Sommario: 1. Disciplina. 2. Product placement e valutazione amministrativa della natura pubblicitaria del messaggio. 3. Concorso nell’illecito. 4. Esimenti, difese e misure di controllo. 5. Interesse alla diffusione del messaggio. 6. Riconoscibilità. 7. Quali ruoli nel procedimento. 8. Direttiva 2007/65/CE.

La nuova disciplina della concorrenza, intesa nel senso più lato del termine, inclusivo, cioè, anche della normativa più strettamente finalizzata alla tutela del consumatore, deve fare i conti con l’affermazione – quanto meno conseguente alla constatazione dell’attribuzione (o meglio del cumulo) nei confronti degli organi tradizionalmente deputati alla vigilanza antitrust anche dei poteri tipici del diritto dei consumatori – della normazione a tutela della comunicazione commerciale e pubblicitaria in tema di pubblicità non trasparente.
La delineazione dei confini del parametro normativo applicabile, con riferimento precipuo all’ordinamento interno, risulta in questa materia di non poca agilità, in considerazione, sia della produzione di origine comunitaria di numerose tranches di legislazione con diversi, ma intersecanti, obiettivi, sia della confusa trasposizione legislativa nazionale delle direttive europee, che ha dato luogo ad una duplicazione di organi amministrativi titolari delle attribuzioni, non sempre chiaramente delineate e, comunque, non sempre chiaramente esercitate.

1. In relazione al descritto fenomeno è opportuno effettuare una sintetica ricostruzione della disciplina applicabile.
La fattispecie della pubblicità non trasparente o c.d. “occulta” (già prevista dall’art. 4, comma 1, del D.Lgs. n. 74/1992 e, successivamente, dal comma 1 dell’art. 23 del D.Lgs. n. 206/2005 recante Codice del Consumo) è disciplinata dal D.Lgs. 2 agosto 2007 n. 145 (Attuazione dell’articolo 14 della direttiva 2005/29/CE che modifica la direttiva 84/450/CEE sulla pubblicità ingannevole) per quel che concerne la tutela dei professionisti dalla pubblicità ingannevole e dalle sue conseguenze sleali.
L’art. 1 del D.Lgs. n. 145/07 dispone che “la pubblicità deve essere palese, veritiera e corretta”. L’art. 4 del D.Lgs. n. 145/07 prevede poi che “la pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile come tale” .
L’art. 8 del medesimo D.Lgs. n. 145/07 stabilisce che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito “AGCM”) “esercita le attribuzioni disciplinate dal presente articolo”.
In particolare, la disposizione richiamata prevede che l’AGCM inibisce la continuazione ed elimina gli effetti della pubblicità illecita e può disporre con provvedimento motivato la sospensione provvisoria della pubblicità in caso di particolare urgenza. In ogni caso, comunica l’apertura dell’istruttoria al professionista e, se il committente non é conosciuto, può richiedere al proprietario del mezzo che ha diffuso il messaggio pubblicitario ogni informazione idonea ad identificarlo. L’AGCM, peraltro, se ritiene la pubblicità ingannevole, ne vieta la diffusione, qualora non ancora portata a conoscenza del pubblico, o la continuazione, qualora sia già iniziata. Con il provvedimento che vieta la diffusione della pubblicità, l’AGCM dispone inoltre l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000,00 euro a 500.000,00 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione.
Alla delineata normativa si affianca la disciplina stabilita dal Codice del Consumo (D.Lgs. n. 206/2005 come modificato dal D.Lgs. n. 146/2007) in materia di pratiche commerciali scorrette. Tale disciplina, in un’ottica di tutela per il consumatore, attribuisce poteri analoghi a quelli appena descritti all’AGCM per sanzionare comportamenti riconducibili al fenomeno della pubblicità occulta, che siano lesivi della libertà negoziale e dei comportamenti economici dei consumatori. In tale contesto, rilevano segnatamente gli articoli 20, 21, 22 comma 2 e 23 lett. m) del Codice del Consumo.
In particolare, l’art. 20 del Codice, dopo aver, naturalmente, vietato le pratiche commerciali scorrette, stabilisce che una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori.
Sotto il profilo delle omissioni ingannevoli, l’art. 22, comma 2, dispone che una pratica commerciale è considerata un’omissione ingannevole quando un professionista non indica l’intento commerciale della pratica stessa qualora gli aspetti rilevanti per decidere non risultino già evidenti dal contesto, nonché quando ciò induce o è idoneo a indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.
L’art. 23, lett. m), poi, dispone che siano considerate in ogni caso ingannevoli le pratiche commerciali che, salvo quanto previsto dal D.Lgs. n. 177/2005, impieghino contenuti redazionali nei mezzi di comunicazione per promuovere un prodotto, qualora i costi di tale promozione siano stati sostenuti dal professionista senza che ciò emerga dai contenuti o da immagini o suoni chiaramente individuabili per il consumatore.
Anche il D.Lgs. n. 177/2005 (Testo unico della radiotelevisione, di seguito “TUR”), all’art. 4, comma 1, lett. c), prevede infatti che la disciplina del sistema radiotelevisivo, a tutela degli utenti, garantisce, tra l’altro, la diffusione di trasmissioni pubblicitarie che siano “riconoscibili come tali e distinte dal resto dei programmi con mezzi di evidente percezione”. Tale norma è sostanzialmente riproduttiva dell’art. 8 della legge n. 223/1990 (c.d. legge Mammì), ora abrogata dall’art. 54 del TUR.
L’art. 51, comma 1, lett. c) del TUR prevede peraltro che l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (di seguito “AGCOM”) “applica, secondo le procedure stabilite con proprio regolamento, le sanzioni per la violazione degli obblighi in materia di programmazione, pubblicità e contenuti radiotelevisivi, ed in particolare quelli previsti (…) dalle disposizioni sulla pubblicità, sponsorizzazioni e televendite di cui agli articoli 4, comma 1, lettere c)”.
La delineata ricostruzione normativa evidenzia quindi l’esistenza di una “sovrapposizione” tra discipline e una correlata non chiara distribuzione delle competenze in materia di repressione della pubblicità occulta. Di conseguenza, senza un intervento legislativo chiarificatore possono pur sempre sussistere perplessità in ordine agli ambiti di competenza, tenuto conto dei diversi interessi tutelati, coinvolti comunque con incidenza diretta nelle diverse fattispecie: da un lato, l’interesse del telespettatore ad una corretta fruizione dei programmi televisivi, ed in particolare ad un’immediata individuazione del messaggio televisivo avente finalità commerciale, dall’altro la tutela dei consumatori dal fenomeno della pubblicità ingannevole, onde evitare indebite alterazioni del comportamento economico dei destinatari della pubblicità.
In tale ottica, anche la giurisprudenza amministrativa ha affermato che depone “in senso favorevole alla configurabilità di una “competenza concorrente” dell’A.G.COM. non solo l’interesse tutelato, ma anche la considerazione che il rispetto delle disposizioni sulla pubblicità rileva sotto una pluralità di aspetti, non solo “contenutistici”, ma anche di tipo “estrinseco”, concernenti le modalità attuative (si pensi al problema della riconoscibilità della pubblicità mediante l’utilizzo di mezzi ottici ed acustici), la cui verifica non sembra rientrare nella competenza dell’A.G.C.M.”[1].
Tale assunto troverebbe conferma anche sotto un profilo più propriamente formale, e, segnatamente, in relazione al consolidato indirizzo giurisprudenziale formatosi con riguardo alla previsione che riconosce l’abrogazione tacita di una legge quando sussiste incompatibilità fra le nuove disposizioni e quelle precedenti ovvero quando la nuova legge disciplina la materia già regolata da quella anteriore (art. 15 disp. prel. al c.c.). Si è in particolare ritenuto che detta incompatibilità si verifica solo quando fra le leggi considerate vi sia una contraddizione tale da renderne impossibile la contemporanea applicazione, sì che dall’applicazione ed osservanza della nuova legge derivi necessariamente la disapplicazione o l’inosservanza dell’altra[2].
Tale non potrebbe ritenersi la relazione giuridica che si instaura tra l’art. 4, comma 1, lett. c) del TUR (ex art. 8 legge Mammì) e la disciplina contenuta nel D.lgs. n. 145/07 (ex D.lgs. n. 74/92), che, pure, contiene una regolamentazione estensibile anche alla pubblicità occulta. D’altronde risulta indubbiamente problematica l’armonizzazione tra i due contesti normativi, specie con riferimento a quanto disposto in tema di “tutela amministrativa”, ove è riconosciuta la competenza decisoria prevalente dell’AGCM, con enucleazione per l’AGCOM di un ruolo consultivo, difficile da inquadrare in termini di competenza concorrente, quand’anche residuale, o comunque certamente caratterizzata in termini di specialità.
La conferma, sul piano interpretativo, della delineata ricostruzione, è stata rinvenuta, con riguardo alla disciplina precedentemente in vigore (ma di identico contenuto), “non solo nel fatto che l’art. 8 (ed in particolare il suo secondo comma) della legge n. 223/90 è stato espressamente abrogato (presupponendosene dunque la vigenza) dall’art. 54 del T.U.R.  (di cui al D.lgs. 31/7/2005, n. 177), ma soprattutto nella considerazione che la norma nello stesso contenuta è stata sostanzialmente riprodotta nell’art. 4, I comma, lett. c), dello stesso T.U.R., ove è previsto che la disciplina del sistema radiotelevisivo, a tutela degli utenti, garantisce, tra l’altro, la diffusione di trasmissioni pubblicitarie che “siano riconoscibili come tali e distinte dal resto dei programmi con mezzi di evidente percezione”, e la cui valenza referenziale, di principio, è ribadita anche dal successivo art. 37, I comma. Al contempo, con specifico riguardo alla potestà sanzionatoria dell’AGCOM, va aggiunto che l’art. 51, I comma, sub lett. c), del TUR attribuisce all’Autorità proprio la competenza ad applicare, secondo le procedure stabilite con proprio regolamento, le sanzioni per la violazione degli obblighi previsti dalle disposizioni sulla pubblicità di cui all’art. 4, I comma, lett. c)”[3].
Ad ulteriore conforto di tale assunto rilevano, peraltro, le disposizioni contenute nell’Allegato A alla Delibera n. 538/01/CSP del 27 luglio 2001 e s.m.i. dell’AGCOM recante “Regolamento in materia di pubblicità radiotelevisiva e televendite”. In particolare, l’art. 1, lett. g), della Del. n. 538/01/CSP definisce “pubblicità clandestina” “la presentazione orale o visiva di beni, di servizi, del nome, del marchio o delle attività di un produttore di beni o di un fornitore di servizi in un programma, qualora tale presentazione sia fatta intenzionalmente dall’emittente per perseguire fini pubblicitari e possa ingannare il pubblico circa la sua natura; si considera intenzionale una presentazione quando è fatta dietro pagamento o altro compenso”. L’art. 3 (“Riconoscibilità del messaggio pubblicitario rispetto al resto del programma”) della Del. 538/01/CSP prevede, al comma 1, che “la pubblicità e le televendite devono essere chiaramente riconoscibili come tali e distinguersi nettamente dal resto della programmazione attraverso l’uso di mezzi di evidente percezione, ottici nei programmi televisivi, o acustici nei programmi radiofonici, inseriti all’inizio e alla fine della pubblicità o della televendita”. Il successivo comma 4 del medesimo articolo prevede che “i messaggi pubblicitari, incluse le telepromozioni e le televendite, in qualsiasi forma trasmessi, non possono essere presentati dal conduttore del programma in corso nel contesto dello stesso”. Il comma 7 dello stesso art. 3 prevede che “è vietata la pubblicità clandestina e che comunque utilizzi tecniche subliminali”. L’art. 6 della delibera 538/01/CSP attribuisce infine proprio all’AGCOM poteri di controllo, diffida e sanzione in relazione all’applicazione della disciplina contenuta nella Delibera.
Alla stregua di tali considerazioni, risulta senz’altro dubbia la scelta di politica legislativa di mantenere una sovrapposizione di normative, specie ove si consideri che la competenza dell’AGCOM in materia appare maggiormente conforme alla ratio della distribuzione istituzionale delle attribuzioni fra autorità amministrative, certamente in quelle ipotesi in cui assumono maggior rilievo considerazioni in ordine alle modalità di attuazione della pubblicità o alla riconoscibilità del messaggio.
D’altronde anche l’interpretazione giurisprudenziale in effetti sembra far propendere per la assurda configurazione di una competenza concorrente tra le due Autorità in relazione ai profili contenutistici e modali del controllo amministrativo, se si sottolinea la pronuncia del Tar del Lazio n. 8385/2008, secondo la quale “la nozione di “pubblicità ingannevole”, come enunciata dall’art. 2 n. 2) della direttiva del Consiglio delle Comunità europee 84/450/CEE del 10 settembre 1984, assume ampiezza tale da poter ricomprendere anche la c.d. pubblicità occulta o non palese, posto che è ingannevole anche la pubblicità che “in qualsiasi modo, compresa la sua presentazione” possa dispiegare un effetto decettivo verso i destinatari, pregiudicandone almeno potenzialmente gli orientamenti economici, e/o cagionare danno ai concorrenti.
In altri termini, anche il messaggio pubblicitario che sia presentato come altro da quello che è, dissimulandone la natura e finalità, risulta almeno potenzialmente ingannevole, salvo l’accertamento che esso non sia in concreto riconoscibile come messaggio pubblicitario”.

2. Dal punto di vista sostanziale, per focalizzare i profili più rilevanti relativi al problema della riconoscibilità della pubblicità e della sua distinzione rispetto alla mera informazione o comunicazione d’impresa, appare opportuno precisare la ratio della disciplina, individuata da giurisprudenza consolidata nella circostanza che la pubblicità occulta “elude le naturali difese rappresentate dalle risorse critiche alle quali il pubblico è solito ricorrere dinanzi ad una pressione pubblicitaria scoperta; è più autorevole ed affidabile, per il fatto che il messaggio ha l’apparenza di un’informazione neutrale e disinteressata; è, infine, particolarmente efficace, in quanto si presta a carpire l’attenzione anche di coloro che usano distoglierla dai messaggi pubblicitari palesi. La pubblicità occulta, dunque, nella multiformità delle sue espressioni, disorienta il pubblico dei consumatori, aggirandone i naturali meccanismi di difesa e reazione, oltre, naturalmente, ad alterare la ideale situazione di parità delle imprese nel confronto concorrenziale”[4].
Nell’ambito del divieto di pubblicità occulta ricadono, pertanto, in particolare:
– le ipotesi di pubblicità tradizionalmente denominata “redazionale”, la quale si rivolge al pubblico con le ingannevoli sembianze di un normale servizio giornalistico, apparentemente riconducibile ad una disinteressata scelta della redazione;
– il c.d. “product placement”, tipico dei film e delle fiction, consistente nell’esibizione o nella citazione della denominazione, del marchio o dei prodotti di un’impresa in un contesto narrativo o di intrattenimento, a fini promozionali[5].
In particolare, il “product placement” prescinde dalla presentazione del prodotto in termini elogiativi, riuscendo a veicolarlo, ugualmente, allo spettatore “tramite la sua collocazione in precisi contesti sociali e psicologici che contribuiscono al riconoscimento del brand e delle qualità ad esso attribuite. Il ricorso a questa forma di comunicazione commerciale è indipendente dalla chiara ed esplicita presentazione del prodotto e, soprattutto, prescinde dall’adozione dello stile elogiativo ed enfatico tipico della pubblicità, che costituisce invece il principale elemento distintivo tra informazione giornalistica e messaggi promozionali c.d. redazionali”[6] .
Ebbene, a prescindere dalla natura e dall’individuazione dell’Autorità di volta in volta competente e soprattutto dal parametro normativo preso come riferimento, l’analisi compiuta sembra, almeno dal punto di vista della prassi (poiché invero sotto il profilo giuridico la riconduzione del fenomeno nell’alveo delle cc.dd. “PS” dovrebbe portare a conclusioni almeno parzialmente differenti), presentare caratteri con evidenti profili di analogia – se non di identicità – con la tradizionale impostazione in tema di pubblicità occulta.
Sul punto, infatti, non cambia la valutazione amministrativa, che si articola in due fasi distinte: nella prima viene effettuata un’indagine in ordine alla natura pubblicitaria della comunicazione; nella seconda viene verificata la riconoscibilità della pubblicità.
La prima fase viene svolta valutando la natura del messaggio alla luce della definizione di pubblicità di cui al DLgs 145/07. Presupposto fondamentale è lo scopo promozionale, nel senso che una comunicazione con soli effetti promozionali, ma che non sia stata posta in essere a tali fini, non può essere considerata pubblicitaria.
Nel contempo è necessaria la verifica dell’esistenza di un rapporto di committenza tra l’impresa interessata e chi diffonde il messaggio.
La prova di tale rapporto può risultare difficile, poiché i soggetti interessati hanno la tendenza a negare ogni coinvolgimento nel rapporto di natura commerciale.
La delineata circostanza ha portato a legittimare il ricorso da parte degli organi amministrativi ai c.d. “indici presuntivi”. La natura promozionale viene così desunta sulla scorta di una valutazione, condotta secondo canoni di rigore e prudenza, sull’esistenza di indizi gravi, precisi e concordanti, senza che sia necessaria la prova diretta della sussistenza di un accordo finalizzato al comune intento di reclamizzare il prodotto che deve legare i vari soggetti interessati (ossia la società produttrice dei beni, gli operatori pubblicitari, le emittenti ed i produttori cinematografici e/o televisivi).
I parametri principali da prendere in considerazione ai fini della decisione in ordine alla natura promozionale del messaggio sono, quindi:
– la natura specifica delle inquadrature o delle citazioni, il loro carattere ravvicinato o reiterato, la leggibilità o riconoscibilità dei marchi commerciali raffigurati, nonché l’esibizione casuale o meno, ripetuta o meno, del marchio del prodotto;
– l’esistenza di concrete esigenze narrative o artistiche, quali la necessità di caratterizzare situazioni o personaggi, la naturalità e l’occasionalità di tali scene, la strumentalità, o meno, dell’esibizione rispetto all’opera artistico – intellettuale[7].
Il criterio dirimente appare incentrato sulle modalità di raffigurazione del prodotto ed, in particolare, sulla “innaturalità” della sua esibizione da valutarsi in relazione all’insistenza sul marchio del prodotto, alla reiterazione delle citazioni o alla gestualità esasperata, forzata o comunque artificiosa dei personaggi. Con riguardo, invece, alla strumentalità della rappresentazione rispetto al contesto, viene valutata la necessarietà ovvero l’utilità dell’esibizione del prodotto rispetto alle esigenze narrative.
L’indagine, da effettuarsi caso per caso, è volta ad accertare se la citazione del marchio risulti del tutto estranea rispetto al contesto e assolutamente non giustificata da alcuna esigenza di caratterizzazione dei personaggi o della situazione ambientale.
La giurisprudenza, a questo riguardo, ha confermato che, “qualora la citazione o la raffigurazione di un marchio commerciale in un contesto informativo o di intrattenimento non possa essere plausibilmente giustificata da esigenze artistiche o narrative, l’Autorità può legittimamente presumere che il messaggio persegua uno scopo promozionale”[8].
Nella delineata prospettiva può essere compresa[9] la distinzione tra “ipotesi fisiologiche”, in cui, ad esempio, un’azienda fornisce all’emittente un prodotto funzionale alla trasmissione e, contemporaneamente, questo è utilizzato nei limiti della funzionalità della stessa, con l’inserimento nei titoli di coda del nome dell’impresa (si tratterebbe di un’ipotesi di sponsorizzazione) e “ipotesi patologiche”, sussistenti quando il prodotto viene utilizzato in misura esagerata rispetto alle esigenze sceniche e quando si insiste su di esso in modo innaturale. In tale ultimo caso, l’“effetto imitativo” prodotto sarebbe idoneo a incidere sui comportamenti dei consumatori, con la correlata integrazione di una fattispecie di pubblicità illecita.
L’indagine in ordine alla eventuale asserita non trasparenza di una pubblicità deve pertanto essere condotta caso per caso, mediante la specifica valutazione in concreto dei delineati elementi indiziari. Tale valutazione, peraltro, viene effettuata alla luce della complessiva conduzione del programma andato in onda e delle inquadrature d’insieme effettuate nell’ambito del programma in relazione allo specifico bene eventualmente pubblicizzato. In tale ottica ciascuna delle ipotesi di “product placement” deve essere contestualizzata nell’ambito del programma nel quale è avvenuta.
Sotto un profilo più strettamente descrittivo, a fronte del riferimento costantemente effettuato a livello amministrativo agli elementi indiziari, pienamente utilizzabili, nella prassi tuttavia gli argomenti delle imprese sembrano per lo più non convincere per l’insistenza nella ricerca della prova dell’assenza di legami contrattuali (comunque ininfluenti nella logica del ragionamento induttivo e in ogni caso superati con l’utilizzo dei poteri di ispezione da parte delle Autorità).
Appare, in tale contesto, ipotizzabile, e per certi versi assai più ragionevole, il tentativo di focalizzare il rilievo della scarsa verosimiglianza dell’esistenza, almeno nelle ipotesi meno evidenti, di un’intesa a fini promozionali, desumibile da circostanze quali l’irriconoscibilità dei prodotti, la scarsa diffusione o notorietà dei marchi, il disinteresse commerciale alla promozione di prodotti in queste forme, attesa la presenza di un’organizzazione predisposta proprio alla vendita pubblicitaria, l’impossibilità di controllare ciascuno dei prodotti, l’evenienza che qualsiasi prodotto eventualmente raffigurato sia potenzialmente suscettibile di sanzione. In tale ottica devono essere sottolineate le ipotesi di pubblicità relativa ad oggetti di uso comune (abbigliamento e vestiario) o di uso strettamente personale (gioeilli e monili), che possono variamente caratterizzare la personalità, lo stile, ed il look dei personaggi (spesso di sesso femminile). Sempre in questa medesima prospettiva, allora, sembrerebbe potersi ragionevolmente ipotizzare la possibilità di differenziare le posizioni dei partecipanti all’istruttoria e eventualmente stralciare quelle degli emittenti, i quali possono soffrire eventi interni non sempre perfettamente o pienamente suscettibili di dominio pieno.

3. Sembra infatti scontata la possibilità di integrare la responsabilità delle emittenti alla luce dei principi generali relativi alle sanzioni amministrative e, in particolare, dell’art. 5 della Legge n. 689/81, in tema di concorso nell’illecito amministrativo, attesa la riconosciuta configurabilità del concorso del soggetto che, con il suo contegno, abbia contribuito a porre in essere la condotta vietata. In particolare, è essenziale a tal fine la verifica della sussistenza della c.d. responsabilità editoriale nella predisposizione, realizzazione e diffusione del messaggio.
Sul punto è senz’altro rilevante la normativa contrattuale. I contratti di autorizzazione alla diffusione della immagine e di cessione dei diritti stipulati con i personaggi che intervengono nei programmi televisivi in qualità di ospiti, infatti, prevedono di solito un generico impegno ad intervenire nei programmi e a rendere le prestazioni professionali interpretando scenette e/o intrattenendo il pubblico ed in genere partecipando ai vari momenti delle puntate nell’esercizio dell’autonomia professionale dell’ospite, che deve pur adeguarsi alle esigenze produttive ed artistiche ed alle direttive conseguenti all’assunzione della produzione del programma.
Eventuali modalità di esecuzione, limitazioni e divieti, anche espressamente volti all’affermazione che abiti e/o accessori debbano essere privi di qualsiasi logo e/o marchio atto ad identificare direttamente o indirettamente società o aziende, comunque non appaiono suscettibili di superare il rilievo dell’avvenuta cessione e trasferimento in esclusiva dei diritti di sfruttamento economico delle forniture acquisite dall’ospite del programma nei confronti dell’emittente.
In via generale, infatti, il controllo della produzione del programma, con la correlata subordinazione dell’attore alle esigenze artistiche e produttive dell’impresa sembrerebbe superare ogni possibile eventuale limitazione di ordine contrattuale. Tale controllo, infatti, si sostanzia nell’autonomia della scelta delle caratteristiche del programma e dei suoi contenuti, in poteri di direttiva in relazione alle esigenze produttive, artistiche ed editoriali, nella predisposizione della prestazione richiesta, mediante l’effettuazione di riunioni preliminari o prove, aventi ad oggetto proprio l’aspetto del personaggio che appare sullo schermo.
Dalle clausole contrattuali emerge, nella prassi, la sussistenza di un ampio novero di facoltà, la cui estensione fa solitamente propendere per la configurazione di una responsabilità editoriale. Ciò tuttavia non significa in modo automatico che, come anticipato, le emittenti dispongano di un controllo pieno sui personaggi (o su tutti i personaggi), atteso che è ben possibile che questi decidano autonomamente di eludere le indicazioni – anche di ordine negoziale – convenute con la Rete, per veicolare la trasmissione e la correlata pubblicizzazione legata all’immagine di prodotti che intendono “piazzare” in tv. Tale meccanismo ben potrebbe rispondere a logiche del tutto individuali e comunque completamente indipendenti dalle scelte delle diverse produzioni televisive.

4. Un cenno merita di essere effettuato in relazione alla evocazione di possibili esimenti per le reti televisive, da rinvenirsi, da un lato, nella circostanza che un orientamento restrittivo dell’Autorità costringerebbe l’impresa ad un’attività di verifica praticamente impossibile da effettuare e comunque molto onerosa, e, d’altro lato, nella presenza di clausole contrattuali con le quali gli ospiti si impegnano a vestire abiti e/o accessori privi di qualsiasi logo e/o marchio atto a identificare direttamente o indirettamente società e/o aziende. Ebbene, su tale ultimo punto, deve essere ricordato l’orientamento recente della giurisprudenza amministrativa secondo il quale si tratterebbe di evenienze di mero fatto inidonee, come tali, a recidere il nesso giuridico tra messaggio e operatore. Al riguardo, il TAR del Lazio, in una controversia avente ad oggetto la qualificazione di coautore di un messaggio nei confronti di un operatore telefonico che ha fornito accesso alla propria rete ad un content provider, ha statuito che “se per un verso, in sede di public enforcement della normativa sulla pubblicità ingannevole, il contegno – asseritamente – inadempiente di una delle parti ad obblighi negoziali liberamente assunti rileva solo sul piano dei loro rapporti interni (e dunque non nei confronti del soggetto terzo intestatario delle inerenti attribuzioni pubbliche), per altro verso la decisione se autorizzare o non la diffusione del messaggio (e, nel caso positivo, se predisporre adeguate misure organizzative atte ad impedire l’esternazione di annunci decettivi) è profilo che afferisce esclusivamente alla sfera di autodeterminazione garantita a ogni imprenditore”.
L’applicazione di tali principi sembrerebbe integrare una sorta di presunzione di colpa, rispetto alla quale il produttore, per andare esente da responsabilità, dovrebbe fornire la prova del “caso fortuito” o della “causa estranea”, che abbia un’autonoma efficienza causale e presenti carattere di inevitabilità rispetto alla sua sfera di azione, o che, in modo meno stringente, presenti caratteri di casualità o occasionalità rispetto alle misure messe in atto.
Sul punto, quindi, anche nella considerazione del fatto che l’Autorità svolge una valutazione prudenziale del caso concreto, sarebbe opportuno che le imprese emittenti predisponessero idonee misure finalizzate a recidere il nesso giuridico – che, lo si ripete, potrebbe ritenersi sufficientemente provato in via presuntiva – tra l’operatore pubblicitario e il produttore del programma o, infine, il proprietario del mezzo televisivo. In tal senso, pertanto, può assumere rilievo la predisposizione di meccanismi di controllo preventivi, complementari e successivi rispetto alla produzione del messaggio.
4.1. In relazione all’organizzazione di misure di prevenzione e di “filtro”, è possibile segnalare la possibilità, senz’altro rilevante, di “rinforzare” la normativa contrattuale sia nei confronti degli Ospiti dei programmi[10] sia nei confronti delle società di produzione esterne.
Nei confronti dei primi potrebbe inserirsi un espresso divieto di effettuare qualsiasi forma di pubblicità, oppure una clausola sulla consapevolezza da parte dell’ospite del rilievo della pubblicità occulta e sull’impegno ad evitare – direttamente o indirettamente – di effettuare una pubblicità non richiesta, impegnandosi comunque a non indossare indumenti che non siano strettamente personali. In tal senso, potrebbe precludersi, sin dalla fase contrattuale, la possibilità di indossare capi di abbigliamento che ictu oculi presentino loghi, marchi o scritte di facile riconoscibilità ovvero accessori, monili o gioielli anch’essi riconoscibili per fattezze o comunque riconducibili ad un marchio determinato. Potrebbe altresì prevedersi un divieto tout court ovvero un’inibizione a indossare gioielli che presentino le forme caratteristiche del marchio. All’uopo, potrebbe prevedersi un controllo da parte delle Reti sull’abbigliamento e gli accessori indossati dagli ospiti e, correlativamente, l’impegno dell’ospite in tal caso a non usarne per lo svolgimento della prestazione.
Nei confronti delle società di produzione, potrebbe valutarsi l’opportunità di prevedere, nell’ambito dei contratti, clausole che permettano di rivalersi nei confronti delle stesse in caso di sanzione amministrativa, nonché clausole penali, oltre al risarcimento del danno, in caso di product placement. Tali clausole potrebbero certamente applicarsi anche ai personaggi tv. La prassi tuttavia dimostra che gli ospiti accettano malvolentieri simili condizioni e addirittura rifiutano la partecipazione in ragione di argomenti diversi, legati non solo al rilievo della libertà artistica.
In ogni caso, siffatte previsioni, da un lato, sembrano in grado di creare un forte deterrente nei confronti di tali pratiche, e, d’altro lato, potrebbero costituire un argomento di rilievo in ordine all’esclusione della volontà di porre in essere un accordo volto alla realizzazione di una pubblicità occulta[11].
Non può sottacersi, tuttavia, che la firma di una “liberatoria” (consistente in una dichiarazione che l’ospite non farà pubblicità occulta e non commetterà altri illeciti pubblicitari) non sembra comunque essere sufficiente ad esonerare la Rete televisiva dalla predisposizione di ulteriori meccanismi di controllo, attesa la possibilità di configurare una responsabilità per omessa vigilanza da parte dell’impresa[12], sempre che nel caso concreto sia possibile per quest’ultima impedire che si verifichi l’illecito.
4.2. Sempre in un’ottica di prevenzione, si segnala l’opportunità di incaricare specificamente una persona – addetta alla produzione o ai costumi – con il compito di effettuare un controllo degli indumenti dei personaggi che intervengono nei programmi, in modo da prevenire la possibilità che siano diffusi marchi riconoscibili. La medesima persona potrebbe tempestivamente intervenire per impedire la prosecuzione dell’infrazione, in caso di eventuale elusione del divieto di inserimento di prodotti.
4.3. In una prospettiva di maggior incisione sulla produzione del programma, potrebbe essere implementata la possibilità per di predisporre direttamente la fornitura di abbigliamento da offrire agli ospiti, mettendo a disposizione degli assistenti di produzione, dei producer, dei delegati di produzione, dello staff a supporto e dei conduttori di idoneo materiale, privo di alcun riferimento a marchi, simboli o loghi di facile riconoscibilità. In questa prospettiva, quindi, potrebbe essere contrattualizzato l’eventuale obbligo di indossare (o, a seconda delle circostanze, di spogliarsi di) alcuni indumenti nel caso in cui la produzione del programma o la Rete rilevi la possibile esistenza di pubblicità non trasparente.
4.4. Si sottolinea altresì la possibilità di emanare una circolare o una delibera interna rivolta ai dipendenti e ai responsabili della Produzione dei programmi (da inviare eventualmente anche alle società di produzione esterne) con la quale si renda esplicito il divieto di pubblicizzare in maniera occulta prodotti o marchi non autorizzati espressamente. Tale atto potrebbe prevedere strumenti di guidance per i dipendenti, proprio al fine di evitare qualsiasi condotta illecita[13]. La sensibilizzazione e/o la formazione del personale in relazione alle tematiche di cui si tratta potrebbe costituire un importante strumento non solo di responsabilizzazione dei dipendenti, ma anche di prevenzione nei confronti della commissione di fattispecie vietate.
4.5. Per quel che concerne il controllo dei programmi – in relazione soprattutto a quelli in diretta televisiva – potrebbe essere utile fornire agli operatori di regia e ai cameramen idonee linee guida volte a impedire che sia focalizzata l’attenzione sull’immagine di alcuni personaggi allorché questa presenti marchi o loghi particolarmente riconoscibili. È infatti del tutto frequente l’attribuzione della responsabilità nei confronti della Rete televisiva quando le inquadrature non appaiono tecnicamente inevitabili, in quanto avrebbe potuto essere sufficiente cambiare angolatura o campo visivo per escludere o rendere marginali le riprese del marchio in questione. In questi casi, potrebbe valutarsi la possibilità di prevedere ipotesi sanzionatorie interne per i casi di infrazione grave a tali regole, restando ferma la valutazione della legittimità di tali misure alla luce delle pertinenti disposizioni giuslavoristiche.
4.6.1. Per quel che specificamente concerne i programmi trasmessi in diretta televisiva, potrebbe prospettarsi l’opportunità e la possibilità di inserire immediatamente, nell’ipotesi in cui si rilevi l’esistenza di un possibile inserimento di prodotti da parte di un ospite, una dicitura o indicazione (con modalità grafiche di evidente percezione) che segnali la delineata evenienza.
Nelle ipotesi in cui tale comunicazione non possa avere luogo, e, comunque, anche a prescindere da tale circostanza, potrebbe essere effettuato l’inserimento nei titoli di coda di una forma di comunicazione che dia atto dell’avvenuta collocazione di prodotti.
4.6.2. Anche i presentatori dei programmi potrebbero ricevere istruzioni volte a far emergere le ipotesi di inserimento di prodotti. In tali circostanze, attesa la preminente rilevanza della necessità di rendere edotto il consumatore-telespettatore dell’intento promozionale del messaggio, il presentatore (eventualmente su impulso della regia) potrebbe assumere – ove ammissibile – il compito di segnalare – mediante forme di comunicazione orale all’uopo predisposte – la possibilità che si versi in un’ipotesi pubblicitaria. Affinché le misure sopra delineate possano essere efficacemente predisposte, sarebbe necessario configurare appositi strumenti di comunicazione tra i vari soggetti, in modo tale che tutte le possibili evenienze concernenti l’inserimento occulto di prodotti da parte di terzi siano celermente segnalate.
4.7. Alla luce di tali considerazioni, deve essere sottolineato che il tempestivo inserimento di on-screen advices e/o la successiva messa in onda di titoli di coda che palesino l’esistenza di fenomeni di product placement, sebbene provenienti da terzi, potrebbe essere considerato uno strumento efficace per attivare, nei confronti dei consumatori, quei meccanismi difensivi idonei a renderli edotti dell’esistenza di un messaggio pubblicitario.
Potrebbe essere considerata anche l’ipotesi – paventata persino dalla Commissione europea – che vengano trasmessi dei pre-programme credits (allorché ad esempio non sia possibile convincere l’Ospite a modificare il proprio abbigliamento e ciò risulti sin da prima dell’inizio della trasmissione). Tuttavia, è stato segnalato che tale ipotesi potrebbe, da un lato, essere inadeguata in ragione della circostanza che molti spettatori potrebbero non vedere l’inizio dei programmi, nonché, d’altro lato, aumentare il rischio di perdere telespettatori sottolineando inutilmente la presenza di sponsorizzazioni. In tale ultimo senso, peraltro, si rischierebbe di minare l’integrità del programma mediante l’induzione del telespettatore a compiere attività di “spotting” del prodotto[14].
4.8. Non può comunque non essere rammentato che le misure sopra delineate possono far sorgere problemi di coordinamento con le pertinenti disposizioni in materia di affollamento pubblicitario, poiché anche tali interventi – almeno a prima vista – dovrebbero considerarsi a tutti gli effetti messaggi pubblicitari ai sensi della normativa di riferimento.
4.9. Quanto alla possibilità che siano predisposte misure di controllo ex post rispetto alla produzione del messaggio, specie quando la trasmissione è in differita televisiva, si segnala la possibilità, tecnicamente realizzabile, di modificare l’immagine, ad es. mediante l’offuscamento del marchio. L’intervento compiuto sull’immagine permette di rendere irriconoscibile e/o comunque non individuabile la provenienza del prodotto, impedendo così la produzione di qualsiasi effetto promozionale. Non può comunque essere sottaciuto che un argomento del genere rischia di essere oggetto di facili strumentalizzazioni, con tutte le conseguenze che ne derivano anche in termini di rapporti infraprocedimentali.
Un intervento di questo tipo appare comunque maggiormente complesso in caso di trasmissione in diretta, anche se non potrebbe (almeno in teroria) escludersi la possibilità di dotare le regie televisive di tale strumento anche in tali circostanze quando vi sia il pericolo concreto dell’inserimento di prodotti da parte degli ospiti.
4.10. Restano comunque ipotizzabili, sebbene alla stregua di extrema ratio, interventi sui contenuti editoriali dei Programmi anche attraverso tagli o intromissioni modificative o censorie. Tale ultimo argomento, del resto, è utilizzato di frequente da parte dell’Autorità allorché sostiene la responsabilità – comunque sussistente nei confronti dell’operatore televisivo – di impedire l’evento e le sue conseguenze negative sui consumatori.

5. Resta da valutare, nella prospettiva dell’inquadramento della responsabilità dei soggetti che hanno partecipato alla programmazione e al confezionamento della comunicazione pubblicitaria, l’esistenza di un interesse (economico) immediato alla sua diffusione alla luce dei benefici derivanti dal messaggio stesso.
Sul punto, la predisposizione di adeguati meccanismi di prevenzione nell’ambito dell’assetto contrattuale, pur non potendo, come detto, assurgere al ruolo di totale esimente, potrebbe costituire un indizio in ordine all’esclusione della presenza di un interesse economico diretto.
Parimenti, in tale prospettiva, non può essere del tutto escluso che la presenza di una specifica organizzazione imprenditoriale destinata proprio alla vendita di pubblicità, con tutte le conseguenze anche in termini contabili che ne derivano, rende di fatto non conveniente ed illogica la scelta di porre in essere fenomeni di pubblicità occulta, atteso peraltro il rischio del pagamento di una sanzione pecuniaria in caso di positivo accertamento da parte dell’Autorità, considerata anche la scarsa importanza economica dell’ipotetico beneficio derivante dal rapporto occulto. Anche tale considerazione depone in favore della tesi della possibilità di valutare in momenti separati le responsabilità delle reti televisive da quelle delle imprese produttrici e soprattutto dei soggetti che commercializzano i prodotti oggetto di pubblicità.
Sempre nella medesima prospettiva, deve essere sottolineato che l’evidenza di investimenti pubblicitari del presunto inserzionista sul mezzo su cui è comparso il messaggio sospettato di integrare una forma di pubblicità non trasparente è un elemento la cui consistenza può si far presumere la natura pubblicitaria del servizio o della trasmissione[15]. Sicché, a contrario, potrebbe essere dedotto che l’eventuale assenza di ogni rapporto contrattuale tra l’impresa che produce i beni “inseriti” nei programmi e la Rete televisiva (oppure l’assenza di pubblicità di quel prodotto da parte della Rete) costituisce un indizio in ordine all’assenza di un interesse economico da parte di quest’ultima nel “veicolare” il messaggio pubblicitario. Nelle ipotesi in cui l’ospite del programma appaia eludere i meccanismi di tutela all’uopo apprestati da parte della produzione, peraltro, la Rete televisiva subisce addirittura un danno patrimoniale consistente nella mancata percezione di alcun reddito derivante dalla pubblicità, atteso, infatti, lo specifico interesse a vendere spazi pubblicitari nei limiti dei tetti di affollamento.

6. In relazione alla seconda fase dell’accertamento, valutata la natura pubblicitaria, anche in via indiziaria, l’Autorità ne verifica la riconoscibilità immediata. Come noto, su tale giudizio di riconoscibilità influiscono fattori quali il tipo di fonte e la natura del bene pubblicizzato. Tuttavia, è bene evidenziare che, in relazione al “product placement”, il giudizio di accertamento della riconoscibilità assume minor rilievo, poiché – secondo quanto sostenuto frequentemente dall’AGCM – la pubblicità realizzata tramite questa tecnica sarebbe di per sé non riconoscibile e non trasparente.
Può costituire spunto di valutazione, in tale ottica, il confronto con la disciplina del fenomeno in commento nell’ambito delle opere cinematografiche.
Sul punto, l’art. 9, comma 3, del D.Lgs. n. 28/2004 (recante Riforma della disciplina in materia di attività cinematografiche) prevede che “per i film che contengono inquadrature di marchi e prodotti, comunque coerenti con il contesto narrativo, è previsto un idoneo avviso che rende nota la partecipazione delle ditte produttrici di detti marchi e prodotti ai costi di produzione del film”.
Dal punto di vista operativo, il D.M. 30 luglio 2004 (recante Modalità tecniche di attuazione del collocamento pianificato di marchi e prodotti nelle scene di un’opera cinematografica «product placement»), dopo aver ribadito che la presenza di marchi e prodotti è palese, veritiera e corretta, secondo i criteri individuati dalla normativa sulla pubblicità ingannevole, ha disposto che questa “deve integrarsi nello sviluppo dell’azione, senza costituire interruzioni, e, comunque, deve essere coerente con il contesto narrativo del film”.
Peraltro, sempre secondo quanto previsto nel citato D.M., “ai fini della riconoscibilità delle forme di collocamento pianificato di cui all’art. 1, l’opera cinematografica deve contenere un avviso nei titoli di coda che informi il pubblico della presenza dei marchi e prodotti all’interno del film, con la specifica indicazione delle ditte inserzioniste”.
I delineati accorgimenti tecnici rendono riconoscibile, e, conseguentemente, lecito, il “product placement” nell’ambito delle opere cinematografiche per effetto della semplice presenza di un avviso nei titoli di coda.
È dubbia la possibilità di estendere il meccanismo di esenzione anche ai programmi di intrattenimento televisivo, benché la prassi dimostri che diverse produzioni televisive utilizzano tale tecnica, specie in relazione agli indumenti indossati dai presentatori dei Programmi. In tali ipotesi, comunque, si verserebbe in una fattispecie di sponsorizzazione e non di pubblicità.
In ogni caso, è opportuno effettuare particolare attenzione anche in relazione ai film contenenti “product placement” trasmessi in televisione. In tal caso, infatti, la televisione potrebbe costituire il veicolo per la pubblicità occulta di prodotti inseriti nelle produzioni cinematografiche e, pertanto, potrebbe prospettarsi l’integrazione della responsabilità delle Reti, come conseguenza correlata all’acquisto dei diritti di trasmissione della pellicola.
Ebbene, in queste ipotesi, l’esenzione dalla responsabilità potrebbe trovare titolo nella proiezione dei titoli di coda del film trasmesso o nella riproduzione dei titoli all’inizio o durante la proiezione. Nei casi, invece, in cui il film non contenga titoli relativi all’inserimento di prodotti, sarebbe opportuno effettuare una verifica autonoma, e, in ipotesi, procedere alla confezione e alla correlata trasmissione di appositi titoli che indichino i prodotti presenti nella pellicola.
Sulla scorta di quanto affermato in relazione ai programmi televisivi, peraltro, anche rispetto a tali fattispecie potrebbe essere utile per le emittenti procedere ad una verifica dell’assetto contrattuale, in ordine ad un’eventuale valutazione dell’opportunità di inserire disposizioni di “garanzia” proprio in relazione alla specifica tematica del “product placement”.

7. Non può in ogni caso non essere evidenziato, sempre in linea con quanto in precedenza affermato, il rilievo concernente la necessità che il giudizio di eventuale non trasparenza della pubblicità – anche in una prospettiva sanzionatoria – debba essere effettuato sulla scorta di una congrua e ragionevole “ponderazione dei ruoli” attribuiti dalla stessa Autorità ai diversi soggetti coinvolti nel procedimento. Ed invero, in ciascuna delle ipotesi considerate, è senz’altro necessaria una diversa valutazione della veste di autore, committente o coautore del messaggio, poiché in tali casi è diverso l’interesse di ciascuno alla riuscita dell’operazione economica. In tal senso, pertanto, appare senz’alto riduttiva la prassi dell’Autorità nella misura in cui si limita ad irrogare sanzioni pecuniarie sulla base della gravità (affermata talvolta in modo apodittico[16]) della condotta contestata.

8. Merita, infine, un accenno la recente “Direttiva 2007/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’ 11 dicembre 2007 che modifica la direttiva 89/552/CEE del Consiglio relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l’esercizio delle attività televisive”.
Tale disposizione ha fornito alcune definizioni in precedenza assenti nel contesto normativo.
In particolare, la Direttiva 2007/65 ha definito “comunicazione commerciale audiovisiva occulta”, “la presentazione orale o visiva di beni, di servizi, del nome, del marchio o delle attività di un produttore di beni o di un fornitore di servizi in un programma, qualora tale presentazione sia fatta dal fornitore di servizi di media per perseguire scopi pubblicitari e possa ingannare il pubblico circa la sua natura. Tale presentazione si considera intenzionale, in particolare, quando è fatta dietro pagamento o altro compenso”.
L’“inserimento di prodotti” viene definito come “ogni forma di comunicazione commerciale audiovisiva che consiste nell’inserire o nel fare riferimento a un prodotto, a un servizio o a un marchio così che appaia all’interno di un programma dietro pagamento o altro compenso”.
Quanto alla disciplina, la nuova Direttiva 2007/65 inserisce il capo II bis nella precedente Direttiva 89/552.
L’art. 3 sexies n. 1 lett. a) prevede che “le comunicazioni commerciali audiovisive sono prontamente riconoscibili come tali; sono proibite le comunicazioni commerciali audiovisive occulte”.
L’art. 3 septies dispone inoltre che “i servizi di media audiovisivi o i programmi sponsorizzati rispettano le seguenti prescrizioni:
a) il loro contenuto e, nel caso di trasmissioni radiotelevisive, la loro programmazione non sono in alcun caso influenzati in modo da compromettere la responsabilità e l’indipendenza editoriale del fornitore di servizi di media;
b) non incoraggiano direttamente l’acquisto o la locazione di beni o servizi, in particolare facendo specifici riferimenti promozionali a tali beni o servizi;
c) i telespettatori sono chiaramente informati dell’esistenza di un accordo di sponsorizzazione. I programmi sponsorizzati sono chiaramente identificati come tali attraverso l’indicazione del nome, del logo e/o di qualsiasi altro simbolo dello sponsor, ad esempio un riferimento ai suoi prodotti o servizi o un adeguato segno distintivo, all’inizio, durante e/o alla fine dei programmi”.
L’art. 3 octies così dispone:
“1. È vietato l’inserimento di prodotti.
2. In deroga al paragrafo 1, l’inserimento di prodotti è ammissibile, a meno che lo Stato membro decida altrimenti:
– nelle opere cinematografiche, in film e serie prodotti per i servizi di media audiovisivi, in programmi sportivi e in programmi di intrattenimento leggero, o
– dove non ci sia pagamento ma soltanto fornitura gratuita di determinati beni o servizi, quali aiuti alla produzione e premi, in vista della loro inclusione all’interno di un programma.
La deroga di cui al primo trattino non si applica ai programmi per bambini.
I programmi che contengono inserimento di prodotti rispettano almeno tutte le seguenti prescrizioni:
a) il loro contenuto e, nel caso di trasmissioni televisive, la loro programmazione non sono in alcun caso influenzati in modo da compromettere la responsabilità e l’indipendenza editoriale del fornitore di servizi di media;
b) non incoraggiano direttamente l’acquisto o la locazione di beni o servizi, in particolare facendo specifici riferimenti promozionali a tali beni o servizi;
c) non danno indebito rilievo ai prodotti in questione;
d) i telespettatori sono chiaramente informati dell’esistenza dell’inserimento di prodotti. I programmi che contengono inserimento di prodotti sono adeguatamente identificati all’inizio e alla fine della trasmissione e quando il programma riprende dopo un’interruzione pubblicitaria, per evitare ogni possibile confusione da parte del telespettatore.
In via eccezionale gli Stati membri possono scegliere di disapplicare le prescrizioni di cui alla lettera d), a condizione che il programma in questione non sia stato prodotto né commissionato dal fornitore di servizi di media stesso o da un’impresa legata al fornitore di servizi di media.
3. In ogni caso i programmi non contengono inserimento di:
– prodotti a base di tabacco o sigarette, né prodotti di imprese la cui attività principale è costituita dalla produzione o dalla vendita di sigarette o altri prodotti a base di tabacco, o
– specifici medicinali o cure mediche che si possono ottenere esclusivamente su prescrizione nello Stato membro che esercita la sua giurisdizione sul fornitore di servizi di media.
4. Le disposizioni di cui ai paragrafi 1, 2 e 3 si applicano solo ai programmi prodotti dopo il 19 dicembre 2009”.
La trasposizione di tale Direttiva è prevista nel Disegno di legge N. 1078 approvato dal Senato in data 17 marzo 2009 e trasmesso alla Camera dei Deputati recante “Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – Legge comunitaria 2008” attualmente approvato in via definitiva ma non ancora pubblicato.
In particolare l’art. 17 del DDL (Delega al Governo per l’attuazione della direttiva 2007/65/CE) prevede che:
“1. Nella predisposizione del decreto legislativo per l’attuazione della direttiva 2007/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, che modifica la direttiva 89/552/CEE del Consiglio, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l’esercizio delle attività televisive, attraverso le opportune modifiche al testo unico della radiotelevisione, di cui al decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, il Governo è tenuto a seguire, oltre ai princìpi e criteri direttivi di cui all’articolo 2, anche i seguenti princìpi e criteri direttivi:
a) l’inserimento di prodotti è ammesso nel rispetto di tutte le condizioni e i divieti previsti dall’articolo 3-octies, paragrafi 2, 3 e 4, della direttiva 89/552/CEE, come introdotto dalla citata direttiva 2007/65/CE;
b) per le violazioni delle condizioni e dei divieti di cui alla lettera a) si applicano le sanzioni previste dall’articolo 51 del testo unico di cui al decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, per la violazione delle disposizioni in materia di pubblicità, sponsorizzazione e televendite, fatto salvo il divieto di inserimento di prodotti nei programmi per bambini, per la cui violazione si applica la sanzione di cui all’articolo 35, comma 2, del medesimo decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177”.
Il DDL di recepimento della Direttiva prevede, pertanto, da un lato, l’allineamento della disciplina nazionale su quella comunitaria, senza che sia esercitata l’opzione relativa alla disapplicazione delle prescrizioni di cui alla lett. d) dell’art. 3 octies della Direttiva 89/552, e, d’altro lato, in linea con quanto sopra affermato, sembra attribuire le funzioni – pur senza un conferimento espresso – in tema di accertamento e sanzione all’AGCOM, con tutte le conseguenze che ne derivano in termini di rapporti tra le Autorità Amministrative Indipendenti.

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[1] TAR Lazio, III Ter, n. 308 del 2007 e Cons. Stato, VI, n. 420 del 2008.
[2] In termini, ex multis, Cass., Sez. I, 21/2/2001, n. 2502.
[3] TAR Lazio, III Ter, n. 308 del 2007 e Cons. Stato, VI, n. 420 del 2008.
[4] Cfr. T.A.R. Lazio, I, n. 8919 del 2003.
[5] Cfr. TAR Lazio, I, n. 1811 del 2005.
[6] Cfr. TAR Lazio, I, n. 1811 del 2005.
[7] Cons. Stato, VI, n. 1929 del 2003.
[8] T.A.R. Lazio,. I, n. 1997 del 2004, n. 6906 e n. 6908 del 2004.
[9] Cfr. le dichiarazioni del Presidente dell’AGCOM Calabrò rilasciate a “Striscia La Notizia” e andate in onda nella puntata del 4 febbraio 2009.
[10] In questa prospettiva, come anticipato dal Presidente dell’AGCM nel corso della puntata di “Striscia La Notizia” del 27.11.08, potrebbe essere richiesto agli ospiti dei Programmi di firmare una dichiarazione, sotto la propria responsabilità, che la loro partecipazione non da luogo a nessuna forma di pubblicità e che gli indumenti indossati sono beni personali che non sono stati forniti da soggetti che hanno interesse a pubblicizzarli.
[11] Cfr., in tal senso, TAR Lazio, I, n. 10349 del 2006.
[12] Cfr. Agcm, Provvedimento n. 19955, PS2861 – Pubblicità Occulta – Monella Vagabonda – Trasmissione Mediaset, in Bollettino n. 24 del 6 luglio 2009, conclusivo di un procedimento aperto anche sull’ipotesi che “la mancata adozione di cautele necessarie da parte della Società RTI SpA al fine di evitare tali fenomeni di pubblicità non trasparente nell’ambito dei programmi televisivi, avrebbe potuto integrare un’ipotesi di violazione dell’articolo 20, comma 2, in quanto tale comportamento appare contrario alla diligenza professionale”.
[13] Cfr. Agcm, Provvedimento n. 19956, PS2862 – Pubblicità Occulta – Gioielli MyMara – Europe Assistance – Isola dei Famosi, in Bollettino n. 24 del 6 luglio 2009, con cui l’Autorità ha fatto riferimento a forme di vigilanza previste da apposite normative interne (quali ad esempio specifiche circolari o comunicazioni) al fine di escludere il verificarsi di fattispecie di pubblicità occulta.
[14] Cfr., sul punto, Office of Communications (Ofcom), Product Placement Statement, Summary of responses to consultations on issues relating to product placement, 18.10.2006, reperibile in www.ofcom.org.uk.
[15] Cfr. TAR Lazio, I, n. 5836 del 2001.
[16] Come, ad esempio, avviene quando la gravità è correlata sic et simpliciter alla realizzazione di una pratica in ogni caso considerata ingannevole dal legislatore.

(pubblicato il 10.7.2009)

Note

L'articolo Il fenomeno della “pubblicità non trasparente”, con particolare riferimento al “product placement”, a margine degli orientamenti del Giudice Amministrativo e dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Prospettive di tutela per gli operatori del mercato tv proviene da Giustamm.

Antonino Savo Amodio, Presidente, Laura Marzano, Consigliere, Estensore PARTI:Apple Inc., Apple Distribution International, Apple Italia S.r.l., Apple Retail Italia S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv.ti Luigi Cascone, Roberto Leccese, Andrea Marega e Giorgia Diotallevi, contro Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato e Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’Avvocatura Generale dello Stato, nei confronti Codici – Centro per i Diritti del Cittadino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carmine Laurenzano e Ivano Giacomelli, , Altroconsumo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Gualdieri, Altroconsumo Edizioni S.r.l., non costituita in giudizio;

Sulle pratiche commerciali scorrette relative agli aggiornamenti dei cellulari

1. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Cellulari – Aggiornamenti – Insufficiente informazione – AGCM – Sanzioni – Legittimità 

1. La scorrettezza della pratica commerciale, in ordine alla reale portata del prodotto, non può ritenersi sanata dalla possibilità  per il consumatore di ottenere aliunde, o anche in un momento immediatamente successivo, ulteriori dettagli informativi, laddove il messaggio promozionale, attraverso il suo contenuto non trasparente, determinato dalle modalità  di presentazione del prodotto, risulta già idoneo ad agganciare il consumatore al primo contatto. Pertanto, è legittima la sanzione inflitta dall’AGCM per pratiche commerciali scorrette in relazione al rilascio di aggiornamenti dei cellulari chehanno compromesso l’utilizzo dei dispositivi da parte degli utenti senza che ne fossero informati, essendo irrilevante il suggerimento rivolto al consumatore, contestualmente all’invito all’installazione dell’aggiornamento, di visitare una pagina internet per avere chiarimenti sui contenuti di sicurezza degli aggiornamenti.
 

N. 05736/2020 REG.PROV.COLL.

N. 15516/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15516 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
Apple Inc., Apple Distribution International, Apple Italia S.r.l., Apple Retail Italia S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentantipro tempore, rappresentati e difesi dagli avv.ti Luigi Cascone, Roberto Leccese, Andrea Marega e Giorgia Diotallevi, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via XX Settembre, 1; 

contro

Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato e Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona dei rispettivi legali rappresentantipro tempore, rappresentate e difese dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui sono domiciliate ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

nei confronti

Codici – Centro per i Diritti del Cittadino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carmine Laurenzano e Ivano Giacomelli, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia; 
Altroconsumo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Gualdieri, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Angelo Brofferio 7; 
Altroconsumo Edizioni S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

– del provvedimento dell’AGCM n. 27365 del 25 settembre 2018 (caso PS11039 – Apple-Aggiornamento Software);

– del parere dell’AGCOM, n. 424/18/CONS reso in data 18 settembre 2018;

– dell’atto di avvio del procedimento dell’AGCM (prot. n. 0011471) del 10.01.2018;

– di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso e comunque consequenziale;

quanto ai motivi aggiunti: 

– del verbale dell’AGCM del 25 Settembre 2018 in parte qua;

– di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso e comunque consequenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’AGCM, dell’AGCom, di Codici e di Altroconsumo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice, nell’udienza del giorno 20 maggio 2020, la dott.ssa Laura Marzano in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in L. 27/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 24 dicembre 2018 le società  Apple Inc., società  costituita ai sensi del diritto degli Stati Uniti America, California, Apple Distribution International (“ADI”), società  costituita ai sensi del diritto irlandese, Apple Italia S.r.l. (“Apple Italia”) e Apple Retail Italia S.r.l. (“Apple Retail”), di seguito congiuntamente denominate “Società  del Gruppo Apple” o “Apple”, hanno impugnato, unitamente agli atti presupposti, il provvedimento dell’AGCM n. 27365 del 25 settembre 2018 (reso nel caso PS11039 – Apple Aggiornamento Software), con il quale l’Autorità  ha accertato che Apple ha posto in essere due pratiche commerciali scorrette ed ha irrogato in solido alle Società  del Gruppo Apple una sanzione amministrativa pecuniaria di € 5.000.000 per la realizzazione di ciascuna delle due pratiche, per complessivi € 10.000.000, da pagare entro il 24 novembre 2018.

Tale sanzione è stata pagata in data 20 novembre 2018.

Le pratiche in questione sono le seguenti:

“A) la proposta insistente, ai consumatori in possesso di iPhone 6/6plus/6s/6splus, di procedere ad installare il sistema operativo iOS 10 e i successivi aggiornamenti (tra cui iOS 10.2.1) le cui caratteristiche e impatto sulle prestazioni degli smartphone stessi sono state descritte in maniera omissiva ed ingannevole, senza offrire (se non in misura limitata o tardiva) alcun mezzo di ripristino dell’originaria funzionalità  degli apparecchi in caso di sperimentata diminuzione delle prestazioni a seguito dell’aggiornamento.

In particolare, secondo informazioni acquisite ai fini dell’applicazione del Codice del Consumo e le segnalazioni di alcuni consumatori pervenute nel dicembre 2017, Apple, in occasione della release del sistema iOS 10.1, non ha informato i clienti dei possibili inconvenienti di funzionamento che il nuovo SO avrebbe potuto provocare attesa la configurazione hardware degli smartphone in cui sarebbe stato installato (ed in particolare del grado di usura della batteria) in determinate condizioni d’uso comune.

Inoltre, in occasione della release del sistema iOS 10.2.1, Apple ha omesso di informare preliminarmente i consumatori, in maniera chiara e immediata, che per evitare alcuni rilevanti inconvenienti (quali l’improvviso spegnimento/riaccensione del proprio iPhone) tale release includeva un sistema di gestione delle prestazioni dello smartphone che avrebbe opportunamente rallentato tali prestazioni per evitare lo spegnimento inatteso – sistema mantenuto anche in successivi aggiornamenti di iOS;

B) la mancata informazione sulle caratteristiche della batteria e specificamente in merito alle condizioni per mantenere un adeguato livello di prestazioni degli iPhone, alla sua durata e alle modalità  per la sua corretta gestione al fine di rallentarne la naturale usura e, quindi, in merito alla sostituzione della medesima batteria”.

Con lo stesso provvedimento l’Autorità  ha disposto che Apple Inc, Apple Distribution International, Apple Italia S.r.l. e Apple Retail Italia S.r.l. pubblicassero, entro sessanta giorni, una dichiarazione rettificativa ai sensi dell’art. 27, comma 8, Codice del Consumo, il cui testo era riportato in allegato al provvedimento.

Limitatamente a tale ultimo adempimento il provvedimento è stato temporaneamente sospeso con decreto ante causam n. 7672 del 17 dicembre 2018.

Il ricorso è affidato ai motivi di seguito sintetizzati.

Quanto alla pratica sub A).

I) Eccesso di potere per carenza assoluta di prove tecniche (o altre prove dirette) del presunto danno dell’iOS 10, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.

Con tale motivo la parte ricorrente, in sintesi, sostiene che gli elementi di prova addotti dall’Autorità  non comproverebbero, riguardo all’iOS 10, la riduzione delle prestazioni dell’iPhone e il precoce degrado della batteria lamentando che non siano state effettuate prove tecniche per confrontare le funzionalità  dell’iPhone e della batteria prima e dopo l’installazione di tale versione.

II) Eccesso di potere per inidoneità  dei dati sui servizi di assistenza (Dati SAC) a dimostrare il presunto danno dell’iOS 10, grave errore di logica, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria e di motivazione: per sopperire aldeficit istruttorio non sarebbero utili i dati del servizio di assistenza clienti, che indicano un leggero incremento nelle richieste di assistenza nell’autunno/inverno 2016, che l’Autorità , pretenderebbe di ricondurre al lancio dell’iOS 10 a settembre 2016 o dell’iOS 10.1 a ottobre 2016.

III) Eccesso di potere per carenza di prova, grave errore di logica, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione nell’individuazione della causa del leggero aumento delle richieste di assistenza nell’autunno/inverno 2016: anche ipotizzando che si possa legittimamente fondare l’accertamento della pratica sub A) sui Dati SAC, l’AGCM avrebbe omesso di considerare spiegazioni alternative pìù plausibili e fondate su dati tecnico scientifici.

L’AGCM non avrebbe considerato: l’invecchiamento ordinario delle batterie e il calo delle temperature; il fisiologico aumento temporaneo delle richieste di assistenza correlato al lancio degli aggiornamenti dell’iOS e altre spiegazioni tecniche; che le richieste di assistenza per il rallentamento del dispositivo non sarebbero aumentate nell’autunno/inverno 2016; che il modello SE (lanciato a marzo 2016) non sarebbe stato interessato da richieste di assistenza quando l’iOS 10 è stato rilasciato; che la mera circostanza che l’iOS 10 ha apportato nuove funzionalità  non sarebbe idonea a supportare la tesi dell’AGCM; che le segnalazioni dei consumatori non erano molte. Inoltre Apple non avrebbe mai dichiarato, neanche indirettamente, che l’iOS 10.1 avrebbe provocato o aumentato il fenomeno degli UPO. 

IV) Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21 e 22, Codice del Consumo, eccesso di potere per errata valutazione dell’onere di diligenza professionale, carenza dei presupposti, carenza assoluta della prova relativa al presunto pregiudizio causato dall’iOS 10: non sarebbe vero che Apple abbia fornito un’informativa incompleta e fuorviante delle caratteristiche dell’iOS 10.

V) Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21 e 22, Codice del Consumo, eccesso di potere per errata valutazione dell’onere di diligenza professionale, carenza dei presupposti, carenza assoluta della prova relativa al presunto pregiudizio causato dall’iOS 10.2.1.: anche nella denegata ipotesi in cui si dovesse ritenere che Apple non abbia adempiuto ai propri obblighi di informativa rispetto ai consumatori-utenti prima dell’installazione, le iniziative intraprese successivamente avrebbero fornito un rimedio pìù che adeguato ad ogni eventuale disguido teoricamente patito dagli utenti (l’iOS 11.3, che ha consentito agli utenti di disabilitare la PMF; il Programma di Sostituzione della Batteria a € 29 il rimborso di € 60).

VI) Violazione e falsa applicazione dell’art. 24 Codice del Consumo, eccesso di potere per errata valutazione dell’onere di diligenza professionale, carenza dei presupposti, carenza assoluta della prova relativa al presunto pregiudizio causato dall’iOS 10.2.1: non sarebbe stata dimostrata l’aggressività  della pratica; il divieto di downgrading e i promemoria sugli aggiornamenti non determinerebbero alcun indebito condizionamento tale da indurre il consumatore ad agire contro i suoi interessi; l’inibitoria disposta dall’AGCM violerebbe il principio di proporzionalità  in quanto i cambiamenti richiesti sarebbero di portata tale da minare irreversibilmente la sicurezza, la facilità  d’uso e la funzionalità  dei modelli interessati per tutti gli utenti e da pregiudicare la libertà  d’impresa e il diritto di Apple di determinare autonomamente il proprio business model e le caratteristiche dei propri prodotti; i Dati SAC non dimostrerebbero che Apple abbia adottato una politica di assistenza tecnica volta ad aumentare i costi di riparazione e di ripristino delle funzionalità  per favorire il Trade-In.

VII) Violazione e falsa applicazione dell’art. 18, comma 1, lett. b) Codice del Consumo, eccesso di potere per carenza di prova e travisamento dei fatti: i dati sulle vendite smentirebbero la tesi dell’AGCM secondo cui Apple avrebbe tratto vantaggio dal pratica sub A).

VIII) Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, comma 2, e 18, comma 1, lett. e) ed m), Codice del Consumo: la pratica sub A) non sarebbe in grado di incidere sul consumatore avveduto, prudente e normalmente informato.

IX) Eccesso di potere per travisamento dei fatti, grave illogicità , carenza di istruttoria e difetto di motivazione: la pratica sub A) non potrebbe ritenersi ancora in corso.

Quanto alla La pratica sub B). 

X) Eccesso di potere per carenza di prove, travisamento dei fatti, grave illogicità , carenza di istruttoria e difetto di motivazione, violazione del principio del contraddittorio, violazione e falsa applicazione e falsa applicazione dell’art. 22 Codice del Consumo e del canone di diligenza professionale.

L’AGCM ha contestato ad Apple cinque profili di omessa informativa ma solo in un caso Apple non avrebbe adempiuto: si tratta della omessa informativa relativa alla “necessità  di controllare cautelativamente lo stato della batteria in occasione del rilascio di nuovi aggiornamenti software, al fine di consentire un corretto uso e mantenere un adeguato livello di prestazioni dei propri dispositivi cellulari”. 

Il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo perchè fondato su dieci nuove ipotesi di omessa informativa, sui quali Apple non avrebbe avuto modo di difendersi; tali omissioni sarebbero raggruppabili in quattro categorie di informazioni asseritamente non fornite: (i) informazioni relative al fatto che le batterie dell’iPhone hanno una vita utile limitata e che potrebbe essere necessario sostituirle; (2) informazioni relative al fatto che la batteria è un elemento importante dell’iPhone, il cui deterioramento può determinare problemi di prestazione, come gli UPO; (3) informazioni relative a come manutenere ed ottimizzare le batterie; e (4) informazioni relative alla capacità  della batteria di fornire energia in tempi rapidi quando invecchia.

In ogni caso le nuove contestazioni dell’AGCM sarebbero infondate.

Si sono costituiti in giudizio per resistere al gravame l’AGCM con l’AGCom e le Associazioni Codici e Altroconsumo.

Con ordinanza n. 715 del 31 gennaio 2019 è stata respinta l’istanza cautelare sia in ordine all’inibitoria di cui all’atto impugnato, sia in ordine alla pubblicazione della dichiarazione rettificativa.

Con motivi aggiunti notificati il 30 ottobre 2019 la parte ricorrente ha, poi, impugnato, in parte qua, anche il verbale della seduta del Collegio dell’AGCM del 25 Settembre 2018, di cui ha avuto conoscenza a seguito di accesso agli atti.

Con tale ulteriore gravame la parte ricorrente ha denunciato vizi formali e procedurali che riverberebbero i loro effetti sul provvedimento, inficiandone la legittimità .

In particolare: 

– la deliberazione, l’esame e la votazione del provvedimento non sarebbero avvenuti su uno “schema di decisione” in violazione della disciplina procedimentale applicabile;

– il collegio che ha deliberato sarebbe stato viziato nella sua costituzione atteso che la deliberazione sarebbe avvenuta con la partecipazione dell’ex Presidente Pitruzzella, ormai scaduto e quindi privo dei necessari poteri di legge: vizio aggravato dal fatto che costui aveva rilasciato una serie di dichiarazioni pubbliche, così¬ rendendo dubbia la sua imparzialità ;

– come risulterebbe dalle sottoscrizioni in calce al verbale, la seduta del collegio sarebbe stata condotta da due Presidenti, il prof. Pitruzzella (in qualità  di Presidente) e la dott.ssa Muscolo (in qualità  di Presidente facente funzioni) e con il voto di entrambi;

– la deliberazione del Collegio sarebbe stata adottata dopo la notifica del provvedimento ad Apple e dopo la scadenza del termine di conclusione del procedimento.

In vista della trattazione del merito, le parti principali hanno depositato memorie conclusive con le quali, in particolare, la ricorrente ha insistito per l’accoglimento del gravame e l’Autorità  ha preso posizione anche in ordine alle censure formulate con i motivi aggiunti.

La parte ricorrente ha replicato con memoria del 9 maggio 2020.

All’udienza del 20 maggio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, D.L. 17 marzo 2020, n. 18.

DIRITTO

1. In seguito ad alcune segnalazioni con le quali numerosi consumatori lamentavano malfunzionamenti sui dispositivi Apple, verificatisi a seguito dell’installazione del sistema operativo iOS 10, l’Autorità , in data 10 gennaio 2018, comunicava a Apple Distribution International, Apple Italia ed Apple Retail, società  appartenenti al gruppo multinazionale controllato da Apple Inc., l’avvio del procedimento istruttorio n. PS11039 per possibile violazione degli artt. 20, 21, 22 e 24 del Codice del Consumo.

Nel corso del procedimento venivano svolti accertamenti ispettivi, audizioni e venivano presentati impegni ai sensi dell’articolo 27, comma 7, del Codice del Consumo che, tuttavia, venivano rigettati dall’Autorità .

Il 21 agosto 2018 Apple comunicava all’Autorità  le misure adottate per rimediare e/o limitare le disfunzioni lamentate dai consumatori e, il 3 settembre 2018, depositava ulteriore memoria difensiva. 

Infine, il 25 settembre 2018, l’Autorità  adottava il provvedimento n. 27365 con il quale accertava la sussistenza di due distinte pratiche commerciali scorrette ai sensi degli articoli 20, 21, 22 e 24 del Codice del Consumo e sanzionava le società , imponendo, altresì¬, la pubblicazione di una dichiarazione rettificativa.

Con riferimento alla condotta sub A), l’Autorità  accertava la sussistenza di una articolata pratica commerciale aggressiva e ingannevole, consistente nella reiterata e non richiesta sollecitazione dei consumatori alla installazione e al successivo aggiornamento del sistema operativo iOS 10, le cui caratteristiche e il cui impatto sulle prestazioni degli smartphone stessi venivano descritte dal professionista in maniera del tutto carente ed omissiva, stante la sola descrizione dei benefici attesi.

Con riferimento alla condotta sub B) l’Autorità  accertava il compimento di una pratica ingannevole, consistente nella mancata ed insufficiente informazione su alcune caratteristiche essenziali delle batterie a litio degli iPhone (quali, in particolare, la durata media della vita e la deteriorabilità , la rilevanza e la correlazione tra queste e le prestazioni del dispositivo, nonchè le istruzioni per la loro corretta ottimizzazione e per la loro sostituzione) la cui conoscenza è necessaria non soltanto ex ante per effettuare una scelta di acquisto consapevole, ma anche ex post, qualora lo smartphone risulti meno performante o presenti specifici problemi (quali gli spegnimenti improvvisi), per comprendere correttamente quale possa essere la causa di tali disfunzioni e decidere quale tipo di intervento effettuare (sostituire la batteria e prolungare la vita del prodotto o procedere alla sua sostituzione).

2. L’esame del ricorso, per ragioni di anteriorità  logico-giuridica, deve principiare dai motivi aggiunti, le cui censure di tipo formale/procedurale, ove fondate, sarebbero in grado di invalidare autonomamente il provvedimento impugnato.

Con tale gravame, proposto a seguito di accesso agli atti, la parte ricorrente dubita della legittimità  del provvedimento impugnato in quanto: la deliberazione, l’esame e la votazione del provvedimento non sarebbero avvenuti su uno “schema di decisione”, in asserita violazione della disciplina procedimentale applicabile; la deliberazione sarebbe avvenuta con la partecipazione dell’ex Presidente Pitruzzella, ormai scaduto e quindi privo dei necessari poteri di legge: vizio aggravato dal fatto che costui aveva rilasciato una serie di dichiarazioni pubbliche, così¬ rendendo dubbia la sua imparzialità ; la seduta del collegio sarebbe stata condotta da due Presidenti e con il voto di entrambi; la deliberazione del collegio sarebbe stata adottata il 7 novembre 2019, ossia dopo la notifica del provvedimento ad Apple e dopo la scadenza del termine di conclusione del procedimento.

2.1. E’ necessario fare chiarezza sulle circostanze di fatto su cui si appuntano le riportate censure.

Il provvedimento impugnato risulta adottato dall’AGCM nell’adunanza del 25 settembre 2018 su proposta della relatrice dott.ssa Gabriella Muscolo, è stato sottoscritto dalla stessa dott.ssa Muscolo, in qualità  di Presidente facente funzioni, oltre che dal Segretario Generale, Filippo Arena; è stato notificato alla parte ricorrente il 24 ottobre 2018.

Dal verbale dell’adunanza del 25 settembre 2018, in cui è stato trattato un numero rilevante di casi, risulta presente alla discussione, oltre all’altro componente prof. Ainis, anche l’ex Presidente dell’Autorità  prof. Pitruzzella, il cui mandato è scaduto il 30 settembre 2018. Dalla copia stralcio del verbale esibita dalla difesa erariale, risulta: “Alle ore 17.20 il Presidente Pitruzzella lascia la riunione. La dott.ssa Muscolo collegata in teleconferenza, assume le funzioni di Presidente del Collegio”.

Il procedimento che riguarda la parte ricorrente era indicato come il n. 136 all’ordine del giorno della suddetta seduta, che si è chiusa alle ore 17,55.

Il verbale concernente tutti i punti all’ordine del giorno del 25 settembre 2018 è stato sottoscritto in data 7 novembre 2018.

2.2. Le censure formulate con i motivi aggiunti sono infondate.

La parte ricorrente riferisce che, in riscontro all’istanza di accesso agli atti presentata il 24 luglio 2019, l’Autorità  ha reso accessibile il verbale e l’ordine del giorno dell’Autorità  ma avrebbe negato l’esistenza dello “schema di decisione”: da ciò conseguirebbe l’illegittimità  del provvedimento perchè deliberato senza il rispetto delle regole procedurali. Mancando lo “schema di decisione” su cui il collegio si sarebbe dovuto pronunciare, mancherebbe la stessa deliberazione collegiale, la quale non potrebbe che essere assunta all’esito di una compiuta rappresentazione da parte del componente-relatore sia delle circostanze giuridico fattuali emerse nel corso dell’istruttoria sia della formulazione di una proposta sanzionatoria.

La tesi che precede è suggestiva ma infondata.

L’art. 16 del Regolamento sulle procedure istruttorie dell’AGCM prevede che, una volta conclusa la fase istruttoria, “il responsabile del procedimento rimette gli atti al Collegio per l’adozione del provvedimento finale”. 

Il successivo art. 17 dispone che “All’esito dell’istruttoria, il Collegio delibera l’adozione di uno dei seguenti provvedimenti finali:

a) decisione di non ingannevolezza/illiceità  del messaggio pubblicitario ovvero di non scorrettezza della pratica commerciale o di chiusura del procedimento per insufficienza degli elementi probatori, o per una delle ragioni di cui all’articolo 5, comma 1, qualora i presupposti per l’adozione sono emersi solo nel corso dell’istruttoria;

b) decisione di ingannevolezza/illiceità  del messaggio pubblicitario ovvero di scorrettezza della pratica commerciale, accompagnata da diffida e sanzione pecuniaria ed eventualmente da pubblicazione di estratto del provvedimento e/o di una dichiarazione rettificativa e/o dall’assegnazione di un termine per l’adeguamento della confezione del prodotto;

c) decisione di accoglimento di impegni che li rende obbligatori per il professionista, senza accertamento dell’infrazione contestata in sede di avvio del procedimento&”.

L’art. 20 del Regolamento di organizzazione e funzionamento dell’Autorità , intitolato “Discussione in Autorità “, prevede a sua volta che “Il relatore, tutte le volte che l’Autorità  debba adottare una delibera, introduce la discussione, e, sulla base dell’andamento dell’istruttoria e delle proposte trasmesse dagli uffici, formula e illustra le proprie conclusioni”.

La decisione da parte del collegio, ai sensi dell’art. 7 del Regolamento da ultimo richiamato, è adottata a maggioranza dei votanti. In caso di parità  prevale il voto del Presidente ovvero, in sua assenza, del Componente che ne assume temporaneamente le funzioni ai sensi dell’art. 3, comma 2.

Dalla riportata disciplina regolamentare risulta che la predisposizione di uno “schema di decisione” non rientra nell’iter procedurale ivi previsto, il che spiega perchè di un simile “documento” non vi sia traccia nè nel fascicolo istruttorio nè in allegato al verbale.

La difesa erariale ha, altresì¬, spiegato che lo “schema di decisione”, richiamato atecnicamente nel verbale della riunione del collegio del 25 settembre 2018, costituisce un mero appunto del relatore utilizzato nel corso della discussione collegiale, dunque privo degli elementi per poter essere qualificato come atto endoprocedimentale.

Il Collegio è consapevole del contenuto dell’ordinanza n. 6340 del 23 settembre 2019 con cui la Sez. VI del Consiglio di Stato, decidendo su questione relativa all’accesso allo “schema di decisione”, in riforma dell’ordinanza n. 8271/2019 di questa Sezione, ha accolto l’appello ed ha ordinato all’AGCM di “rilasciare copia del documento” denominato “schema di decisione”.

In quel frangente, relativo ad un altro provvedimento adottato dall’AGCM nella stessa seduta del 25 settembre 2018, il Consiglio di Stato ha ritenuto:

“che, nella specie, il regolamento, sopra richiamato, adottato dall’Autorità  prevede quali sono le regole che devono essere rispettate nell’adozione del provvedimento finale; 

che, in particolare, articola il procedimento in una fase di iniziativa, istruttoria, decisione e pubblicazione del provvedimento finale; 

che il documento di cui si chiede l’accesso si inserisce nella fase della decisione, in quanto è espressamente richiamato dalla stessa Autorità  nel verbale del 25 settembre 2018, che lo qualifica “schema di decisione”; 

che, pertanto, esso deve ritenersi “atto interno” afferente al momento decisorio ed, in quanto tale, rientra nel perimetro oggettivo dell’accesso documentale“.

Tale decisione si fondava, dunque, sul convincimento del Giudice di appello che tale “documento”, quantunque in forma di “minuta”, esistesse e fosse detenuto dall’Autorità .

Al contempo il Collegio ricorda che, con successiva ordinanza n. 642 del 27 gennaio 2020, il Consiglio di Stato ha tenuto conto di quanto evidenziato dall’Autorità , analogamente a quanto avvenuto nel caso di specie, in merito all’assenza di un “documento” amministrativo qualificabile come “schema di decisione” e, nel rendere i chiarimenti richiesti in ordine alle modalità  di ottemperanza, ha rilevato: “che se l’Autorità  fosse priva materialmente di tale documento (si deve ritenere, preparato dagli uffici per il Collegio) perchè non conservato o perchè riferito ad una entità  materiale differente rispetto a quella descritta nel verbale predisposto dalla stessa Autorità , ciò costituirebbe una circostanza tale da rendere oggettivamente impossibile l’esecuzione della sentenza &“.

Il Collegio, nel richiamare un recentissimo precedente (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, ord. 13 maggio 2020, n. 5023) ritiene che, alla luce di quanto precede e dei chiarimenti resi dalla difesa erariale sul punto, lo “schema di decisione” (che, stando al verbale (pag. 63), il relatore ha “illustrato” al collegio), altro non sia che un appunto personale dello stesso, recante la “scaletta” degli argomenti da trattare, potendosi perfino ipotizzare si tratti di un mero schema “mentale” che il relatore illustra al collegio, avendo ben chiari gli esiti dell’istruttoria e il tipo di sanzione da irrogare.

La conclusione che precede è, peraltro, coerente con la disciplina regolamentare, che non contempla la predisposizione di uno “schema di decisione” quale parte dell’iter procedimentale nè quale snodo essenziale del processo decisionale, come già affermato dalla Sezione nell’ordinanza n. 8271/2019: ciò impregiudicata ogni valutazione dell’AGCM in ordine all’opportunità  di continuare in futuro ad usare nella verbalizzazione espressioni “atecniche”, quale quella in rassegna, foriere di defatigante contenzioso, ovvero di attivarsi nella predisposizione effettiva di uno “schema di decisione” da riversare agli atti del processo decisionale. 

D’altra parte si deve rimarcare come la parte ricorrente abbia formulato tale censura rappresentando un vizio meramente formale, non avendo neanche allegato quale parte del verbale non sarebbe, in ipotesi, congrua con il contenuto del provvedimento, tanto da far dubitare che vi sia stata una illegittima alterazione del processo decisionale. Risulta, invece, dalla documentazione in atti, la piena coerenza di quanto riportato sinteticamente nel verbale della seduta con il ben pìù articolato contenuto del provvedimento: il che è di per se sufficiente a fugare in radice i dubbi della parte ricorrente.

La circostanza, poi, che la verbalizzazione sia stata sottoscritta il 7 novembre 2018 non è di per sè sola indice di illegittimità  del provvedimento.

Invero la deliberazione del provvedimento ha una data certa, non altrimenti censurata dalla parte ricorrente, che è quella del 25 settembre 2018, data vieppìù insuscettibile di essere messa in discussione dalla successiva sottoscrizione del verbale in data 7 novembre 2018, tenuto conto che è la stessa parte ricorrente a riferire di aver ricevuto notifica del provvedimento in data 24 ottobre 2018.

Anche tale censura, dunque, è infondata risolvendosi nella denuncia di un profilo formale, inidoneo a viziare il provvedimento il quale, a quella data, era già stato adottato, sottoscritto e notificato.

D’altra parte, come la giurisprudenza afferma, non è necessario che la verbalizzazione avvenga contestualmente o in un momento immediatamente successivo alla conclusione delle operazioni, purchè la verità  storica dei fatti risulti dal verbale (Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 2015, n. 2719).

Invero, “il principio di analiticità  e tempestività  della verbalizzazione non comporta anche la necessaria contestualità  di esternalizzazione dell’attività  svolta dalla Commissione, così¬ che la materiale redazione del verbale e l’approvazione dello stesso non devono necessariamente avvenire al termine di ogni seduta; ne deriva che la verbalizzazione successiva allo svolgersi delle sedute è ammessa purchè sopravvenga in tempi idonei ad evitare l’insorgenza di errori od omissioni nella ricostruzione sia dei fatti che dell’iter valutativo percorso dalla Commissione (Tar Abruzzo, L’Aquila, 2 gennaio 2017, n. 2)” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. IBis, 19 marzo 2020, n. 3465).

Infondata in punto di fatto è poi la censura secondo cui la decisione dell’Autorità  non sarebbe legittima poichè assunta con il contributo del Presidente, asseritamente privo dei necessari poteri di legge, tenuto conto che il Presidente Pitruzzella, come risulta dal verbale, non ha partecipato alla discussione relativa al procedimento Apple, avendo lasciato prima la seduta; fermo restando che, anche qualora vi avesse partecipato, il Presidente lo avrebbe fatto nell’esercizio dei suoi pieni poteri, essendo stato Presidente dell’Autorità  fino al 30 settembre 2018.

Quanto precede, in ogni caso, dequota sia la censura di possibile illegittimità  del provvedimento per essere stato assunto con il contributo di un componente di dubbia imparzialità , sia la censura per cui il provvedimento sarebbe stato assunto da un collegio composto da due Presidenti, uno titolare e uno facente funzioni, essendo pacifico che, alle ore 17.20, durante la seduta del collegio, il dott. Pitruzzella ha lasciato la riunione e che, all’esito, ha assunto le funzioni di Presidente il componente con maggiore anzianità  nell’ufficio, ossia la dott.ssa Muscolo la quale, dunque, correttamente risulta firmataria del provvedimento.

3. Prima di passare all’esame del ricorso introduttivo, per una migliore comprensione dei fatti di causa devono essere necessariamente descritte, per quanto possibile sinteticamente, le condotte oggetto di indagine, come ricavabili dal provvedimento impugnato.

Gli smartphone iPhone sono basati su un sistema operativo denominato iOS e contraddistinto da un numero che ne indica la versione, sviluppato da Apple Inc., che ne cura e distribuisce gli aggiornamenti, nell’ambito del rapporto post-vendita con gli acquirenti. Apple costantemente e ricorrentemente suggerisce, ai consumatori in possesso dei diversi modelli di iPhone, di procedere all’aggiornamento del firmware dei propri dispositivi. Specificamente, Apple sviluppa e rilascia con cadenza annuale delle nuove versioni di iOS, contenenti nuove funzioni o nuove caratteristiche delle funzioni già presenti nelle precedenti versioni, che vengono inserite nei nuovi modelli iPhone e proposte ai possessori dei dispositivi compatibili, invitandoli ad aggiornare iOS all’ultima versione disponibile.

Ciascuna nuova versione di iOS viene rilasciata per i precedenti modelli di iPhone ritenuti tecnologicamente compatibili, in alcuni casi con un ridotto set di nuove funzionalità . 

L’installazione di una nuova versione di iOS può in alcuni casi creare riduzioni delle prestazioni dell’iPhone come chiarito dalla stessa Apple. Apple rilascia inoltre, nel periodo intercorrente fra una versione e la successiva di iOS, molti altri aggiornamenti software: la versione iOS 10 ha avuto 12 aggiornamenti.

Ogni nuovo aggiornamento viene proposto a tutti i possessori di iPhone sulla base di una verifica fra due soli possibili stati dell’apparecchio: “aggiornato” o “non aggiornato”. In particolare, al momento del rilascio di un nuovo aggiornamento iOS e in occasione di tutte le modifiche successive, Apple avverte tutti i possessori di iPhone che un aggiornamento è disponibile, mediante un pallino rosso con il numero “1” che compare in altro a destra sull’icona “Impostazioni” della schermata Home dello smartphone. Nella schermata Impostazioni/Aggiornamento Software compaiono il pulsante per scaricare l’aggiornamento e un breve messaggio che descrive il contenuto essenziale dell’aggiornamento stesso.

Una volta che un aggiornamento sia disponibile, il professionista invia ripetutamente ai consumatori il messaggio che invita a scaricare e installare l’aggiornamento che è stato rilasciato, risollecitando periodicamente il consumatore fino a quando l’aggiornamento non viene scaricato: tale sollecitazione non può essere evitata. I messaggi si concludono con un pulsante virtuale denominato “Scarica e installa”, unica opzione offerta al proprietario del cellulare, attivando la quale lo smartphone procede a scaricare e ad installare la nuova versione del sistema operativo. 

Dall’esame dei dati l’AGCM ha rilevato:

– che, con i descritti messaggi, Apple segnala soltanto quali siano i miglioramenti attesi, con modalità  tali da suggerire fortemente l’opportunità  di effettuare l’aggiornamento e quindi invita ad eseguirlo ma non informa il consumatore sui possibili rischi che tali aggiornamenti possono determinare in termini di minore funzionalità  degli apparecchi, in relazione sia alle loro caratteristiche hardware sia al loro specifico stato d’uso, e dunque sulla cautela con cui il consumatore deve valutare se procedere o meno all’aggiornamento del sistema operativo;

– che i messaggi che si concludono con il pulsante virtuale denominato “Scarica e installa” non chiariscono che tale processo è irreversibile;

– che i messaggi sono insistenti, non rifiutabili e non altrimenti eliminabili se non scaricando l’aggiornamento;

– che una volta effettuato un aggiornamento, Apple non consente il ritorno ad una versione precedente del sistema operativo iOS (c.d. downgrading).

Nel settembre 2016 Apple ha immesso sul mercato i modelli iPhone 7 e 7Plus, dotati di un microprocessore “A10 Fusion” QuadCore 64 bit a 2,3 GHz e coprocessore di movimento M10, RAM rispettivamente da 2 e da 3 Gigabyte e fotocamere da 7 (retro) e da 12 (frontale) megapixel, quindi maggiormente performanti e con capacità  della batteria significativamente maggiore rispetto a quella delle batterie di quasi tutti i modelli iPhone 6. I modelli iPhone 7 e 7Plus vengono equipaggiati con il sistema operativo iOS 10, presentato come una versione fortemente innovativa di iOS.

Nello stesso periodo Apple ha rilasciato lo stesso aggiornamento del sistema operativo iOS per tutti i modelli iPhone delle precedenti versioni 5 e 6, ritenuti compatibili; sui meno recenti (versione 5), perà², non sono operative tutte le funzionalità .

Dall’esame dei dati l’AGCM ha rilevato:

– che nel procedere al rilascio del sistema operativo iOS 10 per i modelli 6/6Plus/6s/6sPlus, Apple non fornisce alcuna informazione o avvertenza ai consumatori sulle sue maggiori esigenze in termini di prestazioni richieste all’hardware e di maggior assorbimento energetico e quindi anche sulla necessità  di un buono stato della batteria per supportare i picchi energetici richiesti dalla nuova versione dell’iOS;

– che tale aggiornamento ha determinato, anche per il rapido consumo delle batterie, la minore fruibilità  di molti iPhone 6/6Plus/6s/6sPlus a causa di un inaspettato aumento della frequenza di improvvisi spegnimenti dei loro apparecchi (da Apple chiamati “UPO”, ovvero “Unexpected Power Off”), pur in presenza di batterie sufficientemente cariche;

– che tale problema era già noto ad Apple almeno dal primo trimestre 2016, come risulta dalle istruzioni diramate nell’aprile e nel maggio di quell’anno per rispondere ai clienti che lamentavano spegnimenti (shut-down) improvvisi dei loro smartphone pur in presenza di una batteria carica pìù del 10%;

– che, quindi, iOS 10 ha provocato un peggioramento del problema degli spegnimenti improvvisi sugli iPhone 6 e 6s e un calo delle prestazioni della batteria, come testimoniato anche dal significativo aumento, registratosi nell’autunno 2016, dopo il rilascio dell’aggiornamento a iOS 10, sia delle richieste di assistenza in relazione al rallentamento dei dispositivi iPhone, in particolare per i modelli iPhone 6, sia degli interventi di sostituzione della batteria o dell’intero dispositivo per problematiche legate alla vita della batteria, alle prestazioni e agli improvvisi shut down;

– che il fenomeno degli UPO è particolarmente evidente per gli iPhone 6s, per i quali Apple a fine novembre ha lanciato una iniziativa di sostituzione gratuita delle batterie avendo riscontrato alcuni difetti di fabbricazione (mail interna del 9 gennaio 2017 che conduce ad una pagina del sito “apple.com” intitolata “Programma per problemi di spegnimento inatteso di iPhone 6s”).

Nel dicembre 2016 Apple ha rilasciato l’aggiornamento iOS 10.2 che prevede un’apposita funzionalità  diagnostica per comprendere il fenomeno degli UPO e, nel gennaio 2017, ha rilasciato l’aggiornamento iOS 10.2.1, che contiene una apposita funzione di “power management”, volta a ridurre i picchi di consumo richiesti da iOS 10 e seguenti, che possono non essere sopportati dalla batteria, provocando i descritti “UPO”.

L’Autorità  ha rilevato:

– che il messaggio che descriveva le caratteristiche essenziali dell’aggiornamento in questione nel gennaio 2017 non menzionava la funzionalità  di gestione dell’alimentazione, mentre quello successivo del febbraio 2017 parlava di tale funzionalità  sottolineandone l’utilità  con specifico riferimento alla capacità  di evitare gli spegnimenti improvvisi, ma senza fornire alcuna informazione sul fatto che il sistema di power management avrebbe rallentato gli iPhone riducendone le prestazioni, in particolare quelle degli iPhone 6/6Plus/6s/6sPlus con batteria non perfettamente efficiente;

– che, invece, solo nel comunicato del 28 dicembre 2017, successivo di circa 11 mesi al rilascio di iOS 10.2.1, lo scopo dell’introduzione di tale aggiornamento e le sue conseguenze sono stati spiegati e descritti da Apple;

– che neppure nelle istruzioni fornite agli operatori dell’assistenza Apple (Sistema informativo GSX) si trova alcuna informazione o avvertenza sulla riduzione delle prestazioni degli iPhone che l’aggiornamento iOS 10.2.1 avrebbe potuto provocare, nonostante tale riduzione fosse stata osservata dagli utenti persino sui modelli pìù recenti.

Dopo le notizie di stampa e in internet diffuse nel novembre-dicembre 2017 in merito ad una condotta adottata da Apple, consistente nella proposta di aggiornamenti del sistema operativo che rallentavano le prestazioni dei propri smartphone, per prevenire lo spegnimento del dispositivo nel caso in cui un picco di sforzo richiedesse troppa potenza alla batteria, e dopo alcune iniziative giudiziarie che hanno avuto un’ampia eco mediatica, assunte nel dicembre 2017 negli Stati Uniti e in Francia il 28 dicembre 2017, Apple ha diffuso sul proprio sito un comunicato nel quale (i) ha riconosciuto l’esistenza delle limitazioni tecniche delle batterie al litio utilizzate, che con il tempo riducono le proprie prestazioni, provocando il fenomeno degli spegnimenti improvvisi, (ii) ha dichiarato di avere introdotto con iOS 10.2.1 un sistema di gestione energetica dei picchi di lavoro di iPhone 6, iPhone 6Plus, iPhone 6s, iPhone 6sPlus e iPhone SE (esteso con iOS 11.2 anche alla gamma iPhone 7) che può rallentare il funzionamento degli apparecchi in modo da limitarne il consumo energetico e impedire così¬ che vengano richiesti, a batterie non pìù nuove, dei picchi di energia che queste non sarebbero in grado di fornire, (iii) ha offerto la possibilità  di cambiare la batteria di iPhone 6 e modelli successivi a prezzo di costo (riducendo il prezzo da 79 a 29 euro) per tutti i consumatori che lo avessero richiesto entro il 31 dicembre 2018.

Quindi l’Autorità  ha rilevato che:

– per fronteggiare i problemi causati dall’aggiornamento iOS 10 Apple ha rilasciato una nuova versione del sistema operativo (iOS 10.2.1) contenente una funzione di power management che rallentava la funzionalità  dei cellulari con batteria non perfettamente efficiente;

– che tale scelta è stata unilaterale, senza offrire ai consumatori alcun mezzo alternativo di ripristino dell’originaria funzionalità  dell’apparecchio, ad esempio attraverso la possibilità  di riportarlo nello stato precedente agli aggiornamenti con il downgrade del sistema operativo iOS o con la riduzione delle nuove funzionalità  attivate sul proprio iPhone.

Apple ha, inoltre, attuato una politica commerciale finalizzata a incrementare la sostituzione, da parte dei possessori di smartphone Apple, con modelli pìù nuovi (c.d. “upgrade selling”), anche contando sulla obbligatoria fidelizzazione del cliente che viene indotto ad acquistare prodotti Apple e non di altre marche, dal momento che soltanto i primi “dialogano” facilmente tra loro, grazie all’unico sistema operativo iOS, ai fini dell’utilizzo delle varie app (es. “iTunes”) e dei vari servizi come quello di cloud storage. Tale politica si è concretizzata nel porre attenzione al ciclo di vita degli iPhone e nell’assumere iniziative, nei confronti delle compagnie telefoniche, per la compressione del ciclo di vita degli iPhone, mediante un miglioramento delle offerte del programma annuale di sostituzioni con modelli successivi di iPhone (c.d. “Annual Upgrade Program”).

Inoltre Apple è stato il primo produttore a proporre uno smartphone la cui batteria non può essere rimossa e sostituita dal proprietario se non con l’intervento di un tecnico qualificato. In aggiunta, la struttura dell’apparecchio è realizzata in modo tale da rendere necessario rimuoverne prima il sottile e fragile schermo per poterne sostituire la batteria, con la conseguenza che se lo schermo – pur funzionante – ha riportato piccoli danni che ne possono rendere dannosa la rimozione, la sostituzione della batteria diventa praticamente impossibile senza sostituire anche lo schermo.

L’Autorità  ha, quindi, rilevato dalla documentazione:

– che obiettivo di Apple è mantenere e incrementare un elevato tasso di sostituzione, degli apparecchi in possesso dei consumatori, con apparecchi nuovi e che in questo contesto Apple applica e favorisce una politica di “trade in” dei prodotti rispetto alla loro semplice riparazione, anche diramando istruzioni restrittive sull’ammissibilità  della riparazione e sul costo da sostenere, al punto da rifiutare la sostituzione della batteria a chi abbia già effettuato precedentemente un cambio batteria presso un centro assistenza non autorizzato.

Sulla base di quanto precede l’Autorità  ha concluso che Apple ha indotto insistentemente i consumatori in possesso di iPhone 6/6Plus/6s/6sPLUS alla installazione del sistema operativo iOS 10 e successivi aggiornamenti, senza fornire adeguate informazioni circa l’impatto di tale scelta sulle prestazioni degli smartphone e senza offrire (se non in misura limitata o tardiva) alcun mezzo di ripristino dell’originaria funzionalità  degli apparecchi in caso di sperimentata diminuzione delle prestazioni a seguito dell’aggiornamento (quali il downgrading o la sostituzione della batteria a costi ragionevoli). Per tale via, Apple ha dunque condizionato e forzato, anche sulla base di informazioni lacunose, la scelta del consumatore medio rispetto alla necessità  dell’aggiornamento del sistema operativo e ai risultati ottenibili dallo stesso, generando un potenziale limite all’utilizzo dei dispositivi e, in tal modo, accelerando la sostituzione con modelli di iPhone pìù recenti.

L’Autorità  ha rilevato che Apple non ha modificato tali modalità  di presentazione neppure quando si è resa conto dell’esistenza di un serio rischio di shut down inattesi in presenza di batterie non perfettamente efficienti, specificamente per i modelli iPhone 6/6Plus/6s/6sPlus, continuando a promuovere l’installazione di iOS 10 senza informare i consumatori degli inconvenienti in cui avrebbero potuto incorrere.

Senza informare i consumatori, Apple ha incluso nell’aggiornamento iOS 10.2 un software di diagnostica attraverso il quale intendeva studiare proprio il fenomeno degli UPO osservando il comportamento degli apparecchi degli ignari consumatori ed ha poi proposto l’aggiornamento 10.2.1 introducendo una funzione di power management per ridurre la richiesta di prestazioni energetiche, senza indicare chiaramente cosa stava succedendo e permettere ai consumatori di effettuare una scelta consapevole.

Analogamente dalle evidenze è emerso che Apple ha solo tardivamente predisposto dei limitati rimedi alle riduzioni di prestazioni degli smartphone meno recenti e/o pìù usurati provocate dagli aggiornamenti, che non risultavano pìù coperti dalla garanzia legale di conformità .

Per quanto riguarda la pratica sub B) Apple dedicava alle batterie agli ioni di litio alcune pagine del proprio sito internet, nelle quali ne vantava le caratteristiche, informava su come ottimizzare autonomia e ciclo di vita della batteria per far “rendere al massimo il tuo dispositivo”, avvisava che “Dopo un certo numero di ricariche la capacità  diminuisce”, che “Tutte le batterie ricaricabili hanno un ciclo di vita limitato” e che “alla lunga potrebbe essere necessario rivolgersi a un servizio di assistenza”, e precisava che per l’apparecchio iPhone “La batteria è progettata per conservare fino all’80% della capacità  originale per 500 cicli di carica completi”, dove “completi un ciclo ogni volta che consumi il 100% della capacità  della batteria”.

Dalla documentazione, tuttavia, l’Autorità  ha verificato che la problematica delle batterie, definita “annosa” in una mail interna, era nota al professionista almeno dal 2015, così¬ come il problema degli shut down improvvisi (UPO), senza che, almeno fino agli ultimi giorni di dicembre 2017, Apple abbia fornito ai propri clienti alcuna informazione sull’esistenza di una chiara correlazione fra lo stato delle batterie e le prestazioni degli iPhone, istruzioni per la loro ottimizzazione, informazioni sul loro invecchiamento, sulla possibilità  che una batteria non efficiente sia causa di spegnimenti inattesi del dispositivo o di riduzioni delle prestazioni, sull’opportunità  in ultima analisi di controllare lo stato della batteria nonchè di procedere ad una sua sostituzione.

Solo nel dicembre 2017 Apple ha pubblicato sul proprio sito una nuova pagina dedicata alla batteria e al suo uso affiancando il programma di sostituzione delle batterie al prezzo speciale di 29 euro per venire incontro alle numerose doglianze dei consumatori.

Dopo l’avvio del procedimento Apple ha informato l’Autorità  di avere dato attuazione alle misure proposte quali impegni e di avere anche adottato altre iniziative per porre rimedi “ad ogni eventuale disguido teoricamente patito dagli utenti”.

5. Le censure formulate nei 10 motivi vanno schematizzate come segue. 

Con una prima e unica sostanziale censura la parte ricorrente lamenta, in estrema sintesi, il difetto di istruttoria sui vari profili tecnici sulla base dei quali l’AGCM ha ritenuto che la pratica sub A) configuri una pratica scorretta (motivi I, II, e III). Secondo Apple l’Autorità  sarebbe giunta a conclusioni erronee, in assenza di prove tecniche, sul peggioramento delle performance dei dispositivi Apple e sul presunto danno arrecato dal download di IOS 10. L’Autorità , al contempo, avrebbe omesso di considerare spiegazioni alternative pìù plausibili e fondate su dati tecnico-scientifici, presentati nel corso dell’istruttoria da parte delle ricorrenti.

Con un secondo gruppo di motivi si sostiene che la complessiva condotta di Apple non integrerebbe gli estremi dell’aggressività  e della scorrettezza, anche in considerazione dei limitati effetti che avrebbe prodotto e della durata della condotta, che sarebbe stata erroneamente stimata dall’Autorità  (motivi IV, V, VI, VII, VIII e IX).

Con l’ultimo motivo, riferito alla pratica sub B), la parte ricorrente contesta di essere stata lacunosa rispetto all’informativa sulla durata della batteria affermando che le informazioni relative al normale invecchiamento delle batterie e alla conseguente necessità  di sostituirle sarebbero inidonee a integrare una pratica commerciale omissiva. In ogni caso, lamenta che l’AGCM avrebbe introdotto nel provvedimento conclusivo condotte mai considerate prima, in violazione del principio del contraddittorio (motivo X). 

6. L’assunto di fondo da cui muove la parte ricorrente, segnatamente nei primi tre motivi, è che mancherebbe una prova tecnica volta confrontare le funzionalità  dell’iPhone e della batteria prima e dopo l’installazione degli aggiornamenti iOS 10.

La parte ricorrente si sofferma a contestare che l’infrazione di cui alla pratica sub A) consterebbe di due condotte distinte e separate. Sostiene che quelle relative all’iOS 10 (e 10.1) e quelle relative all’iOS 10.2.1, all’iOS 10 e all’iOS 10.2.1 sono due diverse versioni del sistema operativo rilasciate l’una a distanza di cinque mesi dall’altra, che farebbero capo a due ipotesi accusatorie distinte che trarrebbero origine da contesti fattuali anch’essi del tutto diversi. Aggiunge che la pratica sub A) riguarderebbe anche una questione relativa all’hardware (l’ordinario invecchiamento chimico delle batterie) che l’AGCM scambierebbe erroneamente per un problema di software (il presunto pregiudizio provocato dall’iOS 10 sui modelli interessati e sulle loro batterie).

Secondo la parte ricorrente la tesi dell’AGCM secondo cui l’iOS 10 avrebbe avuto un effetto negativo sulle prestazioni dei modelli interessati e avrebbe degradato precocemente le loro batterie, sarebbe smentita dalle prove tecniche prodotte in sede procedimentale. Sostiene che l’AGCM confonderebbe l’iOS 10 con l’iOS 10.2.1 e che gli accertamenti compiuti non sarebbero in grado di sostenere la tesi dell’obsolescenza programmata e, quindi, la responsabilità  a carico di Apple.

Apple ammette che la problematica esaminata, inerente la circostanza che l’iOS 10 abbia artificiosamente rallentato le prestazioni degli iPhone Serie 6 e 6s e provocato il precoce invecchiamento chimico delle loro batterie, dando luogo al fenomeno degli UPO, sia una questione tecnologica di notevole complessità , ma lamenta che l’AGCM l’avrebbe affrontata senza il supporto di prove di carattere tecnico-scientifico, rinunciando a disporre le perizie del caso. A seguire Apple si dilunga su una serie di dati tecnico-scientifici con i quali intende confutare le conclusioni cui è giunta l’Autorità .

Osserva il Collegio che la parte ricorrente fonda il suo impianto difensivo su aspetti tecnici evidentemente, per loro natura, estremamente complessi, cercando di spostare l’attenzione dalla condotta alle caratteristiche dei vari modelli di iPhone, alle specifiche tecniche dei vari aggiornamenti software e alla loro funzionalità : si tratta di argomentazioni che esulano dall’oggetto dell’accertamento svolto dall’Autorità .

La parte ricorrente, nelle sue lunghe e ripetute difese, in realtà  non contesta che i fenomeni lamentati dai consumatori si siano effettivamente verificati, ma sostiene che l’Autorità  non ne avrebbe dimostrato adeguatamente le ragioni tecniche.

Si tratta di un’impostazione che non coglie nel segno.

Ciò che l’Autorità  ha avuto modo di accertare, sulla base di evidenze fattuali, quali le segnalazioni dei consumatori, il numero e il periodo in cui si sono verificate le richieste di assistenza, il numero elevato e le tipologie di richieste di assistenza, è che, a seguito dell’installazione di alcuni aggiornamenti, i possessori di determinati modelli di iPhone lamentavano rallentamenti nel funzionamento, limitazioni nell’utilizzo e fenomeni di improvviso spegnimento; inoltre l’Autorità  ha accertato che, in concomitanza con il rilascio degli aggiornamenti e con la relativa installazione, sono aumentate vertiginosamente le richieste di assistenza da parte di utenti che lamentavano i suddetti malfunzionamenti. Fenomeni, questi, che l’utente non poteva evitare stante l’insistenza e l’aggressività  con cui Apple sollecitava di scaricare gli aggiornamenti in uno con la carenza informativa circa gli effetti negativi che ne sarebbero potuti conseguire e l’irreversibilità  del download, dal momento che Apple non lasciava all’utente alcuna possibilità  di scelta nè la possibilità  di “tornare indietro” (downgrading), ossia di disinstallare l’aggiornamento colpevole dei malfunzionamenti, tornando alla precedente versione di iOS.

L’Autorità  ha, infatti, accertato che ai consumatori che avevano acquistato iPhone 6/6Plus/6s/6sPlus è stato insistentemente proposto l’aggiornamento del sistema operativo iOS 10 e del successivo aggiornamento 10.2.1, senza che fossero adeguatamente informati degli inconvenienti che tali installazioni avrebbero potuto comportare e senza provvedere, se non tardivamente ed in maniera limitata, a rimediare ai malfunzionamenti. 

Nel provvedimento si legge che Apple ha potuto indurre i consumatori ad accettare tali aggiornamenti anche grazie all’asimmetria informativa esistente, la quale li induce a riporre fiducia in quanto affermato da Apple sulla utilità  e bontà  di tali aggiornamenti: uniche circostanze pubblicizzate.

Osserva il Collegio che per questi motivi, e non già sulla base delle caratteristiche tecniche dei prodotti, l’Autorità  ha concluso che la pratica commerciale in esame risulta scorretta ai sensi degli artt. 20, 21, 22 e 24 del Codice del Consumo, in quanto Apple ha sviluppato e suggerito aggiornamenti firmware iOS 10 e 10.1.2 per gli iPhone 6/6Plus/6s/6sPlus, già acquistati dai consumatori, che ne modificano le caratteristiche funzionali e ne riducono in maniera sensibile le prestazioni, inducendoli in errore circa la decisione di procedere all’installazione di tali aggiornamenti. Ha aggiunto, l’Autorità , che, sotto altro profilo, il professionista ha indebitamente condizionato i consumatori, da un lato, inducendoli ad aggiornare il firmware mediante l’insistente richiesta di procedere ad effettuare il download e l’installazione degli aggiornamenti, dall’altro, non prestando un’adeguata assistenza ai consumatori per ripristinare la funzionalità  preesistente dei loro apparecchi, in tal modo accelerando il processo di sostituzione di tali apparecchi con nuovi modelli di iPhone.

Tali essendo gli accertamenti compiuti, è evidente che l’Autorità  non si è spinta nè poteva spingersi a indagare le caratteristiche tecniche dei vari modelli di iPhone così¬ come degli aggiornamenti del sistema operativo, avendo correttamente circoscritto la sua indagine alla verifica di condotte risultate aggressive e scorrette, nonchè contrarie alla diligenza esigibile da uno dei maggiori operatori mondiali del settore.

Tali conclusioni non risultano scalfite dalle argomentazioni contenute nei primi tre motivi di ricorso, le quali, come già detto, spostano inammissibilmente l’attenzione su un piano che non è quello su cui si è ampiamente soffermato il provvedimento impugnato.

Ne discende che i primi tre motivi devono essere respinti.

7. Con il secondo gruppo di censure Apple si sofferma sui problemi di irreversibilità  dell’aggiornamento, di maggior assorbimento energetico, della necessità  di un buono stato della batteria per evitare il rischio di shut-down e di altre ipotesi di malfunzionamento degli smartphone, sostenendo che tali fenomeni non sarebbero la conseguenza degli aggiornamenti di iOS.

In altri termini Apple non contesta che tali fenomeni negativi si siano verificati, ma afferma che non sarebbero conseguenza degli aggiornamenti del sistema operativo, come accertato dall’Autorità , senza, tuttavia, offrire una diversa spiegazione degli stessi, senza dimostrare di essersi attivata per limitarli e senza smentire di aver continuato insistentemente a sollecitare gli aggiornamenti in assenza di adeguata informazione sui prevedibili rischi.

7.1. L’Autorità  ha accertato che gli aggiornamenti insistentemente sollecitati da Apple, una volta scaricati, hanno seriamente compromesso l’utilizzo dei dispositivi da parte degli utenti senza che questi ultimi fossero stati minimamente informati di ciò che sarebbe accaduto.

Osserva il Collegio che si tratta di una grave carenza informativa alla quale non può sopperire il suggerimento rivolto al consumatore, contestualmente all’invito all’installazione dell’aggiornamento, di visitare una pagina internet per avere chiarimenti sui contenuti di sicurezza degli aggiornamenti.

La scorrettezza della pratica commerciale, in ordine alla reale portata del prodotto, non può ritenersi sanata dalla possibilità  per il consumatore di ottenere aliunde, o anche in un momento immediatamente successivo, ulteriori dettagli informativi, laddove il messaggio promozionale, attraverso il suo contenuto non trasparente, determinato dalle modalità  di presentazione del prodotto, risulta già idoneo ad agganciare il consumatore al primo contatto (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 3 febbraio 2020, n. 1418).

In materia di pubblicità  ingannevole, la giurisprudenza ha sempre evidenziato la rilevanza primaria del messaggio che “prende l’attenzione” al primo contatto, che i relativiclaims pubblicitari devono sempre essere connotati da tutti gli elementi essenziali per un corretto e obiettivo discernimento (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 12 giugno 2015, n. 8253) e che la decettività  del messaggio promozionale può anche riguardare singoli aspetti dello stesso e le specifiche modalità  di presentazione del prodotto al fine di “agganciare” l’immediata attenzione del consumatore, senza che possa rilevare in senso contrario la circostanza per la quale, in altri e successivi momenti, lo stesso consumatore possa approfondire la modalità  di fruizione del prodotto stesso e le sue effettive qualità  in relazione a quanto enfatizzato al primo contatto con evidenza grafica primaria (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 30 ottobre 2017, n. 10834).

E’ infatti riconducibile alclaim principale l’effetto di “aggancio” del consumatore, il quale, allettato dall’offerta in esso contenuta, massimamente visibile, corre il rischio di omettere l’integrale lettura delle parti meno evidenziate del messaggio pubblicitario recanti la completa descrizione del prodotto e dei suoi effetti di assunzione, i quali vengono così¬ resi disponibili e forse appresi in un momento successivo a quello in cui il consumatore deve, secondo il paradigma individuato dagli articoli del Codice del Consumo posti a presidio della libertà  di scelta del medesimo, disporre contestualmente, e con identica evidenza grafica, di tutte le informazioni utili ad assumere una consapevole decisione di natura commerciale (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 31 gennaio 2018, n. 1158). 

La giurisprudenza amministrativa è granitica nel ritenere che la completezza e la veridicità  di un messaggio promozionale vanno verificate nell’ambito dello stesso contesto di comunicazione commerciale e non già sulla base di ulteriori informazioni che l’operatore commerciale rende disponibili solo a effetto promozionale già avvenuto (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 8 febbraio 2018, n. 1523).

Nel caso di specie l’Autorità  ha osservato che “grava sul professionista non soltanto l’onere di individuare dei modelli astrattamente compatibili con un determinato aggiornamento firmware ma, soprattutto, valutare e ponderare l’impatto degli aggiornamenti rilasciati per i dispositivi già in uso, tenendo conto del possibile stato dell’hardware sul quale il medesimo potrà  essere installato (nel caso di specie il livello di usura della batteria)” (par. 130), soggiungendo che “Tale onere non può certamente ricadere sul consumatore cui è stato proposto insistentemente l’aggiornamento del dispositivo. Questo perchè sussiste una totale asimmetria informativa tra Apple – che disegna l’hardware e il sistema operativo, ed è in grado di individuare bug e minacce alla sicurezza e conosce il modo in cui lo stato della batteria influenza le prestazioni dello smartphone – e il consumatore, il quale non può che affidarsi alla conoscenza tecnica e alla reputazione di Apple stessa. Ciò riguardo all’utilità  e necessità  di procedere agli aggiornamenti suggeriti dal professionista per la loro capacità  di eliminare bug e minacce alla sicurezza e di migliorare le prestazioni del proprio iPhone”.

La descrizione dei fatti smentisce, altresì¬, la tesi di parte ricorrente secondo cui la pratica in rassegna non avrebbe rivestito il carattere dell’aggressività , tenuto conto che, come affermato dalla Sezione, “le pratiche commerciali aggressive non sono necessariamente connotate dal ricorso alla violenza fisica o verbale, ma sono certamente accomunate dal fatto che il consumatore viene a trovarsi in situazione di “stress” che lo condiziona nel decidere e tale “stress” può essere determinato sia da condotte del professionista ripetute e irriguardose della volontà  del cliente, sia dalla esistenza di vincoli contrattuali percepiti come opprimenti“(T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 20 febbraio 2020, n. 2245).

E’ stato anche chiarito che “l’espressione «pratiche commerciali scorrette» designa le condotte che formano oggetto del divieto generale sancito dall’art. 20 del D.Lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (Codice del consumo), in attuazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 11 maggio 2005, n. 2005/29/CE. La finalità  perseguita dalla direttiva europea consiste nel garantire, come si desume dal «considerando 23», un elevato livello comune di tutela dei consumatori, procedendo ad un’armonizzazione completa delle norme relative alle pratiche commerciali sleali delle imprese, ivi compresa la pubblicità  sleale, nei confronti dei consumatori. 

Scopo della normativa è quello di ricondurre l’attività  commerciale in generale entro i binari della buona fede e della correttezza. Il fondamento dell’intervento è duplice: da un lato, esso si ispira ad una rinnovata lettura della garanzia costituzionale della libertà  contrattuale, la cui piena esplicazione si ritiene presupponga un contesto di piena “bilateralità “, dall’altro, in termini analisi economica, la trasparenza del mercato è idonea ad innescare un controllo decentrato sulle condotte degli operatori economici inefficienti. Le politiche di tutela della concorrenza e del consumatore sono sinergicamente orientate a promuovere il benessere dell’intero sistema economico.

Per «pratiche commerciali» assoggettate al titolo III della parte II del Codice del consumo si intendono tutti i comportamenti tenuti da professionisti che siano oggettivamente «correlati» alla «promozione, vendita o fornitura» di beni o servizi a consumatori, e posti in essere anteriormente, contestualmente o anche posteriormente all’instaurazione dei rapporti contrattuali.

Quanto ai criteri in applicazione dei quali deve stabilirsi se una determinata pratica commerciale sia o meno «scorretta», il comma 2 dell’art. 20 del Codice del consumo stabilisce in termini generali che una pratica commerciale è scorretta se «è contraria alla diligenza professionale» ed «è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori».

Nella trama normativa, tale definizione generale di pratica scorretta si scompone in due diverse categorie: le pratiche ingannevoli (di cui agli artt. 21 e 22) e le pratiche aggressive (di cui agli artt. 24 e 25). Il legislatore ha inoltre analiticamente individuato una serie di specifiche tipologie di pratiche commerciali (le c.d. ‘liste nere’) da considerarsi sicuramente ingannevoli e aggressive (art. 23 e 26, cui si aggiungono le previsioni ‘speciali’ di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 21 e all’art. 22-bis), senza che si renda necessario accertare la sua contrarietà  alla «diligenza professionale» nonchè dalla sua concreta attitudine «a falsare il comportamento economico del consumatore»” (Cons. Stato, Sez. VI, 14 aprile 2020, n. 2414).

Alla stregua dei declinati principi si può senz’altro concludere che correttamente l’Autorità  ha fatto applicazione, nel caso di specie, delle norme di cui artt. 21, 22, 24 e 25 del Codice del Consumo, avendo ritenuto violate, da parte di Apple, le regole di diligenza professionale esigibili da un operatore del settore di primaria importanza mondiale.

Ciò che, invero, è emerso dagli accertamenti svolti dall’Autorità  è che Apple ha costruito un sofisticato sistema, tecnologico e di marketing, che, attraverso informazioni omissive e pratiche aggressive lungamente descritte nel provvedimento, condiziona fortemente il consumatore nelle proprie scelte, sotto diversi profili, schematizzabili a grandi linee come segue.

Il primo riguarda una sorta di fidelizzazione forzata dell’utente, discendente dal fatto che tutti e soltanto i device Apple funzionano con il sistema operativo iOS, di proprietà  della stessa Apple, sistema operativo che non consente a tali dispositivi di interfacciarsi con i dispositivi di altre marche, facenti capo a professionisti altrettanto competitivi e leader sul mercato mondiale, i quali funzionano con differenti sistemi operativi: con la conseguenza che il possessore di un dispositivo Apple è indotto ad acquistare anche gli altri dispositivi elettronici di marca Apple, in modo tale che gli stessi possano agevolmente “dialogare” tra loro. 

Il secondo riguarda la periodica, frequente e insistente proposizione di aggiornamenti software che, di fatto, una volta scaricati, rallentano e riducono le funzionalità  dei modelli di iPhone meno recenti, senza che il possessore ne sia informato o pienamente consapevole: circostanza questa che, il pìù delle volte, induce il consumatore a disfarsi del vecchio modello per acquistare un iPhone di ultima generazione.

Il terzo riguarda la sostituzione della componentistica, ivi compresa la batteria (componente che, già soggetto a normale usura, subisce una repentina accelerazione nel degrado a causa dei pesanti aggiornamenti, di fatto imposti da Apple), che il possessore non può effettuare autonomamente con una semplice operazione, come avviene con gli smartphone di altri brand, ma che può essere effettuata soltanto presso un centro autorizzato Apple; per di pìù spesso incontrando serie difficoltà  ad ottenere la sostituzione in garanzia di un componente (batteria) se ne risulta danneggiato un altro (display): circostanze che spesso inducono il consumatore ad acquistare direttamente un nuovo iPhone, pur di superare tali inconvenienti.

7.2. Quanto precede depone, dunque, per l’infondatezza anche della censura con cui parte ricorrente sostiene che non sarebbe stato dimostrato alcun vantaggio economico derivante ad Apple dalla pratica sub A), atteso che l’Autorità  ha evidenziato che, non prestando un’adeguata assistenza ai consumatori per ripristinare la funzionalità  preesistente degli apparecchi danneggiati dagli aggiornamenti, di fatto Apple ne ha accelerato il processo di sostituzione con nuovi modelli di iPhone: il che, ovviamente, rende palese quale sia il vantaggio economico conseguito da Apple (Trade-In).

7.3. Non coglie nel segno neanche la censura per cui non sarebbe stato dimostrato l’effettivo pregiudizio arrecato al consumatore.

In proposito è sufficiente richiamare il costante orientamento giurisprudenziale secondo cui “Nell’assetto di interessi disciplinato dal D.Lgs. n. 206 del 2005, le norme a tutela del consumo delineano una fattispecie «di pericolo», essendo preordinate a prevenire le possibili distorsioni delle iniziative commerciali nella fase pubblicitaria, prodromica a quella negoziale, sicchè non è richiesto all’Autorità  di dare contezza del maturarsi di un pregiudizio economico per i consumatori, essendo sufficiente la potenziale lesione della loro libera determinazione” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 19 settembre 2019, n. 11097; id. 6 febbraio 2017, n. 1877).

7.4. Inconferente è poi la censura che contesta la validità  dei dati tratti dall’aumento repentino delle richieste di assistenza a seguito dell’installazione di iOS 10, dal momento che la parte ricorrente nega l’evidenza del dato senza fornire una diversa spiegazione del picco di richieste, oggettivamente rilevato, affermando assiomaticamente che “il tasso di richieste relativamente alle quali si lamenta un rallentamento delle prestazioni (Device Running Slowly) è rimasto stabile nel tempo, e sempre a livelli piuttosto contenuti”. 

Neanche risulta sconfessata, dalle censure formulate in ricorso, l’evidenza che Apple ha anche tardivamente predisposto limitati rimedi alle riduzioni di prestazioni degli smartphone meno recenti e/o pìù usurati, provocate dagli aggiornamenti, che non risultavano pìù coperti dalla garanzia legale di conformità . Non risulta smentito che a novembre 2016 Apple ha introdotto un programma di sostituzione della batteria per alcune serie di iPhone 6s e, solo a dicembre 2017, ha comunicato ai consumatori la propria offerta di sostituzione della batteria a prezzo scontato. Viceversa, per le richieste di assistenza fuori garanzia di iPhone 6/6Plus/6s/6sPlus pervenute nel periodo ottobre 2016 – dicembre 2017, Apple non ha riconosciuto alcuna forma di assistenza gratuita, ponendo a carico del consumatore la sostituzione del prodotto della batteria e solo a marzo 2017 ha dotato gli Apple Store di uno strumento di diagnostica delle batterie, momento a partire dal quale inizia a risultare pìù frequente la sostituzione delle batterie rispetto a quella dell’intero prodotto.

7.5. Parimenti infondato è il motivo con cui la ricorrente deduce la violazione del principio di separazione dei poteri, in relazione alla disposta inibitoria, asserendo che vi sarebbe stata l’indebita invasione delle competenze esclusive riservate al legislatore e alle Autorità  regolamentari. 

Osserva il Collegio che l’AGCM, con il provvedimento impugnato, dopo aver descritto minutamente le condotte e i diversi profili di scorrettezza, ne ha vietato la continuazione senza tuttavia imporre alcuna specifica modalità  di attuazione della delibera; tale conclusione è confermata dal fatto che con la nota del 6 giugno 2019, versata in atti, l’AGCM ha dato atto dell’avvenuta ottemperanza di Apple all’inibitoria contenuta nel provvedimento impugnato.

7.6. Sostiene ancora la parte ricorrente che sarebbe errata la conclusione per cui la pratica sanzionata fosse ancora in corso alla data del provvedimento: ciò in quanto era stato già rilasciato l’iOS 11.3 (lanciato a marzo 2018) che ha reso possibile, agli utenti interessati da malfunzionamenti legati a tale funzionalità , disattivarla senza perdere nessuno degli altri importanti aggiornamenti di sicurezza e di funzionalità , sviluppati nel frattempo e resi disponibili con l’iOS; era stato attivato con successo il programma di sostituzione delle batterie a € 29; l’iOS 10 era stato in ogni caso superato da successivi aggiornamenti che non hanno pìù destato preoccupazioni.

La censura non coglie nel segno se si considera che l’Autorità  ha ancorato la durata della condotta anche al dato che era preclusa ai possessori di iPhone la possibilità  di riportare il proprio apparecchio nella sua originaria funzionalità  (downgrading).

Si tratta di una preclusione che Apple non solo ammette essere tuttora sussistente ma la considera tecnicamente non eliminabile e frutto di una precisa scelta imprenditoriale che non intende modificare, pur garantendo che le criticità  derivanti dagli aggiornamenti siano state diversamente risolte, come confermato dall’Autorità  con la richiamata nota del 6 giugno 2019.

Sotto tale profilo, dunque, non può ritenersi illegittima la conclusione dell’Autorità  secondo cui la pratica accertata fosse perdurante alla data di adozione del provvedimento impugnato.

Conclusivamente, tutte le censure che investono la pratica sub A) devono essere respinte.

8. Con riferimento alla condotta sub B), consistente nella mancata e insufficiente informazione circa alcune caratteristiche essenziali delle batterie a litio (quali la vita media, le modalità  per la loro corretta gestione al fine di rallentarne la naturale usura e mantenere un adeguato livello di prestazioni degli iPhone), la parte ricorrente lamenta che nel provvedimento conclusivo l’Autorità  avrebbe incluso omissioni informative mai contestate prima. 

Si tratterebbe di: informazioni relative al fatto che le batterie dell’iPhone hanno una vita utile limitata e che potrebbe essere necessario sostituirle; informazioni relative al fatto che la batteria è un elemento importante dell’iPhone, il cui deterioramento può determinare problemi di prestazione come gli UPO; informazioni relative a come manutenere ed ottimizzare le batterie; informazioni relative alla capacità  della batteria di fornire energia in tempi rapidi quando invecchia.

La censura, suggestivamente formulata, è tuttavia infondata in punto di fatto.

Invero, dalla lettura del capo VI.3 del provvedimento, risulta che l’Autorità  ha richiamato le evidenze istruttorie, relative alle batterie al litio, già riportate nella comunicazione del termine di conclusione della fase istruttoria, sulle quali le parti si erano difese nel corso del procedimento.

Infatti, nella suddetta comunicazione, l’Autorità  ha puntualmente individuato i profili di scorrettezza della seconda condotta oggetto di accertamento e le possibili violazioni riscontrate.

Peraltro è la stessa Apple ad ammettere espressamente di essere incorsa in omessa informativa quanto meno in ordine alla “necessità  di controllare cautelativamente lo stato della batteria in occasione del rilascio di nuovi aggiornamenti software, al fine di consentire un corretto uso e mantenere un adeguato livello di prestazioni dei propri dispositivi cellulari”.

Dagli elementi acquisiti in istruttoria è risultato che solo a partire dagli ultimi giorni di dicembre 2017 Apple ha fornito ai propri clienti un’informazione adeguata: circa la rilevanza centrale della batteria per le prestazioni degli iPhone; circa le caratteristiche delle batterie in termini di ciclo di vita e la loro capacità  di fornire energia in tempi rapidi; circa la necessità  di controllare cautelativamente lo stato della batteria in occasione del rilascio di nuovi aggiornamenti software; circa il momento in cui potrebbe rendersi necessario procedere alla sostituzione della batteria.

Si tratta di tutte le informazioni necessarie al fine di consentire un corretto uso e mantenere un adeguato livello di prestazioni dei propri dispositivi cellulari e, soprattutto, al fine di consentire un’appropriata durata di vita del prodotto coerente con le richieste e le preferenze dei consumatori.

Fino a quel momento, infatti, le informazioni disponibili”soprattutto quelle sulle batterie degli iPhone 6/6Plus/6s/6sPlus  “tendevano ad evidenziarne soltanto pregi e vantaggi, omettendo le ulteriori informazioni rilevanti necessarie al consumatore per assumere decisioni di natura commerciale sia in ordine all’acquisto di un dispositivo con batteria a litio, sia in ordine alla opportunità  e convenienza di sostituire la sola batteria anzichè lo stesso iPhone, in caso di degrado definitivo del singolo componente.

E’ emerso anche che già nel 2015 la questione del ciclo di vita breve della batteria e del suo frequente impatto negativo sulle prestazioni del telefono era nota a Apple come “questione annosa”, aggravatasi ulteriormente in concomitanza con il rilascio di iOS 10 e iOS 10.2 nel 2016. 

Ritiene il Collegio che correttamente l’Autorità  abbia considerato che le informazioni relative alla batteria riguardino aspetti essenziali del dispositivo e, come tali, sarebbero dovute essere rese disponibili ai consumatori conformemente alla diligenza professionale esigibile da società  di un gruppo leader di mercato operante a livello mondiale nel settore dell’alta tecnologia.

Risulta immune da censure la conclusione dell’AGCM per cui le omissioni e le carenti informazioni sulle batterie degli iPhone da parte di Apple fino a dicembre 2017, risultano integrare una pratica commerciale scorretta ai sensi dell’artt. 22 del Codice del Consumo: tale conclusione si fonda sul rilievo che la ravvisata omissione informativa, relativa ad una delle principali caratteristiche del prodotto che ne condizionavano le prestazioni e la durata, ha indotto in errore i consumatori sia nella decisione di acquisto sia, soprattutto, in quella di corretta fruizione e sostituzione degli apparecchi iPhone.

Conclusivamente, per tutte le suesposte considerazioni, il ricorso e i motivi aggiunti devono essere respinti.

9. Le spese del giudizio, nei confronti dell’Autorità , seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo. 

Possono, viceversa, essere compensate con le parti controinteressate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe e sui motivi aggiunti, li respinge.

Condanna la parte ricorrente alle spese del giudizio, in favore dell’AGCM, liquidandole in € 7.000,00 (settemila) oltre oneri di legge, se dovuti. 

Compensa le spese fra le altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2020, in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in L. 27/2020, con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Laura Marzano, Consigliere, Estensore

Francesca Petrucciani, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 29/5/2020 n.5736 proviene da Giustamm.

Antonino Savo Amodio, Presidente, Roberta Ravasio, Consigliere, Estensore PARTI: Consorzio tra i proprietari del Centro Commerciale di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Delli Santi, Alessandro Falasca, contro Anas – Azienda Nazionale Autonoma delle Strade S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato e dall’avvocato Vincenzo Arena

Le differenze tra Insegne di esercizio e impianti pubblicitari

1. Concorrenza e mercato – pubblicità  – insegne di esercizio ex art. 48 del Regolamento di attuazione al Codice della Strada, di cui al d.P.R. n. 495/1992 – preinsegne – definizione. 
 
 2. Concorrenza e mercato- Insegne di esercizio ex. art. 48 del Regolamento di attuazione al Codice della Strada, di cui al d.P.R. n. 495/1992- impianti pubblicitari- differenze.

Pubblicato il 28/04/2020

N. 04319/2020 REG.PROV.COLL.

N. 11467/2013 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11467 del 2013, proposto da 
Consorzio tra i proprietari del Centro Commerciale di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Delli Santi, Alessandro Falasca, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Riccardo Delli Santi in Roma, via di Monserrato, 25; 

contro

Anas – Azienda Nazionale Autonoma delle Strade S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato e dall’avvocato Vincenzo Arena, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, viale Bruno Rizzieri,142; 

per l’annullamento

della nota dell’ANAS prot. CRM n. 0021691 – P del 28 agosto 2013, con ha ANAS ha espresso diniego al rilascio di autorizzazione per l’installazione di n. 4 insegne di esercizio recanti la dicitura "La Romanina Centro Commerciale" presso il Centro commerciale "La Romanina", situato sul Grande Raccordo Anulare, km. 39+800

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ Anas – Azienda Nazionale Autonoma delle Strade S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 aprile 2020 la dott.ssa Roberta Ravasio in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente Consorzio è composto da due distinte società , le quali sono proprietarie, in distinte porzioni, dell’immobile in cui ha sede il Centro Commerciale “La Romanina”, sito in Roma, via Ferri n. 8, a ridosso del Grande Raccordo Anulare, ed in prossimità  della bretella che conduce all’imbocco dell’Autostrada Roma-Napoli.

2. Il 30 luglio 2013 il Consorzio ha inoltrato all’ANAS, Compartimento Viabilità  di Roma, la richiesta di autorizzazione per allocare, sul fabbricato sede del Centro, 4 “insegne di esercizio”, recanti la dicitura “La Romanina Centro Commerciale“, ciascuna visibile da diverse strade di percorrenza, e quindi tali, secondo la ricorrente, da non creare interferenza reciproca.

3. Con l’impugnata nota, del 28 agosto 2013, l’ANAS ha respinto la richiesta con la seguente motivazione:

“In merito si chiarisce che, l’insegna di esercizio per essere considerata tale deve essere una soltanto, in quanto pìù insegne rappresentano palesemente un richiamo pubblicitario. Dalla documentazione inoltrata a questo Ufficio risulterebbe che le richieste di pìù insegne di esercizio siano riferite ad una medesima attività  commerciale, pertanto le suddette istanze non possono essere accolte. Tuttavia qualora codesta ditta volesse inoltrare a questo Compartimento la richiesta di concessione di una sola insegna di esercizio, questo compartimento sarà  disponibile al riesame della nuova richiesta, purchè l’insegna da installare rientri nelle misure previste dall’art. 48 del Regolamento di attuazione del C.d.S. – in quanto le stesse non possono superare i mq. 6 ad eccezione delle quelle poste parallelamente al senso di marcia dei veicoli o in aderenza ai fabbricati (aderenti al prospetto del fabbricato per tutta la loro superficie).”.

4. Avverso tale nota la ricorrente ha proposto impugnazione, deducendone l’illegittimità  per i seguenti motivi:

I) Violazione dell’art. 10 bis della L. 241/90, non avendo ANAS comunicato alla ricorrente il preavviso di rigetto, indicandone le relative motivazioni;

II) Nel merito, infondatezza dell’assunto secondo cui una “insegna di esercizio”, per essere tale, deve essere unica, non constando da alcuna norma simile limitazione.

III) Difetto di motivazione, in relazione alla circostanza che ANAS non ha indicato la fonte della regola applicata.

5. ANAS si è costituita in giudizio, con memoria di stile.

6. Il ricorso è stato chiamato alla pubblica udienza del 22 aprile 2020, in occasione della quale è stato introitato in decisione, previo scambio di memorie.

7. Il ricorso può essere accolto per fondatezza del secondo motivo di ricorso, che ha rilevanza assorbente.

8. L’art. 23 comma 7 del Codice della Strada stabilisce che “È vietata qualsiasi forma di pubblicità  lungo e in vista degli itinerari internazionali, delle autostrade e delle strade extraurbane principali e relativi accessi. Su dette strade è consentita la pubblicità  nelle aree di servizio o di parcheggio solo se autorizzata dall’ente proprietario e sempre che non sia visibile dalle stesse. Sono consentiti i segnali indicanti servizi o indicazioni agli utenti purchè autorizzati dall’ente proprietario delle strade. Sono altresì¬ consentite le insegne di esercizio, con esclusione dei cartelli e delle insegne pubblicitarie e altri mezzi pubblicitari, purchè autorizzate dall’ente proprietario della strada ed entro i limiti e alle condizioni stabilite con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti. Sono inoltre consentiti, purche’ autorizzati dall’ente proprietario della strada, nei limiti e alle condizioni stabiliti con il decreto di cui al periodo precedente, cartelli di valorizzazione e promozione del territorio indicanti siti d’interesse turistico e culturale e cartelli indicanti servizi di pubblico interesse. Con il decreto di cui al quarto periodo sono altresi’ individuati i servizi di pubblico interesse ai quali si applicano le disposizioni del periodo precedente“.

9. Gli artt. 47 e 48 del Regolamento di attuazione al Codice della Strada, di cui al d.P.R. n. 495/1992, completano la disciplina, il primo definendo cosa debba intendersi per “mezzo pubblicitario”, il secondo specificando le dimensioni consentite dei mezzi pubblicitari e delle c.d. “insegne di esercizio”.

9.1. L’art. 47 fornisce, in particolare, le seguenti definizioni, rilevanti ai fini del decidere:

comma 1: “insegna di esercizio” è la “&scritta in caratteri alfanumerici, completata eventualmente da simboli e da marchi, realizzata e supportata con materiali di qualsiasi natura, installata nella sede dell’attività  a cui si riferisce o nelle pertinenze accessorie alla stessa. Può essere luminosa sia per luce propria che per luce indiretta.”

comma 2: "preinsegna" è “la scritta in caratteri alfanumerici, completata da freccia di orientamento, ed eventualmente da simboli e da marchi, realizzata su manufatto bifacciale e bidimensionale, utilizzabile su una sola o su entrambe le facce, supportato da una idonea struttura di sostegno, finalizzata alla pubblicizzazione direzionale della sede dove si esercita una determinata attività  ed installata in modo da facilitare il reperimento della sede stessa e comunque nel raggio di 5 km. Non può essere luminosa, nè per luce propria, nè per luce indiretta.”

comma 8: "impianto di pubblicità  o propaganda" è “qualunque manufatto finalizzato alla pubblicità  o alla propaganda sia di prodotti che di attività  e non individuabile secondo definizioni precedenti, nè come insegna di esercizio, nè come preinsegna, nè come cartello, nè come striscione, locandina o stendardo, nè come segno orizzontale reclamistico, nè come impianto pubblicitario di servizio. Può essere luminoso sia per luce propria che per luce indiretta“.

9.2. L’art. 48 si legge invece come segue:

“1. I cartelli, le insegne di esercizio e gli altri mezzi pubblicitari previsti dall’ articolo 23 del codice e definiti nell’ articolo 47, se installati fuori dai centri abitati non devono superare la superficie di 6 mq, ad eccezione delle insegne di esercizio poste parallelamente al senso di marcia dei veicoli o in aderenza ai fabbricati, che possono raggiungere la superficie di 20 mq; qualora la superficie di ciascuna facciata dell’edificio ove ha sede l’attività  sia superiore a 100 mq, è possibile incrementare la superficie dell’insegna di esercizio nella misura del 10% della superficie di facciata eccedente 100 mq, fino al limite di 50 mq.

2. I cartelli, le insegne di esercizio e gli altri mezzi pubblicitari installati entro i centri abitati sono soggetti alle limitazioni dimensionali previste dai regolamenti comunali.

3. Le preinsegne hanno forma rettangolare e dimensioni contenute entro i limiti inferiori di 1 mx0,20 m e superiori di 1,50 mx0,30 m. È ammesso l’abbinamento sulla stessa struttura di sostegno di un numero massimo di sei preinsegne per ogni senso di marcia a condizione che le stesse abbiano le stesse dimensioni e costituiscano oggetto di un’unica autorizzazione.“

9.3. Infine, viene in considerazione l’art. 2 del Regolamento ANAS del 16 giugno 2011, “Regolamento per la disciplina della pubblicità  sulle strade di competenza ANAS S.p.A.”, secondo cui per “insegna di esercizio” si intende “la scritta in caratteri alfanumerici, completata eventualmente da simboli e da marchi dell’azienda, nonchè dei prodotti e dei servizi offerti in base a regolari contratti commerciali, realizzata e supportata con materiali di qualsiasi natura, installata nella sede dove si svolge l’attività  a cui si riferisce o nelle pertinenze della stessa.”. Dopo aver richiamato le specifiche tecniche indicate dal Regolamento di attuazione del Codice della Strada, l’articolo in esame si conclude affermando che “Resta in capo ad ANAS S.p.A., in qualità  di Ente proprietario, il potere discrezionale volto ad accertare se concretamente l’insegna di esercizio rispetti la sola funzione primaria a cui è deputata e non si configuri invece una funzione pubblicitaria e comunque di verificare l’idoneità  a non pregiudicare la sicurezza della circolazione stradale.”-

10. In base a quanto previsto dalle norme che precedono, lungo le autostrade e le strade extraurbane nonchè “in vista” delle medesime non è consentito, in alcun modo, il posizionamento di impianti che abbiano funzione pubblicitaria; è viceversa consentita, previa autorizzazione dell’ente gestore della strada, l’allocazione di “insegne” e “preinsegne” di esercizio. E’ quindi necessario individuare il criterio che consente di stabilire quando, ed a quali condizioni, un impianto riproduttivo del nome di una attività  imprenditoriale possa considerarsi pubblicitario, e quando, invece, possa considerarsi una semplice “insegna di esercizio”, tenuto conto del fatto che le caratteristiche individuate all’art. 47, comma 1, del Regolamento di attuazione al Codice della Strada, sono abbastanza generiche e che la mera osservanza delle specifiche tecniche dettate dall’art. 48 del d.p.R. n. 495/92, e dall’art. 2 del Regolamento ANAS, , per le “insegne di esercizio”, non esclude che l’impianto possa perseguire una finalità  pubblicitaria.

11. Soccorre in tal senso l’art. 2 bis, del D.L. n. 13/2002, convertito nella L. n. 75 del 2002, il quale ha stabilito, al comma 1, che “Il canone per l’installazione dei mezzi pubblicitari di cui all’articolo 62, comma 1, del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, analogamente a quanto previsto dall’articolo 10 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, non è dovuto per le insegne di esercizio delle attività  commerciali e di produzione di beni o servizi che contraddistinguono la sede ove si svolge l’attività  cui si riferiscono, per la superficie complessiva fino a 5 metri quadrati.“, mentre al comma 6 ha previsto che “Si definisce insegna di esercizio la scritta di cui all’articolo 47, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 16 dicembre 1992, n. 495, che abbia la funzione di indicare al pubblico il luogo di svolgimento dell’attività  economica. In caso di pluralità  di insegne l’esenzione è riconosciuta nei limiti di superficie di cui al comma 1″.

12. La giurisprudenza, proprio facendo leva su tale norma, ha affermato che un impianto allocato sul tetto di uno stabilimento, tanto pìù se orientato in modo da essere difficilmente visibile da chi percorra la viabilità  immediatamente adiacente, “non può avere la funzione prevalente di individuare i locali dell’impresa in favore di chi tali locali deve raggiungere, essendo essa in sostanza leggibile solo da chi percorre l’autostrada” (C.d.S. n.4867/2017)-Ha inoltre affermato che “per insegna di esercizio va intesa l’insegna che risulti installata sulla sede dell’attività  per individuare l’azienda nella sua dislocazione fisica, e che non contenga alcun elemento teso a pubblicizzare l’attività  produttiva dell’impresa, limitandosi soltanto a segnalare la denominazione dell’impresa medesima, nel rispetto del dettato dell’art. 47 del d.P.R. n. 495 del 1992, quanto a dimensioni e luminosità ” (così¬ Cons. Stato, sez. IV, 28 giugno 2018, n. 3974).

12. La Sezione si è già pronunciata, inoltre, sulla possibilità  di allocare plurime insegne di esercizio su uno stesso stabile, rilevando che “qualora con il dichiarato fine di delimitare ed individuare i locali di un’azienda vengano apposti pìù manufatti, ciò non costituisce una condizione automaticamente ostativa alla loro qualificazione quali insegne di esercizio. Difatti, l’assioma formulato nel diniego, che equipara la presenza di plurimi segni distintivi con il necessario perseguimento di finalità  pubblicitarie, non trova conferma nel dettato normativo e non risulta neppure coerente con le indicazioni fornite in giurisprudenza circa gli elementi di cui tenere conto, previa una concreta verifica dello stato dei luoghi, al fine della distinzione tra insegne di esercizio e strumenti pubblicitari. Si è osservato, nello specifico, che lo scrutinio della natura delle insegne apposte presuppone una valutazione della “combinazione sinergica” di una pluralità  di fattori, quali la dimensione degli impianti, la loro particolare collocazione e l’eventuale presenza di marchi o altri elementi estranei alla denominazione aziendale. Analizzati questi elementi, l’ente gestore della strada può esprimere un giudizio circa le effettive caratteristiche dei manufatti, in modo da valutare se essi perseguano una finalità  pubblicitaria, come tale non consentita in quanto costituente una potenziale fonte di distrazione e di pericoli per la circolazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 25 novembre 2013, n. 5586). Il diniego impugnato, quindi, concentrandosi unicamente sulla esistenza di una pluralità  di insegne, si palesa inadeguato nel suo apparato motivazionale. Ciò comporta l’obbligo per l’Anas di rideterminarsi sul punto, rinnovando l’istruttoria in modo da considerare tutti i pertinenti fattori, sopra riportati a titolo meramente esemplificativo, e determinarsi in ordine alla sussistenza o meno delle condizioni per considerare i manufatti delle insegne di esercizio.” (TAR lazio, Roma, Sez. I, n. 64 del 4 gennaio 2019).

13. Dall’insieme delle norme e delle pronunce che precedono possono trarsi le seguenti considerazioni.

14. Le c.d. “insegne di esercizio” sono impianti aventi la mera funzione di consentire al pubblico di reperire l’edificio in cui ha sede un’attività  imprenditoriale: l’aiuto al reperimento, che deve svolgere tale manufatto, è infatti specificamente enunciato dall’art. 2 bis del D.L. n. 13/2002 e nella definizione di “preinsegna”, che, con riferimento al territorio posto nel raggio di 5 km dalla sede dell’attività  economica, ne specifica l’utilizzo ai fini di “reperimento” ed “orientamento” stradale.

15. Pìù in dettaglio, ciò che pare distinguere le “insegne di esercizio” dagli impianti pubblicitari è il fatto che le “insegne di esercizio”, come le “preinsegne”, non hanno lo scopo di illustrare le caratteristiche di una determinata attività  economica, come pure non perseguono lo scopo di renderne nota l’esistenza al pubblico che già non la conosca (per quanto tale evenienza possa ovviamente inverarsi): in generale tali impianti non hanno lo scopo di veicolare informazioni ad un pubblico che non le conosca, scopo che è invece è proprio degli impianti pubblicitari. Le “insegne di esercizio”, e le “preinsegne”, sono invece dirette a quel pubblico di utenti che, già conoscendo dell’esistenza dell’attività , vi si sta recando ed ha solo necessità  di un aiuto per raggiungerla. Ciò spiega il motivo per cui le “preinsegne”, collocate anche a 5 km di distanza, possano essere completate da “frecce di orientamento”, e spiega altresì¬ la ragione per cui le “insegne di esercizio” debbano rispettare le caratteristiche tecniche indicate all’art. 48 del Regolamento, caratteristiche che, appunto, presuppongono che non debbano essere visibili da lontano.

16. Rispetto a tale funzione, il fatto che le “insegne di esercizio”, riferite alla medesima attività  economica, siano plurime non comporta necessariamente che esse svolgano una funzione pubblicitaria, come si sostiene nel provvedimento impugnato. In effetti, lo stesso art. 2 bis, comma 6, del D.L. n. 13/2002 ammette esplicitamente che possa esservi una pluralità  di “insegne di esercizio” e la necessità , posta da tale norma, che esse occupino una superficie non superiore a 6 mq. è stabilita al solo fine dell’esonero dal pagamento del canone per l’installazione dei mezzi pubblicitari. Il predetto limite superficiario, in particolare, non comporta – perchè la norma non lo dice – che le “insegne di esercizio”, solo perchè plurime e con superficie superiore a 6 mq., debbano considerarsi automaticamente impianti pubblicitari, sempre che rispettino le specifiche tecniche dettate per le “insegne di esercizio”.

Da ultimo si deve considerare che la necessità  di posizionare pìù “insegne di esercizio” può oggettivamente collegarsi al fatto che la visibilità  dello stabilimento può essere diversa in dipendenza della viabilità  percorsa dall’utenza per raggiungerlo.

17. La richiesta di posizionare pìù “insegne di esercizio” relative alla medesima attività  economica deve pertanto essere valutata dall’Ente competente tenendo presente che, laddove gli impianti rispettino le specifiche tecniche indicate dall’art. 48 del Regolamento di attuazione del Codice della Strada, la natura pubblicitaria non può essere affermata solo in ragione della pluralità  degli impianti, ma deve collegarsi a caratteristiche o circostanze specifiche (ad esempio: l’orientamento o il posizionamento in concreto) che ne denuncino l’intento pubblicitario, ovvero lo scopo di veicolare informazioni ad un pubblico che ancora non le conosca.

18. Il Consorzio ricorrente ha chiesto di poter allocare 4 impianti che recano la semplice dicitura “La Romanina Centro Commerciale”, da posizionare in quattro diversi punti dello stabilimento che è sede di tale Centro commerciale: l’eventuale funzione pubblicitaria di tali impianti, per le ragioni sopra dette, non può essere desunta, automaticamente, dal numero degli impianti.

19. Il provvedimento impugnato, nella parte in cui afferma che “l’insegna di esercizio per essere considerata tale deve essere una soltanto, in quanto pìù insegne rappresentano palesemente un richiamo pubblicitario. Dalla documentazione inoltrata a questo Ufficio risulterebbe che le richieste di pìù insegne di esercizio siano riferite ad una medesima attività  commerciale, pertanto le suddette istanze non possono essere accolte“, reca una motivazione del tutto inadeguata, poichè fa discendere la natura pubblicitaria degli impianti unicamente dalla pluralità  di essi, senza aggiungere nessun altra considerazione.

20. Il ricorso va pertanto accolto per fondatezza del secondo motivo di ricorso, che ha rilevanza assorbente delle ulteriori censure, incentrate su violazioni procedimentali. 

21. Va quindi disposto l’annullamento dell’impugnata nota dell’ANAS, nella parte oggetto di impugnazione.

22. La particolarità  della vicenda giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla l’impugnata nota dell’ANAS prot. CRM – 0021691- P del 28 agosto 2013, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2020 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Laura Marzano, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 28/4/2020 n.4319 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Tomassetti
Soc. Leggo S.p.A. (Avv. P. Cavasola) c/ AGCM (Avv. Stato); Toyota Motor Italia S.p.A.; Movimento Consumatori; Sanna Massimo S.r.l.

1. Concorrenza e mercato – Pubblicità occulta – Pubblicità ingannevole – Configurabilità – Sussiste – Fattispecie – “Pubblicità redazionale” – “Product placement”.

2. Concorrenza e mercato – “Pubblicità redazionale” – Natura pubblicitaria – Presupposto – Scopo promozionale.

3. Concorrenza e mercato – Pubblicità ingannevole – “Pubblicità redazionale” – Natura pubblicitaria – AGCM – Accertamento – Presunzioni gravi, precise e concordanti – Ammissibilità – Presupposti – Rapporto di committenza – Necessità.

4. Concorrenza e mercato – Pubblicità ingannevole – “Pubblicità redazionale” – Natura pubblicitaria – AGCM – Accertamento – Sindacato giurisdizionale – Limiti.

5. Concorrenza e mercato – Pubblicità ingannevole – “Informazione Pubblicitaria” – Dicitura – Mancata indicazione – Errore di impaginazione – Irrilevanza – Ragioni – Editore – Responsabilità oggettiva.

1. Nell’ambito del divieto di pubblicità occulta ricadono, in particolare: la c.d. “pubblicità redazionale”, la quale si rivolge al pubblico con le ingannevoli sembianze di un normale servizio giornalistico, apparentemente riconducibile ad una disinteressata scelta della redazione; il c.d. “product placement”, consistente nell’esibizione o nella citazione della denominazione, del marchio o dei prodotti di un’impresa in un contesto comunicazionale informativo o di intrattenimento, a fini promozionali (1).

2. In tema di c.d. “pubblicità redazionale”, occorre distinguere le comunicazioni che le informazioni giornalistiche, legittima espressione della libertà di stampa ex art. 21 Cost., dai messaggi di contenuto pubblicitario dissimulati all’interno di un contesto solo apparentemente informativo. Affinché una comunicazione possa ritenersi pubblicitaria non basta che essa sia idonea a generare un oggettivo effetto promozionale; occorre, piuttosto, che essa abbia lo «scopo di promuovere la vendita di beni […] oppure la presentazione di opere o di servizi» ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. a), D.Lgs. 74/1992 (2).

3. In tema di c.d. “pubblicità redazionale”, ai fini dell’accertamento della natura pubblicitaria di una comunicazione, ove manchino delle prove dirette circa la presenza di uno scopo promozionale (in carenza, cioè, di prove storiche del rapporto c.d. di committenza, che di tale scopo costituisce l’ordinario fondamento), deve riconoscersi, alla luce dei principi generali, la possibilità per l’AGCM di procedere per presunzioni, gravi, precise e concordanti, argomentate alla luce dell’oggettivo modo di presentarsi del testo redazionale (3).

4. In tema di c.d. “pubblicità redazionale”, il sindacato giurisdizionale esercitabile con riferimento alle valutazioni operate dall’AGCM circa la natura pubblicitaria di una comunicazione, ha valenza essenzialmente “indiretta” (o “esterna”), potendosi esso esprimere essenzialmente in ordine alla verifica della coerenza e della ragionevolezza dell’iter logico percorso dall’Autorità, alla congruità dell’istruttoria compiuta, alla sufficiente univocità degli elementi indiziari disponibili ed alla adeguatezza della motivazione addotta.

5. In materia di pubblicità ingannevole, con particolare riferimento alla c.d. “pubblicità redazionale”, la circostanza, secondo cui l’assenza della dicitura “informazione pubblicitaria” (o “IP”) sia derivata da un mero errore del soggetto incaricato della impaginazione pubblicitaria, non rileva ai fini della valutazione circa l’ingannevolezza, atteso che tale valutazione assume valenza oggettiva ed è dovere dell’editore attivarsi nel momento della realizzazione tipografica e/o della distribuzione per inserire la dicitura in questione.

— *** —

(1) cfr. T.A.R. Lazio, Sez. I, 11 marzo 2005 n. 1811.
(2) cfr. T.A.R. Lazio, sez. I, 2 luglio 2001 n. 5836; idem, 7 settembre 2001 n. 7274; idem, 28 marzo 2002 n. 2638; idem 22 maggio 2002 n. 4563.
(3) cfr. T.A.R. Lazio, Sez. I, sentt. nn. 5836/2001 e 4563/2002.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11769 del 2007, proposto da:
Soc Leggo Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Pietro Cavasola, Leonarda Siliato, con domicilio eletto presso Pietro Cavasola in Roma, via A. Depretis, 86;

Autorita’ Garante Concorrenza e Mercato, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Gen.Le Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Soc Toyota Motor Italia Spa, Movimento Consumatori, Soc Sanna Massimo Srl;

– della delibera dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato del 4 ottobre 2007, notificata in data 24 ottobre 2007, con la quale Leggo S.p.a. è stata condannata, unitamente a Toyota Motors Italia S.p.a., al pagamento della sanzione pecuniaria pari ad Euro 6.100,00 in presunta violazione degli artt. 19, 20, lett. a) e 23, comma 1, D.Lgs. n. 206/2005.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ Garante Concorrenza e Mercato;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2013 il dott. Alessandro Tomassetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con atto prot. n. 0019516 del 23 marzo 2007, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) richiedeva a Toyota Motors Italia S.p.a., a Leggo S.p.a., al dott. Giuseppe Rossi a Patrizio Di Lauro, Edoardo Liberati e Simone Dorio, informazioni e documentazione in merito al procedimento in materia di pubblicità ingannevole, avviato ai sensi dell’art. 26, comma 3, D.Lgs. n. 206/2005.
Il procedimento era avviato su segnalazione del Movimento Consumatori, con richiesta di intervento pervenuta all’Autorità il 5 marzo 2007, che segnalava, ai sensi del Titolo III, Capo II, del D.Lgs. n. 206/2005, una presunta ipotesi di pubblicità non trasparente, in favore della Toyota Yaris, relativa ad un articolo diffuso sul quotidiano “Leggo” del 12 gennaio 2007.
Contestualmente alla comunicazione di avvio del procedimento, l’AGCM richiedeva ai presunti operatori pubblicitari, di fornire informazioni e relativa documentazione riguardanti: a) l’esistenza di eventuali accordi intercorsi in relazione al contenuto e/o alle modalità di diffusione del servizio sopra indicato; b) i criteri di predisposizione e selezione dei contenuti del servizio sopra indicato; c) l’elenco dettagliato degli eventuali spazi pubblicitari acquistati dalla Toyota Motors Italia S.p.a. nei mesi di novembre e dicembre 2006 nonché di gennaio, febbraio e marzo 2007, trasmettendo copia degli stessi, dei relativi contratti e della programmazione pubblicitaria; d) la qualifica rivestita dai signori Di Lauro, Liberati e Dorio ed il ruolo svolto nella predisposizione del testo dagli stessi e dal Direttore responsabile.
Con memoria comunicata all’AGCM in data 17 aprile 2007, la società leggo, il Direttore responsabile ed il giornalista autore dell’articolo, hanno riconosciuto espressamente la natura pubblicitaria della “sovra copertina” ed hanno sostenuto la riconoscibilità del messaggio pubblicitario, in quanto conforme a quanto disposto dalla normativa di riferimento. In particolare è stato sottolineato come la forma di comunicazione pubblicitaria utilizzata fosse “chiaramente ed immediatamente riconoscibile dal lettore medio”, data la presenza di elementi quali la collocazione, l’impostazione e le modalità grafiche della sovra copertina, inequivocabilmente difformi da quelli usuali del quotidiano. In relazione, invece, all’omesso inserimento della dicitura “IP” (informazione pubblicitaria) le parti rilevano come tale mancanza sia frutto di un mero errore materiale da parte della società incaricata della Concessionaria di pubblicità (PIEMME) di procedere all’impaginazione pubblicitaria Toyota sul quotidiano Leggo, un errore oggetto di specifica contestazione (come dimostrato dalla documentazione allegata che dimostra la buona fede della società editrice).
In data 26 giugno 2007, l’AGCM comunicava alle parti ed alla società Massimo Sanna S.r.l., l’integrazione della comunicazione di avvio del procedimento de quo, ai sensi dell’art. 26, comma 3, D.Lgs. n. 206/2005, nella versione vigente prima dell’entrata in vigore dei Decreti Legislativi 2 agosto 2007, n. 145 e n. 146 ed alla stessa – parte del procedimento, in quanto presunto operatore pubblicitario – era richiesto di fornire una serie di informazioni ai sensi dell’art. 5, comma 2, lett. a), D.P.R. n. 284/2003.
In data 16 luglio 2007 la Massimo Sanna S.r.l., nella propria memoria precisava: a) che la società svolge le attività tipiche di una agenzia di pubblicità le quali consistono nell’ideazione, sviluppo della creatività e realizzazione di campagne pubblicitarie, declinate sui diversi mezzi secondo gli obiettivi strategici indicati dai clienti e, in particolare, confermava: b) di avere ricevuto incarico, dalla PIEMME S.p.a., della realizzazione del messaggio pubblicitario relativo alla Toyota Yaris, apparso sul quotidiano “Leggo” in data 12 gennaio 2007; c) di avere realizzato, negli ultimi anni, campagne stampa, affissioni e comunicati radio, folder, locandine e manifesti per Leggo, sovra copertine in occasione di eventi particolari e, quanto al caso di specie, precisava: d) che l’operatore pubblicitario (come di prassi) si era limitato ad un brief orale con la PIEMME, nel corso del quale erano acquisiti gli elementi utili allo sviluppo del lavoro e la conseguente realizzazione; e) che, pertanto, non erano posti in essere accordi e/o contratti in forma scritta; f) che gli “articoli” ricompresi nella sovra copertina pubblicitaria la Massimo Sanna S.r.l. erano stati dalla stessa predisposti nell’ambito dell’incarico ricevuto dalla PIEMME sulla base delle informazioni fornite; g) che la Massimo Sanna S.r.l. non aveva conservato copia della bozza del messaggio pubblicitario; h) che i nomi dei “firmatari” degli “articoli” contenuti nella sovra copertina del quotidiano, erano di fantasia e riconducibili alla elaborazione del messaggio da parte di Massimo Sanna S.r.l.; i) che in seguito alla contestazione da parte della PIEMME, per l’omessa indicazione della dicitura IP la fatturazione era stata limitata ai soli costi tecnici sostenuti, senza riconoscimento economico per l’ideazione del messaggio commissionato.
In data 18 luglio 2007 l’AGCM comunicava alle parti la data di conclusione della fase istruttoria ai sensi dell’articolo 12, comma 1, D.P.R. n. 284/2003 e, successivamente, in data 24 ottobre 2007 , il provvedimento di condanna.
A fondamento della propria decisione l’AGCM, in difformità con il parere reso dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni in data 22 agosto 2007, affermava che il messaggio contestato costituirebbe una fattispecie di pubblicità non trasparente.
L’AGCM, in particolare, nel richiamare i principi generali della materia, concludeva individuando vari indici presuntivi e, in particolare: a) l’omissione dell’espressa dicitura “informazione pubblicitaria”; b) il fatto che il testo fosse stampato con caratteri e modalità grafiche tipiche degli articoli giornalistici contenuti nel quotidiano; c) la presenza sugli “articoli” delle firme dei giornalisti.
Deduce la ricorrente la illegittimità del provvedimento impugnato per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.
Si è costituita in giudizio l’Autorità deducendo l’infondatezza delle censure e chiedendone il rigetto.
Alla udienza del 18 dicembre 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso è infondato.
Preliminarmente occorre osservare come l’applicazione delle norme in materia di contrasto della pubblicità ingannevole spetti esclusivamente all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e come le valutazioni dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni non rivestano carattere vincolante; nel giudizio che quest’ultima è chiamata a rendere, in quanto attinente a competenze attribuite al Garante della Concorrenza, non è ravvisabile valenza conclusiva: con la conseguente impretendibilità – peraltro confermata dalla giurisprudenza – di una puntuale confutazione di ogni singolo argomento o passaggio logico contenuto nel parere.
Nella fattispecie, AGCM ha operato un’autonoma e compiuta valutazione degli stessi profili già esaminati da AGCom, discostandosi dal parere reso da quest’ultima con adeguate e compiute motivazioni.
Nel merito, occorre preliminarmente puntualizzare, anche in relazione all’elaborazione giurisprudenziale in materia, l’effettiva connotazione contenutistica della c.d. “pubblicità ingannevole”.
Rileva il Collegio come l’art. 23, comma 1, nella versione applicabile ratione temporis, stabiliva che “la pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile come tale. La pubblicità a mezzo di stampa deve essere distinguibile dalle altre forme di comunicazione al pubblico, con modalità grafiche di evidente percezione”.
Nell’ambito del divieto di pubblicità occulta ricadono, in particolare:
– le ipotesi di pubblicità tradizionalmente denominata “redazionale”, la quale si rivolge al pubblico con le ingannevoli sembianze di un normale servizio giornalistico, apparentemente riconducibile ad una disinteressata scelta della redazione;
– nonché il c.d. “product placement”, tipico dei film, consistente nell’esibizione o nella citazione della denominazione, del marchio o dei prodotti di un’impresa in un contesto comunicazionale informativo o di intrattenimento, a fini promozionali (cfr. T
Per quanto riguarda, in particolare, la tipologia indicata sub a) – rilevante nel quadro della delibazione della sottoposta vicenda contenziosa – va osservato come l’inammissibilità della pubblicità c.d. “redazionale” faccia sorgere, in materia di comunicazioni al pubblico, l’esigenza di distinguere tra le comunicazioni che dell’informazione giornalistica hanno, oltre all’apparenza, anche la sostanza, costituendo perciò espressione della libertà di stampa tutelata dall’art. 21 della Costituzione, e i messaggi di contenuto, invece, pubblicitario, dissimulati all’interno in un contesto – solo apparentemente – informativo.
Siffatta distinzione è particolarmente delicata e richiede un approccio necessariamente prudente, in quanto la difesa dei consumatori e del mercato non può andare in alcun modo a detrimento della salvaguardia della libertà di stampa: e, più in generale, della libertà di manifestazione del pensiero nelle sue molteplici espressioni (così come, in altro ambito, della libertà di creazione artistica).
Non si può negare, inoltre, che si tratti di una distinzione in concreto non sempre agevole ed univoca, anche per il carattere per definizione “occulto” della pubblicità “redazionale”.
Al riguardo va precisato che, affinché una comunicazione possa essere ritenuta pubblicitaria non basta che essa sia idonea a generare un oggettivo effetto promozionale.
Anche un genuino articolo giornalistico potrebbe, infatti, produrre indirettamente un risultato del genere, ad esempio citando un prodotto e riferendo ad esso eventuali apprezzamenti positivi nell’ambito di un contesto informativo, senza per questo smarrire la propria natura.
La natura pubblicitaria di una comunicazione riposa piuttosto, secondo il D.Lgs. n. 74/1992 (art. 2, comma 1, lett. a), sulla circostanza della presenza di “uno scopo di promuovere la vendita di beni … oppure la prestazione di opere o di servizi”: fine che è evidentemente incompatibile con quello, giornalistico, di fornire un’informazione obiettiva.
In presenza dell’indicato scopo promozionale, infatti, la citazione del prodotto non si sostanzia nell’espressione di una valutazione di opportunità compiuta in modo disinteressato ed indipendente dal giornalista, ma integra, piuttosto, gli estremi di una comunicazione che, per il fatto di essere dettata dall’anzidetta finalità pubblicitaria, è diretta ad influire sui comportamenti economici dei consumatori (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I, 2 luglio 2001 n. 5836, 7 settembre 2001 n. 7274, 28 marzo 2002 n. 2638 e 22 maggio 2002 n. 4563).
Quanto alle modalità preordinate all’accertamento dell’esistenza in concreto di questo decisivo elemento, va osservato che, ove manchino delle prove dirette circa la presenza di uno scopo promozionale (in carenza, cioè, di prove storiche del rapporto c.d. di committenza, che di tale scopo costituisce l’ordinario fondamento), deve riconoscersi, alla luce dei principi generali, la possibilità per l’Autorità di procedere per presunzioni –naturalmente, gravi, precise e concordanti – argomentate alla luce dell’oggettivo modo di presentarsi del testo redazionale (cfr. ad es. le sentenze della Sezione nn. 5836/2001 e 4563/2002).
Diversamente opinandosi, del resto, alla normale indisponibilità in questa materia di prove dirette, accederebbe una sostanziale impossibilità di far emergere (e perseguire) una tipologia di comunicazione che la legge, invece, vieta, esigendo la trasparenza della pubblicità.
Di conseguenza, non può essere inibito all’Autorità – allorquando manchi la prova diretta del rapporto di committenza, come avviene nel caso in esame – di raggiungere tale prova facendo ricorso, in modo rigoroso e prudente, ad elementi presuntivi.
Ovviamente, l’ambito espansivo del sindacato giurisdizionale esercitabile in materia ha, con riferimento alle valutazioni operate da AGCM, valenza essenzialmente “indiretta” (o “esterna”) , potendosi esso esprimere essenzialmente in ordine alla verifica della coerenza e della ragionevolezza dell’iter logico percorso dall’Autorità, alla congruità dell’istruttoria compiuta, alla sufficiente univocità degli elementi indiziari disponibili ed alla adeguatezza della motivazione addotta.
Nella fattispecie in esame, in particolare, tutte le parti hanno riconosciuto la natura pubblicitaria del messaggio in esame; la valutazione compiuta dalla Autorità, dunque, è stata quella relativa alla “riconoscibilità” della pubblicità ai fini della valutazione di ingannevolezza del messaggio.
Sotto tale profilo, la valutazione della Autorità si è soffermata, in particolare, sulla assenza, nelle pagine dell’articolo, della dicitura “informazione pubblicitaria” che viene usualmente inserita proprio nella tipologia dei messaggi cd. redazionali che, per le modalità di redazione, non consentono di comprendere in via immediata e diretta la connotazione commerciale dell’articolo.
Né, del resto, secondo la condivisibile motivazione della Autorità, può incidere sulla valutazione di ingannevolezza del messaggio pubblicitario, la circostanza secondo cui la assenza della dicitura sia derivata da un mero errore del soggetto incaricato della impaginazione pubblicitaria e ciò in base alla semplice considerazione secondo cui la valutazione di ingannevolezza sotto il profilo della non trasparenza assume una valenza oggettiva e, in ogni caso, “PIEMME S.p.a. avrebbe dovuto (…) attivarsi quale editore nel momento della realizzazione tipografica e/o della distribuzione per inserire opportune avvertenze in merito” (Cfr. § 6 del provvedimento impugnato).
E’ stata valorizzata, peraltro, la circostanza secondo cui il testo fosse stampato con caratteri tipografici tipici degli articoli giornalistici contenuti nel quotidiano (Cfr. § 6 del provvedimento impugnato “Le modalità di presentazione degli articoli oggetto di richiesta di intervento, i caratteri tipografici del testo e delle didascalie, il tipo di font utilizzato e la presenza di ‘occhielli’ negli articoli, non appaiono manifestamente dissimili, per il lettore medio, da quelli di natura informativa presenti all’interno del quotidiano, né gli altri elementi e differenziazioni grafiche evidenziate dalle parti, in particolare per ciò che concerne la prima pagina della sovra copertina – quella cioè che per prima si presenta all’attenzione del lettore – sono di ‘evidente percezione’ per il lettore medio e non consentono a quest’ultimo di rendersi immediatamente conto che trattasi di mera comunicazione pubblicitaria volta alla diffusione commerciale di uno specifico prodotto. Pertanto, contrariamente a quanto affermato dalle parti nelle loro memorie difensive, le differenze di struttura ed impostazione grafica degli articoli pubblicati non appaiono tali da distinguerle chiaramente dalle tipiche forme di comunicazione non commerciale”).
Ulteriore elemento determinante preso in considerazione dall’Autorità, è stata poi la presenza delle firme di giornalisti in realtà inesistenti che da un lato hanno contribuito a rendere verosimile la natura redazionale dei testi e dall’altro dimostrano anche “l’intenzionalità di camuffare la comunicazione pubblicitaria come servizio giornalistico attraverso l’attribuzione della paternità degli articoli stessi a persone che, apparentemente, fanno parte della redazione della testata”.
Tenuto conto del fatto che i messaggi in questione si inserivano manifestamente in una campagna pubblicitaria finalizzata alla promozione della autovettura in oggetto, appaiono concretamente ravvisabili nella condotta censurata i profili di ingannevolezza appena indicati.
Conseguentemente e per i motivi esposti, il ricorso è infondato e, pertanto, deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Alessandro Tomassetti, Consigliere, Estensore
Anna Bottiglieri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/01/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 13/1/2014 n.335 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Tomassetti
Soc. Leggo S.p.A. (Avv. P. Cavasola) c/ AGCM (Avv. Stato); Renault Italia S.p.A.; Movimento Consumatori

1. Concorrenza e mercato – Pubblicità occulta – Sussiste – Pubblicità occulta – Ragioni – Scelte dei consumatori – Distorsione – Natura promozionale – Occultamento.

2. Concorrenza e mercato – Pubblicità ingannevole – Pubblicità occulta – Individuazione – Presunzioni gravi precise e concordanti – Necessità.

1. In materia di pubblicità ingannevole, il concetto di ingannevolezza va ricondotto anche alla pubblicità occulta, in base al principio secondo cui la pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile come tale ed è vietata ogni forma di pubblicità subliminale: la pubblicità ingannevole, infatti, è insita in un qualsiasi messaggio che possa indurre in errore i soggetti a cui è rivolto e in tale ambito rientra la pubblicità occulta, che si sostanzia in una condotta insidiosa fondata su un’informazione apparentemente neutrale e disinteressata, che può portare un pregiudizio economico al mercato dei consumatori (1).

2. L’individuazione di una pratica riconducibile alla pubblicità ingannevole, deve avvenire sulla base di elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti (2).

— *** —

(*) Di identico dispositivo, si vedano anche T.A.R. Lazio, Sez. I, sentt. 13 gennaio 2014, nn. 356, 357 e 358.
(1) Cons. St., Sez. VI, 12 marzo 2012, n. 1387; Cons. St., Sez. VI, 11 marzo 2010, n. 1435.
(2) Cfr., con riferimento specifico alla c.d. “pubblicità redazionale”, T.A.R. Lazio, Sez. I, 13 gennaio 2014, n. 335.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10701 del 2007, proposto da:
Soc Leggo Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Pietro Cavasola, Leonarda Siliato, con domicilio eletto presso Pietro Cavasola in Roma, via A. Depretis, 86; Rossi Giuseppe, Ursicino Giorgio;

Autorita’ Garante Concorrenza e Mercato, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Soc Renault Italia Spa, Movimento Consumatori;

ad adiuvandum:
Renault Italia S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Emilio Battaglia, Lavinia Gambardella, Elena De Biaso, con domicilio eletto presso Emilio Battaglia in Roma, via Nizza, 59;

– del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato assunto con delibera 13 settembre 2007 e notificato in data 27 settembre 2007 con la quale Leggo S.p.a. è stata condannata, unitamente a Renault Italia S.p.a., al pagamento della sanzione pecuniaria pari ad Euro 6.100,00 in presunta violazione del disposto di cui all’art. 23 D.Lgs. n. 206/2005

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ Garante Concorrenza e Mercato;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2013 il dott. Alessandro Tomassetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con atto prot. n. 0019518 del 23 marzo 2007, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) comunicava a Renault Italia S.p.a., a Leggo S.p.a., al dott. Giuseppe Rossi ed al dott. Giorgio Ursicino, l’avvio del procedimento in materia di pubblicità ingannevole.
Il procedimento era avviato su segnalazione del Movimento Consumatori, con richiesta di intervento pervenuta all’Autorità il 5 marzo 2007, che segnalava, ai sensi del Titolo III, Capo II, del D.Lgs. n. 206/2005, una presunta ipotesi di pubblicità non trasparente, in favore della Renault Italia S.p.a., relativa ad un articolo diffuso sul quotidiano “Leggo” del 18 gennaio 2007.
Contestualmente alla comunicazione di avvio del procedimento, l’AGCM richiedeva ai presunti operatori pubblicitari, di fornire informazioni e relativa documentazione riguardanti: a) l’esistenza di eventuali accordi intercorsi in relazione al contenuto e/o alle modalità di diffusione del servizio sopra indicato; b) i criteri di predisposizione e selezione dei contenuti del servizio sopra indicato; c) l’elenco dettagliato degli eventuali spazi pubblicitari acquistati dalla Renault Italia S.p.a. nei mesi di novembre e dicembre 2006 nonché di gennaio, febbraio e marzo 2007, trasmettendo copia degli stessi, dei relativi contratti e della programmazione pubblicitaria; d) la qualifica rivestita dal dott. Giorgio Ursicino ed il ruolo svolto nella predisposizione del testo da lui e dal Direttore responsabile dott. Giuseppe Rossi.
Con memoria comunicata all’AGCM in data 12 aprile 2007, la società leggo, il Direttore responsabile ed il giornalista autore dell’articolo, evidenziavano che il riferimento al prodotto in oggetto costituisce una esplicazione della libertà di manifestazione del pensiero del giornalista, di consolidata esperienza nel settore, il quale ha diritto di fare ricorso alla forma espositiva che gli è più consona; che Renault Italia non ha mai commissionato né concordato con Leggo e/o con il suo Direttore responsabile e/o con il giornalista, autore dell’articolo, l’inserimento di una pubblicità dell’autovettura in questione e che, in ogni caso il contenuto dell’articolo segnalato sarebbe frutto di una ordinaria attività di natura giornalistica.
In data 8 giugno 2007, l’AGCM comunicava alle parti la data di conclusione della fase istruttoria e, successivamente, in data 27 settembre 2007, il provvedimento di condanna in relazione alla accertata fattispecie di pubblicità ingannevole.
L’AGCM, in particolare, nel richiamare i principi generali della materia, concludeva individuando vari indici presuntivi e, in particolare: a) la presenza, nel testo, di espressioni elogiative e di toni enfatici in assenza di elementi critici; b) la circostanza che Renault Italia S.p.a. avrebbe acquistato diversi spazi sulle testate edite dal Gruppo Caltagirone Editore ed in particolare su “Leggo”, in relazione alla vettura “Dacia Logan” e ad altri prodotti sponsorizzati dalla stessa casa automobilistica nel periodo compreso tra i mesi di novembre 2006 e marzo 2007.
Deduce la ricorrente la illegittimità del provvedimento impugnato per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.
Si è costituita in giudizio l’Autorità deducendo l’infondatezza delle censure e chiedendone il rigetto.
Alla udienza del 18 dicembre 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso è infondato.
Rileva il Collegio come alla luce della vigente normativa e dei principi generali in materia di pratiche commerciali scorrette, implicanti omissioni ingannevoli, l’occultamento della natura promozionale di un messaggio è di per sé idoneo a determinare un falso convincimento nel consumatore e a condizionarne le scelte, per cui va ricondotto il concetto di ingannevolezza anche alla pubblicità occulta, in base al principio secondo cui la pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile come tale ed è vietata ogni forma di pubblicità subliminale: la pubblicità ingannevole, infatti, è insita in un qualsiasi messaggio che possa indurre in errore i soggetti a cui è rivolto e in tale ambito rientra la pubblicità occulta, che si sostanzia in una condotta insidiosa fondata su un’informazione apparentemente neutrale e disinteressata, che può portare un pregiudizio economico al mercato dei consumatori (Consiglio di Stato sez. VI 12 marzo 2012 n. 1387; Cons. Stato, VI, 11 marzo 2010, n. 1435).
Il messaggio pubblicitario che non si rivela palesemente come tale (in modo dichiarato, ovvero attraverso contrassegni grafici o sonori, o con altri mezzi di immediata percezione) può, dunque, essere sanzionabile come fattispecie particolare di pubblicità ingannevole, in considerazione del fatto che l’occultamento della natura promozionale di un messaggio è di per sé idonea a determinare un falso convincimento nel consumatore e a condizionarne le scelte.
E’ evidente, d’altra parte, la natura insidiosa del messaggio subliminale, ovvero di una propaganda presentata in modo da rimanere al di sotto del livello di usuale consapevolezza del destinatario, che può in tal modo essere indirizzato a comportamenti non realmente spontanei e frutto di reale convincimento.
L’individuazione di questo tipo di pratiche illecite deve avvenire sulla base di elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti: elementi, questi, che il Collegio ritiene ravvisabili nel caso di specie.
Secondo quanto rilevato dalla Autorità, infatti, sussisterebbero nella specie gli elementi presuntivi tipici della natura pubblicitaria della comunicazione in considerazione: a) della presenza, nel testo, di espressioni elogiative e di toni enfatici in assenza di elementi critici; b) della circostanza che Renault Italia S.p.a. avrebbe acquistato diversi spazi sulle testate edite dal Gruppo Caltagirone Editore ed in particolare su “Leggo”, in relazione alla vettura Dacia Logan e ad altri prodotti sponsorizzati dalla stessa casa automobilistica nel periodo compreso tra i mesi di novembre 2006 e marzo 2007 (si legge nel provvedimento impugnato che “nel caso di specie, si rileva che sussistano elementi gravi, precisi e concordanti che fanno ritenere che l’articolo contestato, sia stato redatto al fine di promuovere presso gli utenti la casa automobilistica Renault e, nello specifico, l’autovettura ‘Dacia Logan e il modello ‘Logan Mcv’, con particolare riguardo alle caratteristiche e al prezzo dell’automobile. In primo luogo, si osserva che l’articolo appare diretto ad esaltare le caratteristiche della ‘Dacia Logan’ e, in particolare, della ‘Logan Mcv’ decantandone i primati e le eccellenti qualità, mediante l’utilizzo di espressioni tipiche della comunicazione d’impresa in stridente contrasto con la natura asseritamente informativa del messaggio. (…) Le espressioni elogiative, magnificative e suggestive, sono state inserite in maniera artificiosa e innaturale nel contesto dell’articolo ed appaiono funzionali al rafforzamento dei vanti prestazionali del prodotto senza che si possano giustificare sulla base di esigenze narrative o stilistiche. I toni enfatici con cui viene descritta l’autovettura, identificata anche con immagini di particolari esterni ed interni della stessa e l’assenza di qualsivoglia elemento critico, infatti, diversamente da quanto sostenuto dagli operatori pubblicitari, esulano dalla normale prassi redazionale di composizione di articoli riguardanti il settore automobilistico e rappresentano elementi dai quali desumere lo scopo promozionale della comunicazione, anche a causa della eccessiva insistenza, nel corpo del testo, su particolari e prestazioni che vengono presentate come caratteristiche esclusive dell’autovettura. In particolare, appare innaturale la totale mancanza di qualsiasi cenno critico soprattutto per la tipologia di vetture low cost in questione. Un ulteriore indice presuntivo della natura pubblicitaria della comunicazione è costituito, inoltre, dal fatto che, secondo i dati forniti dalle parti e ripostati nelle risultanze istruttorie, per il periodo compreso tra i mesi di novembre 2006 e marzo 2007, la Renault Italia S.p.a. ha acquistato diversi spazi volti a pubblicizzare diverse autovetture sulle testate edite del Gruppo Caltagirone Editore e, in particolare, sul quotidiano ‘Leggo’, proprio la ‘Dacia Logan’, nei giorni immediatamente successivi alla pubblicazione dell’articolo succitato”).
La prassi commerciale della ricorrente veniva infatti “mascherata” attraverso un messaggio particolarmente esaltante della vettura, indicata quale prodotto di particolare pregio e qualità.
L’Autorità, dunque, ha valutato con particolare attenzione la sussistenza di tutti gli indici presuntivi quali le modalità di presentazione dell’offerta, lo stile enfatico, i contenuti e le immagini dell’articolo e, all’esito di tale analisi, ha considerato come il messaggio, in contrasto con la natura informativa, fosse volto a perseguire una finalità squisitamente pubblicitaria in favore della vettura presentata.
Né, del resto, possono assumere rilievo le osservazioni del ricorrente in merito alla naturale enfasi che caratterizza il settore “auto” e “motori”. Sotto tale profilo, infatti, è sufficiente rilevare che la mera riproposizione di una pratica commerciale da parte di un determinato settore, non ne elimina il carattere illegittimo in presenza di profili di ingannevolezza in concreto riscontrati.
Peraltro, così come sottolineato dalla stessa Avvocatura dello Stato e diversamente da quanto argomentato dai ricorrenti, l’articolo in oggetto non appare conforme alla normale prassi redazionale impiegata nel giornalismo di servizio del settore automobilistico che risulta, al contrario, caratterizzata da ricognizioni accurate che non trascurano di mettere in luce le criticità degli autoveicoli e di compararne pregi e difetti con altri autoveicoli della stessa gamma proprio al fine di offrire al lettore una informativa quanto più possibile completa.
Tenuto conto del fatto che i messaggi in questione si inserivano manifestamente in una campagna pubblicitaria finalizzata alla promozione della autovettura in oggetto, appaiono concretamente ravvisabili nella condotta censurata i profili di ingannevolezza appena indicati.
Conseguentemente e per i motivi esposti, il ricorso è infondato e, pertanto, deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Alessandro Tomassetti, Consigliere, Estensore
Anna Bottiglieri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/01/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 13/1/2014 n.333 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est.Meschino
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. St.) / s.p.a. Moby (Avv.ti A. Piazza, M. Mostardini, R.Tardiolo, S. Cadeddu)

sulla configurabilità come pubblicità ingannevole di un messaggio promozionale caratterizzato dalla informazione sulla gratuità del viaggio di ritorno senza indicazione dei costi aggiuntivi previsti

1. Concorrenza e mercato – Pubblicità ingannevole – Pratica commerciale scorretta – Nozione.

2. Concorrenza e mercato – Pubblicità ingannevole – Messaggio promozionale – Informazione sulla gratuità del viaggio di ritorno – Configurabilità – Ragioni.

3. Concorrenza e mercato – Pubblicità ingannevole – Pratica commerciale scorretta – Adesione all’offerta con meccanismo opt out anziché opt in – Scelta del consumatore – Distorsione – Inconfigurabilità.

1. Ai sensi della normativa del Codice del consumo (art. 20), una pratica commerciale è scorretta se risulta idonea, in sintesi, ad indurre ad una decisione di carattere commerciale che il consumatore “medio”, cioè quello “normalmente informato e ragionevolmente avveduto”, avrebbe altrimenti potuto non prendere, tenuto conto delle caratteristiche del mercato in cui opera le proprie scelte, risultando con ciò violato il prioritario onere di diligenza gravante sul professionista. In particolare, la fattispecie si concreta quando il contenuto del messaggio che pubblicizza il prodotto in offerta è idoneo a falsare le ordinarie scelte del consumatore con riguardo alle caratteristiche principali del prodotto nonché riguardo al suo prezzo per come è calcolato [(art. 21, comma 1, lettere a) e b)], all’omissione di informazioni rilevanti ovvero alla loro presentazione poco chiara o non esaustiva (art. 22, commi 1 e 2) oppure alla incertezza sulla garanzia del prezzo offerto o alla descrizione del prodotto come gratuito pur gravando sul consumatore altri oneri (art. 23, comma 1, lettere e) e v).

2. E’ ingannevole il messaggio pubblicitario avente ad oggetto l’offerta “Vai in Sardegna o Corsica. TORNI GRATIS*”, caratterizzato dalla informazione preminente sulla gratuità del viaggio di ritorno, idonea di per sé ad attrarre il consumatore con una determinante percezione di convenienza dell’offerta, che orienta immediatamente e univocamente in tal senso il contesto complessivo del messaggio, in ragione della assoluta rilevanza grafica data alla parola “GRATIS”. Inoltre, il richiamo del connesso pagamento di “solo tasse diritti e supplementi” è percepibile, ma non tale, per la minore evidenza grafica, da equilibrare la forza attrattiva del preminente messaggio della gratuità.

3. Se si ha riguardo alle condotte e agli interessi protetti dalle norme (artt. 22 e 23 del Codice del consumo) circa il divieto di pratiche commerciali ingannevoli, finalizzato a tutelare la decisione commerciale consapevole del consumatore – il solo fatto del metodo di adesione del consumatore all’offerta con meccanismo opt out anziché opt in non pare di suo – in assenza di ulteriori connotazioni – incidere in misura apprezzabile sul congruo comportamento economico del consumatore (vale a dire sul bene anzitutto protetto da quel precetto), almeno per quanto concerne i profili della consapevolezza e della volontarietà della scelta economica circa il contenuto del contratto. Infatti, se si ha riguardo al contenuto della proposta, piuttosto che al metodo di formazione del consenso, si deve considerare che qui con l’offerta sono distintamente indicati le tipologie dei servizi accessori, la loro facoltatività ed i relativi costi rispetto al servizio principale di trasporto marittimo passeggeri e veicoli al seguito: vale a dire gli elementi che portano ad una scelta economica consapevole. Del resto, nel rapporto tra venditore e acquirente, a prescindere dalla strumento tecnico utilizzato per il perfezionamento del consenso, è normale che vengano in rilievo atti negoziali di espressa proposta di acquisto, ovvero di rifiuto a fronte di offerte del venditore cui il consumatore ritenga di non prestare adesione

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10058 del 2009, proposto dalla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

s.p.a. Moby, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Piazza, Massimiliano Mostardini, Rita Tardiolo e Simone Cadeddu, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Luigi Robecchi Brichetti, 10;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I n. 5695/2009, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della s.p.a. Moby;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2013 il consigliere Maurizio Meschino e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Grumetto e l’avvocato Cadeddu;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La s.p.a MOBY, operante nel trasporto marittimo (in seguito “ricorrente”), con il ricorso n. 984 del 2009 proposto al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, ha chiesto l’annullamento del provvedimento emanato dall’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato (in seguito “AGCM”) del 5 novembre 2008,. n. 19092, nella parte in cui sono accertate pratiche commerciali scorrette a suo carico e le è irrogata la sanzione pecuniaria complessiva di euro 490.000,00, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, compresi il parere dell’Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni, l’atto dell’AGCM di avvio del procedimento e tutti gli altri atti istruttori.

Le pratiche commerciali in questione (i cui messaggi pubblicitari sono stati rilevati dalla AGCM nel periodo 1°–15 maggio 2008) sono le due seguenti:

– a) offerta “Vai in Sardegna o Corsica, TORNI GRATIS*” e offerta “Auto + Passeggero” Sardegna da € 7*” – Corsica da € 6”, oggetto della sanzione di euro 370.000,00;

-b) proposta di adesione ad una polizza assicurativa annullamento viaggi, oggetto della sanzione di euro 120.000,00.

2. In particolare:

– il messaggio pubblicitario (diffuso in varie forme dal 5 maggio 2008 e fino ai primi giorni del mese di giugno) riguardante l’offerta “Vai in Sardegna o Corsica. TORNI GRATIS*”, recava la seguente head line: “ARRIVA LA NOVITA’ DELL’ESTATE. Acquis
– il messaggio pubblicitario dell’offerta “Auto+Passeggero” “Sardegna da € 7* – Corsica da € 6*”, riportava, in grandi caratteri, le diciture: “Auto + passeggero” – “Compra ora e scegli quando partire” – “Sardegna da € 7*” e “Corsica da € 6*”. Un’ulterior
– nelle pagine web dedicate alla prenotazione/acquisto del servizio di trasporto marittimo, MOBY risultava avere anche proposto all’utente una polizza assicurativa ‘annullamento viaggi’, quale servizio supplementare e facoltativo abbinato a quello del tra
A seguito dell’avvio del procedimento istruttorio MOBY ha rimosso dal proprio sito il flag preselezionato per l’acquisto della polizza assicurativa.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima, con la sentenza n. 5695 del 2009, ha accolto il ricorso “nei limiti indicati in motivazione” e, per l’effetto, ha annullato in parte, come da motivazione l’impugnato provvedimento dell’AGCM e compensato tra le parti le spese del giudizio.

Nella motivazione della sentenza, in sintesi, è stato escluso il carattere di “particolare gravità” della condotta di cui sopra sub 1.a), ritenuto dalla AGCM, con conseguente rideterminazione della sanzione in euro 290.000,00 ed è stato ritenuto che l’ipotesi che ha condotto la AGCM a ravvisare il carattere scorretto della pratica di cui sopra sub 1.b) fosse fondata “su presupposti indimostrati e perviene a conclusioni che non si dimostrano asseverate dalla comprovata violazione dei parametri di riferimento da AGCM al riguardo assunti”.

Nel dispositivo è quindi stata riformata la determinazione del provvedimento impugnato relativa alla pratica di cui sopra sub 1.a) nella parte di applicazione della sanzione pecuniaria, rideterminata come in motivazione, ed è stata annullata integralmente quella recante l’accertamento quale pratica commerciale scorretta della pratica di cui sopra sub 1.b) con il conseguente annullamento della relativa sanzione di euro 120.000,00.

4. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado in parte qua.

5. All’udienza del 29 gennaio 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Con la sentenza gravata, n. 5695 del 2009, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima, ha accolto in parte il ricorso n. 984 del 2009 proposto dalla s.p.a. MOBY, operante nel trasporto marittimo, avverso il provvedimento della AGCM con il quale alla ricorrente è stata irrogata la sanzione complessiva di euro 490.000,00 per pratiche commerciali scorrette riguardanti l’offerta di servizi di trasporto.

2. Per l’esame della controversia è necessario riportare quanto rilevato dalla AGCM riguardo alle offerte in questione, a conclusione del procedimento, avendo condotto l’istruttoria, considerato le difese della ricorrente e acquisito il parere della AGCOM (ai sensi dell’articolo 27, comma 6, del d.lgs 6 settembre 2005, n. 206; in seguito “Codice del Consumo”).

2.1. Quanto alla pratica relativa alle offerte di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, la AGCM:

– ha escluso l’idoneità dei messaggi “per le loro caratteristiche redazionali” a “consentire al consumatore di percepire chiaramente l’esborso finale da sostenere per l’acquisto della tariffa reclamizzata e che le risultanze istruttorie hanno dimostrato,
– rispetto alle limitazioni, richiamate soltanto dall’asterisco e riportate con minore evidenza grafica rispetto al claim principale, ha ribadito il principio “secondo cui l’utilizzo della locuzione “Gratis” deve effettivamente corrispondere, per il consu
– considerato che “simili pratiche commerciali … presentano, di per sé, evidenti contraddizioni già nel momento stesso della loro presentazione ai consumatori laddove enunciano la gratuità di un bene/servizio smentendola, contestualmente, attraverso la pr
Né è stata ritenuta “sufficiente … l’apposizione del carattere dell’asterisco quale indice di importanti chiarificazioni relative alla comunicazione pubblicitaria”, in quanto “non sempre, infatti, le avvertenze richiamate da tale segno grafico corrispondono, come nel caso di specie, alle limitazioni legate all’offerta pubblicizzata potendosi, al contrario, riferire soltanto a precisazioni di diversa natura”.

Sotto altro profilo, l’Autorità ha ulteriormente osservato che “l’offerta Torni Gratis non era disponibile per tutte le partenze offerte dal professionista sulla base del contenuto della promozione”, ma “complessivamente, per meno del 50% delle stesse e, per alcune rotte della Sardegna, addirittura inferiore al 40% delle partenze”; mentre “il numero di partenze con offerta Torni Gratis messo a disposizione da Moby è pari al 47,53% del numero di collegamenti effettivi da e per la Sardegna e la Corsica, effettuati dal vettore nella stagione estiva (maggio – settembre 2008)”, risultando inoltre, dalle simulazioni effettuate, che l’offerta non rappresentava la migliore offerta disponibile, dovendosi acquistare per la tratta di andata la tariffa Best Price A, “notevolmente superiore alla migliore tariffa resa disponibile dallo stesso professionista, la Super Best Price”.

Considerata anche l’ampiezza della campagna pubblicitaria è stato formulato un giudizio di “assoluta inadeguatezza dell’offerta resa disponibile ai consumatori dal professionista”, conclusivamente ritenendola “scorretta, ai sensi degli articoli 21, comma 1, lettere b) e d), 22, commi 1 e 2, e 23, comma 1, lettere e) e v), del Codice del Consumo, in quanto suscettibile, nella sua presentazione complessiva, di indurre in errore il consumatore medio non permettendogli di assumere una decisione consapevole di natura commerciale”.

2.2. Rispetto all’offerta denominata “Auto+Passeggero” “Sardegna da € 7* – Corsica da € 6*”, la AGCM ha osservato che “anche in questo caso viene sempre richiesto al consumatore un esborso più elevato, comprendente gli ulteriori oneri relativi a tasse, diritti e supplementi”. Nel rilevare che “nel messaggio oggetto di valutazione, i segni di asterisco (*) presenti accanto alle cifre corrispondenti alle tariffe minime richieste non riportano, nella medesima pagina web, ad alcuna correlata didascalia”, l’Autorità ha desunto che “la scomposizione del prezzo operata dal professionista in tariffa base e supplementi che devono essere sommati alla prima, non garantisce ai destinatari del messaggio un’immediata e precisa percezione dell’ammontare complessivo necessario all’acquisto del servizio di trasporto, stante la netta differenza di evidenza grafica e la conseguente assenza di pari grado di enfasi espressiva delle distinte componenti di costo (tariffa + tasse, diritti e supplementi), che attraggono il consumatore spingendolo a procedere alla visione del sito Internet del vettore per esaminare l’offerta, sul falso presupposto di poter acquistare un viaggio per la Sardegna e/o la Corsica al prezzo della tariffa minima pubblicizzata”.

Nell’assumere il carattere fuorviante di tali circostanze, la relativa pratica commerciale è stata ritenuta “scorretta, ai sensi dell’articolo 21, comma 1, lettere b) e d), del Codice del Consumo, in quanto … suscettibile, nella sua presentazione complessiva, di indurre in errore il consumatore medio non permettendogli di assumere una decisione consapevole di natura commerciale”.

2.3. Riguardo all’offerta della polizza assicurativa facoltativa la AGCM ha osservato che l’“adesione non si realizza … mediante una “scelta positiva” (opt-in) dell’utente, come avviene per tutte le altre operazioni che il consumatore è chiamato a compiere nel corso della procedura di prenotazione, bensì attraverso un meccanismo automatico di silenzio assenso”, per cui “i consumatori sono indotti dallo stesso meccanismo di prenotazione ad acquistare un servizio accessorio e facoltativo proprio in ragione della selezione automatica e già predefinita dal professionista”; argomentando, conseguentemente, che “tale modalità risulta scorretta in quanto espone inconsapevolmente il consumatore non soltanto all’acquisto di un servizio accessorio (la polizza) rispetto al prodotto principale (il servizio di trasporto), ma anche, e soprattutto, in considerazione dell’apprezzabile incidenza di tale voce di costo (pari a 5 euro per persona, per tratta, ovvero 9 euro per persona A/R) sulla tariffa finale che risulta sensibilmente incrementata, specialmente nei casi in cui il consumatore sia price sensitive e la tipologia tariffaria dallo stesso prescelta sia relativa ad un offerta promozionale”.

La AGCM è pervenuta perciò ad una valutazione di non correttezza della pratica, “ai sensi degli articoli 20 e 21, comma 1, lettere b) e d), del Codice del Consumo, con riferimento alle caratteristiche principali del prodotto ed al suo prezzo, in quanto idonea a fuorviare le scelte economiche del consumatore inducendolo ad acquistare un servizio che egli non avrebbe altrimenti scelto”.

3. Nella sentenza di primo grado, richiamata la normativa del Codice del consumo riguardo alle pratiche commerciali scorrette ingannevoli, si afferma, in sintesi, quanto segue:

– il messaggio pubblicitario sull’offerta di un vettore deve indicare le condizioni tariffarie in modo che siano immediatamente e chiaramente intelligibili dal consumatore;

– ciò non comporta però la qualificazione come ingannevoli di tutte le informazioni pubblicitarie che si discostino da tale modello; non si può infatti escludere la legittimità della reclamizzazione di un prezzo in cui l’esborso finale scaturisca da un in
– spetta infatti anzitutto sul professionista l’obbligo di una condotta ispirata al canone della diligenza, non potendosi esigere per l’assolvimento di quest’obbligo una integrazione informativa da parte del consumatore, ma il comportamento di questi impl
– la valutazione della diligenza prioritariamente gravante sul professionista deve essere considerata quindi anche alla luce della “normale” percepibilità del messaggio riguardo ai suoi potenziali destinatari, non potendosi escludere che anche messaggi ri
– il che non porta ad escludere la potenziale decettività del messaggio, in relazione alla indicazione parcellizzata degli elementi di costo, ma incide sulla valutazione della condotta del professionista, così come sulla commisurazione della sanzione alla
– nei messaggi di cui si tratta, relativi alle offerte alle di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, non si riscontra infatti l’elemento della “particolare gravità” della condotta che la AGCM ha invece ritenuto di individuare;

– ciò in quanto, “come reso immediatamente percepibile dalla complessiva configurazione dei messaggi promozionali all’esame, un utente/cliente anche solo normalmente avveduto ben avrebbe potuto percepire che all’annunciata gratuità della tratta da/per
– risultava anche esposta l’informazione sui limiti di prenotabilità “fino all’esaurimento dei posti destinati a tale promozione” essendo altresì specificato che l’offerta era ulteriormente soggetta a limitazione;

– anche i messaggi sulla diversa offerta (“Speciale auto + passeggero”) “se pure contenevano, con immediato risalto grafico/cromatico, l’indicazione del prezzo richiesto dalla ricorrente Compagnia (rispettivamente, € 7 e 6), nondimeno riportavano le ci
– quanto alla proposta di copertura assicurativa, infine, il primo giudice:

– rileva l’inapplicabilità al caso delle condotte di cui all’art. 21, lettere b) e d), cui invece la AGCM ha ritenuto di riferirsi, poiché relative all’induzione in errore del consumatore riguardo agli elementi, non riscontrabili nella fattispecie, delle
– esclude che il compimento di un atto di deselezione (pratica opt out) relativo ad una opzione predeterminata su una pagina web, trattandosi peraltro di una modalità corrente in ambito web, “riveli, ex se riguardato, quella valenza “orientativa
4. Nell’appello si deduce l’erroneità della sentenza di primo grado, in quanto:

– basata sul presupposto di un non chiarito dovere di diligenza del consumatore, comportante un onere di eterointegrazione informativa da parte sua mentre il canone generale della diligenza professionale grava sul professionista che agisce per il proprio
– non potendo, di conseguenza, essere ritenuta di minore gravità una pratica commerciale ingannevole rispetto al prezzo finale offerto che impone al consumatore di ricostruirlo con un percorso che lo stesso primo giudice definisce come complesso;

– la sentenza sarebbe anche erronea per non avere adeguatamente considerato l’ingannevolezza dell’utilizzo del termine “Gratis” in quanto non accompagnato dal conseguente requisito della totale assenza per il consumatore di ogni onere aggiuntivo, con viol
– nella specie infatti la pubblicizzata gratuità del viaggio di ritorno non sussiste in ragione del pagamento in andata di una tariffa (BEST PRICE A) sovente più onerosa di quella più conveniente (SUPER BEST PRICE), con il possibile effetto del pagamento
– erronea è anche la valutazione di non ingannevolezza della modalità opt out prevista per la non adesione alla polizza assicurativa che è, invece, pratica lesiva del sistema di tutela definito dal Codice del consumo, per il quale deve essere sempr
– essendo stata sancita espressamente tale ingannevolezza, peraltro, dall’art. 23 del regolamento CE n. 1008/2008, con la previsione dell’esplicito consenso dei consumatori rispetto a supplementi di prezzo opzionali (pratica opt in); non valendo, i
5. L’appello della Autorità deve essere accolto in parte.

Risultano infatti fondate le censure rivolte avverso il capo della sentenza impugnata con il quale è stata riconosciuta la non particolare gravità delle pratiche commerciali relative alle offerte di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, mentre sono infondate quelle dedotte avverso il capo della sentenza con cui la pratica della deselezione non è stata riconosciuta scorretta.

5.1. L’accoglimento delle censure riguardo alla effettiva sussistenza della gravità delle pratiche suddette si basa sulle ragioni che seguono.

Ai sensi della normativa del Codice del consumo (art. 20), una pratica commerciale è scorretta se risulta idonea, in sintesi, ad indurre ad una decisione di carattere commerciale che il consumatore “medio”, cioè quello “normalmente informato e ragionevolmente avveduto”, avrebbe altrimenti potuto non prendere, tenuto conto delle caratteristiche del mercato in cui opera le proprie scelte (Cons. Stato, VI, 23 febbraio 2012, n. 1008), risultando con ciò violato il prioritario onere di diligenza gravante sul professionista.

La fattispecie si concreta, in particolare, quando il contenuto del messaggio che pubblicizza il prodotto in offerta è idoneo a falsare le ordinarie scelte del consumatore con riguardo alle caratteristiche principali del prodotto nonché riguardo al suo prezzo per come è calcolato [(art. 21, comma 1, lettere a) e b)], all’omissione di informazioni rilevanti ovvero alla loro presentazione poco chiara o non esaustiva (art. 22, commi 1 e 2) oppure alla incertezza sulla garanzia del prezzo offerto o alla descrizione del prodotto come gratuito pur gravando sul consumatore altri oneri (art. 23, comma 1, lettere e) e v).

Ciò rilevato si tratta nella specie di verificare se i messaggi sulle offerte di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, di cui si tratta, accertata la loro ingannevolezza rispetto ai parametri normativi sopra sinteticamente richiamati, come affermata nella sentenza di primo grado, abbiano la connotazione della particolare gravità che nella medesima sentenza non è stata riconosciuta.

Il Collegio ritiene che tale connotazione – come è stato ravvisata dalla Autorità – effettivamente sussiste, poiché:

– il messaggio riguardante l’offerta “Vai in Sardegna o Corsica. TORNI GRATIS*” -su cui si sofferma l’Autorità appellante come la MOBY nella memoria depositata il 12 gennaio 2013- è caratterizzato dalla informazione preminente sulla gratuità del viaggio d
– il richiamo del connesso pagamento di “solo tasse diritti e supplementi” è percepibile, ma non tale, per la minore evidenza grafica, da equilibrare la forza attrattiva del preminente messaggio della gratuità;

– il riferimento al pagamento di tasse, diritti e supplementi come il “solo” elemento da considerare aggiuntivamente per la decisione di acquisto è formalmente corretto in quanto riferito ai detti oneri, ma è anche potenzialmente idoneo a far ritenere che
– il relativo richiamo è però presentato con evidenza grafica assolutamente minore rispetto al messaggio della gratuità e presenta anzitutto la limitazione dell’obbligo di sottoscrivere la tariffa “BEST PRICE A”, il cui contenuto non è precisato, insieme
– al consumatore medio è così indirizzato un messaggio il cui contenuto, determinante l’informazione distintiva del tipo di offerta, consiste nella sua gratuità ma le cui componenti, per l’individuazione delle condizioni complete dell’offerta e del suo pr
– si configura con ciò la fattispecie definita dalla normativa del Codice del consumo sopra richiamata, riscontrandosi una informazione idonea a fuorviare l’ordinaria consapevolezza del consumatore in relazione alla compiuta rappresentazione delle caratte
– in questo contesto non vale in contrario la considerazione che l’obbligo della indicazione del prezzo onnicomprensivo per il trasporto marittimo, con sanzione altrimenti di ingannevolezza della relativa pubblicità, è stato introdotto successivamente all
5.2. Non può essere accolta, invece, la censura formulata dalla Autorità avverso il capo della sentenza di accoglimento del ricorso di primo grado, nella parte relativa alla sanzione della pratica comportante per il consumatore l’onere di delesezionare l’opzione di acquisto della polizza assicurativa.

Come già chiarito da questo Consiglio con ragioni da cui non vi è motivo di discostarsi per il caso in esame, nella specie “se si ha riguardo alle condotte e agli interessi protetti dalle norme (artt. 22 e 23 del Codice del consumo) circa il divieto di pratiche commerciali ingannevoli, finalizzato a tutelare la decisione commerciale consapevole del consumatore – il solo fatto del metodo di adesione del consumatore all’offerta con meccanismo opt out anziché opt in non pare di suo – in assenza di ulteriori connotazioni – incidere in misura apprezzabile sul congruo comportamento economico del consumatore (vale a dire sul bene anzitutto protetto da quel precetto), almeno per quanto concerne i profili della consapevolezza e della volontarietà della scelta economica circa il contenuto del contratto. Infatti, se si ha riguardo al contenuto della proposta, piuttosto che al metodo di formazione del consenso, si deve considerare che qui con l’offerta sono distintamente indicati le tipologie dei servizi accessori, la loro facoltatività ed i relativi costi rispetto al servizio principale di trasporto marittimo passeggeri e veicoli al seguito: vale a dire gli elementi che portano ad una scelta economica consapevole. Del resto, nel rapporto tra venditore e acquirente, a prescindere dalla strumento tecnico utilizzato per il perfezionamento del consenso, è normale che vengano in rilievo atti negoziali di espressa proposta di acquisto, ovvero di rifiuto a fronte di offerte del venditore cui il consumatore ritenga di non prestare adesione” (VI, 27 ottobre 2011, n. 5785; cfr. anche VI, 24 novembre 2011, n. 6204).

Né, come anche ivi chiarito, è sufficiente a motivare una diversa conclusione il regolamento CE n. 1008 del 2008 (entrato in vigore il 1° novembre 2008, anche in tale caso dopo lo svolgimento del procedimento de quo), che ha assunto un chiaro orientamento sul tema della prestazione esplicita del consenso mediante opt in e non tacita con opt out, introducendo la regola sulla scorrettezza in sé di una tale pratica commerciale.

Infatti, si deve considerare al riguardo che “la stessa introduzione di una specifica regolamentazione che si aggiunge alla disciplina generale dettata dal Codice del consumo e selettiva della modalità con cui formulare l’offerta, esprime un’esigenza di certezza e di chiarificazione riguardo alle pratiche commerciali del professionista e ai relativi limiti in occasione di servizi accessori rispetto a quelli oggetto in via principale dell’acquisto”; esigenza non risolta ai sensi della normativa previgente e richiedente perciò, in questo caso, una normativa espressa ed inequivoca di accrescimento della garanzia per il consumatore.

In altri termini, mentre per i comportamenti anteriori all’entrata in vigore del medesimo regolamento comunitario sulla base della sopra richiamata giurisprudenza si poteva affermare che il consumatore medio poteva non essere ingannato dalla pratica commerciale di deselezionare l’opzione d’acquisto, la sopravvenuta disciplina ha vietato la medesima pratica, all’evidente fine di evitare radicalmente che un qualsiasi consumatore sia indotto a pagare un servizio aggiuntivo, in realtà non voluto.

6. Nella già citata memoria della Moby, richiamata l’applicazione del cumulo materiale delle sanzioni da parte della AGCM ai sensi dell’art. 8, comma 2, della legge n. 689 del 1981, in quanto preclusiva del cumulo giuridico, si prospetta la questione di legittimità costituzionale della norma citata per contrasto con l’art. 3 della Costituzione,

Al riguardo il Collegio rileva che la Corte Costituzionale si è occupata della questione con l’ordinanza 30 giugno 1999, n. 280, dichiarandola manifestamente infondata, in relazione all’asserita disparità di trattamento tra chi è chiamato a rispondere di più reati e chi, viceversa, deve rispondere di più illeciti amministrativi, in ragione della discrezionalità legittimamente esercitata al riguardo dal legislatore “nel configurare il concorso tra violazioni omogenee, o anche tra violazioni eterogenee”; discrezionalità che non può ritenersi, per converso, illegittimamente esercitata se applicata al diverso trattamento previsto nella norma citata per gli altre tipologie di illeciti, potendo il legislatore disciplinare in modo non uguale illeciti diversi poiché consumati in violazione di norme distinte poste a tutela di finalità e valori propri e specifici.

La questione risulta perciò manifestamente infondata

7. Per le ragioni che precedono l’appello:

– è fondato nella parte in cui censura il capo della sentenza impugnata con cui non è stata riconosciuta la particolare gravità delle pratiche relative alle offerte di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, sicché, in riforma della sentenza impugnata,
– è infondato nella parte restante.

Sono salvi gli ulteriori provvedimenti, basati sulle statuizioni della presente sentenza.

La particolare articolazione della controversia in fatto e in diritto giustifica la compensazione tra le parti delle spese dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.