ss.
[46] Cons. St., 18 giugno 2002, n. 5156, in Foro it., 2003, III, 3 ss.
[47] Nel noto caso Buoni pasto Consip, deciso con sentenza Consiglio di Stato, sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926, si afferma che “il sindacato sulle sanzioni pecuniarie irrogate dall’Autorità è pieno e può giungere fino alla sostituzione della sanzione irrogata dall’Autorità anche attraverso un accertamento della congruità della sanzione, tenuto conto della compatibilità con i principi della legge n. 287 del 1990 dell’art. 23 della legge n. 689 del 1981”.
[48] Secondo Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 515, “il giudice amministrativo può sindacare senza alcun limite tutte le valutazioni tecniche, il sindacato è pieno e particolarmente penetrante e si estende sino al controllo dell’analisi economica o di altro tipo compiuta dall’Autorità, potendo il giudice amministrativo sia rivalutare le scelte tecniche compiute da questa sia applicare la corretta interpretazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie concreta in esame”.
[49] Così le sentenze gemelle Consiglio Stato sez. VI, 25 marzo 2009, n. 1794 (Soc. Ataf c. Autorità garante concorrenza e mercato e altro) in Foro amm. CDS, 2009, 843 e Consiglio Stato sez. VI, 9 aprile 2009, n. 2201 (Trambus s.p.a. c. Autorità garante concorrenza e mercato e altro) in Foro amm. CDS, 2009, 1012, ove si afferma che “nell’ambito dei procedimenti antitrust, dove vengono in gioco leggi economiche, ed anche massime di esperienza, il criterio guida per prestare il consenso all’ipotesi ricostruttiva formulata dall’Autorità è quello della cd. congruenza narrativa, in virtù del quale l’ipotesi sorretta da plurimi indizi concordanti può essere fatta propria nella decisione giudiziale quando sia l’unica a dare un senso accettabile alla “storia” che si propone per la ricostruzione della intesa illecita”.
[50] G. GIRAUDI, M. S RICHETTINI, Le autorità amministrative indipendenti. Dalla democrazia della rappresentanza alla democrazia dell’efficienza, Bari, 2001, sostengono che la neutralità è una finzione.
[51] L. VIOLANTE, Riforma della regolazione e assetti istituzionali, in Regolazione e concorrenza (a cura di G. TESAURO e M. D’ALBERTI), Bologna, 2000, 237 ss.

(pubblicato il 14.12.2009)

Note

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Sommario: 1. Interesse al mercato unico concorrenziale e attività delle pubbliche amministrazioni. – 2. Principio di concorrenza e perdita di autonomia delle autorità amministrative nazionali. – 3. Il caso degli organismi di diritto pubblico e delle società in house per l’acquisizione di beni e servizi. – 4. Il ruolo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato. – 5. Il parere previsto dall’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008.

1. Interesse al mercato unico concorrenziale e attività delle pubbliche amministrazioni
L’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni è sempre stata considerata potenzialmente pregiudizievole per le dinamiche del mercato in considerazione degli effetti che l’acquisto di beni e di servizi crea sul mercato con riferimento ai rapporti competitivi tra privati. Con l’affermazione dell’ordinamento comunitario e, di conseguenza, con l’apertura dei mercati nazionali e la formazione di un mercato unico europeo aperto a tutti gli operatori economici, questo orientamento si è accentuato, perché, trasformandosi il tradizionale rapporto tra Stato e mercato, sono venute meno, da una parte, l’identità nazionale dei mercati stessi e, dall’altra, la capacità di regolazione degli Stati[1]. Soltanto a partire dagli anni Settanta dello scorso secolo, però, la Comunità europea ha sentito la necessità di introdurre una serie, invero piuttosto ampia e articolata, di norme dirette a regolare il settore dei contratti pubblici, specialmente in materia di appalti di lavori, servizi e forniture[2].
Si noti che l’affermazione di un mercato unico – proprio perché realizzata attraverso tre strumenti regolativi dalle caratteristiche diverse, che impongono limiti ora agli interventi statali (la libera circolazione delle merci, dei lavoratori, dei servizi e dei capitali), ora alle attività dei privati (la disciplina della concorrenza) e ora all’azione dei pubblici poteri nazionali unitamente all’azione dei privati (la limitazione degli aiuti statali alle imprese) – ha determinato effetti differenziati per i privati e per le pubbliche amministrazioni. Mentre nei confronti dei primi ha prodotto un ampliamento della libertà di determinazione sul mercato, che ne ha incrementato l’autonomia negoziale, pur entro limiti circoscritti, riguardo alle seconde ha comportato l’introduzione di regole minuziose, che ne hanno condizionato decisamente la potestà di scelta.
In sede nazionale esisteva già una disciplina restrittiva della sfera di azione dei pubblici poteri in materia, quella sui c.d. contratti ad “evidenza pubblica”. Tuttavia, essa era stata adottata non certo per assicurare il rispetto del regime concorrenziale, quanto per garantire la protezione dell’interesse “finanziario” delle pubbliche amministrazioni, cioè l’interesse alla migliore utilizzazione delle risorse pubbliche. Ad esempio, la legge di contabilità generale dello Stato del 1923 mirava soprattutto a “porre freno agli abusi dei fornitori dello Stato” e per tale ragione prescriveva regole puntuali sulle procedure di scelta del contraente, privilegiando i meccanismi di gara e imponendo rigidi formalismi. Anche quando in seguito la situazione si è in parte modificata, perché sono state introdotte talmente tante eccezioni da rendere sempre più residuale l’applicazione dei procedimenti di “evidenza pubblica”, l’interesse al mercato e alla concorrenza non è stato adeguatamente considerato e anzi ha continuato a essere del tutto recessivo di fronte a quello alla tutela dell’azione amministrativa[3].
Il quadro del settore è mutato decisamente a seguito dell’intervento del legislatore comunitario. Questo ha considerato la tematica degli appalti pubblici in una prospettiva nuova, sotto il profilo dell’incidenza dell’azione delle pubbliche amministrazioni sul mercato con specifico riferimento all’integrazione dei sistemi economici degli Stati membri, e, quindi, la ha arricchita di altri significati e di ben più estese finalità. In particolare, al fine di sopperire alla tendenziale chiusura protezionistica dei mercati delle commesse pubbliche, ha imposto regole stringenti per le fasi di aggiudicazione che si traducono nell’obbligo di osservanza dei principi di libera concorrenza, di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità, di trasparenza e di pubblicità[4].
In definitiva, accanto alle ragioni tradizionali che hanno giustificato nel tempo la presenza di disposizioni pubblicistiche nella disciplina dei contratti della pubblica amministrazione – quali l’esigenza di tutela dell’interesse patrimoniale di quest’ultima, concretizzatasi in meccanismi idonei a garantire il miglior contraente, e l’esigenza di trasparenza, in considerazione dei rilevanti interessi economici coinvolti – ha acquisito particolare importanza anche un’altra, quella della parità di condizioni degli operatori economici, a tutela dei soggetti privati[5].
Le modalità per la definizione dei contratti sono venuti così ad assumere una veste inusitata, espressione della diversa impostazione comunitaria, tendendo a trasformarsi da procedure preordinate alla tutela dell’interesse pubblico a procedure dirette a garantire l’interesse dei privati, grazie a una maggiore articolazione degli obblighi imposti ai soggetti pubblici nella fasi di perfezionamento dell’accordo negoziale (ha avuto modo di sottolinearlo di recente anche la Corte costituzionale nella sentenza n. 401/2007[6]).
Diversamente da quello che potrebbe apparire a un primo esame, dunque, è stata la stessa necessità di affermare la concorrenza tra gli operatori economici che ha imposto la permanenza di tratti di disciplina pubblicistica dei contratti della pubblica amministrazione[7]. In tal modo, il processo di integrazione europea ha ridotto notevolmente la possibilità di riconoscere alla pubblica amministrazione benefici e privilegi, perché, essendo neutrale rispetto alla natura, pubblica o privata, delle regole da applicare, impone indistintamente obblighi e doveri, a tutela degli utenti e dei consumatori, nonché della concorrenza[8].

2. Principio di concorrenza e perdita di autonomia delle autorità amministrative nazionali
Questo processo evolutivo ha inciso notevolmente sull’azione delle autorità amministrative nazionali[9]. La necessità di realizzare una regolazione delle attività economiche che consenta di garantire l’apertura mercati nazionali come presupposto di un mercato unico europeo e di evitare che il mercato subisca distorsioni relativamente all’operare del principio concorrenziale comporta che in molti casi la disciplina dell’organizzazione e dell’attività dei pubblici poteri venga progressivamente sottratta alle scelte degli Stati membri e, nella sostanza, da nazionale diventi comunitaria[10].
Quanto all’organizzazione ne è un esempio l’affermazione della tendenza all’integrazione strutturale e funzionale di autorità indipendenti nazionali. Si tratta di fattispecie che possono essere ricondotte al fenomeno dell’emersione di numerosi apparati amministrativi comuni a Stati membri e Unione europea, concepiti come sistemi reticolari composti da soggetti complementari tra loro. I casi che meritano di essere richiamati sono diversi. In questa sede interessa quello della disciplina del mercato concorrenziale, che, tra tutti, è il più articolato, in quanto afferma, in termini generali, il principio secondo il quale la Commissione e le autorità garanti nazionali devono applicare le regole comunitarie di concorrenza “in stretta collaborazione”, sia a livello verticale relativamente alla partecipazione delle autorità garanti ai procedimenti avviati dalla Commissione e viceversa, sia a livello orizzontale con riferimento alla collaborazione tra autorità garanti, alla quale in ogni caso la Commissione non resta estranea, dovendo garantire l’unitarietà del sistema[11].
Quanto alla disciplina dell’attività, invece, lo confermano, da una parte, la diffusione di forme di cogestione e di compartecipazione che hanno determinato un forte aumento di procedure amministrative articolate sia nella sfera comunitaria sia in quella nazionale, soprattutto per effetto della attuazione del principio di sussidiarietà e del criterio collegato delle competenze concorrenti; dall’altra, similmente a quanto accade nei singoli Stati, la tendenza del legislatore e della giurisprudenza a sviluppare la disciplina del procedimento amministrativo, provvedendo alla regolamentazione di alcuni aspetti specifici e al consolidamento in diritto derivato di interi procedimenti amministrativi di settore, nonché affermando, fondamentalmente per merito della Corte di giustizia, che una serie di principi generali dei Trattati sono riferibili anche ai procedimenti e che tra la funzione normativa e quella amministrativa vi è non indistinzione, bensì separazione.
Ne deriva che, per effetto del rapidissimo sviluppo del processo di integrazione, specie con riferimento all’interesse al mercato e all’affermazione della libera concorrenza, vi è una parte considerevole del diritto comunitario che disciplina l’organizzazione e il funzionamento delle pubbliche amministrazioni, nonché i loro rapporti con i soggetti dell’ordinamento dell’Unione europea[12].
Il contesto si è ancor più complicato perché ai mutamenti indotti dalle scelte operate a livello sopranazionale se ne sono affiancati altri di natura interna, per effetto del pluralismo.
Ciò ha comportato, tra l’altro, un frequente ricorso da parte delle pubbliche amministrazioni all’utilizzazione di strumenti propri del diritto privato, attraverso i quali si realizza una sostituzione delle forme ordinarie di intervento nell’organizzazione e nell’attività amministrativa, per assicurare maggiore efficienza ed economicità dell’azione pubblica e piena tutela dei vari interessi coinvolti. Si tratta di moduli compositi dove si realizza un commistione tra gli aspetti soggettivi, nei quali prevale il profilo pubblicistico, e quelli oggettivi, nei quali, al contrario, si afferma la connotazione civilistica. La ragione principale di un simile orientamento sta nella esigenza dei soggetti pubblici di esercitare attività soprattutto di natura imprenditoriale senza i condizionamenti che derivano dalle specifiche regole di gestione dell’attività amministrativa, relative al disegno strutturale, alla disciplina finanziaria, all’ordinamento del personale e alle procedure contrattuali.
Una simile situazione ha dato luogo a numerose incertezze, non solo perché spesso non risulta chiaro quale regime giuridico debba essere applicato e in quale misura, malgrado ora vi sia l’esplicita previsione dell’art. 1, comma 1 bis, della legge n. 241/1990, ma soprattutto perché non sempre vi è conformità con i principi dell’ordinamento comunitario, che presuppone la parità dell’amministrazione con le altre parti nel momento in cui essa esercita attività in regime di diritto privato, rendendo incompatibili tutte le norme nazionali dirette a conferirle posizioni di privilegio[13].

3. Il caso degli organismi di diritto pubblico e delle società in house per l’acquisizione di beni
Di fronte a sistemi giuridici spesso caratterizzati da una marcata diversificazione degli istituti e delle scelte regolative, quali sono quelli degli Stati membri, per il legislatore comunitario è risultato piuttosto difficile imporre una disciplina comune e uniforme. Questo ha indotto l’Unione europea ad agire, per un verso, sul piano normativo, richiedendo adempimenti agli Stati membri e imponendo una armonizzazione delle loro discipline in modo da attenuare le difformità, e, per l’altro, a livello interpretativo, individuando modelli e definizioni autosufficienti, che si rivelano indifferenti di fronte alle categorie proprie dei diritti nazionali e soprattutto più attente alla realtà sostanziale dei fenomeni che a quella formale, così da funzionalizzare l’azione delle pubbliche amministrazioni alla realizzazione di un regime di concorrenza non falsata[14].
Si pensi, innanzitutto, alla nozione di organismo di diritto pubblico, che è espressione originale dell’elaborazione della normativa e della giurisprudenza comunitarie[15]. La prima ne ha definito i caratteri, specificando che deve trattarsi di un soggetto con personalità giuridica, costituito per soddisfare specifiche esigenze di carattere generale, aventi natura non industriale o commerciale, e sottoposto a influenza pubblica (cioè con attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato o da altri enti pubblici ovvero con gestione assoggettata a controllo pubblico o ancora con organi di amministrazione o di gestione composti in maggioranza da componenti designati dallo Stato o da enti pubblici). La seconda ne ha delineato l’ambito, giungendo, attraverso una interpretazione estensiva, a ricomprendervi qualsiasi tipo di ente pubblico amministrativo, sia di natura strumentale, sia ad autonomia funzionale, con esclusione delle imprese pubbliche e delle società riconducibili alle pubbliche amministrazioni che sopportano direttamente il rischio economico della propria attività, in quanto operanti in regime concorrenziale sul mercato: in particolare, ha rivalutato il criterio gestionale in senso sostanziale, sino a comprendere all’interno della nozione, oltre agli enti pubblici non economici, anche altre figure formalmente privatistiche, ma in realtà pubbliche. In questa prospettiva va rilevato che, per quanto queste condizioni siano considerate cumulative, assumono specifica importanza le concrete modalità di azione del soggetto: se questo opera sul mercato in base a valutazioni di tipo economico, non può essere qualificato come organismo di diritto pubblico; se, invece, la sua azione non tiene conto del rischio economico e viene influenzata da logiche diverse che possono determinare in concreto comportamenti distorsivi della concorrenza, allora si deve giungere alla conclusione opposta.
In definitiva, per mezzo della nozione di organismo di diritto pubblico, l’Unione europea sottopone a un controllo stringente l’attività contrattuale di quei soggetti che possono agire senza tener conto delle logiche economiche, quali le pubbliche amministrazioni, al fine di evitare, in via preventiva, che sia alterato il corretto funzionamento del mercato.
Lo stesso obiettivo di assicurare la piena applicazione del principio di concorrenza emerge con riferimento al fenomeno delle società c.d. in house[16].
Come è noto, l’art. 97, comma 1, della Costituzione individua nella legge la fonte primaria della materia dell’organizzazione pubblica, pur consentendo che aspetti non essenziali della materia possano essere dettati da altri atti, atteso che i principi di imparzialità e, soprattutto, di buon andamento impongono di operare le scelte organizzative con strumenti non rigidi, idonei a garantire la possibilità di adeguare le strutture alle esigenze che di volta in volta si prospettano[17]. Di conseguenza, le pubbliche amministrazioni possono (rectius, devono) individuare autonomamente i modelli strutturali più idonei al perseguimento delle proprie finalità istituzionali, stabilendo, innanzitutto, sulla base di valutazioni relative all’efficienza gestionale, se agire direttamente ovvero in via mediata, cioè attraverso una persona giuridica da esse controllata: sussiste, pertanto, una libertà di scelta in ordine all’articolazione dei vari servizi nella forma ritenuta più conveniente rispetto al fine pubblico da soddisfare.
Tra le diverse opportunità vi è anche quella di affidare a un soggetto diverso, ma assoggettato a controllo, l’acquisizione di beni o servizi, senza ricorrere a terzi tramite gara e, dunque, al mercato. Questo modello, denominato appunto in house providing[18], consente di conciliare il principio di auto-organizzazione amministrativa con quelli di tutela della concorrenza e del mercato.
Come è noto, la prima definizione giurisprudenziale della figura è stata fornita dalla Corte di giustizia nel caso Teckal del 1999, ove sono stati individuati gli elementi che legittimano il ricorso a una società in house[19]: la partecipazione pubblica deve essere totalitaria, in quanto la presenza di soggetti privati non è compatibile con il perseguimento di fini pubblici; l’amministrazione deve esercitare un “controllo analogo” a quello esercitato nei confronti dei propri servizi; la parte più importante dell’attività deve essere svolta con l’amministrazione che ne detiene il controllo. In seguito il giudice comunitario è intervenuto in più occasioni in argomento, a ritmo incalzante soprattutto negli ultimi tre anni, per precisare i concetti enucleati nella sentenza Teckal, ma senza mai modificarli sostanzialmente.
Il soggetto in house, quindi, è espressione della decisione dell’autorità amministrativa, adottata in forza dell’apprezzamento delle esigenze di interesse pubblico, di non esternalizzare l’attività, di creare un soggetto giuridico formalmente distinto e di mantenerne il controllo, dal punto di vista funzionale ed economico, come fosse una articolazione organizzativa interna, anche in relazione alle modalità di esecuzione dei compiti affidatigli[20]. In questo senso, esso non ha autonoma volontà di decisione e, conseguentemente, non può essere considerato “terzo” rispetto all’autorità amministrativa controllante, essendone parte in ragione del “controllo analogo” e della “destinazione prevalente dell’attività”[21]. Se ne deduce che, trattandosi solo di un’allocazione di risorse all’interno della stessa pubblica amministrazione e mancando l’elemento di terzietà, il mercato non viene condizionato e/o alterato[22].
Tenuto conto di tale indirizzo, la giurisprudenza comunitaria si è orientata in termini simili in relazione alle concessioni di servizi pubblici, affermando anche in questo caso il principio secondo il quale le pubbliche amministrazioni possono svolgere la propria attività mediante strumenti amministrativi, tecnici ed economici, senza necessità di affidarsi al mercato.
In linea generale, dunque, non vi è alcun obbligo per l’autorità amministrativa di attribuire a privati l’esercizio di un servizio pubblico; tuttavia, ove decida di farlo, essa è tenuta a osservare le regole del mercato e, in particolare, il principio di concorrenza. Sin dal caso Teleaustria del 2000, infatti, la Corte di giustizia, trovando ancora una volta un “punto di equilibrio” tra l’esigenza delle istituzioni europee di sviluppo della concorrenza e la “visione tradizionale”[23], ha stabilito che, poiché mediante il provvedimento di concessione di un pubblico servizio viene attribuito a un soggetto privato il diritto di svolgere una determinata attività, assumendone potenzialmente il rischio economico, il relativo procedimento di assegnazione deve essere assoggettato ai principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, al fine di non alterare il funzionamento del mercato stesso[24].
In conclusione, secondo il diritto comunitario e l’interpretazione che ne dà la Corte di giustizia, le pubbliche amministrazioni, essendo virtualmente in grado di impedire il corretto funzionamento del mercato, sono tenute al rispetto di alcune regole fondamentali che riguardano soprattutto le modalità di scelta del contraente, al fine di garantire la competizione degli operatori economici nel mercato su un piano di parità e in modo non discriminatorio[25].

4. Il ruolo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato
In questo quadro risulta fondamentale il ruolo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che è chiamata a garantire l’effettiva concorrenzialità del mercato anche con riferimento ai contratti delle pubbliche amministrazioni, pur nel rispetto delle competenze attribuite dalla legge all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture in ordine alla correttezza delle procedure e dell’esecuzione dei contratti (e al di là del potenziale conflitto di competenze nei casi concreti nei quali può apparire dubbio quale delle due authority debba intervenire)[26].
Sia nell’esercizio dei poteri di raccomandazione e di segnalazione previsti dagli artt. 21 e 22 della legge n. 287/1990, sia nell’esercizio di quelli, più generali, di accertamento e di sanzione previsti nel Capo II della stessa legge, l’Autorità ha avuto occasione di occuparsi della regolarità delle procedure di assegnazione e di esecuzione di contratti per l’acquisizione di beni e servizi, interpretando le novità introdotte dal legislatore comunitario nella prospettiva dell’allargamento del mercato e del rafforzamento degli strumenti di tutela posti a disposizione degli operatori[27].
Dall’esame delle segnalazioni indirizzate al legislatore e alle pubbliche amministrazioni nazionali e dei provvedimenti adottati in relazione ai vari casi esaminati si evince che i profili più problematici hanno riguardato le gare, la durata degli affidamenti, il partenariato pubblico-privato, gli affidamenti in house, il ricorso alle Ati, la proprietà delle reti, l’affidamento dei servizi pubblici locali e il controllo sulla loro gestione da parte di organismi indipendenti.
Le gare sono state ritenute dall’Autorità “strumento privilegiato” per l’affidamento di contratti di appalto o di concessione aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi o di forniture, in quanto idoneo a individuare “configurazioni di mercato efficienti”, con maggiori benefici per i cittadini, attraverso “la selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la minimizzazione dei costi sopportati dalla collettività”[28]. In questi termini, è stato rimarcato l’obbligo per le amministrazioni aggiudicatrici di adottare bandi “pro-competitivi”, soprattutto con riferimento all’oggetto (che deve essere definito puntualmente, al fine di evitare che vengano ricomprese attività diverse le quali, prese singolarmente, per le loro caratteristiche tecnico-economiche possono da sole costituire contenuto di gara ovvero che si verifichi una frammentazione in lotti a fini elusivi), all’accesso (che deve essere quanto più “libero, economico, trasparente e non discriminatorio”, perché la trasparenza e la facilità di informazione agevolano la competizione, con la conseguenza che non possono essere imposte condizioni relative a livelli di fatturato “non proporzionati” o “inadeguati” rispetto all’ammontare della prestazione) e alle modalità di partecipazione (che devono prevedere l’indicazione degli strumenti e dei criteri di base per la selezione, specie con riferimento ai requisiti di idoneità tecnica e di solidità economico-finanziaria, non potendosi ammettere prescrizioni concernenti capacità tecniche che determinano effetti favorevoli nei rispetti di alcuni operatori a scapito di altri)[29].
Relativamente alla durata dell’affidamento, è stato precisato che i termini temporali devono essere “proporzionali e mai superiori” ai tempi di recupero degli investimenti effettuati dall’ente pubblico, così da scongiurare la creazione di situazioni di monopolio che determinino rendite di posizione non giustificate[30].
Sul partenariato pubblico-privato, dopo aver ricordato che il modello in questione può essere adottato in casi eccezionali perché implica “una situazione di conflitto di interesse tra ente pubblico affidante, società affidataria e ente regolatore”, l’Autorità ha evidenziato la necessità di ricorrere alla procedura di gara per la scelta del socio privato[31].
Con riferimento agli affidamenti in house, è stato sottolineato come sia indispensabile evitarne una utilizzazione distorta, al fine di eludere il “confronto concorrenziale nell’affidamento dei servizi attraverso procedura di gara”[32]: questo strumento operativo, infatti, per la sua natura singolare, in quanto volto a consentire una gestione diretta di un servizio in casi circoscritti e definiti, si configura come derogatorio al principio generale e, pertanto, può essere disposto solo a favore di un soggetto collegato all’ente pubblico in base a un rapporto di “delegazione interorganica”[33]. In particolare, è stato rilevato che non sussistono le condizioni per l’affidamento in house qualora si riscontri “la presenza, ancorché marginale, di soggetti non pubblici nel capitale sociale” dell’affidataria o “la frammentazione del capitale” in misura tale da non consentire un agevole riconoscimento del potere di controllo da parte dell’ente pubblico[34].
In ordine al raggruppamento temporaneo di imprese, l’Autorità ha chiarito che l’istituto, pur essendo diretto di per sé ad agevolare la concorrenza, in quanto permette di partecipare alle gare a soggetti che, pur operando in fasi differenziate di una stessa filiera, singolarmente non ne hanno i requisiti, può avere effetti negativi sul mercato ove realizzi un’associazione tra imprese concorrenti, rivali tra loro, che abbiano piena autonomia e capacità tale da consentire loro di intervenire individualmente: in tal modo, infatti, viene diminuita in modo artificioso l’estensione della competizione[35].
Esaminando il problema della proprietà delle reti, nell’ipotesi in cui un soggetto che operi in condizioni di monopolio su un mercato agisca anche su altri mercati “potenzialmente concorrenziali e verticalmente collegati”, è stato sottolineata l’esigenza della “separazione tra le diverse fasi di attività”[36]. Questa differenziazione proprietaria consente di semplificare la struttura dei costi delle imprese regolate e di abolire gli incentivi del gestore di rete all’introduzione di “comportamenti e strategie escludenti”, al fine di impedire o di alterare il corretto funzionamento della concorrenza[37].
Quanto all’affidamento dei servizi pubblici locali, l’Autorità ha rilevato l’opportunità di definire in via legislativa criteri rigorosi di dimostrazione dell’effettivo vantaggio economico della scelta organizzativa operata dall’ente pubblico[38], mentre in ordine al problema del controllo sulla loro gestione da parte di organismi indipendenti è stata messa in evidenza la necessità di individuare organismi di regolazione che siano, allo stesso tempo, contraddistinti da una posizione di indipendenza, in modo da assicurare una effettiva terzietà rispetto agli interessi dei soggetti del rapporto concessorio, e da un notevole livello di specializzazione, in modo da garantire adeguati standard di efficienza e di qualità sull’intero territorio nazionale, evitando una eccessiva differenziazione dei regimi che comportano la compartimentazione dei mercati[39].

5. Il parere previsto dall’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008
Di recente, le funzioni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato sono state ampliate dall’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 (successivamente modificato dall’art. 15 della legge n. 166/2009[40]), intervenuto in materia di affidamento e di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica[41]. Si tratta di una norma che è stata introdotta in applicazione della disciplina comunitaria e con l’obiettivo di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale, nonché di garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità e alla accessibilità dei servizi pubblici locali e al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell’ articolo 117, comma 2, lett. e) e m), della Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione.
L’art. 23 bis ha sancito il principio generale dell’affidamento mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica quale modalità ordinaria di assegnazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (comma 2), prevedendo, però, la possibilità di deroga ove sussistano “particolari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento” che “non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”, a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall’ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la gestione in house (comma 3)[42]. Una simile previsione limita l’utilizzabilità dell’istituto dell’affidamento diretto a ipotesi eccezionali, in quanto ai criteri elaborati dalla Corte di giustizia che qualificano il rapporto tra l’ente locale e la società affidataria si aggiungono quelli esogeni previsti dal legislatore italiano, con l’effetto di circoscriverne ulteriormente l’ambito di applicazione attraverso modalità in-house. In tale ipotesi, oltretutto, viene stabilito che l’ente locale debba chiedere preventivamente un parere all’Autorità, producendo una relazione tecnica che dimostri l’impossibilità di rivolgersi utilmente al mercato (comma 4).
Il parere dell’Autorità ha natura obbligatoria, ancorché non vincolante, e assume particolare rilievo, perché nella maggior parte dei casi è destinato a condizionare l’iniziativa dell’ente locale, tenuto conto sia dell’autorevolezza dell’istituzione da cui promana, con le connesse ripercussioni di tipo politico-mediatico che possono conseguirne, sia dell’importanza che può assumere in relazione a eventuali contenziosi dinnanzi al giudice amministrativo.
Di fatto, quindi, nello svolgimento dell’attività di verifica dei requisiti che consentono un affidamento in house, l’Autorità assolve a una funzione di natura regolatoria, fondata su una valutazione preventiva[43].
Dall’esame dei pareri adottati dall’Autorità sino a oggi si evincono chiaramente alcuni orientamenti sui criteri generali di applicazione della norma, orientamenti che evidenziano come la funzione del parere, più che quella di procedere a complesse analisi giuridico-economiche, consiste per lo più nell’arginare il ripetersi degli affidamenti in house[44].
Innanzitutto, è stato precisato che sono riconducibili alla categoria dei servizi pubblici locali di rilevanza economica tutti quei servizi aventi ad oggetto la produzione di beni e di attività volti a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, con esclusione di quelli sociali privi di carattere imprenditoriale e di quelli di natura strumentale rispetto ai bisogni dell’ente[45].
In secondo luogo, sono stati individuati alcuni affidamenti che, per le loro caratteristiche, non determinano problemi sul piano della concorrenza: in proposito, si è fatto ricorso all’ausilio di soglie basate sulla densità demografica degli enti locali comunicanti ovvero sul valore del servizio, per affermare l’irrilevanza sulle dinamiche concorrenziali del mercato nell’ipotesi di scarsa dimensione della popolazione interessata e di limitato valore dell’affidamento, così da giustificare il ricorso all’istituto dell’in house.
In terzo luogo, è stata esclusa la configurabilità dell’in house nei casi in cui risulti evidente la propensione della società pubblica a effettuare investimenti in altri mercati, pure non contigui, nella prospettiva di un ampliamento in settori differenti rispetto a quelli rilevanti per l’ente pubblico conferente.
In quarto luogo, si è rilevata l’illegittimità della procedura di evidenza pubblica finalizzata alla scelta del socio privato, in mancanza di una precisa individuazione dei caratteri dell’attività da svolgere, con specifico riferimento alle condizioni economiche e al periodo temporale dell’affidamento.
In quinto luogo, è stato chiarito che non sussistono le condizioni previste dal comma 3 dell’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 sia nell’ipotesi in cui vi siano state manifestazioni di interesse esplicite da parte di operatori economici interessati a fornire il servizio, sia qualora quest’ultimo sia già stato svolto da un soggetto selezionato mediante gara, senza che vi sia stata adeguata motivazione in ordine alla scelta effettuata[46].
In conclusione, il parere dell’Autorità assume una peculiare rilevanza perlomeno sotto due profili.
Il primo ha natura generale: attraverso il parere, non solo viene dato ordine a una disciplina piuttosto complessa che è espressione oltre che delle scelte del legislatore anche di quelle delle amministrazioni[47], ma soprattutto vengono formulati principi e linee generali di azione dell’autorità amministrativa che, pur essendo riferite a una singola fattispecie, trovano applicazione anche in quelle similari.
Il secondo ha carattere specifico: il parere diventa uno strumento di verifica dell’attività amministrativa dell’ente locale nel caso concreto, nell’ipotesi in cui questo se ne discosti senza adeguata motivazione, con ogni conseguenza in ordine alla efficacia del provvedimento adottato e alla responsabilità degli amministratori.

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* Scritto destinato alla pubblicazione nel volume sui venti anni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Torino, Giappichelli).
[1] Come è noto, la letteratura sugli argomenti trattati nel presente saggio è sterminata: per tale ragione nelle note che seguono ci si limiterà a richiamare i lavori più recenti, ove peraltro è possibile trovare altre indicazioni bibliografiche.
[2] Per la ricostruzione di tali vicende, da ultimo, si veda il volume L’appalto pubblico, a cura di C. Franchini, in Trattato dei contratti, diretto da P. Rescigno e E. Gabrielli, Torino, Utet, 2010.
[3] Sull’interesse pubblico nel settore della concorrenza G. Clemente di San Luca, La morfologia dell’interesse pubblico alla ‘tutela della concorrenza’ nel campo dei servizi di pubblica utilità, in Giustamm.it, n. 7/2009.
[4] In tema di principio di concorrenza negli appalti pubblici, per tutti, A. Lalli, Disciplina della concorrenza e diritto amministrativo, Napoli, Editoriale Scientifica, 2008, specie 398 ss.
[5] Si vedano sul punto le osservazioni di M. D’Alberti, Interesse pubblico e concorrenza nel codice dei contratti pubblici, in Dir. amm., 2008, n. 2, 297 ss.
[6] Corte cost., 23.11.2007, n. 401.
[7] Lo si è notato, di recente, anche in C. Franchini, Pubblico e privato nei contratti delle amministrazioni, in Una nuova pubblica amministrazione: prospettive di riforma dell’attività contrattuale, a cura di C. Franchini e F. Tedeschini, Torino, Giappichelli, 2009, p. 1 ss.
[8] Da ultimo, la valenza del principio della concorrenza come principio fondamentale di livello sostanzialmente costituzionale riconosciuto, da un lato, dai Trattati e dalla normativa europea e, dall’altro, dall’art. 117, comma 2, della Costituzione, è ricordata, pur esponendo il dubbio che si tratti di un “mito comunitario ormai al tramonto”, da E. Bonelli, Libera concorrenza e tutela del consumatore: un bilanciamento problematico nell’ordinamento comunitario e nel diritto interno, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2010, 33 ss.
[9] Per le innovazioni introdotte nel sistema amministrativo italiano dalla disciplina della concorrenza M. D’Alberti, Libera concorrenza e diritto amministrativo, in Riv. trim. dir. pubbl., 2004, 347 ss.
[10] Come si è avuto modo di rilevare specificamente in C. Franchini, Il diritto amministrativo italiano e l’influenza comunitaria: l’organizzazione, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2004, n. 5, 1179 ss. Ne è un esempio evidente la previsione contenuta nell’art. 245-bis del d.lg. n. 163/2006, articolo aggiunto dall’art. 9, comma 1, del d.lg. n. 53/2010 di attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici (c.d. direttiva ricorsi): tale articolo, infatti, afferma che il contratto resta efficace malgrado l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva da parte del giudice amministrativo, ove venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse a un interesse generale, quale è certamente quello della tutela della concorrenza, imponga che i suoi effetti siano mantenuti: ciò consente al giudice di intervenire, senza esserne richiesto, sovrapponendo l’interesse comunitario a interessi pubblici interni.
[11] Al caso della disciplina della concorrenza si aggiungono, innanzitutto, quello della disciplina in materia di protezione della riservatezza, dove si richiede, tra l’altro, la “piena indipendenza” delle autorità nazionali che i vari Stati membri sono tenuti a incaricare dell’attività di sorveglianza sull’applicazione delle disposizioni di attuazione della direttiva adottate dagli Stati membri stessi e, allo stesso tempo, si impongono alle stesse autorità diversi obblighi che danno luogo a rapporti di ausiliarietà, come quello, tra gli altri, di informazione reciproca. Poi, quello della disciplina in materia di comunicazione elettroniche, dove si definiscono le funzioni delle autorità nazionali di regolamentazione e le procedure da seguire e, in particolare, si stabilisce che i compiti assegnati alle autorità nazionali dalla normativa europea siano affidati a un organismo competente, distinto legalmente e funzionalmente indipendente dagli operatori, che deve esercitare i propri poteri in modo imparziale e trasparente. Infine, quello della disciplina sulla sicurezza alimentare, dove si impone la presenza negli Stati membri di autorità con funzioni analoghe a quelle dell’Agenzia europea per la sicurezza alimentare e, specificamente, si stabilisce che quest’ultima promuova il collegamento attraverso reti europee delle organizzazioni attive nei settori di sua competenza.
[12] Da ultimo, in argomento, G. della Cananea, C. Franchini, I principi dell’amministrazione comunitaria, Torino, Giappichelli, 2010. In questo modo – come ha ribadito di recente S. Cassese, Il mondo nuovo del diritto. Un giurista e il suo tempo, Bologna il Mulino, 2008, 174 – il sistema giuridico europeo si inserisce in quelli nazionali, producendo “una mistura di diritto comunitario, di diritto comune, di diritto misto o composito, di diritto nazionale condizionato da quello europeo”.
[13] Sull’utilizzazione di moduli convenzionali nello svolgimento dell’attività amministrativa si veda quanto rilevato in C. Franchini, I contratti della pubblica amministrazione tra diritto pubblico e diritto privato, in I contratti con la pubblica amministrazione, a cura di C. Franchini, in Trattato dei contratti, diretto da P. Rescigno e E. Gabrielli, Torino, Utet, 2007, t. I, 51 ss.
[14] Prendendo spunto dalle osservazioni di E. Garcia de Enterria, La lengua de los derechos. La formaciòn del derecho Pùblico tra la Revoluciòn Francesa, Madrid, Alianza Universal, 1995, specie 37 e 46, sottolinea G. della Cananea, La “lingua dei diritti” nel dialogo tra le corti nazionali ed europee: permanenza o continuità?, in Dir. amm., 2010, 85 ss., che questo fenomeno non è caratterizzato soltanto dalla affermazione di termini tecnici innovativi, ma è espressione di una vera e propria “nuova lingua” dei diritti, espressione di una “formidabile rivoluzione giuridica” di natura sostanziale.
[15] Sull’organismo di diritto pubblico, si rinvia, per tutti, ai lavori monografici di B. Mameli, L’organismo di diritto pubblico: profili sostanziali e processuali, Milano, Giuffrè, 2003, e D. Casalini, L’organismo di diritto pubblico e l’organizzazione in house, Napoli, Jovene, 2003.
[16] Sul punto sia sufficiente il richiamo a S. Dettori, Le società in house tra interesse pubblico e mercato, Napoli, Editoriale Scientifica, 2008.
[17] Ne deriva che, mentre l’istituzione, la modificazione e la soppressione degli uffici esterni devono spettare agli atti di normazione primaria, quelle degli uffici interni e, più in generale, quelle attinenti alla definizione del loro assetto strutturale sono proprie degli atti di normazione secondaria.
[18] L’espressione in house providing è stata usata per la prima volta in sede comunitaria nel Libro bianco sugli appalti del 1998, in contrapposizione a quella di outsourcing o contracting out, volta a definire l’opposta ipotesi di un soggetto pubblico che si rivolge a uno privato, affidandogli il compito di produrre e/o di fornire i beni e i servizi necessari allo svolgimento della funzione amministrativa.
[19] Corte giust., 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal.
[20] In proposito, efficacemente F. Trimarchi Banfi, Lezioni di diritto pubblico dell’economia, Torino, Giappichelli, 2009, 46 e 47, 176, richiama il concetto di “autoproduzione”, sottolineando come tra la pubblica amministrazione e il soggetto esterno esista un rapporto che permette di considerare il secondo parte della prima. Nella sostanza, dunque, viene richiamata una nozione di organizzazione in senso ampio, alla quale vanno ricondotti elementi formalmente separati, ma collegati sul piano formale e strutturale: a questa impostazione si riferisce Cons. Stato, sez. IV, 2 marzo 2009, n. 1165, quando utilizza l’espressione “società organo” per definire la società costituita dall’ente locale per lo svolgimento di servizi nella quale si ravvisino i requisiti dell’in house.
[21] Il che si concretizza, secondo Corte giust., sez. III, 13 novembre 2008, causa C-324/07, Pelo, nella possibilità di esercitare una influenza determinante sia sugli obiettivi strategici sia sulle decisioni importanti del soggetto esterno.
[22] In proposito, Cons. Stato, sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, specie per la distinzione tra società in house e società miste pubblico-private, nonché Cons. Stato, Ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1, che ne ha confermato l’impostazione, con una posizione intermedia rispetto a quelle contrastanti espresse in giurisprudenza e dottrina; e anche A. Vigneri, I servizi pubblici locali dopo l’art. 15 del d.l. n. 135/2009. Osservazioni, e Id., I servizi pubblici locali e l’art. 15 del decreto salva-infrazioni: gli effetti del passaggio parlamentare, in www.astrid-online.it.
[23] G. della Cananea, La “lingua dei diritti” nel dialogo tra le corti nazionali ed europee: permanenza o continuità?, cit., 91.
[24] Corte giust., 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Teleaustria. In seguito, il giudice comunitario ha precisato che, per quanto escluda il ricorso alla c.d. concorrenza “per il mercato”, l’in house non è in contrasto con il principio della concorrenza, che viene affermato tutte le volte in cui una pluralità di imprese competono “nel mercato” (Corte giust., sez. I, 6 aprile 2006, causa C-410/04, Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori).
[25] Anche per la giurisprudenza le indicazioni sono numerosissime: un tentativo di elaborare una rassegna delle pronunce dei giudici nazionali e comunitari in materia di affidamenti in house è stato effettuato da C. Baseggio e M. Calganile, Società in house providing. Rassegna ragionata di giurisprudenza, in www.giustamm.it, 2008, nonché, in una prospettiva più privatistica, da R. Occhiolupo, Le società in house, in Giur. comm., 2008, II, 525 ss.
[26] Per un’analisi del ruolo istituzionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, tra gli altri, A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, Torino, Giappichelli, 2007, specie 51 ss., nonché, da ultimo, anche per quella che viene definita la “esperienza giuridica” dell’Autorità, A. Catricalà, A. Lalli, L’antitrust in Italia. Il nuovo ordinamento, Milano, Giuffrè, 2010.
[27] L. Fiorentino, L’attività dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato in materia di servizi pubblici locali prima e dopo la riforma dell’art. 23-bis della l. n. 133/2008, relazione alla Scuola di dottorato dell’Università di Bologna in data 28 gennaio 2010.
[28] AGCM AS 311, Modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali del 6.9.2005, in Bollettino n. 35/2005, e AS 125, Trasporto pubblico locale del 26.2.1998, ivi n. 8/98, nonché AS 311, Affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house del 31.7.2008, ivi n. 29/2008 (tutti questi documenti sono consultabili sul sito http://www.agcm.it/).
[29] AGCM AS 290, Individuazione di siti informatici per la pubblicazione di bandi di gara del 27.1.2005, in Bollettino n. 5/2005, AS 130, Appalti pubblici di servizi di raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani del 12.3.1998, ivi n. 11/1998, e AS 310, Progettazione del servizio per l’intervento su sostanze tossico-nocive nel mare del 4.8.2005, ivi n. 30/2005.
[30] AGCM AS 311, Modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali del 6.9.2005, cit., e AS 453, Considerazioni e proposte per una regolazione pro concorrenziale dei mercati a sostegno della crescita economica del 11.6.2008, in Bollettino n. 17/2008.
[31] AGCM AS 375, Affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house e ad alcuni contenuti della legge delega in materia di tali servizi del 14.12.2006, in Bollettino n. 50/2006.
[32] AGCM AS 468, Affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house, 31.7.2008, cit.
[33] AGCM AS 468, Affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house, 31.7.2008, cit.
[34] AGCM AS 375, Affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house e ad alcuni contenuti della legge delega in materia di tali servizi del 14.12.2006, cit.
[35] AGCM AS 302, Bando di gara di appalto del servizio di fornitura alimentare ai detenuti del 1.6.2005, in Bollettino n. 23/2005, e AS 387, Modalità di svolgimento della gara per l’affidamento del servizio idrico integrato nell’Ambito Territoriale Ottimale 1 – Palermo del 12.4.2007, ivi n. 15/2007.
[36] AGCM AS 226, Riforma della regolazione e promozione della concorrenza del 20.12.2001, in Bollettino n. 1-2/2002.
[37] AGCM AS 453, Considerazioni e proposte per una regolazione pro concorrenziale dei mercati a sostegno della crescita economica del 11.6.2008, cit.
[38] AGCM AS 457, Disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica del 24.7.2008, in Bollettino n. 19/2008 (peraltro, il tema è stato ripreso, seppur in termini generali, in AS 659, Proposte di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e la concorrenza del 9.2.2010, ivi n. 4/2010).
[39] AGCM AS 453, Considerazioni e proposte per una regolazione pro concorrenziale dei mercati a sostegno della crescita economica del 11.6.2008, cit., e AS 375, Affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house e ad alcuni contenuti della legge delega in materia di tali servizi del 14.12.2006, cit.
[40] Sul quale si veda il commento di D. Agus, I servizi pubblici locali e la concorrenza, in Giorn. dir. amm., 2010, 464 ss.
[41] Con riferimento all’originaria disciplina delineata dall’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 si rinvia alle osservazioni di M. Dugato, La manovra finanziaria prevista dalla legge n. 133/2008. I servizi pubblici locali, in Giorn. dir. amm., 2009, 1219 ss.
[42] In tema, tra gli altri, ci si limita a richiamare, anche per le indicazioni giurisprudenziali della Corte di giustizia, M. Giorgio, L’in house pluripartecipato: nuovo modello societario o apparato amministrativo?, in Giorn. dir. amm., 2009, n. 12, 1269 ss.; R. Caranta, Prime correzioni di rotta della Corte costituzionale in materia di tutela della concorrenza, in Le Regioni, 2008, 685 ss.; G. Piperata, L’affidamento in house del giudice comunitario, in Giorn. dir. amm., 2006, 141 ss.; R. Cavallo Perin, D. Casalini, L’in house providing: un’impresa dimezzata, in Dir. Amm., 2006, 51 ss.; G. Greco, Imprese pubbliche, organismi di diritto pubblico, affidamenti in house, ampliamento o limitazione della concorrenza, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2005, 72 ss.
[43] L. Arnaudo, I servizi pubblici, l’antitrust e l’articolo 23 bis. Bandoli da un imbroglio, in Mercato concorrenza e regole, 2009, 2, 355 ss., nonché, in termini generali, M. Cammelli, Concorrenza per il mercato e regolazione dei servizi nei sistemi locali, in Giustamm.it, pubblicato il 14 gennaio 2010.
[44] F. Cintioli, I servizi pubblici locali tra perentoria privatizzazione e incerta liberalizzazione. Note sull’art. 23 bis, in Giustamm.it, pubblicato il 14 dicembre 2009.
[45] AGCM provv. n. 19017 del 16.10.2008, Comunicazione sull’applicazione dell’art. 23-bis, comma 3, del Decreto Legge n. 112/2008 convertito in legge n. 133/2008 relativo all’affidamento in-house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in Bollettino n. 39/2008.
[46] Tutti i pareri adottati dall’AGCM ai sensi dell’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 sono consultabili sul sito http://www.agcm.it/: nel 2009 sono stati adottati un centinaio di pareri, mentre nei primi cinque mesi del 2010 quasi una ventina.
[47] Soprattutto con riferimento alle diverse scelte organizzative che vengono compiute dagli enti locali, come si rileva da G. Piperata, Tipicità e autonomia nell’organizzazione del servizio pubblico locale, Milano, Giuffré, 2007.

(pubblicato il 28.6.2010)

Note

L'articolo Mercato unico concorrenziale e pubbliche amministrazioni<br> (il caso degli organismi di diritto pubblico e delle società <i>in house</i>)* proviene da Giustamm.

Il 6 Marzo 2009 si é svolto a Roma un convegno organizzato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, da INTERTIC e da IMEDIPA sui recenti sviluppi in tema di applicazione dell’art. 82 del Trattato CE (di seguito, “art. 82”).
Il convegno si è strutturato in quattro sessioni, i cui moderatori sono stati, rispettivamente, Ioannis Kokkoris[1], Alberto Heimler[2], Federico Etro[3] e Giandonato Caggiano[4].
La prima sessione ha avuto come oggetto l’analisi degli Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione dell’articolo 82 del trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti (di seguito, “Linee guida”), pubblicati nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea C 45 del 24 febbraio 2009. Luc Peeperkorn[5] ha discusso il contenuto delle Linee guida ponendo l’accento, da un lato, sugli aspetti innovativi e, dall’altro, sugli elementi di continuità con il passato. Ombretta Main[6] ha analizzato gli obiettivi e i criteri legali nelle Linee guida con particolare riferimento ai comportamenti predatori. Mario Siragusa[7] e Damien Geradin[8] hanno incentrato i rispettivi interventi sulla portata innovativa delle Linee guida sottolineandone gli elementi positivi, ma soprattutto mettendone in evidenza i limiti e gli aspetti problematici.
Nella seconda sessione i diversi relatori si sono confrontati sul tema dell’efficiency defence nell’applicazione dell’art. 82. L’intervento di Denis Waelbroeck[9] si è focalizzato, in particolar modo, sull’analisi del test per la valutazione delle efficienze, previsto al paragrafo 30 delle Linee guida, e sulla sua compatibilità con la lettera e lo spirito dell’art. 82. Jean-François Bellis[10] ha discusso il ruolo dell’efficiency defence, cosi come delineata dalle Linee guida, nella futura applicazione dell’art. 82. Yannis Katsoulacos[11] ha analizzato, da un punto di vista prettamente economico, le criticità del test elaborato nelle Linee guida per la valutazione dell’efficiency defence, mettendone in evidenza i limiti in termini di certezza giuridica e lamentando la mancata inclusione nelle Linee guida di tipologie di efficienze che la letteratura economica ha da tempo individuato con riferimento, ad esempio, alle fattispecie di vendite abbinate e accordi di esclusiva. Ken Glazer[12] ha infine discusso, in un approccio comparatistico, il ruolo delle efficienze nel sistema statunitense con un’analisi del paragrafo 2 dello Sherman Act.
Gli interventi della terza sessione hanno esaminato l’applicazione dell’art. 82 nei mercati ad alta tecnologia e il potenziale conflitto tra protezione dei diritti di proprietà intellettuale e disciplina antitrust. L’intervento di Luc Peeperkorn ha offerto una panoramica delle applicazioni degli artt. 81 e 82 ai diritti di privativa industriale da parte della Commissione europea (di seguito, “Commissione”). Vincenzo Denicolò[13] e Alberto Heimler hanno discusso, su posizioni diverse, il tema della concessione di licenze obbligatorie di diritti di proprietà intellettuale (“compulsory licensing”). In particolare, Vincenzo Denicolò ha analizzato il test elaborato dalla giurisprudenza comunitaria nel caso Magill e reinterpretato nel caso Microsoft, mettendone in evidenza i punti deboli ed i rischi in termini di innovazione; Alberto Heimler ha invece sostenuto, attraverso un’analisi della casistica, che non esiste a suo avviso una differenza tra diritti di proprietà intellettuale e diritti su beni materiali tale da far meritare ai primi un trattamento diverso nell’applicazione delle regole antitrust rispetto ai secondi, concludendo che il test elaborato per il compulsory licensing (in particolare, il cosiddetto “test del nuovo prodotto”), sebbene da migliorarsi, si muove nella giusta direzione e che il grande problema ancora irrisolto nella pratica della Commissione rimane, invece, la fissazione del prezzo allorché si obblighi un’impresa in posizione dominante a contrattare o a concedere obbligatoriamente la licenza di un suo diritto di proprietà intellettuale. L’intervento di Christian Ahlborn[14] si è focalizzato sull’applicazione dell’art. 82 nei mercati ad alta tecnologia, descrivendo le peculiarità in termini di dinamiche concorrenziali che tali mercati presentano e che, a suo avviso, sembrano esser state scarsamente tenute in considerazione nella redazione delle Linee guida da parte della Commissione, determinando così significative difficoltà nel caso di applicazione ex ante da parte delle imprese.
Nella quarta sessione, infine, si è discusso dell’applicazione dell’art. 82 nei mercati regolati. Philip Marsden[15] ha incentrato il suo contributo sull’analisi delle interrelazioni tra autorità di concorrenza e autorità di regolazione, indicando i casi in cui l’azione delle autorità di regolazione dovrebbe cedere il passo a quella delle autorità di concorrenza e viceversa, e i casi in cui invece una cooperazione tra di esse sarebbe auspicabile, come ad esempio nella definizione del mercato rilevante e nella valutazione del potere di mercato di un’impresa. L’intervento di Stefania Bariatti[16] ha affrontato il tema della dominanza nel mercato televisivo caratterizzato dalla necessaria interrelazione tra concorrenza e pluralismo ed ha evidenziato gli aspetti problematici dell’applicazione, in tale settore, delle fattispecie di rifiuto di effettuare forniture e compressione dei margini (“margin squeeze”) così come delineate dalle Linee guida. Ioannis Lianos[17] e Javier Tapia[18] hanno discusso i complessi intrecci di competenze tra autorità di concorrenza, autorità di regolazione e giudici che caratterizzano i mercati regolati, fornendone un esempio pratico con l’analisi del terzo pacchetto di legislazione comunitaria sull’energia. Infine, Pieruigi Congedo[19] ha analizzato l’applicazione dell’art. 82 nei mercati regolati auspicando da parte della Commissione, per il futuro, un nuovo approccio che tenga maggiormente in considerazione le particolari necessità di tali mercati anche nel momento dell’irrogazione delle sanzioni o della scelta dei rimedi (comportamentali o strutturali) per abusi di posizione dominante.
Sembra utile riportare, di seguito, alcune conclusioni e spunti di riflessioni emersi dal convegno circa la portata innovativa delle Linee guida.
In primo luogo, è stato osservato che la Commissione non ha introdotto alcun elemento di novità con riguardo alla definizione di dominanza, limitandosi a riconfermare quanto già previsto dalla giurisprudenza comunitaria sul punto. La nozione di dominanza risulta esser dunque ancora condizione imprescindibile per l’applicazione dell’art. 82. Tale scelta viene giudicata positivamente da Siragusa dal momento che, in questo modo, si garantisce il controllo delle decisioni della Commissione da parte delle Corti comunitarie.
Sempre secondo Siragusa, con riferimento alla condizione di preclusione anticoncorrenziale (“anticompetitive foreclosure”), le Linee guida si sarebbero limitate a riproporre il test già applicato nella pratica dalla Commissione e recentemente riconfermato dal Tribunale di prima istanza nel caso Microsoft. Infatti, perché una preclusione possa esser considerata anticoncorrenziale si devono verificare due condizioni cumulative: (i) l’impresa dominante deve aver precluso il mercato ai suoi concorrenti e (ii) tale preclusione deve aver determinato un danno per i consumatori.
L’elemento di novità sembra esser rappresentato invece dall’efficiency test, previsto al paragrafo 30 delle Linee guida. Esso, peraltro, è stato oggetto di critica da parte di alcuni relatori: le Linee guida non offrono infatti alcuna definizione di efficienza ed inoltre sussistono troppe eccezioni all’applicazione di tale test che confermerebbero il largo spazio ancora lasciato alla per se rule.
Bellis prevede che l’efficiency defence avrà poche possibilità di successo: infatti, da un punto di vista logico/procedurale, la Commissione valuterà le efficienze solo una volta concluso che la supposta condotta risulta danneggiare i consumatori, rendendo in tal modo pressoché impossibile, da parte dell’impresa, giustificare il proprio comportamento attraverso l’efficiency defence.
L’efficiency test introdurrebbe, inoltre, una sorta di terzo comma all’art. 82 molto simile a quello dell’art. 81. Ciò determinerebbe un’inversione dell’onere della prova che, di fatto, creerebbe una presunzione relativa d’illegalità con riguardo al comportamento delle imprese dominanti. Tale presunzione, secondo Waelbroeck, sarebbe non solo contraria alla lettera e allo spirito dell’art. 82 (che in ciò differisce dall’art. 81), ma anche contraria all’art. 2 del Regolamento CE 1/2003 e, più in generale, al principio di effettività, dal momento che si determinerebbe una probatio diabolica a carico delle imprese.
Anche Geradin fa notare che le Linee guida prevedono test di difficile applicazione come, ad esempio, nel caso degli sconti condizionati in cui, per calcolare gli effetti di preclusione anticoncorrenziale, la Commissione promuove il cosiddetto suction effect test, basato su una complessa distinzione tra quota “non contendibile” e “contendibile” della domanda del cliente. Tale test rischia di scoraggiare le imprese nell’implementazione di politiche di sconto che potrebbero invece esser perfettamente in linea con l’art. 82, di fatto producendo, secondo Geradin, gli stessi risultati, in termini di costo e di effetti, di una per se rule.
Altro grande limite delle Linee guida, sempre secondo Geradin, è costituito dall’assenza di safe harbours come è rilevabile, ad esempio, dai paragrafi 23 e 24 delle Linee guida dove, con riferimento ai comportamenti di esclusione basati sui prezzi, si dice che: ” Onde impedire la preclusione anticoncorrenziale, la Commissione interverrà di norma soltanto quando il comportamento in questione ha già ostacolato o è atto ad ostacolare la concorrenza da parte dei concorrenti che sono considerati efficienti quanto l’impresa dominante”. Al contempo, tuttavia, la Commissione riconosce che: “In determinate circostanze un concorrente meno efficiente può anche esercitare una pressione di cui si dovrebbe tener conto se un dato comportamento basato sui prezzi determina una preclusione anticoncorrenziale”. Tale esempio sarebbe rappresentativo di una tensione: tra il desiderio della Commissione di passare da un’analisi formale (“form based approach”) ad un’analisi basata sugli effetti escludenti della condotta (“effect based approach”) e il fatto che la Commissione non vuole veder ristrette le sue possibilità di azione nei confronti delle imprese dominanti.
Inoltre, a giudizio di Siragusa, una complessiva valutazione delle Linee guida non può non tener conto (i) che queste non sono applicabili ai casi di abuso di sfruttamento, (ii) che esse non contengono alcun riferimento alle pratiche escludenti attualmente sotto osservazione nell’Indagine conoscitiva della Commissione sul settore farmaceutico e, infine, (iii) che esse non si occupano di particolari forme di abuso di posizione dominante recentemente oggetto di decisione da parte della Commissione, come ad esempio nel caso AstraZeneca. Per questi motivi le Linee guida rappresenterebbero un’occasione mancata.
In conclusione, dai vari contributi del convegno emerge un generale apprezzamento per il tentativo della Commissione di passare da un form based approach ad un effect based approach nella valutazione delle pratiche escludenti. Da parte di molti degli addetti ai lavori, tuttavia, sono stati espressi dubbi circa l’utilità delle Linee guida nell’orientare efficacemente le imprese per l’elaborazione delle loro politiche commerciali.

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[1] Office of Fair Trading, City university e IMEDIPA.
[2] Scuola superiore della pubblica amministrazione.
[3] Università di Milano, Bicocca.
[4] Università di Roma III.
[5] Commissione europea, DG Concorrenza.
[6] Autorità garante della concorrenza e del mercato.
[7] Cleary Gottlieb Steen Hamilton.
[8] Howrey LLP e Tilburg University.
[9] Free University, ULB.
[10] Van Bael and Bellis e University of Brussels.
[11] Athens University of Economics & Business e CRESSE.
[12] US Federal Trade Commission.
[13] Università di Bologna.
[14] Linklaters.
[15] Office of Fair Trading e British Institute of International Comparative Law.
[16] Università di Milano e Studio legale Chiomenti.
[17] University College, London e IMEDIPA.
[18] University College, London.
[19] Università di Roma III e Accomply.

(pubblicato il 20.3.2009)

Note

L'articolo Annotazioni a margine del convegno sui recenti sviluppi nell’applicazione dell’art. 82 del Trattato CE proviene da Giustamm.

Attraverso l’introduzione in Italia del Dlgs. 146 del 2007, che ha integrato il Dlgs. 206/2005 (cd. “Codice del Consumo”) disciplinando la materia delle cd. pratiche commerciali scorrette, sono stati conferiti all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”) nuovi poteri per la tutela del mercato e dei consumatori[1].
Con il nuovo quadro normativo, il legislatore ha ampliato l’ambito di tutela consumeristica a fattispecie che, in aggiunta alle ipotesi di pubblicità ingannevole e comparativa illecita (già previste nella precedente normativa di cui al Dlgs. n. 74 del 1992, poi confluita anch’essa nel Codice del Consumo), riguardano ogni comportamento posto in essere da un “professionista”[2] (di norma, l’impresa), in grado di incidere sulla libertà di scelta commerciale del consumatore in modo tale da indurre all’assunzione di decisioni non altrimenti prese. Il public enforcement dell’AGCM trova, infatti, applicazione tutte le volte che gli interessi economici dei consumatori vengano lesi in ragione della condotta del professionista – abbia essa la forma di una pubblicità o forma diversa – che pregiudichi la loro libertà di assumere decisioni consapevoli di natura commerciale relative a beni e/o servizi.
La nuova frontiera delle pratiche commerciali scorrette assegna quindi all’AGCM un ruolo più rigoroso rispetto al passato: quello di garantire che le società, proponendo al mercato le proprie offerte commerciali, fin dalla fase promozionale e per tutta la durata del rapporto contrattuale con i consumatori attuino “buone pratiche commerciali”. Queste si sostanziano non più soltanto in un obbligo ad una comunicazione pubblicitaria chiara, corretta e veritiera, ma anche in una generale regola di buona condotta in ogni stadio dell’operazione commerciale, dall’invito all’acquisto di prodotti fino alla stipula, all’esecuzione e alla conclusione del rapporto contrattuale con la clientela.
In tal modo all’AGCM è attribuito il potere di monitorare l’intero alveo dei processi aziendali, ossia l’insieme delle regole interne di cui le imprese si dotano a supporto delle offerte commerciali (di cui sono parte i sistemi di gestione – procedure, manuali e/o istruzioni operativi/e, sistemi informativi[3], sistemi informatici – delle offerte proposte al mercato; gli script di vendita per i contact center; le linee guida di vendita per le reti di agenti/franchisees; le procedure di monitoraggio dell’operato delle reti di vendita; etc.), verificandone l’esistenza, l’efficacia e la corretta attuazione da parte delle società. Si tratta, in altri termini, di un vero e proprio “processo ai processi” delle società.
Indipendentemente da una posizione di forza economica dell’impresa sul mercato, l’AGCM effettua tale stringente controllo sull’intero operato dei professionisti prescindendo dall’intenzionalità dell’operatore commerciale e, soprattutto, dall’effettiva idoneità della pratica a distorcere le scelte economiche dei suoi destinatari, rilevando in proposito il mero pericolo per il consumatore di subire un pregiudizio.

Con particolare riferimento al settore energetico, le decisioni che sono state assunte dall’AGCM a poca distanza dal recepimento, tramite il Dlgs. 146/2007, dei principi della Direttiva 2005/29/CE, hanno da subito posto una particolare attenzione ai meccanismi di gestione, da parte delle società, dei processi che aziendalmente regolano le offerte commerciali e ne costituiscono la struttura.

Un primo set di pronunce ha avuto ad oggetto la materia del cd. trattamento delle morosità pregresse, che aveva coinvolto in istruttorie per abuso di posizione dominante ex incumbent quali Enel S.p.A nonché, nel settore delle telecomunicazioni, Telecom Italia S.p.A. e poi, con l’entrata in vigore del Dlgs. 146/2007, è stata nuovamente valutata dall’AGCM sotto il diverso profilo della compliance con i principi del Codice del Consumo.
In particolare, l’Autorità ha affermato il principio per cui, in presenza di richieste di nuove attivazioni o di subentro nel rapporto contrattuale da parte di soggetti diversi dall’intestatario del contratto stesso (sia esso persona fisica o giuridica), non sia legittimo subordinare le proprie prestazioni al pagamento di morosità pregresse riferibili a soggetti diversi dai soggetti richiedenti, anche qualora questi ultimi fossero legati al precedente cliente moroso da legami societari o da rapporti di convivenza/coabitazione.
Essendo estranea alla logica che sovrintende la punibilità della pratica scorretta la posizione di mercato del soggetto che la pone in essere, la condotta citata è stata ritenuta dall’AGCM in origine abusiva, rilevando ex art. 3 L. 287/90 quale ostacolo all’accesso al mercato di riferimento, nella misura in cui il professionista che l’aveva attuata deteneva una posizione dominante sul mercato interessato (ossia della distribuzione e della fornitura di energia elettrica ai clienti ex-vincolati, nel caso Enel Distribuzione/attivazione fornitura subordinata a pagamenti morosità pregresse, o retail dell’accesso alla rete telefonica pubblica in postazione fissa per clienti residenziali e non residenziali, nel caso Morosità Pregresse Telecom). Successivamente, con l’adozione da parte del legislatore italiano della normativa comunitaria sulle pratiche commerciali sleali, la medesima condotta è stata ritenuta scorretta, rilevando quale pratica ingannevole ed aggressiva ex art. 20 e ss. del Codice del Consumo, quando adottata da professionisti che non godevano di particolare forza economica nel settore di mercato interessato (cfr. casi Bluenergy Group – richiesta morosità pregresse e Sidigas – morosità pregresse). Il condizionamento tale da porre nell’alternativa tra pagare un debito altrui non dovuto o rinunciare del tutto alla fornitura di un determinato prodotto (nei casi citati, il gas) è stato quindi considerato indebito e, di conseguenza, sanzionato.

Un secondo ambito di intervento dell’AGCM ha sottoposto a verifica la prassi, talvolta adottata dai professionisti, di esigere dai consumatori il pagamento immediato o differito di prodotti nell’incertezza che essi fossero realmente dovuti.
In particolare, nel caso Enel Energia – Bolletta Gas l’Autorità ha ritenuto scorretta la condotta con cui veniva richiesto il pagamento di consumi stimati, e di cui il consumatore aveva contestato la congruità della stima, senza provvedere a bloccare cautelativamente la procedura di riscossione dell’importo (ossia, nel caso di specie, l’invio di solleciti di pagamento e il successivo distacco della fornitura gas) nelle more delle verifiche del reclamo, esigendo piuttosto il pagamento immediato di quanto fatturato.
In tal modo, secondo l’AGCM, il consumatore non veniva tenuto indenne dalle conseguenze negative di un possibile errore del professionista, non potendo esimersi dal pagamento degli oneri addebitati se non al costo di vedere interrotta per morosità la fornitura della commodity. In aggiunta, la circostanza per cui la società subordinava la rateizzazione degli importi dovuti allo status di cliente non moroso è stata ritenuta una modalità idonea ad indurre al pagamento delle somme richieste piuttosto che alla contestazione della fattura e, pertanto, prova del condizionamento indebito prodotto sul consumatore.
A prescindere dal numero di soggetti che in concreto fossero stati destinatari della condotta, l’Autorità ha ritenuto tale comportamento astrattamente replicabile nei confronti di una categoria generalizzata di consumatori e, pertanto, sanzionabile.
In coerenza con tale orientamento, l’AGCM ha chiuso il procedimento istruttorio a carico del professionista senza accertamento dell’infrazione laddove, invece, la procedura di recupero del credito predisposta dal professionista avesse previsto, in presenza di contestazioni sulle stime di consumi di gas/energia elettrica da parte del consumatore, l’immediata interruzione del processo di riscossione in attesa dei necessari accertamenti (cfr. casi Enel – contenzioso per fatturazione, Eni – fattura contestata, Eni – Divisione Gas & Power – fatturazione presuntiva, Natural Gas – fattura contestata, Edison- consumi maggiorati, Acea Electrabel – distacco fornitura senza preavviso, Italcogim Energie – Disservizi).
In tutti i citati casi relativi alle modalità di calcolo dei consumi stimati l’analisi dell’Autorità, volta ad accertare l’esistenza (o meno) di una condotta illecita da parte del professionista, si è concentrata sulla verifica in primo luogo dell’esistenza stessa e della validità di procedure aziendali a supporto delle offerte commerciali di fornitura di gas e/o energia elettrica (ovvero i processi interni di rilevazione stimata ed effettiva dei consumi) e, in secondo luogo, della loro corretta applicazione – anche tramite i citati accertamenti in merito ai processi di recupero del credito – da parte dell’operatore commerciale.

Un altro settore di analisi dell’AGCM ha preso in esame la pratica di richiedere ai consumatori l’immediato pagamento di oneri (anche temporanei) nelle more delle dovute verifiche.
In particolare, nel caso Enel – Mora per ritardo consegna bolletta è stata sanzionata dall’Autorità la pratica di richiedere ai clienti il pagamento di interessi di mora dovuti soltanto in ragione di un ritardato recapito della bolletta da parte del servizio postale. La circostanza, peraltro, per cui il consumatore non potesse cautelarsi proponendo reclamo nelle modalità previste, poiché la presentazione del reclamo non sospendeva l’obbligo di pagamento, è stata ritenuta aggravare la scorrettezza della pratica, tenuto conto che in tal modo il consumatore non veniva salvaguardato dagli effetti negativi di inefficienze (pur addebitabili ad un soggetto terzo, il vettore), che sarebbero state evitabili adottando misure idonee.
Il TAR Lazio ha tuttavia successivamente accolto il ricorso del professionista sulla decisione in oggetto nella parte relativa alla quantificazione della sanzione (cfr. sent. TAR Lazio, sez. I, n. 5290/09), riconoscendo un difetto di motivazione della decisione dell’AGCM nell’assenza di un adeguato accertamento – ai fini dell’individuazione di una pratica generalizzata – circa l’effettiva portata quantitativa della condotta monitorata e la ricaduta che tale condotta era in grado di produrre sul mercato. A tal fine, il TAR ha inoltre ritenuto che l’evidenza di un minimo danno economico per il consumatore valesse a riconoscere l’inadeguatezza dell’entità della sanzione irrogata.
Con la decisione sopra citata, il TAR Lazio sembra quindi confermare quell’indirizzo interpretativo della giustizia amministrativa, già intrapreso con le decisioni sulla portabilità del mutuo (cfr. sentenze TAR Lazio n. 3683-3689, 3691, 3692, 3696), che per qualificare un insieme di comportamenti come “pratica commerciale” attribuisce rilevanza, oltre che all’omogeneità della condotta posta in essere (cfr. TAR sent. n. 3686/2009), anche alla sua ricorrenza in termini numerici, con ciò discostandosi da altra parte della giurisprudenza amministrativa che invece, allineandosi integralmente alla posizione dell’AGCM, considera ininfluente, ai fini del riconoscimento di una violazione del Codice del Consumo, la connotazione dimensionale del fenomeno, ritenendo l’astratta idoneità della condotta a ledere il consumatore elemento sufficiente a configurare la pratica come scorretta (cfr. TAR Lazio sez. I, n.3722/2009).

Il monitoraggio dell’AGCM in merito alle procedure aziendali di recupero del credito ha coinvolto anche le modalità con cui il professionista è tenuto ad esplicitare ai propri clienti le informazioni essenziali del processo di riscossione.
Nel caso Acea – Distacco Fornitura Acqua, infatti, il modello standard di sollecito di pagamento e il preavviso di distacco della fornitura del servizio idrico inviati dal professionista ai propri clienti morosi sono stati ritenuti strumenti inidonei – in ragione, secondo l’AGCM, della eccessiva generalità ed ambiguità delle informazioni in essi contenute – a consentire all’utente finale di conoscere in modo certo i tempi del distacco stesso e adeguare, conseguentemente, il proprio comportamento economico. Tali documenti, creando un’incertezza sui tempi del processo di riscossione del credito, sono stati ritenuti tali da ingenerare nel consumatore il convincimento che tale distacco – genericamente indicato come possibilità e non come certezza – potesse non essere più effettuato. Il particolare onere di diligenza professionale, a cui il professionista è tenuto ai sensi del Codice del Consumo, non è stato considerato configurabile nel caso di specie ancor più in ragione del fatto che la società, nei rapporti con le società appaltatrici per il recupero credito, aveva previsto incentivi economici in funzione dei distacchi effettuati, favorendo in tal modo, secondo l’AGCM, comportamenti (tramite invio di solleciti generici) poco attenti all’utenza. L’adozione del modello di sollecito impiegato è stata pertanto ritenuta prova del fatto che i controlli effettuati dalla società sull’operato di tali soggetti non fossero stati sufficienti a garantire un’informativa completa alla clientela.
La società è stata quindi sanzionata per aver omesso di fornire preventivamente ai clienti informazioni rilevanti circa dell’effettivo distacco della fornitura del servizio.

La logica che sovrintende alla normativa relativa alle pratiche commerciali scorrette separa la responsabilità del professionista dal principio dell’autonomia imprenditoriale: l’obbligo di diligenza professionale previsto dal Codice del Consumo, infatti, impone al professionista un controllo ex ante ed ex post sull’operato di tutti i soggetti di cui costui si avvalga nell’esercizio della sua attività. In caso di interposizione, pertanto, il professionista non è esentato da una responsabilità per culpa in vigilando e in eligendo rispetto a comportamenti posti in essere da ausiliari (siano essi appaltatori, agenti, franchisees, ecc.) in ragione del beneficio finale che l’operato, benché scorretto, di tali soggetti è in grado di produrre a vantaggio del professionista medesimo, quantomeno in termini di acquisizione di nuova clientela.
La rigorosa applicazione di questo principio da parte dell’AGCM ha comportato che, nel caso Sorgenia – Fornitura energia elettrica, il professionista fosse ritenuto responsabile del comportamento posto in essere dalla propria rete di agenti, che per indurre i consumatori a sottoscrivere contratti di fornitura di energia elettrica e/o di gas veicolavano strumentalmente informazioni ritenute non veritiere o incomplete. La circostanza per cui, inoltre, le suddette forniture venivano attivate a volte in assenza di sottoscrizione da parte dei clienti o in virtù di firme asseritamente falsificate senza alcuna forma di controllo da parte del professionista, è stata valutata tale da configurare un’omissione dell’onere di diligenza professionale.
In proposito, l’AGCM ha effettuato un’attenta analisi degli schemi contrattuali adottati tra il professionista e la propria rete di agenti, da cui ha dedotto che i sistemi di remunerazione delle agenzie (tramite gettoni, premi di performance e provvigioni sui consumi fatturati), basati esclusivamente sul numero di clienti acquisiti e la possibilità per il professionista di risolvere il contratto in caso di mancato raggiungimento di obiettivi da questo unilateralmente stabiliti, fossero elementi idonei a costituire un forte incentivo per gli agenti a raccogliere in qualunque modo la sottoscrizione dei contratti con i consumatori e conseguentemente generare, in assenza di adeguati sistemi di controllo, una pratica scorretta. Inoltre, con specifico riferimento ai casi di denunciata falsificazione delle firme, ha avuto rilevanza per l’AGCM il fatto che sia il modello organizzativo ed il codice etico della società, cui il contratto di agenzia rinviava, sia le linee guida di gestione della rete di agenti, contenessero generici riferimenti ai principi di lealtà e correttezza cui gli agenti dovevano attenersi e generiche forme di controllo sul loro operato. Anche con riferimento ai documenti di formazione della rete commerciale, l’assenza di riferimenti ad eventuali sanzioni disciplinari in caso di comportamenti scorretti degli agenti è stato ritenuto elemento rilevante per la configurazione della scorrettezza della pratica.
Anche nel caso Enel Energia – Richiesta cambio fornitore, l’AGCM ha ritenuto responsabile il professionista che non adottava idonee misure atte ad impedire il verificarsi di comportamenti scorretti da parte dalla sua rete di agenti/teleseller nel momento della promozione dell’offerta e dell’acquisizione di nuova clientela e a tenere indenne il consumatore dalle conseguenze di tali condotte illecite. Tali intermediari, secondo l’Autorità, procedevano all’attivazione di nuovi contratti per forniture di energia elettrica in regime di mercato libero e di gas senza avere preventivamente acquisito il consenso dei consumatori, a volte anche falsificando le firme o fornendo informazioni carenti circa la circostanza che l’adesione all’offerta avrebbe comportato il passaggio da un regime di maggior tutela (con tariffe regolamentate da parte dell’AEEG) ad un regime di mercato libero. Per tale ultimo aspetto, in particolare, ha avuto rilevanza per l’AGCM il fatto che le istruzioni fornite dal professionista agli operatori di call center incaricati della promozione delle offerte non prevedessero una chiara informativa ai consumatori circa il fatto che l’adesione a determinate offerte avrebbe comportato un mutamento del loro regime tariffario.

Di recente, il cd. “disservizio” – inteso come gestione rallentata del processo – è diventato oggetto di analisi da parte dell’AGCM e di autonoma rilevanza in termini di pratica commerciale scorretta, qualora la trascuratezza rappresenti il mezzo con cui distogliere i consumatori dall’esercizio di propri diritti contrattuali, quali ad esempio l’esercizio del diritto di risolvere il contratto per passare ad un diverso fornitore di prodotto.
I leading cases sono stati due recenti provvedimenti adottati dall’AGCM nel settore delle telecomunicazioni, in cui l’ex incumbent è stato ritenuto responsabile, rispettivamente, per non aver previsto procedure idonee ad eliminare i ritardi determinati presso la clientela nell’ambito dell’applicazione della procedura per il passaggio ad altro operatore (cfr. caso Telecom – disservizi passaggio ad altro operatore), nonché per aver posto in essere una strategia di cd. retention in base a formulazioni di proposte commerciali spesso incomplete e non veritiere e all’invio di sms con informazioni tali da indurre i consumatori ad una revoca inconsapevole del processo di trasferimento del numero di utenza mobile verso un concorrente (cfr. caso Telecom – retention ingannevole). In tale ultimo caso, l’AGCM ha analizzato le procedure per la profilazione delle offerte da parte degli operatori (interni ed esterni) incaricati dal professionista, ritenendo le stesse carenti nella misura in cui le proposte ai consumatori venivano effettuate esclusivamente in forma orale, senza quindi alcuna registrazione o riepilogo scritto delle informazioni rese (essendo soggetta a registrazione la sola fase del consenso alla revoca della procedura di trasferimento del numero di utenza avviata). Ciò, insieme all’assenza di linee guida vincolanti o script standardizzati, nonché alla carenza di un adeguato controllo del professionista sull’attività del back-office (ossia degli operatori incaricati di dare seguito alle proposte effettuate in sede di retention) sono stati ritenuti comportamenti non coerenti con il principio di correttezza professionale cui il professionista era tenuto.
Confermando tale orientamento, anche nel settore dell’energia è stata ad esempio valutata rilevante la gestione rallentata dei reclami provenienti dai consumatori che contestavano l’attivazione di forniture non richieste, o acquisite in assenza di una chiara informativa in merito, nel già menzionato caso Enel Energia – Richiesta cambio fornitore, come anche la richiesta di pagamento, da parte del professionista, di forniture di gas/energia elettrica nonostante l’avvenuto esercizio del diritto di recesso del consumatore (cfr. caso Sorgenia – Fornitura energia elettrica, sopra citato). In tale ultima decisione, segnatamente, è stata considerata quale imposizione di ostacoli all’esercizio del diritto di recesso del consumatore la condotta del professionista attuata attraverso 1) i ritardi con cui il call center trasferiva alla società i dati relativi al recesso del cliente; 2) il sistema informatico di cui la società si era dotata per il trattamento di tali richieste, che non classificava i reclami a seconda del tipo di segnalazione effettuata, generando in tal modo difficoltà nell’individuazione dei problemi riscontrati; 3) l’assenza di una sospensione dell’invio delle fatture in presenza di contestazioni.

Con specifico riferimento alla gestione informatizzata delle offerte commerciali, infine, nel caso Enel Energia – Bonus Enel Premia il passaggio ad un sistema informativo più evoluto da parte della società, tale da generare disallineamenti dei sistemi informatici e conseguenti ritardi nel processo di gestione delle offerte medesime – in particolare, l’attribuzione tardiva o mancata di bonus e/o premi spettanti alla clientela – e non accompagnato da adeguati sistemi di compensazione del disagio subìto dai consumatori, è stato ritenuto un comportamento idoneo a configurare una pratica commerciale scorretta.

Nel mercato dell’energia, in conclusione, come peraltro in tutti i settori frutto di recente liberalizzazione, si sta assistendo ad uno stringente monitoraggio dell’AGCM sui comportamenti commerciali delle imprese, che attraverso la disciplina delle pratiche commerciali scorrette ricomprende oggi non più soltanto i profili di comunicazione delle offerte commerciali, ma l’intero assetto dei processi aziendali a supporto delle offerte stesse, se ritenuti “non efficienti” o non orientati ad un certo standard di diligenza.
Nel biennio 2008-2009 sono state comminate sanzioni nel settore delle pratiche commerciali scorrette per oltre 70 milioni di Euro (cfr. Relazione annuale sull’attività svolta nel 2008, del 30 aprile 2009, e nel 2009, del 31 marzo 2010), di cui circa 10 milioni nel solo settore energetico.
Nella relazione sullo stato della concorrenza in Italia presentata di recente al Parlamento e al Governo, peraltro, il Presidente Catricalà ha ribadito come tra i prossimi obiettivi per lo sviluppo della concorrenza sia necessario comprendere l’estensione della disciplina pro-consumatore in materia di pratiche commerciali scorrette anche alle piccole e medie imprese, ad oggi sprovviste di analoga tutela, auspicando che tale previsione venga inserita nella nuova Legge Annuale per il mercato e la concorrenza (introdotta nell’ordinamento nazionale con le disposizioni di cui all’art. 47 della Legge n. 99/2009).
In aggiunta, nella segnalazione presentata lo scorso febbraio alle Camere e al Governo (cfr. Proposte di Riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e la concorrenza, del 9 febbraio 2010), l’Autorità ha indicato alcune proposte di rafforzamento dei propri poteri di intervento, tra cui quella di concentrare in capo ad essa le competenze di tutela diretta dei consumatori, in tal modo superando le attuali frammentazioni delle competenze amministrative previste nel Codice del Consumo.

A fronte delle citate recenti proposte di ampliamento dei poteri dell’Autorità, è auspicabile che il “processo ai processi” delle aziende, da parte dell’AGCM, venga effettuato solamente a seguito di un accertamento circa l’esistenza di una “pratica commerciale” in senso proprio, distinguendo quindi le fattispecie realisticamente riconducibili, nel loro insieme, ad un comportamento illecito generalizzato da casistiche sporadiche in sé non caratterizzate dall’elemento dell’omogeneità ovvero, seppur omogenee, non rappresentative di una patologia.
Soprattutto nei casi in cui il monitoraggio dell’Autorità non abbia ad oggetto l’esistenza o l’efficacia di un determinato processo aziendale, in sé riconosciuto valido, bensì la sua concreta applicazione da parte del professionista, si ritiene che la condotta vagliata, per ritenersi una “pratica commerciale” idonea a falsare il comportamento economico del consumatore, debba essere quantomeno suffragata, oltre che da elementi comprovanti la fondatezza degli indizi acquisiti – risultando altrimenti tale difetto di indagine come una carenza sul piano dello standard probatorio (in tal senso, cfr. TAR sent. 3686/2009) – da un certo grado di reale diffusione del fenomeno, ossia dall’accertamento di un concreto scostamento della condotta stessa dalle regole (ritenute efficaci) del processo.
La consistenza numerica della condotta, peraltro, è un elemento di valutazione che la stessa Autorità, in alcune recenti decisioni circa la corretta attuazione dei processi aziendali da parte delle imprese, ha ritenuto rilevante, riscontrando la non configurabilità della pratica commerciale scorretta anche in considerazione dell’esiguo numero di segnalazioni pervenute (cfr. i menzionati casi Italcogim Energie – Disservizi e Acea Electrabel – distacco fornitura senza preavviso).
A tale riguardo, il recente indirizzo interpretativo della giustizia amministrativa più sopra citato, che attribuisce rilevanza alla portata quantitativa delle condotte contestate e ai loro effetti sul mercato, potrebbe iniziare a segnare un più chiaro confine tra comportamenti ricorrenti ed episodi occasionali.

Casi AGCM:
A 390 – Enel Distribuzione/attivazione fornitura subordinata a pagamenti morosità pregresse, Provv. 17481 del 18.10.2007, in Bollettino n. 39/200.
A 398 – Morosità Pregresse Telecom, Provv. 18692 del 21.8.2008, in Bollettino n. 32/2008.
PS 1313 – Bluenergy Group – richiesta morosità pregresse, Provv. 18971 del 9.10.2008, in Bollettino n. 38/2008.
PS 2682 – Sidigas – morosità pregresse, Provv. 20029 del 1.7.2009, in Bollettino n. 27/2009
PS 1874 – Enel Energia – Bolletta Gas, Provv. 19232 del 3.12.2008, in Bollettino n. 46/2008.
PS 491 – Enel – contenzioso per fatturazione, Provv. 19444 del 22.1.2009, in Bollettino n. 3/2009.
PS 476 – Eni – fattura contestata, Provv. 19466 del 29.1.2009, in Bollettino n. 4/2009.
PS 1235 – Eni – Divisione Gas & Power – fatturazione presuntiva, Provv. 10468 del 29.1.2009, in Bollettino n. 4/2009.
PS 919 – Natural Gas – fattura contestata, Provv. 19445 del 22.1.2009, in Bollettino n. 3/2009.
PS 1436 – Edison- consumi maggiorati, Provv. 19230 del 3.12.2008, in Bollettino n. 46/2008.
PS 1795 – Acea Electrabel – distacco fornitura senza preavviso, Provv. 19714 del 2.4.2009, in Bollettino n. 13/2009.
PS 1588 – Italcogim Energie – Disservizi, Provv. 19539 del 19.2.2009, in Bollettino n. 7/2009.
PS 1554 – Enel – Mora per ritardo consegna bolletta, Provv. 19000 del 16.10.2008, in Bollettino n. 39/2008.
PS 166 – Acea – Distacco Fornitura Acqua, Provv. 19618, del 12.3.2009, in Bollettino n. 11/2009.
PS 376 – Sorgenia – Fornitura energia elettrica, Provv. 20364 del 7.10.2009, in Bollettino n. 40/2009.
PS 91 – Enel Energia – Richiesta cambio fornitore, Provv. 18829 del 4.9.2008, in Bollettino n. 33/2008.
IP 49 – Enel Energia – Richiesta cambio fornitore (inottemperanza), Provv. 19866 del 14.5.2009, in Bollettino n. 19/2009.
PS 50 – Telecom – disservizi passaggio ad altro operatore, Provv. 20121 del 22.7.2009, in Bollettino n. 30/2009.
PS 333 – Telecom – retention ingannevole, Provv. 20122 del 20.7.2009, in Bollettino n. 30/2009.
PS 3224 – Enel Energia – Bonus Enel Premia, Provv. 20620 del 22.12.2009, in Bollettino n. 1/2010.

Sentenze TAR Lazio:
Decisione n. 5290/09 sul caso PS 1554.
Decisioni n. 3683-3689, 3691, 3692, 3696 sui casi concernenti la portabilità del mutuo.
Decisione sez. I, n.3722/2009 sul caso PS 91.

Relazioni/segnalazioni AGCM:
Relazione annuale sull’attività svolta nel 2008, del 30 aprile 2009.
Relazione annuale sull’attività svolta nel 2009, del 31 marzo 2010.
AS 659 – Proposte di Riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e la concorrenza, del 9 febbraio 2010.

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[1] L’art. 18 comma 1, lett. a) del Codice del Consumo definisce “consumatore” come “qualsiasi persona fisica che (..) agisce per fini che non rientrano nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale”.
[2] L’art. 18 comma 1, lett. b) del Codice del Consumo comprende in tale nozione “qualsiasi persona fisica o giuridica che (..) agisca nel quadro della propria attività commerciale, industriale, artigianale o professionale (..)”.
[3] I sistemi informativi comprendono l’insieme delle informazioni utilizzate, prodotte ed elaborate da un’impresa durante l’esecuzione dei processi aziendali, le modalità in cui queste vengono gestite e le risorse, sia umane, sia tecnologiche (i cd. sistemi informatici), coinvolte.

(pubblicato il 2.7.2010)

Note

L'articolo Pratiche commerciali scorrette nel settore energetico e AGCM: un processo ai processi proviene da Giustamm.

Con il provvedimento assunto nell’adunanza del 23 ottobre 2008 l’Autorità Garante della Concorrenza e del mercato ha reso obbligatori gli impegni presentati dalle parti nell’ambito del procedimento A 391 – A391 B. L’istruttoria era stata aperta nei confronti delle società Strada dei Parchi S.p.A., Società Autostrada Tirrenica S.p.A., ANAS S.p.A., al fine di accertare eventuali violazioni dell’art. 3 L 287/90 e nei confronti di ACI Global S.p.A. e Europ Assistance VAI S.p.A. per l’accertamento di eventuali infrazioni all’articolo 81 TCE. Successivamente il procedimento è stato esteso alle presunte intese tra AISCAT (Associazione Italiana Società Concessionarie Autostrade e Trafori), Autostrade per l’Italia S.p.A. e ANAS e tra queste e ACI Global e Europ Assistance in violazione dell’art. 81 TCE e nei confronti di Autostrade per l’Italia S.p.A. per accertare l’esistenza di illeciti concorrenziali ex art. 3 L 287/90. Si sarebbe trattato, nella prospettiva dell’Autorità, di una complessa fattispecie anticoncorrenziale consistente sia in un abuso di posizione dominante, in ragione dell’applicazione e/o del successivo aumento ingiustificato del contributo spese per l’attività della sala radio operativa richiesto dai gestori alle organizzazioni di soccorso per lo svolgimento del servizio di soccorso meccanico autostradale (SSM), sia in un insieme di intese restrittive della concorrenza volte a definire non solo le tariffe, ma tutti gli aspetti del SSM in modo concertato.
La chiusura del procedimento con impegni, anche alla luce delle modifiche apportate dalle parti a seguito del market test, cambia l’assetto del mercato del SSM in autostrada. Il servizio, infatti, sarà d’ora in poi svolto sulla base di procedure competitive e di sistemi autorizzatori di selezione dei soggetti prestatori articolati a diversi livelli dai concessionari coinvolti, “in un’ottica generale di abbattimento delle barriere all’entrata e di riduzione delle tariffe finali applicate all’utenza”.
In particolare, la predisposizione di procedure selettive di accesso al servizio di soccorso in autostrada sulla base di criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e di una struttura differenziata rispetto al passato (separazione soccorso pesante – soccorso leggero, individuazione di range territoriali diversificati di prestazione del servizio, rivisitazione delle distanze massime dalle officine per l’accesso in autostrada, localizzazione satellitare [GPS] e scelta del soccorritore sulla base del veicolo più vicino) permetterà di escludere le preoccupazioni prefigurate in ordine all’esercizio di prerogative e funzioni dei concessionari relative all’accesso e all’efficiente svolgimento del servizio sulle tratte di competenza. La previsione di procedure differenziate e diversamente articolate tra i vari gestori (ASPI, SP, SAT e ANAS) inciderà sulla struttura del mercato in tutto il territorio nazionale e stimolerà il confronto competitivo dei soccorritori, con immediati benefici economici e qualitativi anche per gli utenti. In quest’ottica, infatti, l’Autorità ha raggiunto l’obiettivo dell’eliminazione degli ostacoli alla prestazione diretta e indipendente del SSM. Tra l’altro, non è da escludersi che anche le concessionarie non coinvolte dal procedimento prendano misure atte a modificare l’organizzazione del SSM sulle tratte di rispettiva competenza, adeguandosi alle modificazioni in via di introduzione a seguito dell’intervento dell’Autorità.
Con riferimento all’abuso contestato, le concessionarie si sono poi impegnate all’eliminazione del contributo spese per l’attività della sala radio operativa richiesto alle organizzazioni di soccorso per lo svolgimento del servizio.
Anche l’Associazione delle concessionarie ha presentato impegni di particolare rilievo sotto il profilo concorrenziale. Oltre alla esclusione dall’oggetto dei tavoli tecnici e delle riunioni di aspetti commercialmente sensibili per le concessionarie, l’Associazione si è impegnata ad ascoltare i rappresentanti delle organizzazioni di soccorso nell’ambito di incontri separati, relativi alla sicurezza o a profili tecnici del soccorso, a mettere a disposizione uno spazio sul proprio sito per la pubblicizzazione delle modalità di svolgimento del servizio da parte degli operatori e ad adottare un programma di compliance antitrust mediante linee guida sullo svolgimento delle attività associative. Ma soprattutto, ciò che maggiormente rileva è che l’Associazione si è impegnata a porre all’ordine del giorno del C.d.A. e dell’Assemblea dei soci modifiche statutarie volte a conformare l’attività associativa alla normativa in materia di concorrenza.
I soccorritori, dal loro canto, hanno contribuito all’esito del procedimento mediante la proposizione di alcuni impegni volti a rivedere le loro politiche tariffarie, applicando ai clienti ordinari una tariffa SSM inferiore rispetto a quella attuale e a riconsiderare gli accordi di reciprocità stipulati tra di essi e gli altri operatori, nonché a consentire ai clienti di operatori non autorizzati di essere soccorsi senza oneri mediante la stipula di apposite convenzioni.
Si tratta, nel complesso, di un insieme di misure idonee a produrre una significativa modificazione dei rapporti tra le concessionarie ed i soccorritori autostradali, con prospettive di sviluppo e di crescita del dinamismo concorrenziale, in un settore comunque permeato da rilevanti profili di interesse pubblico, specie in relazione ai profili concernenti la sicurezza in autostrada.

(pubblicato il 9.12.2008)

Note

L'articolo L’AGCM e gli impegni sul servizio di soccorso meccanico in autostrada proviene da Giustamm.

Lo scorso 26 marzo l’Avvocato Generale Yves Bot (di seguito AG) ha presentato le proprie conclusioni alla Corte di Giustizia (CG) in relazione al procedimento d’appello avverso la sentenza del Tribunale di primo grado (TPG) del 14 dicembre 2006 (Raiffeisen Zentralbank Österreich e a./Commissione, cause riunite da T-259/02 a T-264/02 e T-271/02), la quale in sostanza confermava la decisione della Commissione (n. 2004/138/CE dell’11 giugno 2002) relativa al cartello di otto banche austriache – noto anche come Lombard Club –, attivo tra il 1995 ed il 1998. In particolare, l’intesa in oggetto consisteva in un complesso cartello organizzato a più livelli, sia dal punto di vista gerarchico che territoriale, teso ad immobilizzare la struttura concorrenziale di vari mercati dei servizi bancari in Austria attraverso l’allineamento delle commissioni, dei tassi di interesse e dei prezzi dei principali servizi. La decisione della Commissione aveva comminato sanzioni pecuniarie agli istituti finanziari coinvolti per complessivi 125 milioni di Euro: il TPG ha ammesso che l’effetto distorsivo della concorrenza potesse essere legittimamente dedotto dal fatto che l’intesa è stata attuata dalla quasi totalità delle banche attive in quello Stato, che ha avuto ad oggetto un elevato numero di prodotti e servizi bancari ed ha generato effetti in tutto il territorio austriaco, rinforzando così la compartimentazione di tale mercato all’interno della Comunità.
L’AG, nel formulare le proprie osservazioni, suggerisce alla CG di riformare in parte qua la sentenza del TPG e, conseguentemente, di ridurre le sanzioni imposte alle quattro imprese ricorrenti. L’Avvocato, nello specifico, condivide la censura sollevata dalle banche le quali imputano al TPG di “essere incorso in un errore di diritto” nella parte in cui ha avallato la posizione della Commissione di dedurre l’esistenza di un impatto concreto sul mercato dalla semplice attuazione dell’intesa. Tale questione – ritenuta dall’Avvocato “uno dei punti più delicati” della vicenda – costituisce senza dubbio un aspetto oscuro nella giurisprudenza comunitaria in materia di applicazione delle sanzioni per violazioni antitrust.
Il TPG ha ritenuto che la Commissione non debba quantificare[1] esattamente l’impatto concreto sul mercato, ritenendolo compito eccessivamente gravoso e di complessa definizione numerica; perciò, considera sufficientemente dimostrato tale impatto quando la Commissione fornisca seri e precisi indizi[2] dai quali si evinca che l’intesa ha avuto un simile riflesso. Ebbene, è proprio su tale “prova” che negli ultimi anni, secondo l’AG, si sarebbero sviluppate all’interno del TPG due correnti giurisprudenziali. Il primo orientamento prevede che la Commissione, nel valutare la gravità di un’intesa, possa legittimamente basarsi sulla (sola) attuazione per considerare accertata l’esistenza di un impatto sul mercato. Il secondo, diversamente, richiede alla Commissione di dimostrare ben più della semplice prova dell’attuazione dell’intesa per affermarne l’incidenza effettiva sul gioco della concorrenza, ritenendo, in sintesi, che l’esecuzione di un’intesa non implichi necessariamente la generazione di effetti reali sul mercato.
La distanza tra le due interpretazioni non è di poco conto, laddove si consideri che l’impatto concreto figura tra i parametri utilizzati dalla Commissione – e formalizzati dalla stessa negli “Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’art. 15, paragrafo 2 del regolamento n. 17 e dell’art. 65, paragrafo 5 del Trattato CECA” – per quantificare l’importo di base delle sanzioni per gli illeciti concorrenziali. In altre parole, considerato quel “margine discrezionale lasciato dal Legislatore” che permette alla Commissione di muoversi all’interno della forbice stabilita per i tre ordini di gravità delle infrazioni, si intende come il conteggio dell’impatto concreto sul mercato abbia un ruolo cruciale nella giustificazione dell’irrogazione di ammende tutt’altro che indifferenti. Ed allora, nelle sue conclusioni l’AG ritiene, aderendo alla seconda corrente, che sia “importante richiedere dalla Commissione un livello di prova adeguato allorché essa afferma che un’intesa ha avuto un’incidenza sul mercato ai fini della valutazione della gravità dell’infrazione e del calcolo dell’importo dell’ammenda”.
Al riguardo, giova ricordare che il diritto antitrust[3] valuta gli accordi c.d. “hard core” (tra i quali rientra il Lombard Club) come infrazioni molto gravi di per sé, a prescindere dall’impatto concreto sul mercato, la cui stima rileva ai soli fini della determinazione del suddetto importo di base. E’ pertanto ragionevole e condivisibile l’affermazione dell’AG ove ritiene che “ai sensi della giurisprudenza della Corte e degli orientamenti la Commissione non è tenuta a prendere in considerazione l’effetto dell’infrazione sul mercato quando si tratta di un’infrazione particolarmente grave (…) tuttavia, se la Commissione afferma che esiste un impatto concreto dell’infrazione, questo le consente di rafforzare la gravità dell’infrazione stessa”. Tanto più se, come ritiene lo stesso Avvocato, le sanzioni in parola “siano assimilabili, per natura e importanza, ad una sanzione penale”: di conseguenza, “l’intervento della Commissione, che è anzitutto repressivo, deve pertanto rispettare, tanto sul piano processuale quanto nel merito, i principi del diritto repressivo: essa deve pertanto fornire la prova degli elementi sui quali si basa per calcolare l’importo della sanzione”. Il riferimento dell’AG è probabilmente rivolto alla dimensione etica della sanzione penale: quando si persegue penalmente un comportamento, si ritiene che esso sia meritevole della massima riprovazione in quanto trasgressione ai fondamenti dell’ordinamento giuridico, ed è perciò che la prova degli elementi su cui si basa la sanzione deve essere molto più rigorosa ed attenta, anche in considerazione del “margine” lasciato alla Commissione. Ad ogni modo, è bene precisare il dato normativo, ovvero l’art. 23 par. 5 del Regolamento n. 1/2003 secondo cui “le decisioni adottate a norma dei paragrafi 1 e 2 non hanno carattere penale”: ma, come detto, la comparazione nasce dal “peso” della sanzione e dal raggio di manovra lasciato in capo alla Commissione, alla quale, in cambio, viene giustamente chiesto un approccio più attento, che per essere davvero tale deve far leva su consistenti certezze probatorie.
E pertanto, ove la Commissione intendesse tener conto dell’impatto concreto di un’intesa sul mercato, “deve essere in grado di fornire indizi concreti, credibili e sufficienti che dimostrino l’esistenza di effetti reali dell’infrazione sul mercato nonché un nesso di causalità tra l’accordo anticoncorrenziale e la modifica del gioco della concorrenza sul mercato”. Tali effetti non possono essere semplicemente presunti sulla base dell’attuazione di un accordo di cartello, la quale può ben costituire condizione preliminare all’impatto concreto, ma non più di “un mero principio di indizio” sul piano probatorio. La Commissione ha legittimamente valutato il caso in esame come infrazione molto grave, ma il non aver dimostrato sufficientemente l’impatto mette in discussione l’ammontare dell’importo base, maggiorato senza valide ragioni, perlomeno stando ai limitati accertamenti svolti.
Non v’è dubbio che gli orientamenti della Commissione nascano dall’esigenza di fugare dubbi ed incertezze sulle modalità con cui la stessa valuta la gravità di un’infrazione, permettendo di rendere trasparente un modus operandi che altrimenti sarebbe spesso rimasto incomprensibile. E’ altrettanto vero, però, che non sono affatto chiari quando affermano che l’importo di base si determina anche in funzione dell’impatto concreto “quando sia misurabile”. In particolare, si tratta di stabilire se la Commissione possa tenerne conto soltanto se, e nella misura in cui, sia in grado di quantificare l’impatto. Più precisamente, come sottolinea l’AG, non è chiaro “fino a che punto la Commissione dev’essere in grado di misurare l’impatto concreto dell’infrazione sul mercato per tenerne conto ai fini del calcolo dell’ammenda”. E quindi se sia “sufficiente che la Commissione, ai fini del calcolo dell’ammenda, dimostri che gli accordi sono stati messi in atto per dedurre un impatto concreto dell’infrazione sul mercato”.
Si tratta, evidentemente, dell’attuale divergenza di orientamenti presenti in seno alla stessa giurisprudenza comunitaria. L’AG, aderendo come detto all’orientamento che vuole che la Commissione fornisca ulteriori indizi alla mera attuazione dell’accordo, afferma che la stessa istituzione comunitaria nel caso Lombard Club “non faccia menzione di alcun fattore economico oggettivo che permetta di misurare, nel senso stretto del termine, l’impatto effettivo dell’accordo sul mercato austriaco dei prodotti e dei servizi bancari”. E pur riconoscendo come sia “difficile pretendere che la Commissione fornisca valutazioni in cifre”, avrebbe comunque potuto “dimostrare alcune tendenze sulla base di un confronto tra la situazione del mercato prima che l’infrazione fosse compiuta e quella successiva alla sua attuazione”. E’ fuor di dubbio che la Commissione possa incontrare grosse difficoltà ad effettuare un raffronto di per sé ipotetico, che lo stesso TPG ha ritenuto – come da costante giurisprudenza[4] – passi necessariamente per una comparazione con quel libero gioco della concorrenza che in assenza dell’illecito si sarebbe esplicato: tuttavia, dedurre l’impatto sulla base della mera attuazione è fortemente riduttivo, tanto più quando si tratti di sanzioni che sarebbero già (molto gravi ed) estremamente elevate a prescindere dal requisito eventuale e non indispensabile dell’impatto sul mercato. Porre sullo stesso piano, confondendoli, attuazione e impatto concreto può effettivamente essere un errore, anche se ciò avvenga ai soli fini dell’individuazione dell’importo base dell’ammenda: è corretto considerare l’attuazione come un primo piccolo passo nella direzione di un riscontro effettivo dell’impatto concreto sul libero dipanarsi delle dinamiche concorrenziali, ma da sola non può certo giustificarne una piena affermazione.
La posizione dell’AG ha quindi portato prepotentemente alla ribalta un nodo critico nelle dinamiche di valutazione delle intese ex art. 81 Trattato CE: una presa di posizione netta della CG, oltre a dare una risposta concreta al caso Lombard Club, fornirà un indirizzo alla luce del quale valutare il comportamento che la Commissione è tenuta ad osservare nell’irrogazione delle sanzioni.

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[1] “La Commissione, infatti, non è tenuta a quantificare, nel fissare le ammende, i diversi fattori da essa presi in considerazione nel valutare la gravità dell’infrazione”, cfr. T-25/95, SA Cimenteries CBR e.a./Commissione, del 15.3.2000; ciò in considerazione del fatto che, comunque, anche se la Commissione non riuscisse a “quantificare gli effetti reali dell’accordo sui prezzi e sugli scambi intracomunitari non significa che esso non abbia avuto alcun effetto”, cfr. T-217/03, FNCBV/Commissione, del 13.12.2006.
[2] “L’impatto concreto di una intesa sul mercato deve essere considerato sufficientemente dimostrato se la Commissione è in grado di fornire indizi concreti e credibili che indicano, con ragionevole probabilità, che l’intesa ha avuto un impatto sul mercato”, cfr. T-53/03, BPB/Commissione, dell’8.7.2008.
[3] Cfr. paragrafo 23 degli “Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’art. 23, paragrafo 2, lettera a) del Regolamento (CE) n. 1/2003”: “per loro stessa natura, gli accordi di fissazione dei prezzi, di ripartizione dei mercati e di limitazione della produzione, che sono generalmente segreti, costituiscono alcune delle più gravi restrizioni della concorrenza”.
[4] Cfr., inter alia, T -73/04, Carbone-Lorraine/Commissione, del 22.11.2008, dove al punto 83 il Tribunale afferma che “si deve ricordare che, per valutare l’impatto concreto di un’infrazione sul mercato, è compito della Commissione riferirsi al gioco della concorrenza che di regola sarebbe esistito in mancanza d’infrazione”.

(pubblicato il 28.5.2009)

Note

L'articolo Nota a margine sulle <i>Conclusioni dell’Avvocato Generale Yves Bot del 26 marzo 2009</i> proviene da Giustamm.