Federico Diaferia

INTRODUZIONE: IL CASO.

Oggetto di questo scritto è una vicenda che ha visto l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato qualificare come abusiva la condotta della società Google LLC (da ora Google), interamente controllata da Alphabet Inc. e presente sul territorio italiano per il tramite della sua controllata Google Italy S.r.l. (G.I.).

Google è una società multinazionale che offre una numerosa quantità di prodotti e servizi, tra i quali Android Auto, un software in grado di proiettare talune funzionalità degli smartphone sui sistemi multimediali (infotainments) delle autovetture. Google ha voluto sin da subito garantire l’interoperabilità di questo sistema non adattandovi esclusivamente le app di sua proprietà ma progettando dei modelli (templates) coi quali mostrare alle società terze sviluppatrici di applicazioni le modalità di funzionamento delle stesse all’interno della struttura di Android Auto. Ha inoltre collaborato con alcune case automobilistiche al fine di creare delle app personalizzate (custom app) sempre compatibili col servizio multimediale in oggetto.

Il contenzioso ha origine quando la società E.I., operante nel mercato della mobilità elettrica, si è vista rifiutare da Google la richiesta di realizzare un template della sua app JuicePass per adattarla agli standards di Android Auto. L’applicazione consente la prenotazione delle colonnine di ricarica elettriche, individuando altresì il percorso più ottimale per raggiungerle[1]. Google ha inizialmente declinato la domanda adducendo come giustificazione il fatto che Android Auto fosse stato progettato per essere compatibile con solo due categorie di applicazioni, ossia media e messagistica. Tuttavia, dagli scambi comunicativi avutesi tra le due società era risaltata la presenza tanto di Waze quanto di Google Maps all’interno dei servizi compatibili e questo non poteva in nessun modo escludere che si trattasse di app di uguale natura rispetto a quella sviluppata dal Gruppo Enel (app di navigazione). Perciò Google ha successivamente modificato le proprie difese sostenendo di non poter autorizzare l’adattamento per motivi attinenti alla sicurezza, facendo principalmente leva sul fatto che non si sarebbe potuta garantire una idonea e sufficiente tutela del guidatore se si fosse resa compatibile col sistema Android Auto un’applicazione (come JuicePass) che prevede la possibilità di prenotare un determinato servizio nel mentre si è alla guida[2].

E.I. ha sollecitato l’intervento dell’AGCM, che ha accertato la condotta abusiva di posizione dominante, condannando Google al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, ordinando la cessazione della condotta lesiva e la garanzia della interoperabilità del software con l’app sviluppata da E.I.[3]

IL PROVVEDIMENTO DELL’AUTORITA’ GARANTE.

L’autorità ha accertato la violazione dell’articolo 102 Tfue qualificando la condotta di Google come sfruttamento abusivo della posizione dominante.

L’AGCM afferma che Google detiene una posizione dominante nel mercato dei sistemi operativi per dispositivi mobili intelligenti che possono essere concessi in licenza, dal momento che possiede una quota di mercato superiore al 95% ed essendo pacifico che in tale mercato esistono delle barriere all’ingresso che rendono arduo l’accesso a operatori nuovi, soprattutto a causa dei c.d. effetti di rete, per i quali maggiori saranno gli utenti finali che utilizzeranno il sistema operativo Android e maggiore sarà il numero di enti sviluppatori di app compatibili con tale software[4].

Sul punto l’Autorità conclude che la presenza nel medesimo mercato di Apple non è da sola sufficiente ad eliminare o tantomeno ridurre l’autonomia di comportamento di Google[5]. Quanto all’illiceità del rifiuto l’AGCM valuta le giustificazioni di Google[6] non apprezzabili: in primo luogo già al tempo della richiesta di E.I. erano state integrate con Android Auto app di navigazione come Waze e Google Maps. In secondo luogo l’affermazione di Google secondo la quale l’app sviluppata da E.I (JuicePass) poteva essere utilizzata anche prima di porsi alla guida non è sufficiente perché ciò ridurrebbe notevolmente la sua utilità agli occhi del consumatore medio, potendo egli utilizzare altri servizi, casualmente offerti dalla stessa società sottoposta al procedimento dell’Autorità[7].

Ci si riferisce a Google Maps, che non consente specificamente di prenotare le colonnine di ricarica elettriche ma le individua e ne indica il tragitto migliore. Per questo l’AGCM afferma che il rifiuto di Google è idoneo a provocare un ingiustificato vantaggio a Google Maps, a scapito di altri suoi competitors [8].

L’AGCM ha trattato del mercato rilevante individuandone due a monte e uno a valle. Sotto il profilo merceologico i primi due vengono identificati rispettivamente nel mercato di concessione delle licenze per sistemi operativi di dispositivi mobili intelligenti, nel quale Google opera attraverso Android, e nel mercato delle piattaforme di vendita di applicazioni compatibili con Android, dove la predetta agisce per il tramite di Google Play. Geograficamente entrambi i mercati hanno una dimensione mondiale, a esclusione della Cina.

Il mercato a valle, invece, viene definito in modo quasi evanescente come uno “spazio competitivo” ancora in formazione e in evoluzione, del quale fanno parte le app di navigazione e di ricarica[9]. Emblematico (e dunque doveroso da sottolineare) che l’Autorità Garante non abbia classificato come rilevante il mercato di transfert delle attività dei dispositivi mobili intelligenti sui software (infotainments) delle automobili, nel quale si inserisce Android Auto. La scelta appare però chiara e ragionevole, fondata sul presupposto che tale ultimo sistema non potrebbe affatto funzionare se non esistessero Android e Google Play. Da qui la decisione di attribuire rilevanza ai mercati generali dal cui funzionamento congiunto e contestuale discende il mercato settoriale nel cui contesto ha avuto origine il conflitto. Per questo l’Autorità Antitrust ha definito Android Auto l’integrazione del sistema operativo Android.

Entrambi questi mercati vengono comunque raggruppati nell’area dei mercati digitali[10] e non è un caso che la stessa Autorità Garante abbia definito Google un Gatekeeper[11]. Tale è l’operatore che, agendo spesso in posizione dominante[12], controlla un punto di accesso (gateway) messo a disposizione degli utilizzatori finali (consumatori) e Google senza dubbio rientra in tale nozione potendo nel caso di specie affermarsi che esso governi il punto di accesso (in quanto detentore a monte di Android e Google Play e a valle di Android Auto) di utenti professionali (sviluppatori di app) agli utilizzatori finali[13].

Venendo ora all’impianto normativo l’AGCM passa in rassegna i parametri interpretativi usati dalla Commissione e dalla giurisprudenza europea ai fini dell’applicazione dell’articolo 102 Tfue (corrispondente all’articolo 3 della legge 287/1990 dal punto di vista domestico). Si tratta del c.d. schema Bronner [14] che consta di tre elementi fondamentali, la cui contestuale presenza è necessaria ai fini della identificazione della fattispecie concreta nella ricostruzione normativa di sfruttamento abusivo della posizione dominante per rifiuto di accesso alle essential facilities[15]: a) l’indispensabilità dell’infrastruttura[16]; b) l’ingiustificatezza del rifiuto di accesso da parte dello sviluppatore alla società terza; c) la totale o sostanziale lesione della concorrenza (anche solo potenziale) a causa di detto rifiuto[17]. Si tratta di uno schema ormai ventennale che viene comunemente datato al 1998, anno in cui la Corte di Giustizia deliberò nel caso Bronner/Mediaprint. Peraltro, ancor prima la giurisprudenza Ue aveva deciso di seguire questa direzione, con soluzione di continuità per il futuro[18].

Dal canto suo l’AGCM ha fatto proprio tale schema e ha dettagliatamente indagato la sussistenza di tutti e tre i parametri suddetti[19]. In particolare ha confermato l’indispensabilità della piattaforma Android Auto ai fini del trasferimento delle funzionalità degli smartphone sugli infotainments della autovetture ritenendo, in risposta alle difese avallate da Google, che non esistano alternative valide quali il MirrorLink[20] o l’utilizzo dell’app direttamente dal dispositivo mobile potendosi la colonnina prenotare prima della partenza[21]. Ha confermato anche l’idoneità della condotta a provocare un danno effettivo alla concorrenza, tenuto conto che nel periodo di tempo nel quale Google ha omesso di collaborare con E.I. il consumatore abituale è stato inconsapevolmente costretto a ricercare quei servizi presso altre app (come Google Maps) cosicché, anche laddove si aprisse tardivamente all’interoperabilità, non è da escludere che JuicePass non venga nemmeno provata da detti utilizzatori finali, provocandosi così l’effetto di winner takes all[22]. L’Autorità Garante ha oltretutto precisato che per accertarsi la lesione della materia antitrust non è necessario che si addivenga allo scenario peggiore possibile, ovvero la estromissione dal mercato del concorrente pregiudicato, ma è bensì sufficiente una lesione potenziale, ossia che il comportamento sia astrattamente capace di provocare tale esito. Si inserisce qui la teoria del “concorrente altrettanto efficiente” (AEC), anch’essa sottoposta ad una oramai consolidata giurisprudenza della Corte europea[23]. Tra l’altro l’AGCM, sempre sul presupposto che JuicePass offre una gamma di servizi maggiore rispetto a quelli erogati da Google Maps, sostiene che il rifiuto sia suscettibile di impedire che un prodotto nuovo entri nel mercato, danneggiando talché i consumatori.

Sulla ingiustificatezza delle motivazioni che avrebbero spinto Google a tale rifiuto (oltre a quanto sopra esposto) merita attenzione un ultimo particolare riguardo al fatto che già nella sua versione originaria Android Auto integrava app di navigazione di proprietà della stessa Google (Waze e Google Maps). Qui l’Autorità Garante specifica come vi fosse un’ulteriore app della medesima specie (Kakao) che era stata tenuta volutamente nascosta siccome era di proprietà di una società terza cinese[24]. Da ciò può ben avvalorarsi la tesi dell’AGCM secondo cui il rifiuto di Google non solo appare ingiustificato ma oltretutto provoca una disparità di trattamento tra concorrenti operanti nel medesimo mercato. A nulla sono serviti i tentativi di Google di convincere l’Autorità circa il fatto che JuicePass non fosse categorizzabile come app di navigazione bensì una “app che utilizza funzionalità di navigazione per offrire servizi diversi”[25]. Stessa sorte, infine, viene attribuita alla giustificazione secondo la quale non si sarebbe potuto garantire un template perché ciò avrebbe comportato ingenti risorse tecniche, rispondendo l’AGCM che era stata Google stessa a voler sviluppare un sistema aperto a soggetti terzi e ciò basta a escludere una motivazione di tal tipo.

RICORSO AL GIUDICE AMMINISTRATIVO.

Google ha dapprima impugnato il provvedimento dinanzi al T.A.R. Lazio, che ha rigettato il ricorso, ed ha quindi appellare la sentenza sfavorevole[26] al Consiglio di Stato, il quale, sollevata questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia[27], ha confermato la decisione di primo grado accogliendo solo l’ultimo motivo del ricorso inerente alla eccessiva quantificazione della sanzione irrogata alla ricorrente[28].

Il giudice d’appello ha posto alla CGUE cinque quesiti. Con il primo e il secondo motivo si domandava se l’indispensabilità e la presenza di una lesione effettiva alla concorrenza fossero requisiti sempre necessari affinché si potesse applicare la normativa antitrust sullo sfruttamento abusivo della posizione dominante della società che negava l’interoperabilità di un proprio servizio. Il terzo e il quarto quesito vertevano sulla possibilità di considerare l’inesistenza di un prodotto o servizio al momento della richiesta di fornitura una giustificazione oggettiva di per sé lecita al rifiuto o diversamente se l’Autorità Garante dovesse valutare la tempistica utile per il loro sviluppo e concessione ai richiedenti e se si potesse pretendere in capo all’emittente della piattaforma di adempiere a un obbligo di modificare o sviluppare nuovi prodotti per coloro che, società terze, ne chiedevano l’interoperabilità. Con il quinto e ultimo motivo si chiedeva se si potesse individuare il mercato a valle anche solo in termini potenziali oppure se fosse necessaria una sua identificazione precisa e determinata.

Sul primo quesito la Corte ha risposto che è fondamentale distinguere l’ipotesi in cui la società abbia progettato una determinata piattaforma col fine di renderla accessibile a entità terze da quella, inversa, in cui lo scopo era creare un servizio a circuito chiuso accessibile al solo sviluppatore. Solo in quest’ultimo caso l’indispensabilità rileva come requisito necessario affinché il rifiuto a contrarre possa assumere i connotati di una violazione della normativa antitrust ex articolo 102 Tfue.

In merito alla seconda domanda la Corte afferma che la condotta deve essere potenzialmente idonea a provocare effetti anticoncorrenziali affinché possa essere perseguita e sanzionata. Non è quindi necessario che il danno sia effettivo. A tal fine non è convincente l’argomentazione in forza della quale il comportamento non è punibile non avendo provocato l’eliminazione dal mercato dei concorrenti che abbiano subito i suoi effetti negativi. Nemmeno è apprezzabile, ai fini della esclusione della sanzione, che l’operatore passivo si sia ingrandito economicamente nonostante abbia contestualmente sopportato effetti anticoncorrenziali[29].

Il terzo e il quarto punto vengono risolti nel senso di ritenere ingiustificato il rifiuto se per ragioni diverse dalla impossibilità obiettiva di realizzare un modello che renda compatibile il sistema della società richiedente con quello della emittente, qualora la piattaforma a monte sia stata progettata al fine di garantirne l’adattamento con app di terzi (sistema open source). Si può pertanto pretendere in capo allo sviluppatore del servizio di adattarlo e implementarlo in vista delle richieste dei suoi concorrenti che ne chiedano l’accesso, eventualmente per il tramite di un corrispettivo economico. Si ricordi che la dominanza non è di per sé vietata dall’ordinamento europeo né tantomeno italiano e, ciò nonostante, si pretende in capo alla società che ricopra una tale posizione una responsabilità speciale, potendo con le proprie attività causare una lesione sostanziale o totale alla concorrenza, nemmeno rilevando in queste ipotesi l’elemento soggettivo sottostante (dolo o colpa), sussistendo dunque una forma di quasi responsabilità oggettiva[30]. Sull’ultima questione la Corte di Giustizia afferma che non è necessario individuare con determinatezza il mercato a valle nel quale si sia causato l’effetto anticoncorrenziale, potendosi identificare in forma meramente potenziale e astratta[31].

Il Consiglio di Stato ha quindi rigettato tutte le questioni di carattere sostanziale mosse dalla appellante. Riferendosi alla indispensabilità della infrastruttura come elemento necessario[32] ai fini della qualificazione giuridica della condotta in termini di sfruttamento abusivo il giudice amministrativo considera Android Auto un servizio non indispensabile ma sicuramente più appetibile dalla cerchia dei consumatori e ciò basta, se si considera anche la natura aperta con la quale Google ha progettato tale software, ad escludere l’indispensabilità come requisito costitutivo per l’applicazione dell’articolo 102 Tfue.

Nemmeno figura come elemento necessario l’effettività del danno alla concorrenza, bastando l’idoneità della condotta a provocare un deficit di mercato[33], cosa che nel caso di specie il giudice dell’appello ha ritenuto sussistente.

Inoltre, sempre a ragione del fatto che la piattaforma non è stata sviluppata per attività propria della emittente il Consiglio di Stato ha considerato lecito l’ordine imposto dall’Autorità Garante a Google di contrarre e fornire a E.I. l’interoperabilità entro un termine ragionevole ed eventualmente dietro corrispettivo economico[34]. A scriminare Google non basta l’aver rilasciato una versione beta del template da tempo richiesto da Enel, non considerandosi minimamente comparabile con il modello definitivo che era stato invece rilasciato a favore di una app (Kakao) che per specie si assimila a JuicePass[35]. Le giustificazioni addotte da Google non sono state accolte perché, seppure astrattamente meritevoli, non sono state supportate da evidenze documentali e oggettive. In particolare non è mai stato specificato in che modo l’utilizzo di JuicePass per il tramite di Android Auto potesse essere pericoloso per l’utente[36]. Da ultimo, il Consiglio di Stato valuta il modello di mercato rilevante, a valle individuato dall’Autorità Antitrust, come convincente e sostenuto, essendo la nozione di “spazio competitivo” coerente con le forme del mercato digitale[37]. Tuttavia, afferma anche che in ogni caso non avrebbe potuto opinare su di tale scelta non potendo il giudice amministrativo intervenire sostituendosi alle valutazioni dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato a meno che queste non risultassero viziate sotto il profilo del travisamento dei fatti, della violazione di legge e della irragionevolezza[38].

RIVISITAZIONE O CONFERMA DELLO SCHEMA BRONNER?

Dalla decisione della Corte di Giustizia nel caso in esame potrebbe desumersi un révirement rispetto ai parametri che da decenni[39] governano l’interpretazione dell’articolo 102 Tfue. Ci si riferisce in particolare al metodo risolutivo del primo quesito posto dal giudice italiano sulla indispensabilità della infrastruttura. Anzitutto per indispensabilità si intende la sostanziale irripetibilità del servizio[40].  Qui la Corte Ue distingue due fattispecie concretamente e normativamente differenti tra loro: da un lato la piattaforma sviluppata con circuito aperto (open source) e per questo finalizzata a essere messa a disposizione di società terze, dall’altro un servizio a circuito chiuso il cui fine è l’utilizzo privato da parte dello sviluppatore per le attività proprie. Si tratta, afferma la Corte, di due situazioni completamente diverse, che dunque devono ricevere un trattamento giuridico altrettanto diverso.

La ratio sottesa alla prima categoria di piattaforme è garantirne l’accesso a quanti più operatori possibili; tutto al contrario per la seconda tipologia di software. In virtù di tale eterogeneità di fini l’indispensabilità figura come elemento necessario nel secondo caso e del tutto irrilevante nel primo[41].

Si tratta di un momento importante per il diritto antitrust europeo perché è la prima volta che la giurisprudenza decide di disattendere uno dei tre requisiti dello schema Bronner e tuttavia non risulta convincente la deduzione per cui si stia andando incontro ad una loro disgregazione o superamento. In particolare, ad avviso di chi scrive, non si può affermare che il caso qui in esame sia da leggersi come un’eccezione alla regola poiché appare più corretto definirla una fattispecie al di fuori di tale regola.

Non è un caso che il Consiglio di Stato abbia affermato che “La giurisprudenza richiamata da parte appellante a sostegno della propria prospettazione, che esprime consolidati principi in riferimento alla fattispecie del rifiuto di contrattare, non appare immediatamente applicabile al caso in esame che, come detto, si colloca in un modello di business che risente delle peculiarità di funzionamento dei mercati digitali”[42].

È chiaro dunque che nel caso di specie, il trovarsi in un settore nuovo e diverso, qual è quello dei mercati digitali[43], fa sì che i requisiti tradizionali debbano essere riletti e riadattati.

Ciò non significa tuttavia che si stiano man mano indebolendo o addirittura scomparendo. Ci si è semplicemente resi conto che per talune fattispecie (come quella in esame) ci si trova in un terreno nuovo. Con una metafora potremmo dire che l’aratro rimane sempre lo stesso, dovendosi però cambiare di volta in volta la lama a seconda del tipo di terreno da sterrare[44]. A riprova del fatto che i suddetti requisiti mantengono costantemente la loro struttura fondamentale (elemento statico), adattandosi però alla fattispecie concreta (elemento dinamico, mobile) può senz’altro citarsi il caso Magill del 1995[45] dove la Corte di Giustizia interpretò l’articolo 102 Tfue nel senso successivamente confermato nel caso Bronner-Mediaprint, facendo implicitamente capire, tuttavia, che esistono altri valori da commisurare col diritto della concorrenza, il quale potrebbe, a certe condizioni, soccombere a favore dei primi. Allo stesso risultato si addiviene nel caso Baltic Rail[46], dove la Corte di Giustizia escluse i parametri Bronner non rilevando nessun pregiudizio al fatto che la società in dominanza aveva ricevuto incentivi economici per un servizio finanziato con fondi pubblici[47].

Taluni autori[48] ritengono che la distinzione tra sistema aperto e sistema chiuso introdotta dalla Corte di Giustizia solo recentemente col caso in esame esistesse già da tempo e la si sarebbe potuta richiamare già nei precedenti sopra citati[49].

Peraltro, va ricordato che detenere una posizione dominante non è una condizione di per sé vietata e sanzionata dall’ordinamento giuridico europeo e interno. Al contempo però si afferma che tali società sono sottoposte a una forma di responsabilità speciale, nel senso che comportamenti astrattamente leciti potrebbero provocare, se posti in essere da imprese dominanti, danni sostanziali ai mercati di operatività tali da confluire in condotte illecite. E allora si rimette alla diligenza e alla prudenza di tali società la scelta su quali comportamenti assumere e come metterli in atto. In quest’ottica se l’impresa decidesse di sviluppare un sistema open source deve essere consapevole che graveranno su di lei obblighi “speciali” quali il dovere di contrarre. Diverso il caso in cui il sistema venisse progettato per finalità proprie[50]. Ciò non significa totale sottomissione della società dominante che abbia sviluppato un servizio open alle esigenze di mercato in quanto la Corte ha prudentemente commisurato questa necessità con la possibilità di detta società di opporsi alle richieste di accesso al proprio sistema se per motivi di giustificazioni oggettive, non esistendo un dovere assoluto a contrarre[51].

Oltre a ciò, la Corte di Giustizia non sembra alludere a nessun altro (apparente) ragionamento volto a superare la Giurisprudenza pregressa. In merito agli effetti anticoncorrenziali tale organo afferma che per l’applicazione della normativa antitrust è sufficiente che la condotta abbia potuto anche solo astrattamente e potenzialmente provocare una lesione alla concorrenza, non dovendosi al contrario dimostrare un danno concreto ed effettivo. Qui la Corte altro non fa che confermare l’orientamento univocamente formatosi su questo tema nei lustri che ci precedono.

Viene in evidenza al riguardo la teoria del concorrente altrettanto efficiente (AEC), introdotta per la prima volta nel contesto normativo europeo con la comunicazione della Commissione europea del 2008[52] e poi confermata dalla giurisprudenza[53]. In applicazione dell’AEC sarebbe punibile solo la condotta idonea a provocare l’eliminazione di un operatore economico efficiente[54], da intendersi tale il concorrente considerato altrettanto appetibile rispetto a colui che abbia adottato la condotta anticoncorrenziale agli occhi dell’utilizzatore finale. Tuttavia, recentemente tanto la dottrina quanto la Commissione europea sembrano aver dubitato della giustezza di questo principio[55] qualificando come abusivo anche il comportamento capace di eliminare concorrenti non efficienti quanto l’impresa dominante. E ciò è più vero per alcuni mercati che presentano peculiarità tali da rendere necessaria questa penombra dell’AEC, e quello dei mercati digitali rientra sicuramente all’interno di questa categoria in considerazione dei fortissimi effetti di rete che lo connotano e che fattivamente ostacolano la crescita economica dei nuovi e piccoli operatori.

IL MERCATO RILEVANTE.

Pienamente condivisibili appaiono i parametri individuati dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, sia dal punto di vista merceologico che geografico, in relazione al mercato rilevante nella specie individuato.

Non desta in primo luogo perplessità la scelta di non identificare un mercato circoscritto alla piattaforma Android Auto, dando rilievo, invece, ai mercati dei sistemi operativi e della vendita di app, nei quali Google si immette per il tramite di Android e Google Play. Tali strumenti costituiscono i presupposti affinché si potesse sviluppare prima e utilizzare dopo Android Auto. In quanto dominante nei primi non si vede perché si debba escludere detta dominanza nel mercato del trasferimento delle attività di smartphone sugli infotainments delle automobili. Maggiori dubbi ha destato il mercato a valle, nominato dall’AGCM con la generica e vaga nomenclatura di “spazio competitivo”. È qui che si inserisce, tra gli altri, il servizio offerto da Google per il tramite di Android Auto.

La ricorrente contestava in particolare che l’Autorità potesse limitarsi a parlare in termini astratti di un luogo economico dove più società si fanno concorrenza offrendo al consumatore prodotti e servizi tra loro sovrapponibili. A smentire tale argomentazione è tuttavia intervenuta la Corte di Giustizia, secondo cui nel quale si afferma che nulla osta ad una tale specificazione[56]. La considerazione si fonda sul presupposto che quando l’Autorità parla di “spazio competitivo” lo fa riferendosi ad un mercato a valle, e quindi comunque circoscritto al settore richiamato dai due mercati a monte, che al contrario sono stati individuati con determinatezza e precisione.

Ciò che qui preme di indagare è tuttavia un altro aspetto emerso dinanzi al giudice amministrativo (sia di primo che di secondo grado). Ci si riferisce alla affermata opinabilità della identificazione del mercato rilevante individuato, come tale insindacabile se non in caso di travisamento dei fatti, violazione di legge e irragionevolezza.

Questo ragionamento ricade nella ormai secolare idea secondo cui al giudice amministrativo sarebbe preclusa una sindacabilità nel merito della controversia a lui rivolta. Se così non fosse, si dice, si confonderebbero due dei tre poteri dello Stato.

Questa concezione ha radici storiche profonde, potendosi datare negli anni della Rivoluzione francese, dove la magistratura suscitava forte sfiducia, in quanto era vista come un ordine arbitrario che interpretava le leggi con fini meramente opportunistici.  Ciò scatenò l’intervento di menti illustri che elaborarono i principi tipici dello stato di diritto che governano i moderni ordinamenti occidentali e non solo: il principio di legalità, il divieto del non liquet e, soprattutto, il principio della separazione dei poteri. Il giudice diventava così un mero esecutore della legge, chiamato ad applicare e non ad interpretare il dettato normativo voluto dal potere legislativo. È in questo contesto che nasce l’idea in forza della quale il giudice non può amministrare e dunque non gli è concesso di sindacare il merito degli atti amministrativi. Può solamente deciderne la validità e la correttezza estrinseca, essendogli precluso l’interno. Sebbene si sia fatto cenno alla Rivoluzione francese il giudice amministrativo (per come lo conosciamo oggi) verrà soltanto in un secondo momento.

In Italia dovrà aspettarsi il 1889, anno in cui, come è noto, venne emanata la legge 5992 (c.d. legge Crispi) che introdusse la IV sezione del Consiglio di Stato con funzioni giurisdizionali.

La legge n. 2248/1865 che creò una biforcazione a seconda di quali fossero i diritti di cui si lamentava la lesione a causa del provvedimento amministrativo. Laddove si fosse trattato di contravvenzione, di un diritto civile o politico o comunque sarebbe stata interessata la pubblica amministrazione la giurisdizione si sarebbe affidata al giudice ordinario (non esisteva ancora quello amministrativo), altrimenti competente “per gli altri affari” sarebbe stata l’autorità amministrativa[57].

È in questo contesto che si pone la nostra attenzione siccome proprio nel primo caso si precludeva al giudice (ordinario) di sindacare i motivi di opportunità per i quali l’amministrazione aveva deciso di adottare un atto, potendo solo deliberare sulla sua validità. Inoltre gli si precludeva di annullare o revocare il provvedimento dichiarato illegittimo, potendo in queste ipotesi solo comunicare all’autorità amministrativa competente l’ordine di annullare o modificare l’atto[58]. Il giudice accertava e l’autorità amministrativa eseguiva. Nel frattempo era concesso al giudice ordinario di disapplicare l’atto, ma solo in via incidentale, e al solo fine di assicurare tutela al diritto soggettivo[59].

Tutto questo per mostrare come la concezione secondo cui il giudice non possa sindacare il merito dell’atto amministrativo appare, talora, eccessivamente restrittiva.

Altro esempio di come questo sistema abbia prodotto problemi si ravvisa nella parte della nota sentenza 500/1999 della Corte di Cassazione a Sezioni Unite laddove ha riconosciuto il potere del giudice ordinario di decidere sulla fattispecie della domanda risarcitoria attraverso un giudizio prognostico sulla conseguibilità del bene della vita.

La medesima necessità che ha portato a questa decisione ha fatto sì che già la legge Crispi riconoscesse una forma di giurisdizione estesa al merito riguardo al giudizio di ottemperanza[60]. Qui l’autorità giudiziaria ha la facoltà di sostituirsi all’amministrazione che non si sia omologata alla sentenza di cognizione direttamente o indirettamente (tramite la nomina di un commissario ad acta). Si parla volontariamente di giurisdizione estesa al merito perché qui il giudice può per espressa previsione normativa (attuale articolo 134 codice del processo amministrativo) intervenire nel merito del provvedimento amministrativo modificandolo, annullandolo o sostituendolo[61]. Non sarebbe qui limitato a decidere i soli vizi di legittimità (violazione di legge, eccesso di potere e incompetenza)[62]. L’importanza e la centralità del tema si evince anche dalla numerosità di autori di grande calibro che vi si sono cimentati[63].

Attualmente, dunque, il giudice amministrativo può sindacare il merito solo nelle ipotesi tassativamente indicate dal legislatore, ossia quelle contenute nell’articolo 134 c.p.a.[64]. Con merito si intende qui non l’oggetto della controversia (la situazione giuridica soggettiva dedotta dalla parte ricorrente) bensì la modalità di formazione dell’atto amministrativo, consentendo una valutazione sull’opportunità della scelta[65].

 Nell’elenco dell’articolo 134 c.p.a. non figura l’ipotesi che invece qui si sta cercando di indagare, ossia il potere del giudice amministrativo di opinare sulla identificazione del mercato rilevante della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, al di fuori dei casi di irragionevolezza, violazione di legge e travisamento dei fatti. Tale orientamento appare eccessivamente rigoroso.

Ai tempi della Rivoluzione francese e fino ai primi anni del 1900 la separazione dei poteri era netta e assoluta. Oggi invece è più corretto parlare di separazione attenuata dei poteri istituzionali e tale suo ridimensionamento appare auspicabile anche alla giurisdizione amministrativa.

Nell’ambito della rilevazione del mercato rilevante l’Autorità Garante è chiamata oltretutto a svolgere un’attività non solo tecnica ma soprattutto economica. Per individuare quale sia il mercato di operatività dell’impresa la cui condotta viene posta al vaglio dell’AGCM, questa deve anzitutto indagare il tipo di attività e i servizi erogati per poi verificare se l’ambito economico individuato sia assimilabile merceologicamente e geograficamente ad altri.

Sotto la prima prospettiva (elemento merceologico) l’Autorità deve valutare se il prodotto abbia caratteristiche tecniche e funzionali sovrapponibili a quelle di altri beni. Deve peraltro tenere in considerazione la percezione che l’utilizzatore finale ha di quella res perché questa potrebbe avere specificità diverse dall’altrui prodotto ma nel suo uso comune i consumatori potrebbero tra loro interscambiarli. Dal punto di vista geografico bisogna invece indagare su quale sia il confine territoriale di commercializzazione.

Non si tratta quindi di considerazioni di opportunità e quindi, anche volendosi sposare la tesi (oggi prevalente) per cui il giudice amministrativo non possa sindacare il merito dei provvedimenti amministrativi se non nei rari casi previsti dalla legge, non si vede perché in questo caso gli si precluda un intervento più incisivo, non dovendo, laddove si sostituisse all’AGCM, assumere decisioni discrezionali, e fonte soprattutto di responsabilità. Sarebbe in conclusione erroneo e scorretto parlare di vera e propria sostituzione del giudice con l’autorità amministrativa.

Ad avvalorare quanto si sta dicendo non può non richiamarsi la full iurisdiction, elaborata dalla Corte di Strasburgo sulla base dell’articolo 6 della Cedu; con riferimento ad una nota decisione del Consiglio di Stato del 2019 in materia di sanzioni dell’AGCM per intese restrittive della concorrenza e del mercato, si è osservato  che “la decisione amministrativa incidente su civil rights and obligations, per quanto adottata senza il rispetto di tutti i requisiti prescritti dal principio del  fail trail, può nondimeno essere considerata adottata conformemente alla Convenzione, laddove le garanzie procedurali ivi previste siano comunque riscontrabili nella sede di controllo della decisione stessa”. Ciò detto nulla osta a che sia il giudice amministrativo a risolvere la fattispecie sostanziale se così facendo si andasse incontro alle esigenze del giusto processo[66].

La Corte di Strasburgo è intervenuta nuovamente sul tema nel caso Grand Chamber[67], affermando che un giudice amministrativo può non solo “annullare la decisione impugnata e rimettere la questione all’autorità amministrativa per una nuova decisione”, ma altresì “stabilire i fatti rilevanti da sé e decidere il merito al posto dell’autorità amministrativa”,  essendovi “un ampio potere di ricostruzione del fatto (inclusa la possibilità di sostituire la propria valutazione a quella dell’organo disciplinare)”; in tal modo la full iurisdiction compensa gli ordinari limiti della procedura amministrativa.

Il DIGITAL MARKET ACT E COME SI SAREBBE POTUTO APPLICARE.

Ultimo argomento centrale nel caso sin qui esaminato è capire se sia possibile una qualche forma di coordinamento con il recente Regolamento UE 1925/2022 del Parlamento Europeo e del Consiglio relativo ai mercati nel settore digitale[68]. Questa nuova fonte di diritto derivato dell’unione europea appare manifestamente aderente alla controversia decisa dal Consiglio di stato, essendosi immediatamente affermato già dall’Autorità Garante che il mercato rilevante fosse di tipo digitale.

Immaginando un’analisi ex post in tal senso si potrebbe addivenire a un esito curioso.

Anzitutto il regolamento nasce per motivi pratici: le istituzioni europee si erano da tempo rese conto delle particolarità dei mercati digitali e per questo si è deciso di dedicare loro una base normativa ad hoc, capace di compensare le lacune della disciplina generale sulla concorrenza[69]. Le imprese operanti in questo settore sono poche (a causa delle forti barriere in ingresso e in uscita) e raramente ricoprono una posizione dominante in senso stretto ma nondimeno le loro condotte sono idonee a provocare effetti anticoncorrenziali forti ed estremi (perciò vanno limitate e controllate). Il regolamento si applica ai gatekeeper, cioè coloro che offrono punti di accesso a determinati servizi, detti gateway, agli imprenditori commerciali, che a loro volta ne consentiranno la fruizione ai consumatori. Come sopra anticipato, per poter essere sottoposti agli obblighi comportamentali di detto regolamento non serve che l’impresa ricopra una posizione dominante, dovendosi solo attestare un suo piazzamento duraturo e consolidato nel mercato[70].

L’articolo 6 (rubricato “obblighi dei gatekeeper che potranno essere oggetto di ulteriori specifiche a norma dell’articolo 8”) al paragrafo 5 prevede che “il gatekeeper non garantisce un trattamento più favorevole, in termini di posizionamento e relativi indicizzazione e crawling, ai servizi e prodotti offerti dal gatekeeper stesso rispetto a servizi o prodotti analoghi di terzi… il gatekeeper consente, a titolo gratuito, ai fornitori di servizi e ai fornitori di hardware l’effettiva interoperabilità… con le stesse componenti hardware e software che sono disponibili per i servizi o l’hardware forniti dal gatekeeper… inoltre il gatekeeper consente, a titolo gratuito, agli utenti commerciali e ai fornitori alternativi di servizi forniti contestualmente o in ausilio ai servizi di piattaforma di base l’effettiva interoperabilità con lo stesso sistema operativo e le stesse componenti hardware o software che sono disponibili per il gatekeeper…”. A conclusione, sempre la norma richiamata afferma che “Il gatekeeper ha la facoltà di adottare misure strettamente necessarie e proporzionate volte a garantire che l’interoperabilità non comprometta l’integrità del sistema operativo, dell’assistente virtuale e delle componenti hardware o software fornite dal gatekeeper, a condizione che tali misure siano debitamente giustificate dal gatekeeper”.

Se l’AGCM avesse potuto disporre del citato Regolamento, sarebbe stato agevole censurare la condotta di Google per avere indebitamente negato l’accesso alla propria piattaforma ad un suo concorrente (Enel). Addirittura il paragrafo 5 dell’articolo 6 sottolinea a più riprese che l’interoperabilità dovrebbe concedersi a titolo gratuito, il che avrebbe eliminato anche l’esito favorevole al quale era pervenuto il giudice amministrativo[71] che aveva invece ritenuto che perlomeno Google potesse pretendere un equo corrispettivo ai fini dell’interoperabilità.

Nessuna delle difese addotte da Google rientra in una delle tassative ipotesi enumerate sopra.

In conclusione si può affermare che l’esito finale, laddove si fosse utilizzata questa fonte normativa, sarebbe stato il medesimo ma sicuramente il percorso sarebbe stato meno accidentato e tortuoso.

Forse in taluni settori, con l’incedere sempre più rapido della evoluzione tecnologica, difettano di specificità, essendo la loro concreta applicazione rimessa all’interpretazione della giurisprudenza Ue. Questo provoca spesso una frizione nel sistema siccome il tutto viene devoluto al singolo giudice e pertanto non solo c’è il rischio di un contrasto di giudicati, ma anche quello di generare incertezza.

CONCLUSIONI.

Tenendo fede a quanto sin qui osservato e considerato è condivisibile la scelta dell’Autorità Garante (confermata dalla giurisprudenza amministrativa) di sanzionare Google per aver illegittimamente rifiutato di contrarre con Enel. È qui evidente il fine strumentale e opportunistico di detto diniego, il cui vero scopo non era salvaguardare le finanze ed evitare di compromettere le proprietà intrinseche della piattaforma, volendosi viceversa avvantaggiare il servizio offerto direttamente dalla ricorrente (Google Maps), e negando così una concorrenza sana e appetibile ai consumatori finali (anch’essi pregiudicati). Nemmeno era convincente la tesi per la quale JuicePass e Google Maps non fossero in stretta concorrenza tra loro.

Sarà interessante osservare come si evolveranno i comportamenti di dette imprese nel settore dei mercati digitali (e similari), dovendosi conformare ai dettami sanciti dalla Corte di Giustizia e soprattutto al nuovo Regolamento UE 1925/2022. Si potrebbe, ad esempio, prospettare una chiusura economica, venendosi a creare un mercato stagnante nel quale ogni operatore avrà i propri sistemi (progettati e sviluppati per le sole attività proprie).

Il senso di una tale scelta sarebbe evitare gli obblighi altrimenti gravanti su di una piattaforma open source come Android Auto. È più probabile però che le imprese si adegueranno alle nuove regole, mostrandosi prudenti nell’ interagire con gli altri operatori economici.

Utile sarà poi il confronto tra la disciplina tradizionale contemplata negli articoli 101 e 102 Tfue e il Digital Market Act almeno sotto due profili: il primo (interno) attiene all’ambito dei mercati digitali, dove sarà curioso vedere fino a che punto gli orientamenti della giurisprudenza pregressa verranno rivoluzionati o semplicemente attualizzati, e in che modo questo lavoro manuale verrà compiuto. Il secondo profilo (esterno) inerisce alla possibilità (forse nemmeno troppo astratta) che questa tecnica di “settorializzazione normativa” si espanda anche ad altri settori economici[72].

[1] Provvedimento n. 29645 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (parr. 1-5).

[2] Provvedimento n. 29645 (parr. 166-234).

[3] Provvedimento n. 29645 (parr. 425-450).

[4] Provvedimento n. 29645 (parr. 29-34 e 312-314).

[5] Provvedimento n. 29645 (parr. 44-65 e 322-327. Sul punto l’AGCM richiama anche il caso AT.4099 COMMISSIONE UE.

[6] Provvedimento n. 29645 (parr. 351-369).

[7] Provvedimento n. 29645 (parr. 370-375 e 393-409).

[8] Provvedimento n. 29645 (parr. 328-341).

[9] Provvedimento n. 29645 (parr. 278-284).

[10] E già questo appare significativo siccome trattasi di un mercato in continua evoluzione che ha necessitato (vedi il Reg. UE 1925/2022, c.d. Digital Market Act) e probabilmente necessiterà anche per il futuro di adattamenti normativi rispetto alle ordinarie norme giuridiche regolanti il settore della concorrenza.

[11] Provvedimento n. 29645 (parr. 276, 277, 314, 326).

[12] Seppure non sia un elemento necessario.

[13] Provvedimento n. 29645 (parr. 315-316). Sul punto si veda anche il Reg. UE 1925/2022 (parr. 6, 14).

[14] Corte di Giustizia UE, Sez. VI, 26 novembre 1998, nel procedimento C-7/97, Oscar Bronner c. Mediaprint.

[15] Daniele Luigi, Diritto del mercato unico europeo e dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia, IV edizione, Milano, 2019, Giuffrè Francis, pp. 313-315.

[16] Che si traduce nella materiale e oggettiva impossibilità di replicare il sistema.

[17] Oltre alla decisione Oscar Bronner c. Mediaprint tali requisiti sono stati richiamati dalla giurisprudenza Ue anche in altre cause. A titolo esemplificativo si rinvia a Corte di Giustizia, 6 aprile 1995, procedimenti riuniti C-241/91 P e C-242/91 P, RTE e ITP c. Magill Ltd (punto 52).

[18] Corte di Giustizia, 6 marzo 1974, procedimenti riuniti 6 e 7-73, Commercial Solvents c. Commissione.

[19] Provvedimento n. 29645 (parr. 376-409).

[20] Siccome è compatibile soltanto col 40% della case automobilistiche e gli utenti finali non ne fanno un uso esclusivo bensì complementare ad Android Auto. Sul punto si rinvia al provvedimento n. 29645 (parr. 75-87).

[21] Non si terrebbe conto in questa ottica degli ulteriori servizi di navigazione offerti dall’applicazione sviluppata da E.I.

[22] Provvedimento n. 29645 (par. 383).

[23] La teoria AEC trova spazio nel diritto europeo per la prima volta nella Comunicazione della Commissione Europea, 5 dicembre 2008 e viene sancita in Corte di Giustizia, sez. II, 6 ottobre 2015, procedimento C-23/14, Post Danmark I. Per un’analisi più approfondita: GROSSI LORENZO, la rivisitazione dell’essential facility doctrine a partire dalla sentenza Android Auto, in Regolazione dei mercati, fascicolo 2/2025.

[24] Provvedimento n. 29645 (parr 405, 406).

[25] Provvedimento n. 29645 (par. 401).

[26] T.A.R. Lazio Roma, Sez. I, Sent. 18 luglio 2022 n. 10147.

[27] Corte di Giustizia, Grande Sezione, 25 febbraio 2025, causa C-233/23.

[28] Consiglio di Stato, Sez. VI, Sent 29 ottobre 2025 n. 8398.

[29] Corte di Giustizia, causa C-233/23 (pp. 55-61).

[30] Corte di Giustizia, causa C-233/23 (pp. 74-76 e 81).

[31] Corte di Giustizia, causa C-233/23 (pp. 84-86).

[32] Stando ai parametri Bronner.

[33] Sul punto vedasi Corte di Giustizia, 6 aprile 1995, cause riunite C-241/91 P e C-242/91 P, RTE e ITP c. Magill Ltd (p. 69).

[34] Consiglio di Stato, Sent. 8398/2025 (p. 5).

[35] Consiglio di Stato, Sent. 8398/2025 (p. 5.3).

[36] Consiglio di Stato, Sent. 8398/2025 (p. 5.2).

[37] Consiglio di Stato, Sent. 8398/2025 (p. 6.1).

[38] Consiglio di Stato, Sent. 8398/2025 (p. 6).

[39] Con le cause Bronner (1998) e Magill (1995).

[40] Corte di Giustizia UE, Sez. VI, 26 novembre 1998, nel procedimento C-7/97, Oscar Bronner c. Mediaprint (p. 37).

[41] Si osservi GIULIANO FONDERICO, il caso Android Auto e il rifiuto di contrarre nel diritto antitrust, in Giornale di diritto amministrativo n. 6, 1 novembre 2025.

[42] Cfr. ordinanza n.3584/2023.

[43] P. Auteri, G. Floridia, V. M. Mangini, G. Olivieri, M. Ricolfi e P. Spada, Diritto industriale. Proprietà intellettuale e concorrenza, VII edizione, Torino, 2023, G. Giappichelli Editore, pp. 563-565.

[44] GROSSI LORENZO, la rivisitazione dell’essential facility doctrine a partire dalla sentenza Android Auto, afferma che “la dottrina Android Auto non dovrebbe essere considerata come un overruling della sentenza Bronner, quanto più una sua rifinitura…Di conseguenza, la sentenza Android Auto, anziché superare la pronuncia Bronner, sembra ritagliare, nel limarla, un proprio spazio applicativo autonomo, contiguo ma diverso… configurandosi quale distinguishing”.

[45] Corte di Giustizia, 6 aprile 1995, procedimenti riuniti C-241/91 P e C-242/91 P, RTE e ITP c. Magill Ltd.

[46] Corte di Giustizia, 12 gennaio 2023, causa C-42/21 P.

[47] Per un approfondimento sul tema si veda GROSSI LORENZO, la rivisitazione dell’essential facility doctrine a partire dalla sentenza Android Auto, in Regolazione dei mercati, fascicolo 2/2025, (p. 482).

[48] In particolare GIULIANO FONDERICO, il caso Android Auto e il rifiuto di contrarre nel diritto antitrust, in Giornale di diritto amministrativo n. 6, 1 novembre 2025 (p. 6).

[49] Magill e oscar Bronner.

[50] Gli obblighi imponibili si ridurrebbero drasticamente.

[51] Corte di Giustizia, Grande Sezione, 25 febbraio 2025, causa C-233/23 (p. 73).

[52] Si afferma qui che se le condotte sui prezzi (predatori, di sconto, ecc.) non sono idonee a danneggiare un concorrente altrettanto efficiente la Commissione non è tenuta a intervenire. Nasce quindi per talune soltanto delle fattispecie che possono azionare la condotta abusiva dell’articolo 102 Tfue, sebbene successivamente iniziò ad utilizzarsi estensivamente.

[53] Corte di Giustizia, sez. II, 6 ottobre 2015, procedimento C-23/14, Post Danmark I.

[54] A. Barbera-N. Fajardo acosta-T. Klein, The Role of the AEC Principle and Tests in a Dynamic and Workable Effects-Based Approach to Abuse of Dominance, in J. Eur. Comp. L. & Prac., vol. XIV, n. 8, 2023, pp. 582-594.

[55] D.J. Neven, The As-Efficient Competitor Test and Principle. What Role in the Proposed Guidelines, in J. Eur. Comp. L. & Prac., vol. XIV, n. 8, 2023, pp. 565-570.

[56] Corte di Giustizia, causa C-233/23 (p. 85).

[57] Si vedano gli artt. 2 e 3 della legge 2248/1865.

[58] Sul punto l’art. 4 della legge 2248/1865.

[59] Sulla disapplicazione si veda l’art. 5. Gli esiti della riforma (astrattamente meritevoli) non furono purtroppo recepiti dalla giurisprudenza che invece si mosse nel senso contrario, ossia riducendo l’operatività del giudice ordinario: per esempio la Corte di Cassazione affermò che l’articolo 5 fosse applicabile alle sole fattispecie di disapplicazione indiretta, non anche per quelle dirette.

[60] Il quale corrisponde alla fase esecutiva devoluta al giudice amministrativo in caso di inottemperanza dell’amministrazione condannata.

[61] L’art. 7 c. 6 c.p.a.: “Il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie indicate dalla legge e dall’articolo 134. Nell’esercizio di tale giurisdizione il giudice amministrativo può sostituirsi all’amministrazione”.

[62] Sul significato di decisione sul merito si veda D’ANGELO FILIPPO, rileggendo il terzo capitolo de “il merito dell’atto amministrativo”: Antonio Amorth e la giurisdizione di merito, in Diritto Amministrativo, fasc.1, 1 marzo 2021. Due sono le interpretazioni possibili: da un lato come possibilità di sindacare anche motivi di merito e dall’altro come potere di risolvere sempre e solo le questioni di legittimità, potendosi però anche sostituire all’amministrazione (quest’ultima la tesi sposata da Amorth).

[63] A tal proposito Mario Nigro ammoniva che “il problema della giurisdizione di merito non è un problema di semplici ritocchi tecnici o di perfezionamento della legislazione esistente ma è, nei suoi aspetti più importanti, un grosso problema quindi, di fronte al quale ognuno di noi ha il dovere di prendere posizione”.

[64] Giudizio di ottemperanza; ricorsi avverso atti e operazioni in materia elettorale; ricorsi contro le sanzioni amministrative pecuniarie; ricorsi di contestazione dei confini degli enti territoriali.

[65] FRANCESCO GOISIS nel saggio “giurisdizione di merito e full jurisdiction: una riflessione alla luce del pensiero di Antonio Amorth”, in Diritto Amministrativo, fasc.1, 1 marzo 2021 (punto 1 parr. 7-9) afferma che Amorth definisce il merito amministrativo come l’opportunità intrinseca della scelta, la sua capacità di meglio perseguire l’interesse pubblico.

[66] Si veda ancora FRANCESCO GOISIS “giurisdizione di merito e full jurisdiction: una riflessione alla luce del pensiero di Antonio Amorth”, in Diritto Amministrativo, fasc.1, 1 marzo 2021.

[67] Corte Eur. dir. uomo, Grand Chamber, 6 novembre 2018, casi nn. 55391/13, 57728/13 e 74041/13, Ramos Nunes De Carvalho e SA v. Portugal.

[68] Fonte questa peraltro citata nel provvedimento n. 29645 dell’AGCM (par. 315). Qui ci si riferiva però alla proposta di Regolamento, essendo stato l’intervento dell’Autorità Garante anteriore alla sua approvazione.

[69] Perciò questo caso ha suscitato pareri contrastanti. Qui l’AGCM si è dovuta accontentare di quello che aveva per poter parametrare la condotta di Google all’interno della nozione di sfruttamento abusivo di posizione dominante.

[70] Per i parametri si veda Regolamento UE 1925/2022, art. 3 paragrafo 2.

[71] Sulla base del parere reso dalla Corte di Giustizia.

[72] Ciò potrebbe accadere solo allorquando il Regolamento UE 1925/2022 si dimostrasse funzionale ed efficiente.

L'articolo La sentenza “Android auto” e un mercato discusso: continuità o rottura col passato? proviene da Giustamm.

Si allega il contributo in formato pdf.

L'articolo RECENTE GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA IN MATERIA DI TUTELA DELLA CONCORRENZA proviene da Giustamm.

In data 19.01.2023 il Tribunale di Firenze ha emesso una interessante sentenza, in grado d’appello, in materia di orari di apertura delle attività commerciali di somministrazione di alimenti e bevande, sentenza che si pone in aperto contrasto con la pronuncia del TAR Toscana n. 1417 del 1.12.2022 fra le medesime parti. Il Tribunale, conformandosi ad altri precedenti del giudice ordinario, dispone la disapplicazione della normativa comunale, ritenendola in chiaro contrasto con il D.L. 201/2001, convertito in legge n. 214/2011, che recepisce la direttiva 2006/123/CE (meglio conosciuta come direttiva Bolkestein), che impone il principio di liberalizzazione delle attività commerciali, anche sotto il profilo degli orari di chiusura.

In particolare, l’art. 31 del D.L. 201/2011, rubricato “Esercizi commerciali”, così dispone:

“1. In materia di esercizi commerciali, all’articolo 3, comma 1, lettera d-bis, del decreto legge 4 luglio 2006, n.  223,  convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, sono soppresse le parole: “in via sperimentale” e dopo  le  parole  “dell’esercizio” sono soppresse le seguenti “ubicato nei comuni inclusi negli  elenchi regionali delle località turistiche o città d’arte”.

2. Secondo la disciplina dell’Unione Europea e nazionale in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, costituisce principio generale dell’ordinamento nazionale la libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali. Le Regioni e gli enti locali adeguano i propri ordinamenti alle prescrizioni del presente comma entro il 30 settembre 2012, potendo prevedere al riguardo, senza discriminazioni tra gli operatori, anche aree interdette agli esercizi commerciali, ovvero limitazioni ad aree dove possano insediarsi attività produttive e commerciali solo qualora vi sia la necessità di garantire la tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali”.

In prima battuta, anche sulla scorta di tale normativa, la società appellante ha presentato ricorso al TAR per il mancato accoglimento, da parte del Comune di Firenze, dell’istanza di proroga dell’orario per l’esercizio commerciale, risultando soccombente. Per quanto interessa in questa sede, il TAR ha rigettato il secondo motivo di ricorso che riguardava la dedotta illegittimità della normativa comunale per contrasto con l’art. 31 D.L. 201/2011. Il TAR, valorizzando la clausola di salvezza prevista a tutela degli altri interessi rilevanti, quali appunto la tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali ha, difatti, osservato: “Oggetto del contendere nella presente controversia è il rispetto dei limiti acustici dell’attività di parte ricorrente, profilo che l’amministrazione intende valutare, alla luce della propria normativa regolamentare, ai fini di disciplinare il profilo dell’apertura dell’esercizio nell’orario notturno. La norma invocata dalla ricorrente non appare idonea a determinare la illegittimità del provvedimento gravato; infatti dalla stessa non può inferirsi la illegittimità di tutto il sistema amministrativo volto a disciplinare i limiti di rumorosità delle attività nelle città, com’è dimostrato dal fatto che essa contiene la salvezza dei vincoli “connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano”, nei quali rientra anche il rispetto dei limiti sonori”.

Nelle more del giudizio in sede amministrativa, il ricorrente ha impugnato davanti al Giudice di Pace i verbali della Polizia Municipale di Firenze che contestavano l’apertura del locale oltre l’orario previsto come da concessione.

Il Giudice di Pace ha rigettato il ricorso senza affrontare la domanda di disapplicazione delle fonti secondarie applicate dal Comune a fini sanzionatori, quali le delibere del Consiglio Comunale ed i Regolamenti Comunali, violative della normativa statale di recepimento della direttiva comunitaria.

Il Tribunale, censurando la sentenza di primo grado ma anche la recente sentenza del TAR Toscana, statuisce invece l’annullamento dei verbali previa disapplicazione della normativa comunale, osservando quanto segue. Il Comune, in assenza di una normativa regionale di adeguamento, ha applicato vecchie disposizioni ormai superate dal principio affermato dalla legge statale di recepimento e ciò non può trovare giustificazione nella clausola di salvezza dell’art. 31 del D.L. 201/2011, che fa salvi altri vincoli legati alla tutela di interessi altrettanto rilevanti.

A tal proposito, il Tribunale prende posizione in merito a quanto statuito dal TAR Toscana con la sentenza n. 1417/2022, pronunciatasi sul diniego di proroga dell’orario di chiusura (ritenendolo legittimo), osservando che l’orientamento abbracciato dal giudice amministrativo svuoterebbe la portata innovativa della legge ordinaria dello Stato, attuativa della direttiva 2006/123/CE, perché introdurrebbe regimi discrezionali a livello territoriale della libertà di impresa che, di contro, dovrebbe essere regolata in via generale per garantire la libera concorrenza su tutto il territorio dell’Unione Europea, con la previsione espressa della libertà di orari e da vincoli.

Il Tribunale, peraltro, osserva che sarebbe stato onere dell’amministrazione allegare la legittimità della sanzione e l’illiceità dell’apertura prolungata dell’esercizio commerciale, dimostrando la lesione di interessi rilevanti, cosa che nel caso di specie non è avvenuta. Il giudice ordinario, infatti, censura la condotta del Comune per non aver menzionato nei verbali impugnati la compromissione di interessi rilevanti, quali ad esempio schiamazzi intollerabili, dando prova di una pluralità di esposti, non della stessa persona ma di diverse persone, oppure dell’avvio di un procedimento penale per disturbo della quiete pubblica o di una valutazione tecnica di impatto ambientale negativo. Peraltro, a tal proposito, il Tribunale evidenzia come, nel caso di specie, l’impatto acustico è risultato positivo per prova fornitane dall’appellante, seppure egli non ne fosse onerato, tanto che vi è stato spontaneo accoglimento dell’istanza di proroga dell’orario in via amministrativa, senza tuttavia il contestuale ritiro degli atti impugnati.

Il Tribunale, condividendo la copiosa giurisprudenza richiamata dall’appellante sulla natura recessiva della normativa locale e dando atto della recente ordinanza n. 6895 del 11.03.2021 della Seconda Sezione della Cassazione, di cui riporta uno stralcio, afferma che la materia degli orari di chiusura degli esercizi commerciali dei locali di somministrazione delle bevande e degli alimenti è coperta da riserva di legge statale, ai sensi dell’art. 117 Cost.

Conferma, dunque, la sopravvenuta illegittimità in subiecta materia della normativa comunale su cui si sono fondati i verbali di polizia oggetto del giudizio, ossia l’art. 43 Regolamento Polizia Urbana Delibera Consiglio Comunale di Firenze del 24.7.2008 e l’art. 9 in relazione all’art. 17 della Delibera n. 5 del 29.1.2018 e ne ha, pertanto, disposto la disapplicazione, annullando i verbali e tutti gli atti conseguenti, compresi gli atti del procedimento di revoca della licenza.

L’orientamento espresso dal Tribunale di Firenze appare condivisibile, atteso che il perimetro normativo della concorrenza attinge certamente anche la disciplina degli orari, e rientra tra le materie di competenza esclusiva dello Stato, ai sensi dell’art. 117 Cost.; talchè è conseguenza necessaria la caducazione delle fonti comunali che impongano limiti e barriere alla libera esplicazione della capacità imprenditoriale, laddove non sia rilevabile – come nel caso di specie – un vulnus ad altri valori costituzionalmente rilevanti. Solo in tal modo è possibile garantire l’uniforme tutela della concorrenza nel mercato euro-unitario.

Avv. Chiara Cozzi

L'articolo Il principio di liberalizzazione delle attività commerciali di cui alla direttiva Bolkestein applicato agli orari di chiusura degli esercizi di somministrazione proviene da Giustamm.

ABSTRACT : Prendendo spunto da alcune recenti pronunce dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in materia di obbligo di separazione societaria imposto dall’art.8 ,comma 2 bis e della L.287/90 alle società di pubblico servizio qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli riservati, viene prospettata la necessità di porre mano ad una sua modifica che consenta alle suddette società di gestire tali attività anche mediante l’istituto dei cosiddetti patrimoni destinati ad uno specifico affare previsto e disciplinato dall’art.2447 bis c.c. e ss . Il ricorso a tale istituto alternativo consentirebbe alle società interessate, soprattutto nei casi in cui l’attività da separare è di modesta entità, di ovviare ai costi di costituzione di una società ad hoc e di rispettare le finalita della norma antitrust rivelandosi nel contempo maggiormente rispondente ai principi di proporzionalità ed adeguatezza proprio del diritto comunitario. In tal senso si potrebbe anche prevedere una soglia dimensionale dell’attività al di sopra della quale scatta l’obbligo di costituire una società separata mentre per le attività sotto soglia si potrebbe ricorrere al più duttile strumento del patrimonio destinato ad uno specifico affare proprio per consentire alle società di continuare a gestire un’attività in regime di separazione contabile e funzionale che garantirebbe parimenti dai rischi di leveraging e sussidi incrociati con le attività riservate.

1. La sempre maggiore incidenza che le norme in materia di regolazione e concorrenza hanno sui processi di adeguamento dei modelli organizzativi e gestionali delle utilities che fanno parte di gruppi verticalmente integrati, impone di valutare se sussistono strumenti e rimedi offerti dal nostro ordinamento interno in grado di garantire le sempre più stringenti e esigenze di neutralità nell’erogazione dei servizi di interesse economico generale e nella gestione delle infrastrutture energetiche unitamente alla correlativa necessità di evitare trasferimenti incrociati di risorse tra i segmenti della filiera a tutela della concorrenza. Il problema si pone con particolare riferimento all’obbligo di separazione societaria previsto dall’art.8, comma 2 bis, della L.287/90 . Com’è noto, tale articolo, al comma 2, esonera dall’applicazione della normativa antitrust le “imprese che,per disposizione di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato,per tutto quanto strettamente connesso all’adempimento degli specifici copmpiti loro affidati”; tuttavia, precisa il successivo comma 2bis, “le imprese di cui al comma 2,qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui agiscono ai sensi del medesimo comma 2,operano mediante società separate” con conseguente obbligo di preventiva comunicazione all’Autorità (comma 2ter).

2. I limiti di un’applicazione indifferenziata di tale obbligo sono emersi, in tutta la loro ampiezza, considerando gli esiti di alcune recenti istruttorie promosse dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e conclusesi in un caso [1] con l’impegno,tra gli altri,da parte della società indagata per abuso di posizione dominante, a gestire l’attività diversa a mezzo società separata; e, nell’altro[2], con l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria per l’accertata inottemperanza, da parte di alcune utilities , all’obbligo di gestione, a mezzo società separata, delle attività di teleriscaldamento e gestione calore ritenute non qualificabili come servizio pubblico. Senza entrare nel merito delle decisioni assunte dall’Autorità ,quello che, in questa sede ,si vuole esaminare è se il modello gestionale per società separata costituisca necessariamente l’unica soluzione applicabile alle società di pubblico servizio ogni qualvolta si dovessero trovare nella condizione di dover gestire attività in mercati diversi e concorrenziali .
Finora l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in ciò sicuramente vincolata dal precetto normativo che non lascia spazio ad intepretazioni adeguatrici, non sembra essersi fatta sufficientemente carico delle implicazioni che un’applicazione esasperata della norma in questione rischia di generare.
In particolare l’Autorità non sembra aver tenuto in adeguata considerazione la dimensione economica dell’attività oggetto di separazione societaria – che, in taluni casi , può rivelarsi essere assolutamente marginale rispetto alle attività core dell’impresa[3] – e , quindi, della proporzionalità del rimedio imposto rispetto al fine di impedire, soprattutto nel settore dei pubblici servizi , “azioni di leveranging”[4] . L’applicazione del citato disposto normativo, alla luce della concreta esperienza, rischia ,invece, di generare effetti perversi nel senso di indurre le imprese o ad ottemperare,formalmente, ai desiderata dell’Autorità rinunciando, poi , di fatto, a svolgere l’attività diversa ovvero a dismetterla del tutto, loro malgrado,in considerazione degli eccessivi costi cui andrebbero incontro se dovessero continuarla a gestire con una società appositamente costituita.
Effetto, questo, sicuramente ultroneo rispetto alle finalità proprie della norma in questione che non può non sollevare perplessità e riserve. La stessa dottrina,peraltro, aveva già avuto modo di sottolineare una certa inadeguatezza del comma 2bis a risolvere “situazioni di confine”[5] evidenziando, nel contempo, i notevoli problemi operativi che un’applicazione generalizzata del comma 2bis rischia di creare con discipline settoriali il più delle volte di derivazione comunitaria che si limitano a prevedere obblighi di separazione “non necessariamente coincidenti con quelle considerate dal co. 2-bis”. [6]Considerazioni quanto mai attuali che chiamano direttamente in causa il diverso modello gestionale di unbundling contabile e funzionale privilegiato dall’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas con la Delibera n.11 del 18 gennaio 2007 (in attuazione delle Direttive 2003/54/CE e 2003/55/CE , recepite con L. 125/2007) al quale le utilities energetiche si stanno gradualmente uniformando. Modello che, sotto il profilo regolatorio, è finalizzato a “garantire la terzietà e l’indipendenza {delle imprese regolate verticalmente integrate} nella gestione delle sole attività essenziali per la liberalizzazione nei settori dell’energia elettrica e del gas naturale, con particolare riferimento agli interessi degli esercenti che operano contemporaneamente in attività liberalizzate” [7], ossia ad ovviare ai medesimi inconvenienti cui tende l’art.8,comma 2bis, della L.287/90 sotto il profilo concorrenziale. Ed è proprio l’evidente correlazione tra norma antitrust e disciplina regolatoria, che impone di avviare una riflessione che consenta di prospettare una qualche soluzione più aderente , ma non per questo meno efficace, alle esigenze del mercato e delle imprese consentendo all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di meglio attendere ai suoi compiti istituzionali con una strumentazione più adeguata e consona alla parallela evoluzione dei modelli organizzativi e di governance delle utilities di natura regolatoria .

3. In questa ottica uno strumento particolarmente utile che offre il nostro ordinamento è quello dei patrimoni destinati ad uno specifico affare.[8] Si tratta di un istituto sinora scarsamente o per nulla applicato e che può assurgere a nuova vita proprio in ambito regolatorio – concorrenziale.
Tale istituto, previsto dagli artt.2447 bis e ss. del codice civile, è stato introdotto dalla legge di riforma del diritto societario con l’intento di consentire nuove forme di cooperazione tra imprese e di diversificazione del rischio. Tale norma consente agli amministratori di società per azioni di individuare ed isolare dal patrimonio sociale uno o più assets patrimoniali destinati al conseguimento di specifici affari per un valore che, in ogni caso, non può eccedere il 10% del patrimonio netto della società.
In relazione al suo oggetto due sono i modelli di patrimonio destinato adottabili : il primo, detto patrimonio destinato operativo, mira a creare all’interno della società un autonomo centro d’imputazione giuridica individuando e separando una quota del patrimonio della società per azioni da destinare ad uno specifico affare ; il secondo , detto patrimonio destinato finanziario, mira invece a disciplinare il contratto di finanziamento di uno specifico affare e di ripartizione dei proventi derivanti dall’affare.
La delibera di costituzione del patrimonio destinato, quale tipico atto di gestione, compete, salvo diversa disposizione dello statuto, all’organo amministrativo e deve essere assunta a maggioranza assoluta dei suoi componenti.
Essa deve indicare : a) l’affare al quale è destinato il patrimonio; b) i beni e i rapporti giuridici compresi in tale patrimonio; c) il piano economico-finanziario da cui risulti la congruità del patrimonio rispetto alla realizzazione dell’affare,le modalità e le regole relative al suo impiego, il risultato che si intende perseguire e le eventuali garanzie offerte ai terzi; d)gli eventuali apporti dei terzi, le modalità di controllo sulla gestione e di partecipazione ai risultati dell’affare; e)la possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione all’affare,con la specifica indicazione dei diritti che attribuiscono; f) la nomina di una società di revisione per il controllo contabile sull’andamento dell’affare se la società non è già assoggettata alla revisione contabile ed emette titoli sul patrimonio diffusi tra il pubblico in misura rilevante ed offerti ad investitori non professionali; g) le regole di rendicontazione dello specifico affare.
Se si accede alla tesi di quanti – in coerenza con l’intento del legislatore di realizzare una fattispecie “operativamente equivalente alla costituzione di una società ,col vantaggio della eliminazione dei costi di costituzione, mantenimento ed estinzione della stessa”[9] – ritengono che per specifico affare si possa intendere tanto la singola operazione, quanto una serie di operazioni collegate da una finalità unitaria, quanto,infine, un affare abbastanza ampio da potersi identificare nell’attività di un ramo d’azienda[10] , ben si comprende come – una volta individuati e specificati nella delibera di costituzione gli asset patrimoniali, lo specifico affare cui esso è destinato e i soggetti ad esso preposti [11] – sarebbe molto più agevole conferire ai soggetti così individuati ampi poteri di rappresentanza e gestione per la realizzazione dell’affare salvo le limitazioni espressamente indicate.
Sebbene nonmancano perplessità sull’applicabilità di detto istituto ad attività continuative che potrebbero essere difficilmente conciliabili con il concetto di realizzazione[12] dell’affare, quello che, prima facie, rende interessante il modello gestionale per patrimoni destinati è il fatto che esso – limitatamente alla modalità di cui al primo comma lett. a) dell’art.2447 bis c.c. – rappresenta un’interessante alternativa, non ancora adeguatamente esplorata nelle sue potenzialità , all’obbligo di separazione societaria per le società che svolgono servizi di interesse economico generale qualora intendono gestire attività in mercati diversi .

4. Per conseguire ciò occorre porre mano ad una modifica del comma 2bis il quale dovrebbe prevedere espressamente la possibilità per le imprese interessate di ricorrere anche a tale istituto per gestire separatamente le attività non qualificabili come di interesse economico generale.
Il comma 2 bis potrebbe,pertanto, essere così modificato :
2-bis . Le imprese di cui al comma 2, qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui agiscono ai sensi del medesimo comma 2, operano mediante società separate ovvero mediante patrimoni destinati ad uno specifico affare ai sensi dell’art.2447 bis del codice civile.

In tal senso si potrebbe anche ipotizzare una soglia dimensionale basata essenzialmente sul fatturato dell’attività da separare e in qualche modo coordinata con il limite massimo del 10% del patrimonio netto della società che può essere destinato ad uno specifico affare, sotto la quale la società potrebbe gestire separatamente un’attività diversa ricorrendo alla costituzione di uno o più patrimoni destinati; mentre qualora il ramo d’attività da separare dovesse superare il suddetto limite del patrimonio netto diventerebbe obbligatorio adottare la separazione societaria. In una tale prospettiva de iure condendo una norma siffatta un qualche problema applicativo potrebbe porre nel caso in cui una società avesse già costituito patrimoni destinati fino alla concorrenza del del 10% del suo patrimonio netto per cui si troverebbe nell’oggettiva impossibilità di costituirne altri per poter continuare a gestire un’attività diversa, magari di modesta entità, per ottemperare al riformato art.8 comma 2bis. Si tratterebbe,verosimilmente, di un’ ipotesi abbastanza residuale che,in linea teorica, merita,tuttavia, di essere considerata. In tale eventualità l’impresa, in base a proprie valutazioni di convenienza imprenditoriale,potrebbe decidere di estinguere taluni patrimoni destinati e costituirne un altro per gestire la suddetta attività e rispettare,così, il sopra indicato limite . Solo ove ciò non fosse possibile si troverebbe nella necessità di adottare la separazione societaria. La cennata proposta di modifica, se recepita, avrebbe l’indubbio effetto di mettere a disposizione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato uno strumento più duttile ed adeguato a gestire le separazioni di attività che potremmo definire de minimis senza costringere le società a restringere,ingiustificatamente, il proprio perimetro di attività .
Sotto tale profilo, inoltre, l’istituto dei patrimoni destinati appare essere, nelle sue linee di fondo, maggiormente rispondente ai principi di proporzionalità [13] ed adeguatezza previsti dal trattato UE, in quanto consente di ottenere, sul piano sostanziale e a tutela della concorrenza, un effetto equivalente [14] a quello di una società ad hoc ovviando agli oneri di costituzione della stessa evitando qualsiasi sussidio incrociato all’interno della società e tra i segmenti della filiera.
Infine la norma così modificata assolverebbe ,sia per l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che per l’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas , ad una funzione latamente nomofilattica in quanto costituirebbe un agevole strumento a disposizione del sistema regolatorio-concorrenziale per risolvere,in modo omogeneo, possibiliproblemi di adeguamento gestionale ed organizzativo che già oggi si presentano,ad esempio, alle imprese energetiche . Basti pensare, per rimanere al secondo dei casi citati, alle attività di teleriscaldamento e gestione caloresoggette alla separazione funzionale,sotto il profilo regolatorio, e a quella societaria sotto il profilo antitrust .
Lungi dalvoler essere esaustive, queste brevi notazioni vogliono solo sollecitare una riflessione più ampia ed approfondita sull’argomento con l’auspicio che i suoi esiti possano essere forieri di un intervento legislativo di adeguamento quanto maiopportuno.

———-

[1] Cfr. Procedimento A397 Pace Strade/Toscana Gas in Bollettino AGCM n.41/08 in www.agcm.it
[2] Cfr. Procedimenti SP107-A2A ,SP107B – Aem Distribuzione gas e calore , SP107C – Agam e SP107D – Azienda Servizi Valtrompia, pubblicati sul Bollettino AGCM n.49/2008 in www.agcm.it .
[3] Nel Procedimento A397 Pace Strade /Toscana Gas l’attività contestata riguardava la realizzazione di opere di metanizzazione nelle sole aree lottizzate ossia un segmento operativo avente un’incidenza assolutamente marginale sul fatturato della Toscana gas . Tale aspetto era stato, peraltro, adeguatamente evidenziato anche dalla società Italgas nell’audizione del 27 maggio 2008 .
[4] Marchetti-Ubertazzi: “Commentario breve alle leggi sulla proprietà intellettuale e concorrenza”, Padova, 2007, Cedam,p.2824.
[5] Ibidem.
[6] Ibidem.
[7] Relazione tecnica relativa alla Deliberazione 18 gennaio 2007 n.11/07, p.3 in www.aeeg.it
[8] Sul tema dei patrimoni destinati si rinvia all’ampia monografia di Gennari : “ I patrimoni destinati ad uno specifico affare” Padova, 2005, Cedam
[9] Relazione al Decreto Legislativo recante “Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001 n.366”, in www.notarlex.it;
[10] Consiglio Nazionale del Notariato – Studio n.119/2006/I “ I patrimoni destinati:aspetti di interesse notarile”, p.9 in www.notariato.it . Diversamente l’Associazione Desiano Preitebolla il suddetto modello come “un inutile e costoso artificio” rispetto al più collaudato e vantaggioso meccanismo di creazione di una distinta società controllata totalitariamente e inserita nella catena di controllo di un gruppo, cfr.“Il nuovo diritto delle società” Il Mulino, Bologna 2003 p.60;
[11] ibidem p.10
[12] Cfr. Cian-Trabucchi : “ Commentario breve al codice civile”,Cedam, Padova, 2004, p.2669;
[13] G.Tesauro: “Diritto Comunitario”, Cedam, Padova, 2008,p.112 .
[14] F. Galgano: “Trattato di diritto civile” Cedam, Padova, 2009, III. p.417.

(pubblicato il 28.5.2009)

Note

L'articolo Le <i>utilities</i> tra regolazione, concorrenza e obblighi di separazione societaria proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 16.6.2009)

Note

L'articolo Autorità garante della concorrenza e del mercato<br> Relazione annuale proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 23.6.2009)

Note

L'articolo Il valore costituzionale della tutela del consumatore: spunti ricostruttivi (tra Italia ed Unione Europa) proviene da Giustamm.

1. L’Autorità antitrust spagnola (Comisión Nacional de la Competencia, di seguito anche “CNC”) ha irrogato una sanzione di quasi 8 milioni di Euro nei confronti delle imprese REPSOL, CEPSA e BP poiché, a suo avviso, le relazioni contrattuali che intercorrono con le stazioni di servizio – che operano come imprese indipendenti – equivalgono, di fatto, a imporre e fissare indirettamente i prezzi di vendita al pubblico della benzina, in violazione delle norme a tutela della concorrenza.
Nella prospettiva della CNC, per effetto di tali pratiche, i prezzi massimi e i prezzi consigliati comunicati dall’operatore petrolifero al rivenditore si convertirebbero in prezzi fissi, eliminando la libertà del distributore nella fissazione del prezzo di vendita al pubblico del carburante nella sua stazione di servizio.
L’Autorità ha in particolare focalizzato l’attenzione sulla relazione contrattuale tra operatori e rivenditori alla luce del diritto della concorrenza e ha stabilito che le modalità con cui gli operatori petroliferi fissano il prezzo al quale le stazioni di servizio comprano il combustibile, nonché la forma con cui stabiliscono le commissioni che questi ultimi percepiscono come controprestazione dei servizi, insieme ad altri fattori delle rispettive relazioni commerciali, eliminano gli incentivi delle stazioni a praticare sconti e, pertanto, a competere sul prezzo. Il sistema commerciale messo in atto implicherebbe, in pratica, la predisposizione di contratti di rivendita da parte della stazione di servizio, contratti per i quali la fissazione diretta o indiretta dei prezzi è proibita poiché i rivenditori sono imprese indipendenti che assumono rischi importanti e che, pertanto, devono rimanere libere nella fissazione del prezzo di vendita.
Secondo la prospettazione della CNC, mediante tale assetto, ciascuno degli operatori, oltre a fissare legittimamente i prezzi nelle stazioni gestite direttamente o mediante contratti di agenzia, controllerebbe i prezzi di vendita al pubblico delle stazioni di servizio “indipendenti”, ma operanti con i propri colori. In tal modo, i petrolieri eviterebbero qualsiasi forma di concorrenza sui prezzi tra le stazioni della propria rete.
L’Autorità ritiene che tale fissazione indiretta di prezzi, oltre a eliminare la concorrenza tra le stazioni di servizio di ciascuna delle reti, esclude anche la concorrenza tra le stazioni di servizio di reti diverse, atteso che i prezzi massimi e i prezzi consigliati comunicati dai tre operatori (e seguiti dalle stazioni di servizio per l’impossibilità di realizzare sconti) si fondano a livello contrattuale sui prezzi dell’area di influenza e, pertanto, tendono a equivalersi.
Ne deriverebbe il risultato che, indipendentemente dal marchio, dall’ubicazione, o dal regime economico di funzionamento della stazione di servizio, i rivenditori applicano lo stesso prezzo massimo o consigliato fissato dall’operatore di riferimento, che peraltro, in aggiunta, è anche allineato al prezzo massimo o consigliato fissato dagli altri operatori.
Si tratterebbe, quindi, di una pratica verticale consistente nella fissazione indiretta di prezzi avente come effetto anche la fissazione orizzontale dei prezzi e, pertanto, una assenza di concorrenza tra le stazioni di servizio dei tre operatori (concorrenza intermarca o infrabrand).
Per tali ragioni il CNC ha irrogato le seguenti sanzioni: REPSOL, 5 milioni di Euro; CEPSA, 1,8 milioni di Euro; BP 800 mila Euro e ha imposto alle imprese di eliminare qualsiasi clausola contrattuale, così come qualsiasi elemento relativo alle relazioni commerciali, che produca l’effetto di fissare indirettamente il prezzo della benzina.

2. La decisione in commento costituisce un primo step del lavoro svolto dalla Comisión Nacional de la Competencia in materia di energia e carburanti. Il prossimo passo consiste infatti nel Rapporto, atteso per il prossimo mese di settembre, con cui l’Autorità esporrà le problematiche concorrenziali del mercato dei carburanti da autotrazione sia dal punto di vista della distribuzione al dettaglio sia da quello intermedio della c.d. “distribución mayorista”. Nell’Informe al Governo è prevista l’analisi di un mercato che presenta un elevato grado di integrazione verticale e una discreta concentrazione tra le diverse attività di settore. Nel contempo, il Rapporto farà emergere l’esistenza di importanti barriere all’entrata che facilitano la realizzazione e la perpetuazione di condotte che, come quelle sanzionate, sono in contrasto con le norme a tutela della concorrenza.
La capacità di raffinazione in Spagna è infatti controllata dai tre operatori petroliferi sanzionati che, nel contempo, detengono una partecipazione di rilievo in CLH, impresa che gestisce le principali risorse logistiche di trasporto e stoccaggio. I tre operatori, peraltro, controllano più del 60% della distribuzione al dettaglio del combustibile attraverso le stazioni di servizio.
La posizione detenuta nei settori della raffinazione, del trasporto e dello stoccaggio attribuisce alle imprese un vantaggio competitivo in quello della distribuzione al dettaglio, conferendo un potere di mercato che facilita la creazione di barriere all’entrata nei confronti degli atri operatori che, invece, non godono di tali posizioni strategiche. Secondo quanto annunciato dalla CNC, peraltro, anche le Amministrazioni pubbliche concorrono alla creazione di barriere che permettono il consolidamento delle posizioni di mercato, mediante importanti ritardi nella concessione di permessi per l’installazione e l’apertura di nuove stazioni di servizio.

(pubblicato il 5.8.2009)

Note

L'articolo La <i>Comisión Nacional de la Competencia</i> sanziona un’intesa verticale sul prezzo della benzina tra 3 imprese petrolifere in Spagna proviene da Giustamm.

Il Tribunale di I grado (“TPG”) chiarisce alcuni profili di una delle fattispecie di abuso di posizione dominante più complesse, il margin squeeze o compressione del margine (v. anche la recentissima decisione della Commissione del 4.7.2007, nel caso COMP/38.784, Telefonica, la cui sintesi è disponibile nella GUCE n. C 83/6 del 2.4.2008).
Quest’ultimo è un illecito di prezzo che può essere commesso solamente da un’impresa verticalmente integrata, ossia da un soggetto attivo in più stadi della filiera produttiva che vende all’ingrosso l’input necessario per la produzione di un determinato bene/servizio finale, competendo poi nel relativo mercato al dettaglio. Si tratta di quei casi in cui il soggetto dominante è, allo stesso tempo, fornitrice e concorrente delle altre imprese (situazione tipica del mercato delle tlc, ove gli ex monopolisti di rete fissa detengono l’unica rete capillarmente diffusa sul territorio, essendo attivi anche nei relativi servizi all’utenza finale).
L’abuso si verifica quando il differenziale di prezzo tra l’input intermedio (ad esempio, venduto a € 1) e il bene/servizio finale (ad esempio, venduto al medesimo prezzo di € 1, ovvero con un margine minimo) è negativo o così ridotto da non mettere in condizione i concorrenti di poter competere con l’impresa concorrente.
Nel caso di specie, l’operatore telefonico tedesco, Deutsche Telekom (“DT”) vendeva i servizi di accesso all’ingrosso (tra cui, l’accesso disaggregato alla rete locale e la fornitura di circuiti in tecnologia ADSL) ad un prezzo superiore a quelli dei corrispondenti servizi finali (in pratica, il canone telefonico e le spese una tantum di attivazione delle linee addebitate all’utenza finale di DT erano inferiori a quanto chiesto ai concorrenti sul corrispondente mercato all’ingrosso).
La particolarità del caso concreto era che i prezzi dei servizi finali dell’incumbent non erano di per sé abusivi e, insieme a quelli all’ingrosso, erano stati in parte approvati e soggetti al controllo dell’Autorità di regolazione. In particolare, tali prezzi finali erano soggetti ad un meccanismo pluriennale di riduzione (price cap).
Il TPG, confermando la decisione della Commissione, ha ritenuto che il margin squeeze non richieda la dimostrazione che i prezzi finali praticati dall’impresa dominante siano illeciti, giacché essa consiste nella compressione del “margine” tra essi e quelli all’ingrosso, pur se entrambi sono di per sé legittimi. In altri termini, esso non è un illecito assoluto ma, per così dire, di relazione in cui ciò che rileva è la proporzionalità tra prezzi all’ingrosso e al dettaglio.
La Corte ha, poi, respinto la difesa di DT, secondo la quale il prezzo dei servizi intermedi di accesso doveva essere messo in relazione con i ricavi di tutti i servizi finali astrattamente producibili dai concorrenti tramite la rete e non solo con quelli di accesso. Secondo DT, infatti, giacché l’utilizzo della propria rete consente la produzione di tutti i servizi di fonia e dati (voce, connettività internet) non aveva senso valutare solamente il margine tra prezzo all’ingrosso e prezzo al dettaglio del relativo accesso (ad esempio, verificando il costo dell’accesso disaggregato all’ingrosso e quanto fatto pagare come canone all’utenza finale), dal momento che i concorrenti potevano ammortizzare il relativo eventuale extracosto tramite i ricavi di tutti i servizi forniti (specie, quelli a valore aggiunto). La TPG ha confermato l’orientamento della Commissione di verificare il margine tra prezzo all’ingrosso e corrispondente servizio al dettaglio, adottando una rigorosa imputazione dei costi servizio per servizio (in linea, peraltro, con la disciplina regolamentare comunitaria che impone la disaggregazione della struttura tariffaria degli ex monopolisti per attuare il ribilanciamento delle tariffe).
Le voci di costo da considerare, peraltro, devono essere solo quelle sostenute dall’impresa dominante, senza avere alcun riguardo alla situazione dei concorrenti. Il TPG non ha, infatti, accolto la tesi di DT, secondo la quale la struttura dei costi da prendere a riferimento doveva essere quella dei (più) efficienti concorrenti e non la propria, giacché l’impresa dominante deve evitare la commissione dell’abuso secondo un dato ad essa noto (ossia, la propria struttura dei costi).
L’aspetto forse più interessante da un punto di vista generale è la legittimità della sanzione per prezzi, in fin dei conti, verificati (quando non approvati) dall’autorità nazionale di regolamentazione.
Gli argomenti per rigettare le lamentele sulla sproporzione di siffatto “doppio controllo” sulla condotta di DT sono stati essenzialmente due.
Da un punto di vista formale, il TPG ha affermato che una decisione nazionale non vincoli la Commissione nell’esercizio delle proprie funzioni, tanto più che l’autorità locale non aveva applicato l’art. 82, Trattato CE. Nel caso di specie, poi, il regolatore tedesco non aveva specificamente né indagato né escluso fenomeni di compressione del margine (i quali, semmai, potevano trovare implicito riscontro in alcune decisioni che avevano assolto i prezzi di accesso di DT, considerando la possibilità per i concorrenti di sussidiarli con i ricavi dei servizi di traffico).
Da un punto di vista sostanziale, il TPG ha ritenuto che DT avesse la possibilità di evitare fenomeni di margin squeeze, potendo decidere di alzare almeno in parte i propri prezzi finali ovvero di distribuire diversamente tra le voci che compongono il prezzo finale le riduzioni necessarie a rispettare il meccanismo di price cap (ad esempio, diminuendo quanto addebitato per il traffico e aumentando quanto dovuto per il canone di accesso). In ogni caso, DT avrebbe potuto stimolare la revisione dei prezzi da parte dell’autorità di garanzia, evidenziando l’effetto competitivo di quelli in vigore.
Infine, merita rilevare che, contrariamente a quanto ritenuto da alcuna giurisprudenza italiana (v. sentenza del Consiglio di Stato n. 1271/2006, nel database di questa Rivista), il TPG ha affermato che l’autorizzazione dei prezzi da parte del regolatore non elimina l’elemento soggettivo dell’abuso, giacché, nonostante essa, l’operatore dominante non può ignorare gli effetti sul mercato della propria condotta.

— *** —

V. ANCHE TRIBUNALE DI PRIMO GRADO DELLE COMUNITA’ EUROPEE – Sentenza 10 aprile 2008

(pubblicato il 18.4.2008)

Note

L'articolo Il caso “Deutsche Telekom”: tra margin squeeze e “doppio controllo” di regolatore nazionale e Commissione sui comportamenti dell’impresa dominante.<br>(Prime note sulla sentenza del Tribunale di I grado 10.4.2008, T-271/03.) proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 14.1.2010)

Note

L'articolo Concorrenza per il mercato e regolazione dei servizi nei sistemi locali proviene da Giustamm.

L’art. 6, comma 1, lett. h), dello schema di DLgs n. 167 “recante attuazione della Direttiva  2007/66/CE dell’11 dicembre 2007, del Parlamento europeo e del Consiglio, che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio, per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici” prevede che il comma 12 dell’art. 241 del DLgs n. 163/2006 è sostituito dai seguenti:
“12. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro della giustizia, emanato entro il 30 giugno 2010 ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono stabiliti i criteri per la determinazione del valore dei giudizi arbitrali di cui al comma 2, le tariffe professionali applicabili agli stessi giudizi, nonché il compenso per onorari di difesa dovuto dalle stazioni appaltanti che siano amministrazioni aggiudicatrici ai propri difensori nel giudizio arbitrale. I compensi e le tariffe di cui al presente comma sono determinati in misura non inferiore al quaranta e non superiore al settanta per cento delle corrispondenti previsioni delle tariffe professionali vigenti e possono prevedere, altresì, l’esclusione o la limitazione degli incrementi dei compensi massimi legati alla particolare complessità delle questioni trattate, alle specifiche competenze utilizzate, all’effettivo lavoro svolto o a ogni altro motivo. I criteri di determinazione del valore della controversia possono tenere conto anche dell’entità della condanna contenuta nel lodo arbitrale. Il decreto di cui al presente comma è aggiornato entro sei mesi dall’entrata in vigore di nuove tariffe professionali. L’articolo 24 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, si interpreta come non applicabile a quanto disciplinato ai sensi del presente comma.
12-bis. Il valore della controversia ed il compenso degli arbitri sono determinati in applicazione dei criteri stabiliti dal decreto di cui al comma 12, dal collegio arbitrale nel lodo definitivo, ovvero con separata ordinanza. L’ordinanza di liquidazione del compenso e delle spese arbitrali, nonché del compenso e delle spese per la consulenza tecnica, costituisce titolo per l’ingiunzione di cui all’articolo 633 del codice di procedura civile”.
1. La disposizione richiamata contiene norme in materia di fissazione dei prezzi delle prestazioni professionali di avvocati e arbitri nei giudizi arbitrali che, seppur ispirate da una ratio di contenimento, presentano profili di contrasto sia con i principi costituzionali sia con quelli derivanti dal diritto comunitario. Per questi motivi si ritiene di dover brevemente svolgere alcune considerazioni che possano costituire da spunto di riflessione sul tema nella delineata prospettiva.
a) Sotto il profilo della compatibilità costituzionale, la disposizione non è prevista né nella Direttiva 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007 del Parlamento europeo e del Consiglio il cui recepimento è effettuato dal decreto in commento, né dalla legge 7 luglio 2009 n. 88 recante “Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – Legge comunitaria 2008” che delega il governo all’emanazione di decreti legislativi recanti le norme occorrenti per dare attuazione alle direttive comunitarie. La sua conferma configurerebbe una doppia ragione di illegittimità costituzionale per mancata previsione nella norma parametro e, comunque, per eccesso di delega. Nella stessa prospettiva, la disposizione appare in contrasto con l’art. 44 della Legge comunitaria 2008 che non prevede tra i principi e criteri direttivi al legislatore delegato alcuna norma che giustifichi un simile intervento legislativo.
b) Da un punto di vista sostanziale, la disposizione presenta sensibili criticità sotto il profilo della compatibilità con i principi che ispirano gli articoli 41 e 43 Cost. in quanto, attraverso un meccanismo eteronomo di determinazione dei prezzi delle tariffe professionali, instaura un regime di tariffazione amministrata che restringe sia la libertà di iniziativa economica sia la libertà di determinazione dei prezzi delle prestazioni.
In quest’ottica, risulta determinante la mancata previsione di un momento di partecipazione nel meccanismo di individuazione dei nuovi prezzi non solo dei professionisti interessati, ma persino degli organismi rappresentativi. La disposizione in commento appare pertanto in contrasto con gli artt. 3, 41, 117 Cost. in quanto lede l’autonomia riconosciuta ai professionisti e agli ordini e collegi professionali, del tutto pretermessi da qualsiasi possibilità di intervento nella specie.
c) Nella medesima prospettiva, si sottolinea l’assenza di una previsione in ordine alla possibilità di derogare convenzionalmente, sulla base di un accordo tra le parti, alla tariffazione prevista in via amministrativa, in linea con quanto previsto dal D.L. n. 223/2006 (cd. decreto Bersani). La mancata previsione di una derogabilità pattizia, peraltro, non risulta giustificata da nessun criterio ermeneutico, tantomeno in termini di ragionevolezza.
Un simile intervento di fissazione delle tariffe (da ridurre eteronomamente nella specie) appare quindi ispirato più che da plausibili e giustificati motivi di razionalizzazione e contenimento dei costi, da logiche di derivazione dirigistica, quanto meno poco sensibili alle esigenze sottese ai principi di sussidiarietà e di autonomia nelle decisioni economiche.
d) Sotto analogo profilo, anche in una prospettiva di definizione del riparto delle competenze, un intervento del genere meriterebbe una valutazione anche alla luce dell’art. 117 Cost. che assegna la materia delle “professioni” alla potestà legislativa concorrente dello Stato e delle Regioni, e della correlata norma parametro rappresentata dal DLgs n. 30/2006 recante “Ricognizione dei princìpi fondamentali in materia di professioni”, che ribadisce che l’esercizio delle professioni si lega proprio al principio di libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost.. Peraltro, atteso che sotto tale profilo i limiti previsti a tale libertà sono riferiti, all’utilità sociale, alle norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume e che tali limiti sono sembrano essere stati considerati nella specie, ne deriva un ulteriore profilo di criticità della norma in questione.
2) Anche dal punto di vista della compatibilità con l’ordinamento comunitario, la proposta in commento suscita perplessità sotto diversi aspetti.
a) Nel merito, deve essere evidenziato che le regolamentazioni restrittive nelle professioni liberali comprendono in genere restrizioni diversificate e, nella specie, in materia di fissazione di regole di comportamento attinenti alla fissazione dei prezzi. Tale ultima restrizione costituisce una delle principali categorie di regolamentazione restrittiva della concorrenza nella UE in materia di servizi professionali (assieme alle ulteriori seguenti aree: i) la raccomandazione dei prezzi, ii) la pubblicità, iii) i requisiti di accesso e i diritti esclusivi e iv) la struttura aziendale e le pratiche multidisciplinari)[1].
Sul punto, la decisione di cui si discute costituisce una restrizione ai sensi delle disposizioni del Trattato CE in materia di libertà fondamentali, in quanto si tratta di un provvedimento nazionale che senz’altro può “ostacolare o scoraggiare l’esercizio [di tali] libertà”[2] sotto diversi profili, quali, ad esempio, la presenza di costi aggiuntivi, la riduzione di margini di profitto o la perdita di competitività delle offerte dei servizi.
Come noto, le ragioni che giustificano, a livello comunitario, una certa forma o un certo grado di regolamentazione dei servizi professionali sono essenzialmente legate ai seguenti fattori i) alle asimmetrie informative e al carattere di credence goods dei servizi professionali; ii) al concetto di esternalità e all’impatto sui terzi della produzione del servizio; iii) al concetto di “beni pubblici” relativo alla produzione dei servizi professionali. È noto, poi, che in talune circostanze questi problemi possono determinare disfunzioni nel mercato (come la prestazione di servizi di qualità scadente).
Per la Commissione europea, quindi, “le regolamentazioni restrittive sono pertanto giustificate nella misura in cui sono volte a mantenere la qualità dei servizi professionali e a proteggere i consumatori da comportamenti scorretti”[3].
Nella maggior parte degli Stati membri gli onorari per i servizi professionali sono negoziati liberamente tra i professionisti e i clienti. Tuttavia in un numero ridotto di casi restano in vigore prezzi fissi e prezzi massimi e minimi che, ad avviso della Commissione, sono gli strumenti normativi atti ad avere gli effetti più dannosi sulla concorrenza, in quanto smantellano o riducono seriamente i vantaggi che i consumatori possono derivare dai mercati concorrenziali. Secondo alcuni, i prezzi fissi costituiscono un meccanismo per garantire prezzi bassi. Tuttavia la teoria economica suggerisce che, in un mercato per il resto concorrenziale, è improbabile che la regolamentazione dei prezzi garantisca prezzi inferiori ai livelli concorrenziali.
b) Anche alla luce delle precedenti considerazioni relative alla natura e alla qualità della scelta, la riduzione operata con la norma in commento, in assenza di altra giustificazione sul punto, appare costituire un incentivo a ridurre sia la qualità sia i costi dei servizi prestati. Si consideri, inoltre, che esiste una varietà di meccanismi meno restrittivi che consentono di mantenere la qualità e di proteggere i consumatori, come ad esempio, le misure intese a migliorare la disponibilità e la qualità delle informazioni sui servizi professionali, che sono suscettibili, diversamente, di aiutare utenti e consumatori a prendere decisioni di acquisto più informate.
Con riguardo segnatamente ai prezzi massimi, benché essi possano proteggere i consumatori da oneri eccessivi in mercati in cui vi sono elevate barriere all’accesso alla professione e manca una concorrenza effettiva, si sottolinea, come rilevato anche dalla Commissione, che “tuttavia non sembra essere questa la situazione della maggior parte delle professioni della UE” e, comunque, questa non è la situazione italiana, in cui il mercato è caratterizzato da un numero elevato di professionisti che possono svolgere tali prestazioni (avvocati, magistrati, ingegneri, architetti ecc.).
Inoltre, le imprese che procedono alla devoluzione in arbitri delle controversie e le pubbliche amministrazioni che fanno ricorso all’arbitrato sono operatori qualificati, generalmente in possesso di conoscenze e informazioni sufficienti per valutare la qualità e il prezzo delle prestazioni connesse, sicché, in questa prospettiva, le problematiche correlate alle asimmetrie informative non appaiono rilevanti[4].
c) La giurisprudenza della Corte di Giustizia e la prassi della Commissione impongono l’applicazione del principio di proporzionalità quando si esamina una regolamentazione professionale. Sulla scorta di tale principio, le regole da stabilire devono essere oggettivamente necessarie per raggiungere un obiettivo di interesse generale chiaramente articolato e legittimo e devono costituire il meccanismo meno restrittivo della concorrenza atto a raggiungere tale obiettivo.
Sul punto, attesa la circostanza che di norma il settore è oggetto di un’ampia regolamentazione, adottata o dai governi nazionali o dalle associazioni professionali sotto forma di regole di autoregolamentazione, si sottolinea che la sottrazione di tale disciplina all’autonomia dei professionisti può costituire una violazione oltre che del principio di proporzionalità, anche del principio di sussidiarietà orizzontale, che impone che la determinazione dei prezzi sia effettuata dal mercato e, quindi, dalla volontà delle parti, o per lo meno, delle relative organizzazioni rappresentative.
La regolamentazione, in genere, disciplina tra l’altro: il numero di accessi alla professione, gli onorari e i sistemi tariffari consentiti, la struttura organizzativa delle imprese di professionisti, le possibilità di pubblicizzare i servizi ed i compiti che sono riservati ai membri della professione. Ne deriva che un’incisione normativa sui prezzi senza una valutazione preventiva della possibilità di intervenire anche (o solo) sui descritti elementi rappresenta senz’altro una violazione del test di proporzionalità.
d) Per quanto concerne la regolamentazione statale, gli artt. 3, par. 1, lett. g), 10, par. 2, e 43, 49 e 81 CE vietano agli Stati membri di introdurre o mantenere in vigore misure, anche di natura legislativa o regolamentare, che potrebbero rendere inefficaci le regole in materia di libertà di stabilimento e circolazione e in materia di concorrenza applicabili agli operatori economici.
In questa prospettiva, la previsione legislativa di una tariffa introduce una restrizione in materia di definizione di regole di comportamento attinenti alla fissazione dei prezzi in grado di eliminare o limitare la concorrenza tra i prestatori di servizi e, pertanto, disincentivare i professionisti a lavorare in modo efficace sotto il profilo dei costi, a ridurre i prezzi, a migliorare la qualità e ad offrire servizi innovativi. È noto, infatti, che la regolamentazione dei prezzi (così come le restrizioni di pubblicità e le barriere all’accesso alla professione) può concorrere a mantenere i prezzi al di sopra dei livelli concorrenziali.
Sempre in quest’ottica, la Commissione europea ha rilevato che nella maggior parte degli Stati membri gli onorari per i servizi professionali sono negoziati liberamente tra i professionisti e i clienti. Tuttavia in un numero ridotto di casi restano in vigore prezzi fissi e prezzi massimi e minimi[5].
Prezzi fissi o prezzi minimi sono gli strumenti normativi atti ad avere gli effetti più dannosi sulla concorrenza, in quanto smantellano o riducono seriamente i vantaggi che i consumatori possono derivare dai mercati concorrenziali.
Le disposizioni in materia di tariffe obbligatorie, peraltro, costituiscono una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, in quanto rendono il mercato italiano dei servizi legali in materia di arbitrati meno attraente per i professionisti stranieri. Sul punto, da un lato, l’adattamento a un nuovo sistema di tariffazione comporta costi aggiuntivi che ostacolano l’esercizio delle libertà fondamentali, dall’altro, il limite massimo – peraltro ridotto nella specie – rappresenta un ulteriore freno alla libera circolazione dei servizi poiché impedisce che la qualità delle attività svolte da arbitri stabiliti in Stati membri diversi sia correttamente remunerata.
Sotto il profilo del rispetto del principio di proporzionalità, come anticipato, esiste una molteplicità di strumenti meno incisivi che consentono di perseguire i medesimi obiettivi e, quindi, di mantenere la qualità, di proteggere gli utenti e di non praticare prezzi eccessivamente onerosi, quali, ad esempio, le misure intese a migliorare la disponibilità e la qualità delle informazioni sui servizi.
e) Sotto diverso profilo, sulla scorta delle sentenze Wouters (C-309/99 del 19.02.2002) e Cipolla (C-94/04 del 5.12.2004) della Corte di giustizia delle Comunità europee risulta che la normativa nazionale in commento arreca pregiudizio alla concorrenza e può incidere negativamente sugli scambi intracomunitari.
Per quanto riguarda il pregiudizio alla concorrenza, occorre rilevare, innanzitutto, che la determinazione legislativa delle tariffe e degli onorari degli avvocati e degli arbitri produce una lesione del principio di libertà e di autodeterminazione dei prezzi da parte degli operatori, con incisione diretta sulla salvaguardia di un grado sufficiente di concorrenza sul mercato dei servizi legali (che può senz’altro essere garantita da provvedimenti meno estremi di una normativa quale quella in commento).
Quanto all’incidenza sugli scambi intracomunitari, è sufficiente ricordare che un provvedimento di tal genere si estende a tutto il territorio italiano, ostacolando così l’integrazione economica voluta dal Trattato.
Peraltro, le disposizioni in commento appaiono tanto più discriminatorie se si considera che non risultano giustificate alla luce di alcun obiettivo ragionevole, segnatamente connesso, nella specie, alla necessità di concepire norme in tema di organizzazione, di qualificazione, di deontologia, di controllo e di responsabilità, che forniscano la necessaria garanzia di integrità e di esperienza ai consumatori finali dei servizi legali e alla buona amministrazione della giustizia[6]. Né risulta che il legislatore abbia verificato che gli effetti restrittivi della concorrenza che ne derivano ineriscano al perseguimento di tali obiettivi.
f) Anche sotto il profilo dei servizi, è possibile osservare che l’art. 49 CE, da un lato, osta ad una disciplina che vieta in maniera assoluta di derogare convenzionalmente agli onorari determinati da una tariffa per prestazioni che sono al tempo stesso di natura latu sensu giudiziale e riservate ad alcune categorie di professionisti e, dall’altro, impone non solo l’eliminazione di qualsiasi discriminazione nei confronti del prestatore di servizi stabilito in un altro Stato membro in base alla sua cittadinanza, ma anche la soppressione di qualsiasi restrizione, anche qualora questa si applichi indistintamente ai prestatori nazionali e a quelli di altri Stati membri, quando sia tale da vietare o rendere più difficili le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro, ove fornisce legittimamente servizi analoghi[7]. Inoltre, sempre in quest’ottica, la Corte ha affermato che l’art. 49 CE osta all’applicazione di qualsiasi normativa nazionale che abbia l’effetto di rendere la prestazione di servizi tra Stati membri più difficile della prestazione di servizi puramente interna ad uno Stato membro[8].
Il divieto di derogare convenzionalmente alle tariffe, peraltro, può rendere più difficile sia l’accesso dei professionisti stabiliti in uno Stato membro diverso dalla Repubblica italiana al mercato italiano dei servizi connessi agli arbitrati, sia la possibilità per gli utenti italiani di avvalersi nel territorio italiano di operatori stranieri altrimenti vincolati alla tariffa nazionale, ed è in grado quindi di ostacolare l’esercizio delle loro attività di prestazione di servizi in quest’ultimo Stato membro. Tale divieto si rivela pertanto una restrizione ai sensi dell’art. 49 CE.
g) Nell’ottica delineata, un simile divieto può essere giustificato soltanto qualora risponda a ragioni imperative di interesse pubblico, purché sia idoneo a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non vada oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo[9].
La Corte di Giustizia ha osservato che “la tutela, da un lato, dei consumatori, in particolare dei destinatari dei servizi giudiziali forniti da professionisti operanti nel settore della giustizia, e, dall’altro, della buona amministrazione della giustizia sono obiettivi che rientrano tra quelli che possono essere ritenuti motivi imperativi di interesse pubblico in grado di giustificare una restrizione della libera prestazione dei servizi (v., in tal senso, sentenze 12 dicembre 1996, causa C‑3/95, Reisebüro Broede, Racc. pag. I‑6511, punto 31 e giurisprudenza ivi citata, nonché 21 settembre 1999, causa C‑124/97, Läärä e a., Racc. pag. I‑6067, punto 33), alla duplice condizione che il provvedimento nazionale sia idoneo a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non vada oltre quanto necessario per raggiungere l’obiettivo medesimo”[10].
Ebbene la restrizione della libera prestazione dei servizi creata dalla normativa nazionale non sembra rispettare tali condizioni poiché non risulta che vi sia una relazione tra il livello degli onorari e la qualità delle prestazioni fornite dai professionisti e che la riduzione degli onorari costituisca un provvedimento adeguato per il raggiungimento degli obiettivi perseguiti, vale a dire, per ipotesi, la tutela dei consumatori e la buona amministrazione della giustizia.
Al contrario, la riduzione della tariffa spinge i professionisti migliori a non fornire il servizio e incentiva i membri della professione a fornire servizi di qualità mediocre, dovendosi escludere che vi sia un incremento della concorrenza che possa tradursi nell’offerta di prestazioni al ribasso, e, al contrario, con il rischio di un peggioramento della qualità dei servizi forniti.
Sempre alla luce del principio di proporzionalità, occorre verificare se le norme professionali relative agli operatori coinvolti (avvocati, ingegneri, architetti, e, sotto taluni profili, magistrati), in particolare norme di organizzazione, di qualificazione, di deontologia, di controllo e di responsabilità siano di per sé sufficienti per raggiungere gli obiettivi della tutela dei consumatori e della buona amministrazione della giustizia.
Ne deriva che la regolamentazione professionale in questione, in ragione degli effetti restrittivi della concorrenza ad essa inerenti, necessita di un vaglio alla stregua del principio di necessità per il corretto esercizio della professione, conformemente alle modalità organizzative dell’ordinamento giuridico nazionale.
A tal fine, lo si ripete, la Corte di Giustizia ha sottolineato la necessità di considerare diversi elementi prima di giungere a tale conclusione.
In primo luogo, è necessario valutare il “contesto globale in cui la decisione viene adottata e dispiega i suoi effetti”. Più in particolare, occorre tenere conto degli obiettivi, connessi nella specie alla necessità di concepire norme in tema di organizzazione, di qualificazione, di deontologia, di controllo e di responsabilità che forniscano la necessaria garanzia di integrità e di esperienza agli utenti finali dei servizi e al perseguimento di una finalità specifica di interesse generale.
In secondo luogo, occorre verificare se la restrizione della concorrenza che ne deriva inerisca al perseguimento di tali obiettivi e se sia necessaria alla garanzia del corretto esercizio dell’attività considerata conformemente alle modalità dello Stato membro interessato.
Infine, è necessario verificare che gli effetti restrittivi non vadano oltre quanto necessario al fine di garantire il corretto esercizio dell’attività (test di proporzionalità)[11].
Anche dalla giurisprudenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato[12] sembra potersi desumere che le ragioni che giustificano, in un’ottica comunitaria, le restrizioni alla concorrenza (quali ad es. la garanzia dell’interesse generale all’amministrazione della giustizia), possono trovare rassicurazione nei regimi di esclusiva, anch’essi ammissibili solo in via eccezionale per ragioni di rilievo costituzionale (quali il diritto di difesa) o di rilievo eminentemente tecnico (per una elevata complessità delle prestazioni che impedisce agli utenti di valutare la qualità del servizio e la congruità dei prezzi praticati) o per il rilievo dei costi esterni della misura dei prezzi[13]. Anche in una prospettiva nazionale, quindi, sono da ritenersi sufficienti i diritti esclusivi o la prestazione di attività in regime di riserva per determinate categorie professionali (avvocati, ingegneri, architetti), sicché la fissazione di prezzi o, al più, la loro riduzione de iure può porsi in contrasto con le esigenze connesse all’operare del principio di proporzionalità.
Non a caso, proprio sulla scorta delle argomentazioni richiamate, il 19 dicembre 2008[14], la Commissione europea ha presentato ricorso contro la Repubblica italiana (Causa C-565-08) volto a constatare che, con le disposizioni che impongono agli avvocati l’obbligo di rispettare tariffe massime, l’Italia è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi degli artt. 43 e 49 CE, in violazione sia della libertà di stabilimento sia della libertà di prestazione dei servizi, in quanto “la fissazione di tariffe massime obbligatorie per le attività giudiziali e stragiudiziali degli avvocati, da applicarsi indipendentemente dalla qualità dell’opera svolta, dal lavoro necessario a svolgerla, e dai costi sopportati per effettuarla, può rendere il mercato italiano dei servizi legali non attraente per i professionisti esteri”[15].
Alla luce delle sopra delineate considerazioni, sembrerebbe opportuno differire la emanazione di una norma siffatta, in assenza di un’approfondita analisi del mercato dei servizi connessi allo svolgimento degli arbitrati, con conseguente necessità di stralciare le disposizioni in commento dal testo del D.Lgs. al vaglio di Parlamento e Governo.

———-

[1] V. a tal proposito la Comunicazione della Commissione europea recante “Relazione sulla concorrenza nei servizi professionali” Com (2004) 83 def del 9.2.2004, che sottolinea come “un corpus significativo di ricerche empiriche dimostra gli effetti negativi che regolamentazioni restrittive eccessive o superate possono avere per i consumatori. Siffatte regolamentazioni possono eliminare o limitare la concorrenza tra i prestatori di servizi e pertanto disincentivare i professionisti a lavorare in modo efficace sotto il profilo dei costi, a ridurre i prezzi, a migliorare la qualità e ad offrire servizi innovativi”.
[2] Cfr. al riguardo, ex multis, CGCE, sentenza 30 novembre 1995, Causa C-55/94 Gebhard, Racc. pag. 1-4165, p. 35.
[3] Cfr., Com (2004) 83 def del 9.2.2004 cit.
[4]Cfr. Agcm, Indagine Conoscitiva IC 34 “Il settore degli ordini professionali”, in bollettino 9/2009, p.72, secondo cui “quanto alla necessarietà delle tariffe, l’Autorità ha precisato inoltre che la regolazione di un’attività economica tramite la fissazione di tariffe può essere giustificata solo se funzionale a sopperire a fallimenti del mercato oppure a colmare lacune informative dei fruitori dei servizi. In merito alle tariffe dei servizi professionali, tali esigenze non appaiono riscontrabili essendo oggi i principali utenti di servizi professionali le imprese che costituiscono certamente una clientela qualificata”.
[5] In via esemplificativa, per le categorie dei revisori contabili, consulenti fiscali, architetti, ingegneri, avvocati e notai, si riscontrano, rispettivamente, a) prezzi fissi in Grecia, Portogallo e Germania; b) prezzi minimi in Germania, Lussemburgo, Austria, Belgio, Francia, Spagna, Grecia e Italia; c) prezzi massimi in Italia, Germania, Austria, Belgio, Francia, Grecia, Paesi Bassi e Spagna.
[6] Cfr., in tal senso, CGCE, Sentenza 12 dicembre 1996, causa C-3/95, Reisebüro Broede, Racc. pag. I-6511, punto 38.
[7] Sul punto, CGCE, Sentenze 29 novembre 2001, causa C 17/00, De Coster, Racc. pag. I 9445, punto 29, nonché 8 settembre 2005, cause riunite C 544/03 e C 545/03, Mobistar e Belgacom Mobile, Racc. pag. I 7723, punto 29.
[8] Cfr. CGCE, De Coster, cit. punto 30, e giurisprudenza ivi citata, nonché Mobistar e Belgacom Mobile, punto 30).
[9] Cfr, CGCE, Sentenza 5 giugno 1997, causa C 398/95, SETTG, Racc. pag. I 3091, punto 21.
[10] CGCE, Wouters, cit.
[11] Wouters, cit., punto 97-110.
[12] Cfr. sul punto, AGCM, IC34 – Indagine conoscitiva riguardante il settore degli ordini professionali, Provvedimento n. 19435 del 15 gennaio 2009, in Bollettino n. 9/2009.
[13] Cfr. sul punto, A. Mari, La disciplina comunitaria delle tariffe nazionali per i servizi legali, Commento a Corte di Giustizia CE, grande sezione, sentenza 5 dicembre 2006, CC riunite C-94/04 e C-202/04, in Giornale di Diritto Amministrativo n. 1/2008, p. 17 ss.
[14] GUUE del 7.3.2009 C 55/12., 2009/C 55/19.
[15] Ricorso della Commissione cit., in GUUE del 7.3.2009 C 55/12., 2009/C 55/19. Anche la Commissione XIV del Senato della Repubblica (Politiche dell’Unione europea), nelle Osservazioni sullo schema di DLgs in commento, ha rilevato che l’art. 6, comma 1, lett. h), rischia di costituire una misura non proporzionata rispetto agli obiettivi perseguiti e incompatibile con la normativa europea, anche considerata la pendenza del ricorso della Commissione alla Corte di Giustizia C-565/08.

(pubblicato il 29.1.2010)

Note

L'articolo Brevi considerazioni critiche sulla compatibilità costituzionale e comunitaria della proposta di riforma delle tariffe relative agli arbitrati nel settore degli appalti pubblici proviene da Giustamm.